Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Sept. 2019 - 3 StR 341/19

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Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten N. und den nichtrevidierenden Angeklagten Gr. jeweils wegen Volksverhetzung in zwei Fällen, gefährlicher Körperverletzung, Bildung bewaffneter Gruppen sowie drei tateinheitlicher Fälle der gefährlichen Körperverletzung in Tateinheit mit zwei tateinheitlichen Fällen der Bedrohung und mit Sachbeschädigung verurteilt, den Angeklagten N. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten , den Angeklagten Gr. zu einer solchen von zwei Jahren und vier Monaten. Die nichtrevidierenden Angeklagten B. und S. hat es der Bildung bewaffneter Gruppen sowie dreier tateinheitlicher Fälle der gefährlichen Körperverletzung in Tateinheit mit zwei tateinheitlichen Fällen der Bedrohung und mit Sachbeschädigung schuldig gesprochen und für beide auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sieben Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung erkannt. Die nichtrevidierenden Angeklagten G. , C. , R. und E. hat das Landgericht wegen Bildung bewaffneter Gruppen sowie wegen Beihilfe zu drei tateinheitlichen Fällen der gefährlichen Körperverletzung in Tateinheit mit Beihilfe zu zwei tateinheitlichen Fällen der Bedrohung und mit Beihilfe zur Sachbeschädigung verurteilt; gegen den Angeklagten G. hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr unter Strafaussetzung zur Bewährung verhängt, gegen den Angeklagten C. eine Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 20 €, gegen den Angeklagten R. eine solche von 90 Tagessätzen zu je 15 € sowie gegen den Angeklagten E. eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten.

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Gegen die Verurteilung im Fall 4 der Urteilsgründe (Bildung bewaffneter Gruppen) wendet sich der Angeklagte N. mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Er hat erklärt, das Rechtsmittel auf den Schuldspruch zu diesem Fall zu beschränken. Die Revision erfasst indes auch den von Fall 4 nicht trennbaren Schuldspruch zum Fall 5 der Urteilsgründe (drei tateinheitliche Fälle der gefährlichen Körperverletzung in Tateinheit mit zwei tateinheitlichen Fällen der Bedrohung und mit Sachbeschädigung). In diesem Umfang der Anfechtung hat das Rechtsmittel - gemäß § 357 StPO auch zugunsten der sieben nichtrevidierenden Angeklagten - den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet.

I.

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Zu den Fällen 4 und 5 der Urteilsgründe hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen:

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1. Fall 4:

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Nachdem die Angeklagten N. und Gr. vor dem am Ausgang des Bahnhofs Eb. gelegenen Döner-Imbiss gemeinschaftlich den Nebenkläger M. tätlich angegriffen hatten (Fall 3), begaben sie sich in die etwa 400 Meter entfernte gemeinsame Wohnung. Im Rahmen dieser vorangegangenen Auseinandersetzung war N. s T-Shirt im Ausschnitt eingerissen ; bei Gr. hatte sich sturzbedingt eine am Vortag provisorisch eingesetzte Zahnbrücke gelockert. Beide berichteten den in der Wohnung sukzessive eintreffenden sechs weiteren Angeklagten G. , B. , C. , S. , R. und E. wahrheitswidrig, sie seien von "Immigranten" vor dem DönerImbiss zusammengeschlagen worden. Nach einiger Zeit gaben N. und Gr. in der Absicht, sich an "den Ausländern" zu rächen, welche die in der Wohnung Anwesenden am Döner-Imbiss vermuteten, die Parole aus, dass "man jetzt runter gehe". N. bewaffnete sich mit einem circa einen Meter langen Baseballschläger, Gr. mit einer etwa 1,20 Meter langen Vorhangstange aus Holz und B. mit einem Schlosserhammer.

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Anschließend brachen sämtliche Angeklagte - jeweils in Kenntnis der Bewaffnung einzelner von ihnen - zu dem Döner-Imbiss auf, um dort im Rahmen einer "Vergeltungsaktion", insbesondere unter Verwendung der mitgeführten Gegenstände, zu randalieren, zu drohen und zu prügeln. Vorneweg marschierten N. und Gr. , die gut erkennbar Baseballschläger und Holzstange in der Hand trugen, sowie B. , der den Hammer in eine Gesäßtasche seiner Hose gesteckt hatte, und S. . Die vier weiteren Angeklagten folgten jeweils in Zweierstärke versetzt, zunächst G. und E. , dann C. und R. . Auf dem Weg zum Bahnhof wurden aus der in dieser Weise angeordneten Formation - keinem Einzelnen zuordenbar - immer wieder aggressive Rufe laut, etwa "Denen zeigen wir's!", "Die machen wir fertig!" und "Die kauf' ich mir jetzt!".

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2. Fall 5:

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Am Bahnhof angekommen, betraten N. , B. und S. den Döner-Imbiss, um im einvernehmlichen Zusammenwirken den geplanten "Racheakt" durchzuführen. Beim Betreten zerschlug N. mit dem Baseballschläger die Glasfüllung der Eingangstür. Hierdurch aufgeschreckt, rannte ein (unbekannt gebliebener) dunkelhäutiger Mann davon. Gr. , der gerade den drei anderen folgen wollte, lief dem Flüchtenden in Umsetzung des gemeinsamen Tatentschlusses hinterher und traf ihn kurz danach mit einem mittels der Vorhangstange ausgeführten Schlag auf den Fuß, so dass der Mann zu Boden stürzte und einige Meter die Straße "hinunterkugelte"; dabei erlitt er zumindest Schmerzen. Im Gastraum des Imbiss schlug derweil N. dem Nebenkläger Sh. zunächst mit dem Baseballschläger - potentiell lebensbedrohlich - auf den Hinterkopf, sodann gegen die Rippen und auf das rechte Knie. Anschließend versetzte er ihm weitere Schläge und Tritte. Als der Zeuge Z. aus dem Küchenbereich zu Hilfe kam, schlug N. diesem, nachdem B. ihn durch einen Wurf des Schlosserhammers abgelenkt hatte, mit dem Baseballschläger auf den Rücken. Während des Angriffs äußerte S. lautstark Beleidigungen und Bedrohungen, unter anderem "Wir lassen euch brennen!", was die beiden Geschädigten ernst nahmen. Nach dem Schlag gegen den Zeugen Z. verließen N. , B. und S. den Imbiss ; N. kehrte allerdings noch einmal um und zertrümmerte mit dem Baseballschläger eine Glasvitrine. Durch ihre jederzeitige Eingriffsbereitschaft bestärkten G. , C. , R. und E. die tatausführenden Angeklagten in ihrem Tun.

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Der Nebenkläger Sh. trug unter anderem eine Kopfplatzwunde, ein Schädel-Hirn-Trauma sowie Wirbelsäulen-, Brustkorb- und Knieprellungen davon. Der Zeuge Z. litt einige Tage an starken Rückenschmerzen.

II.

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1. Der Angeklagte N. hat die Revision nicht wirksam auf den Schuldspruch zu Fall 4 der Urteilsgründe beschränkt. Vielmehr erstreckt sie sich auf den Schuldspruch zu Fall 5 der Urteilsgründe, weil die in diesen beiden Fällen verwirklichten Delikte miteinander idealkonkurrieren (dazu un- ten II. 2. c)). Die Beschränkung der Revision auf einzelne Straftaten ist unwirksam , soweit zwischen ihnen Tateinheit (§ 52 StGB) gegeben ist. Für die Bewertung der Konkurrenzverhältnisse ist dabei nicht eine irrtümliche Ansicht des Tatgerichts, sondern die zutreffend beurteilte Rechtslage maßgebend (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. Juni 1954 - 4 StR 310/54, BGHSt 6, 229, 230; vom 26. Mai 1967 - 2 StR 129/67, BGHSt 21, 256, 258; Urteil vom 17. Oktober 1995 - 1 StR 372/95, NStZ 1996, 203; LR/Franke, StPO, 26. Aufl., § 344 Rn. 21). In Teilrechtskraft erwachsen sind daher nur der Schuld- und Strafausspruch zu den Fällen 1 bis 3 der Urteilsgründe.

