Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Aug. 2018 - 2 StR 311/18

bei uns veröffentlicht am21.08.2018

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 311/18
vom
21. August 2018
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Bandendiebstahls u. a.
ECLI:DE:BGH:2018:210818B2STR311.18.0

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts – zu Ziffer 2. auf dessen Antrag – am 21. August 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 16. April 2018 im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Taterträgen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 124.500 € angeordnet. Die auf die Rüge der Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2
Nach den Feststellungen war der Angeklagte Mitglied einer Bande, die in Deutschland arbeitsteilig hochwertige Kraftfahrzeuge mittels Funkstreckenverlängerer entwendete. Aufgabe des Angeklagten war es, gemeinsam mit weiteren Mittätern vor Ort die Fahrzeuge zu öffnen und mitgeführte gefälschte Kennzeichen an die gestohlenen Kraftfahrzeuge anzubringen. Diese wurden nach dem Öffnen von einem Bandenmitglied nach Polen gefahren, wo sie durch weitere Mittäter binnen 48 Stunden in ihre Einzelteile zerlegt und im Anschluss weiterverkauft wurden. Die Gruppierung handelte in enger Absprache und jeder Tatgenosse wusste um die Notwendigkeit seines jeweiligen Tatbeitrags zur konkreten Ausführung des Gesamtvorhabens. Alle Beteiligten wollten durch die Taten dauerhaft ihren Lebensunterhalt finanzieren.
3
Auf diese Art und Weise entwendeten der Angeklagte und seine Mittäter am 16. Oktober 2017 zunächst im südhessischen G. einen Audi SQ 5 Plus TDI im Wert von 70.000 €, der von einer unbekannt gebliebenen Person nach Polen überführt wurde (Fall 4) der Anklage). In der gleichen Nacht stahlen der Angeklagte und seine Mittäter an anderer Stelle in G. einen Audi A 5 Sportback im Wert von 24.000 €. Der Angeklagte brachte das Fahrzeug nach Polen, wofür er von weiteren Bandenmitgliedern einen Beuteanteil in Höhe von 500 € erhielt (Fall 3) der Anklage). Am 8. November 2017 entwendeten der Angeklagte und seine Mittäter im südhessischen W. einen Audi SQ 5 im Wert von 30.000 €, der von einer unbekannten Person nach Polen überführt wurde (Fall 2) der Anklage). Im Anschluss stahlen der Angeklagte und seine Mittäter an anderer Stelle in W. einen Audi A 6 Avant im Wert von 100.000 € (Fall 1) der Anklage), den der Angeklagte nach Polen fahren wollte. Für seinen Tatbeitrag sollte er wiederum 500 € erhalten. Als die Bundespolizei den Angeklagten nach mehrstündiger Fahrt in dem entwendeten Fahrzeug in der Nähe der polnischen Grenze kontrollieren wollte, versuchte er zu entkommen. Er verunfallte während des Fluchtversuchs und konnte festgenommen werden. Das Fahrzeug erlitt einen Totalschaden, wurde sichergestellt und verwertet. Den Verwertungserlös hat die Strafkammer nicht festgestellt.

II.

