Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Jan. 2019 - 2 StR 212/18

bei uns veröffentlicht am22.01.2019

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 212/18
vom
22. Januar 2019
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
4.
wegen gemeinschaftlichen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.
ECLI:DE:BGH:2019:220119B2STR212.18.0

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 22. Januar 2019 gemäß § 349 Abs. 4, § 357 StPO beschlossen:
Auf die Revisionen der Angeklagten S. , B. , H. und Bö. wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 20. Dezember 2017 – auch soweit es die Mitangeklagten P. , He. , A. und T. betrifft – mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen „gemeinschaftli- chen“ bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit bewaffnetem unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und unerlaubtem Besitz zweier halbautomatischer Kurzwaffen zum Verschießen von Patronenmunition und unerlaubten Besitzes von Munition zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Den Angeklagten H. hat es wegen „gemeinschaftlichen“ bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Entziehung elektrischer Energie zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Angeklagten B. und Bö.
hat es wegen „gemeinschaftlichen“ unerlaubten Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen, davon in fünf Fällen bandenmäßig begangen, jeweils in Tateinheit mit Entziehung elektrischer Energie verurteilt, den Angeklagten B. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und drei Monaten, den Angeklagten Bö. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren. Hinsichtlich aller Angeklagten hat das Landgericht jeweils eine Einziehungsentscheidung getroffen.
2
Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen. Die Rechtsmittel haben Erfolg (§ 349 Abs. 4, §§ 353, 354 Abs. 2 StPO) und führen zu einer Erstreckung der Aufhebung auf die nicht revidierenden Mitangeklagten (§ 357 Satz 1 StPO).

I.

3
Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
4
1. Die Angeklagten und die nichtrevidierenden Mitangeklagten schlossen sich mit weiteren Personen zwischen 2011 und Januar 2017 sukzessive zusammen , um gemeinsam Indoorplantagen aufzubauen, einzurichten und zu betreiben, die der Aufzucht von Marihuana dienten, welches fortlaufend abgeerntet , in 250g-Packungen verpackt und gewinnbringend weiterverkauft wurde. Die Plantagen wurden teils in Wohngebäuden der Angeklagten, teils in eigens dafür erworbenen Gebäuden errichtet und betrieben, wobei in den insgesamt sieben Objekten jeweils elektrische Anlagen mittels Leitern gelegt wurden, die den verbrauchten Strom an den jeweiligen Stromzählern der Energieversorger vorbeiführten, so dass der in den Plantagen durch Lampen, Lüfter und andere Elektrogeräte verbrauchte Strom nicht erfasst und damit auch nicht abgerech- net werden konnte. Es wurden unterschiedlich viele Lampen verwendet, stets aber zwölf Pflanzen pro Lampe angebaut und in Zyklen von acht oder zwölf Wochen abgeerntet, wobei es vereinzelt zu Ernteausfällen kam.
5
a) Der Mitangeklagte P. war Kopf der Gruppierung, organisierte und plante teilweise die Plantagen, teilweise finanzierte er sie und war beratend tätig. In seinem Wohnhaus in Hü. (Fall II.1. der Urteilsgründe) baute er ab dem Jahr 2011 eine Plantage auf und betrieb diese mit einer wechselnden Anzahl von Lampen bis Mitte des Jahres 2015. Der Angeklagte B. übernahm dort ab Februar 2014 die Pflege und Ernte (mit Ausnahme der drei letzten Ernten ) für ein monatliches Entgelt und war in der Folgezeit im Auftrag von P. für verschiedene Plantagen „in unterschiedlicher Intensität“ tätig, überwiegend mit „gärtnerischen“ Arbeiten. Auf einem Grundstück in H. -N. (Fall II.3. der Urteilsgründe), welches der Angeklagte B. mit ihm von P. überlassenem Geld im Oktober 2013 erwarb, baute P. im Jahr 2014zusammen mit B. und dem gesondert Verfolgten Sz. eine weitere Plantage auf, welche ihren Betrieb im Jahr 2015 aufnahm. In einem Achtwochenzyklus wurde dort bis August 2015 unter Berücksichtigung eines Ernteausfalls zweimal geerntet und das Marihuana über den Angeklagten B. verkauft, der sich auch regelmäßig auf der Plantage aufhielt, Pflanzen goss, Stecklinge aufzog, Wasserstände kontrollierte und Insektizide versprühte. Nicht festgestellt werden konnte, dass der Angeklagte B. hier Partner des Mitangeklagten P. war. Der Angeklagte Bö. brachte Erde und Dünger zur Plantage, transportierte Pflanzenreste ab und übernahm zeitweise Tätigkeiten des Angeklagten B. , wofür er eine Vergütung von 20 € pro Stunde erhielt.
6
b) Der Angeklagte Bö. baute ab Anfang des Jahres 2012 bis zur Aufdeckung der Plantage Ende Januar 2017 in insgesamt vier zeitlich aufeinanderfolgenden Ausbaustufen auf einem ererbten Grundstück in R. -H.
(Fall II.2. der Urteilsgründe) – beraten durch P. , der auch die Errichtung vorfinanzierte und organisatorische Hilfe leistete – in einem Zwölfwochenzyklus Marihuana an, welches zunächst über P. , sodann von Bö. selbst gewinnbringend verkauft wurde.
7
c) Der Mitangeklagte P. und der anderweitig Verfolgte Sz. erwarben „im Jahr 2013/2014“ eine Immobilie in N. (Fall II.4. der Urteilsgründe) und errichteten dort zusammen mit dem Angeklagten Bö. eine Indoorplantage. Der Angeklagte B. mietete, als Sz. nach Beendigung des Aufbaus „aus dieser Plantage“ ausgestiegen war, von diesem die Immobilie und nahm dort im September 2015 seine Tätigkeit (Kontrolle, Pflege und Gießen der Pflanzen) gegen eine monatliche Vergütung von 7.000 € auf. Spätestens zu diesem Zeitpunkt nahm die Plantage ihren Betrieb auf und wurde in der Folge mehrfach erweitert. Der Angeklagte P. war für die Organisation der Anlage und den Vertrieb verantwortlich; der Erlös kam ihm zugute. Aufgabe des Angeklagten Bö. war der Materialtransport und einmal auch die Pflege der Pflanzen. Die Mitangeklagten A. und T. übernahmen teilweise die Ern- te und wurden hierfür mit 73 € pro Lampe vergütet. Der Angeklagte S. , der ohne gesonderte Vergütung fünf- bis sechsmal die Pflanzen pflegte, übernahm ab September 2015 in Höhe von jedenfalls zwei bis drei kg pro Monat den Verkauf, wobei er das Marihuana, das ihm der AngeklagteB. übergab, auf Kommission für 4.000 €/kg kaufte und an gesondert verfolgte Abnehmer für 4.400 €/kg verkaufte, und das erwirtschaftete Geld unter Abzug seines Gewinn- anteils an B. gab, der es an P. weiterleitete. Insgesamt fünf- oder sechsmal verkaufte B. Marihuana, das er ohne Wissen des Mitangeklagten P. „abgezweigt hatte“, an den Angeklagten S. zum Preis von 2.000 €/kg. Als der Angeklagte S. am 18. Januar 2017 festgenommen wurde, konnte in seiner Wohnung verkaufsfertig verpacktes Marihuana aufgefunden werden, in unmittelbarer Nähe dazu in einem nicht verschlossenen Koffer „zwei scharfe nicht geladene“, „funktionsfähige“ Pistolen sowie dazugehörige Patronen.
8
d) In M. -D. (Fall II.5. der Urteilsgründe) erwarb der Angeklagte B. im Dezember 2014 – wiederum mit ihm von P. überlassenem Geld – ein weiteres Grundstück, das gegen eine stundenweise Entlohnung vom Angeklagten Bö. und dem gesondert Verfolgten Sz. für den Betrieb einer Plantage umgebaut wurde, die im Herbst 2016 ihren Betrieb aufnahm. Über wen der Verkauf erfolgte, konnte nicht festgestellt werden. Der Angeklagte B. war auch hier für die Aufzucht und Pflege der Pflanzen sowie die Ernte zuständig, dem Angeklagten Bö. oblag neben dem Umbau der Transport von Erde und Dünger zur und von Pflanzenresten von der Plantage.
9
e) In einem vom Angeklagten H. im Jahr 2000 erworbenen Haus in L. (Fall I.6. der Urteilsgründe) betrieben der Angeklagte P. und der Angeklagte H. „in einer Partnerschaft zu 50%“ seit Anfang des Jahres 2015 eine ebenfalls fortlaufend erweiterte Plantage. Der Mitangeklagte P. war auch hier Ideengeber und Mitorganisator. Der Angeklagte H. führte die Pflanzenpflege durch und übernahm den Verkauf des geernteten Marihuanas. Die Mitangeklagte A. , die hierfür pauschal entlohnt wurde, und weitere Personen nahmen die Ernte vor. Der Angeklagte B. holte auf dieser Plantage Stecklinge für die Plantage in N. ab, der Angeklagte Bö. belie- ferte die Plantage „ca. zweimal“ mit Dünger, fuhr Erde hin und transportierte Müll ab, wobei er pro Transportfahrt 200 € erhielt.
10
f) Anfang des Jahres 2016 begann der Mitangeklagte He. , der vom Mitangeklagten P. hierzu Informationen und Stecklinge erhalten hatte, in W. -E. (Fall II.7. der Urteilsgründe) den Betrieb einer Plantage, versorgte die Pflanzen, erntete, verpackte das Marihuana und entsorgte Erde und Pflanzenreste. Der Verkauf des dort gewonnenen Marihuanas erfolgte über den Angeklagten B. , der es selbst veräußerte oder – in einem Fall – an den Angeklagten S. zum Weiterverkauf gab, und der vom erzielten Verkaufs- erlös 200 €/kg einbehielt und 4.200 € an den Mitangeklagten P. gab,der es in voller Höhe He. gab. Der Angeklagte Bö. lieferte einmal Dünger und hatte außerdem einen Schlüssel zum Anwesen,um den Mitangeklagten He. in dessen Urlaub zu vertreten.
11
2. Die Strafkammer hat zu jeder Plantage Feststellungen zum Gesamtertrag (Gewicht und THC-Anteil) und – soweit von Relevanz – zu sichergestelltem Marihuana und sichergestellten Pflanzen getroffen. In den Fällen II.4. bis II.7. der Urteilsgründe hat die Strafkammer eine bandenmäßige Begehung ange- nommen. „Pro Plantagenbetrieb“ sei zugunsten der Angeklagten „von jeweils einer Tat auszugehen“. Insoweit sei „zugunsten der Angeklagten von einem diesbezüglichen allumfassenden Gesamtvorsatz und einer Bewertungseinheit aufgrund der vorliegenden Struktur der Tätergruppierung“ auszugehen.

II.