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2. Die aufgrund der Sachrüge gebotene Nachprüfung des Urteils hinsichtlich der Fälle 4 und 5 der Urteilsgründe führt zur Änderung des diesbezüglichen Schuldspruchs. Auf der Grundlage der vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat sich der Angeklagte N. wegen zwei tateinheitlicher Fälle der gefährlichen Körperverletzung in Tateinheit mit zwei tateinheitlichen Fällen der Bedrohung, mit Sachbeschädigung sowie mit Bildung bewaffneter Gruppen strafbar gemacht.

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a) Im Fall 4 der Urteilsgründe hat die Strafkammer das Verhalten des Angeklagten N. zutreffend als Bildung bewaffneter Gruppen nach § 127 StGB beurteilt. Indem er und die sieben Nichtrevidenten sich - auf seine und Gr. s Initiative - zusammenschlossen und sich beide sowie B. mit Baseballschläger, Holzstange und Schlosserhammer ausrüsteten, um unmittelbar anschließend zu acht miteinander bzw. in räumlicher Nähe hintereinander zum Zweck einer "Vergeltungsaktion" zum Bahnhof zu marschieren, bildete er mit den anderen unbefugt eine Gruppe, die über gefährliche Werkzeuge verfügte. Entgegen der Auffassung der Strafkammer befehligte er die Gruppe indes nicht.

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aa) Für die Auslegung der hier fraglichen Tatbestandsmerkmale - Gruppe , Verfügen über Waffen oder andere gefährliche Werkzeuge, Bilden sowie Befehligen - gilt:

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(1) Unter einer "Gruppe" im Sinne des § 127 StGB ist eine Mehrheit von Personen zu verstehen, die sich zu einem gemeinsamen - identitätsstiftenden - Zweck zusammengeschlossen haben. Eine räumliche Verbindung der Personen ist nicht erforderlich. Wirken sie - wie hier - an einem Ort zusammen, sind keine weitergehenden Anforderungen an die Personenmehrheit zu stellen; sie muss insbesondere nicht eine Organisationsstruktur aufweisen oder auf längere Zeit angelegt sein. Ein spontaner Zusammenschluss für eine einmalige Unternehmung reicht aus. Jedenfalls im Fall eines solchen räumlichen Zusammenwirkens genügt eine Mindestanzahl von drei Mitgliedern. Dies ergibt sich aus Folgendem:

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(a) Durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26. Januar 1998 (BGBl. I S. 164) hat der Gesetzgeber die Strafnorm des § 127 StGB sachlich erweitert. In dem Bestreben, die Rechtsgüter des inneren Rechtsfriedens sowie des staatlichen Gewaltmonopols wirksamer zu schützen (vgl. BT-Drucks. 13/8587, S. 18, 28), hat er mit dem Tatbestandsmerkmal "Gruppe" - anstatt "Haufen" und "Mannschaft" - bewusst einen Begriff in die Vorschrift aufgenommen, der bereits zuvor im Besonderen Teil des Strafgesetzbuchs Verwendung fand. Die Gesetzesmaterialien zu dem geänderten § 127 StGB nennen ausdrücklich das auch in § 88 StGB normierte Merkmal "Gruppe" und nehmen Bezug auf dessen Auslegung, wonach eine Gruppe der nicht notwendigerweise auf Dauer angelegte Zusammenschluss mehrerer Personen zu einem gemeinsamen Zweck sei; es genüge - in der Regel - eine Mindestanzahl von drei Mitgliedern (vgl. BT-Drucks. 13/8587, S. 57, 80; zu § 88 StGB s. nur Fischer, StGB, 65. Aufl., § 88 Rn. 5; LK/Laufhütte/Kuschel, StGB, 12. Aufl., § 88 Rn. 7; MüKoStGB/Steinmetz, 3. Aufl., § 88 Rn. 4). Dieses Verständnis hat der Reformgesetzgeber - nach anfänglichen Zweifeln (vgl. BT-Drucks. 13/8587, S. 28) - auch der Änderung des § 127 StGB zugrunde gelegt (vgl. BT-Drucks. 13/8587, S. 57, 80; BT-Drucks. 13/9064, S. 9). Des Weiteren ist er davon ausgegangen, dass sich die Gruppe vom "Haufen" dadurch unterscheide, dass sie keine "räumliche Zusammenfassung" der Personen erfordere , von der "Mannschaft" dadurch, dass es nicht auf einen bestimmten Grad von Organisation ankomme (BT-Drucks. 13/8587, S. 28).

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(b) Bei Auslegung der Vorschrift ist dem dargelegten gesetzgeberischen Willen, der im Gesetzeswortlaut hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt, Rechnung zu tragen. Dem entspricht es, dass das Vorliegen einer "Gruppe" neben der Voraussetzung eines Zusammenschlusses von mindestens drei Personen zu einem gemeinsamen Zweck nicht von weitergehenden inhaltlichen Kriterien abhängig gemacht wird.

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(aa) Eine Organisationsstruktur oder eine auf einen gemeinsamen Zweck ausgerichtete organisierte Willensbildung - analog § 129 StGB in der bis zum 21. Juli 2017 gültigen Fassung (zu § 129 Abs. 2 StGB nF [BGBl. I S. 2440] s. BT-Drucks. 18/11275, S. 11, wonach sich auch die nunmehr legaldefinierte Vereinigung "durch eine - möglicherweise nur rudimentäre - Organisationsstruktur" von der Bande unterscheidet) - ist für die Gruppe nicht erforderlich. Soweit im Schrifttum eine abweichende Auslegung damit begründet wird, dass die Tathandlungsvarianten "befehligen" und "versorgen" eine solche Struktur voraussetzten (so Fischer, StGB, 65. Aufl., § 127 Rn. 3; Matt/Renzikowski/Kuhli, StGB, § 127 Rn. 3; NK-StGB-Ostendorf, 5. Aufl., § 127 Rn. 8), widerspricht dies nicht nur dem Willen des Gesetzgebers (ebenso LK/Krauß, StGB, 12. Aufl., § 127 Rn. 7; MüKoStGB/Schäfer, 3. Aufl., § 127 Rn. 10, 12). Vielmehr ist auch kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, dass bei jedem von § 127 StGB erfassten Personenzusammenschluss die Verwirklichung sämtlicher im Tatbestand normierter Tathandlungsvarianten möglich sein muss (s. Lenckner, GS Keller, 2003, S. 151, 157 f.); hierauf lässt sich ein dem gesetzgeberischen Willen zuwiderlaufendes Verständnis nicht gründen.

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(bb) Ebenso wenig muss die Gruppe auf Dauer angelegt sein. Dem Tatbestandsmerkmal unterfallen auch Personenmehrheiten für einmalige Unternehmungen , selbst wenn sie spontan gebildet werden (sogenannte Ad-hocGruppen ; ebenso OLG Stuttgart, Beschluss vom 7. August 2014 - 2 Ss 444/14, NStZ 2015, 398, 399; SSW-StGB/Fahl, 3. Aufl., § 127 Rn. 2; LK/Krauß, StGB, 12. Aufl., § 127 Rn. 8; MüKoStGB/Schäfer, 3. Aufl., § 127 Rn. 14; S/S-Sternberg -Lieben, StGB, 29. Aufl., § 127 Rn. 2). Zwar folgt aus den Gesetzgebungsmaterialien nicht zwingend, dass der Gesetzgeber prinzipiell jede Einschränkung des Gruppenbegriffs unter einem zeitlichen Aspekt abgelehnt hat. Sie deuten jedoch auf ein solches Verständnis hin (vgl. BT-Drucks. 13/8587, S. 28, wonach - in Abgrenzung zur Bande - der Wille, "für eine gewisse Dauer Straftaten zu begehen", nicht erforderlich ist). Auch dem Wortsinn und dem Gesetzeszweck ist eine derartige Einschränkung nicht zu entnehmen. Soweit in der Literatur eine "gewisse Stabilität" der Gruppe in dem Sinne verlangt wird, dass über die gemeinsame Einzelunternehmung hinaus "eine Fortexistenz von wenigstens einigen Tagen zu erwarten" ist (so SK-StGB/Stein/Rudolphi, 141. Lfg., § 127 Rn. 4), ist dem nicht zu folgen. Ein Bedürfnis für eine derartige einschränkende Auslegung besteht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgüterschutzes nicht. Versammeln sich etwa Bewaffnete zur Ausübung von "Lynchjustiz" , so ist kein Grund dafür ersichtlich, die Strafbarkeit nach § 127 StGB davon abhängig zu machen, dass die betreffenden Waffenbesitzer noch geraume Zeit danach miteinander in Verbindung bleiben.