4
1. Die nicht ausgeführte Verfahrensrüge genügt nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und ist daher unzulässig.
5
2. Die umfassende materiellrechtliche Prüfung des Urteils hat zum Schuld- und Strafausspruch keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Hingegen hat die Einziehungsentscheidung keinen Bestand.
6
a) Das Landgericht hat seine Einziehungsentscheidung in Höhe von 124.000 € auf § 73c, § 73d Abs. 2 StGB gestützt. Die Einziehungsentscheidung unterfällt bereits deshalb der Aufhebung, weil die Strafkammer es versäumt hat, die Grundlagen ihrer Berechnung im Urteil näher darzulegen (BGH, Beschluss vom 27. Juni 2001 – 5 StR 181/01, NStZ-RR 2001, 327, 328). Hierzu hätte hier jedoch Anlass bestanden, da die von der Strafkammer allein mitgeteilte Gesamtsumme der Wertersatzeinziehung in Höhe von 124.000 € offen lässt, ob die Strafkammer den Betrag aus der Summe der Fahrzeugwerte in den Fällen
4) (70.000 €), 3) (24.000 €) und 2) (30.000 €) oder aus der Summe der Fahrzeugwerte in den Fällen 3) (24.000 €) und 1) (100.000 €) errechnet hat.
7
Die Einziehungsanordnung der Strafkammer in Höhe von 124.000 € wird im Übrigen weder in der ersten noch in der zweiten Berechnungsvariante von den Feststellungen getragen.
8
aa) Die Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73c Satz 1 StGB knüpft an § 73 Abs. 1 StGB an und setzt voraus, dass der Täter durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt hat. Ein Vermögenswert ist aus der Tat erlangt, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann (BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17, juris Rn. 8 mwN). Die Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlende Darlegung der Erlangung tatsächlicher (Mit-)Verfügungsgewalt nicht zu ersetzen. Einem Tatbeteiligten kann die Gesamtheit des aus der Tat Erlangten mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 18. Juli 2018 – 2 StR 245/18, juris Rn. 9 f.; Urteil vom 25. April 2018 – 2 StR 14/18) nur dann zugerechnet werden, wenn sich die Beteiligten einig sind, dass jedem die Mitverfügungsgewalt hierüber zukommen soll (BGH, Beschluss vom 27. April 2010 – 3StR 112/10, NStZ 2010, 568) und er diese auch tatsächlich hatte (Senat, Beschluss vom 8. Dezember 2010 – 2 StR 372/10, wistra 2011, 113). Dabei genügt es, dass der Tatbeteiligte zumindest faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über den Vermögensgegenstand erlangte. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn er im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen konnte (BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17, aaO). Eine spätere Aufgabe der Mitverfügungsgewalt ist unerheblich (BGH, Urteil vom 2. Juli 2015 – 3 StR 157/15, NStZ-RR 2015, 310, 311).
9
Nach § 73c Satz 1 StGB ist die Wertersatzeinziehung anzuordnen, wenn aufgrund der Beschaffenheit des Erlangten die Anordnung der Einziehung eines bestimmten Gegenstandes undurchführbar ist (BeckOK StGB/Heuchemer, 39. Ed., § 73c Rn. 4). Der Gesetzgeber hat in § 73c StGB den Regelungsgehalt des bis zum 30. Juni 2017 geltenden § 73a StGB („Verfall von Wertersatz“) ohne inhaltliche Änderung übernommen (BT-Drucks. 18/9525, S. 67). Die Wertersatzeinziehung erfolgt danach, wenn sich das Erlangte im Entscheidungszeitpunkt nicht mehr im Vermögen des Empfängers befindet, weil er die erlangte Sache verarbeitet, verbraucht, verloren, zerstört oder unauffindbar beiseite geschafft hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1996 – 5 StR 542/96, NStZRR 1997, 270, 271; MüKo-StGB/Joecks, 3. Aufl., § 73a Rn. 8; NK-StGB/Saliger, 5. Aufl., § 73a Rn. 4). Nach § 73c Satz 2 StGB tritt die Wertersatzeinziehung neben die Einziehung des Erlangten nach § 73 Abs. 1 StGB, wenn der Wert des Gegenstandes im Entscheidungszeitpunkt hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn der erlangte Gegenstand beschädigt worden ist. In diesem Fall ist die Wertersatzeinziehung in der Höhe der Differenz zwischen dem Wert des zunächst unbeschädigt erlangten Gegenstandes und dem durch die Beschädigung reduzierten Zeitwert im Entscheidungszeitpunkt anzuordnen (BeckOK StGB/Heuchemer, aaO, § 73c Rn. 8; MüKo-StGB/Joecks, aaO, § 73a Rn. 13; Köhler, NStZ 2017, 497, 512 Fn. 28).
10
bb) Nach diesen Maßstäben kann die Einziehung des Wertersatzes in Höhe von 124.000 € nicht auf die Fälle 4) und 2) gestützt werden. Die Feststellungen tragen in diesen beiden Fällen weder eine faktische noch wirtschaftliche Mitverfügungsmacht des Angeklagten. Zwar handelten die Gruppenmitglieder in enger Absprache. Der Angeklagte war auch als Mittäter am unmittelbaren Diebstahl der beiden Fahrzeuge beteiligt. Den Urteilsgründen ist jedoch nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte während der Diebstahlstat einen ungehinderten Zugriff auf die Fahrzeuge, die im Anschluss durch andere Personen nach Polen gebracht wurden, hatte. Die Strafkammer hat auch nicht festgestellt, dass er später über den Vermögenswert, den diese verkörperten, mitverfügen konnte. Sein Tatbeitrag beschränkte sich in diesen beiden Fällen auf das mittäterschaftliche Öffnen der Fahrzeuge und das Anbringen der gefälschten Kennzei- chen, um diese für die Überführungsfahrt durch Dritte vorzubereiten. Damit ist weder eine faktische noch eine wirtschaftliche Mitverfügungsmacht belegt.
11
cc) Die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 124.000 € kann auch nicht darauf gestützt werden, dass der Angeklagte in den Fällen 3) und 1) die gestohlenen Fahrzeuge nach Polen überführte. Zwar besaß der Angeklagte während der Überführungsfahrt die faktische Herrschaft über und damit ungehinderten Zugriff auf die beiden Fahrzeuge. Angesichts des alleine vom Angeklagten durchgeführten Transports, der Fahrstrecke von mehreren hundert Kilometern und einer daraus resultierenden Fahrzeit von mehreren Stunden, waren ihm diese beiden Fahrzeuge auch nicht nur kurzfristig und transitorisch überlassen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 2018 – 4 StR 63/18, juris Rn. 12).
12
Die Wertersatzeinziehung in Höhe von 124.000 € ist gleichwohl nicht belegt. Zwar wäre sie im Fall 3) in Höhe von 24.000 € möglich, jedoch beschränkte sich eine solche im Fall 1) auf die Differenz zwischen dem ursprünglichen Verkehrswert in Höhe von 100.000 € und dem Verwertungserlös des Fahrzeugs, dessen Höhe die Kammer indes nicht festgestellt hat. Eine weitergehende Wertersatzeinziehung war im Fall 1) ausgeschlossen, da die Einziehung des Fahrzeugs trotz dessen Beschädigung zunächst durchführbar blieb und der Rückgewähr- beziehungsweise Ersatzanspruch des Verletzten durch die Verwertung des Fahrzeugs zu seinen Gunsten in Höhe des Verwertungserlöses erloschen ist (§ 73e Abs. 1 StGB).
13
b) Auch die von der Strafkammer auf § 73 Abs. 1 StGB gestützte Einziehungsanordnung in Höhe von 500 € hat keinen Bestand.
14
aa) Die Einziehung nach § 73 Abs. 1 StGB nF erstreckt sich, wie der frühere Verfall, grundsätzlich nur auf das unmittelbare erlangte Etwas (BT-Drucks. 18/9525, S. 61 f.). Wenngleich der Gesetzgeber durch die Erset- zung des Wortes „aus“ durch das Wort „durch“ den Anwendungsbereich der Vorschrift erweitert (BT-Drucks. 18/9525, S. 55) und das Bruttoprinzip gestärkt hat, soll sich die Abschöpfung der Gesamtheit der Vermögenswerte auf dasjenige beschränken, das dem Tatbeteiligten oder Drittbegünstigten unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs zugeflossen ist (BT-Drucks. 18/9525, S. 47). Mittelbar – durch die Verwertung der unmittelbaren Tatbeute – erlangte Vermögenszuwächse können daher auch weiterhin nur als Surrogat aufgrund einer Anordnung nach § 73 Abs. 3 Nr. 1 StGB nF eingezogen werden (BGH, Urteil vom 8. Februar 2018 – 3 StR 560/17, juris Rn. 10). Die vom Gesetzgeber getroffene Unterscheidung zwischen der Einziehung des Erlangten nach § 73 Abs. 1 StGB nF und der Einziehung des Surrogats nach § 73 Abs. 3 Nr. 1 StGB nF stellt klar, dass sich die Einziehung nach § 73 Abs. 1 StGB nF nicht auf die Surrogate erstreckt (BT-Drucks. 18/9525, S. 62; BGH, Urteil vom 8. Februar 2018 – 3 StR 560/17, aaO).
15
bb) Der Angeklagte hat im Fall 3) unmittelbar die Mitverfügungsgewalt an dem gestohlenen Audi A 5 Sportback erlangt. Dies ermöglicht die Einziehung des Fahrzeugwerts nach § 73c Satz 1 StGB. Den Betrag in Höhe von 500 € erhielt er als seinen Anteil an der Tatbeute für – und damit anstelle – des gestohlenen Fahrzeugs, nachdem er im Gegenzug die Mitverfügungsgewalt an diesem aufgegeben hatte. Eine Einziehung der 500 € zusätzlich zu dem Wert des erbeuteten Autos scheidet deshalb aus.
16
3. Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung der gesamten Einziehungsentscheidung. Die vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen können aufrechterhalten bleiben. Der neue Tatrichter kann zur Mitverfügungsgewalt des Angeklagten an den Fahrzeugen in den Fällen 2) und
4) der Anklage sowie gegebenenfalls zum Verwertungserlös des Fahrzeugs im Fall 1) der Anklage ergänzende Feststellungen treffen.
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen.

(2) Aus der Begründung muß hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren oder wegen Verletzung einer anderen Rechtsnorm angefochten wird. Ersterenfalls müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden.

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.

(1) Bei der Bestimmung des Wertes des Erlangten sind die Aufwendungen des Täters, Teilnehmers oder des anderen abzuziehen. Außer Betracht bleibt jedoch das, was für die Begehung der Tat oder für ihre Vorbereitung aufgewendet oder eingesetzt worden ist, soweit es sich nicht um Leistungen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten der Tat handelt.

(2) Umfang und Wert des Erlangten einschließlich der abzuziehenden Aufwendungen können geschätzt werden.