12
Die Rechtsmittel der Angeklagten haben Erfolg. Die konkurrenzrechtliche Bewertung der Strafkammer hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand (1.). Dies beschwert in vorliegendem Fall die Angeklagten. Es ist zu besorgen, dass die rechtlich unzutreffende Bestimmung des Konkurrenzverhältnisses die rechtliche Bewertung der jeweiligen Tatbeiträge der einzelnen Angeklagten zu deren Nachteil beeinflusst hat (2.). Dies führt hier zur Aufhebung des Urteils insgesamt.
13
1. Die Annahme jeweils einer alle Verkäufe aus einer Plantage umfassenden einheitlichen Tat (pro Plantage) in Bezug auf jeden Angeklagten ist durchgreifend rechtsfehlerhaft.
14
a) Erfolgt die Aufzucht von Marihuanapflanzen zum Zwecke des späteren gewinnbringenden Absatzes der geernteten Pflanzen, geht der Anbau als unselbständiger Teilakt in der Bewertungseinheit des Handeltreibens auf (st. Rspr.; vgl. nur Senat, Beschluss vom 3. August 2011 – 2 StR 228/11, NStZ 2012, 43; BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2018 − 4 StR 318/18, NStZ 2019, 82 jeweils mwN). Gesonderte Anbauvorgänge sind dann grundsätzlich als für sich selbständige, zueinander in Tatmehrheit stehende Taten des Handeltreibens zu bewerten (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 – 3 StR 407/12, juris Rn. 14 [in BGHSt 58, 99 insoweit nicht abgedruckt]). Es kommt nicht darauf an, ob die Pflanzen sukzessive oder gleichzeitig in einer oder mehreren Plantagen angebaut werden. Maßgeblich ist allein der jeweilige Verkaufsvorgang. Dieser stellt die Zäsur des Anbaus dar. Mit ihm konkretisiert sich die Tat des Handeltreibens und trennt die zur Erzeugung des verkauften Betäubungsmittels notwendigen Anbauvorgänge von denen ab, die der Herstellung der nächsten Lieferung und damit der nächsten Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln dienen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2015 − 3 StR 546/14, juris Rn. 10). Nichts anderes gilt, wenn Betäubungsmittel aus einer Plantage mit Pflanzen unterschiedlicher Reifungsgrade, die sukzessiv nach ihrer Reife geerntet werden, verkauft werden oder die Aufzucht der Pflanzen aus dem nachfolgenden Anbauvorgang noch vor der Ernte der zuvor gezüchteten Pflanzen begonnen wurde. Denn daraus folgt nur eine Gleichzeitigkeit der Anbauvorgänge im Sinne einer zeitlichen Überschneidung, die für eine tateinheitliche Verbindung als solche nicht ausreicht (st. Rspr.; vgl. Senat, Beschluss vom 28. März 2018 − 2 StR 176/17 mwN). Der bloße gleichzeitige Besitz der bereits abgeern- teten, zum Verkauf bei Erreichen einer entsprechenden Menge bereitliegenden Blüten einerseits und der noch auf dem Halm befindlichen Blüten hat nicht die Kraft, die getrennten Handelstätigkeiten zur Tateinheit zu verbinden (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1994 – 3 StR 261/94, juris Rn. 6).
15
b) Gemessen daran sind nach den Feststellungen der Strafkammer bei jeder Plantage jeweils mehrere selbständige Taten des Handeltreibens gegeben. Der Anbau diente bei allen Plantagen allein dem späteren Verkauf des gewonnenen Marihuanas, welches in Anbauzyklen von acht oder zwölf Wochen abgeerntet und sodann in 250g-Packungen verpackt und gewinnbringend veräußert wurde. Weder ist ein einheitliches Umsatzgeschäft bzgl. der aus einzelnen Anbauvorgängen erzielten Erträge festgestellt, welches zu einer Teilidentität der jeweiligen tatbestandlichen Ausführungshandlungen führen und diese verknüpfen könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 – 3 StR 485/10, juris Rn. 5), noch ein gleichzeitiger Besitz mehrerer für den Verkauf bestimmter Vorräte in einer Art und Weise, die über eine bloße Gleichzeitigkeit hinausgeht und die Wertung rechtfertigt, dass – etwa wegen eines räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs – die tatsächliche Ausübung des Besitzes über die eine Menge zugleich die tatsächliche Verfügungsgewalt über die andere darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2018 − 3 StR 95/18, juris Rn. 6). Der Umstand , dass der Anbau mit zuvor aus Mutterpflanzen gezogenen Setzlingen erfolgte , die nach und nach gezogen wurden, führt nicht dazu, dass die an sich getrennten Anbau- und Verkaufsvorgänge im Wege der Bewertungseinheit miteinander verknüpft werden können (Patzak/Goldhausen, NStZ 2014, 384, 387). Eine Bewertungseinheit, bei der eine Mehrzahl auf den Vertrieb von Betäubungsmitteln gerichteter Tätigkeiten tatbestandlich zu einer Tat im Rechtssinne zusammengefasst werden, liegt grundsätzlich nur dann vor, wenn die verschiedenen Betätigungen, die jeweils von dem pauschalierenden, verschiedene Tätigkeiten umfassenden Begriff des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln umfasst werden, sich im Rahmen ein und desselben Güterumsatzes auf den Vertrieb einer einheitlichen Rauschgiftmenge beziehen (BGH, Beschluss vom 24. Januar 2017 − 3 StR 487/16, NStZ 2017, 711, 712 mwN). Da das bei jedem Erntevorgang gewonnene Marihuana jeweils eine eigene Handelsmenge darstellt , scheidet eine Bewertungseinheit schon deshalb aus, weil die den Vertrieb fördernden Tätigkeiten hinsichtlich der Einzelmengen jeweils nicht denselben Güterumsatz betreffen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2018 − 3 StR 95/18, juris Rn. 5). Auf einen „Gesamtvorsatz“, der hier zudem nicht festgestellt sondern lediglich unterstellt ist, kommt es nicht an. Auch der Zweifelssatz gebietet nicht die Annahme einer Bewertungseinheit (vgl. Senat, Urteil vom 16. November 2005 – 2 StR 296/05, NStZ-RR 2006, 55; BGH, Urteil vom 26. Februar 1997 – 3 StR 586/96, juris Rn. 11, jeweils mwN).
16
c) Eine andere Beurteilung ist auch nicht durch die in jeder Plantage vorgenommene Manipulation bei der Stromzufuhr gerechtfertigt. Zwar belegen die Feststellungen eine Verurteilung der Angeklagten wegen Entziehung elektrischer Energie (§ 248c StGB), denn Täter kann nicht nur derjenige sein, der – zu eigenen Gunsten oder zugunsten Dritter – den Leiter, mittels dessen Strom entzogen wird, selbst angebracht hat, sondern auch derjenige, der in Kenntnis des Leiters einer elektrischen Anlage oder Einrichtung Strom entnimmt. Der Tatbestand des § 248c StGB vermag aber nicht die tatmehrheitlich begangenen Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (in nicht geringer Menge) zur Tateinheit im Sinne des § 52 StGB zu verklammern, denn zwischen dem Handeltreiben und der Entziehung elektrischer Energie besteht weder annähernde Wertegleichheit noch stellte das verbindende Delikt die schwerste Straftat dar.
17
2. Die rechtsfehlerhafte konkurrenzrechtliche Bewertung muss hier zur Aufhebung des Urteils führen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich der Rechtsfehler – zumindest teilweise – zu Lasten der Angeklagten ausgewirkt hat. Die Urteilsgründe lassen besorgen, dass sich die Strafkammer durch ihre auch den Gesamtertrag der Plantage in den Vordergrund stellende „Gesamtbetrachtung“ den Blick auf die jeweiligenTatbeiträge der einzelnen Angeklagten verstellt, dadurch zuungunsten einzelner Angeklagter von deren Täterschaft und folglich auch von einem unzutreffenden Schuldumfang ausgegangen ist.
18
Nach den bislang getroffenen Feststellungen waren einzelne Angeklagte teilweise nur mit unterstützenden Tatbeiträgen und zum Teil nur zeitabschnittsweise tätig, ohne dass ihr Tatbeitrag alle Einzeltaten der Tatgenossen gleichzeitig hätte fördern können. Dies lässt es möglich erscheinen, dass einzelne Angeklagte bei zutreffender konkurrenzrechtlicher Bewertung der Taten lediglich als Gehilfe hinsichtlich einzelner Anbau- und Verkaufsvorgänge und nicht – wie geschehen – als Mittäter aller auf eine Plantage bezogenen Handelstätigkeiten anzusehen sein könnten, sich mithin die von der Strafkammer „für alle Ange- klagten“ angenommene Bewertungseinheit tatsächlich nicht „zu deren jeweiligen Gunsten“ ausgewirkt haben könnte. Die Mitgliedschaft in einer Bande be- deutet nicht automatisch ein täterschaftliches bandenmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln; die Frage nach einer Bandenmitgliedschaft ist streng von der Frage nach der Beteiligungsform zu trennen (Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 9. Aufl., § 30 Rn. 55). Die Feststellung der Bandenmitgliedschaft vermag daher konkrete Feststellungen, welche die Annahme mittäterschaftlicher Mitwirkung an der einzelnen Bandentat tragen, nicht zu ersetzen (Senat, Urteil vom 10. August 2016 – 2 StR 22/16, NStZ-RR 2016, 375, 376). Zu den wesentlichen Anhaltspunkten für die Beurteilung, ob ein Tatbeteiligter beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln Mittäter oder nur Gehilfe ist, zählt auch der Umfang der Tatbeteiligung (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Januar 2012 − 5 StR 445/11, NStZ-RR 2012, 121, 122), wobei vor allem darauf abzustellen ist, welche Bedeutung dem konkreten Tatbeitrag für das Umsatzgeschäft insgesamt zukommt (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2019 – 1 StR 640/18, juris Rn. 5, mwN). Es ist nicht erkennbar, dass die Strafkammer dies ausreichend in den Blick genommen hat.
19
3. Der Senat hebt das Urteil insgesamt (auch hinsichtlich der für sich genommen rechtsfehlerfrei festgestellten Waffendelikte) auf, um dem neuen Tatrichter umfassende eigene, widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen. Die Aufhebung ist gemäß § 357 Satz 1 StPO auf die nichtrevidierenden Angeklagten zu erstrecken, weil der dargelegte Rechtsfehler sie gleichermaßen betrifft.
20
4. Das angefochtene Urteil gibt zu folgenden ergänzenden Hinweisen Anlass:
21
a) Die bandenmäßige Begehung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30a Abs. 1 BtMG, die – wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat – bislang nicht für alle ausgeurteilten Taten hinreichend festgestellt ist, setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse der im Gesetz genannten Betäubungsmitteldelikte zu begehen. Ob jemand Mitglied einer Bande ist, bestimmt sich allein nach der deliktischen Vereinbarung, der so genannten Bandenabrede. Die Begründung der Mitgliedschaft folgt nicht aus der Bandentat, sondern geht dieser regelmäßig voraus. Mitglied einer Bande kann auch derjenige Tatbeteiligte sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Januar 2002 – 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214, 216). Dass sämtliche Angeklagten sich untereinander kennen und gemeinsam an der Abrede beteiligt waren, ist dafür ebenso wenig erforderlich wie ein bestimmender Einfluss eines jeden auf die Aufzucht der Pflanzen sowie den An- und Verkauf (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 − 3 StR 407/12, NStZ 2013, 546, 547 mwN). Auch bei untergeordneten Hilfstätigkeiten kann das wiederholte deliktische Zusammenwirken – wenn auch nicht ohne Weiteres – für eine zumindest stillschweigende Bandenabrede sprechen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. Januar 2002 – 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214, 220; vom 10. November 2011 – 3 StR 355/11, NStZ 2012, 518). Kauft allerdings ein am Betäubungsmittelhandel Beteiligter das von anderen geerntete und verkaufsfer- tig verpackte Marihuana „auf Kommission“ (wie es hier für den Angeklagten S. festgestellt ist), bedarf die Annahme einer mit diesem getroffenen Bandenabrede regelmäßig näherer Feststellungen. Gleiches gilt für die Mitgliedschaft eines Beteiligten in einer Bande, von der er (wie es für den Angeklagten B. bei Fall II.6. der Urteilsgründe festgestellt ist) lediglich Setzlinge für die Aufzucht in einer anderen Plantage abholt.
22
b) Der Verbrechenstatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass es vereinzelt zu Ernteausfällen kam. Der Tatbestand ist verwirklicht, wenn mit der Aufzucht der Pflanzen eine nicht geringe Menge des Betäubungsmittels erzielt werden soll (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 − 3 StR 407/12, BGHSt 58, 99, 100 f.). Leistet allerdings ein Mittäter oder Gehilfe bei einer Deliktsserie, an der mehrere Personen beteiligt sind, einen nur bestimmte Einzeltaten fördernden Tatbeitrag, so sind ihm nur diese Taten – tateinheitlich oder tatmehrheitlich – zuzurechnen (vgl. Senat, Urteil vom 28. März 2018 – 2 StR 176/17, juris Rn. 11; BGH, Beschluss vom 21. Juni 2018 – 4 StR 599/17, juris Rn. 4).
23
c) Die Einziehung des zur Tatbegehung genutzten Grundstücks eines Angeklagten kann rechtlich zutreffend auf § 74 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I, 872) gestützt werden (vgl.BGH, Beschluss vom 3. Mai 2018 – 3 StR 8/18, NStZ 2018, 526). Bei der Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73c StGB) wird aber in den Blick zu nehmen sein, worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat, dass zwar die Erlöse aus Betäubungsmittelgeschäften einzuziehen sind, soweit der Täter selbst wenigstens faktische Mitverfügungsgewalt erlangt hat, dass aber nur ein durch die Straftat tatsächlich erlangter, nicht indes ein aus sichergestellten Ernten lediglich erzielbarer Vermögenszuwachs der Einziehung unterliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2008 − 4 StR 437/08, NStZ 2010, 85).
Franke Eschelbach Meyberg Grube Schmidt

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 407/12 vom 20. Dezember 2012 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja (nur B. II. 2. der Urteilsgründe) Veröffentlichung: ja ___________________________________ BtMG § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 29

Bundesgerichtshof Beschluss, 28. März 2018 - 2 StR 176/17

bei uns veröffentlicht am 28.03.2018

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 176/17 vom 28. März 2018 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. 5. wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ECLI:DE:BGH:2018:280318B2STR176.17.1 D

Bundesgerichtshof Urteil, 28. März 2018 - 2 StR 176/17

bei uns veröffentlicht am 28.03.2018

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 176/17 vom 28. März 2018 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ECLI:DE:BGH:2018:280318U2STR176.17.0 De

Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Juni 2011 - 3 StR 485/10

bei uns veröffentlicht am 28.06.2011

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 485/10 vom 28. Juni 2011 in der Strafsache gegen wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Gene

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Nov. 2011 - 3 StR 355/11

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Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Okt. 2018 - 4 StR 318/18

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Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Okt. 2008 - 4 StR 437/08

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Bundesgerichtshof Beschluss, 03. Mai 2018 - 3 StR 8/18

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Bundesgerichtshof Urteil, 10. Aug. 2016 - 2 StR 22/16

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Bundesgerichtshof Urteil, 19. Feb. 2015 - 3 StR 546/14

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 S t R 5 4 6 / 1 4 vom 19. Februar 2015 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1
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Bundesgerichtshof Beschluss, 03. Apr. 2019 - 5 StR 87/19

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Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Juni 2019 - 1 StR 223/19

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Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Okt. 2019 - 4 StR 329/19

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Referenzen

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Erfolgt zugunsten eines Angeklagten die Aufhebung des Urteils wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes und erstreckt sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, noch auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, so ist zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten. § 47 Abs. 3 gilt entsprechend.

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Soweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Gleichzeitig sind die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben, sofern sie durch die Gesetzesverletzung betroffen werden, wegen deren das Urteil aufgehoben wird.

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

Erfolgt zugunsten eines Angeklagten die Aufhebung des Urteils wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes und erstreckt sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, noch auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, so ist zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten. § 47 Abs. 3 gilt entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 228/11
vom
3. August 2011
in der Strafsache
gegen
wegen versuchten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 3. August 2011 gemäß §§ 349
Abs. 2 und 4, 354 Abs. 1 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten G. wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 26. Januar 2011, soweit es ihn betrifft ,
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Verabredung eines Verbrechens des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist (§§ 30 Abs. 2 StGB, 29a Abs. 1 Nr. 2 BtmG);
b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewäh- http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR106810981BJNE004508360&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/33vc/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311952005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311952005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 3 - rung ausgesetzt. Dagegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten, die in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg hat. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Nach den Feststellungen erklärte sich der Angeklagte gegenüber zwei unbekannt gebliebenen Männern bereit, zwei Zimmer seines Hauses zum Betrieb einer Cannabis-Plantage zu vermieten. Für die Überlassung der Räume wurde ein fester monatlicher Betrag von 1.000 € sowie je nach Ernteerträgen ein zusätzlicher Betrag vereinbart. Mitte Mai 2010 brachte der Angeklagte das Plantagenzubehör, das ihm von seinen Komplizen geliefert worden war, zu seinem Haus. Dort begannen die beiden unbekannt gebliebenen Männer am nächsten Tag mit der Ausgestaltung der Räume für den Aufbau der Plantage. Hierzu wurden u.a. Durchbrüche zum Dachboden für Lüftungsrohre geschaffen und Reflektorlampen montiert. Auch wurden bereits 300 Pflanztöpfe und 340 Säcke mit Erde in die Räume gebracht. Die Aufbauarbeiten sollten noch in derselben Woche abgeschlossen werden, so dass spätestens in der folgenden Woche die ersten Cannabissetzlinge hätten angepflanzt werden können. Zu einer Fertigstellung der Plantage kam es aufgrund einer Durchsuchung am 20. Mai 2010 nicht mehr.
3
2. Die Verurteilung wegen versuchen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht.
4
Handeltreiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit. Hiervon sind solche Handlungen abzugrenzen, die lediglich typische Vorbereitungen darstellen, weil sie weit im Vorfeld des beabsichtigten Güterumsatzes liegen (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 265 http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE754582006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/30ga/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090024074&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/190/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR006290950BJNE038102309&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 - f.). Dabei ist auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles abzustellen. Zwar kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schon die Aufzucht von Cannabispflanzen den Tatbestand des Handeltreibens erfüllen, wenn der Anbau auf die gewinnbringende Veräußerung der herzustellenden Betäubungsmittel zielt (vgl. Senat, Urteil vom 27. Juli 2005 - 2 StR 192/05, NStZ 2006, 578; BGH, Beschluss vom 12. Januar 2005 - 1 StR 476/04, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4; Beschluss vom 15. Februar 2011 - 3 StR 491/10, NJW 2011, 1461 mwN). Der Straftatbestand des unerlaubten Anbauens von Betäubungsmitteln entfaltet jedoch insoweit eine Begrenzungsfunktion für den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens, als er als Anfangsstadium den Versuch erst mit dem unmittelbaren Ansetzen zur Aussaat oder zum Anpflanzen beginnen lässt. Hierzu kommt es regelmäßig erst mit dem Heranschaffen des Saatguts oder der Setzlinge an die vorbereitete Fläche oder zu den vorbereiteten Pflanzgefäßen (vgl. BGH, Beschluss vom15. Februar 2011 - 3 StR 491/10 aaO; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 60; Franke/Wienroeder, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 7; Körner, BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 82; MünchKomm StGB/ Rahlf, 1. Aufl., § 29 BtmG Rn. 80).
5
Die Herbeischaffung und die begonnene Installation der für die Plantage erforderlichen Gerätschaften stellten hier für den Anbau von Cannabis lediglich typische Vorbereitungshandlungen dar, denen nach dem Tatplan zur Errichtung der Plantage ohnehin weitere vorbereitende Tätigkeiten erst noch folgen sollten. Die bisherigen Aufbauarbeiten lagen danach weit im Vorfeld des beabsichtigten Güterumsatzes. Der Angeklagte ist daher nur der Verabredung eines Verbrechens des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig (§§ 30 Abs. 2 StGB, 29a Abs. 1 Nr. 2 BtmG).
6
3. Der Senat kann den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO selbst ändern. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der http://www.juris.de/jportal/portal/t/190/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE009002307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/190/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE011802307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - geständige Angeklagte auch gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
7
Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Obgleich das Landgericht den nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtmG zugrunde gelegt hat, kann der Senat nicht ausschließen, dass sich die geänderte Unrechtsbewertung zu Gunsten des Angeklagten ausgewirkt hätte, wenn schon das Landgericht nur von einer Verabredung statt von einem Versuch des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausgegangen wäre. Fischer Appl Berger Eschelbach Ott