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(cc) Im Hinblick auf die erforderliche Anzahl von Gruppenmitgliedern wird vielfach - mit Blick auf den ersten (freilich überholten) Reformentwurf (vgl. BT-Drucks. 13/8587, S. 28) - vertreten, ein Mindestquorum könne nicht allgemeingültig festgelegt werden. Dieses sei vielmehr nach den Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der von § 127 StGB geschützten Rechtsgüter zu bestimmen. Es komme darauf an, ob der Gruppe in ihrer Zusammensetzung schon ein erhebliches Gefahrpotential für den inneren Rechtsfrieden zukomme, was - neben der zahlenmäßigen Größe - vom verfolgten Zweck, der Organisationsform , der Art der Ausrüstung, der Einsatzbereitschaft der Mitglieder sowie davon abhänge, ob es sich um eine räumlich zusammengeschlossene oder um eine weit verstreute Gruppe Einzelner handele (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 7. August 2014 - 2 Ss 444/14, NStZ 2015, 398, 399; LK/Krauß, StGB, 12. Aufl., § 127 Rn. 10 f.; MüKoStGB/Schäfer, 3. Aufl., § 127 Rn. 13).

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Der Senat vermag diese Auffassung nicht zu teilen. Ihr steht nicht nur der Wille des Reformgesetzgebers im weiteren Fortgang des Gesetzgebungsverfahrens entgegen (vgl. BT-Drucks. 13/8587, S. 57, 80; BT-Drucks. 13/9064, S. 9), sondern sie läuft auch den Prinzipien der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit zuwider, indem sie einen rechtlich nicht gebotenen weiten Spielraum für subjektive Bewertungen eröffnet. Dass die Auffassung dem gesetzgeberischen Willen nicht entspricht, ergibt sich außerdem aus Folgendem: In dem ursprünglichen Entwurf war das gesetzliche Merkmal vorgesehen, die Gruppe müsse zur Störung des öffentlichen Friedens geeignet sein (vgl. BT-Drucks. 13/8587, S. 4, 28). In dem weiteren Gesetzgebungsverfahren ist hierauf verzichtet worden; denn der anstelle dessen eingefügte Begriff "unbefugt" sei das - tauglichere - entscheidende Kriterium, um unbedenkliche Personenmehrheiten auszuschließen (vgl. BT-Drucks. 13/8587, S. 56 f., 80; BT-Drucks. 13/9064, S. 9). Grundsätzlich ist es daher verfehlt, die bewusst nicht normierte Eignung zur Friedensstörung im Hinblick auf die Mindestanzahl der Mitglieder in den Gruppenbegriff des § 127 StGB hineinzulesen.

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(c) Die - dergestalt definierte - Gruppe im Sinne des § 127 StGB fügt sich in das System anderer im Strafgesetzbuch normierter Personenmehrheiten ein, weil sie sich von diesen hinreichend abgrenzen lässt und eigenständige Bedeutung behält (skeptisch im Hinblick auf den neuen, europarechtlich geprägten Vereinigungsbegriff des § 129 Abs. 2 StGB nF hingegen MüKoStGB/Schäfer, 3. Aufl., § 127 Rn. 12). An die Gruppe sind geringere Anforderungen zu stellen als an die - strafbarkeitsbegründende - Vereinigung sowohl nach § 129 Abs. 1 StGB aF als auch § 129 Abs. 1, 2 StGB nF und an die - strafbarkeitsqualifizierende - Bande etwa nach § 232 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Alternative 2 oder § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB.

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Während die Vereinigung nach altem Recht (§ 129 Abs. 1 StGB aF) auf eine gewisse Dauer angelegt sein musste (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2011 - 3 StR 231/11, NJW 2012, 325 f.) und eine Organisationsstruktur der Art erforderte, dass ein mitgliedschaftliches Zusammenwirken zu einem gemeinsamen Zweck mit verteilten Rollen und einer abgestimmten, koordinierten Aufgabenverteilung erforderlich war (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - 3 StR 233/14, NJW 2015, 1540), hängt das Bestehen einer Gruppe nicht von diesen Kriterien ab. Auch die Vereinigung nach § 129 Abs. 2 StGB nF muss nach der dortigen Legaldefinition auf - sogar - "längere" Dauer angelegt sein und erfordert hiernach ("organisierter Zusammenschluss") wie nach der Gesetzesbegründung eine gewisse - wenngleich rudimentäre - Organisationsstruktur (vgl. BT-Drucks. 18/11275, S. 11; ferner BGH, Beschluss vom 22. März 2018 - StB 32/17, NStZ-RR 2018, 206, 207). Außerdem verlangt § 129 Abs. 2 StGB nF erstmals, dass die Vereinigung ein über die Straftaten hinausgehendes "übergeordnetes gemeinsames Interesse" verfolgen muss (zum alten Recht vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 2009 - 3 StR 277/09, BGHSt 54, 216, 228 ff., wonach ein weitergehendes Ziel nicht zwingend erforderlich war, dessen Existenz aber regelmäßig den notwendigen übergeordneten Gemeinschaftswillen belegte). Von der Bande unterscheidet sich die Gruppe jedenfalls dadurch, dass erstere auf gewisse Dauer ausgerichtet sein muss (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2001 - GSSt 1/00, BGHSt 46, 321).

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Sowohl die Vereinigung als auch die Bande muss auf die Begehung von - bestimmten - Straftaten gerichtet sein, wohingegen die Gruppe das spezifische unrechtsbegründende Gepräge durch das Erfordernis ihrer "Bewaffnung" erhält, das die anderen Personenzusammenschlüsse nicht kennen.

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(d) Inwieweit eine Mehrheit von Personen, wenn diese nicht räumlich zusammenwirken , noch weitere Kriterien - etwa im Hinblick auf die Mindestanzahl oder die Organisationsstruktur - erfüllen muss, damit sie als Gruppe im Sinne des § 127 StGB zu beurteilen ist (s. etwa OLG Stuttgart, Beschluss vom 7. August 2014 - 2 Ss 444/14, NStZ 2015, 398, 399 ["gewisses Maß an Organisation" ]; S/S-Sternberg-Lieben, StGB, 29. Aufl., § 127 Rn. 2), braucht der Senat hier nicht zu entscheiden.

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(2) Die Gruppe verfügt gemäß § 127 StGB über Waffen oder andere gefährliche Werkzeuge, wenn die Mitglieder imstande sind, auf die Gegenstände ungehindert Zugriff zu nehmen, um sie dem - identitätsstiftenden - Gruppenzweck entsprechend einsetzen zu können. Die "Bewaffnung" muss den Charakter der Gruppe (mit-)bestimmen. Während mit Waffen solche im technischen Sinn gemeint sind (vgl. MüKoStGB/Schäfer, 3. Aufl., § 127 Rn. 15 mwN), kommt es für die Beurteilung von Gegenständen als gefährliche Werkzeuge - neben deren objektiver Beschaffenheit - darauf an, ob ihnen nach dem Gruppenzweck im Fall der Verwendung eine waffengleiche Funktion zukommt.

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(a) Die Gruppe verfügt über Waffen oder andere gefährliche Werkzeuge, wenn die Mitglieder jederzeit Zugriff auf sie haben oder ohne großen Aufwand erlangen können (vgl. LK/Krauß, StGB, 12. Aufl., § 127 Rn. 17). Dass der Gesetzeswortlaut auf das Verfügen seitens der Gruppe, nicht der Mitglieder abstellt , bedeutet nicht, dass die Gegenstände zentral aufbewahrt werden müssen ; vielmehr genügt es, wenn sie im Besitz einzelner Gruppenangehöriger sind (vgl. MüKoStGB/Schäfer, 3. Aufl., § 127 Rn. 19).