5 StR 181/01

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 27. Juni 2001
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Juni 2001

beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 14. November 2000 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
a) soweit die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist und
b) soweit der Verfall des Wertersatzes angeordnet worden ist.
1. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 32 Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln, sowie wegen (gewerbsmäßigen) unerlaubten Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat ferner ein Tatwerkzeug eingezogen sowie den Verfall des Wertersatzes in Höhe von 217.262,50 DM angeordnet. Die Revision des Angeklagten ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 25. April 2001 unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit das Rechtsmittel sich gegen den Schuldspruch und den Strafausspruch richtet. Jedoch kann das Urteil aus sachlichrechtlichen Gründen keinen Bestand haben, soweit die Prüfung der Anordnung einer Maßregel nach § 64 StGB unterblieben ist und der Verfall des Wertersatzes angeordnet worden ist.
Hierzu hat der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt: “Die Strafkammer hat es rechtsfehlerhaft unterlassen, die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 Abs. 1 StGB zu prüfen. Das insoweit sachverständig beratene Landgericht hat beim Angeklagten im Tatzeitraum eine Polytoxikomanie im Sinne der Abhängigkeit mit Konsum von mindestens drei verschiedenen Betäubungsmitteln sowie Beruhigungsmitteln festgestellt und den Schweregrad der Polytoxikomanie dem Stadium 3 zugeordnet (UA S. 20). Der Angeklagte beteiligte sich an den abgeurteilten Rauschgiftgeschäften, um sich selbst Rauschgift beschaffen zu können (UA S. 21). Danach bestand beim Angeklagten im Tatzeitraum eine Suchtmittelabhängigkeit, die ausweislich der Urteilsgründe zwar als ‚schwere andere seelische Abartigkeit‘ zu werten ist und die in Zeiten exzessiven Drogenkonsums zu einer verminderten Steuerungsfähigkeit im Sinne der drogeninduzierten Senkung der Hemmschwelle sowie der Kritik- und Urteilsfähigkeit geführt hat; erheblich v erminderte Steuerungsfähigkeit im Sinne des § 21 StGB lag indessen nicht vor (UA S. 5/6). Demgemäß führt das Landgericht in den Urteilsgründen aus (UA S. 28 oben): ‚Für den Angeklagten spricht, daß er gewillt ist, sich seiner Suchtproblematik zu stellen und, um dieser zu begegnen, eine entsprechende Thera- pie zu absolvieren. Eine Suchttherapie erscheint aus Sicht der Kammer unerläßlich , damit der Angeklagte im Anschluß an die Verbüßung seiner Strafe für die Taten, die er auch aufgrund seiner Betäubungsmittelabhängigkeit begangen hat, die Chance der Rehabilitation und für eine erfolgreiche Resozialisierung hat. Er sieht dies in einsichtiger Weise ebenso.‘ Auf dem Hintergrund dieser Erwägungen hätte das Landgericht die Unterbringung des Angeklagten auf der Grundlage von § 64 Abs. 1 StGB erörtern müssen. Erheblich verminderte Schuldfähigkeit im Sinne von § 21 StGB wird für die Anordnung der Unterbringung nach § 64 StGB nicht vorausgesetzt (BGH NJW 1990, 3282 m.w.N.).
Daß nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO; vgl. BGHSt 37, 5). Der Beschwerdeführer hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht auch nicht vom Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. BGHSt 38, 362 f.). Anhaltspunkte dafür, daß keine hinreichend konkrete Aussicht besteht, den Angeklagten von seinem Hang zu heilen oder doch über eine gewisse Zeitspanne vor dem Rückfall in die Sucht zu bewahren (vgl. BVerfGE 91, 1, 29), sind angesichts der vom Landgericht festgestellten Einsicht des Beschwerdeführers in die Therapienotwendigkeit nicht ersichtlich. Da die Strafkammer die Notwendigkeit der an den Strafvollzug sich anschließenden Therapie bereits in ihre Strafzumessungserwägungen mit aufgenommen und darüber hinaus – was aus Rechtsgründen nicht erforderlich gewesen wäre – die Anordnung des Wertersatzverfalls strafmildernd berücksichtigt hat, kann ausgeschlossen werden, daß bei Anordnung der Unterbringung auf niedrigere Einzelstrafen oder eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt worden wäre, weshalb der Strafausspruch bestehenbleiben kann.
Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz kann nicht bestehenbleiben.
Auch bei der Anordnung von Wertersatzverfall können Umfang und Wert des Erlangten geschätzt werden (§ 73b StGB). Die Vorschrift ist auf Fälle zugeschnitten, in denen nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden kann, in welcher Form und in welcher genauen Höhe Gewinne angefallen sind (BGHR StGB § 73b – Schätzung 1). Allerdings darf das Gericht auch in einem solchen Fall nicht willkürlich und ohne ein Mindestmaß an zureichenden Anhaltspunkten vorgehen; die notwendigen Einzelheiten müssen vielmehr soweit geklärt sein, daß eine hinreichend sichere Schätzungsgrundlage gegeben ist (BGH, aaO). Die Revision rügt im vorliegenden Fall zu Recht, daß das Landgericht die Schätzungsgrundlagen nicht hinreichend dargelegt hat. Die Urteilsgründe beschränken sich vielmehr auf die Mitteilung des Ergebnisses, nämlich die ausgerechnete Gesamtsumme, für die der Verfall des Wertersatzes angeordnet wurde. Nähere Darlegungen wären hier umso mehr erforderlich gewesen, als in einer Reihe von Fällen, die als Einzelfälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln abgeurteilt wurden, die Verkaufserlöse im einzelnen nicht festgestellt werden konnten. Die Strafkammer hat sich darüber hinaus nicht erkennbar mit § 73c StGB auseinandergesetzt. Dazu hätte angesichts der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten zum Zeitpunkt der Aburteilung, worauf die Revision zutreffend hinweist, Anlaß bestanden. Der Senat kann daher im vorliegenden Fall nicht überprüfen, ob die Voraussetzungen des unbestimmten Rechtsbegriffes einer unbilligen Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB vorliegen oder ob die Strafkammer das hier in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB eingeräumte Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt hat (vgl. BGHR StGB § 73c – Härte 3; BGH, Urteil vom 20. März 2001 – 1 StR 12/01 –). Selbst nachholen kann der Senat diese Entscheidung nicht (BGH NStZ 1999, 560, 561 m.w.N.).” Harms Häger Basdorf Gerhardt Brause

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.

8
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vermögenswert im Rechtssinne aus der Tat erlangt, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann (vgl. zu § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF BGH, Urteile vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 246, und vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 45 f. mwN; siehe zur insoweit unveränderten Rechtslage nach § 73 StGB nF Köhler, NStZ 2017, 497, 498 f. mit Fn. 27). Bei mehreren Beteiligten genügt insofern, dass sie zumindest eine faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegenstand erlangt haben. Dies ist der Fall, wenn sie im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen können. Unerheblich ist bei der gebotenen gegenständlichen (tatsächlichen) Betrachtungsweise dagegen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Täter oder Teilnehmer eine unmittelbar aus der Tat gewonnene (Mit-)Verfügungsmacht später aufgegeben hat und der zunächst erzielte Vermögenszuwachs durch Mittelabflüsse bei Beuteteilung gemindert wurde (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, aaO S. 46 mwN; Beschlüsse vom 7. Januar 2003 – 3 StR 421/02, und vom 10. Januar 2008 – 5 StR 365/07, NStZ 2008, 565).
9
b) Das Landgericht hat zutreffend § 73c Satz 1 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) angewendet (Art. 316h Satz 1 EGStGB). Dass die Angeklagten nur als Gesamtschuldner mit ihren teils bekannten, teils unbekannten Mittätern haften, bedarf jedoch auch nach neuem Recht der Kennzeichnung im Tenor (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 2018 – 4 StR 63/18, juris Rn. 16 mwN). Damit wird ermöglicht, dass den Beteiligten das aus der Tat Erlangte entzogen wird, aber zugleich verhindert, dass dies mehrfach erfolgt (BGH, Urteile vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623 und 624/17 mwN, NStZ-RR 2018, 240 und vom 7. Juni 2018 – 4 StR 63/18, juris Rn. 16).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 14/18
vom
25. April 2018
in der Strafsache
gegen
wegen besonders schweren Raubes u.a.
ECLI:DE:BGH:2018:250418U2STR14.18.0