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 318/18
vom
9. Oktober 2018
in der Strafsache
gegen
wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge
ECLI:DE:BGH:2018:091018B4STR318.18.1

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 9. Oktober 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 16. April 2018, soweit es den Angeklagten betrifft,
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmittel in nicht geringer Menge in zwei Fällen schuldig ist;
b) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaubten Anbaus von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und zehn Monaten verurteilt und ein Grundstück des Angeklagten eingezogen. Des Weiteren hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt , dass ein Jahr und elf Monate der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollstrecken sind. Hiergegen wendet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt zu einer Schuldspruchänderung und zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs; im Übrigen erweist es sich als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Nach den Feststellungen erfolgte die Aufzucht der Marihuanapflanzen in der Plantage jeweils zum Zwecke des späteren gewinnbringenden Absatzes der geernteten Pflanzen. Bei dieser Sachlage erfüllt der Anbau bereits den Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und geht als unselbständiger Teilakt in der Bewertungseinheit des Handeltreibens auf (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 – 3 StR 407/12, BGHSt 58, 99, 101; Weber, BtMG, 5. Aufl., § 29 Rn. 121 mwN). Der Angeklagte hat sich damit des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen schuldig gemacht. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ; § 265 StPO steht nicht entgegen.
3
2. Der Strafausspruch und die Einziehungsentscheidung haben keinen Bestand, weil die Strafkammer die Wechselwirkung zwischen Strafe und Einziehung nicht bedacht hat.
4
Die Einziehung des zur Tatbegehung genutzten Grundstücks des Angeklagten hat das Landgericht rechtlich zutreffend auf § 74 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I, 872) gestützt. Eine Maßnahme nach dieser Vorschrift hat – ebenso wie nach alter Rechtslage – den Charakter einer Nebenstrafe und stellt damit eine Strafzumessungsentscheidung dar (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Mai 2018 – 3 StR 8/18, NStZ 2018, 526). Wird dem Täter auf diese Weise ein ihm zustehender Gegenstand von nicht unerheblichem Wert entzogen, so ist dies deshalb ein bestimmender Gesichtspunkt für die Bemessung der daneben zu verhängenden Strafe und insoweit im Wege einer Gesamtbetrachtung der den Täter treffenden Rechtsfolgen angemessen zu berücksichtigen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 26. April 1983 – 1 StR 28/83, NJW 1983, 2710; vom 3. Mai 2018 – 3 StR 8/18, aaO mwN). Das Landgericht hat den Wert des eingezogenen Grundstücks nicht festgestellt und die Einziehung bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Strafkammer bei Beachtung der dargelegten Grundsätze zu milderen Strafen gelangt wäre. Infolge des inneren Zusammenhangs zwischen Strafausspruch und Einziehung unterliegt auch die Einziehungsentscheidung der Aufhebung.
5
3. Der Maßregelausspruch hält ebenfalls einer rechtlichen Prüfung nicht stand. In den Urteilsgründen wird weder das Vorliegen eines Hangs im Sinne des § 64 StGB noch der erforderliche symptomatische Zusammenhang zwischen dem angenommenen Hang und den abgeurteilten Taten tragfähig belegt.
6
Das Landgericht, das zum Konsumverhalten des Angeklagten lediglich festgestellt hat, dass der Angeklagte ab dem Alter von 15 Jahren bis heute regelmäßig Cannabis raucht und daneben in wechselnder Ausprägung Alkohol konsumiert, hat sich die Bewertung des Sachverständigen zu eigen gemacht, wonach beim Angeklagten ausweislich der umfangreich durchgeführten Drogenanamnese eine Alkohol- und Cannabisabhängigkeit gegeben sei. Zu den tatsächlichen Grundlagen dieser Einschätzung des Sachverständigen verhält sich das Urteil nicht. Beschränkt sich der Tatrichter – wie hier – darauf, sich ohne eigene Erwägungen einem Sachverständigengutachten anzuschließen, ist er aber aus Gründen sachlichen Rechts regelmäßig gehalten, die für die Schlussfolgerungen des Sachverständigen maßgeblichen Anknüpfungs- und Befundtatsachen insoweit in den Urteilsgründen mitzuteilen, als dies zum Verständnis des Gutachtens und zur Beurteilung seiner gedanklichen Schlüssigkeit im Revisionsrechtszug erforderlich ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 18. Dezember 1958 – 4 StR 399/58, BGHSt 12, 311, 314 f.; vom 23. September 1997 – 4 StR 433/97, NStZ 1998, 83; vom 30. Juli 2013 – 4 StR 275/13, NStZ 2014, 36, 37; Ott in KK-StPO, 7. Aufl., § 261 Rn. 32 mwN). Dem ist das Landgericht nicht gerecht geworden. Des Weiteren wird der für die Anordnung nach § 64 StGB erforderliche symptomatische Zusammenhang zwischen (angenommenem ) Hang und den abgeurteilten Taten in den Ausführungen des angefochtenen Urteils nicht tragfähig dargetan. Allein die von der Strafkammer übernommene Wertung des Sachverständigen, wonach es basierend auf dem Hang zu dem Tatgeschehen, welches gerade den Aufbau und Betrieb einer Cannabisplantage zum Inhalt gehabt habe, gekommen sei, reicht hierfür nicht ansatzweise aus.
7
4. Für die im Ermessen des neuen Tatrichters stehende Entscheidung über die Einziehung des zur Tatbegehung genutzten Grundstücks des Angeklagten verweist der Senat auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 31. März 2016 – 2 StR 243/15 (NStZ 2017, 89) und 2. April 2015 – 3 StR 197/14 (Rn. 22 ff., insoweit in NStZ 2015, 636 nicht abgedruckt).
Sost-Scheible Cierniak Franke
Bender Quentin
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Dies entspricht auch der Beurteilung in materiellrechtlicher Hinsicht. So sind gesonderte Anbauvorgänge, die auf gewinnbringende Veräußerung der dadurch erzeugten Betäubungsmittel abzielen, grundsätzlich als für sich selbständige , zueinander in Tatmehrheit stehende Taten des Handeltreibens zu bewerten (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - 3 StR 485/10, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 11 mwN).
10
b) Nichts anderes gilt für den Verkauf von Betäubungsmitteln aus einer Plantage mit Pflanzen unterschiedlicher Reifungsgrade, die sukzessiv nach ihrer Reife geerntet werden (aA Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 2 Rn. 101). Auch hier stellt der einzelne Verkauf die Zäsur des Anbaus dar. Mit ihm konkretisiert sich die Tat des Handeltreibens und trennt die zur Erzeugung des verkauften Betäubungsmittels notwendigen Anbauvorgänge von denen ab, die der Herstellung der nächsten Lieferung und damit der nächsten Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln dienen. Es ist dabei unerheblich, dass die einzelnen Pflanzen nicht - wie vorwiegend anzutreffen - innerhalb einer Plantage gleichzeitig angebaut und von anderen Pflanzungen räumlich getrennt sind. Es kommt allein auf den jeweiligen Verkaufsvorgang an. Auch der bloße gleichzeitige Besitz der bereits abgeernteten, zum Verkauf bei Erreichen einer entsprechenden Menge bereitliegenden Blüten einerseits und der noch auf dem Halm befindlichen Blüten hat nicht die Kraft, die getrennten Handelstätigkeiten zur Tateinheit zu verbinden (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1994 - 3 StR 261/94, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 45).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 176/17
vom
28. März 2018
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
4.
5.
wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
ECLI:DE:BGH:2018:280318B2STR176.17.1

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer und des Generalbundesanwalts – zu Ziffer 2. auf dessen Antrag – am 28. März 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten D. , N. , P. , Ng. und Ph. wird das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 13. Juli 2016 dahin geändert, dass
a) die Angeklagten jeweils wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig sind,
b) die Angeklagten N. , P. , Ng. zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt werden,
c) der Angeklagte Ph. zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt wird. 2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. 3. Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagten D. , N. , P. , Ng. und Ph. jeweils wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen schuldig gesprochen und die Angeklagten N. , P. , Ng. zu Gesamtfreiheitsstrafen von zwei Jahren und drei Monaten, den Angeklagten D. zu einer zur Bewährung ausgesetzten Jugendstrafe von zwei Jahren und den Angeklagten Ph. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Außerdem hat es eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision der Angeklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
2
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts kamen ein unbekannt gebliebener Chinese und der vietnamesische Staatsangehörige T. im Juni/Juli 2014 überein, gemeinsam mit dem gesondert verfolgten A. N. und weiteren Personen in Gewinnerzielungsabsicht eine illegale Cannabisplantage zu betreiben. Der Mitangeklagte X. N. war in diese Abrede eingebunden; er sollte gegen finanzielle Beteiligung am Aufbau der Plantage mitwirken und den Kontakt zwischen den vor Ort tätigen „Pflanzhelfern“ und den Hintermännern halten.
3
A. N. wandte sich bei der Suche nach einem geeigneten Gebäude an den mit ihm befreundeten V. N. , der einen Kontakt zu dem ihm seit langem bekannten Mitangeklagten G. herstellte. G. wiederum sprach Ende Oktober/Anfang November 2014 den Mitange- klagten Ne. an, dem ein großes Gewerbeobjekt in S. mit teilweisemLeerstand gehörte und der G. noch einen Betrag von 6.000 € schuldete. Nach Besichtigung des Objekts und weiteren Treffen der Beteiligten wurde vereinbart, dass der Angeklagte Ne. die Räumlichkeiten auf unbestimmte Zeit überlassen und für jede Ernte einen Betrag von 70.000 € erhalten sollte. Spätestens ab 20. November 2014 wurde nach vorangegangener Planung die Anlage in den Kellerräumen des Objekts technisch eingerichtet. Darin waren jedenfalls X. N. , G. und auch Ne. beteiligt. In sechs Aufzuchträumen pflanzten und pflegten ab 12. Dezember 2014 die Angeklagten D. , N. , P. , Ng. und Ph. in zwei Anbauvorgängen insgesamt 2201 Cannabispflanzen. Der Anbau für die zweite Ernte begann, noch bevor die erste Anpflanzung abgeerntet war, am 21. Januar 2015. Der Betrieb der Plantage vor Ort wurde im Übrigen von V. N. , X. N. und dessen Lebensgefährtin sowie von G. organisiert. Ne. wurde in wichtigen Fragen zum Aufbau und laufenden Betrieb der Anlage einbezogen. Alle Genannten waren auch um Weihnachten 2014 herum an der Beseitigung eines aufgetretenen Wasserschadens beteiligt.
4
2. Die Verurteilung der als Erntehelfer tätigen Angeklagten wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hält rechtlicher Nachprüfung stand. Hingegen begegnet die Annahme des Landgerichts durchgreifenden rechtlichen Bedenken, die Angeklagten hätten sich insoweit wegen zweier tatmehrheitlicher Fälle der Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge strafbar gemacht.
5
a) Zwar stellen die beiden in der Plantage durchgeführten Anbauvorgänge für sich genommen jeweils rechtlich selbständige Taten des (bandenmäßigen ) Handetreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge dar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 – 3 StR 407/12), woran auch der Umstand , dass die Anbauvorgänge sich zeitlich überschnitten haben, nichts ändert (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2015 – 3 StR 546/14, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Konkurrenzen 2). Nach den Feststellungen des Landgerichts hat allerdings weder einer der als Mittäter abgeurteilten Mitangeklagten in seiner Person (vgl. dazu Urteil und Beschluss des Senats vom heutigen Tag – 2 StR 176/17) noch ein weiterer Tatbeteiligter (vgl. insoweit auch Senat, Beschluss vom 22. Februar 2017 – 2 StR 291/16) zwei selbständige Taten des bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens in nicht geringer Menge begangen, zu denen die Angeklagten D. , N. , P. , Ng. und Ph. als Pflanzhelfer Beihilfe geleistet haben könnten. Die Strafbarkeit wegen Beihilfe ist akzessorisch und setzt eine rechtswidrige, vom Haupttäter vorsätzlich begangene Tat voraus (vgl. Fischer, StGB, 65. Aufl., § 27, Rn. 3). Haben die als Haupttäter in Betracht kommenden Personen jeweils nur eine Tat begangen, weil sich ihre Tatbeiträge jeweils auf beide Anbauvorgänge bezogen und entsprechend ausgewirkt haben, können damit auch die Angeklagten D. , N. , P. , Ng. und Ph. nur Beihilfe zu einer Tat des bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens begangen haben.
6
Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht dem nicht entgegen. Die Angeklagten hätten sich nicht anders als geschehen verteidigen können.
7
b) Die Korrektur des Schuldspruchs führt bei den Angeklagten N. , P. , Ng. und Ph. jeweils zum Wegfall der festgesetzten Einzelstrafen. Der Senat setzt jedoch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO die im Übrigen ohne Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten gebildeten Gesamtfreiheitsstrafen als Einzelstrafe fest. Die geänderte konkurrenzrechtliche Bewertung lässt den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat unberührt. Der Senat schließt deshalb aus, dass der Tatrichter bei Annahme von Tateinheit statt Tatmehrheit auf niedrigere Strafen erkannt hätte. Die abweichende konkurrenzrechtliche Bewertung lässt im Übrigen den beim Angeklagten D. festgestellten Erziehungsbedarf unberührt, so dass die darauf abgestellte Jugendstrafe Bestand hat.
Schäfer Krehl Eschelbach Zeng Bartel
5
Zwar geht das Landgericht im Ansatz zutreffend davon aus, dass gesonderte Anbauvorgänge, die auf gewinnbringende Veräußerung der dadurch erzeugten Betäubungsmittel abzielen, grundsätzlich als für sich selbständige, zueinander in Tatmehrheit stehende Taten des Handeltreibens zu bewerten sind (vgl. BGH, Beschluss vom 20. April 2005 - 3 StR 106/05, NStZ 2005, 650; Weber , BtMG, 3. Aufl., vor §§ 29 ff. Rn. 516; § 29 Rn. 109). Anderes gilt indes, soweit der Täter - wie hier hinsichtlich des Verkaufs an den Zeugen W. festgestellt - mehrere der durch die einzelnen Anbauvorgänge erzielten Erträge in einem einheitlichen Umsatzgeschäft veräußert. Dies führt jedenfalls zu einer Teilidentität der jeweiligen tatbestandlichen Ausführungshandlungen und verknüpft so die einzelnen Fälle des Handeltreibens zur Tateinheit (vgl. BGH, Urteil vom 2. Mai 2003 - 4 StR 130/03; Weber aaO vor §§ 29 ff. Rn. 521, 563). Sammelt der Täter darüber hinaus mehrere Ernten zu einem Gesamtvorrat an, bevor er mit dem Verkauf beginnt, so verbindet dies alle hierauf bezogenen Einzelakte des Handeltreibens zu einer Bewertungseinheit mit der Folge einer materiellrechtlich einheitlichen, auch die zu Grunde liegenden Anbauvorgänge umfassenden Tat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 4 StR 233/02, NJW 2003, 300; Beschluss vom 25. Juni 1998 - 1 StR 68/98, NStZ-RR 1999, 250; Weber aaO vor §§ 29 ff. Rn. 514 f.).
6
Doch hat das Landgericht bei der Annahme von Tatmehrheit nicht bedacht , dass mehrere Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln aus anderen Gründen zueinander in Tateinheit im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB stehen, wenn ihre tatbestandlichen Ausführungshandlungen sich - teilweise - überschneiden (BGH, Beschluss vom 24. Januar 2017 - 3 StR 487/16, NStZ 2017, 711, 712 mwN; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 10. Juli 2017 - GSSt 4/17, juris Rn. 23 [zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen]; vom 28. Juni 2011 - 3 StR 485/10, juris Rn. 5). Da das Vorhalten einer Handelsmenge zum Vertrieb als Teilakt des Handeltreibens anzusehen ist, vermag der gleichzeitige Besitz zweier für den Verkauf bestimmter Vorräte jedenfalls dann Tateinheit in diesem Sinne zu begründen, wenn die Art und Weise der Besitzausübung über eine bloße Gleichzeitigkeit hinausgeht und die Wertung rechtfertigt, dass - etwa wegen eines räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs (vgl. auch BGH, Urteil vom 2. April 2015 - 3 StR 642/14, juris Rn. 8; Beschluss vom 10. Juli 2017 - GSSt 4/17, juris Rn. 29 [zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen]) - die tatsächliche Ausübung des Besitzes über die eine Menge zugleich die tatsächliche Verfügungsgewalt über die andere darstellt (BGH, Urteil vom 2. April 2015 - 3 StR 642/14, juris Rn. 7 mwN; LK/Rissing-van Saan, StGB, 12. Aufl., Vor §§ 52 ff. Rn. 43; Weber, BtMG, 5. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 628 ff.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. Oktober 1998 - 4 StR 315/98, NStZ-RR 1999, 119, 120).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 487/16
vom
24. Januar 2017
in der Strafsache
gegen
wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:240117B3STR487.16.0