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Aus dem Merkmal des Verfügens durch die Gruppe selbst folgt indes das Erfordernis, dass eine solche Ausstattung mit Waffen oder anderen gefährlichen Werkzeugen dem gemeinsamen Gruppenzweck dient. Die "Bewaffnung" muss für diesen Zweck wesentlich sein und zugleich nach Art und Gefährlichkeit der Gegenstände ein wesentliches Merkmal des Personenzusammenschlusses darstellen. Alleiniger Zweck oder Endziel des Sich-Zusammenschließens braucht sie hingegen nicht zu sein (vgl. auch LK/Krauß, StGB, 12. Aufl., § 127 Rn. 18; MüKoStGB/Schäfer, 3. Aufl., § 127 Rn. 17).

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§ 127 StGB verlangt kein Mindestquorum von mit Waffen bzw. gefährlichen Werkzeugen ausgerüsteten Gruppenmitgliedern, das abstrakt festzulegen wäre (anders SK-StGB/Stein/Rudolphi, 141. Lfg., § 127 Rn. 5b, die allerdings lediglich die "Bewaffnung" der für den Gruppenbegriff erforderlichen Mindestanzahl an Mitgliedern ["normalerweise also drei"] fordern). Ebenso wenig ist erforderlich, dass von den Gruppenangehörigen eine erhebliche Anzahl (vgl. indes SSW-StGB/Fahl, 3. Aufl., § 127 Rn. 5) oder gar die Mehrzahl (so aber Matt/Renzikowski/Kuhli, StGB, § 127 Rn. 6; NK-StGB-Ostendorf, 5. Aufl., § 127 Rn. 10) "bewaffnet" ist. Derartige quantitative Anforderungen sind schon deshalb nicht zu stellen, weil die Sachherrschaft über die Gegenstände - etwa im Fall einer zentralen Aufbewahrung - nicht durch die einzelnen Gruppenmitglieder ausgeübt werden muss. Hinzu kommt, dass das von der Gruppe ausgehende Gefahrenpotential nicht entscheidend von der Anzahl der "Bewaffneten" abhängig sein muss. Es verringert sich jedenfalls nicht mit einem zunehmenden "Überschuss" an "Unbewaffneten".

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(b) Inwieweit Gegenstände als gefährliche Werkzeuge zu beurteilen sind, richtet sich nach der Art und Weise der nach dem Gruppenzweck bestimmten Verwendung.

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Zwar hat der Reformgesetzgeber die Ansicht vertreten, für das Tatbestandsmerkmal "andere gefährliche Werkzeuge" könne "auf die Rechtspre- chungsgrundsätze … (zur) gefährlichen Körperverletzung ... zurückgegriffen" werden. Die Gegenstände müssten "nach ihrer objektiven Beschaffenheit und nach der Art ihrer Benutzung im Einzelfall geeignet" sein, "erheblichere Körperverletzungen zuzufügen" (BT-Drucks. 13/9064, S. 9). Jedoch hat der Gesetzgeber dabei verkannt, dass für § 127 StGB eine tatsächliche Verwendung nicht erforderlich ist.

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Die Rechtsprechung zu § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB, wonach im Ergebnis zur Bestimmung der Gefährlichkeit allein auf objektive Umstände abzustellen ist (s. nur BGH, Beschluss vom 3. Juni 2008 - 3 StR 246/07, BGHSt 52, 257, 269), kann ebenfalls nicht unbesehen übernommen werden (vgl. Lenckner, GS Keller, 2003, S. 151, 158 f.; für ein einheitliches Verständnis hingegen SSW-StGB/Fahl, 3. Aufl., § 127 Rn. 4; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 127 Rn. 4; Matt/Renzikowski/Kuhli, StGB, § 127 Rn. 5, wobei allerdings die jeweils favorisierte Auslegung nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht). Bei diesen Qualifikationstatbeständen erhöht allein das Bei-sich-Führen von Waffen oder anderen gefährlichen Werkzeugen die abstrakte Gefährlichkeit schon für sich gesehen strafbewehrter Handlungen. Beim Tatbestand des § 127 StGB betrifft demgegenüber die bloße Verfügungsgewalt über derartige Gegenstände den die Strafsanktion legitimierenden Unrechtskern. Eine bloß abstrakte Gefährlichkeit ist indes zur Eingrenzung strafwürdigen Verhaltens nicht geeignet; hiernach wäre etwa auch eine ihren Sport ausübende Baseballmannschaft erfasst.

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Vielmehr kann allein in der Verwendungsbestimmung ein taugliches Abgrenzungskriterium gesehen werden. Maßgebend ist, wie die Gegenstände, die nach ihrer objektiven Beschaffenheit zur Herbeiführung erheblicher Verletzungen geeignet sind, gegebenenfalls eingesetzt werden sollen. Auch in den Gesetzesmaterialien ist ausgeführt, mit der Formulierung "andere gefährliche Werkzeuge" würden solche Gegenstände erfasst, "die - wie z.B. Baseballschläger - ihre Bestimmung zur Verletzung von Personen erst unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls" erhielten (BT-Drucks. 13/9064, S. 9).

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Da die Gruppe über die gefährlichen Werkzeuge verfügen muss, hängt es von der Bestimmung durch die Gruppe und nicht durch das einzelne Mitglied ab, welche Funktion den zu beurteilenden Gegenständen im Fall ihrer Verwendung zukommen soll (s. Lenckner, GS Keller, 2003, S. 151, 160; LK/Krauß, StGB, 12. Aufl., § 127 Rn. 16). Dies richtet sich nach dem Gruppenzweck, der durch die "Bewaffnung" gefördert werden und für den diese - wie unter (a) ausgeführt - wesentlich sein muss. Ausreichend ist dabei die Bereitschaft der Gruppe, die Gegenstände wie eine Waffe für den gemeinsamen Zweck einzusetzen (vgl. S/S-Sternberg-Lieben, StGB, 29. Aufl., § 127 Rn. 2 aE; ferner SSW-StGB/Fahl, 3. Aufl., § 127 Rn. 4: vorgestellte Verwendung; LK/Krauß aaO: in Aussicht genommene Benutzung). Ein Verwendungswille zur Herbeiführung erheblicher Verletzungen bei Menschen ist dagegen nicht erforderlich. Etwa auch dann, wenn die Gegenstände dazu vorgesehen sind, Gewalt gegen andere anzudrohen, kommt ihnen eine waffengleiche Funktion zu; denn aus verständiger Sicht eines potentiellen Opfers sind sie für derartige Verletzungshandlungen bestimmt (s. auch SK-StGB/Stein/Rudolphi, 141. Lfg., § 127 Rn. 5a, die auf einen naheliegenden Missbrauch für den Fall des Scheiterns oder der Bedrängnis abstellen).

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(c) Ob umgekehrt Waffen aus dem Anwendungsbereich des § 127 StGB ausgenommen sind, wenn sie nach dem Gruppenzweck nicht zu einem Einsatz gegenüber Menschen bestimmt sind (vgl. Lenckner, GS Keller, 2003, S. 151, 159), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Eine derartige Einschränkung ließe sich indes damit begründen, dass die "Bewaffnung" - wie unter (a) dargelegt - nach Art und Gefährlichkeit ein wesentliches Merkmal der Gruppe darstellen muss. Die Gefährlichkeit dürfte sich dabei wiederum nach der gemäß dem gemeinsamen Zweck im Einzelfall vorgesehenen Verwendung richten. Für die vorliegende Entscheidung kommt es auf diese Frage allerdings nicht an.

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(3) Der Straftatbestand des § 127 StGB sieht unterschiedliche Tathandlungsvarianten vor. In Betracht kommen hier das Bilden und das Befehligen einer Gruppe, während ein Unterstützen - wie bei § 129 Abs. 1 Satz 2, § 129a Abs. 5 Satz 1 StGB - nur durch ein Nichtmitglied begangen werden kann (vgl. LK/Krauß, StGB, 12. Aufl., § 127 Rn. 23; NK-StGB-Ostendorf, 5. Aufl., § 127 Rn. 15; MüKoStGB/Schäfer, 3. Aufl., § 127 Rn. 29).