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. April 2018, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl, Zeng, Richterin am Bundesgerichtshof Wimmer, Richter am Bundesgerichtshof Schmidt,
Bundesanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin - in der Verhandlung - als Verteidigerin des Angeklagten,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Gießen vom 24. Oktober 2017 wird mit der Maßgabe verworfen, dass die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 111.350 Euro, davon in Höhe von 3.150 Euro als Gesamtschuldner, angeordnet wird. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, versuchten Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, Wohnungseinbruchdiebstahls in drei Fällen, gefährlicher Körperverletzung und Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt und die Einziehung von Wertersatz – berichtigt durch Beschluss des Landgerichts vom 19. Dezember 2017 – in Höhe von 111.350 € angeordnet.Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus dem Urteilstenor ersichtlichen geringen Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet.
2
1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
3
Der Angeklagte reiste erstmals im Februar/März 2016 nach Deutschland ein; der deutschen Sprache ist er „kaum mächtig“. Erentschloss sich, seinen Lebensunterhalt in Deutschland mit der Begehung von Straftaten zu verdienen.
4
Im April 2016 brachen der Angeklagte und ein unbekannter Mittäter in ein in B. gelegenes Wohnhaus ein und entwendeten Bargeld und Gegenstände im Wert von 3.000 € (Fall II. 1. der Urteilsgründe).
5
Im September 2016 hebelte der Angeklagte in G. die Terrassentür eines Wohnhauses auf und entwendete aus den Räumlichkeiten u.a. Schmuck im Wert von 3.900 € (Fall II. 2. der Urteilsgründe).
6
Einen Monat später überfiel der Angeklagte, der sich zuvor mit einer Flasche Wodka Mut angetrunken hatte, einen Juwelierladen in G. . Er packte den Ladeninhaber unvermittelt von hinten an den Hals und nahm ihn in den Würgegriff. Sodann versetzte der Angeklagte, der mehrere Jahre erfolgreich Boxsport betrieben hatte, dem Geschädigten mehrere schwere Fausthiebe in das Gesicht; dieser ging daraufhin zu Boden. Auf den auf dem Boden Liegenden schlug der Angeklagte abwechselnd wuchtig mit den Fäusten gegen das Gesicht und den Kinn- und Halsbereich, so dass jener wiederholt das Bewusst- sein verlor. Der Angeklagte erbeutete Schmuck im Wert von 95.300 €. Der Ge- schädigte erlitt aufgrund von mindestens 18 schweren Fausthieben u.a. eine Nasenbeinfraktur und weitere schwerwiegende Verletzungen am Kopf; auf dem linken Ohr ist seine Hörleistung nur noch minimal vorhanden (Fall II. 3. der Urteilsgründe

).