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführerin und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 24. Januar 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig
beschlossen:
1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 18. Juli 2016 im Schuldspruch in den Fällen II. 3. und 4. dahin geändert, dass die Angeklagte jeweils wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen verurteilt wird.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen (Fälle II. 1. und 2.), Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen (Fälle II. 3. und 4.) sowie wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Fall II. 5.) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision der Angeklagten hat hinsichtlich des Schuldspruchs in den Fällen II. 3.
und 4. den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Nach den Feststellungen erwarb die Angeklagte in den zeitlich auseinanderfallenden Fällen II. 3. und 4. jeweils von unterschiedlichen Lieferanten zum einen Amphetamin, zum anderen Marihuana zum gewinnbringenden Weiterverkauf. Im Fall II. 3. bezog sie von dem einen Verkäufer 140 g Amphetamin, von dem anderen 150 g Marihuana (Wirkstoffgehalt: 7 g Base bzw. 7 g THC), im Fall II. 4. in gleicher Weise 100 g Amphetamin und 150 g Marihuana (Wirkstoffgehalt : 5 g Base bzw. 7 g THC). Die Angeklagte veräußerte die Drogen - durchweg in Teilmengen unterhalb der Grenze der nicht geringen Menge - an verschiedene Abnehmer, wobei sie in beiden Fällen im Rahmen einzelner Veräußerungsgeschäfte gleichzeitig Amphetamin und Marihuana an einen Abnehmer verkaufte.
3
2. Das Landgericht hat die Fälle II. 3. und 4. rechtlich jeweils als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) bewertet, weil es von einer sich auf beide Rauschgiftarten erstreckenden Bewertungseinheit ausgegangen ist und daher die Wirkstoffgehalte von Amphetamin und Marihuana zusammengerechnet hat. Es ist daher in beiden Fällen von einer Überschreitung des Grenzwerts der nicht geringen Menge ausgegangen (zur Berechnung der Grenzwertüberschreitung bei verschiedenen Arten von Betäubungsmitteln vgl. BGH, Beschluss vom 16. Januar 2003 - 1 StR 473/02, NStZ 2003, 434). Die Annahme der Bewertungseinheit begegnet indes durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
4
Zwar werden sämtliche Betätigungen, die sich im Rahmen ein und desselben Güterumsatzes auf den Vertrieb einer einheitlichen Rauschgiftmenge beziehen, vom gesetzlichen Tatbestand in dem pauschalierenden, verschiedenartige Tätigkeiten umfassenden Begriff des Handeltreibens zu einer Bewertungseinheit und damit zu einer Tat des Handeltreibens verbunden (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 2014 - 3 StR 340/14, juris Rn. 5; Körner/Patzak/ Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29 Teil 4 Rn. 293). Dabei ist jedoch entscheidend, dass sich die Bemühungen des Täters auf dieselbe Rauschgiftmenge beziehen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 1997 - 3 StR 586/96, NStZ 1997, 344). Eine Bewertungseinheit kommt daher insbesondere dann in Betracht, wenn die Betäubungsmittel aus einem einheitlichen Erwerbsvorgang stammen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Februar 2008 - 2 StR 619/07, NStZ 2008, 470), aber auch dann, wenn Drogen aus verschiedenen Erwerbsvorgängen zu einem einheitlichen Verkaufsvorrat vereint werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. Januar 2012 - 5 StR 445/11, NStZ-RR 2012, 121, 122; vom 28. Juni 2011 - 3 StR 485/10, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 11; Weber, BtMG, 4. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 591). Demgegenüber kann allein der gleichzeitige Besitz verschiedener zum Handeltreiben bestimmter Mengen aus verschiedenen Liefervorgängen eine Bewertungseinheit nicht begründen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2000 - 5 StR 444/99, NStZ 2000, 431; Beschluss vom 23. Oktober 1996 - 5 StR 505/96, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 9).
5
Gemessen an diesen Maßstäben liegt in den Fällen II. 3. und 4. der Urteilsgründe keine Bewertungseinheit vor, die den Handel mit beiden Rauschgiften erfasst: Die Drogen stammten nicht aus einem einheitlichen Erwerbsakt, sondern wurden unabhängig voneinander von verschiedenen Lieferanten bezogen ; auch hat das Landgericht nicht festgestellt, dass sie von der Angeklagten zu einem einheitlichen Verkaufsvorrat zusammengeführt wurden. Sie hatte sie lediglich gleichzeitig in ihrem Besitz.
6
Entgegen der Auffassung des Landgerichts führt auch die Tatsache, dass in beiden Fällen Teilmengen beider Rauschgifte in einheitlichen Verkaufsvorgängen an einen Abnehmer veräußert wurden, nicht zur Annahme einer sich jeweils auf die Gesamtmenge beider Rauschgifte erstreckenden Bewertungseinheit. Vielmehr liegt in einem solchen Fall, in dem Teilmengen aus zwei verschiedenen , zu unterschiedlichen Zeitpunkten erworbenen Rauschgiftmengen gleichzeitig verkauft werden, aufgrund der teilweisen Identität der tatbestandlichen Ausführungshandlung Tateinheit im Sinne des § 52 StGB - hier zwischen der Bewertungseinheit des Handeltreibens mit Amphetamin und der Bewertungseinheit des Handeltreibens mit Marihuana - vor (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. März 1998 - 1 StR 80/98, bei Winkler, NStZ 1999, 232, 233; vom 28. Juni 2011 - 3 StR 485/10, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 11; Weber, BtMG, 4. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 642; LK/Rissing-van Saan, StGB, 12. Aufl., Vor §§ 52 ff. Rn. 43).
7
Damit scheidet ein Zusammenrechnen der Wirkstoffgehalte beider Drogenarten , das allein zur Überschreitung der Grenze der nicht geringen Menge führen würde, und damit eine Strafbarkeit wegen Handeltreibens in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aus. Vielmehr hat sich die Angeklagte in den Fällen II. 3. und 4. jeweils des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen strafbar gemacht.
8
Eine Strafbarkeit nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG ergibt sich auch nicht im Hinblick auf die Tatbestandsvariante des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Auch insoweit sind die von unterschiedlichen Lieferanten bezogenen und nicht zu einem einheitlichen Vorrat zusammengeführten Rauschgiftmengen nicht als einheitliche - den Grenzwert der nicht geringen Menge erst überschreitende - Gesamtmenge zu betrachten. Es liegt nicht ein Fall des Besitzes eben dieser Gesamtmenge vor; vielmehr handelt es sich zwar um eine Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB, jedoch in der Form von zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen des Besitzes der Teilmengen (vgl. LK/Rissing-van Saan aaO). Dieser Besitz (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG) tritt wiederum hinter dem sich auf die jeweilige Teilmenge beziehenden Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) zurück (vgl. Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 1372 mwN).
9
Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil die geständige Angeklagte sich nicht anders hätte verteidigen können.
10
3. Die Änderung des Schuldspruchs lässt den Strafausspruch unberührt. Der Senat kann ausschließen, dass die Strafkammer, die für die Fälle II. 3. und 4. die gewerbsmäßige Begehung der Tat (§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) rechtsfehlerfrei festgestellt hat, auf niedrigere Einzelstrafen erkannt hätte, wenn sie diese nicht dem Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG, sondern dem - identischen - Strafrahmen des § 29 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG entnommen hätte.
11
4. Angesichts des geringen Erfolges der Revision ist es nicht unbillig, die Angeklagte mit den gesamten Kosten ihres Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).
Becker Gericke Tiemann
Berg Hoch
6
Doch hat das Landgericht bei der Annahme von Tatmehrheit nicht bedacht , dass mehrere Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln aus anderen Gründen zueinander in Tateinheit im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB stehen, wenn ihre tatbestandlichen Ausführungshandlungen sich - teilweise - überschneiden (BGH, Beschluss vom 24. Januar 2017 - 3 StR 487/16, NStZ 2017, 711, 712 mwN; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 10. Juli 2017 - GSSt 4/17, juris Rn. 23 [zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen]; vom 28. Juni 2011 - 3 StR 485/10, juris Rn. 5). Da das Vorhalten einer Handelsmenge zum Vertrieb als Teilakt des Handeltreibens anzusehen ist, vermag der gleichzeitige Besitz zweier für den Verkauf bestimmter Vorräte jedenfalls dann Tateinheit in diesem Sinne zu begründen, wenn die Art und Weise der Besitzausübung über eine bloße Gleichzeitigkeit hinausgeht und die Wertung rechtfertigt, dass - etwa wegen eines räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs (vgl. auch BGH, Urteil vom 2. April 2015 - 3 StR 642/14, juris Rn. 8; Beschluss vom 10. Juli 2017 - GSSt 4/17, juris Rn. 29 [zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen]) - die tatsächliche Ausübung des Besitzes über die eine Menge zugleich die tatsächliche Verfügungsgewalt über die andere darstellt (BGH, Urteil vom 2. April 2015 - 3 StR 642/14, juris Rn. 7 mwN; LK/Rissing-van Saan, StGB, 12. Aufl., Vor §§ 52 ff. Rn. 43; Weber, BtMG, 5. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 628 ff.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. Oktober 1998 - 4 StR 315/98, NStZ-RR 1999, 119, 120).

(1) Wer einer elektrischen Anlage oder Einrichtung fremde elektrische Energie mittels eines Leiters entzieht, der zur ordnungsmäßigen Entnahme von Energie aus der Anlage oder Einrichtung nicht bestimmt ist, wird, wenn er die Handlung in der Absicht begeht, die elektrische Energie sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(4) Wird die in Absatz 1 bezeichnete Handlung in der Absicht begangen, einem anderen rechtswidrig Schaden zuzufügen, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe. Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt.

(1) Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals, so wird nur auf eine Strafe erkannt.

(2) Sind mehrere Strafgesetze verletzt, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht. Sie darf nicht milder sein, als die anderen anwendbaren Gesetze es zulassen.

(3) Geldstrafe kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 41 neben Freiheitsstrafe gesondert verhängen.

(4) Auf Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Absatz 1 Nummer 8) muss oder kann erkannt werden, wenn eines der anwendbaren Gesetze dies vorschreibt oder zulässt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 22/16
vom
10. August 2016
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
4.
wegen zu 1. und 2.: bandenmäßigen und bewaffneten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
zu 3.: bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge
zu 4.: Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge
ECLI:DE:BGH:2016:100816U2STR22.16.0

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 6. Juli 2016 in der Sitzung am 10. August 2016, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Prof. Dr. Krehl, die Richterinnen am Bundesgerichtshof Dr. Ott, Dr. Bartel, Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten A. , Rechtsanwältin , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten J. S. , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten T. S. , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten L. , in der Verhandlung, Justizangestellte in der Verhandlung, Justizangestellte bei der Verkündung als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten A. , J. S. und T. S. wird das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 18. Mai 2015 aufgehoben,
a) soweit es den Angeklagten J. S. betrifft, hinsichtlich der Tat vom 24. Juni 2014, im Ausspruch über die Gesamtstrafe sowie im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz, jeweils mit den Feststellungen,
b) soweit es den Angeklagten T. S. betrifft, hinsichtlich der Tat vom 15. Juli 2014, im Ausspruch über die Gesamtstrafe sowie im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz, jeweils mit den Feststellungen,
c) soweit es die Angeklagten A. , J. S. , T. S. sowie den nicht revidierenden Angeklagten L. betrifft, im Ausspruch über die Einziehung der unter Ziffer 5 a) bis i) sowie Ziffer 5 k) und l) aufgeführten Gegenstände.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten A. , J. S. und T. S. sowie die Revisionen der Staatsanwaltschaft werden verworfen. 4. Die Kosten der Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft und die den Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, „wobei er in einem Fall einen Gegenstand mit sich geführt hat, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist“, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Den Angeklagten J. S. hat es unter Freisprechung im Übrigen wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, „wobei er in einem Fall einen Gegenstand mit sich geführt hat, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist“, zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Darüber hinaus hat es über einen Betrag in Höhe von 5.750 EUR den Verfall von Wertersatz angeordnet. Den Angeklagten T. S. hat es wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Bewährung verurteilt. Über einen Geldbetrag in Höhe von 5.750 EUR hat es den Wertersatzverfall angeordnet. Den Ange- klagten L. hat das Landgericht wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Bewährung verurteilt. Darüber hinaus hat es über einen Betrag in Höhe von 8.000 EUR den Verfall von Wertersatz angeordnet. Schließlich hat das Landgericht eine Einziehungsentscheidung getroffen.
2
Gegen diese Verurteilung wenden sich die Angeklagten A. , J. S. und T. S. mit ihren unbeschränkt eingelegten und auf die Verletzung formellen (A. ) und materiellen Rechts (A. , J. S. , T. S. ) gestützten Revisionen. Mit ihren zuungunsten sämtlicher Angeklagter eingelegten, auf die Strafaussprüche beschränkten und auf die Sachrüge gestützten Revisionen wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen die Annahme minder schwerer Fälle und gegen die Höhe der verhängten Strafen.
3
Die Revisionen der Angeklagten haben den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Teilerfolg. Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben keinen Erfolg.

I.

4
Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
5
Bereits seit Anfang Januar 2014 bezogen die Angeklagten A. und J. S. von dem in H. wohnhaften, nicht revidierenden Mitangeklagten L. Rauschgift (Kokain), um dieses in W. gewinnbringend weiter zu verkaufen. Nicht festgestellt werden konnte, zu welchen konkreten Tatzeitpunkten die Angeklagten welche Rauschgiftmengen bezogen.