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(a) Eine Gruppe im Sinne des § 127 StGB bildet, wer als späteres Mitglied oder Nichtmitglied dafür sorgt, dass sich "bewaffnete" Personen in der erforderlichen Anzahl zu dem gemeinsamen Zweck zusammenschließen, oder als Mitglied eine Personenmehrheit, die nicht über die notwendigen Waffen oder anderen gefährlichen Werkzeuge verfügt, hiermit ausrüstet. Diese Tathandlungsvariante können auch die sich zu einer Gruppe zusammenschließenden Personen mittäterschaftlich begehen (vgl. SSW-StGB/Fahl, 3. Aufl., § 127 Rn. 6; LK/Krauß, StGB, 12. Aufl., § 127 Rn. 20; Matt/Renzikowski/Kuhli, StGB, § 127 Rn. 9; MüKoStGB/Schäfer, 3. Aufl., § 127 Rn. 20 f.; S/S-SternbergLieben , StGB, 29. Aufl., § 127 Rn. 3). Ob auch derjenige eine Gruppe bildet, der als Außenstehender eine bestehende Gruppe erstmals mit Waffen oder anderen gefährlichen Werkzeugen ausstattet (so die Kommentarliteratur; vgl. nur SK-StGB/Stein/Rudolphi, 141. Lfg., § 127 Rn. 6 mwN), oder ob dieses Verhalten unter die Tathandlungsvarianten des Versorgens mit Waffen bzw. des ("sonst") Unterstützens fällt, kann hier dahinstehen.

37

(b) Eine Gruppe im Sinne des § 127 StGB befehligt derjenige, dessen Anweisungen sich die Mitglieder unterordnen und der - als Mitglied, gegebenenfalls gleichberechtigt mit weiteren Befehlshabern - die tatsächliche Kommandogewalt innehat. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass sich die Gruppe rein tatsächlich den Anweisungen des Täters unterwirft. Vollendung liegt mit dem Erteilen des Befehls vor, solange der Täter über eine Position in der Gruppe verfügt, in der seine Befehle in der Regel befolgt werden (vgl. LK/Krauß, StGB, 12. Aufl., § 127 Rn. 21; Matt/Renzikowski/Kuhli, StGB, § 127 Rn. 10; MüKoStGB/Schäfer, 3. Aufl., § 127 Rn. 22 f., 42). In diesem Sinne kann das Befehligen auch damit umschrieben werden, dass derjenige, der innerhalb der Gruppe "das Sagen hat" und dem sich die anderen Gruppenmitglieder unterordnen , einseitige - als verbindlich betrachtete - Anweisungen erteilt (ähnlich S/S-Sternberg-Lieben, StGB, 29. Aufl., § 127 Rn. 4).

38

bb) Gemessen an den dargelegten rechtlichen Maßstäben hat der Angeklagte N. nach den Feststellungen den Tatbestand des § 127 StGB erfüllt , zwar nicht in der Variante des Befehligens, aber in derjenigen des Bildens:

39

Für die Annahme einer - ad hoc gebildeten - Gruppe genügt der Zusammenschluss der acht Angeklagten in dem Zeitpunkt, in dem sich die Beteiligten über den gemeinsamen Zweck einer "Vergeltungsaktion" endgültig einigten. Sie waren hierzu fest entschlossen, als sie die Wohnung in Richtung des Bahnhofs verließen. Wenngleich die Gruppenmitglieder versetzt losmarschierten, wirkten sie in räumlicher Hinsicht zusammen.

40

Der Baseballschläger, die Holzstange und der Schlosserhammer stellten gefährliche Werkzeuge im Sinne des § 127 StGB dar. Sie wurden in waffengleicher Funktion mit entsprechender Gebrauchsbereitschaft mitgeführt; sie waren nach dem übereinstimmenden Willen der acht Angeklagten zum Randalieren, Drohen und Prügeln bei dem beabsichtigten "Racheakt" bestimmt. Ohne dass es entscheidend darauf ankommt, wurde der Schläger, nachdem die Gruppe bereits gebildet war, tatsächlich dem Gruppenzweck entsprechend bei einer Körperverletzungshandlung als gefährliches Werkzeug gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB eingesetzt. Dass die Stange (dazu unten II. 2. b) aa) (1)) und der Hammer später nicht nach dieser Strafvorschrift verwendet wurden, nimmt ihnen - nach den dargelegten rechtlichen Maßstäben (s. II. 2. a) aa) (2) (b)) - nicht zugleich die Eigenschaft als gefährliche Werkzeuge im Sinne des § 127 StGB. Nach Art und Gefährlichkeit der drei - offen zur Schau getragenen - Gegenstände sind diese als ein wesentliches Gruppenmerkmal anzusehen.

41

Der Angeklagte N. hat die Gruppe gebildet, indem er, gemeinschaftlich handelnd, deren Mitglieder zum Zweck der "Vergeltungsaktion" zusammenführte. Zudem sorgte er dafür, dass die in der Wohnung vorhandenen gefährlichen Gegenstände in die Verfügungsgewalt der Gruppenmitglieder gelangten. Dagegen lässt sich - entgegen der rechtlichen Würdigung des Landgerichts - den Feststellungen nicht entnehmen, dass der Angeklagte N. die Gruppe auch befehligte. Sie belegen nicht, dass er gleichsam die tatsächliche Kommandogewalt innehatte und einseitig Anweisungen erteilte. Hierfür genügt nicht, dass er zusammen mit Gr. der Ideengeber und Initiator des "Racheakts" war. Dass beide, "weiterhin unterstützt von ihren Freunden (den weite- ren Nichtrevidenten), … die Parole" ausgaben, "dass man jetzt 'runter gehe'" (UA S. 32), kann nicht ohne weiteres als eine von den Nichtrevidenten für verbindlich gehaltene Anweisung angesehen werden, auch wenn sie sich auf die Parole hin wunschgemäß verhielten. Das Voranschreiten beim Marschieren und das Gewicht der Tatbeiträge im Rahmen der nachfolgenden gemeinschaftlichen Deliktsbegehung haben für ein Befehligen ohnehin keine maßgebende Bedeutung.

42

Dass der Angeklagte N. im Sinne des § 127 StGB unbefugt handelte , bedarf keiner Begründung, so dass auch dahinstehen kann, ob es sich bei diesem Merkmal um einen Hinweis auf das allgemeine Rechtswidrigkeitserfordernis oder ein zusätzliches sachliches Kriterium zur Eingrenzung des tatbestandlichen Unrechts handelt (zum Streitstand s. LK/Krauß, StGB, 12. Aufl., § 127 Rn. 29 ff.; SK-StGB/Stein/Rudolphi, 141. Lfg., § 127 Rn. 5f; S/S-Sternberg -Lieben, StGB, 29. Aufl., § 127 Rn. 3 f.).

43

b) Im Fall 5 der Urteilsgründe hat die Strafkammer zutreffend die diversen Gewalthandlungen des Angeklagten N. zum Nachteil des Nebenklägers Sh. als gefährliche Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 2, 4, 5 StGB, seinen Schlag gegen den Zeugen Z. als gefährliche Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 2, 4 StGB, die dem Tatplan entsprechende Ver- brechensandrohung durch S. als - gegenüber beiden Geschädigten tateinheitlich begangene - Bedrohung nach § 241 Abs. 1, § 52 StGB und das Zerschlagen der Glasfüllung der Tür sowie der Glasvitrine durchden Angeklagten N. als Sachbeschädigung gemäß § 303 Abs. 1 StGB gewertet. Näherer Betrachtung bedarf lediglich die von Gr. vorgenommene Misshandlung des unbekannten Flüchtenden:

44

aa) Diese dem gemeinsamen Tatplan entsprechende, demAngeklagten N. als Mittäter zuzurechnende Tat stellt weder eine mittels eines gefährlichen Werkzeugs (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB) noch eine mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich (§ 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB) begangene, sondern lediglich eine einfache Körperverletzung (§ 223 Abs. 1 StGB) dar.