7
Im Februar 2017 hebelte der Angeklagte in G. die Terrassentür eines Wohnhauses auf und entwendete Schmuck und Münzen im Gesamtwert von 9.000 € (Fall II. 4. der Urteilsgründe).
8
Im April 2017 überfielen der Angeklagte und ein unbekannter Mittäter eine Tankstelle in G. . Der Angeklagte nahm den dort tätigen Mitarbeiter in den Würgegriff, während der unbekannte Mittäter mehrmals mit seinen Fäusten in das Gesicht und gegen den Kiefer des Geschädigten schlug. Als sie ein Fahrzeug auf dem Tankstellengelände bemerkten, verließen sie den Tatort ohne Beute (Fall II. 5. der Urteilsgründe).
9
Einen Monat später ließen sich der Angeklagte und ein unbekannter Mittäter mit einem Taxi von F. nach G. fahren. Sie beabsichtigten, das Entgelt nach der Ankunft in G. nicht zu entrichten; der Angeklagte verfügte zudem nicht über die erforderlichen Barmittel. Nach der Ankunft in G. stieg der Angeklagte aus dem Taxi und fiel aufgrund seiner erheblichen Alkoholisierung zu Boden. Als der Taxifahrer dem Angeklagten helfen wollte, sprühte dieser ihm mit einem Reizstoffsprühgerät in das Gesicht. Der Angeklagte und der unbekannte Mittäter entfernten sich, ohne das Beförderungsentgelt zu bezahlen (Fälle II. 6. und II. 7. der Urteilsgründe).
10
2. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Nachprüfung des Urteils hat zum Schuld- und Strafausspruch keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Lediglich die Einziehungsentscheidung ist klarzustellen.
11
Bei seiner Entscheidung über die Einziehung des Wertes von Taterträgen , die sich gemäß Art. 316h Satz 1 EGStGB nach den durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I 872) eingeführten und am 1. Juli 2017 in Kraft getretenen neuen Regelungen der §§ 73 ff. StGB richtet, hat das Landgericht nicht erkennbar bedacht, dass mehrere Tatbeteiligte, die – wie hier der Angeklagte und sein unbekannter Mittäter in den Fällen II. 1. und II. 6. der Urteilsgründe – aus einer rechtswidri- gen Tat etwas erlangt haben, als Gesamtschuldner haften (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 46 f.; Beschlüsse vom 25. September 2012 - 4 StR 137/12, NStZ 2013, 401 und vom 22. März 2016 - 3 StR 517/15, NStZ 2016, 412, 413; Senat, Beschluss vom 20. Februar 2018 - 2 StR 12/18, juris Rn. 2).
12
Der Kennzeichnung der Haftung als gesamtschuldnerisch im Urteilstenor bedarf es auch nach neuem Recht (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 12. März 2018 - 4 StR 57/18, juris Rn. 3; Senat, Beschluss vom 20. Februar 2018 - 2 StR 12/18, juris Rn. 2; zu § 73a StGB aF BGH, Beschluss vom 23. November 2011 - 4 StR 516/11, wistra 2012, 147 mwN). Damit wird ermöglicht, dass den Beteiligten das aus der Tat Erlangte entzogen wird, aber zugleich verhindert, dass dies mehrfach erfolgt (vgl. zur früheren Verfallsregelung der §§ 73, 73a StGB BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 46 ff. mwN; Beschlüsse vom 10. September 2002 - 1 StR 281/02, NStZ 2003, 198, 199 und vom 5. Juli 2011 - 3 StR 129/11, StraFo 2011, 413, 414). Die anteilige gesamtschuldnerische Haftung des Angeklagten hat der Senat im Tenor klargestellt; hierfür ist die Angabe eines Namens des jeweiligen Gesamtschuldners nicht erforderlich (vgl. BGH, Beschluss vom 27. August 2013 - 4 StR 280/13).
13
3. Soweit das Landgericht von der Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB abgesehen hat, hält auch diese Entscheidung rechtlicher Nachprüfung stand.
14
a) Die Strafkammer hat, dem psychiatrischen Sachverständigen folgend, beim Angeklagten einen langjährigen Alkoholmissbrauch festgestellt und einen Hang im Sinne des § 64 StGB sowie zumindest in den Fällen II. 3. und II. 7. der Urteilsgründe einen symptomatischen Zusammenhang zwischen Hang und je- nen Taten bejaht. Es hat auch prognostiziert, dass der Angeklagte zukünftig infolge seines Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen werde.
15
Es hat von der Maßregelanordnung indessen abgesehen, weil es an einer hinreichend konkreten Aussicht auf einen Behandlungserfolg im Sinne von § 64 Satz 2 StGB fehle. Angesichts der nur rudimentären Beherrschung der deutschen Sprache sei die Unterbringungsmaßnahme aussichtslos, weil Selbstreflektion und Therapiegespräche nicht möglich seien.
16
b) Die Ablehnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt erweist sich als nicht rechtsfehlerhaft. Das sachverständig beratene Landgericht hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Aussicht auf einen hinreichend konkreten Therapieerfolg verneint.
17
aa) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht allerdings Übereinstimmung dahin, dass es auch nach der Umgestaltung von § 64 StGB zur Soll-Vorschrift durch die Gesetzesnovelle vom 16. Juli 2007 (BGBl. I 1327) im Grundsatz dabei verbleiben soll, dass die Sprachunkundigkeit eines Ausländers nicht ohne Weiteres allein ein Grund für einen Verzicht auf seine Unterbringung sein kann (vgl. nur BGH, Beschluss vom 17. August 2011 - 5 StR 255/11, StV 2012, 281, 282; Senat, Beschluss vom 12. März 2014 - 2 StR 436/13, StV 2014, 545; BGH, Urteil vom 6. Juli 2017 - 4 StR 124/17, BGHR StGB § 64 Satz 2 Erfolgsaussicht 4, jeweils unter Bezugnahme auf den Bericht und die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/5137, S. 10). So genügt es regelmäßig für eine erfolgversprechende Maßregelanordnung , wenn der Betreffende zumindest über Grundkenntnisse der deutschen Sprache verfügt (BGH, Beschluss vom 20. Juni 2001 - 3 StR 209/01, NStZ-RR 2002, 7).
18
Hingegen muss nicht gegen jeden Sprachunkundigen eine Unterbringung nach § 64 StGB angeordnet werden, insbesondere wenn eine therapeutisch sinnvolle Kommunikation mit ihm absehbar nur schwer oder gar nicht möglich sein wird (BGH, Beschlüsse vom 28. Oktober 2008 - 5 StR 472/08, BGHR StGB § 64 Nichtanordnung 2 und vom 17. August 2011 - 5 StR 255/11, StV 2012, 281, 282; Senat, Beschluss vom 12. März 2014 - 2 StR 436/13, StV 2014, 545; BGH, Beschluss vom 29. Juni 2016 - 1 StR 254/16, BGHR StGB § 72 Sicherungszweck 9). Bei weitgehender Sprachunkundigkeit wird die Annahme fehlender Erfolgsaussicht nahe liegen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 - 3 StR 513/12, BGHR StGB § 64 Satz 2 Erfolgsaussicht 1). Im Übrigen beabsichtigte der Gesetzgeber mit der Umgestaltung von § 64 StGB zu einer Soll-Vorschrift auch die Schonung der Behandlungskapazitäten, die bis dahin durch eine nicht zu vernachlässigende Anzahl von in Anbetracht des Heilungszwecks weniger geeigneten Personen blockiert wurden (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2007 - 1 StR 411/07, StV 2008, 138). Deshalb sollte nach dem Willen des Gesetzgebers ein Absehen von der Maßregelanordnung insbesondere bei ausreisepflichtigen Ausländern ermöglicht werden, bei denen infolge erheblicher sprachlicher Verständigungsprobleme eine erfolgversprechende Therapie kaum vorstellbar ist (BT-Drucks. aaO).
19
Der Tatrichter hat anhand dieser Kriterien die für seine Entscheidung maßgeblichen Umstände im Urteil für das Revisionsgericht nachprüfbar darzulegen (BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2008 - 5 StR 472/08, BGHR StGB § 64 Nichtanordnung 2; Senat, Beschluss vom 12. März 2014 - 2 StR 436/13, StV 2014, 545; BGH, Urteil vom 6. Juli 2017 - 4 StR 124/17, BGHR StGB § 64 Satz 2 Erfolgsaussicht 4).
20
bb) Diesen vorgenannten Maßstäben wird die angefochtene Entscheidung gerecht.
21
Die Feststellungen des Landgerichts bieten ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme, die Ausgangsbedingungen für eine Therapie des Angeklagten im Maßregelvollzug seien wegen der fehlenden Kenntnisse der deutschen Sprache sehr ungünstig und erforderten daher einen nicht zu leistenden Aufwand.
22