6
Im Juni 2014 stellte der Angeklagte A. dem Angeklagten L. den Bruder des Angeklagten J. S. , den Angeklagten T. S. , als „Partner“ vor. Spätestens zu diesem Zeitpunkt kamen die Angeklagten A. , J. S. und T. S. überein, künftig gemeinsam Rauschgift vom Angeklagten L. zu erwerben, um dieses anschließend in W. gewinnbringend an einen festen Abnehmerkreis weiter zu veräußern; sie beabsichtigten , sich damit eine Einnahmequelle von einigem Umfang und einer gewissen Dauer zu verschaffen. Den Angeklagten J. S. und T. S. oblag die Organisation der Beschaffungsfahrten zu dem Lieferanten L. nach H. sowie der anschließende Absatz der Betäubungsmittel in W. . Der Angeklagte A. hielt die Verbindung zu dem Angeklagten L. , verabredete den Zeitpunkt der Beschaffungsfahrten und nahm an den von den Angeklagten J. und T. S. organisierten Fahrten nach H. als Beifahrer teil. Auf der Grundlage der konkludent getroffenen Bandenabrede kam es zu den nachfolgenden beiden Taten:
7
1. Nach vorheriger fernmündlicher Vereinbarung fuhren die Angeklagten A. und T. S. mit einem zuvor eigens angemieteten Kraftfahrzeug am 24. Juni 2014 nach H. zu dem Angeklagten L. und erwarben von ihm 89 Gramm Kokaingemisch guter Qualität zum Preis von 45 EUR pro Gramm. Das Rauschgift wurde in der Folgezeit gewinnbringend zum Preis von 65 EUR je Gramm weiter veräußert.
8
2. Nach vorheriger Vereinbarung fuhren die Angeklagten A. und J. S. am 15. Juli 2014 nach H. zu dem Angeklagten L. , um von ihm erneut Kokain zum gewinnbringenden Weiterverkauf zu erwerben. Dabei führten sie im Ablagefach auf der Beifahrerseite des vom Vater der Verlob- ten des Angeklagten J. S. entliehenen Fahrzeugs ein als Taschenlampe getarntes Elektroimpulsgerät mit sich, um es erforderlichenfalls einsetzen zu können. Der Angeklagte A. hatte das Elektroimpulsgerät zu diesem Zweck mitgebracht, der Angeklagte S. , der das Fahrzeug steuerte, hatte dies wahrgenommen und gebilligt. Die Angeklagten A. und J. S. erwarben von L. 88,975 Gramm Kokaingemisch. Auf der Rückfahrt wurdensie von Polizeikräften, die das Rauschgiftgeschäft observiert hatten, festgenommen. Das Rauschgift wurde sichergestellt.

II.

9
Die Revision des Angeklagten A. :
10
Die auf die unausgeführte und daher unzulässige Formalrüge sowie auf die ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten A. bleibt zum Schuld- und zum Strafausspruch erfolglos. Die Einziehungsentscheidung kann jedoch keinen Bestand haben.
11
1. Das Landgericht hat seine Überzeugung, dass die Angeklagten A. , J. und T. S. sich Anfang Juni 2014 zusammenschlossen, um künftig gemeinsam mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel zu treiben, und der Angeklagte A. die verfahrensgegenständlichen Taten aufgrund der konkludent getroffenen Bandenabrede begangen hat, tragfähig begründet.
12
a) Eine Bande im Sinne des § 30a Abs. 1 Nr. 1 BtMG setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen mit dem Willen voraus, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Taten der in § 30a Abs. 1 BtMG genannten Art zu begehen (vgl. BGH, Großer Se- nat für Strafsachen, Beschluss vom 22. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 325; vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 – 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160; Senat, Beschluss vom 10. Oktober 2012 – 2 StR 120/12, StV 2013, 508). Nicht erforderlich ist die gegenseitige verbindliche Verpflichtung zur Begehung bestimmter künftiger Delikte; es genügt vielmehr auch die Übereinkunft, in Zukunft sich ergebende günstige Gelegenheiten zu gemeinsamer Tatbegehung zu nutzen (vgl. Senat, Urteil vom 21. Dezember 2007 – 2 StR 372/07, NStZ 2009, 35, 36). Einer ausdrücklichen Vereinbarung bedarf es nicht; die Bandenabrede kann auch durch schlüssiges Verhalten zustande kommen (BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 – 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160, 162). Das Vorliegen einer Bandenabrede kann daher auch aus dem konkret feststellbaren, wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden (vgl. Senat, NStZ 2009, 35, 36). In Grenzfällen kann die Abgrenzung zwischen einer auf einer konkludent getroffenen Bandenabrede beruhenden Bandentat und bloßer Mittäterschaft schwierig sein. Erforderlich ist in diesen Fällen eine sorgfältige und umfassende Würdigung aller im konkreten Einzelfall für und gegen eine Bandenabrede sprechenden Umstände (Senat, Beschluss vom 10. Oktober 2012 – 2 StR 120/12, StV 2013, 508). Der Tatrichter muss sich insbesondere bewusst sein, dass ein Rückschluss von dem tatsächlichen deliktischen Zusammenwirken auf eine konkludente Bandenabrede für sich genommen zu kurz greifen kann (vgl. Senat, StV 2013, 508).
13
b) Gemessen hieran hat das Landgericht seine Überzeugung von der Bandenabrede tragfähig begründet. Ausgehend von der aktiven Beteiligung aller drei Angeklagter am Absatz der Betäubungsmittel sowie dem Umstand, dass der Angeklagte A. dem Lieferanten L. , von dem er gemeinsam mit dem Angeklagten J. S. bereits seit Anfang des Jahres 2014 Kokain bezog, den Mitangeklagten T. S. Anfang Juni 2014 als weiteren „Part- ner“ vorstellte, hat es unter Berücksichtigung des arbeitsteiligen Vorgehens bei der Durchführung der beiden verfahrensgegenständlichen Taten und des engen Informationsaustauschs der Beteiligten auf das Vorliegen einer konkludenten Bandenabrede geschlossen. Dies ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden.
14
2. Die Beweiserwägungen tragen auch die Annahme des Handeltreibens mit einer nicht geringen Menge Kokain bei der Tat vom 24. Juni 2014.
15
Zwar hat das Landgericht seine Überzeugung, dass die Angeklagten A. und T. S. bei dieser Beschaffungsfahrt eine vergleichbare Menge Rauschgift – 89 Gramm Kokaingemisch – vom Angeklagten L. erworben haben wie bei der zeitlich nachfolgenden Beschaffungsfahrt am 15. Juli 2014 im Rahmen der Beweiswürdigung – missverständlich – damit begründet, dass es „keine Anhaltspunkte für eine geringere Menge bei dieser Tat und für eine an- dere Wirkstoffkonzentration der aus derselben Quelle bezogenen Betäubungs- mittel“ gebe. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe kann jedoch noch hinreichend sicher entnommen werden, dass das Landgericht – nicht zuletzt in Ansehung des aus mehreren Personen bestehenden, festen Abnehmerkreises und des mit der Anmietung eines Kraftfahrzeugs verbundenen Aufwands – davon ausgegangen ist, dass die Angeklagten bei beiden Geschäften Kokain in etwa derselben Menge erwarben wie bei der nachfolgenden weiteren Beschaffungsfahrt. Dies ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision musste sich das Landgericht in Ansehung der Feststellung , dass die Lieferbeziehung zu dem Angeklagten L. bereits seit Anfang des Jahres 2014 bestand, nicht mit der Möglichkeit auseinander setzen, es könne sich um einen Probekauf gehandelt haben.
16
3. Das Landgericht hat seine Überzeugung, dass der Angeklagte A. – ebenso wie der Angeklagte J. S. – bei der Beschaffungsfahrt am 15. Juli 2014 den Qualifikationstatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erfüllt hat, tragfähig begründet. Dieser setzt voraus, dass der Täter eine Schusswaffe oder einen sonstigen Gegenstand im Sinne dieser Vorschrift beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mit sich führt.
17
a) Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass das Elektroimpulsgerät eine Waffe im technischen Sinne (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe a WaffG i.V.m. Anlage 1, Abschnitt 1, Unterabschnitt 2, tragbare Gegenstände 1.2.1) ist, bei der es zur subjektiven Zweckbestimmung des Täters keiner weiteren Feststellungen bedarf (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2015 – 5 StR 594/14, NStZ 2015, 349).
18
b) Ein Mitsichführen im Sinne des Qualifikationstatbestands liegt vor, wenn der Täter die Waffe bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit ohne nennenswerten Zeitaufwand bedienen kann (BGH, aaO). Hierfür genügt, dass sich die Waffe oder der Gegenstand in seiner Griffweite befindet. Dies hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. Danach war das Elektroimpulsgerät, das der Angeklagte A. zur Durchführung der Beschaffungsfahrt eigens mitgebracht und in dem vom Angeklagten J. S. gesteuerten Fahrzeug in der Ablage der Beifahrertür abgelegt hat, für diesen während der Beschaffungsfahrt jederzeit griffbereit. Auch handelte der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts insoweit mit dolus eventualis (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 1996 – 1 StR 609/96, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 2).
19
4. Die auf § 74 StGB gestützte Einziehungsentscheidung kann – mit Ausnahme der Einziehung des Elektroimpulsgeräts (Ziffer 5 j) des Urteilstenors ) – aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift genannten Gründen nicht bestehen bleiben. Den Urteilsgründen kann nicht entnommen werden, dass die Voraussetzungen des § 74 StGB hinsichtlich der einzelnen Gegenstände vorlagen.
20
5. Insoweit war die Urteilsaufhebung auf den nicht revidierenden Angeklagten L. zu erstrecken, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass einzelne der in dieser Entscheidung aufgeführten Gegenstände in seinem Eigentum stehen.

III.

21
Die Revision des Angeklagten J. S.
22
Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten J. S. hat einen Teilerfolg und führt zur Aufhebung des Schuldspruchs bezüglich der Tat vom 24. Juni 2014. Darüber hinaus kann die Entscheidung über den Wertersatzverfall und die Einziehungsentscheidung nicht bestehen bleiben. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.
23
1. Die Feststellungen tragen nicht die Annahme, dass der Angeklagte J. S. hinsichtlich der Tat am 24. Juni 2014 als Mittäter gehandelt hat.
24
a) Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (st.
Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 15. Januar 1991 – 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289, 291; vom 9. April 2013 – 1 StR 586/12, BGHSt 58, 218, 225 f.; vom 13. Juli 2016 – 1 StR 94/16, Rn. 17). Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Stets muss sich diese Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2015 – 3 StR 336/15, NStZ-RR 2016, 6).
25
Die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme erfolgt auch beim bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach den allgemeinen Grundsätzen. Die Feststellung der Bandenmitgliedschaft vermag daher konkrete Feststellungen, welche die Annahme mittäterschaftlicher Mitwirkung an der einzelnen Bandentat tragen, nicht zu ersetzen.
26
b) Dies hat das Landgericht verkannt. Es hat ausdrücklich festgehalten, dass es der Feststellung einer „unmittelbaren Beteiligung“des Angeklagten J. S. an der Beschaffungsfahrt am 24. Juni 2014 nicht bedürfe, weil sich die „jeweilige Zurechenbarkeit aus der gemeinsamen Zielsetzung und Mitglied- schaft der Bande ergebe“. Ein die konkrete Tat fördernder Tatbeitrag des Angeklagten J. S. ist nicht festgestellt. An der Beschaffungsfahrt zum Angeklagten L. hat er nicht teilgenommen. Darüber hinaus hat das Landgericht nicht hinreichend konkret festgestellt, dass der Angeklagte J. S. im Vorfeld der Tat in deren konkrete Planung oder ihre sonstige Vorbereitung oder in den anschließenden Absatz der Betäubungsmittel eingebunden gewesen ist. Die Feststellung, dass die Angeklagten J. und T. S. jeweils voneinander wussten, wann die vom Angeklagten A. abgesprochenen Beschaffungsfahrten durchgeführt wurden, und dass beide jeweils in den nachfolgenden Verkauf der Betäubungsmittel eingebunden waren, vermag die Feststellung eines die konkrete Tat fördernden Beitrags nicht zu ersetzen.
27
2. Die Feststellungen tragen die Annahme bewaffneten Bandenhandels mit Betäubungsmitteln bei der Tat am 15. Juli 2014. Dass der Angeklagte J. S. selbst unmittelbaren Zugriff auf das Elektroimpulsgerät hatte, ist zur Erfüllung des Qualifikationstatbestands des § 30a Abs. 2 BtMG nicht erforderlich (BGH, Beschluss vom 4. Februar 2003 – GSSt 1/02, BGHSt 48, 189,

192).

28
3. Die Aufhebung des Schuldspruchs hinsichtlich der Tat vom 24. Juni 2014 entzieht der Entscheidung über die Anordnung des Wertersatzverfalls die Grundlage.
29
4. Auch die § 74 StGB gestützte Einziehungsentscheidung kann aus den bereits genannten Gründen keinen Bestand haben (vgl. oben unter II.4.).

IV.

30
Die Revision des Angeklagten T. S. :
31
Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten T. S. hat einen Teilerfolg und führt zur Aufhebung des Schuldspruchs bezüglich der Tat vom 15. Juli 2014. Auch die Entscheidung über den Wertersatzverfall sowie die Einziehungsentscheidung kann nicht bestehen bleiben. Im Übrigen ist das Rechtsmittel des Angeklagten unbegründet.
32
1. Die Feststellungen tragen nicht die Annahme, dass der Angeklagte T. S. hinsichtlich der Tat am 15. Juli 2014 als Mittäter gehandelt hat. Das Landgericht hat einen unmittelbaren Tatbeitrag des Angeklagten T. S. nicht festgestellt. Solche Feststellungen waren vorliegend auch unter Berücksichtigung der – rechtsfehlerfrei festgestellten – Bandenabrede nicht entbehrlich (siehe oben unter III. 1.).
33
2. Auch die Wertersatzverfallsentscheidung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
34
a) „Erlangt“ im Sinne von §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73a Satz 1 StGB ist ein Vermögensvorteil nur dann, wenn der Täter die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat (BGH, Beschluss vom 12. Mai 2009 – 4 StR102/09, NStZ-RR 2009, 320). Bei mehreren Tatbeteiligten kommt eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung nur in Betracht, wenn sich die Beteiligten darüber einig sind, dass dem jeweiligen Mittäter zumindest Mitverfügungsgewalt über die Rauschgifterlöse zukommen sollte und er diese auch tatsächlich hatte (BGH, Beschluss vom 10. September 2002 – 1 StR 281/02, NStZ 2003, 198, 199).
35
b) Das Landgericht hat zwar festgestellt, dass der „Umsatz“ bei der Tat vom 24. Juni 2014 rund 5.780 EUR betrug und dass ein Betrag in dieser Höhe nach dem Bruttoprinzip dem Verfall unterliege. Es fehlt jedoch an tragfähigen Feststellungen dazu, dass und in welcher Höhe der Angeklagte T. S. an den aus den Veräußerungsgeschäften erzielten Erlösen beteiligt war. Darüber hinaus fehlt es an näheren Feststellungen dazu, ob der Wert des Erlangten noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden war (§ 73c Abs. 1 Satz 2 StGB). Schließlich fehlt es auch an einer näheren Prüfung der Frage, ob die Anordnung des Verfalls von Wertersatz für den Angeklagten eine unbillige Härte darstellen könnte (§ 73c Abs. 1 Satz 1 StGB).

V.