45

(1) Die Feststellungen belegen nicht, dass Gr. bei dem Flüchtenden den Körperverletzungserfolg mittels der Vorhangstange als gefährlichem Werkzeug hervorrief. Eine gefährliche Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB begeht, wer seinem Opfer durch ein von außen unmittelbar auf den Körper einwirkendes gefährliches Tatmittel eine Körperverletzung im Sinne von § 223 Abs. 1 StGB beibringt. Wird eine Person durch einen gezielten Hieb mit einem Schlagwerkzeug zu Fall gebracht, kann der Qualifikationstatbestand des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB nur erfüllt sein, wenn bereits durch den Anstoß eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens ausgelöst wird. Erst mittelbar, infolge eines anschließenden Sturzes erlittene Schäden sind dagegen nicht auf den unmittelbaren Kontakt zwischen Schlagwerkzeug und Körper zurückzuführen, so dass eine Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung allein hierauf nicht gestützt werden kann (vgl. KG, Beschluss vom 13. Mai 2011 - 1 Ss 20/11, NStZ 2012, 326, 327; S/S-Stree/Sternberg-Lieben, StGB, 29. Aufl., § 224 Rn. 3a; ferner - entsprechend für einen Anstoß mit dem Kraftfahrzeug - BGH, Beschlüsse vom 20. Dezember 2012 - 4 StR 292/12, juris Rn. 10 f.; vom 30. Juli 2013 - 4 StR 275/13, NStZ 2014, 36, 37; vom 4. November 2014 - 4 StR 200/14, NStZ-RR 2015, 244). Den Feststellungen lässt sich nicht entnehmen, dass schon Gr. s Schlag mit der Vorhangstange auf den Fuß des Weglaufenden für diesen schmerzhaft war; vielmehr deuten sie darauf hin, dass der Einsatz der Stange zum Stolpern führte und die Schmerzen erst sturzbedingt eintraten.

46

(2) Auf der Grundlage der Feststellungen liegt auch eine gemeinschaftliche Begehungsweise nicht vor. Eine gefährliche Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB ist nur gegeben, wenn Täter und weiterer Beteiligter bei der Begehung der Körperverletzung einverständlich zusammenwirken, wobei es bereits genügt, wenn ein am Tatort anwesender Tatgenosse die Wirkung der Körperverletzungshandlung des Täters bewusst in einer Weise verstärkt, welche die Lage des Verletzten zu verschlechtern geeignet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juli 2012 - 3 StR 158/12, BGHR StGB § 224 Abs. 1 Nr. 4 Gemeinschaftlich 4 mwN). Daran fehlt es indes, wenn sich mehrere Opfer jeweils nur einem Angreifer ausgesetzt sehen, ohne dass die Positionen ausgetauscht werden. Denn in einem solchen Fall stehen dem jeweiligen Opfer die Beteiligten gerade nicht gemeinschaftlich gegenüber. Damit mangelt es an dem Grund für die Strafschärfung des § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB, der in der erhöhten abstrakten Gefährlichkeit der Tat liegt, wenn einem Geschädigten mehrere Angreifer körperlich gegenüberstehen und er deshalb in seiner Verteidigungsmöglichkeit objektiv oder aus seiner subjektiven Sicht eingeschränkt ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 30. Juni 2015 - 3 StR 171/15, BGHR StGB § 224 Abs. 1 Nr. 4 Gemeinschaftlich 5; vom 25. Juli 2017 - 3 StR 93/17, NStZ-RR 2017, 339; ferner BGH, Urteil vom 22. Dezember 2005 - 4 StR 347/05, NStZ 2006, 572, 573). Da den Feststellungen zufolge N. , B. sowie S. im Tatzeitpunkt darin begriffen waren, den Döner-Imbiss zu betreten, und der unbekannte Flüchtende , nachdem er sich bereits einige Meter entfernt hatte, allein dem gesonderten Angriff Gr. s ausgesetzt war, lag ein gemeinschaftliches Zusammenwirken mehrerer Personen zum Nachteil dieses Geschädigten nicht vor.

47

bb) Für eine eventuelle Verurteilung des Angeklagten N. wegen einer zum Nachteil des unbekannten Flüchtenden tateinheitlich verwirklichten Körperverletzung nach § 223 Abs. 1 StGB mangelt es an der Verfahrensvoraussetzung des § 230 Abs. 1 StGB; weder liegt ein Strafantrag vor, noch hat die Staatsanwaltschaft in Bezug auf diese Tat das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung bejaht.

48

cc) Der Senat kann hinsichtlich des Schuldspruchs analog § 354 Abs. 1 StPO in der Sache selbst dahin entscheiden, dass diese Verurteilung des Angeklagten N. wegen gefährlicher Körperverletzung zum Nachteil des unbekannten Flüchtenden ersatzlos in Wegfall gerät. Denn in einer neuen Hauptverhandlung sind keine weitergehenden Feststellungen zum Einsatz der Holzstange als gefährliches Werkzeug zu erwarten. Gleiches gilt für einen hierauf bezogenen Vorsatz des Angeklagten Gr. , der zu einer - dem Angeklagten N. zurechenbaren - Strafbarkeit wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung führte.

49

c) Hinsichtlich der Konkurrenzen hat die Strafkammer zutreffend angenommen , dass sämtliche Taten im Fall 5 der Urteilsgründe aufgrund natürlicher Handlungseinheit miteinander idealkonkurrieren (§ 52 StGB). Die Tatausführenden verübten die Delikte aufgrund des zuvor gefassten einheitlichen Tatentschlusses in engem zeitlichen, räumlichen und situativen Zusammenhang. Die Handlungen fanden zum Teil zeitgleich statt; im Übrigen gingen sie unmittelbar ineinander über. Wenngleich eine natürliche Handlungseinheit regelmäßig nicht naheliegt, falls mehrere höchstpersönliche Rechtsgüter unterschiedlicher Rechtsgutsträger verletzt werden, ist sie doch auch in derartigen Fällen ausnahmsweise gerechtfertigt, wenn - wie hier - eine Aufspaltung in Einzeltaten wegen des außergewöhnlich engen Zusammenhangs willkürlich und gekünstelt erschiene (vgl. BGH, Beschluss vom 21. November 2000 - 4 StR 354/00, NJW 2001, 838, 839 mwN; Urteil vom 29. März 2012 - 3 StR 422/11, StV 2013, 382, 383). Ohnehin beschwert die Annahme von Tateinheit den Angeklagten N. nicht.

50

Entgegen der Auffassung der Strafkammer steht auch die Tat im Fall 4 der Urteilsgründe in Idealkonkurrenz zu der Gesamtheit der Delikte im Fall 5 der Urteilsgründe. Sofern der Tatbestand des § 127 StGB in der Tathandlungsvariante des Bildens verwirklicht wird, ist im Verhältnis zu einer von einem Gruppenmitglied in Realisierung des Gruppenzwecks ausgeführten Tat zwar grundsätzlich Tatmehrheit anzunehmen (vgl. SSW-StGB/Fahl, 3. Aufl., § 127 Rn. 15; BeckOK StGB/v. Heintschel-Heinegg, § 127 Rn. 16; LK/Krauß, StGB, 12. Aufl., § 127 Rn. 39; Matt/Renzikowski/Kuhli, StGB, § 127 Rn. 27). Das gilt jedoch - abhängig von den konkreten Umständen - nicht, wenn es sich um einen für die strafbare Einzelunternehmung spontan gebildeten, nur für kurze Zeit existierenden Personenzusammenschluss (Ad-hoc-Gruppe) handelt. Hier formierte sich die Gruppe, als sich die Mitglieder über die "Vergeltungsaktion" abschließend einigten; zu den Straftaten (dem Randalieren, Drohen, Prügeln vor und in dem Döner-Imbiss), in denen sich der Gruppenzweck erschöpfte, waren sie fest entschlossen , als sie die Wohnung in Richtung des Bahnhofs verließen.