Der Angeklagte ist in Litauen aufgewachsen, hat dort mit Ehefrau und dem gemeinsamen kleinen Sohn seinen Lebensmittelpunkt, hat keine Berufsausbildung absolviert und in seinem Heimatland zudem bereits zwei Freiheitsstrafen von insgesamt etwa vier Jahren verbüßt. Er ist erstmals im Februar/ März 2016 – unmittelbar vor den von ihm begangenen Straftaten, mit denen er seinen Lebensunterhalt bestreiten wollte, – in die Bundesrepublik eingereist. Er ist der deutschen Sprache kaum mächtig; durchgehend musste – selbst für einfache Fragen – eine Sprachmittlung sowohl bei der Exploration durch den Sachverständigen wie auch in der Hauptverhandlung durch einen Dolmetscher stattfinden.
23
Soweit der Generalbundesanwalt zu Bedenken gibt, die Strafkammer hätte erwägen müssen, dass der Angeklagte zumindest grundlegende Kenntnisse der deutschen Sprache während der Dauer des Vorwegvollzugs erwerben könnte (vgl. auch Senat, Beschluss vom 12. März 2014 - 2 StR 436/13, StV 2014, 545), ist nicht zu besorgen, dass das Landgericht den von ihm anzuwendenden Prüfungsmaßstab verkannt hat.
24
Dass der Angeklagte der deutschen Sprache nicht mächtig ist, als litauischer Staatsangehöriger mit ständigem Wohnsitz im Ausland über keinerlei soziale Bindungen in Deutschland verfügt, sich hier lediglich vorübergehend mit dem ausschließlichen Ziel aufhielt, Straftaten zu begehen, hat das Landgericht erkennbar im Blick gehabt. Dass der Angeklagte grundlegende Kenntnisse der deutschen Sprache während der Dauer des Vorwegvollzugs erwerben könnte, ist hier fern liegend und bedurfte deswegen keiner ausdrücklichen Erörterung.
Dafür spricht auch, dass der Angeklagte zwar in der – zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils bereits fünf Monate andauernden – Untersuchungshaft mit einem Deutschkurs begonnen hat, gleichwohl aber nach wie vor jegliche Verständigung – auch mit dem Sachverständigen während seiner Exploration – nur mit Hilfe eines Dolmetschers möglich war. Hinzu kommt, dass dem Angeklagten gemäß § 53 Abs. 1, § 54 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG die Ausweisung droht.
25
Nach alledem ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Landgericht hier von der Anordnung der Unterbringung abgesehen hat.
26
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 und 4 StPO. Angesichts des nur geringfügigen Teilerfolgs zur Einziehungsentscheidung ist es nicht unbillig, dem Angeklagten die Kosten ungeschmälert aufzuerlegen.
Appl Krehl Zeng
Wimmer Schmidt
8
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vermögenswert im Rechtssinne aus der Tat erlangt, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann (vgl. zu § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF BGH, Urteile vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 246, und vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 45 f. mwN; siehe zur insoweit unveränderten Rechtslage nach § 73 StGB nF Köhler, NStZ 2017, 497, 498 f. mit Fn. 27). Bei mehreren Beteiligten genügt insofern, dass sie zumindest eine faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegenstand erlangt haben. Dies ist der Fall, wenn sie im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen können. Unerheblich ist bei der gebotenen gegenständlichen (tatsächlichen) Betrachtungsweise dagegen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Täter oder Teilnehmer eine unmittelbar aus der Tat gewonnene (Mit-)Verfügungsmacht später aufgegeben hat und der zunächst erzielte Vermögenszuwachs durch Mittelabflüsse bei Beuteteilung gemindert wurde (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, aaO S. 46 mwN; Beschlüsse vom 7. Januar 2003 – 3 StR 421/02, und vom 10. Januar 2008 – 5 StR 365/07, NStZ 2008, 565).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 S t R 1 5 7 / 1 5
vom
2. Juli 2015
in der Strafsache
gegen
wegen gewerbs- und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Juli 2015,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Becker,
die Richter am Bundesgerichtshof
Pfister,
Mayer,
Gericke,
Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Spaniol
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten,
Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Verden vom 22. Dezember 2014 im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz aufgehoben, jedoch bleiben die Feststellungen zum Umfang der von dem Angeklagten vereinnahmten Geldbeträge aufrecht erhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat, sowie gegen ihn den Verfall von Wertersatz in Höhe von 2.500 € angeordnet. Dagegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat nur den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg, im Übrigen ist es unbegründet.
2
I. Nach den Feststellungen des Landgerichts lernte der Angeklagte, der selbst kurdisch-yezidischer Herkunft ist und in Deutschland Kontakt zu vielen Landsleuten yezidischen Glaubens hat, in Istanbul einen "H. " kennen, der ein Reisebüro betrieb und von dort aus die Weiterreise unter anderem auch von Flüchtlingen aus Syrien nach Europa bzw. nach Deutschland organisierte. Der Angeklagte kam mit "H. " überein, sich an solchen Schleusungstaten dergestalt zu beteiligen, dass er Personen vermittelte, die an einer solchen (illegalen) Einreise nach Deutschland interessiert waren. Dazu nahm er von Familienangehörigen aus Deutschland Aufträge entgegen und vermittelte sie an "H. ", der dann selbst oder durch Dritte Kontakt zu den einzuschleusenden Personen aufnahm und die weiteren Schritte zur Ermöglichung ihrer Einreise veranlasste. Dabei flogen die zu schleusenden Personen zunächst von Istanbul nach Brasilien, machten gegebenenfalls noch einen weiteren Flug innerhalb Südamerikas, bevor sie auf dem Luftweg entweder nach Madrid oder Rom reisten. Von dort wurden sie mit Privat-Pkws, Taxis oder Bussen nach Deutschland gebracht. Der Gruppierung um "H. ", die sich zur fortgesetzten Begehung von Schleusungstaten zusammengetan hatte, gehörten neben "H. " und weiteren unbekannt gebliebenen Personen der Angeklagte und dessen in Istanbul lebender Sohn, der gesondert Verfolgte I. G. , an.
3
Der Angeklagte, dem der Reiseweg im Wesentlichen bekannt war, fungierte als Ansprechpartner der Angehörigen in Deutschland, die er - nach Informationsbeschaffung bei "H. " - über den jeweiligen Stand der Reise informierte und denen er für Rückfragen zur Verfügung stand. Außerdem oblag ihm die Vereinnahmung des Schleuserlohns, den die Auftraggeber nach geglückter Einreise an ihn oder eine von ihm beauftragte Person zu zahlen hatten und den er anschließend an den "H. " weiterleitete. Dem Angeklagten ging es nach den Feststellungen des Landgerichts in erster Linie darum, den vor dem Bürgerkrieg in Syrien geflohenen Personen zu helfen; er fühlte sich aufgrund seines Ansehens und seiner Stellung in der yezidischen Gemeinde in Deutschland verpflichtet, seinen Bekannten und Verwandten zur Seite zu stehen, die sich in großer Sorge um ihre Angehörigen befanden. Ein weiteres Motiv war indes auch, dass sich der Angeklagte von der Beteiligung an den Schleusungen eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang versprach, und dadurch seinen Lebensunterhalt aufbessern wollte. Feststellungen dazu, wie hoch der Anteil des Angeklagten an dem in jedem Fall zu zahlenden Schleuserlohn - in der Regel 9.000 - 10.000 € pro Person - war, hat die Strafkammer - außer im Fall 5, in dem der Angeklagte 500 € erhielt- nicht treffen können. Im Einzelnen kam es in den Monaten März und April 2014 zu den sechs abgeurteilten Schleusungshandlungen, mit denen insgesamt 21 Personen nach Deutschland gebracht wurden. Der Angeklagte vereinnahmte dafür insgesamt jedenfalls 94.000 €, die er vollständig oder- gegebenenfalls nach Entnahme seines Anteils - teilweise an den "H. " weiterleitete.
4
Die Strafkammer hat in den Fällen 1. - 4. und 6. der Urteilsgründe jeweils einen minder schweren Fall des gewerbs- und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern im Sinne von § 97 Abs. 2, Abs. 3 Alt. 2 AufenthG angenommen und dabei wesentlich berücksichtigt, dass der Angeklagte in diesen Fällen Personen geholfen habe, die aus konkreter Gefahr für Leib und Leben vor dem Bürgerkrieg in Syrien geflohen waren. Zur Bestimmung des Verfallsbetrages hat sie den Anteil des Angeklagten geschätzt und im Übrigen darauf abgestellt, dass er eine "Mitverfügungsgewalt" über den von ihm vereinnahmten Schleuserlohn nicht gehabt habe.
5
II. Soweit die Staatsanwaltschaft mit ihrem Rechtsmittel den Strafausspruch angreift, hat sie keinen Erfolg.
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1. Die Beweiswürdigung, aufgrund derer das Landgericht zu der Überzeugung von dem strafmildernd bewerteten Umstand gelangt ist, die Schleusungstaten hätten sich in den genannten fünf Fällen auf syrische Bürgerkriegsflüchtlinge bezogen, hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
7
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Beweiswürdigung Sache des Tatgerichts, dem es obliegt, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Die revisionsgerichtliche Überprüfung ist darauf beschränkt, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich , unklar oder lückenhaft ist, gegen Denk- oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn das Tatgericht zu hohe Anforderungen an die Überzeugungsbildung stellt (st. Rspr.; vgl. zuletzt etwa BGH, Urteil vom 5. März 2015 - 3 StR 514/14, juris Rn. 6). Liegen solche Rechtsfehler nicht vor, hat das Revisionsgericht die tatrichterliche Überzeugung auch dann hinzunehmen, wenn eine abweichende Würdigung der Beweise möglich oder gar naheliegend gewesen wäre.
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Nach diesen Maßstäben zeigt die Beschwerdeführerin durchgreifende Mängel der Beweiswürdigung nicht auf, diese ist insbesondere nicht deshalb lückenhaft, weil die Strafkammer nicht erwogen habe, dass die Angaben des Angeklagten und die diese bestätigenden Zeugenaussagen zur Herkunft der eingeschleusten Ausländer auch unwahr gewesen sein könnten. Aus welchen Gründen sich dem Landgericht, das die durch Zeugenaussagen bestätigte Einlassung des Angeklagten für glaubhaft erachtet hat, die Erörterung dieser Hypothese hätte aufdrängen müssen oder diese Möglichkeit jedenfalls nahe gelegen hätte, erschließt sich nicht. Insbesondere lag es nicht nahe, dass es sich bei den eingeschleusten Personen anstatt um syrische Staatsangehörige um türkische gehandelt haben könnte, denn in dem Fall wäre der gewählte Weg der Einreise - Flüge nach Südamerika und von dort mit gefälschten Visa nach Europa - mit Blick auf den Umstand, dass türkische Staatsangehörige gerichtsbekanntermaßen relativ unproblematisch jedenfalls ein Touristenvisum für die Bundesrepublik Deutschland bekommen, ersichtlich zu teuer und umständlich gewesen. Soweit der Generalbundesanwalt Feststellungen zum aktuellen Aufenthaltsstatus der geschleusten Personen, zu Ermittlungen der Ausländerbehörde zu ihrer Herkunft und zu ihrem Aufenthaltsstatus in der Türkei vermisst, ergibt sich aus den Urteilsgründen nicht, dass das Landgericht die Beweiserhebung in der Hauptverhandlung auf entsprechende Beweismittel erstreckt hat; eine zulässige Aufklärungsrüge hat die Staatsanwaltschaft nicht erhoben. Schließlich musste sich das Landgericht in der Beweiswürdigung auch nicht mit der Frage befassen, warum der Angeklagte sich nicht um eine legale Einreise der zu schleusenden Personen bemühte; denn dies würde im Ergebnis dazu führen, dass sich die Tatbegehung an sich unter Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB in der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten auswirken würde. Das Fehlen einer solchen rechtsfehlerhaften Erwägung vermag keine Lücke in der Beweiswürdigung zu begründen.
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2. Soweit sich die Beschwerdeführerin im Übrigen gegen die Strafzumessung des Landgerichts wendet, zeigt sie Rechtsfehler ebenfalls nicht auf, sondern beschränkt sich im Wesentlichen auf die Vornahme einer eigenen Würdigung der Strafzumessungserwägungen, die das Landgericht angestellt hat. Damit kann sie im Revisionsverfahren keinen Erfolg haben. Soweit die Strafkammer zur Begründung der Annahme eines minder schweren Falles wesentlich darauf abgestellt hat, dass der Angeklagte mit seinen Taten Hilfe leisten wollte, mithin auch aus altruistischen Motiven handelte, ist dies - weil von den Feststellungen und einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung getragen - grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2003 - 3 StR 386/02, wistra 2003, 351, 353).
10
III. Das Urteil kann indes zum Ausspruch über den Wertersatzverfall keinen Bestand haben.
11
Nach den Feststellungen vereinnahmte der Angeklagte Schleuserlohn in Höhe von 94.000 €. Der Umstand, dass er dieses Geld jedenfalls überwiegend an den "H. " in Istanbul weiterleitete, rechtfertigt nicht die Bewertung, der Angeklagte habe dieses nicht erlangt; vielmehr hat das Landgericht insoweit die Bedeutung und die Reichweite des bei der Verfallsentscheidung maßgeblichen Bruttoprinzips verkannt:
12
"Bruttoprinzip" bedeutet, dass nicht bloß der Gewinn, sondern grundsätzlich alles, was der Täter für die Tat oder aus ihr erhalten hat, für verfallen zu erklären ist. Bei der Berechnung des aus einem strafbaren Geschäft Erlangten ist deshalb vom gesamten Erlös ohne Abzug der Kosten für die eigene Leistungserbringung und sonstiger Aufwendungen auszugehen. Die durch die Einführung des Bruttoprinzips angestrebte Folge, dass auch die Aufwendungen nutzlos sind, soll zur Verhinderung gewinnorientierter Straftaten - und insbesondere diese wollte der Gesetzgeber erfassen - beitragen. Würde lediglich der Tatgewinn abgeschöpft, so wäre die Tatbegehung unter finanziellen Gesichtspunkten weitgehend risikolos. Diesen Präventionszweck - der Verfallsbetroffene soll das Risiko strafbaren Handelns tragen - hatte der Gesetzgeber im Auge, als er sich auf den Rechtsgedanken des § 817 Satz 2 BGB bezog und darauf abhob, dass das in ein verbotenes Geschäft Investierte unwiederbringlich verloren sein soll (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 66 f. mwN).
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Wirtschaftlich erlangt ist ein Gegenstand oder Wert im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB, sobald dieser unmittelbar aus der Tat in die eigene Verfügungsgewalt des Täters übergegangen ist. Beim Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB handelt es sich um einen tatsächlichen Vorgang; auf zivilrechtliche Besitz - und Eigentumsverhältnissen zwischen mehreren Tatbeteiligten kommt es nicht an. Spätere Mittelabflüsse können nur im Rahmen der Härtefallklausel des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB berücksichtigt werden (BGH aaO, S. 68 mwN).
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Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Angeklagte - entgegen der Bewertung durch die Strafkammer - nicht nur seinen (geschätzten) Gewinnan- teil in Höhe von 2.500 €, sondern den gesamten von ihm vereinnahmten Schleuserlohn in Höhe von 94.000 € gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt. Mit der Übergabe des Geldes an ihn durch die Auftraggeber der Schleusungen oder die von ihm beauftragten "Treuhänder" wurde dieses Teil seines Vermögens. Dass er es nach den bandeninternen Vereinbarungen überwiegend nicht behalten durfte, sondern weiterzuleiten hatte, rechtfertigt gerade nicht die Annahme , er habe keine tatsächliche Verfügungsgewalt darüber gehabt.
15
Die Entscheidung über die Anordnung des Verfalls bedarf danach neuer Verhandlung und Entscheidung, auch zu der Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Weiterleitung des Geldes in die Türkei bei der Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB berücksichtigt werden kann. Die Feststellungen zum Umfang des von dem Angeklagten vereinnahmten Schleuserlohns sind von dem Rechtsfehler indes nicht betroffen und können deshalb bestehen bleiben.
Becker Pfister Mayer Gericke Spaniol