36
Die Revisionen der Staatsanwaltschaft:
37
Die in den Verurteilungsfällen auf die Strafaussprüche beschränkten Revisionen der Staatsanwaltschaft bleiben hinsichtlich sämtlicher Angeklagter ohne Erfolg. Die Strafrahmenwahl hält sachlich-rechtlicher Überprüfung stand.
38
1. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (st. Rspr.; vgl. nur Senat, Urteil vom 17. September 1980 – 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 320). Eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ist ausgeschlossen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86,BGHSt 34, 345, 349). Diese Maßstäbe gelten auch für die dem Tatrichter obliegende Prüfung, ob ein minder schwerer Fall im Sinne des § 30a Abs. 3 BtMG bzw. § 29a Abs. 2 BtMG vorliegt.
39
2. Gemessen hieran hält die Annahme des Landgerichts, bezüglich aller Angeklagten sei von minder schweren Fällen im Sinne der § 30a Abs. 3 BtMG bzw. § 29a Abs. 2 BtMG auszugehen, einer rechtlichen Überprüfung stand.
40
a) Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft begegnet es keinen Bedenken, dass das Landgericht strafmildernd berücksichtigt hat, dass der Grenzwert zur nicht geringen Menge „nur wenig überschritten“ ist. Das Landge- richt ist im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass eine nur geringe Überschreitung der Grenze zur nicht geringen Menge ein Strafmilderungsgrund ist (vgl. Senat, Beschluss vom 24. Juli 2012 – 2 StR 166/12; Beschluss vom 25. Februar 2016 – 2 StR 39/16, NStZ-RR 2016, 141 [die zweieinhalbfache nicht geringe Menge ist jedenfalls noch kein bestimmender Strafschärfungsgrund]). Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft steht diese Strafzumessungserwägung nicht in Widerspruch zu den Feststellungen , ausweislich derer der Grenzwert zur nicht geringen Menge etwa um das 7,8-fache bzw. um das 14-fache überschritten war.
41
b) Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass der Tatrichter zugunsten der Angeklagten A. und J. S. bei der Tat 2 vom 15. Juli 2014 berücksichtigt hat, dass der von ihnen mitgeführte gefährliche Gegenstand – das Elektroimpulsgerät – „nur unter bestimmten Voraussetzungen geeignet ist, erhebliche oder lebensbedrohliche Verletzungen herbeizuführen“. Damit hat der Tatrichter ersichtlich auf die gerin- gere abstrakte Gefährlichkeit der Waffe und damit auf einen zulässigen Strafmilderungsgrund abgestellt.
42
c) Das Landgericht ist bei der Prüfung der Frage, ob die Taten bezüglich aller Angeklagten als minder schwere Fälle im Sinne des § 30a Abs. 3 BtMG bzw. des § 29a Abs. 2 BtMG anzusehen sind, im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass insoweit alle die Taten und die Täter charakterisierenden , belastenden und entlastenden Umstände gegeneinander abzuwägen sind. Dass es im Rahmen der nachfolgenden Gesamtwürdigung zunächst nur auf die strafmildernden Umstände Bezug genommen und die straf- schärfenden Gesichtspunkte erst bei der Strafzumessung im engeren Sinne berücksichtigt hat, lässt nicht besorgen, dass es die strafschärfenden Gesichtspunkte nicht bereits bei der Strafrahmenwahl in seine Erwägungen einbezogen hat.

VI.

43
Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung neuer Verhandlung und Entscheidung.
44
Der Senat weist für den Fall einer erneuten Anordnung des Verfalls von Wertersatz vorsorglich darauf hin, dass der Tatrichter auch zu prüfen haben wird, ob die Angeklagten J. und T. S. ganz oder teilweise als Gesamtschuldner haften. Dies gälte auch dann, wenn das Landgericht bei einem der Angeklagten gemäß § 73c Abs. 1 StGB von einer Verfallsanordnung absehen würde; dies führt nicht zum Wegfall desGesamtschuldverhältnisses, weil darin nur ein Verzicht auf die unmittelbare Inanspruchnahme dieses Ange- klagten zu sehen ist; die übrigen Wirkungen der Gesamtschuld (Innenregress) bleiben hiervon unberührt (BGH, Beschluss vom 20. Januar 2016 – 4 StR 376/15; Beschluss vom 25. September 2012 – 4 StR 137/12). Fischer Appl Krehl Frau RinBGH Dr. Ott ist Bartel an der Unterschrift aus tatsächlichen Gründen gehindert. Fischer
5 StR 445/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 11. Januar 2012
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Januar 2012

beschlossen:
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Zwickau vom 9. Juni 2011 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Davon ausgenommen sind die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen der Angeklagten, insbesondere ihrer uneingeschränkten Schuldfähigkeit, sowie zu den einzelnen Erwerbs- und Verkaufshandlungen, zu den vom Angeklagten B. am 26. Februar 2010 aufbewahrten Substanzen und Gegenständen und zu den jeweiligen Wirkstoffgehalten der Betäubungsmittel; diese Feststellungen bleiben bestehen. Insoweit werden die weitergehenden Revisionen der Angeklagten nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
1
Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 28 Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine Kriegswaffe und über Munition, und wegen bewaffneten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und drei Monaten verurteilt. Den Angeklagten Bo. hat es wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt, den Angeklagten C. unter Freisprechung im Übrigen wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwölf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten. Ferner hat es die Einziehung der „sichergestellten Betäubungsmittel, Waffen, Waffenteile und Munition“ und Wertersatzverfall in Höhe von 161.733,50 € gegen den Angeklagten B. angeordnet.
2
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts suchten der Angeklagte B. und der gesondert verfolgte T. , die sich bereits zuvor durch den wiederholten gemeinsamen An- und Verkauf von Betäubungsmitteln eine dauerhafte Einnahmequelle verschafft hatten, im Sommer 2008 ein neues Drogenversteck, woraufhin sich ihnen der mit B. bekannte Angeklagte C. „im verbindenden Interesse der gemeinsamen dauerhaften Gewinnerzielung über einen längeren Zeitraum als Depothalter von Betäubungsmit- teln anschloss“ (UA S. 9).C. nahm fortan in seiner Wohnung und in einer darunterliegenden Wohnung, zu der er einen Schlüssel besaß, sowie in einer auf Geheiß des Angeklagten B. angemieteten Kleingartenanlage wiederholt im Auftrag des Angeklagten B. Betäubungsmittel entgegen, lagerte diese und gab sie in ihm vorgegebenen Mengen an andere Beteiligte, die im Auftrag B. s die Betäubungsmittel an Abnehmer auslieferten, heraus. Für seine Mitwirkung erhielt C. von B. monatlich zwischen 700 € und 1.000 € sowie Taxifahrten für seine kranke Ehefrau bezahlt. Der Angeklagte Bo. erklärte sich gegenüber B. , der selbst keine Fahrerlaubnis besaß, zunächst auf unverfängliches Bitten bereit, ihn zukünftig im Bedarfsfall zu chauffieren. Bei den dann stattfindenden Fahrten wurde Bo. „recht schnell klar, dass B. zusammen mit T. und A. C. gewinnbringende Drogengeschäfte machte und dafür seine Fahr- dienste gefragt waren“ (UA S. 10). Bei den nachfolgenden Fahrten befanden sich die transportierten Betäubungsmittel nicht in dem von Bo. gesteuerten Pkw, sondern stets in einem zweiten Fahrzeug, das von Bo. mit B. begleitet und abgesichert wurde.
3
Im Zeitraum August 2008 bis Februar 2010 kam es zu insgesamt 14 Einkaufs- und ebenso vielen Auslieferungsfahrten, die allesamt vom Angeklagten B. als Hintermann veranlasst und zum Teil auch von diesem begleitet wurden. Die Einkaufsfahrten führten nach Tschechien oder in die Niederlande, wobei überwiegend Crystal und Marihuana, aber auch Kokain und Haschisch erworben wurde. Die festgestellten Verkaufshandlungen bezogen sich ganz überwiegend auf Crystal, lediglich in einem Fall wurde neben Crystal auch 1 kg Marihuana verkauft, ein weiterer Fall betraf den Verkauf von 10.000 Ecstasy-Pillen. Bei einer Auslieferungsfahrt führte der gesondert verfolgte T. auf Geheiß des Angeklagten B. für den Fall eines nicht planmäßigen Ablaufs des Drogengeschäfts eine diesem gehörende funktionstüchtige geladene halbautomatische Selbstladepistole mit sich. Während der Angeklagte Bo. den Angeklagten B. bei fünf Einkaufsfahrten und einer Auslieferungsfahrt chauffierte, nahm der Angeklagte C. in fünf Fällen die Betäubungsmittel entgegen und lagerte sie, begleitete den Angeklagten B. auf einer Einkaufsfahrt in dem von Bo. gelenkten Pkw und übergab die Drogen in sechs Fällen an den von B. beauftragten Kurier. Am 26. Februar 2010, dem Tag seiner Festnahme, lagerte der Angeklagte B. in einer auf seine Veranlassung vom gesondert Verfolgten D. angemieteten Wohnung 533,05 g Crystal mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 68,58 % Metamphetaminbase sowie 12.501,07 g Marihuana mit einem Mindestwirkstoffgehalt von 15,8 % THC, die für den gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt waren. Außerdem lagerte der Angeklagte in der Wohnung in einer Tasche eine funktionstüchtige vollautomatische Ma- schinenpistole „UZI“ sowie 55 scharfe Patronen Kaliber 9 mm, 186 scharfe Patronen Kaliber 7,65 mm und drei scharfe Patronen Kaliber 38 Special.
4
2. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten – die Verfahrensrügen des Angeklagten C. dringen aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift genannten Gründen nicht durch – erzielen den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen, die aufrecht erhaltenen Feststellungen betreffend, sind sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
5
Der Schuldspruch hält hinsichtlich aller drei Angeklagten sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand.
6
a) Es begegnet bereits durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht für alle Einzelhandlungen der Angeklagten – Erwerb, Verkauf und Vorrätighalten der Betäubungsmittel – jeweils materiell-rechtlich selbständige Taten des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angenommen hat. Denn nach den Feststellungen bleibt offen, inwieweit die verkauften und die am 26. Februar 2010 gelagerten und zum Weiterverkauf vorrätig gehaltenen Drogen aus den abgeurteilten Erwerbshandlungen oder einem zuvor angeschafften Gesamtvorrat stammen.
7
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist immer dort eine einheitliche Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln anzunehmen , wo ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist (BGH, Beschluss vom 7. Januar 1981 – 2 StR 618/80, BGHSt 30, 28; Urteil vom 23. März 1995 – 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4; Beschluss vom 26. Mai 2000 – 3 StR 162/00, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 20). Beschafft sich der Täter eine einheitliche Rauschgiftmenge zur gewinnbringenden Weiterveräußerung, so verwirklicht er den Tatbestand des Handeltreibens auch dann nur einmal, wenn er sie in mehreren Teilmengen absetzt, denn die Akte des Handeltreibens, die sich auf dieselbe Rauschgiftmenge beziehen, bilden eine Bewertungseinheit (BGH, Beschlüsse vom 28. Juni 2011 – 3 StR 485/10 – und vom 26. Mai 2000 – 3 StR 162/00, aaO).
8
Das Landgericht hat insoweit nicht erörtert, inwieweit die erworbenen, die verkauften und die vorrätig gehaltenen Mengen von Crystal und Marihuana ein und dieselbe Gesamtmenge betreffen. Es liegt indessen äußerst nahe , dass die zwischen August 2008 und Ende 2009 – überwiegend zu nicht näher bestimmten Zeitpunkten – insgesamt erworbenen 420 g Crystal teilweise mit den zwischen März 2009 und Februar 2010 insgesamt veräußerten 2.692,1 g Crystal sowie den am 26. Februar 2010 beim Angeklagten B. aufgefundenen 533,05 g Crystal identisch sind. Hierbei können die festgestellten Erwerbsmengen auch einen erheblichen Teil der verkauften Gesamtmenge ausgemacht haben, da nach den Feststellungen des Landgerichts zu den Wirkstoffgehalten (UA S. 15) davon auszugehen ist, dass der Angeklagte das zum Weiterverkauf bestimmte Crystal zum Teil auf mehr als die dreifache Menge gestreckt hat. Auch die Erörterung der Möglichkeit, dass das im Fall 8 verkaufte Kilogramm Marihuana aus einer der in den Fällen 1 bis 5 erworbenen Mengen herrührt, drängte sich nach den Urteilsfeststellungen auf. Ebenso wäre zu bedenken gewesen, dass die am 26. Februar 2010 sichergestellten 12,5 kg Marihuana den zuvor erworbenen Mengen entstammen können. Das Landgericht setzt sich auch nicht mit der nach den Feststellungen ebenfalls bestehenden Möglichkeit auseinander, dass die vor Beginn der festgestellten Verkaufstätigkeit erworbenen Mengen zunächst zu einem Gesamtvorrat zusammengefügt wurden, was jedenfalls hinsichtlich der dann vorrätig gehaltenen Menge desselben Betäubungsmittels, bei ei- nem Erwerb „im Gesamtpaket“ unter Umständen auch hinsichtlich verschie- dener Betäubungsmittel, zu einer einzigen Bewertungseinheit führen würde (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 – 3 StR 485/10).
9
Liegen aber konkrete Anhaltspunkte vor, dass Erwerbs- und Verkaufshandlungen sowie ein zum Weiterverkauf vorrätig gehaltener Bestand ganz oder teilweise dieselbe Gesamtmenge betreffen, muss sich das Tatgericht um Feststellungen zu Zahl und Frequenz der Ein- und Verkäufe sowie um deren Zuordnung zueinander bemühen (BGH, Beschluss vom 5. März 2002 – 3 StR 491/01). Lassen sich solche Feststellungen bei ange- messenem Aufklärungsaufwand nicht treffen, hat das Tatgericht eine an den Umständen des Falles orientierte Schätzung vorzunehmen (BGH aaO).
10
Eine Berichtigung des Schuldspruchs ist dem Senat aufgrund der unzureichenden Feststellungen zur Zuordnung der angekauften, verkauften und vorrätig gehaltenen Betäubungsmittel nicht möglich. Das Verhältnis der einzelnen Akte des Handeltreibens zueinander bedarf daher in allen Fällen neuer tatrichterlicher Aufklärung und Bewertung.
11
b) Der Schuldspruch gegen den Angeklagten Bo. ist ferner insoweit durchgreifend bedenklich, als das Landgericht bei ihm die Voraussetzungen des Handelns als Mitglied einer Bande gemäß § 30a Abs. 1 BtMG angenommen hat. Bandenmäßig handelt, wer sich mit mindestens zwei Personen mit dem Willen verbunden hat, künftig und für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstypus zu begehen (BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2010 – 3 StR 363/10, insoweit in BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 74 nicht abgedruckt; Urteil vom 23. April 2009 – 3 StR 83/09, BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 1 Bande 9; Urteil vom 14. Februar 2002 – 4 StR 281/01, BGHR BtMG § 30a Bande 10; Beschluss vom 22. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321).
12
Zwar lässt das Urteil hinsichtlich der ersten sechs ausgeurteilten Taten in hinreichender Weise erkennen, dass sich die Angeklagten B. und C. mit dem gesondert verfolgten T. zusammengeschlossen hatten, um durch mehrfachen An- und Verkauf von Betäubungsmitteln – vorwiegend von Crystal und Marihuana – Gewinn zu erwirtschaften. Auch geht das Landgericht zutreffend davon aus, dass Mitglied einer Bande auch derjenige sein kann, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (BGH, Urteil vom 23. April 2009 – 3 StR 83/09, aaO; Beschluss vom 15. Januar 2002 – 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214). Indessen belegen die Urteilsfeststellungen nicht, dass sich der Angeklagte Bo. , mit den anderen Angeklagten und dem gesondert verfolgten T. mit dem Willen verbunden hat, künftig und für eine gewisse Dauer an mehreren Taten des Betäubungsmittelhandels mitzuwirken. Die hierzu im Urteil angeführten floskelhaften Formulierungen (UA S. 10) sind nicht tatsachengestützt und genügen daher nicht. Bedenken gegen einen Willen des Angeklagten Bo. , künftig und auf eine gewisse Dauer an mehreren Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz teilzunehmen, ergeben sich insbesondere daraus, dass er den Angeklagten B. lediglich bei einzelnen Gelegenheiten im Rahmen von Betäubungsmittelgeschäften chauffiert hat und damit nur an einem eher geringen Teil der von B. abgewickelten Betäubungsmittelgeschäfte beteiligt war, ohne dass eine verbindliche Eingliederung in die Tätergruppe erkennbar wäre. Gegen einen Bindungswillen des Angeklagten Bo. gegenüber den übrigen Tatbeteiligten spricht auch, dass er aus den Taten keinen nennenswerten Vorteil erlangt hat.
13
Ist aber die Bandenmitgliedschaft des Angeklagten Bo. nach den Urteilsfeststellungen nicht belegt, tragen diese auch nicht den Schuldspruch wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln. Denn bei der Mitgliedschaft in einer Bande handelt es sich um ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB (BGH, Urteil vom 14. Februar 2002 – 4 StR 281/01, aaO).
14
c) Auch hinsichtlich der Angeklagten B. – in den Fällen II.7 bis 15 der Urteilsgründe – und C. – in den Fällen II.8 (fünf Taten) und II.12 – rechtfertigen die Feststellungen teilweise Schuldsprüche wegen bandenmäßigen Handeltreibens nicht. Denn die Taten II.7 bis 15 betreffen einen Zeitraum , in welchem sich der gesondert Verfolgte T. bereits in Haft befand und die aus B. , C. und T. bestehende Bande mithin keinen Bestand mehr hatte. Eine Einbindung Bo. s oder weiterer Tatbeteiligter, insbesondere der verschiedenen Kuriere, in die Bandenabrede ist den Urteilsfeststellungen nicht hinreichend klar zu entnehmen. Insbesondere bei dem Angeklagten B. wird für jeden einzelnen Fall zu prüfen sein, ob sein Han- deln Ausfluss der Bandenabrede war, was beispielsweise im Fall II.9 zweifelhaft sein könnte.
15
d) Des Weiteren hält auch die Annahme von Mittäterschaft des Angeklagten C. der revisionsgerichtlichen Überprüfung nicht stand. Die Frage, ob die Beteiligung an einer Bandentat Mittäterschaft oder Beihilfe ist, beurteilt sich auch beim bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 – 4 StR 421/06, NStZ 2007, 288; Beschluss vom 15. Juli 2005 – 2 StR 226/05, StV 2005, 555; Beschluss vom 30. Oktober 2008 – 3StR 397/08). Wesentliche Anhaltspunkte für die Beurteilung, ob ein Tatbeteiligter beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln Mittäter oder nur Gehilfe ist, sind insbesondere der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Tatbeteiligten abhängen (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 – 4 StR 421/06, aaO). Es ist der jeweils konkrete Tatbeitrag insgesamt im Hinblick auf seine Bedeutung für das Gesamtgeschäft zu betrachten (BGH, Beschluss vom 7. August 2007 – 3 StR 326/07, NStZ 2008, 40). Eine solche Gesamtbetrachtung hat die Strafkammer nicht vorgenommen. Sie war auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Angeklagte C. für die Aufbewah- rung der Drogen 700 € bis 1.000 € sowie bezahlte Taxifahrten für seine Ehe- frau erhielt und damit eigensüchtig gehandelt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Mai 1994 – 2 StR 203/94, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 42; Beschluss vom 15. Juli 2005 – 2 StR 226/05). Für eine Gehilfenschaft könnte sprechen, dass er nicht unmittelbar am Umsatz beteiligt war, offenbar strikt nach den Anweisungen des Angeklagten B. und des gesondert verfolgten T. handelte, nicht selbst mit den gezahlten und erhaltenen Geldern in Berührung kam und nach den Urteilsfeststellungen auch keine Möglichkeit hatte, auf Art und Umfang der Geschäfte sowie die Preisgestaltung Einfluss zu nehmen. Seine gegenüber B. und T. untergeordnete Rolle zeigt sich auch daran, dass er mit der Verlegung des Drogenlagers nach der Verhaftung des Kuriers S. aus der Tätergruppe ausschied.
16
3. Die Aufhebung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs nach sich. Von den aufgezeigten Rechtsfehlern sind die Feststellungen zu den einzelnen Ankaufs- und Verkaufshandlungen, zu den am 26. Februar 2010 vorrätig gehaltenen Substanzen und Gegenständen sowie zu den Wirkstoffgehalten der gehandelten Betäubungsmittel jedoch nicht betroffen. Sie können daher bestehen bleiben, wobei ergänzende Feststellungen insoweit möglich sind, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. Bestehen bleiben können auch die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen der Angeklagten, insbesondere zu ihrer uneingeschränkten Schuldfähigkeit.
17
4. Das neue Tatgericht wird zu beachten haben, dass für die Bemessung der Strafe des Gehilfen das im Gewicht seines Tatbeitrags zum Ausdruck kommende Maß seiner Schuld maßgeblich ist, wenn auch unter Berücksichtigung des ihm zurechenbaren Umfangs oder der Folgen der Haupttat (BGH, Beschluss vom 16. August 2000 – 3 StR 253/00, wistra 2000, 463; Beschluss vom 20. August 1982 – 2 StR 296/82, StV 1983, 14). Zudem muss sich das Tatgericht mit der Frage auseinandersetzen, ob nicht beim Vorliegen des vertypten Milderungsgrundes des § 27 StGB an Stelle einer Milderung über § 49 Abs. 1 StGB der Strafrahmen gegebenenfalls unter Verbrauch des Milderungsgrundes dem für den Angeklagten günstigeren § 30a Abs. 3 BtMG zu entnehmen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 11. August 1987 – 3 StR 341/87, BGHR vor § 1/minder schwerer Fall Strafrahmenwahl 4). Minder schwere Fälle gemäß § 30a Abs. 3 BtMG könnten sich bei dem Angeklagten C. auch für den Fall erneuter Annahme von Mittäterschaft allein aus einer Nähe seiner Tatbeiträge zu Beihilfehandlungen und einer den Voraussetzungen des § 31 BtMG angenäherten Geständigkeit ergeben.
18
Zudem wird darauf hingewiesen, dass eingezogene Gegenstände in der Urteilsformel so genau wie möglich zu bezeichnen sind (BGH, Beschluss vom 15. Oktober 1992 – 1 StR 656/92, NStZ 1993, 95). Bei Betäubungsmitteln gehört dazu die Angabe der Menge; bei Waffen, Waffenteilen und Munition deren Art und Anzahl.
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5
b) Das Landgericht hat jedoch die hier weiter notwendige Abgrenzung zwischen täterschaftlichen Handlungen und Beihilfehandlungen nicht vorgenommen. Diese hat nach allgemeinen Regeln im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung zu erfolgen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 8. Januar 2013 – 5 StR 606/12, NStZ 2013, 549; Urteil vom 28. Februar 2007 – 2 StR 516/06, BGHSt 51, 219, 221), wobei wesentliche Anhaltspunkte für die Täterschaft dabei der Grad des Tatinteresses, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft und der Wille dazu sind (BGH, Beschluss vom 5. April 2016 – 3 StR 554/15, NStZ-RR 2016, 209, 210). Vor allem ist auch darauf abzustellen , welche Bedeutung dem konkreten Tatbeitrag für das Umsatzgeschäft insgesamt zukommt (BGH, Beschluss vom 8. November 2016 – 1 StR 325/16, juris Rn. 4). Vor dem Hintergrund, dass sich der Tatbeitrag des Angeklagten hier nach den Feststellungen des Landgerichts nur darauf beschränkte, einmalig eine Bestellung an einen Lieferanten weiterzuleiten und im Auftrag seines Arbeitgebers, des anderweitig Verfolgten G. , für einen Gewinnanteil von 500 Euro bei der Übergabe der Betäubungsmittel anwesend zu sein, ohne diese selbst in Empfang zu nehmen, wäre eine solche wertende Gesamtwürdigung erforderlich gewesen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. März 2014 – 4 StR 20/14, juris Rn. 5 f.; vom 4. September 2012 – 3 StR 337/12, juris Rn. 5 f. und vom 5. Oktober 2010 – 3 StR 339/10, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 75 Rn. 5 f.). Die Sache bedarf daher insoweit neuer tatgerichtlicher Würdigung.