51

3. Die Änderung des Schuldspruchs hinsichtlich der Fälle 4 und 5 der Urteilsgründe führt zur Aufhebung der für diese Fälle verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Die zugehörigen Feststellungen bleiben von den allein den Schuldspruch betreffenden Wertungsmängeln unberührt und können somit bestehen bleiben (s. § 353 Abs. 2 StPO).

52

4. Die Schuldspruchänderung hinsichtlich der Fälle 4 und 5 sowie die Aufhebung des diesbezüglichen Straf- und des Gesamtstrafenausspruchs sind gemäß § 357 StPO auf die sieben nichtrevidierenden Angeklagten zu erstrecken , weil die dargelegten Rechtsfehler sie gleichermaßen betreffen.

53

Im Umfang der Aufhebung bedarf die Sache neuer Verhandlung und Entscheidung.

Gründe:

I.

1

In einem ersten Urteil vom 8. Juli 2011 hatte das Landgericht den Angeklagten wegen versuchter besonders schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und von der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt abgesehen, weil eine konkrete Erfolgsaussicht nicht bestehe.

2

Der Senat hat auf die Revision des Angeklagten dieses Urteil aufgehoben , soweit eine Unterbringung unterblieben war, und die Sache insoweit an das Landgericht zurückverwiesen (Beschluss vom 12. Juli 2012 - 2 StR 602/11).

3

Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer hat ein weiteres, auf einer neuen Anklage vom 1. Juni 2012 basierendes Verfahren hinzuverbunden. Mit Urteil vom 19. April 2013 hat das Landgericht die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB angeordnet; von dem neuen Tatvorwurf hat es ihn freigesprochen. Von der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe mit einer am 20. März 2013 vom Amtsgericht Köln rechtskräftig verhängten Freiheitsstrafe von drei Monaten wegen einer am 19. Dezember 2012 begangenen Tat hat das Landgericht abgesehen, weil Schuldspruch und Strafausspruch in der vorliegenden Sache mit dem Beschluss des Senats vom 12. Juli 2012, mithin vor Begehung der neuen Tat, rechtskräftig geworden seien.

II.

4

Die Anordnung der Maßregel gemäß § 64 StGB ist rechtsfehlerfrei; die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten ist insoweit unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Das Urteil war aber aufzuheben, soweit von der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe abgesehen wurde.

5

1. Für die Anwendbarkeit des § 55 StGB kommt es auf die letzte tatrichterliche Sachentscheidung zur Schuld- oder Straffrage an (vgl. Senat, Beschluss vom 30. Juni 1960 - 2 StR 147/60, BGHSt 15, 66, 69 f.; BGH, Beschluss vom 1. September 2009 - 3 StR 178/09, NStZ-RR 2010, 41; LK/Rissing-van Saan, 12. Aufl., § 55 Rn. 6 f.; Sternberg/Lieben in Schönke/ Schröder, StGB, 28. Aufl., § 55 Rn. 6 ff.). Anders hingegen ist es bei der Vollstreckungssituation : für deren Beurteilung ist der Zeitpunkt der früheren tatrichterlichen Verurteilung maßgeblich, da dem Angeklagten der einmal erlangte Rechtsvorteil der nachträglichen Gesamtstrafenbildung durch sein Rechtsmittel nicht genommen werden soll (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 2013 - 3 StR 141/13, StraFo 2013, 474 f.; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 55 Rn. 6a, 37, jeweils mwN).

6

2. Danach ist - entgegen der Ansicht des Landgerichts - für die Anwendbarkeit des § 55 StGB auf das zweite Urteil vom 19. April 2013 abzustellen.

7

Hierbei handelt es sich schon deswegen um eine tatrichterliche Sachentscheidung im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 2 StGB, weil das Landgericht auch über ein nachträglich hinzuverbundenes Verfahren verhandelt und - indem es den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen hat - entschieden hat.

8

Hinzu kommt, dass auch die Frage der Unterbringungsanordnung eine tatrichterliche Sachentscheidung, insoweit zur Straffrage, darstellt. Zwar handelt es sich dabei - isoliert betrachtet - um eine vom eigentlichen Strafausspruch getrennte Entscheidung über eine Maßregel der Besserung und Sicherung. Diese betrifft aber wegen der vom Tatgericht in der Folge zu prüfenden Frage, wie die Vollstreckungsreihenfolge geregelt werden soll (§ 67 Abs. 1 und 2 StGB), zwangsläufig den Strafausspruch; dies wird insbesondere in den Fällen deutlich, in denen eine Entscheidung über den Vorwegvollzug nach § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 5 Satz 1 StGB zu treffen ist, bei der es wegen der Orientierung am Halbstrafenzeitpunkt entscheidend auf die Dauer der (Gesamt -)Freiheitsstrafe ankommt. Insoweit, aber auch außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Sollvorschrift ist daher noch eine Entscheidung über den Strafausspruch zu fällen (vgl. Fischer aaO § 67 Rn. 9), zu der gegebenenfalls gesonderte Feststellungen (Therapiedauer) getroffen werden müssen. Solange diese Entscheidung - wie hier - noch aussteht, ist über die Straffrage gerade nicht abschließend tatrichterlich entschieden und eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung möglich.

9

Insoweit ist diese Konstellation mit dem Fall vergleichbar, dass nach Aufhebung und Zurückverweisung durch das Revisionsgericht nur noch eine Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung zu treffen ist. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass es sich dabei um eine Entscheidung über die Straffrage im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 2 StGB handelt, obwohl die Strafhöhe nicht mehr abänderbar ist (vgl. Senat, Beschluss vom 30. Juni 1960 - 2 StR 147/60, BGHSt 15, 66, 70; LK/Rissing-van Saan aaO; Fischer aaO § 55 Rn. 6; Sternberg/Lieben aaO Rn. 9). Gleiches gilt für die Entscheidung über eine unterbliebene Gesamtstrafenbildung selbst (vgl. BGH, Beschluss vom 1. September 2009 - 3 StR 178/09, NStZ-RR 2010, 41 mwN).

10

Die Teilrechtskraft des Strafausspruchs steht dabei der Anwendung des § 55 StGB nicht entgegen, da sogar das nachrangige Beschlussverfahren gemäß § 460 StPO einen Eingriff in die Rechtskraft erlaubt (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Februar 2012 - 4 StR 22/12, wistra 2012, 221; vgl. auch Beschluss vom 7. Juli 2010 - 1 StR 212/10, BGHSt 55, 220 Rn. 35 ff.).

11

3. Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, nach § 354 Abs. 1b Satz 1 StPO zu entscheiden. Die Kosten- und Auslagenentscheidung war dem Verfahren gemäß §§ 460, 462 StPO vorzubehalten, bei dem auch die auf UA S. 33 erwähnten, zum Urteilszeitpunkt freilich nicht rechtskräftigen weiteren Verurteilungen in den Blick zu nehmen sein werden. Fischer Appl Schmitt Eschelbach Ott

Gründe:

1

Das Landgericht hatte den Angeklagten mit Urteil vom 28. September 2010 wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl in sechs Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Der Senat hob dieses Urteil mit Beschluss vom 8. Juni 2011 – 4 StR 111/11 – insoweit auf, als dem Angeklagten die Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden war. Das Landgericht hat nunmehr die Aussetzung der Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe erneut abgelehnt. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Das Urteil kann keinen Bestand haben, soweit die Strafkammer die Vorschrift des § 55 StGB außer Acht gelassen und es versäumt hat, unter Einbeziehung der Strafe von sieben Jahren aus dem seit 23. Februar 2011 rechtskräftigen Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 13. August 2010 nachträglich eine neue Gesamtstrafe zu bilden.