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.

(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.

(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.

12
1. Die Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73c Satz 1 StGB knüpft an § 73 Abs. 1 StGB an und setzt voraus, dass der Täter durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt hat. Hierzu ist in Fällen der Beteiligung mehrerer an einer Tat nach der bereits zu § 73a StGB aF ergangenen und unverändert fortgeltenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von folgenden Grundsätzen auszugehen: Erforderlich ist, dass die mehreren Tatbeteiligten faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht über die Diebesbeute erlangt haben (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 – 5 StR 14/11, NJW 2012, 92 f.). Dabei kommt eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB nur in Betracht, wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem jeweiligen Mittäter zumindest Mitverfügungsgewalt über die Beute zukommen sollte und er diese auch tatsächlich hatte (BGH, Beschlüsse vom 10. September 2002 – 1 StR 281/02, NStZ 2003, 198, 199, vom 1. März 2007 – 4 StR 544/06, vom 12. Mai 2009 – 4 StR 102/09, NStZ-RR 2009, 320, vom 27. April 2010 – 3 StR 112/10, NStZ 2010, 568, vom 22. Juli 2014 – 1 StR 53/14 und vom 17. März 2016 – 1 StR 628/15, BGHR StGB § 73 Erlangtes 19). Die bloße Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlende Darlegung des tatsächlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen (BGH, Urteil vom 26. März 2009 – 3 StR 579/08, NStZ 2010, 86, 87; vgl. auch BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 44 f.). Eine gemeinsame Mitverfügungsmacht über die gesamte Beute ist daher in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verneint worden, wenn der Angeklagte den Gesamtbetrag nur kurzfristig und transitorisch erhalten und sodann an seine Mittäter deren Beuteanteile weitergeleitet hatte (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Mai 2009, aaO; Urteil vom 27. Oktober 2011 – 5 StR 14/11, NJW 2012, 92).

(1) Die Einziehung nach den §§ 73 bis 73c ist ausgeschlossen, soweit der Anspruch, der dem Verletzten aus der Tat auf Rückgewähr des Erlangten oder auf Ersatz des Wertes des Erlangten erwachsen ist, erloschen ist. Dies gilt nicht für Ansprüche, die durch Verjährung erloschen sind.

(2) In den Fällen des § 73b, auch in Verbindung mit § 73c, ist die Einziehung darüber hinaus ausgeschlossen, soweit der Wert des Erlangten zur Zeit der Anordnung nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist, es sei denn, dem Betroffenen waren die Umstände, welche die Anordnung der Einziehung gegen den Täter oder Teilnehmer ansonsten zugelassen hätten, zum Zeitpunkt des Wegfalls der Bereicherung bekannt oder infolge von Leichtfertigkeit unbekannt.

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.

10
Die Einziehung von Taterträgen nach § 73 Abs. 1 StGB nF ersetzt die Vorschrift über den Verfall nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF, wobei die Formulierung "aus" der Tat erlangt durch die Worte "durch eine rechtswidrige Tat" erlangt ersetzt wurde. Abzuschöpfen ist damit jeder Vermögenswert, den der Tatbeteiligte durch die rechtswidrige Tat erlangt hat, also alles, was in irgendeiner Phase des Tatablaufs in seine Verfügungsgewalt übergegangen und ihm so aus der Tat unmittelbar messbar zugutegekommen ist (BT-Drucks. 18/9525, S. 62; vgl. auch Köhler NStZ 2017, 497, 503). Allerdings erstreckt sich die Einziehung nach § 73 Abs. 1 StGB nF - wie der frühere Verfall - nach seinem Umfang grundsätzlich nur auf das unmittelbar erlangte Etwas (vgl. LK/Schmidt, StGB, 12. Aufl., § 73 Rn. 17). Mittelbar durch die Verwertung der Tatbeute erlangte Vermögenszuwächse können weiterhin nur als Surrogat aufgrund einer Anordnung nach § 73 Abs. 3 Nr. 1 StGB nF (früher § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB aF) eingezogen werden. Die vom Gesetz getroffene Unterscheidung zwischen der Einziehung des Erlangten nach § 73 Abs. 1 StGB nF und der Einziehung des Surrogats nach § 73 Abs. 3 Nr. 1 StGB nF ergäbe keinen Sinn, wenn - wie die Staatsanwaltschaft meint - der mittelbar durch die Verwertung der Tatbeute er- zielte Gewinn ebenfalls "durch die Tat" erlangt und damit Gegenstand einer Einziehung nach § 73 Abs. 1 StGB nF wäre. Vielmehr wollte der Gesetzgeber mit dem Wortlaut der Regelung des § 73 Abs. 3 Nr. 1 StGB nF klarstellen, dass die Anordnung der Einziehung nach § 73 Abs. 1 StGB nF sich nicht ohne weiteres auf die Surrogate "erstreckt" (BT-Drucks. 18/9525, S. 62). Einer Auslegung des § 73 Abs. 1 StGB nF, wonach neben der Einziehung des unmittelbar Erlangten bzw. des Wertersatzes auch eine solche des Surrogats aus der Verwertung der Beute anzuordnen wäre, steht zudem der unmissverständliche Wortlaut des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB nF entgegen, wonach der Wert des Erlangten (nur) einzuziehen ist, wenn entweder die Einziehung des Erlangten nicht möglich ist oder aber von der Einziehung des Surrogats abgesehen wird.

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.

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Die Einziehung von Taterträgen nach § 73 Abs. 1 StGB nF ersetzt die Vorschrift über den Verfall nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF, wobei die Formulierung "aus" der Tat erlangt durch die Worte "durch eine rechtswidrige Tat" erlangt ersetzt wurde. Abzuschöpfen ist damit jeder Vermögenswert, den der Tatbeteiligte durch die rechtswidrige Tat erlangt hat, also alles, was in irgendeiner Phase des Tatablaufs in seine Verfügungsgewalt übergegangen und ihm so aus der Tat unmittelbar messbar zugutegekommen ist (BT-Drucks. 18/9525, S. 62; vgl. auch Köhler NStZ 2017, 497, 503). Allerdings erstreckt sich die Einziehung nach § 73 Abs. 1 StGB nF - wie der frühere Verfall - nach seinem Umfang grundsätzlich nur auf das unmittelbar erlangte Etwas (vgl. LK/Schmidt, StGB, 12. Aufl., § 73 Rn. 17). Mittelbar durch die Verwertung der Tatbeute erlangte Vermögenszuwächse können weiterhin nur als Surrogat aufgrund einer Anordnung nach § 73 Abs. 3 Nr. 1 StGB nF (früher § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB aF) eingezogen werden. Die vom Gesetz getroffene Unterscheidung zwischen der Einziehung des Erlangten nach § 73 Abs. 1 StGB nF und der Einziehung des Surrogats nach § 73 Abs. 3 Nr. 1 StGB nF ergäbe keinen Sinn, wenn - wie die Staatsanwaltschaft meint - der mittelbar durch die Verwertung der Tatbeute er- zielte Gewinn ebenfalls "durch die Tat" erlangt und damit Gegenstand einer Einziehung nach § 73 Abs. 1 StGB nF wäre. Vielmehr wollte der Gesetzgeber mit dem Wortlaut der Regelung des § 73 Abs. 3 Nr. 1 StGB nF klarstellen, dass die Anordnung der Einziehung nach § 73 Abs. 1 StGB nF sich nicht ohne weiteres auf die Surrogate "erstreckt" (BT-Drucks. 18/9525, S. 62). Einer Auslegung des § 73 Abs. 1 StGB nF, wonach neben der Einziehung des unmittelbar Erlangten bzw. des Wertersatzes auch eine solche des Surrogats aus der Verwertung der Beute anzuordnen wäre, steht zudem der unmissverständliche Wortlaut des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB nF entgegen, wonach der Wert des Erlangten (nur) einzuziehen ist, wenn entweder die Einziehung des Erlangten nicht möglich ist oder aber von der Einziehung des Surrogats abgesehen wird.

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.