Erfolgt zugunsten eines Angeklagten die Aufhebung des Urteils wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes und erstreckt sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, noch auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, so ist zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten. § 47 Abs. 3 gilt entsprechend.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat,
2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt,
3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder
4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

14
Dies entspricht auch der Beurteilung in materiellrechtlicher Hinsicht. So sind gesonderte Anbauvorgänge, die auf gewinnbringende Veräußerung der dadurch erzeugten Betäubungsmittel abzielen, grundsätzlich als für sich selbständige , zueinander in Tatmehrheit stehende Taten des Handeltreibens zu bewerten (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - 3 StR 485/10, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 11 mwN).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 355/11
vom
10. November 2011
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
4.
wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
hier: Revision der Angeklagten Y. T.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführerin
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am
10. November 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 StPO einstimmig beschlossen
:
1. Auf die Revision der Angeklagten Y. T. wird das Urteil
des Landgerichts Mönchengladbach vom 16. Juni 2011
aufgehoben,

a) soweit es sie und die Mitangeklagten Al. und A.
M. betrifft,

b) den Mitangeklagten M. T. betreffend,
aa) soweit er in den Fällen II. 7. der Urteilsgründe wegen
bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge in fünf Fällen verurteilt
worden ist,
bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe;
die jeweiligen Feststellungen werden jedoch aufrechterhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels
, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagte Y. T. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen (II. 7. der Urteilsgründe) und wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (II. 9. der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ihre auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg; allerdings bleiben die durch die Gesetzesverletzung nicht betroffenen bisherigen Feststellungen aufrecht erhalten (§ 349 Abs. 2, § 353 Abs. 2 StPO). Das Rechtsmittel führt auch zugunsten der nicht revidierenden Mitangeklagten M. T. sowie Al. und A. M. zur Aufhebung und Zurückverweisung, soweit das Landgericht diese Angeklagten in den Fällen II. 7. der Urteilsgründe wegen fünffachen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Mitangeklagter T. ) bzw. fünffacher Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Mitangeklagte M. ) verurteilt hat.
2
1. Nach den Feststellungen zu den Taten II. 7. der Urteilsgründe lagerte der Mitangeklagte T. in Absprache mit den Mitangeklagten M. im Zeitraum zwischen August und Oktober 2010 vier mal 100 Gramm eines Heroingemisches mit einem Wirkstoffgehalt von 20 % Heroinhydrochlorid und einmal ein Kilogramm eines Gemisches mit Amphetamin (Wirkstoffgehalt 3 %) in deren Keller ein. Die Angeklagte, der Mitangeklagte T. und ein B. portionierten die Betäubungsmittel zum gewinnbringenden Weiterverkauf, den der Mitangeklagte T. , B. und ein weiterer "Läufer" besorgten.
3
Damit ist nicht belegt, dass die vier Angeklagten diese fünf Taten bandenmäßig begangen haben.
4
Ob jemand Mitglied einer Bande ist, bestimmt sich nach der deliktischen Vereinbarung, der sogenannten Bandenabrede. Die Begründung der Mitgliedschaft folgt nicht aus der Bandentat, sondern geht dieser regelmäßig voraus. Beides - Mitgliedschaft in einer Bande einerseits und bandenmäßige Begehung andererseits - ist begrifflich voneinander zu trennen. Entsprechend handelt es sich bei dem Tatbestandsmerkmal "als Mitglied einer Bande" - im Unterschied zum tatbezogenen Mitwirkungserfordernis - um ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2002 - 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214, 216).
5
In den Fällen II. 7. der Urteilsgründe fehlen Feststellungen zu einer derartigen vorgelagerten Bandenabrede. Sie muss zwar nicht ausdrücklich getroffen werden; es genügt vielmehr jede Form einer stillschweigenden Vereinbarung , die aus dem wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden kann (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2002 - 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214, 219 f.). Die bloße Schilderung eines wiederholten deliktischen Zusammenwirkens ist für sich aber nicht ausreichend, um das Zustandekommen einer Bandenabrede zu belegen. Insbesondere trägt die Erwägung des Landgerichts nicht, an einer "bandenmäßigen Begehungsweise" bestünden keine Zweifel, da "neben den Eheleuten T. und den Eheleuten M. noch die gesondert verfolgten R. , E. und B. am Betäubungsmittelhandel beteiligt" gewesen seien. Damit bezeichnete das Landgericht nur tatbezogene Mitwirkungserfordernisse, aber nicht die für das besondere persönliche Merkmal der Mitgliedschaft in einer Bande konstitutive Vereinbarung, künf- tig zur Begehung einer Mehrzahl im Einzelnen noch unbestimmter einschlägiger Delikte zusammenzuwirken.
6
Der Schuldspruch der Revisionsführerin hat deshalb in den Fällen II. 7. der Urteilsgründe keinen Bestand. Da der aufgezeigte Rechtsfehler auch die drei Mitangeklagten betrifft, ist die Aufhebung des Urteils gemäß § 357 Satz 1 StPO insoweit auf sie zu erstrecken.
7
2. Das Urteil unterliegt weiter der Aufhebung, soweit die Angeklagte im Fall II. 9. der Urteilsgründe (Tat vom 4. Januar 2011) wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist.
8
a) Nach den Feststellungen erwarb der Mitangeklagte T. , den die Angeklagte begleitete, am 4. Januar 2011 in den Niederlanden 25 Gramm eines Heroingemisches mit einem Wirkstoffgehalt von 26,2 % Heroinhydrochlorid. Die Angeklagte versteckte die Betäubungsmittel in ihrer Hose. Anschließend führten sie und der Mitangeklagte T. die Betäubungsmittel in die Bundesrepublik ein.
9
b) Diese Feststellungen tragen eine Verurteilung der Angeklagten (auch) wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht.
10
Für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme gelten im Betäubungsmittelstrafrecht die allgemeinen Grundsätze. Beschränkt sich die Beteiligung am Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auf einen Teilakt des Umsatzgeschäfts , hier auf den Transport, so kommt es bei der Bestimmung der Beteiligungsform darauf an, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zukommt (BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06, BGHSt 51, 219, 221 ff.; Urteil vom 5. Mai 2011 - 3 StR 445/10, StraFo 2011, 332, 333 mwN). Bedeutsam sind insoweit insbesondere der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, ob also Durchführung und Ausgang der Haupttat zumindest nach der Vorstellung des Tatbeteiligten maßgeblich auch von seinem Beitrag abhängen sollen.
11
Danach kommt einer Tätigkeit, die sich im bloßen Transport von Betäubungsmitteln erschöpft, in der Regel keine täterschaftliche Gestaltungsmöglichkeit zu; auch bei faktischen Handlungsspielräumen hinsichtlich der Art und Weise des Transports wird sie zumeist nur eine untergeordnete Hilfstätigkeit darstellen und deshalb als Beihilfe zu werten sein (BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06, BGHSt 51, 219, 223; Urteil vom 5. Mai 2011 - 3 StR 445/10, StraFo 2011, 332, 333 mwN). Anderes kann gelten, wenn der Beteiligte erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet, am An- und Verkauf der Betäubungsmittel unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder dem zu erzielenden Gewinn erhalten soll. Auch eine Einbindung des Transporteurs in eine gleichberechtigt verabredete arbeitsteilige Durchführung des Umsatzgeschäfts spricht für die Annahme von Mittäterschaft, selbst wenn seine konkrete Tätigkeit in diesem Rahmen auf die Beförderung der Betäubungsmittel, von finanziellen Mitteln für den Erwerb oder den Verkaufserlös beschränkt ist. Im Einzelfall kann auch eine weitgehende Einflussmöglichkeit des Transporteurs auf Art und Menge der zu transportierenden Betäubungsmittel sowie auf die Gestaltung des Transports für eine über das übliche Maß reiner Kuriertätigkeit hinausgehende Beteiligung am Gesamt- geschäft sprechen (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - 3 StR 445/10, StraFo 2011, 332, 333 mwN).
12
Solche den Vorwurf eines täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tragenden Umstände hat das Landgericht indessen nicht festgestellt. Seine Schilderung des Tatablaufs beschränkt sich, soweit es die Angeklagte betrifft, im Wesentlichen auf den Transport des Heroingemischs. Die Feststellungen ergeben daher eine täterschaftliche Mitwirkung der Angeklagten lediglich hinsichtlich der Betäubungsmitteleinfuhr, nicht jedoch bezüglich des Betäubungsmittelhandels.
13
3. Die bisherigen Feststellungen in den Fällen II. 7. und II. 9. der Urteilsgründe können bestehen bleiben, weil sie rechtsfehlerfrei getroffen worden sind und es in der neuen Hauptverhandlung lediglich um die Klärung der Frage gehen wird, ob darüber hinaus eine Bandenabrede bzw. mittäterschaftliches Handeln der Angeklagten im Fall II. 9. nachweisbar ist. Entsprechende ergänzende Feststellungen dürfen zu den bisherigen aber nicht in Widerspruch treten.
14
4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
15
a) In den Fällen II. 7. der Urteilsgründe wird der neue Tatrichter zu prüfen haben, ob die Angeklagte, die lediglich Betäubungsmittel portionierte, tatsächlich Mittäterin und nicht bloß Gehilfin eines Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ist. Für ihre Beteiligung als Gehilfin spricht, dass das Landgericht bei der Strafzumessung von einer lediglich "untergeordnete [n] Tatbeteiligung" der Angeklagten ausgegangen ist.
16
b) Bei der Strafzumessung wird sich der neue Tatrichter damit zu befassen haben, ob die Vorverurteilung der Angeklagten durch das Amtsgericht Mönchengladbach, die in den vom Landgericht angegebenen Tatzeitraum fällt und möglicherweise nach Begehung von einer der unter II. 7. der Urteilsgründe bezeichneten Taten erging, Zäsurwirkung mit der Folge entfaltet, dass zwei Gesamtstrafen zu bilden sein werden. Dabei wird er zu beachten haben, dass nach Aufhebung einer Gesamtstrafe in der erneuten Verhandlung eine Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB grundsätzlich nach Maßgabe der Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt der ersten Verhandlung vorzunehmen ist (BGH, Beschluss vom 7. April 2006 - 2 StR 63/06, NStZ-RR 2006, 232; Beschluss vom 13. November 2007 - 3 StR 415/07, NStZ-RR 2008, 72); sie entscheidet über die Zäsurwirkung. Sollte der neue Tatrichter zu dem Ergebnis gelangen, dass zwei Gesamtstrafen zu bilden sein werden, darf die Summe der beiden Gesamtstrafen wegen § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht höher sein als die hier ursprünglich verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten.
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14
Dies entspricht auch der Beurteilung in materiellrechtlicher Hinsicht. So sind gesonderte Anbauvorgänge, die auf gewinnbringende Veräußerung der dadurch erzeugten Betäubungsmittel abzielen, grundsätzlich als für sich selbständige , zueinander in Tatmehrheit stehende Taten des Handeltreibens zu bewerten (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - 3 StR 485/10, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 11 mwN).
11
Leistet ein Beteiligter für alle oder einige Einzeltaten einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten – soweit nicht natürliche Handlungseinheit vorliegt – als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Erbringt er dagegen im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge , durch die alle oder mehrere Einzeldelikte anderer Beteiligter gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm diese als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die anderen Beteiligten die einzelnen Delikte nach obigen Grundsätzen ihrerseits gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne Bedeutung (st. Rspr., BGH, Beschluss vom 13. Mai 2003 – 3 StR 128/03, NStZ-RR 2003, 265; Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 182 f.).
4
Sind an einer Deliktserie mehrere Personen beteiligt, so ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, bei jedem Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden. Leistet ein Mittäter für bestimmte Einzeltaten einen individuellen, nur diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten – soweit keine natürliche Handlungseinheit vorliegt – als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Fehlt es hingegen an einer solchen individuellen Tatförderung und erbringt der Täter im Vorfeld oder während des Laufes der Deliktserie Tatbeiträge, durch die alle oder mehrere Einzeltaten seiner Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich zuzurechnen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 17. Dezember 2009 – 3 StR 367/09, wistra 2010, 217 und vom 31. August 2016 – 4 StR 160/16 mwN).

(1) Gegenstände, die durch eine vorsätzliche Tat hervorgebracht (Tatprodukte) oder zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind (Tatmittel), können eingezogen werden.

(2) Gegenstände, auf die sich eine Straftat bezieht (Tatobjekte), unterliegen der Einziehung nach der Maßgabe besonderer Vorschriften.

(3) Die Einziehung ist nur zulässig, wenn die Gegenstände zur Zeit der Entscheidung dem Täter oder Teilnehmer gehören oder zustehen. Das gilt auch für die Einziehung, die durch eine besondere Vorschrift über Absatz 1 hinaus vorgeschrieben oder zugelassen ist.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 8/18
vom
3. Mai 2018
in der Strafsache
gegen
wegen schwerer räuberischer Erpressung u.a.
ECLI:DE:BGH:2018:030518B3STR8.18.0

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 3. Mai 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 24. August 2017 im Strafausspruch und im Ausspruch über die Einziehung des Kraftfahrzeugs VW Passat aufgehoben; die zugehörigen Feststellungen bleiben jedoch aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu der Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie die Einziehung des Wertes von Taterträgen und seines Fahrzeugs angeordnet. Die auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen erweist sie sich als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
Der Strafausspruch hat keinen Bestand; dies führt zur Aufhebung auch der Entscheidung über die Einziehung des Kraftfahrzeugs.
3
Die Einziehung des zur Tatbegehung gebrauchten PKW des Angeklagten hat das Landgericht rechtlich zutreffend auf § 74 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 StGB nF gestützt. Eine Maßnahme nach dieser Vorschrift hat indes den Charakter einer Nebenstrafe und stellt damit eine Strafzumessungsentscheidung dar (BGH, Beschluss vom 26. April 1983 - 1 StR 28/83, NJW 1983, 2710). Wird dem Täter auf diese Weise ein ihm zustehender Gegenstand von nicht unerheblichem Wert entzogen, so ist dies deshalb ein bestimmender Gesichtspunkt für die Bemessung der daneben zu verhängenden Strafe und insoweit im Wege einer Gesamtbetrachtung der den Täter treffenden Rechtsfolgen angemessen zu berücksichtigen (BGH, Beschlüsse vom 16. Februar 2012 - 3 StR 470/11, NStZ-RR 2012, 169 f.; vom 27. Mai 2014 - 3 StR 137/14, StV 2015, 633, jew. mwN). Daran ist auch nach der Änderung des § 74 StGB durch das Gesetz vom 13. April 2017 (BGBl. I, S. 872) festzuhalten.
4
Dies hat das Landgericht nicht bedacht. Den Wert des Fahrzeugs hat es nicht festgestellt. Der Senat kann deshalb nicht ausschließen, dass das Landgericht , hätte es die oben dargelegten Grundsätze beachtet, die von dem Angeklagten verwirkte Strafe milder bemessen hätte.
5
Der Wegfall des Strafausspruchs führt auch zur Aufhebung der an sich rechtsfehlerfreien Einziehungsentscheidung, denn diese steht mit der Bemessung der Strafe wie beschrieben in einem untrennbaren inneren Zusammenhang (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Februar 2012 - 3 StR 470/11, NStZ-RR 2012, 169, 170).
6
Die den aufgehobenen Aussprüchen jeweils zu Grunde liegenden Feststellungen werden von dem Rechtsfehler nicht berührt und können bestehen bleiben. Der neue Tatrichter wird lediglich ergänzende Feststellungen zum Wert des Kraftfahrzeugs sowie gegebenenfalls sonstige zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen zu treffen und auf dieser Grundlage eine neue Strafzumessung vorzunehmen haben.
Becker Gericke Spaniol Berg Hoch

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 437/08
vom
21. Oktober 2008
in der Strafsache
gegen
wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 21. Oktober 2008 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 6. Juni 2008 im Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwölf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Daneben hat es das sichergestellte Bargeld in Höhe von 35.720 Euro für verfallen erklärt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 450.000 Euro angeordnet.
2
Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Soweit sich der Beschwerdeführer mit zwei Aufklärungsrügen und mit der Sachrüge gegen den Schuldspruch wendet, ist sein Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dagegen hält der Rechtsfolgenausspruch insgesamt rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
3
1. Das Landgericht hat die Einzelstrafen dem Strafrahmen des § 30 a Abs. 1 BtMG entnommen; das Vorliegen eines minder schweren Falles im Sinne des § 30 a Abs. 3 BtMG hat es verneint. Bei der Strafrahmenwahl hat es jedoch nicht erörtert, ob die Voraussetzungen des Strafmilderungsgrundes des § 31 Nr. 1 BtMG vorliegen. Die Revision beanstandet dies zu Recht.
4
Das Landgericht hat sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Bemessung der Einzelstrafen zu Gunsten des Angeklagten "in erheblichem Umfang berücksichtigt, dass dieser die ihm zur Last gelegten einzelnen Taten umfassend eingeräumt hat". Zu dem Geständnis des Angeklagten hat es ausgeführt : "Er hat als erstes Mitglied der Bande umfassende Aussagen zu der Struktur und dem Zusammenwirken der jeweiligen Tatbeteiligten gemacht. Das kann zur Folge haben, dass der Angeklagte in den Verfahren gegen die dortigen Beteiligten möglicherweise als Zeuge geladen wird. Bei den Taten 1. bis 3. und 4. bis 6. hat die Kammer zudem berücksichtigt, dass der Angeklagte als erster Beteiligter detaillierte Angaben zu dem Cannabisanbau gemacht und der Tatnachweis durch sein Geständnis erheblich erleichtert worden ist".
5
Der Senat kann anhand der Urteilsgründe nicht überprüfen, ob das Landgericht zutreffend von der Anwendung des in den Urteilsgründen nicht erwähnten § 31 BtMG abgesehen hat, der gegebenenfalls die Annahme eines minder schweren Falles im Sinne des § 30 a Abs. 3 BtMG oder jedenfalls eine Milderung des Strafrahmens des § 30 a Abs. 1 BtMG gemäß § 49 Abs. 2 StGB ermöglicht hätte. Da die Urteilsausführungen zu dem Geständnis des Angeklagten es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG gegeben sind, war eine ausdrückliche Erörterung dieser Frage geboten (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 251; BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung

21).


6
Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wird zu beachten haben , dass bei der Prüfung eines Aufklärungserfolges im Sinne des § 31 Nr. 1 BtMG auf den Zeitpunkt der erneuten Hauptverhandlung abzustellen ist (vgl. BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 21).
7
2. Auch die Anordnungen des Verfalls des sichergestellten Bargeldes und des Verfalls des Wertersatzes halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
8
a) Die auf § 73 Abs. 1 StGB gestützte Anordnung des Verfalls des in der Wohnung des Angeklagten sichergestellten Bargeldes in Höhe von 1.720 Euro sowie des in seinem Bankschließfach sichergestellten Bargeldes in Höhe von 34.000 Euro hat schon deshalb keinen Bestand, weil die Annahme des Landgerichts , diese Bargeldbeträge seien dem Angeklagten "unmittelbar aus der Tatbestandsverwirklichung zugeflossen", durch die Feststellungen nicht belegt ist. Der Verfall nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erfordert, dass Bargeld, das der Täter für die Tat oder aus ihr erlangt hat, noch als solches bei dem Täter vorhanden ist (vgl. BGH NStZ 2003, 198, 199). Dass der Angeklagte das bei ihm sichergestellte Bargeld als solches für eine der abgeurteilten Taten oder aus einer dieser Taten erlangt hat, lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen.
9
b) Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes hat ebenfalls keinen Bestand.
10
Das Landgericht hat den Umfang des Erlangten gemäß § 73 b StGB "unter Berücksichtigung einer teilweisen Entreicherung gemäß § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB" auf 450.000 Euro geschätzt. Zu der Schätzungsgrundlage hat das Landgericht lediglich ausgeführt, dass der Angeklagte "aus den jeweiligen rechtswidrigen Taten erhebliche Bargeldbeträge und damit Vermögenswerte erlangt" habe. Da er über Vermögen verfüge, werde vermutet, dass "die Erlöse aus den Drogengeschäften" herrührten.
11
Dies begegnet schon deshalb durchgreifenden Bedenken, weil das Landgericht bei der Schätzung des Umfangs des vom Angeklagten im Sinne der §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB Erlangten auf die Erlöse aus der Veräußerung des aus den jeweiligen Ernten gewonnenen Marihuanas abgestellt hat. Zwar unterliegen Erlöse aus Betäubungsmittelgeschäften dem Verfall, weil sie der Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst und damit aus der Tat im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB (vgl. BGHSt 50, 299, 309; BGHR StGB § 73 Erlangtes 4) erlangt hat. Für verfallen erklärt werden kann aber nur ein durch die Straftat tatsächlich erlangter Vermögenszuwachs (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 82). Soweit in zwei der Plantagen erhebliche Marihuanamengen aus den Ernten sichergestellt worden sind, hätten die insoweit lediglich erzielbaren Erlöse nicht in den vom Landgericht mit 4.368.000 Euro angenommenen Gesamterlös eingerechnet werden dürfen. Soweit das aus den jeweiligen Ernten gewonnene Marihuana veräußert worden ist, ist den Feststellungen zudem nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte selbst faktische Verfügungsgewalt an den jeweiligen Verkaufserlösen erlangt hat (vgl. dazu BGH NStZ-RR 2007, 121; BGH, Beschluss vom 6. Februar 2008 - 5 StR 442/07). Dies liegt hier schon deshalb fern, weil der Angeklagte nach den Feststellungen zwar als Bandenmitglied an der Errichtung und dem Betrieb der vier Indoor-Cannabis-Plantagen beteiligt war, nicht aber am Abtransport und der Veräußerung des Marihuanas. Soweit andere Mitglieder der Bande die Verfügungsgewalt über die Erlöse aus der Veräußerung des Marihuanas erlangt haben, käme eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung des Angeklagten nur dann in Betracht, wenn er sich mit den anderen Bandenmitgliedern darüber einig gewesen wäre, dass er zumindest Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen Erlöse erlangen sollte (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 121 m.N.). Das war aber nach den bisherigen Feststellungen nicht der Fall. Vielmehr erhielt der Angeklagte als Entlohnung für seine Tätigkeiten in den Fällen 1. bis 3. monatlich Beträge in Höhe von 2.000 bis 3.000 Euro und in den Fällen 4. bis 6. Beträge in Höhe von 3.000 bis 4.000 Euro in bar. Für seine Tätigkeiten bei der Errichtung der Plantage in Rodgau-Jügesheim (Fälle 7. bis 9.) erhielt der Angeklagte ein Entgelt von 25.000 bis 30.000 Euro sowie ein weiteres Entgelt von 30.000 bis 40.000 Euro für die Ernte, die unter der Verantwortung des Angeklagten erfolgte und komplett durchgeführt werden konnte. Ferner erhielt der Angeklagte in den Fällen 10. bis 12. für jede der eingebrachten Ernten ein Entgelt von 20.000 Euro.
12
Die dem Angeklagten danach als Gegenleistung für seine Beteiligung an den jeweiligen Taten zugeflossenen Bargeldbeträge, die er im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB jeweils "für die Tat erlangt" (vgl. BGHSt 50, 299, 309; BGHR StGB § 73 Erlangtes 4) hat, unterliegen zwar ebenfalls dem Verfall, sodass gemäß § 73 a Abs. 1 Satz 1 StGB insoweit der Verfall des Wertersatzes anzuordnen ist. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen liegt der Umfang des vom Angeklagten für seine Beteiligung an den zwölf Taten Erlangten allerdings deutlich unter 450.000 Euro.
13
Die Sache bedarf daher auch hinsichtlich des Verfalls des Wertersatzes neuer Verhandlung und Entscheidung.
14
Im Hinblick darauf, dass in den Urteilsgründen als Rechtsgrundlage für die Verfallsanordnung auch die §§ 33 BtMG, 73 d StGB angeführt worden sind, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die §§ 73 Abs. 1, 73 a Abs. 1 StGB dem erweiterten Verfall nach § 73 d StGB vorgehen (vgl. BGH StraFo 2004, 283; NStZ-RR 2006, 138, 139).
Maatz Kuckein Athing
Solin-Stojanović Ernemann