3

§ 55 StGB regelt die nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe. Die Vorschrift soll ihrem Grundgedanken nach sicherstellen, dass Taten, die bei gemeinsamer Aburteilung nach §§ 53, 54 StGB behandelt worden wären, auch bei getrennter Aburteilung dieselbe Behandlung erfahren, so dass der Täter im Ergebnis weder besser noch schlechter gestellt ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 1997 – 1 StR 340/97, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 13). Hierbei kommt es maßgeblich allein auf die materiell-rechtliche Regelung und nicht auf die verfahrensrechtliche Situation an (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 1983 – 1 StR 148/83, BGHSt 32, 190, 192 f.). Die Anwendung des § 55 StGB ist für den Tatrichter zwingend. Er darf daher die Entscheidung über eine nachträglich zu bildende Gesamtstrafe grundsätzlich nicht dem Beschlussverfahren nach § 460 StPO überlassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 30. Juni 1958 – GSSt 2/58, BGHSt 12, 1; Urteil vom 17. Februar 2004 – 1 StR 369/03, NStZ 2005, 32). Dies gilt auch für den Tatrichter, der nach in der Rechtsmittelinstanz erfolgter (teilweiser) Aufhebung und Zurückverweisung mit der Sache befasst wird. Eine durch Teilaufhebung und –zurückverweisung eingetretene Teilrechtskraft des Strafausspruchs steht – bei neu entstandener oder bislang unbekannt gebliebener Gesamtstrafenlage im Sinne des § 55 StGB – einer Anwendung des § 55 StGB durch den Tatrichter nicht entgegen. Da im Beschlussverfahren nach § 460 StPO die Durchbrechung der Rechtskraft auch in dem Verfahren, in welchem die Vorschrift des § 55 StGB außer Betracht geblieben ist, ohne Weiteres zulässig ist, besteht kein Anlass, dem Tatrichter aus Gründen der Teilrechtskraft eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung im Erkenntnisverfahren zu verwehren (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Juli 2010 – 1 StR 212/10, BGHSt 55, 220 Tz. 34 ff. für den Fall der wirksam beschränkten Berufung). Die Entscheidung über eine nachträglich zu bildende Gesamtstrafe noch im Erkenntnisverfahren entspricht vielmehr dem Grundsatz der Verfahrensökonomie und dem Beschleunigungsgebot. Zudem bietet das Erkenntnisverfahren insbesondere wegen des vom Angeklagten in der Hauptverhandlung gewinnbaren unmittelbaren persönlichen Eindrucks regelmäßig eine bessere Garantie für eine gerechtere Strafzumessung als das schriftliche Beschlussverfahren (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. September 1974 – 3 StR 217/74, BGHSt 25, 382, 384; vom 7. Juli 2010 – 1 StR 212/10 aaO Tz. 26 ff.).

4

Da die im vorliegenden Verfahren abgeurteilten Taten des Angeklagten vor seiner Verurteilung durch das Landgericht Bielefeld vom 13. August 2010 begangen worden sind, lagen mit Eintritt der Rechtskraft dieser Verurteilung am 23. Februar 2011 die Voraussetzungen des § 55 StGB vor, so dass die Strafkammer über die nachträgliche Bildung einer neuen Gesamtstrafe unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe von sieben Jahren aus dem Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 13. August 2010 hätte befinden müssen.

5

Der Senat macht von der im Revisionsverfahren – auch im Falle einer unterlassenen Gesamtstrafenbildung (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juli 2010 - 1 StR 196/10) – eröffneten Möglichkeit des § 354 Abs. 1b Satz 1 StPO Gebrauch , die Entscheidung über die nachträglich zu bildende Gesamtstrafe dem Nachverfahren gemäß §§ 460, 462 StPO zuzuweisen.

6

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 4 StPO. Sie musste nicht dem Nachverfahren vorbehalten bleiben, weil sicher feststeht, dass die sich gegen die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung richtende Revision des Angeklagten insoweit erfolglos bleibt.

Gründe:

1

Das Landgericht hatte den Angeklagten mit Urteil vom 28. September 2010 wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl in sechs Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Der Senat hob dieses Urteil mit Beschluss vom 8. Juni 2011 – 4 StR 111/11 – insoweit auf, als dem Angeklagten die Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden war. Das Landgericht hat nunmehr die Aussetzung der Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe erneut abgelehnt. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Das Urteil kann keinen Bestand haben, soweit die Strafkammer die Vorschrift des § 55 StGB außer Acht gelassen und es versäumt hat, unter Einbeziehung der Strafe von sieben Jahren aus dem seit 23. Februar 2011 rechtskräftigen Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 13. August 2010 nachträglich eine neue Gesamtstrafe zu bilden.

3

§ 55 StGB regelt die nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe. Die Vorschrift soll ihrem Grundgedanken nach sicherstellen, dass Taten, die bei gemeinsamer Aburteilung nach §§ 53, 54 StGB behandelt worden wären, auch bei getrennter Aburteilung dieselbe Behandlung erfahren, so dass der Täter im Ergebnis weder besser noch schlechter gestellt ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 1997 – 1 StR 340/97, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 13). Hierbei kommt es maßgeblich allein auf die materiell-rechtliche Regelung und nicht auf die verfahrensrechtliche Situation an (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 1983 – 1 StR 148/83, BGHSt 32, 190, 192 f.). Die Anwendung des § 55 StGB ist für den Tatrichter zwingend. Er darf daher die Entscheidung über eine nachträglich zu bildende Gesamtstrafe grundsätzlich nicht dem Beschlussverfahren nach § 460 StPO überlassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 30. Juni 1958 – GSSt 2/58, BGHSt 12, 1; Urteil vom 17. Februar 2004 – 1 StR 369/03, NStZ 2005, 32). Dies gilt auch für den Tatrichter, der nach in der Rechtsmittelinstanz erfolgter (teilweiser) Aufhebung und Zurückverweisung mit der Sache befasst wird. Eine durch Teilaufhebung und –zurückverweisung eingetretene Teilrechtskraft des Strafausspruchs steht – bei neu entstandener oder bislang unbekannt gebliebener Gesamtstrafenlage im Sinne des § 55 StGB – einer Anwendung des § 55 StGB durch den Tatrichter nicht entgegen. Da im Beschlussverfahren nach § 460 StPO die Durchbrechung der Rechtskraft auch in dem Verfahren, in welchem die Vorschrift des § 55 StGB außer Betracht geblieben ist, ohne Weiteres zulässig ist, besteht kein Anlass, dem Tatrichter aus Gründen der Teilrechtskraft eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung im Erkenntnisverfahren zu verwehren (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Juli 2010 – 1 StR 212/10, BGHSt 55, 220 Tz. 34 ff. für den Fall der wirksam beschränkten Berufung). Die Entscheidung über eine nachträglich zu bildende Gesamtstrafe noch im Erkenntnisverfahren entspricht vielmehr dem Grundsatz der Verfahrensökonomie und dem Beschleunigungsgebot. Zudem bietet das Erkenntnisverfahren insbesondere wegen des vom Angeklagten in der Hauptverhandlung gewinnbaren unmittelbaren persönlichen Eindrucks regelmäßig eine bessere Garantie für eine gerechtere Strafzumessung als das schriftliche Beschlussverfahren (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. September 1974 – 3 StR 217/74, BGHSt 25, 382, 384; vom 7. Juli 2010 – 1 StR 212/10 aaO Tz. 26 ff.).

4

Da die im vorliegenden Verfahren abgeurteilten Taten des Angeklagten vor seiner Verurteilung durch das Landgericht Bielefeld vom 13. August 2010 begangen worden sind, lagen mit Eintritt der Rechtskraft dieser Verurteilung am 23. Februar 2011 die Voraussetzungen des § 55 StGB vor, so dass die Strafkammer über die nachträgliche Bildung einer neuen Gesamtstrafe unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe von sieben Jahren aus dem Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 13. August 2010 hätte befinden müssen.

5

Der Senat macht von der im Revisionsverfahren – auch im Falle einer unterlassenen Gesamtstrafenbildung (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juli 2010 - 1 StR 196/10) – eröffneten Möglichkeit des § 354 Abs. 1b Satz 1 StPO Gebrauch , die Entscheidung über die nachträglich zu bildende Gesamtstrafe dem Nachverfahren gemäß §§ 460, 462 StPO zuzuweisen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 4 StPO. Sie musste nicht dem Nachverfahren vorbehalten bleiben, weil sicher feststeht, dass die sich gegen die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung richtende Revision des Angeklagten insoweit erfolglos bleibt.

Gründe: