Bundesgerichtshof Beschluss, 08. März 2016 - 3 StR 544/15

A.

Der in der Türkei geborene Angeklagte K betrieb von Herbst 1993 bis Frühjahr 1997 in Berlin-Wedding eine Fahrschule mit zahlreichen, vornehmlich türkischstämmigen Fahrschülern. Für Geldbeträge meist zwischen 1.500 und 2.000 DM erteilte er Führerscheinbewerbern, die ± vielfach wegen unzulänglicher Deutschkenntnisse, aber auch wegen intellektueller Defizite oder wegen Zeitmangels ± Probleme mit dem Erlernen der für die theoretische Fahrprüfung notwendigen Kenntnisse hatten, “Garantiezusagen” für das Bestehen der theoretischen Fahrprüfung. Um diese zu erfüllen, kam K ab Sommer 1994 mit den übrigen Angeklagten, die Fahrprüfer bei der Technischen Prüfstelle für den Kraftfahrzeugverkehr des Kraftfahrzeugüberwachungsvereins Berlin (DEKRA) waren, ± daneben noch mit weiteren dort tätigen Fahrprüfern ± überein, daß diese ihm gegen das Versprechen von Geldzahlungen über jeweils 300 bis 500 DM die Manipulation mündlicher Theorieprüfungen mit von den Kenntnissen unabhängigem Prüfungserfolg zugunsten von ihm angemeldeter Fahrschüler zusagten. Sämtliche Anklagevorwürfe haben entsprechende konkret bezeichnete Einzelfälle zum Gegenstand; acht zwischen Mai 1995 und Dezember 1996 begangene Fälle sind Gegenstand der Verurteilungen K s wegen Bestechung und jeweils eines der anderen Angeklagten wegen Bestechlichkeit.

B.

Die unbeschränkten Revisionen aller fünf Angeklagter sind ebenso offensichtlich (vgl. BGHR StPO § 349 Abs. 2 StPO Verwerfung 6) unbegründet wie die Revisionen der Staatsanwaltschaft, die beschränkt sind auf die Nachprüfung sämtlicher Freisprüche, ferner der Rechtsfolgenaussprüche zum Nachteil der vier wegen Bestechlichkeit verurteilten Angeklagten. Auch der Generalbundesanwalt vertritt die Revisionen der Staatsanwaltschaft
nicht. Zur Begründung kann sich der Senat auf die im Ergebnis umfassend zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in den Antragsschriften vom 19. Juli 2001 beziehen, zu denen er lediglich folgendes ergänzend bemerkt.
I. Verfahrensrügen
1. Am 22. Sitzungstag stellte die Strafkammervorsitzende die (dauerhafte ) Verhinderung eines bis dahin an der Hauptverhandlung mitwirkenden Schöffen durch länger andauernde Erkrankung fest; für ihn trat ein Ergänzungsschöffe ein, der dann als Schöffe bei der Urteilsfindung mitgewirkt hat. Mit auf § 338 Nr. 1 StPO gestützten Besetzungsrügen machen drei Angeklagte geltend, der ursprüngliche Schöffe sei bereits an den ersten 21 Sitzungstagen teilweise krankheitsbedingt verhandlungsunfähig gewesen; einer der Revisionsführer beanstandet auch die Ablösung dieses Schöffen. Die Rügen können keinen Erfolg haben.

a) Sinn und Zweck des absoluten Revisionsgrundes des § 338 Nr. 1 StPO sowie die entsprechenden Regelungen unter Nrn. 2 und 3 der Vorschrift machen deutlich, daß als erkennendes Gericht im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO ausschließlich die Gerichtsbesetzung anzusehen ist, die das mit der Revision angefochtene Urteil gefällt hat (vgl. Hanack in Löwe /Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 338 Rdn. 8; Kuckein in KK 4. Aufl. § 338 Rdn. 23). Allein für diese Richter hat zu gelten, daß in ihrer Person während der gesamten Dauer der Hauptverhandlung kein Besetzungsmangel vorliegen darf (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1954, 151). Auf Besetzungsmängel in der Person eines später durch einen Ergänzungsrichter (§ 192 GVG) abgelösten Richters ist der absolute Revisionsgrund daher ebensowenig anwendbar wie auf solche bei einem bis zur Urteilsfindung nicht eingetretenen Ergänzungsrichter.
Aus einer Verhandlungsunfähigkeit des später wegen Krankheit ausgeschiedenen Schöffen während seiner Mitwirkung an der Hauptverhandlung könnte daher allenfalls ein relativer Revisionsgrund hergeleitet werden, wenn dieser Schöffe im Zustand der Verhandlungsunfähigkeit an einer Entscheidung mitgewirkt hätte, die sich ± ohne in fehlerfreier Besetzung bestätigt worden zu sein ± auf die Urteilsfindung ausgewirkt hätte. An entsprechendem nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unerläûlichem Revisionsvorbringen fehlt es. Abgesehen davon sind nicht einmal hinreichend konkrete Anhaltspunkte für eine Verhandlungsunfähigkeit des ausgeschiedenen Schöffen vor seiner Erkrankung ersichtlich.

b) Die Erkrankung wiederum gab der Strafkammervorsitzenden Anlaû , den Schöffen als verhindert ablösen zu lassen (§ 192 Abs. 2 und 3, § 77 Abs. 3 Satz 3, § 54 Abs. 1 und 3 GVG). Willkür läût ihre Entscheidung nicht erkennen. Dieser eingeschränkte revisionsgerichtliche Prüfungsmaûstab kann hier nicht anders gelten als im Fall der Feststellung der Verhinderung eines Schöffen vor Beginn der Hauptverhandlung, für den dies aus der Regelung in § 54 Abs. 3 Satz 1, § 77 Abs. 1 GVG, § 336 Satz 2 StPO folgt (Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 338 Rdn. 37; Kleinknecht/MeyerGoûner , StPO 45. Aufl. § 192 GVG Rdn. 7; noch offengeblieben in BGHSt 35, 366, 373).
2. Auch die auf § 338 Nr. 8 StPO und auf Verletzung des § 261 StPO gestützten Verfahrensrügen von drei Angeklagten im Zusammenhang mit der Befragung der Zeugin T bleiben erfolglos. Diese Zeugin, der das Landgericht ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht aus § 55 StPO zugebilligt hat, die indes nach entsprechender Belehrung zunächst zur Sache ausgesagt hatte, weigerte sich im Verlauf ihrer Vernehmung unter Berufung auf das Auskunftsverweigerungsrecht, weiterhin Fragen der Verteidigung zu beantworten.
Nach dem Revisionsvorbringen ist nicht ersichtlich, daû das Landgericht der Zeugin, die selbst wegen ähnlicher Vorwürfe wie der Angeklagte K im Zusammenhang mit der DEKRA tatverdächtig, zudem als Sekretärin seiner Fahrschule teilnahmeverdächtig war, zu Unrecht ein zum Aussageverweigerungsrecht verdichtetes Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO zugebilligt hätte (vgl. BGHSt 43, 321, 325 f.; Kleinknecht /Meyer-Goûner aaO § 55 Rdn. 2 m.w.N.). Die Zeugin war damit, auch nachdem sie auf eine Aussageverweigerung zunächst verzichtet hatte, befugt , ohne Angabe von Gründen die Beantwortung sämtlicher Fragen der Verteidiger zu verweigern (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goûner aaO § 55 Rdn. 12; § 52 Rdn. 15; Dahs in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 55 Rdn. 17). Deren und der Angeklagten eigenes Fragerecht (Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK; Art. 14 Abs. 3 Buchst. e IPbürgR; vgl. dazu BGHSt 46, 93, 94 ff.) muû dem Schutz des Zeugen vor erzwungener Selbstbelastung (“nemo tenetur se ipsum accusare”; Art. 14 Abs. 3 Buchst. g IPbürgR; vgl. dazu BVerfGE 38, 105, 113; BGHSt 42, 139, 151 ff. m.w.N.; Rieû in Löwe /Rosenberg, StPO 25. Aufl. Einl. Abschn. I Rdn. 88, 96) nachstehen.
Im übrigen haben die Verteidiger das Angebot, über das Gericht Fragen an die Zeugin zu richten, nicht genutzt (UA S. 49; Beschluû des Landgerichts vom 30. August 1999, Bl. 64, 67/PB V). Der unbegründete Antrag , die Zeugin zur Beantwortung bestimmter unmittelbar von den Verteidigern formulierter Fragen zu zwingen, schloû nicht den Antrag ein, das Gericht möge diese Fragen als eigene stellen. Dies gilt umso mehr, als die Verteidigung ausdrücklich das bloûe Einräumen der Möglichkeit einer Übernahme ihrer Fragen durch das Gericht anstelle der ± notfalls auch zwangsweise ± begehrten Durchsetzung ihres eigenen Fragerechts als unzulässig erachtet hatte. Zudem ist eine zulässige Aufklärungsrüge, mit der das Unterlassen der Übernahme von Verteidigerfragen durch das Gericht im Revisionsverfahren beanstandet werden müûte, in diesem Zusammenhang nicht erhoben worden.

Die Prozeûsituation steht im Spannungsfeld zwischen dem Schutz des Zeugen vor erzwungener Selbstbelastung auf der einen und dem Fragerecht von Angeklagtem und Verteidigung auf der anderen Seite. Ein Verbot, die Angaben eines so die Aussage teilweise verweigernden Zeugen zum Nachteil des hierdurch in der aktiven Wahrnehmung seines Fragerechts beeinträchtigten Angeklagten zu verwerten, läût sich indes aus dessen Recht auf ein faires Verfahren nicht herleiten. Dieses Ergebnis folgt maûgeblich aus der Bedeutung der Wahrheitsermittlung im Strafverfahren. Allerdings ist der Tatrichter verpflichtet, ein solches Aussageverhalten im Rahmen der Beweiswürdigung bei der Beurteilung der Aussage des betreffenden Zeugen kritisch zu bewerten (vgl. BGH NStZ 2001, 440; allgemein zur Verwertbarkeit BGHR StPO § 55 Abs. 1 Auskunftsverweigerung 8; Rengier NStZ 1998, 47, 48). Nach dem Gesamtzusammenhang des Urteils ist nicht zu besorgen, daû der Tatrichter dieser Verpflichtung im Rahmen seiner Beweiswürdigung letztlich nicht genügt hätte.
3. Die auf Ablehnung von Beweisanträgen auf Vernehmung eines sprachwissenschaftlichen Sachverständigen gestützten Verfahrensrügen der Staatsanwaltschaft scheitern bereits an § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Für die hinreichende Beurteilung der Geeignetheit des Beweismittels (§ 244 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 StPO) hätte es ± bezogen auf jeden Prüfling, dessen Sprachkundigkeit sachverständig zu untersuchen begehrt wurde ± einer genauen Bezeichnung hierfür relevanter besonders tatzeitnaher aktenkundiger Erkenntnisse ± gegebenenfalls aus Prüfungsunterlagen und Vernehmungen ± bedurft. Die pauschale Bezugnahme auf in der Anklage angegebene Fundstellen in dem abgelehnten Antrag ist jedenfalls im Rahmen der Revisionsbegründung insoweit offensichtlich unzulänglich (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Beweisantragsrecht 5).
II. Sachrügen

1. Die sachlichrechtliche Überprüfung der Beweiswürdigung gibt insgesamt keinen Anlaû zu durchgreifenden Bedenken. Dies gilt letztlich auch, soweit die Staatsanwaltschaft beanstandet, daû das Landgericht trotz Feststellung länger andauernder allgemeiner Unrechtsvereinbarungen zwischen dem Angeklagten K auf der einen und den übrigen Angeklagten auf der anderen Seite nur in den Fällen zur Verurteilung gelangt ist, an die sich der geständige Angeklagte K konkret sicher erinnern konnte und bei denen zugleich gravierende Indizien für eine tatsächlich erfolgte Prüfungsmanipulation vorlagen.

a) Die überaus vorsichtige und zurückhaltende Beweiswürdigung des Tatrichters war geprägt von der dem Zusammenhang des Urteils ausreichend deutlich zu entnehmenden erheblichen Schwierigkeit der gesamten Beweislage. Diese war mitbeeinfluût von unterschiedlichen Interessen des Angeklagten K auf der einen, der übrigen Angeklagten auf der anderen Seite, und ersichtlich auch von unterschiedlichen, nicht stets am Ziel der Wahrheitsfindung orientierten Eigeninteressen verschiedener Beweispersonen. Zwar erfuhr das Pauschalgeständnis des Angeklagten K zahlreiche Stützungen, nicht zuletzt durch die Feststellungen über weitgehende Manipulationsmöglichkeiten, wie sie im Organisationsbereich der DEKRA eröffnet waren. Auch konnten generelle Falschbezichtigungsmotive des Angeklagten K rechtsfehlerfrei als fernliegend angesehen werden. Indes waren massive Bedenken gegen die Detailgenauigkeit seiner Angaben berechtigt, da er einerseits ± ersichtlich aufschneiderisch ± angab, “99 Prozent” der in Zahlungslisten enthaltenen Fahrschüler hätten eine manipulierte Prüfung erhalten, an die einzelnen Personen andererseits dann keine oder nur vage Erinnerungen hatte. Bei dieser Ausgangslage war eine nähere Konkretisierung seiner pauschalen Angaben, die zur zuverlässigen Überzeugungsbildung für die Ausführung bestimmter Bestechungstaten ausgereicht hätte, nur schwer zu erreichen. Die sachlichrechtliche Prüfung durch
den Senat ergibt in diesem Zusammenhang keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, daû der Tatrichter insoweit vorhandene aussichtsreiche Beweismittel unerschöpft gelassen hätte.
Ohnehin bestand zusätzlicher Anlaû zu kritischer Würdigung ± ohne daû der Tatrichter deshalb gehalten gewesen wäre, dem Geständnis insgesamt zu miûtrauen ± im Blick auf die besondere Geständnismotivation des Angeklagten K , der ersichtlich durch seine Aussagebereitschaft eine weitere Inhaftierung zu verhindern suchte; dies gilt zumal im Blick auf das gesamte Prozeû- und Begleitverhalten dieses Angeklagten, insbesondere im Zusammenhang mit seinem schlieûlich erfolgten eigenmächtigen Ausbleiben aus der weiteren Hauptverhandlung. Der Gesamtzusammenhang des Urteils läût hinreichend deutlich erkennen, daû der Tatrichter sich bei seiner im Detail besonders zurückhaltenden Überzeugungsbildung auch von solchen berechtigten Überlegungen hat leiten lassen.

b) Auch in Fällen der hier vorliegenden Art mag freilich eine tatrichterliche Überzeugung von einem über die Einzelfallindividualisierbarkeit hinausgehenden , im Wege der Schätzung zu ermittelnden Mindestschuldumfang in Betracht zu ziehen sein, was zur Aburteilung einer unter Beachtung des Zweifelsgrundsatzes zu bestimmenden Mindestzahl weiterer von der Anklage erfaûter Einzelfälle auf wahldeutiger Tatsachengrundlage führen kann (vgl. für allerdings ganz unterschiedliche Fälle BGHSt 40, 374, 376 f.; 42, 107, 109 f.; BGH NStZ 1997, 280; wistra 1999, 426). Dies wäre namentlich zum Nachteil des an sämtlichen in Betracht zu ziehenden Taten mitbeteiligten Angeklagten K nicht undenkbar gewesen. Indes war das Landgericht hier nicht gehalten, eine solche Schätzung vorzunehmen. Insbesondere vor dem Hintergrund der Umstände des Geständnisses des Angeklagten K und seines sonstigen Verhaltens ist es vom Revisionsgericht hinzunehmen, daû der Tatrichter bei seiner ihm obliegenden Überzeugungsbildung den Angaben dieses Angeklagten mit Zurückhaltung begegnet
ist und eine weitergehende Verurteilung im Wege der Schätzung allein auf der Grundlage seines weitgehend pauschalen Geständnisses nicht vorgenommen hat.
Da im übrigen gravierende Indizien für eine Prüfungsmanipulation nicht gegeben waren, fehlte es an einer hinreichenden Schätzungsgrundlage. Anlaû zu revisionsgerichtlicher Korrektur des Beweiswürdigungsergebnisses , namentlich zum Nachteil der Angeklagten, bestand umso weniger angesichts eines vor den festgestellten Tathintergründen eher milden, aber nicht etwa ersichtlich unausgewogenen Gesamtergebnisses.

c) Die Konkretisierungsanforderungen, die der Tatrichter bei Feststellung jeder einzelnen Tat vorausgesetzt hat, und seine daraus folgende strikte Orientierung an den angeklagten Einzelfällen sind hier zudem vom Revisionsgericht umso mehr hinzunehmen, da die Taten nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des Korruptionsbekämpfungsgesetzes vom 13. August 1997 (BGBl. I 2038) zu beurteilen waren (§ 2 Abs. 3 StGB). Nach altem Recht bestanden noch strengere Anforderungen an die Bestimmtheit der Diensthandlung, die mit der Vorteilsgewährung an den Amtsträger zusammenhing (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 331 Rdn. 21 ff.; Bauer/Gmel in LK 11. Aufl. §§ 331 ± 338 ± Nachtrag ± Rdn. 7 ff.; Dölling ZStW 112 [2000], 334, 343 f.).
2. Die Schuldsprüche sind rechtsfehlerfrei. Die bestochenen DEKRA-Fahrprüfer waren Amtsträger gemäû § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB (vgl. BGHSt 42, 230, 233).
Auch die Rechtsfolgenaussprüche sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Namentlich im Blick auf die lange Dauer der Untersuchungs-
haft bei allen vier wegen Bestechlichkeit verurteilten Angeklagten können die Einwände der Staatsanwaltschaft gegen die jeweiligen Rechtsfolgenaussprüche keinen Erfolg haben.
Harms Basdorf Gerhardt Brause Schaal

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten S. und G. wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren bzw. zwei Jahren verurteilt, wobei die Vollstreckung der gegen den Angeklagten G. verhängten Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wurde. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel sind unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Der näheren Erörterung bedarf lediglich Folgendes:

I.

2

Die Revisionen erheben inhaltlich identische Besetzungsrügen (§ 338 Nr. 1 StPO). Folgendes Geschehen liegt zu Grunde:

3

Zwischen dem 31. Hauptverhandlungstag (14. August 2007) und dem 32. Hauptverhandlungstag (4. September 2007) wurde die Vorsitzende Richterin der 4. Strafkammer durch das Bayerische Staatsministerium der Justiz unter dem Datum des 26. August 2007 mit Wirkung zum 1. September 2007 zur Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht München ernannt. Am 29. August 2007 verfügte der Vizepräsident des Oberlandesgerichts München im Einverständnis mit der Vorsitzenden Richterin deren Rückabordnung an das Landgericht München I mit einem Viertel ihrer Arbeitskraft und mit Wirkung vom 1. September 2007 bis zum 31. Dezember 2007. Ebenfalls am 29. August 2007 beschloss das Präsidium des Landgerichts München I, dass der Vorsitzenden Richterin „im Umfang ihrer Abordnung und entsprechend dem angeordneten Zeitraum der Vorsitz der 4. Strafkammer übertragen“ wird. Dieser Sachverhalt wurde den Verfahrensbeteiligten zu Beginn der Fortsetzung der Hauptverhandlung am 4. September 2007 mitgeteilt. Einwendungen gegen die Besetzung des Gerichts wurden von keinem Verfahrensbeteiligten erhoben. Die Hauptverhandlung wurde in der ursprünglichen Besetzung bis zum letzten Hauptverhandlungstag fortgeführt. Dementsprechend trat der Ergänzungsrichter, der der Hauptverhandlung ab dem 1. Hauptverhandlungstag beigewohnt hatte (§ 192 Abs. 2 GVG), nicht in die Strafkammer ein.

4

Auf dieser Grundlage beanstanden die Revisionen die Besetzung der Strafkammer seit dem 1. September 2007. Sie rügen die Verletzung von § 27 Abs. 2 und § 37 DRiG; § 21f Abs. 1 GVG und § 192 GVG.

5

1. Der Senat kann offen lassen, ob ein Verfahrensbeteiligter, der eine solche Rückabordnung mit der Revision beanstanden will, nicht in entsprechender Anwendung von § 338 Nr. 1 Buchst. b und § 222b StPO gehalten ist, vor dem Landgericht unverzüglich nach dem Bekanntwerden der maßgeblichen Verfahrenstatsachen einen Besetzungseinwand zu erheben. Die Rüge ist jedenfalls unbegründet; denn die Rückabordnung der Vorsitzenden Richterin war nämlich - auch und gerade in dieser Funktion - gesetzlich zulässig, zumindest aber nicht willkürlich.

6

a) Ein Verstoß gegen § 27 Abs. 2 und § 37 DRiG ist nicht gegeben.

7

aa) Die Abordnung eines Richters, auch die eines (Vorsitzenden) Richters am Oberlandesgericht an ein Landgericht, ist zulässig, wenn die in § 37 DRiG genannten Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Schmidt-Räntsch, DRiG 5. Aufl. § 27 Rdn. 16). Dies ist hier der Fall. Die Zustimmung des Richters (§ 37 Abs. 1 DRiG) lag vor und die Abordnung war auf eine bestimmte Zeit ausgesprochen (§ 37 Abs. 2 DRiG).

8

bb) Unter den Voraussetzungen des § 37 DRiG ist auch die Teilabordnung eines Richters zulässig. Sie ist gesetzlich nicht ausgeschlossen und wird auch nicht durch die Möglichkeit der Übertragung eines weiteren Richteramtes verdrängt (Schmidt-Räntsch, DRiG 5. Aufl. § 37 Rdn. 4c).

9

cc) Demgegenüber macht die Revision vergeblich geltend, die vorliegende Teilabordnung verstoße gegen § 27 Abs. 2 DRiG.

10

(1) Diese Vorschrift sieht vor, dass eine Ämterkumulierung nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen zulässig ist. In der ordentlichen Gerichtsbarkeit ist dies lediglich in den Fällen von § 22 Abs. 2 GVG oder § 59 Abs. 2 GVG der Fall. Diese Vorschriften betreffen nur das Amtsgericht und das Landgericht. § 27 Abs. 2 DRiG soll - gemeinsam mit § 27 Abs. 1 DRiG - im Interesse eines Richters auf Lebenszeit dessen in Art. 97 Abs. 2 Satz 1 GG verfassungsrecht- lich garantiertes Recht auf Unversetzbarkeit und Unabsetzbarkeit sicherstellen. Mit Ausnahme der Abordnung nach § 37 DRiG darf kein Richter auf Lebenszeit bei einem Gericht richterliche Aufgaben wahrnehmen, ohne dass ihm ein Richteramt bei diesem Gericht übertragen ist. Anderenfalls wäre der Richter bei diesem Gericht nicht in dem nach Art. 97 Abs. 2 Satz 1 GG erforderlichen Umfang geschützt (Schmidt-Räntsch, DRiG 5. Aufl. § 27 Rdn. 14). Eine Zustimmung des Richters zur Übertragung eines weiteren Richteramtes nach § 27 Abs. 2 DRiG i.V.m. § 22 Abs. 2 resp. § 59 Abs. 2 GVG, die durch Verfügung der Landesjustizverwaltung erfolgt (BGHSt 24, 283), ist regelmäßig nicht erforderlich (Kissel/Mayer, GVG § 22 Rdn. 13; zu Ausnahmen vgl. BGHZ 67, 159).

11

(2) Angesichts der unterschiedlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen von Abordnung einerseits und von Übertragung eines weiteren Richteramtes andererseits ist eine unmittelbare Anwendung des § 27 Abs. 2 DRiG auf Fälle der Teilabordnung nicht möglich. Auch eine analoge Anwendung des § 27 Abs. 2 DRiG ist in Fällen der Teilabordnung nicht geboten (a.A. SchmidtRäntsch , DRiG 5. Aufl. § 37 Rdn. 4c). Es ist schon fraglich, ob überhaupt eine für eine Analogie erforderliche planwidrige Regelungslücke vorliegt. Es fehlt jedenfalls auf Grund des Zustimmungserfordernisses (§ 37 Abs. 1 DRiG) und der zeitlichen Begrenzung (§ 37 Abs. 2 DRiG) bei der Teilabordnung im Hinblick auf den Schutzzweck des § 27 Abs. 2 DRiG (vgl. oben [1] ) regelmäßig an einer vergleichbaren Interessenlage. Ob Besonderheiten des Einzelfalles ausnahmsweise eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, mag dahinstehen; derartige Besonderheiten liegen hier jedenfalls nicht vor.

12

dd) Da nach alledem ein Verstoß gegen § 27 Abs. 2 und § 37 DRiG nicht gegeben ist, bedarf es im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob ein solcher Verstoß überhaupt zu einer Verletzung des Grundsatzes des gesetzli- chen Richters und somit zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des erkennenden Gerichts im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO führen könnte. Hiergegen könnte sprechen, dass die Fortführung des gegenständlichen Verfahrens in der ursprünglich besetzten Richterbank bei einer uneingeschränkten Rückabordnung möglich wäre. Die Wahrung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters kann aber schwerlich davon abhängen, welche richterlichen Tätigkeiten der Richter außerhalb der in Rede stehenden Hauptverhandlung wahrnimmt und ob insoweit die Rechte des Richters verletzt sind. Näher nachzugehen braucht der Senat dem unter den gegebenen Umständen nicht.

13

b) Auch § 21f Abs. 1 GVG ist nicht verletzt. Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist nicht ausgeschlossen, dass der Vorsitz in einem Spruchkörper durch einen Vorsitzenden Richter eines anderen Gerichts, der zu diesem Zwecke abgeordnet wird, geführt werden kann. Die Revision (zuletzt Schriftsatz für den Angeklagten G. vom 17. November 2008) meint demgegenüber unter Hinweis insbesondere auf BGHSt 31, 389; BVerwGE 106, 345; OLG Hamm StV 2004, 366, 367, dass ein abgeordneter Richter nicht ordentlicher Vorsitzender einer Kammer beim Landgericht sein könne. Der Senat teilt diese Auffassung nicht. Die genannten Entscheidungen betreffen jeweils den Fall, dass der Richter - bei Beginn der Hauptverhandlung - noch nicht das Amt eines Vorsitzenden dieses Spruchkörpers erreicht hatte. Diese Fallkonstellation ist mit der vorliegenden nicht vergleichbar, in der der Richter während der Hauptverhandlung in ein höheres Richteramt befördert wurde. Danach wurde dem Sinn und Zweck des § 21f Abs. 1 GVG, wonach sichergestellt werden soll, dass die hervorgehobene Stellung des Vorsitzenden durch entsprechend qualifizierte Richter ausgeübt wird (BGHSt 25, 54, 55), hier entsprochen.

14

c) Ebenso liegt auch kein Verstoß gegen die Vorschrift des § 192 GVG vor. Aufgrund der Rückabordnung war ein Verhinderungsfall, der den Eintritt des bestellten Ergänzungsrichters erfordert hätte, nicht gegeben.

15

aa) Die Anordnung der Zuziehung eines Ergänzungsrichters nach § 192 GVG dient der Sicherstellung der Durchführung einer Hauptverhandlung, namentlich im Hinblick auf den Grundsatz der Verhandlungseinheit (§ 226 StPO) und die Unterbrechungsfristen des § 229 StPO. Die Vorschrift des § 192 GVG bezieht sich mithin auf die konkrete Hauptverhandlung, für deren Sicherstellung die Zuziehung des Ergänzungsrichters angeordnet wurde.

16

bb) Dementsprechend ist eine Verhinderung im Sinne von § 192 Abs. 2 GVG gegeben, wenn die weitere Mitwirkung eines Richters nur durch die Verletzung von Verfahrensvorschriften, namentlich des § 229 StPO, ermöglicht werden könnte (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 192 GVG Rdn. 7). Ist ein Richter demgegenüber lediglich an einzelnen Tagen nicht in der Lage, an dem Verfahren weiter mitzuwirken, kann es aber später mit ihm ordnungsgemäß fortgeführt werden, dann begründet diese zeitweise Verhinderung nicht notwendig den Vertretungsfall (BGH NStZ 1986, 518, 519). Demnach war vorliegend durch die Möglichkeit der Rückabordnung der Vorsitzenden Richterin die Fortführung der Hauptverhandlung in der ursprünglichen Besetzung des Gerichts innerhalb der Fristen des § 229 StPO sichergestellt. Ein Verhinderungsfall im Sinne des § 192 GVG war somit nicht gegeben.

17

d) Unabhängig von alledem hätte eine Rüge gemäß § 338 Nr. 1 StPO nur Erfolg, wenn der in Rede stehenden Besetzung eine willkürliche Verletzung der einschlägigen Bestimmungen zu Grunde liegen würde. Dies ist dann der Fall, wenn eine Maßnahme sich so weit vom Grundsatz des gesetzlichen Richters entfernt, dass sie nicht mehr gerechtfertigt werden kann (BVerfGE 23, 288, 320). Aus den dargelegten Gründen war die Rückabordnung der Vorsitzenden an die Strafkammer jedenfalls in rechtlicher Hinsicht vertretbar. Durch die gewählte Vorgehensweise wurde zudem ein sachgerechter Ausgleich für die aufgrund der Beförderungsentscheidung aufgetretene Interessenkollision gefunden. Als Alternative wäre in Betracht gekommen, von der Beförderung der Richterin abzusehen. Damit wäre aber ein geeigneter Richter allein deshalb von einer Beförderung ausgeschlossen, weil er ein fortgeschrittenes Verfahren zu Ende zu führen hat. Eine derartige Folge wäre mit dem sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Grundsatz der Bestenauslese nicht zu vereinbaren. Weiter hätte in Erwägung gezogen werden können, den Vorsitz des betroffenen Senates beim Oberlandesgericht länger unbesetzt zu lassen. Dies hätte mit dem verfassungsrechtlich gebotenen Grundsatz kollidieren können, dass die Neubestellung eines Vorsitzenden ohne ungebührliche Verzögerung erfolgen muss (BVerfGE 18, 423, 426). Gegen eine Beförderung ohne Rückabordnung hätten im Hinblick auf die Wahrung des Rechts auf den gesetzlichen Richter erhebliche Bedenken bestanden. Denn dann könnte der Eindruck entstehen, mit der Wahl des Ernennungszeitpunkts hätte die Justizverwaltung während laufender Hauptverhandlung Einfluss auf die Besetzung des Spruchkörpers genommen. Mit der gewählten Vorgehensweise einer Beförderung mit sofortiger Rückabordnung des beförderten Richters war bestmöglich gewährleistet, dass die Hauptverhandlung ohne Änderung in der Zusammensetzung der Richterbank zu Ende geführt werden konnte. Der einzige Unterschied zur vorherigen Besetzung bestand letztlich in einer höheren Besoldung der Vorsitzenden.

18

Die demnach vertretbare Beantwortung einer vom Gesetz nicht geregelten Zweifelsfrage verstößt aber weder gegen den in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG niedergelegten Grundsatz der Mitwirkung des gesetzlichen Richters, noch wird dadurch eine vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts i.S.v. § 338 Nr. 1 StPO herbeigeführt (BVerfGE 29, 45, 48; BGH NStZ 1982, 476, 477 m.w.N.).

II.

19

Hinsichtlich der übrigen Verfahrensrügen verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts, die auch durch die Erwiderungen der Revisionen (§ 349 Abs. 3 Satz 2 StPO) nicht entkräftet werden.

III.

20

Auch die Sachrüge bleibt aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung. Dem steht – entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführer , zuletzt im Schriftsatz vom 9. Dezember 2008 - nicht entgegen, dass der Bundesfinanzhof in dem Beschluss vom 6. November 2008 (Aktenzeichen IV B 126/07), der in dem Beschwerdeverfahren über den Antrag der F. und E. GmbH & Co. KG auf Aussetzung der Vollziehung erging und dem der identische Lebenssachverhalt zu Grunde lag, in steuerrechtlicher Hinsicht weitere Feststellungen für erforderlich erachtete. Denn im dortigen Verfahren konnten die Feststellungen aus dem strafgerichtlichen Urteil nicht übernommen werden, da dieses noch nicht rechtskräftig war und die Beteiligten die Feststellungen des strafgerichtlichen Urteils bestritten (vgl. BFH, Beschl. vom 6. November 2008 - IV B 126/07 Rdn. 37 f. m.w.N. zur finanzgerichtlichen Rechtsprechung).

Darüber hinaus bemerkt der Senat ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts:

21

Die Verurteilung der Angeklagten wegen vollendeter Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 1 AO) begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Zwar bewirkt ein unrichtiger Feststellungsbescheid als bloßer Grundlagenbescheid keine Steuerverkürzung ; denn in dem Feststellungsbescheid werden lediglich die Besteuerungsgrundlagen festgestellt, die Festsetzung der Steuern bleibt dagegen dem Folgebescheid vorbehalten. Das Landgericht ist jedoch zurecht davon ausgegangen , dass die Angeklagten als Vertreter der Kommanditgesellschaft für die Kommanditisten einen nicht gerechtfertigten Steuervorteil im Sinne von § 370 Abs. 1 AO erlangt haben, indem sie durch unrichtige Angaben in der Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AO einen Feststellungsbescheid erwirkt haben , in dem für die Kommanditgesellschaft zu hohe negative Einkünfte festgestellt und damit zu Unrecht Verluste zugewiesen wurden. Hierzu hat der Generalbundesanwalt ausgeführt: „Nach § 180 Abs. 1 Nr. 2a AO werden einkommensteuerpflichtige Einkünfte mehrerer Beteiligter gesondert und einheitlich festgestellt. Dieser gesonderte Feststellungsbescheid stellt einen Grundlagenbescheid (§ 171 Abs. 10 AO) dar und ist für die Folgebescheide bindend (§ 182 Abs. 1 Satz 1 AO). Die Bindungswirkung besteht unabhängig davon, ob die Feststellungen inhaltlich rechtmäßig sind und mit Bindungswirkung hätten getroffen werden dürfen (vgl. BFH/NV 1992, 363). Ist ein solcher Folgebescheid bereits vor Erlass des Feststellungsbescheides bestandskräftig geworden , so ist er zwingend zu ändern (§ 175 Abs. 1 Nr. 1 AO). Diese Bindungswirkung führt dazu, dass das für die Einkommensbesteuerung der Anteilseigner zuständige Wohnsitzfinanzamt keine Möglichkeit hat, den Inhalt des Feststellungsbescheides zu überprüfen. Damit ist es ausgeschlossen, dass ein Sachverhalt, über den im Feststellungsverfahren entschieden worden ist, im Folge- verfahren in einem damit unvereinbaren Sinne anders beurteilt wird (vgl. Klein/Brockmeyer, AO, 9. Aufl., § 182 Rdnr. 1). Das Veranlagungsfinanzamt erhält von Amts wegen Kenntnis vom Feststellungsbescheid , so dass es einer Mitwirkung oder Antragstellung des Steuerpflichtigen insoweit nicht bedarf. Gerade diese Bindungswirkung rechtfertigt aber die Annahme, dass bereits der unrichtige Feststellungsbescheid den Steueranspruch konkret gefährdet. Die Ermittlung und Feststellung der Besteuerungsgrundlagen ist wesentliche Voraussetzung für die Durchführung des Festsetzungsverfahrens. Der Täter kann nun sicher sein, dass seine falschen Angaben im Feststellungsverfahren ohne weitere Zwischenschritte in die Festsetzung einfließen. Damit hat er einen Vorteil bereits mit der Wirksamkeit des Grundlagenbescheides erlangt (so auch Hardtke/Leip, NStZ 1996, 217, 219).“

22

Dem schließt sich der Senat an. Der in Feststellung unrichtiger Besteuerungsgrundlagen mit Bindungswirkung liegende Vorteil ist ein Vorteil spezifisch steuerlicher Art, der auf dem Tätigwerden der Finanzbehörde beruht, und damit Steuervorteil (gl. A. Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl. § 376 AO Rdn. 21; Gast-de Haan in Klein, AO 9. Aufl. § 370 Rdn. 56; Hardtke, AO-StB 2002, 92, 93; a.A. Beckemper NStZ 2002, 518, 520; Hellmann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 370 Rdn. 299; Sorgenfrei, wistra 2006, 370; zum Begriff des Steuervorteils vgl. auch BGHSt 25, 190, 202). Der Annahme eines mit dem Feststellungsbescheid erlangten Steuervorteils steht nicht entgegen , dass ein solcher Bescheid erst die Grundlage für die Berechnung der Steuerschuld bildet und regelmäßig noch keine abschließende Auskunft gibt, in welcher konkreten Höhe der Steueranspruch tatsächlich beeinträchtigt wird (a.A. Beckemper aaO S. 521). Aus dem Umstand, dass eine Umsetzung des Grundlagenbescheids in einen Einkommensteuerbescheid noch nicht stattgefunden hat, ergibt sich lediglich, dass eine Steuerverkürzung noch nicht eingetreten ist; dies schließt jedoch nicht aus, die Bekanntgabe des unrichtigen Feststellungsbescheids als gesonderten nicht gerechtfertigten Steuervorteil zu ver- stehen (vgl. Hardtke, AO-StB 2002, 92, 93). Auch eine genaue betragsmäßige Bestimmung der bei einer späteren Umsetzung der festgestellten Besteuerungsgrundlagen in einem Folgebescheid eintretenden Steuerverkürzung ist nicht Voraussetzung für die Annahme eines Steuervorteils (vgl. Hardtke aaO S. 95; a.A. Gast-de Haan aaO). Die Steuerhinterziehung ist zwar Erfolgsdelikt, jedoch nicht notwendig Verletzungsdelikt. Wie die Vorschrift des § 370 Abs. 4 Satz 1 AO zeigt, genügt z.B. für eine Steuerverkürzung schon die zu niedrige Festsetzung von Steuern, also eine konkrete Gefährdung des Steueranspruchs (vgl. Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl. § 370 AO Rdn. 15). Die hinreichend konkrete Gefährdung des Steueranspruchs genügt auch für die Annahme eines nicht gerechtfertigten Steuervorteils. Da hier im Hinblick auf die Bindungswirkung von Grundlagenbescheiden (§ 182 Abs. 1 Satz 1 AO) die für die Kommanditgesellschaft - auch der Höhe nach - festgestellten Besteuerungsgrundlagen des Gewinnfeststellungsbescheids ohne weiteres Zutun der Angeklagten oder der Kommanditisten in die Folgebescheide der Kommanditisten einzubeziehen waren, lag eine solche Gefährdung hier vor (vgl. Joecks aaO § 376 AO Rdn. 21 und Hardtke aaO S. 95; einzelne Stimmen in der Literatur, z.B. Rolletschke in Rolletschke/Kemper, Steuerverfehlungen § 370 Rdn. 118 und Hellmann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 370 Rdn. 299, denen der Senat nicht folgt, sehen dagegen in einem unrichtigen Feststellungsbescheid noch keine für eine vollendete Steuerhinterziehung ausreichende Gefährdung von Steueransprüchen).

23

Der Umstand, dass die Angeklagten ihr angestrebtes (End-)Ziel einer Steuerverkürzung erst mit der zu niedrigen Festsetzung der Einkommensteuer in den Einkommensteuerbescheiden der Kommanditisten erreichten, steht der Annahme eines in der bindenden Feststellung unrichtiger Besteuerungsgrundlagen liegenden Steuervorteils nicht entgegen (a.A. Sorgenfrei, wistra 2006, 370, 374). Die durch die Umsetzung der festgestellten unrichtigen Besteuerungsgrundlagen bei der Steuerfestsetzung in den Folgebescheiden bewirkte Steuerverkürzung stellt lediglich einen weitergehenden Taterfolg dar, der insbesondere für den Zeitpunkt der Tatbeendigung und damit für den Verjährungsbeginn der Steuerhinterziehung von Bedeutung ist (vgl. BGH wistra 1984, 142). Die Tatvollendung durch Erlangung eines bereits in der bindenden Feststellung der Besteuerungsgrundlagen liegenden Steuervorteils wird dadurch jedoch nicht in Frage gestellt (vgl. Joecks aaO § 376 Rdn. 21a; a.A. Beckemper NStZ 2002, 518, 521). Die mehrfache Verwirklichung eines tatbestandlichen Erfolgs steht im Einklang mit der Rechtsnatur der Steuerhinterziehung im Feststellungsund Festsetzungsverfahren als Gefährdungsdelikt (vgl. Joecks aaO § 370 Rdn. 15; Hardtke/Leip, NStZ 1996, 217, 220).

24

Da im vorliegenden Fall die Kommanditisten, denen die zu hohen Verluste zugewiesen wurden, nach den Urteilsfeststellungen auf der Grundlage des unrichtigen Gewinnfeststellungsbescheides für die Kommanditgesellschaft bereits veranlagt wurden, sind die Bedenken der Beschwerdeführer gegen die vom Landgericht angenommene Tatvollendung auch aus diesem Grunde unbegründet. Mit der Umsetzung der Feststellungen des Gewinnfeststellungsbescheides in den Einkommensteuerbescheiden der Kommanditisten wurden jeweils die gegen Kommanditisten gerichteten Steueransprüche verkürzt (vgl. § 370 Abs. 4 AO). Nack Wahl Hebenstreit Jäger Sander

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in sieben Fällen und wegen sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten verurteilt und hiervon vier Monate wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung für vollstreckt erklärt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten führt mit einer Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 6 StPO (siehe 3.) zum Erfolg.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts nahm der Angeklagte im Zeitraum Dezember 2004 bis Januar 2007 bei insgesamt zehn unterschiedlichen Gelegenheiten an zur Tatzeit noch nicht 14 Jahre alten Jungen sexuelle Handlungen bis hin zum Oralverkehr vor. Die Strafkammer hat nicht auszuschließen vermocht, dass der Angeklagte einen der drei Geschädigten dessen Angaben entsprechend für 14 Jahre alt gehalten hat.

3

2. Zutreffend macht der Beschwerdeführer geltend, durch die fehlerhafte Annahme des Verhinderungsfalls des ordentlichen Vorsitzenden sei der Angeklagte seinem gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) entzogen worden. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts stellt sich die Feststellung des Verhinderungsfalls durch die stellvertretende Vorsitzende als unvertretbar und damit willkürlich dar.

4

a) Eine Verhinderung des ordentlichen Vorsitzenden war durch dessen an die stellvertretende Vorsitzende gerichtete E-Mail vom 4. Januar 2011 nicht ansatzweise dargetan. In dieser hatte er am Tag vor dem Ablauf der dreiwöchigen Frist des § 229 Abs. 1 StPO lediglich darauf hingewiesen, er befinde sich „weit weg von Berlin in alpiner Abgeschiedenheit“, die Front- scheibe seines Autos sei zerbrochen, zudem sei eines der Kinder krank; eine Prognose, wann er in Berlin sein werde, sei „im Moment nicht möglich“. Die E-Mail beschloss er mit dem Satz: „Treffen Sie eine weise Entscheidung!“ Angaben dazu, wo er sich zu diesem Zeitpunkt befand, hat der Vorsitzende weder in dieser E-Mail noch sonst gemacht. Auch war er für die stellvertretende Vorsitzende telefonisch nicht erreichbar und beantwortete eine ihm übersandte E-Mail bis zum Folgetag, dem Tag des Ablaufs der Drei-WochenFrist , nicht. Bei diesem Verhalten des Vorsitzenden liegt es fern, einen Verhinderungsfall gemäß § 192 Abs. 2 GVG anzunehmen. Dies gilt namentlich, weil die Strafkammer die Möglichkeit gehabt hätte, die Monatsfrist des § 229 Abs. 2 StPO in Anspruch zu nehmen und hierzu bei der gegebenen Verfahrenslage , in der keine seriösen entgegenstehenden Belange vorlagen, verpflichtet war.

5

b) Allerdings erscheint zweifelhaft, ob diese Rüge zum Erfolg zu führen vermag. Ihre Zulässigkeit könnte – etwa unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung oder eines fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses (vgl. Schneider in KK, StPO, 6. Aufl., § 238 Rn. 33) – letztlich daran scheitern, dass der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung der Feststellung des Verhinderungsfalls nicht widersprochen oder einen Besetzungseinwand erhoben, sondern vielmehr durch ein – in der Sache begründetes, vom Landgericht mit Unrecht verworfenes – Ablehnungsgesuch gegen den abwesenden ordentli- chen Vorsitzenden deutlich gemacht hat, gerade nicht länger mit diesem verhandeln zu wollen.

6

c) Dies braucht der Senat hier jedoch ebenso wenig zu entscheiden wie die Frage, in welchem Umfang die jedenfalls hinsichtlich der Taten zum Nachteil des Nebenklägers S. durchgreifende Rüge des § 261 StPO, mit der der Beschwerdeführer zu Recht die beweiswürdigende Berücksichtigung der nicht im Strengbeweisverfahren in die Hauptverhandlung eingeführten Angaben der Nebenklagevertreterin beanstandet, zur Urteilsaufhebung führen muss.

7

3. Denn die Revision des Angeklagten hat jedenfalls mit der Öffentlichkeitsrüge in vollem Umfang Erfolg.

8

a) Dieser Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

9

Nachdem sich der Angeklagte bereits zur Sache eingelassen hatte, beantragte seine Verteidigerin am ersten Hauptverhandlungstag, während der beabsichtigten Einlassung des Angeklagten zu von ihm im Laufe des Ermittlungsverfahrens geleisteter Aufklärungshilfe, insbesondere zu einer umfänglichen V-Mann-Tätigkeit für das Landeskriminalamt Berlin, die Öffentlichkeit auszuschließen. Zur Begründung bezog sie sich sinngemäß auf die Vorschrift des § 171b GVG. Der öffentlichen Erörterung dieser Umstände stünden, so die Antragsbegründung, schutzwürdige Interessen des Ange- klagten entgegen, nämlich das Interesse, „nicht wegen seiner sich aus § 1 VerpflG ergebenden Tätigkeit öffentlichen Anfeindungen, Repressionen oder gar weitergehenden Angriffen ausgesetzt zu sein“. Zudem verwies die Verteidigerin in der Antragsbegründung auf § 172 Nr. 1 Variante 2 GVG. Diesem Antrag gab die Strafkammer mit Beschluss vom 19. Januar 2010 statt. Zur Begründung stützte sie sich zusätzlich auf § 172 Nr. 1a GVG und führte aus, dass die seitens des Angeklagten beabsichtigten Angaben womöglich allgemeine Schlüsse über den Einsatz von Vertrauenspersonen zulassen würden. Zudem sei „angesichts des angedeuteten Umfangs der geleisteten Aufklärungshilfe“ eine Gefährdung von Leib oder Leben des Angeklagten durch Personen, die er belastet hat, möglich. Im Rahmen der Ermessenserwägungen stellte die Strafkammer unter anderem darauf ab, dass die Öffent- lichkeit „lediglich für die Verhandlung von rechtsfolgerelevantenVorgängen, nicht aber für die Erörterung der Schuldfrage“ ausgeschlossen werde. Unter Bezugnahme auf diesen Beschluss wurde an diesem und an mehreren weiteren Hauptverhandlungstagen die Öffentlichkeit für die Dauer der Einlassung des Angeklagten zu diesem Themenkomplex ausgeschlossen.

10

Am 16. Verhandlungstag, dem 20. Juli 2010, beantragte die Verteidigerin des Angeklagten, die Öffentlichkeit auch während der Vernehmung des Polizeibeamten B. zur vom Angeklagten geleisteten Aufklärungshilfe aus den bereits hinsichtlich der Einlassung des Angeklagten angeführten Gründen auszuschließen. Die Strafkammer gab diesem Antrag durch Beschluss vom gleichen Tage statt, stützte dies auf § 172 Nr. 1a GVG und nahm im Übrigen Bezug auf den Beschluss vom 19. Januar 2010 über den Ausschluss der Öffentlichkeit während der Einlassung des Angeklagten. Im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung wurden zahlreiche andere Polizeibeamte zur vom Angeklagten geleisteten Aufklärungshilfe vernommen. Bei diesen Zeugen wurde zu Beginn der Vernehmung auf Antrag der Verteidigerin des Angeklagten die Öffentlichkeit aufgrund eines Gerichtsbeschlusses ausgeschlossen , in dessen Begründung wiederum jeweils auf den Beschluss vom 19. Januar 2010 Bezug genommen wurde. Einige dieser Vernehmungen wurden am Ende eines Hauptverhandlungstages unterbrochen und an einem späteren Hauptverhandlungstag fortgesetzt; dabei wurde die Öffentlichkeit aufgrund einer Anordnung des Vorsitzenden unter Bezugnahme auf den bereits gefassten Beschluss ausgeschlossen.

11

Am 19. Hauptverhandlungstag, dem 14. September 2010, wurde der Polizeibeamte H. zu der vom Angeklagten geleisteten Aufklärungshilfe vernommen. Die Strafkammer fasste auch insoweit einen gleichlautenden Beschluss über den Ausschluss der Öffentlichkeit unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 19. Januar 2010 und vernahm den Zeugen in nichtöffentli- cher Sitzung. Am Ende des Hauptverhandlungstages wurde die Vernehmung des Zeugen H. unterbrochen und der Zeuge zum nächsten Verhandlungstag zwecks Fortsetzung der Vernehmung geladen. Bei dieser wurde die Öffentlichkeit unter Bezugnahme auf den bereits gefassten Kammerbeschluss ausgeschlossen. Am Ende dieses Hauptverhandlungstages wurde festgestellt, dass der Zeuge H. unvereidigt bleibe. Er wurde sodann „im allseitigen Einverständnis entlassen“. Anschließend wurde die Öffentlich- keit wiederhergestellt. Am folgenden 21. Hauptverhandlungstag, dem 12. Oktober 2010, wurde der Zeuge H. erneut vernommen. Nachdem er in den Saal gerufen worden war, ordnete der Vorsitzende den Ausschluss der Öffentlichkeit an. Eine Bezugnahme auf den bei der vorangegangenen Vernehmung gefassten Gerichtsbeschluss erfolgte nicht. Sodann begann das Landgericht – ohne Belehrungen und Feststellungen zur Person – in nichtöffentlicher Sitzung mit der Vernehmung des Zeugen. Nachdem diese schließlich nach einiger Zeit unterbrochen worden war, wurde die Öffentlichkeit wieder hergestellt. Die Vernehmung des Zeugen H. wurde an einem weiteren Verhandlungstag, dem 22. Oktober 2010, wiederum in nichtöffentlicher Verhandlung fortgesetzt, wobei zu Beginn vom Vorsitzenden auf den Beschluss vom 14. September 2010 Bezug genommen wurde. Anschließend wurde erneut die Nichtvereidigung des Zeugen beschlossen und der Zeuge entlassen. Sodann wurde die Öffentlichkeit wieder hergestellt.

12

b) Die auf § 338 Nr. 6 StPO gestützte Rüge ist begründet. Die Ausschließung der Öffentlichkeit bei der Vernehmung des Zeugen H. war jedenfalls am 12. Oktober 2010 nicht durch einen den Anforderungen des § 174 Abs. 1 GVG entsprechenden Beschluss gedeckt.

13

Zwar gilt ein Beschluss, der die Ausschließung der Öffentlichkeit für die Dauer der Vernehmung eines Zeugen anordnet, grundsätzlich bis zur Beendigung der Vernehmung und deckt den Öffentlichkeitsausschluss auch dann, wenn eine Vernehmung unterbrochen und an einem anderen Verhandlungstag fortgesetzt wird. Wenn jedoch derselbe Zeuge nach Beendigung der Vernehmung in der laufenden Hauptverhandlung nochmals unter Ausschluss der Öffentlichkeit vernommen werden soll, ist grundsätzlich gemäß § 174 Abs. 1 GVG ein neuer Gerichtsbeschluss erforderlich und mithin eine Anordnung des Vorsitzenden nicht ausreichend, selbst wenn in dieser, was hier nicht geschehen ist, auf den vorausgegangenen Ausschließungsbeschluss Bezug genommen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 2011 – 5 StR 263/11, StV 2012, 140 mwN).

14

Diesen Anforderungen ist hier nicht Genüge getan. Am 20. Hauptverhandlungstag , dem 28. September 2010, wurde am Ende der Vernehmung des Zeugen H. zunächst festgestellt, dass dieser unvereidigt bleibe, und der Zeuge sodann ohne den – bei anderen Vernehmungsunterbrechungen verwendeten – Zusatz „für heute“ entlassen. Damit war die Vernehmung des Zeugen abgeschlossen; für seine nochmalige Vernehmung in nichtöffentlicher Sitzung hätte es somit eines neuen Beschlusses gemäß § 174 Abs. 1 Satz 2 GVG bedurft. Wie sich aus dem Protokoll vom 12. Oktober 2010 ergibt, ist die Öffentlichkeit bei der an diesem Tag erfolgten erneuten Vernehmung des Zeugen H. indessen lediglich aufgrund einer Anordnung des Vorsitzenden ausgeschlossen worden, die zudem auch ihrerseits nicht etwa – anders als bei anderen fortgesetzten Vernehmungen – begründet worden war.

15

Die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannte Ausnahme für Fälle, in denen dem Protokoll zu entnehmen ist, dass die Entlassung des Zeugen sofort zurückgenommen wurde und die für den Ausschließungsgrund maßgebliche Interessenlage fortbestand, so dass sich die zusätzliche Anhörung zusammen mit der vorausgegangenen als eine einheitliche Vernehmung darstellt (vgl. BGH aaO; BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2007 – 3 StR 410/07, StV 2008, 126; BGH, Urteil vom 15. April 1992 – 2StR 574/91, NStZ 1992, 447), liegt nach dem Hauptverhandlungsprotokoll vom 28. September 2010, das keine Ladung des Zeugen zu einem weiteren Termin und auch sonst keinen Hinweis auf eine sofortige Rücknahme der Entlassung enthält, nicht vor.

16

c) Der Rüge steht hier auch nicht entgegen, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit ursprünglich aufgrund eines Antrages der Verteidigerin des Angeklagten erfolgte. Ein insoweit in anderen Konstellationen womöglich denkbarer Rügeverlust infolge Verwirkung (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2007 – 5 StR 404/07, BGHR StPO § 338 Nr. 6 Ausschluss 5 mwN) scheidet im vorliegenden Fall bereits deshalb aus, weil der Ausschluss der Öffentlichkeit am 12. Oktober 2010 ohne Bezugnahme auf den vorherigen Gerichtsbeschluss und den Antrag des Beschwerdeführers erfolgte. Hierdurch fehlt nicht nur der formale Zusammenhang zu dem Antrag des Angeklagten ; es bleibt auch offen, ob der Zeuge in der fraglichen Vernehmung nur zu dem von Antrag und Gerichtsbeschluss umfassten Beweisthema oder aber auch zu anderen erheblichen Wahrnehmungen – etwa seinen Erkenntnissen im Rahmen der gegen den Angeklagten geführten Ermittlungen – befragt wurde.

17

d) Der Verfahrensfehler führt zur umfassenden Aufhebung des Urteils. Eine nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs denkbare Ausnahme eines auch für einen selbständigen Teil der Entscheidung – etwa den Rechtsfolgenausspruch – möglichen denkgesetzlichen Ausschlusses des Beruhens auf dem absoluten Revisionsgrund (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. März 2012 – 1 StR 34/12, NStZ 2012, 587, und vom 19. Juli 2007 – 3 StR 163/07, BGHR StPO § 338 Beruhen 2, jeweils mwN) kommt hier nicht in Betracht. Ein Einfluss des Verfahrensfehlers ist weder bezogen auf den Strafausspruch noch hinsichtlich des Schuldspruchs denkgesetzlich ausgeschlossen. Für einen dafür notwendigen klar begrenzten Gegenstand der in Frage stehenden Zeugenvernehmung sind hier keine ausreichend deutlichen Anhaltspunkte vorhanden. Daher steht hier einer freibeweislichen Klärung dieser Frage – ebenso wie einer entsprechenden Darlegungsobliegenheit des Revisionsführers – das revisionsrechtliche Rekonstruktionsverbot entgegen.

18

4. Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass die Aufklärungspflicht es nicht gebietet, zur Feststellung der Voraussetzungen des § 46b Abs. 1 StGB und der nach § 46b Abs. 2 StGB maßgeblichen Umstände zum Verlauf sich (mittelbar) aus den Angaben des Angeklagten ergebender Ermittlungsverfahren gegen Dritte ausufernd Beweis zu erheben. Solches widerspricht vielmehr dem Gebot zügiger und effektiver Verfahrensgestaltung.

Basdorf Sander Schneider Dölp Bellay

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten S. und G. wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren bzw. zwei Jahren verurteilt, wobei die Vollstreckung der gegen den Angeklagten G. verhängten Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wurde. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel sind unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Der näheren Erörterung bedarf lediglich Folgendes:

I.

2

Die Revisionen erheben inhaltlich identische Besetzungsrügen (§ 338 Nr. 1 StPO). Folgendes Geschehen liegt zu Grunde:

3

Zwischen dem 31. Hauptverhandlungstag (14. August 2007) und dem 32. Hauptverhandlungstag (4. September 2007) wurde die Vorsitzende Richterin der 4. Strafkammer durch das Bayerische Staatsministerium der Justiz unter dem Datum des 26. August 2007 mit Wirkung zum 1. September 2007 zur Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht München ernannt. Am 29. August 2007 verfügte der Vizepräsident des Oberlandesgerichts München im Einverständnis mit der Vorsitzenden Richterin deren Rückabordnung an das Landgericht München I mit einem Viertel ihrer Arbeitskraft und mit Wirkung vom 1. September 2007 bis zum 31. Dezember 2007. Ebenfalls am 29. August 2007 beschloss das Präsidium des Landgerichts München I, dass der Vorsitzenden Richterin „im Umfang ihrer Abordnung und entsprechend dem angeordneten Zeitraum der Vorsitz der 4. Strafkammer übertragen“ wird. Dieser Sachverhalt wurde den Verfahrensbeteiligten zu Beginn der Fortsetzung der Hauptverhandlung am 4. September 2007 mitgeteilt. Einwendungen gegen die Besetzung des Gerichts wurden von keinem Verfahrensbeteiligten erhoben. Die Hauptverhandlung wurde in der ursprünglichen Besetzung bis zum letzten Hauptverhandlungstag fortgeführt. Dementsprechend trat der Ergänzungsrichter, der der Hauptverhandlung ab dem 1. Hauptverhandlungstag beigewohnt hatte (§ 192 Abs. 2 GVG), nicht in die Strafkammer ein.

4

Auf dieser Grundlage beanstanden die Revisionen die Besetzung der Strafkammer seit dem 1. September 2007. Sie rügen die Verletzung von § 27 Abs. 2 und § 37 DRiG; § 21f Abs. 1 GVG und § 192 GVG.

5

1. Der Senat kann offen lassen, ob ein Verfahrensbeteiligter, der eine solche Rückabordnung mit der Revision beanstanden will, nicht in entsprechender Anwendung von § 338 Nr. 1 Buchst. b und § 222b StPO gehalten ist, vor dem Landgericht unverzüglich nach dem Bekanntwerden der maßgeblichen Verfahrenstatsachen einen Besetzungseinwand zu erheben. Die Rüge ist jedenfalls unbegründet; denn die Rückabordnung der Vorsitzenden Richterin war nämlich - auch und gerade in dieser Funktion - gesetzlich zulässig, zumindest aber nicht willkürlich.

6

a) Ein Verstoß gegen § 27 Abs. 2 und § 37 DRiG ist nicht gegeben.

7

aa) Die Abordnung eines Richters, auch die eines (Vorsitzenden) Richters am Oberlandesgericht an ein Landgericht, ist zulässig, wenn die in § 37 DRiG genannten Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Schmidt-Räntsch, DRiG 5. Aufl. § 27 Rdn. 16). Dies ist hier der Fall. Die Zustimmung des Richters (§ 37 Abs. 1 DRiG) lag vor und die Abordnung war auf eine bestimmte Zeit ausgesprochen (§ 37 Abs. 2 DRiG).

8

bb) Unter den Voraussetzungen des § 37 DRiG ist auch die Teilabordnung eines Richters zulässig. Sie ist gesetzlich nicht ausgeschlossen und wird auch nicht durch die Möglichkeit der Übertragung eines weiteren Richteramtes verdrängt (Schmidt-Räntsch, DRiG 5. Aufl. § 37 Rdn. 4c).

9

cc) Demgegenüber macht die Revision vergeblich geltend, die vorliegende Teilabordnung verstoße gegen § 27 Abs. 2 DRiG.

10

(1) Diese Vorschrift sieht vor, dass eine Ämterkumulierung nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen zulässig ist. In der ordentlichen Gerichtsbarkeit ist dies lediglich in den Fällen von § 22 Abs. 2 GVG oder § 59 Abs. 2 GVG der Fall. Diese Vorschriften betreffen nur das Amtsgericht und das Landgericht. § 27 Abs. 2 DRiG soll - gemeinsam mit § 27 Abs. 1 DRiG - im Interesse eines Richters auf Lebenszeit dessen in Art. 97 Abs. 2 Satz 1 GG verfassungsrecht- lich garantiertes Recht auf Unversetzbarkeit und Unabsetzbarkeit sicherstellen. Mit Ausnahme der Abordnung nach § 37 DRiG darf kein Richter auf Lebenszeit bei einem Gericht richterliche Aufgaben wahrnehmen, ohne dass ihm ein Richteramt bei diesem Gericht übertragen ist. Anderenfalls wäre der Richter bei diesem Gericht nicht in dem nach Art. 97 Abs. 2 Satz 1 GG erforderlichen Umfang geschützt (Schmidt-Räntsch, DRiG 5. Aufl. § 27 Rdn. 14). Eine Zustimmung des Richters zur Übertragung eines weiteren Richteramtes nach § 27 Abs. 2 DRiG i.V.m. § 22 Abs. 2 resp. § 59 Abs. 2 GVG, die durch Verfügung der Landesjustizverwaltung erfolgt (BGHSt 24, 283), ist regelmäßig nicht erforderlich (Kissel/Mayer, GVG § 22 Rdn. 13; zu Ausnahmen vgl. BGHZ 67, 159).

11

(2) Angesichts der unterschiedlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen von Abordnung einerseits und von Übertragung eines weiteren Richteramtes andererseits ist eine unmittelbare Anwendung des § 27 Abs. 2 DRiG auf Fälle der Teilabordnung nicht möglich. Auch eine analoge Anwendung des § 27 Abs. 2 DRiG ist in Fällen der Teilabordnung nicht geboten (a.A. SchmidtRäntsch , DRiG 5. Aufl. § 37 Rdn. 4c). Es ist schon fraglich, ob überhaupt eine für eine Analogie erforderliche planwidrige Regelungslücke vorliegt. Es fehlt jedenfalls auf Grund des Zustimmungserfordernisses (§ 37 Abs. 1 DRiG) und der zeitlichen Begrenzung (§ 37 Abs. 2 DRiG) bei der Teilabordnung im Hinblick auf den Schutzzweck des § 27 Abs. 2 DRiG (vgl. oben [1] ) regelmäßig an einer vergleichbaren Interessenlage. Ob Besonderheiten des Einzelfalles ausnahmsweise eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, mag dahinstehen; derartige Besonderheiten liegen hier jedenfalls nicht vor.

12

dd) Da nach alledem ein Verstoß gegen § 27 Abs. 2 und § 37 DRiG nicht gegeben ist, bedarf es im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob ein solcher Verstoß überhaupt zu einer Verletzung des Grundsatzes des gesetzli- chen Richters und somit zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des erkennenden Gerichts im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO führen könnte. Hiergegen könnte sprechen, dass die Fortführung des gegenständlichen Verfahrens in der ursprünglich besetzten Richterbank bei einer uneingeschränkten Rückabordnung möglich wäre. Die Wahrung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters kann aber schwerlich davon abhängen, welche richterlichen Tätigkeiten der Richter außerhalb der in Rede stehenden Hauptverhandlung wahrnimmt und ob insoweit die Rechte des Richters verletzt sind. Näher nachzugehen braucht der Senat dem unter den gegebenen Umständen nicht.

13

b) Auch § 21f Abs. 1 GVG ist nicht verletzt. Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist nicht ausgeschlossen, dass der Vorsitz in einem Spruchkörper durch einen Vorsitzenden Richter eines anderen Gerichts, der zu diesem Zwecke abgeordnet wird, geführt werden kann. Die Revision (zuletzt Schriftsatz für den Angeklagten G. vom 17. November 2008) meint demgegenüber unter Hinweis insbesondere auf BGHSt 31, 389; BVerwGE 106, 345; OLG Hamm StV 2004, 366, 367, dass ein abgeordneter Richter nicht ordentlicher Vorsitzender einer Kammer beim Landgericht sein könne. Der Senat teilt diese Auffassung nicht. Die genannten Entscheidungen betreffen jeweils den Fall, dass der Richter - bei Beginn der Hauptverhandlung - noch nicht das Amt eines Vorsitzenden dieses Spruchkörpers erreicht hatte. Diese Fallkonstellation ist mit der vorliegenden nicht vergleichbar, in der der Richter während der Hauptverhandlung in ein höheres Richteramt befördert wurde. Danach wurde dem Sinn und Zweck des § 21f Abs. 1 GVG, wonach sichergestellt werden soll, dass die hervorgehobene Stellung des Vorsitzenden durch entsprechend qualifizierte Richter ausgeübt wird (BGHSt 25, 54, 55), hier entsprochen.

14

c) Ebenso liegt auch kein Verstoß gegen die Vorschrift des § 192 GVG vor. Aufgrund der Rückabordnung war ein Verhinderungsfall, der den Eintritt des bestellten Ergänzungsrichters erfordert hätte, nicht gegeben.

15

aa) Die Anordnung der Zuziehung eines Ergänzungsrichters nach § 192 GVG dient der Sicherstellung der Durchführung einer Hauptverhandlung, namentlich im Hinblick auf den Grundsatz der Verhandlungseinheit (§ 226 StPO) und die Unterbrechungsfristen des § 229 StPO. Die Vorschrift des § 192 GVG bezieht sich mithin auf die konkrete Hauptverhandlung, für deren Sicherstellung die Zuziehung des Ergänzungsrichters angeordnet wurde.

16

bb) Dementsprechend ist eine Verhinderung im Sinne von § 192 Abs. 2 GVG gegeben, wenn die weitere Mitwirkung eines Richters nur durch die Verletzung von Verfahrensvorschriften, namentlich des § 229 StPO, ermöglicht werden könnte (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 192 GVG Rdn. 7). Ist ein Richter demgegenüber lediglich an einzelnen Tagen nicht in der Lage, an dem Verfahren weiter mitzuwirken, kann es aber später mit ihm ordnungsgemäß fortgeführt werden, dann begründet diese zeitweise Verhinderung nicht notwendig den Vertretungsfall (BGH NStZ 1986, 518, 519). Demnach war vorliegend durch die Möglichkeit der Rückabordnung der Vorsitzenden Richterin die Fortführung der Hauptverhandlung in der ursprünglichen Besetzung des Gerichts innerhalb der Fristen des § 229 StPO sichergestellt. Ein Verhinderungsfall im Sinne des § 192 GVG war somit nicht gegeben.

17

d) Unabhängig von alledem hätte eine Rüge gemäß § 338 Nr. 1 StPO nur Erfolg, wenn der in Rede stehenden Besetzung eine willkürliche Verletzung der einschlägigen Bestimmungen zu Grunde liegen würde. Dies ist dann der Fall, wenn eine Maßnahme sich so weit vom Grundsatz des gesetzlichen Richters entfernt, dass sie nicht mehr gerechtfertigt werden kann (BVerfGE 23, 288, 320). Aus den dargelegten Gründen war die Rückabordnung der Vorsitzenden an die Strafkammer jedenfalls in rechtlicher Hinsicht vertretbar. Durch die gewählte Vorgehensweise wurde zudem ein sachgerechter Ausgleich für die aufgrund der Beförderungsentscheidung aufgetretene Interessenkollision gefunden. Als Alternative wäre in Betracht gekommen, von der Beförderung der Richterin abzusehen. Damit wäre aber ein geeigneter Richter allein deshalb von einer Beförderung ausgeschlossen, weil er ein fortgeschrittenes Verfahren zu Ende zu führen hat. Eine derartige Folge wäre mit dem sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Grundsatz der Bestenauslese nicht zu vereinbaren. Weiter hätte in Erwägung gezogen werden können, den Vorsitz des betroffenen Senates beim Oberlandesgericht länger unbesetzt zu lassen. Dies hätte mit dem verfassungsrechtlich gebotenen Grundsatz kollidieren können, dass die Neubestellung eines Vorsitzenden ohne ungebührliche Verzögerung erfolgen muss (BVerfGE 18, 423, 426). Gegen eine Beförderung ohne Rückabordnung hätten im Hinblick auf die Wahrung des Rechts auf den gesetzlichen Richter erhebliche Bedenken bestanden. Denn dann könnte der Eindruck entstehen, mit der Wahl des Ernennungszeitpunkts hätte die Justizverwaltung während laufender Hauptverhandlung Einfluss auf die Besetzung des Spruchkörpers genommen. Mit der gewählten Vorgehensweise einer Beförderung mit sofortiger Rückabordnung des beförderten Richters war bestmöglich gewährleistet, dass die Hauptverhandlung ohne Änderung in der Zusammensetzung der Richterbank zu Ende geführt werden konnte. Der einzige Unterschied zur vorherigen Besetzung bestand letztlich in einer höheren Besoldung der Vorsitzenden.

18

Die demnach vertretbare Beantwortung einer vom Gesetz nicht geregelten Zweifelsfrage verstößt aber weder gegen den in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG niedergelegten Grundsatz der Mitwirkung des gesetzlichen Richters, noch wird dadurch eine vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts i.S.v. § 338 Nr. 1 StPO herbeigeführt (BVerfGE 29, 45, 48; BGH NStZ 1982, 476, 477 m.w.N.).

II.

19

Hinsichtlich der übrigen Verfahrensrügen verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts, die auch durch die Erwiderungen der Revisionen (§ 349 Abs. 3 Satz 2 StPO) nicht entkräftet werden.

III.

20

Auch die Sachrüge bleibt aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung. Dem steht – entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführer , zuletzt im Schriftsatz vom 9. Dezember 2008 - nicht entgegen, dass der Bundesfinanzhof in dem Beschluss vom 6. November 2008 (Aktenzeichen IV B 126/07), der in dem Beschwerdeverfahren über den Antrag der F. und E. GmbH & Co. KG auf Aussetzung der Vollziehung erging und dem der identische Lebenssachverhalt zu Grunde lag, in steuerrechtlicher Hinsicht weitere Feststellungen für erforderlich erachtete. Denn im dortigen Verfahren konnten die Feststellungen aus dem strafgerichtlichen Urteil nicht übernommen werden, da dieses noch nicht rechtskräftig war und die Beteiligten die Feststellungen des strafgerichtlichen Urteils bestritten (vgl. BFH, Beschl. vom 6. November 2008 - IV B 126/07 Rdn. 37 f. m.w.N. zur finanzgerichtlichen Rechtsprechung).

Darüber hinaus bemerkt der Senat ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts:

21

Die Verurteilung der Angeklagten wegen vollendeter Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 1 AO) begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Zwar bewirkt ein unrichtiger Feststellungsbescheid als bloßer Grundlagenbescheid keine Steuerverkürzung ; denn in dem Feststellungsbescheid werden lediglich die Besteuerungsgrundlagen festgestellt, die Festsetzung der Steuern bleibt dagegen dem Folgebescheid vorbehalten. Das Landgericht ist jedoch zurecht davon ausgegangen , dass die Angeklagten als Vertreter der Kommanditgesellschaft für die Kommanditisten einen nicht gerechtfertigten Steuervorteil im Sinne von § 370 Abs. 1 AO erlangt haben, indem sie durch unrichtige Angaben in der Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AO einen Feststellungsbescheid erwirkt haben , in dem für die Kommanditgesellschaft zu hohe negative Einkünfte festgestellt und damit zu Unrecht Verluste zugewiesen wurden. Hierzu hat der Generalbundesanwalt ausgeführt: „Nach § 180 Abs. 1 Nr. 2a AO werden einkommensteuerpflichtige Einkünfte mehrerer Beteiligter gesondert und einheitlich festgestellt. Dieser gesonderte Feststellungsbescheid stellt einen Grundlagenbescheid (§ 171 Abs. 10 AO) dar und ist für die Folgebescheide bindend (§ 182 Abs. 1 Satz 1 AO). Die Bindungswirkung besteht unabhängig davon, ob die Feststellungen inhaltlich rechtmäßig sind und mit Bindungswirkung hätten getroffen werden dürfen (vgl. BFH/NV 1992, 363). Ist ein solcher Folgebescheid bereits vor Erlass des Feststellungsbescheides bestandskräftig geworden , so ist er zwingend zu ändern (§ 175 Abs. 1 Nr. 1 AO). Diese Bindungswirkung führt dazu, dass das für die Einkommensbesteuerung der Anteilseigner zuständige Wohnsitzfinanzamt keine Möglichkeit hat, den Inhalt des Feststellungsbescheides zu überprüfen. Damit ist es ausgeschlossen, dass ein Sachverhalt, über den im Feststellungsverfahren entschieden worden ist, im Folge- verfahren in einem damit unvereinbaren Sinne anders beurteilt wird (vgl. Klein/Brockmeyer, AO, 9. Aufl., § 182 Rdnr. 1). Das Veranlagungsfinanzamt erhält von Amts wegen Kenntnis vom Feststellungsbescheid , so dass es einer Mitwirkung oder Antragstellung des Steuerpflichtigen insoweit nicht bedarf. Gerade diese Bindungswirkung rechtfertigt aber die Annahme, dass bereits der unrichtige Feststellungsbescheid den Steueranspruch konkret gefährdet. Die Ermittlung und Feststellung der Besteuerungsgrundlagen ist wesentliche Voraussetzung für die Durchführung des Festsetzungsverfahrens. Der Täter kann nun sicher sein, dass seine falschen Angaben im Feststellungsverfahren ohne weitere Zwischenschritte in die Festsetzung einfließen. Damit hat er einen Vorteil bereits mit der Wirksamkeit des Grundlagenbescheides erlangt (so auch Hardtke/Leip, NStZ 1996, 217, 219).“

22

Dem schließt sich der Senat an. Der in Feststellung unrichtiger Besteuerungsgrundlagen mit Bindungswirkung liegende Vorteil ist ein Vorteil spezifisch steuerlicher Art, der auf dem Tätigwerden der Finanzbehörde beruht, und damit Steuervorteil (gl. A. Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl. § 376 AO Rdn. 21; Gast-de Haan in Klein, AO 9. Aufl. § 370 Rdn. 56; Hardtke, AO-StB 2002, 92, 93; a.A. Beckemper NStZ 2002, 518, 520; Hellmann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 370 Rdn. 299; Sorgenfrei, wistra 2006, 370; zum Begriff des Steuervorteils vgl. auch BGHSt 25, 190, 202). Der Annahme eines mit dem Feststellungsbescheid erlangten Steuervorteils steht nicht entgegen , dass ein solcher Bescheid erst die Grundlage für die Berechnung der Steuerschuld bildet und regelmäßig noch keine abschließende Auskunft gibt, in welcher konkreten Höhe der Steueranspruch tatsächlich beeinträchtigt wird (a.A. Beckemper aaO S. 521). Aus dem Umstand, dass eine Umsetzung des Grundlagenbescheids in einen Einkommensteuerbescheid noch nicht stattgefunden hat, ergibt sich lediglich, dass eine Steuerverkürzung noch nicht eingetreten ist; dies schließt jedoch nicht aus, die Bekanntgabe des unrichtigen Feststellungsbescheids als gesonderten nicht gerechtfertigten Steuervorteil zu ver- stehen (vgl. Hardtke, AO-StB 2002, 92, 93). Auch eine genaue betragsmäßige Bestimmung der bei einer späteren Umsetzung der festgestellten Besteuerungsgrundlagen in einem Folgebescheid eintretenden Steuerverkürzung ist nicht Voraussetzung für die Annahme eines Steuervorteils (vgl. Hardtke aaO S. 95; a.A. Gast-de Haan aaO). Die Steuerhinterziehung ist zwar Erfolgsdelikt, jedoch nicht notwendig Verletzungsdelikt. Wie die Vorschrift des § 370 Abs. 4 Satz 1 AO zeigt, genügt z.B. für eine Steuerverkürzung schon die zu niedrige Festsetzung von Steuern, also eine konkrete Gefährdung des Steueranspruchs (vgl. Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl. § 370 AO Rdn. 15). Die hinreichend konkrete Gefährdung des Steueranspruchs genügt auch für die Annahme eines nicht gerechtfertigten Steuervorteils. Da hier im Hinblick auf die Bindungswirkung von Grundlagenbescheiden (§ 182 Abs. 1 Satz 1 AO) die für die Kommanditgesellschaft - auch der Höhe nach - festgestellten Besteuerungsgrundlagen des Gewinnfeststellungsbescheids ohne weiteres Zutun der Angeklagten oder der Kommanditisten in die Folgebescheide der Kommanditisten einzubeziehen waren, lag eine solche Gefährdung hier vor (vgl. Joecks aaO § 376 AO Rdn. 21 und Hardtke aaO S. 95; einzelne Stimmen in der Literatur, z.B. Rolletschke in Rolletschke/Kemper, Steuerverfehlungen § 370 Rdn. 118 und Hellmann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 370 Rdn. 299, denen der Senat nicht folgt, sehen dagegen in einem unrichtigen Feststellungsbescheid noch keine für eine vollendete Steuerhinterziehung ausreichende Gefährdung von Steueransprüchen).

23

Der Umstand, dass die Angeklagten ihr angestrebtes (End-)Ziel einer Steuerverkürzung erst mit der zu niedrigen Festsetzung der Einkommensteuer in den Einkommensteuerbescheiden der Kommanditisten erreichten, steht der Annahme eines in der bindenden Feststellung unrichtiger Besteuerungsgrundlagen liegenden Steuervorteils nicht entgegen (a.A. Sorgenfrei, wistra 2006, 370, 374). Die durch die Umsetzung der festgestellten unrichtigen Besteuerungsgrundlagen bei der Steuerfestsetzung in den Folgebescheiden bewirkte Steuerverkürzung stellt lediglich einen weitergehenden Taterfolg dar, der insbesondere für den Zeitpunkt der Tatbeendigung und damit für den Verjährungsbeginn der Steuerhinterziehung von Bedeutung ist (vgl. BGH wistra 1984, 142). Die Tatvollendung durch Erlangung eines bereits in der bindenden Feststellung der Besteuerungsgrundlagen liegenden Steuervorteils wird dadurch jedoch nicht in Frage gestellt (vgl. Joecks aaO § 376 Rdn. 21a; a.A. Beckemper NStZ 2002, 518, 521). Die mehrfache Verwirklichung eines tatbestandlichen Erfolgs steht im Einklang mit der Rechtsnatur der Steuerhinterziehung im Feststellungsund Festsetzungsverfahren als Gefährdungsdelikt (vgl. Joecks aaO § 370 Rdn. 15; Hardtke/Leip, NStZ 1996, 217, 220).

24

Da im vorliegenden Fall die Kommanditisten, denen die zu hohen Verluste zugewiesen wurden, nach den Urteilsfeststellungen auf der Grundlage des unrichtigen Gewinnfeststellungsbescheides für die Kommanditgesellschaft bereits veranlagt wurden, sind die Bedenken der Beschwerdeführer gegen die vom Landgericht angenommene Tatvollendung auch aus diesem Grunde unbegründet. Mit der Umsetzung der Feststellungen des Gewinnfeststellungsbescheides in den Einkommensteuerbescheiden der Kommanditisten wurden jeweils die gegen Kommanditisten gerichteten Steueransprüche verkürzt (vgl. § 370 Abs. 4 AO). Nack Wahl Hebenstreit Jäger Sander

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in sieben Fällen und wegen sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten verurteilt und hiervon vier Monate wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung für vollstreckt erklärt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten führt mit einer Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 6 StPO (siehe 3.) zum Erfolg.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts nahm der Angeklagte im Zeitraum Dezember 2004 bis Januar 2007 bei insgesamt zehn unterschiedlichen Gelegenheiten an zur Tatzeit noch nicht 14 Jahre alten Jungen sexuelle Handlungen bis hin zum Oralverkehr vor. Die Strafkammer hat nicht auszuschließen vermocht, dass der Angeklagte einen der drei Geschädigten dessen Angaben entsprechend für 14 Jahre alt gehalten hat.

3

2. Zutreffend macht der Beschwerdeführer geltend, durch die fehlerhafte Annahme des Verhinderungsfalls des ordentlichen Vorsitzenden sei der Angeklagte seinem gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) entzogen worden. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts stellt sich die Feststellung des Verhinderungsfalls durch die stellvertretende Vorsitzende als unvertretbar und damit willkürlich dar.

4

a) Eine Verhinderung des ordentlichen Vorsitzenden war durch dessen an die stellvertretende Vorsitzende gerichtete E-Mail vom 4. Januar 2011 nicht ansatzweise dargetan. In dieser hatte er am Tag vor dem Ablauf der dreiwöchigen Frist des § 229 Abs. 1 StPO lediglich darauf hingewiesen, er befinde sich „weit weg von Berlin in alpiner Abgeschiedenheit“, die Front- scheibe seines Autos sei zerbrochen, zudem sei eines der Kinder krank; eine Prognose, wann er in Berlin sein werde, sei „im Moment nicht möglich“. Die E-Mail beschloss er mit dem Satz: „Treffen Sie eine weise Entscheidung!“ Angaben dazu, wo er sich zu diesem Zeitpunkt befand, hat der Vorsitzende weder in dieser E-Mail noch sonst gemacht. Auch war er für die stellvertretende Vorsitzende telefonisch nicht erreichbar und beantwortete eine ihm übersandte E-Mail bis zum Folgetag, dem Tag des Ablaufs der Drei-WochenFrist , nicht. Bei diesem Verhalten des Vorsitzenden liegt es fern, einen Verhinderungsfall gemäß § 192 Abs. 2 GVG anzunehmen. Dies gilt namentlich, weil die Strafkammer die Möglichkeit gehabt hätte, die Monatsfrist des § 229 Abs. 2 StPO in Anspruch zu nehmen und hierzu bei der gegebenen Verfahrenslage , in der keine seriösen entgegenstehenden Belange vorlagen, verpflichtet war.

5

b) Allerdings erscheint zweifelhaft, ob diese Rüge zum Erfolg zu führen vermag. Ihre Zulässigkeit könnte – etwa unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung oder eines fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses (vgl. Schneider in KK, StPO, 6. Aufl., § 238 Rn. 33) – letztlich daran scheitern, dass der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung der Feststellung des Verhinderungsfalls nicht widersprochen oder einen Besetzungseinwand erhoben, sondern vielmehr durch ein – in der Sache begründetes, vom Landgericht mit Unrecht verworfenes – Ablehnungsgesuch gegen den abwesenden ordentli- chen Vorsitzenden deutlich gemacht hat, gerade nicht länger mit diesem verhandeln zu wollen.

6

c) Dies braucht der Senat hier jedoch ebenso wenig zu entscheiden wie die Frage, in welchem Umfang die jedenfalls hinsichtlich der Taten zum Nachteil des Nebenklägers S. durchgreifende Rüge des § 261 StPO, mit der der Beschwerdeführer zu Recht die beweiswürdigende Berücksichtigung der nicht im Strengbeweisverfahren in die Hauptverhandlung eingeführten Angaben der Nebenklagevertreterin beanstandet, zur Urteilsaufhebung führen muss.

7

3. Denn die Revision des Angeklagten hat jedenfalls mit der Öffentlichkeitsrüge in vollem Umfang Erfolg.

8

a) Dieser Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

9

Nachdem sich der Angeklagte bereits zur Sache eingelassen hatte, beantragte seine Verteidigerin am ersten Hauptverhandlungstag, während der beabsichtigten Einlassung des Angeklagten zu von ihm im Laufe des Ermittlungsverfahrens geleisteter Aufklärungshilfe, insbesondere zu einer umfänglichen V-Mann-Tätigkeit für das Landeskriminalamt Berlin, die Öffentlichkeit auszuschließen. Zur Begründung bezog sie sich sinngemäß auf die Vorschrift des § 171b GVG. Der öffentlichen Erörterung dieser Umstände stünden, so die Antragsbegründung, schutzwürdige Interessen des Ange- klagten entgegen, nämlich das Interesse, „nicht wegen seiner sich aus § 1 VerpflG ergebenden Tätigkeit öffentlichen Anfeindungen, Repressionen oder gar weitergehenden Angriffen ausgesetzt zu sein“. Zudem verwies die Verteidigerin in der Antragsbegründung auf § 172 Nr. 1 Variante 2 GVG. Diesem Antrag gab die Strafkammer mit Beschluss vom 19. Januar 2010 statt. Zur Begründung stützte sie sich zusätzlich auf § 172 Nr. 1a GVG und führte aus, dass die seitens des Angeklagten beabsichtigten Angaben womöglich allgemeine Schlüsse über den Einsatz von Vertrauenspersonen zulassen würden. Zudem sei „angesichts des angedeuteten Umfangs der geleisteten Aufklärungshilfe“ eine Gefährdung von Leib oder Leben des Angeklagten durch Personen, die er belastet hat, möglich. Im Rahmen der Ermessenserwägungen stellte die Strafkammer unter anderem darauf ab, dass die Öffent- lichkeit „lediglich für die Verhandlung von rechtsfolgerelevantenVorgängen, nicht aber für die Erörterung der Schuldfrage“ ausgeschlossen werde. Unter Bezugnahme auf diesen Beschluss wurde an diesem und an mehreren weiteren Hauptverhandlungstagen die Öffentlichkeit für die Dauer der Einlassung des Angeklagten zu diesem Themenkomplex ausgeschlossen.

10

Am 16. Verhandlungstag, dem 20. Juli 2010, beantragte die Verteidigerin des Angeklagten, die Öffentlichkeit auch während der Vernehmung des Polizeibeamten B. zur vom Angeklagten geleisteten Aufklärungshilfe aus den bereits hinsichtlich der Einlassung des Angeklagten angeführten Gründen auszuschließen. Die Strafkammer gab diesem Antrag durch Beschluss vom gleichen Tage statt, stützte dies auf § 172 Nr. 1a GVG und nahm im Übrigen Bezug auf den Beschluss vom 19. Januar 2010 über den Ausschluss der Öffentlichkeit während der Einlassung des Angeklagten. Im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung wurden zahlreiche andere Polizeibeamte zur vom Angeklagten geleisteten Aufklärungshilfe vernommen. Bei diesen Zeugen wurde zu Beginn der Vernehmung auf Antrag der Verteidigerin des Angeklagten die Öffentlichkeit aufgrund eines Gerichtsbeschlusses ausgeschlossen , in dessen Begründung wiederum jeweils auf den Beschluss vom 19. Januar 2010 Bezug genommen wurde. Einige dieser Vernehmungen wurden am Ende eines Hauptverhandlungstages unterbrochen und an einem späteren Hauptverhandlungstag fortgesetzt; dabei wurde die Öffentlichkeit aufgrund einer Anordnung des Vorsitzenden unter Bezugnahme auf den bereits gefassten Beschluss ausgeschlossen.

11

Am 19. Hauptverhandlungstag, dem 14. September 2010, wurde der Polizeibeamte H. zu der vom Angeklagten geleisteten Aufklärungshilfe vernommen. Die Strafkammer fasste auch insoweit einen gleichlautenden Beschluss über den Ausschluss der Öffentlichkeit unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 19. Januar 2010 und vernahm den Zeugen in nichtöffentli- cher Sitzung. Am Ende des Hauptverhandlungstages wurde die Vernehmung des Zeugen H. unterbrochen und der Zeuge zum nächsten Verhandlungstag zwecks Fortsetzung der Vernehmung geladen. Bei dieser wurde die Öffentlichkeit unter Bezugnahme auf den bereits gefassten Kammerbeschluss ausgeschlossen. Am Ende dieses Hauptverhandlungstages wurde festgestellt, dass der Zeuge H. unvereidigt bleibe. Er wurde sodann „im allseitigen Einverständnis entlassen“. Anschließend wurde die Öffentlich- keit wiederhergestellt. Am folgenden 21. Hauptverhandlungstag, dem 12. Oktober 2010, wurde der Zeuge H. erneut vernommen. Nachdem er in den Saal gerufen worden war, ordnete der Vorsitzende den Ausschluss der Öffentlichkeit an. Eine Bezugnahme auf den bei der vorangegangenen Vernehmung gefassten Gerichtsbeschluss erfolgte nicht. Sodann begann das Landgericht – ohne Belehrungen und Feststellungen zur Person – in nichtöffentlicher Sitzung mit der Vernehmung des Zeugen. Nachdem diese schließlich nach einiger Zeit unterbrochen worden war, wurde die Öffentlichkeit wieder hergestellt. Die Vernehmung des Zeugen H. wurde an einem weiteren Verhandlungstag, dem 22. Oktober 2010, wiederum in nichtöffentlicher Verhandlung fortgesetzt, wobei zu Beginn vom Vorsitzenden auf den Beschluss vom 14. September 2010 Bezug genommen wurde. Anschließend wurde erneut die Nichtvereidigung des Zeugen beschlossen und der Zeuge entlassen. Sodann wurde die Öffentlichkeit wieder hergestellt.

12

b) Die auf § 338 Nr. 6 StPO gestützte Rüge ist begründet. Die Ausschließung der Öffentlichkeit bei der Vernehmung des Zeugen H. war jedenfalls am 12. Oktober 2010 nicht durch einen den Anforderungen des § 174 Abs. 1 GVG entsprechenden Beschluss gedeckt.

13

Zwar gilt ein Beschluss, der die Ausschließung der Öffentlichkeit für die Dauer der Vernehmung eines Zeugen anordnet, grundsätzlich bis zur Beendigung der Vernehmung und deckt den Öffentlichkeitsausschluss auch dann, wenn eine Vernehmung unterbrochen und an einem anderen Verhandlungstag fortgesetzt wird. Wenn jedoch derselbe Zeuge nach Beendigung der Vernehmung in der laufenden Hauptverhandlung nochmals unter Ausschluss der Öffentlichkeit vernommen werden soll, ist grundsätzlich gemäß § 174 Abs. 1 GVG ein neuer Gerichtsbeschluss erforderlich und mithin eine Anordnung des Vorsitzenden nicht ausreichend, selbst wenn in dieser, was hier nicht geschehen ist, auf den vorausgegangenen Ausschließungsbeschluss Bezug genommen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 2011 – 5 StR 263/11, StV 2012, 140 mwN).

14

Diesen Anforderungen ist hier nicht Genüge getan. Am 20. Hauptverhandlungstag , dem 28. September 2010, wurde am Ende der Vernehmung des Zeugen H. zunächst festgestellt, dass dieser unvereidigt bleibe, und der Zeuge sodann ohne den – bei anderen Vernehmungsunterbrechungen verwendeten – Zusatz „für heute“ entlassen. Damit war die Vernehmung des Zeugen abgeschlossen; für seine nochmalige Vernehmung in nichtöffentlicher Sitzung hätte es somit eines neuen Beschlusses gemäß § 174 Abs. 1 Satz 2 GVG bedurft. Wie sich aus dem Protokoll vom 12. Oktober 2010 ergibt, ist die Öffentlichkeit bei der an diesem Tag erfolgten erneuten Vernehmung des Zeugen H. indessen lediglich aufgrund einer Anordnung des Vorsitzenden ausgeschlossen worden, die zudem auch ihrerseits nicht etwa – anders als bei anderen fortgesetzten Vernehmungen – begründet worden war.

15

Die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannte Ausnahme für Fälle, in denen dem Protokoll zu entnehmen ist, dass die Entlassung des Zeugen sofort zurückgenommen wurde und die für den Ausschließungsgrund maßgebliche Interessenlage fortbestand, so dass sich die zusätzliche Anhörung zusammen mit der vorausgegangenen als eine einheitliche Vernehmung darstellt (vgl. BGH aaO; BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2007 – 3 StR 410/07, StV 2008, 126; BGH, Urteil vom 15. April 1992 – 2StR 574/91, NStZ 1992, 447), liegt nach dem Hauptverhandlungsprotokoll vom 28. September 2010, das keine Ladung des Zeugen zu einem weiteren Termin und auch sonst keinen Hinweis auf eine sofortige Rücknahme der Entlassung enthält, nicht vor.

16

c) Der Rüge steht hier auch nicht entgegen, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit ursprünglich aufgrund eines Antrages der Verteidigerin des Angeklagten erfolgte. Ein insoweit in anderen Konstellationen womöglich denkbarer Rügeverlust infolge Verwirkung (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2007 – 5 StR 404/07, BGHR StPO § 338 Nr. 6 Ausschluss 5 mwN) scheidet im vorliegenden Fall bereits deshalb aus, weil der Ausschluss der Öffentlichkeit am 12. Oktober 2010 ohne Bezugnahme auf den vorherigen Gerichtsbeschluss und den Antrag des Beschwerdeführers erfolgte. Hierdurch fehlt nicht nur der formale Zusammenhang zu dem Antrag des Angeklagten ; es bleibt auch offen, ob der Zeuge in der fraglichen Vernehmung nur zu dem von Antrag und Gerichtsbeschluss umfassten Beweisthema oder aber auch zu anderen erheblichen Wahrnehmungen – etwa seinen Erkenntnissen im Rahmen der gegen den Angeklagten geführten Ermittlungen – befragt wurde.

17

d) Der Verfahrensfehler führt zur umfassenden Aufhebung des Urteils. Eine nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs denkbare Ausnahme eines auch für einen selbständigen Teil der Entscheidung – etwa den Rechtsfolgenausspruch – möglichen denkgesetzlichen Ausschlusses des Beruhens auf dem absoluten Revisionsgrund (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. März 2012 – 1 StR 34/12, NStZ 2012, 587, und vom 19. Juli 2007 – 3 StR 163/07, BGHR StPO § 338 Beruhen 2, jeweils mwN) kommt hier nicht in Betracht. Ein Einfluss des Verfahrensfehlers ist weder bezogen auf den Strafausspruch noch hinsichtlich des Schuldspruchs denkgesetzlich ausgeschlossen. Für einen dafür notwendigen klar begrenzten Gegenstand der in Frage stehenden Zeugenvernehmung sind hier keine ausreichend deutlichen Anhaltspunkte vorhanden. Daher steht hier einer freibeweislichen Klärung dieser Frage – ebenso wie einer entsprechenden Darlegungsobliegenheit des Revisionsführers – das revisionsrechtliche Rekonstruktionsverbot entgegen.

18

4. Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass die Aufklärungspflicht es nicht gebietet, zur Feststellung der Voraussetzungen des § 46b Abs. 1 StGB und der nach § 46b Abs. 2 StGB maßgeblichen Umstände zum Verlauf sich (mittelbar) aus den Angaben des Angeklagten ergebender Ermittlungsverfahren gegen Dritte ausufernd Beweis zu erheben. Solches widerspricht vielmehr dem Gebot zügiger und effektiver Verfahrensgestaltung.

Basdorf Sander Schneider Dölp Bellay