Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Juni 2018 - 4 StR 599/17

bei uns veröffentlicht am21.06.2018

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 599/17
vom
21. Juni 2018
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge
ECLI:DE:BGH:2018:210618B4STR599.17.1

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 21. Juni 2018 gemäß § 154a Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird
a) das Verfahren gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf des unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 20 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen beschränkt;
b) das Urteil des Landgerichts Essen vom 19. Juli 2017 dahin geändert, dass der Angeklagte wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 20 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 98.914 € angeordnet ist. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten Ak. wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 21 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und die Ein- ziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 123.914 € angeordnet. Die dagegen gerichtete, auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler erkennen lassen.

I.


2
Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils planten der Mitangeklagte A. und der gesondert verfolgte J. , in der Nähe von E. eine Marihuanaplantage zu errichten. Der Angeklagte Ak. beteiligte sich an dem Vorhaben durch die Hingabe von 15.000 €. Der Reinerlös sollte zu gleichen Teilen aufgeteilt werden. Beim ersten Anbau in der in H. eingerichteten Plantage im Mai 2014 wurden die Cannabispflanzen von Schädlingen befallen, die gesamte Ernte wurde für 15.000 € verkauft. Das Geld erhielt der Angeklagte Ak. als Rückzahlung auf seine Investition. In der Folgezeit kam es nach An- schluss eines „Fachmanns“ an die Bande zu elf weiteren Ernten, bei denen ins- gesamt 47,7 kg Marihuana mit 8.641,4 g Wirkstoffgehalt gewonnen wurden. Der Angeklagte Ak. erhielt von dem Verkaufserlös ein Viertel, insgesamt 66.780 €. Eine weitere Plantage wurde Anfang 2015 in W. eingerichtet, an der sich zusätzlich noch ein Bekannter des J. beteiligte. Der Angeklagte Ak. partizipierte zu einem Fünftel an den Verkaufserlösen aus dieser Plantage , obwohl er die Einrichtung und den Betrieb durch keine weiteren Handlungen förderte. Er erhielt aus neun Ernten von jeweils 4,275 kg Marihuana mit 778 g Wirkstoffgehalt einen Anteil am Verkaufserlös von insgesamt 42.134 €.

II.


3
1. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen zwar den Schuldspruch wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Jedoch hat das Landgericht das Konkurrenzverhältnis der Tatbeiträge des Angeklagten unzutreffend beurteilt und ist rechtsfehlerhaft von 21 tatmehrheitlichen Fällen des Handeltreibens ausgegangen.
4
Sind an einer Deliktserie mehrere Personen beteiligt, so ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, bei jedem Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden. Leistet ein Mittäter für bestimmte Einzeltaten einen individuellen, nur diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten – soweit keine natürliche Handlungseinheit vorliegt – als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Fehlt es hingegen an einer solchen individuellen Tatförderung und erbringt der Täter im Vorfeld oder während des Laufes der Deliktserie Tatbeiträge, durch die alle oder mehrere Einzeltaten seiner Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich zuzurechnen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 17. Dezember 2009 – 3 StR 367/09, wistra 2010, 217 und vom 31. August 2016 – 4 StR 160/16 mwN).
5
Nach diesen Maßstäben hat sich der Angeklagte des bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 21 tateinheitlichen Fällen schuldig gemacht. Denn er hat zu den insgesamt 21 Anbauvorgängen keine individuellen, jeweils nur einen Anbauvorgang fördernden Tatbeiträge erbracht. Sein Tatbeitrag – die Anschubfinanzierung der ersten Plantage mit 15.000 € – hat sich vielmehr auf alle Anbauvorgänge gleichermaßen fördernd ausgewirkt, so dass diese ihm als tateinheitlich begangen zuzurechnen sind.
6
2. Der Senat hat mit Zustimmung des Generalbundesanwalts die Strafverfolgung auf den Vorwurf des bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 20 tateinheitlichen Fällen beschränkt. Das Landgericht hat keinerlei Feststellungen zur Erntemenge und zum Wirkstoffgehalt bei der ersten Ernte der Plantage in H. getroffen. Der Senat hat diesen Fall deshalb aus verfahrensökonomischen Gründen von der Strafverfolgung ausgenommen. Die Beschränkung und die abweichende konkurrenzrechtliche Bewertung führen zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs.
7
3. Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall der vom Landgericht festgesetzten Einzelstrafen. Entsprechend § 354 Abs. 1 StPO kann die im Übrigen ohne Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten gebildete Gesamtfreiheitsstrafe als Einzelstrafe bestehen bleiben. Die Verfahrensbeschränkung und die geänderte konkurrenzrechtliche Bewertung lassen den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat unberührt. Der Senat schließt aus, dass die Strafkammer bei Annahme von Tateinheit statt Tatmehrheit auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juli 2007 – 4 StR 220/07).
8
4. Die über den Betrag von 98.914 € hinausgehende Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen hat keinen Bestand. Durch die Verfahrensbeschränkung vermindert sich der Betrag des vom Angeklagten Ak. Erlangten um 15.000 €. Zudem hat die Strafkammer bei der Addition der Erlöse entgegen ihren Ausführungen auf UA S. 50 offenbar versehentlich den Gesamtbetrag um die 10.000 € zu hoch angesetzt, deren Einziehung zu Lasten der TS U. angeordnet worden ist. Die Neufestsetzung des Einziehungsbetrags kann der Senat auf der Grundlage der in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstandenden Berechnungsweise der Strafkammer in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst vornehmen.
Sost-Scheible Roggenbuck Cierniak
Bender Feilcke

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(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erört

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(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind, 1. für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder2. neben einer Strafe oder Maß

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(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind,

1.
für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder
2.
neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat,
nicht beträchtlich ins Gewicht, so kann die Verfolgung auf die übrigen Teile der Tat oder die übrigen Gesetzesverletzungen beschränkt werden. § 154 Abs. 1 Nr. 2 gilt entsprechend. Die Beschränkung ist aktenkundig zu machen.

(2) Nach Einreichung der Anklageschrift kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Beschränkung vornehmen.

(3) Das Gericht kann in jeder Lage des Verfahrens ausgeschiedene Teile einer Tat oder Gesetzesverletzungen in das Verfahren wieder einbeziehen. Einem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einbeziehung ist zu entsprechen. Werden ausgeschiedene Teile einer Tat wieder einbezogen, so ist § 265 Abs. 4 entsprechend anzuwenden.

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind,

1.
für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder
2.
neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat,
nicht beträchtlich ins Gewicht, so kann die Verfolgung auf die übrigen Teile der Tat oder die übrigen Gesetzesverletzungen beschränkt werden. § 154 Abs. 1 Nr. 2 gilt entsprechend. Die Beschränkung ist aktenkundig zu machen.

(2) Nach Einreichung der Anklageschrift kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Beschränkung vornehmen.

(3) Das Gericht kann in jeder Lage des Verfahrens ausgeschiedene Teile einer Tat oder Gesetzesverletzungen in das Verfahren wieder einbeziehen. Einem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einbeziehung ist zu entsprechen. Werden ausgeschiedene Teile einer Tat wieder einbezogen, so ist § 265 Abs. 4 entsprechend anzuwenden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 367/09
vom
17. Dezember 2009
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Urkundenfälschung u. a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und der Beschwerdeführer am 17. Dezember 2009 gemäß § 349
Abs. 4, § 206 a Abs. 1 StPO einstimmig beschlossen:
Auf die Revisionen der Angeklagten K. und N. wird
a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte N. unter III. A II 9 der Urteilsgründe wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten N. der Staatskasse zur Last,
b) das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 17. März 2009, soweit es die Angeklagten K. und N. betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagten K. und N. wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug in zehn (K. ) beziehungsweise acht (N. ) Fällen, wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Computerbetrug in jeweils fünf Fällen, wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug in jeweils sechs Fällen, wegen Diebstahls in zwei (K. ) beziehungsweise sieben (N. ) Fällen, wegen versuchten Diebstahls in jeweils zwei Fällen sowie jeweils wegen Missbrauchs von Ausweispapieren und wegen des (gewerbsmäßigen) Verschaffens von falschen amtlichen Ausweisen zu Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils sechs Jahren und neun Monaten verurteilt. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel führen in einem Fall zur Einstellung des Verfahrens gegen den Angeklagten N. und haben im Übrigen mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Auf die Sachrügen kommt es daher nicht mehr an.

I.


2
Die Revision des Angeklagten N. führt zur Einstellung des Verfahrens , soweit er im Fall III. A II 9 der Urteilsgründe wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug verurteilt worden ist. Es fehlt in diesem Fall an der Verfahrensvoraussetzung der Anklageerhebung. Mit der insoweit unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage vom 22. Juni 2008 war lediglich dem Angeklagten K. und nicht (auch) N. unter A II 9 zur Last gelegt worden, einen unechten Überweisungsträger zu Lasten der Katholischen Kirchengemeinde St. A. erstellt zu haben.
3
Dass dem Angeklagten N. unter A I 1 aa. e. der Anklage der Diebstahl desjenigen Überweisungsträgers zur Last gelegt wurde, der als Vorlage für den im Fall A II 9 erstellten und verwendeten Überweisungsträger diente, dehnt den Verfolgungswillen der Staatsanwaltschaft nicht auf die zu einer anderen Tatzeit an einem anderen Tatort begangene Urkundenfälschung aus. Dem neuen Tatrichter ist durch die Teileinstellung allerdings nicht die Prüfung verwehrt , ob die Entwendung des Originalüberweisungsträgers gegebenenfalls nicht (nur) als Diebstahl sondern (auch) als - (mit-)täterschaftlich zurechenbare - Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug oder zumindest als Beihilfe hierzu zu bewerten ist.

II.


4
Im Übrigen ist das Urteil mit den Feststellungen auf die Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 3 StPO hin aufzuheben, da bei der Urteilsfindung Richter mitgewirkt haben, die ein gegen sie gerichtetes Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 1 und 2 StPO als unzulässig verworfen haben.
5
1. Der Verfahrensrüge liegt folgendes Prozessgeschehen zugrunde:
6
Nach 18 Verhandlungstagen erließ das Landgericht am 26. Februar 2009 gegen den Mitangeklagten Na. , der der Hauptverhandlung mehrfach unentschuldigt ferngeblieben war, einen Haftbefehl nach § 230 StPO und trennte das Verfahren gegen ihn ab. Nachdem Na. zum nächsten Sitzungstag am 4. März 2009, einem Mittwoch, wieder erschienen war, eröffnete ihm die Kammer außerhalb der Hauptverhandlung in Abwesenheit der beiden Angeklagten K. und N. zunächst einen am 3. März 2009 erlassenen weiteren Haftbefehl, bevor es die getrennten Verfahren wieder verband und die Hauptverhandlung gegen alle Angeklagten gemeinsam fortsetzte. Auf Antrag erhielten die Verteidigerinnen der Angeklagten K. und N. im Laufe des Sitzungstages eine Kopie des Haftbefehls vom 3. März 2009 gegen Na. ausgehändigt, den sie wegen des Fortgangs der Sitzung an diesem Tag sowie wegen anderweitiger Termine in anderen Strafsachen an den Folgetagen erst am späten Nachmittag des 6. März 2009, einem Freitag, zur Kenntnis nahmen. Aufgrund eingeschränkter Besuchszeiten in der Untersuchungshaft unterrichteten die Verteidigerinnen die Angeklagten erst am Nachmittag des darauf folgenden Montags, den 9. März 2009, telefonisch vom Inhalt des Haftbefehls. Nachdem beide Angeklagte aufgrund des Inhalts und der Formulierungen des Haftbefehls gegen Na. befürchteten, die Berufsrichter seien bereits von ihrer Schuld überzeugt, beauftragten sie ihre Anwältinnen umgehend mit der Anbringung eines Ablehnungsgesuchs. Die von beiden Verteidigerinnen inhaltsgleich angebrachten Ablehnungsgesuche legten auf neun Seiten dar, dass die Angeklagten wegen verschiedener Formulierungen des Haftbefehls gegen Na. im Indikativ und wegen mit dem bisherigen Beweisergebnis nicht übereinstimmender Angaben zur Höhe der entstandenen Schäden sowie zu einem Alibi des Angeklagten K. eine Voreingenommenheit der Berufsrichter besorgten. Die Ablehnungsgesuche gingen am Abend des 9. März 2009 bei Gericht ein und wurden von der Kammer unmittelbar vor der Fortsetzung der Hauptverhandlung am 10. März 2009 zur Kenntnis genommen.
7
Mit Beschluss vom 10. März 2009 hat die Kammer die Ablehnungsgesuche durch die drei abgelehnten Berufsrichter als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt: Zum einen seien die Ablehnungsgesuche nicht unverzüglich und damit verspätet geltend gemacht worden (§ 26 a Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO), weil die Verteidigerinnen den Haftbefehl nicht bereits am Tag der Hauptverhandlung vom 4. März 2009 zur Kenntnis genommen und mit den Angeklagten erörtert hätten. Jedenfalls hätten die beiden Verteidigerinnen das Ablehnungsgesuch deutlich früher als am Abend des 9. März 2009 anbringen müssen. Der geltend gemachte Grund für die späte Kenntnisnahme, eine Verhinderung durch andere Strafverfahren, sei unzureichend. Zum anderen seien die Ablehnungsanträge auch deshalb unzulässig, weil die vorgebrachte Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen völlig ungeeignet sei und damit der Ablehnung ohne Angabe eines Grundes (§ 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO) gleichstehe.
8
2. Dies beanstanden die Beschwerdeführer mit Recht.
9
a) Die Verfahrensrüge, mit der die auf zwei Verwerfungsgründe (§ 26 a Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StPO) gestützte Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs erkennbar in vollem Umfang und nicht nur hinsichtlich des Verwerfungsgrundes der verspäteten Anbringung (§ 26 a Abs. 1 Nr. 1 StPO) angegriffen wird, ist zulässig erhoben.
10
b) Die Rüge ist auch begründet. Die Kammer durfte die Ablehnungsgesuche nicht mit den angegebenen Begründungen als unzulässig verwerfen.
11
aa) Nach § 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO ist die Ablehnung eines Richters nach der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Person nur noch zulässig, wenn die Umstände, auf die die Ablehnung gestützt wird, dem zur Ablehnung Berechtigten erst später bekannt geworden sind und die Ablehnung unverzüglich geltend gemacht wird. Bei der Frage, ob die Ablehnung unverzüglich angebracht wurde, ist allein der Zeitpunkt der Kenntnis des ablehnungsberechtigten Angeklagten von den dem Ablehnungsgesuch zu Grunde liegenden Tatsachen maßgeblich. Eine etwaige schuldhafte verspätete Kenntnisnahme dieser Tatsachen durch den Verteidiger wird dem Angeklagten nicht zugerechnet (vgl. BGHSt 37, 264, 265; BGH bei Becker NStZ-RR 2007, 129: offen gelassen, ob hieran festzuhalten ; Fischer in KK 6. Aufl. § 25 Rdn. 7; Siolek in Löwe/Rosenberg, 26. Aufl. § 25 Rdn. 22). Da beide Angeklagte erst am 9. März 2009 vom Inhalt des Haftbefehls gegen Na. durch ihre Verteidigerinnen unterrichtet wurden und diese dann umgehend mit der Anbringung eines Ablehnungsgesuchs beauftragten, waren die sodann am gleichen Tag außerhalb der Hauptverhandlung eingegangenen Anträge nicht verspätet.
12
bb) Nach § 26 a Abs. 1 Nr. 2 1. Alt. StPO kann das Gericht ein Ablehnungsgesuch als unzulässig verwerfen, wenn ein Grund zur Ablehnung nicht angegeben wird. Dem Fehlen einer Begründung wird - verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG NJW 2005, 3410, 3412; 2006, 3129) - der Fall gleichgestellt, dass die Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet ist (BGH NStZ 1999, 311; 2006, 644, 645 m. w. N.). Bei der Prüfung, ob die für eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit vorgebrachte Begründung in dem genannten Sinne völlig ungeeignet ist, muss wegen des Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) allerdings ein strenger Maßstab angelegt werden (BGH NJW 2005, 3434, 3435; NStZ 2006, 644, 645 m. w. N.). Entscheidend für die Abgrenzung zu "offensichtlich unbegründeten" Ablehnungsgesuchen , die von § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht erfasst und damit nach § 27 StPO zu behandeln sind, ist die Frage, ob das Ablehnungsgesuch ohne nähere Prüfung und losgelöst von den konkreten Umständen des Einzelfalls zur Begründung der Besorgnis der Befangenheit gänzlich ungeeignet ist. Über diese bloß formale Prüfung hinaus dürfen sich abgelehnte Richter nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe im Rahmen von Entscheidungen nach § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO zu "Richtern in eigener Sa- che" machen (BGH NJW 2006, 2864, 2866). Im Zweifel ist einem Vorgehen nach § 27 StPO der Vorzug zu geben (BVerfG NJW 2006, 3129, 3131; Siolek aaO § 26 a Rdn. 7).
13
Nach diesen Kriterien unbedenklich ist die Verwerfung eines Ablehnungsgesuchs , das lediglich damit begründet wird, der Richter sei mit der zur Aburteilung stehenden Tat bereits in einem anderen Verfahren befasst gewesen (BGHSt 50, 216, 221; BGH NJW 2006, 2864, 2866). Da eine solche Vorbefassung vom Gesetz vorgesehen ist, kann sie als solche die Besorgnis der Befangenheit grundsätzlich nicht begründen, so dass die nur auf diese Tatsache gestützte Ablehnung ohne inhaltliche Prüfung als unzulässig nach§ 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO verworfen werden kann (BGHSt 50, 216, 221; BGH NJW 2006, 2864, 2866). Anders verhält es sich dagegen in Fällen, in denen weitere Umstände hinzutreten, die über die Tatsache der bloßen Vorbefassung als solcher und die damit notwendig verbundenen inhaltlichen Äußerungen hinausgehen.
14
So liegt es hier. Das Ablehnungsgesuch stützte sich auf den im Haftbefehl verwandten Indikativ in Bezug auf die Tatbeiträge der Angeklagten sowie auf die als feststehend formulierten Sachverhaltsschilderungen, insbesondere im Hinblick auf die Höhe der entstandenen Schäden sowie auf ein Alibi des Angeklagten K. . Ein in dieser Weise detailliert begründetes Ablehnungsgesuch kann nicht mit einem nicht begründeten Ablehnungsgesuch gleichgesetzt werden. Zwar enthalten die Ausführungen im Haftbefehl gegen Na. keine unsachlichen Werturteile über die Angeklagten (vgl. BGHSt 50, 216, 221 f.), jedoch steht die Entscheidung darüber, ob die Angeklagten K. und N. nach Kenntnis von deren Inhalt bei verständiger Würdigung davon ausgehen konnten, die Richter seien von ihrer Schuld bereits endgültig überzeugt, nicht den abgelehnten Richtern selbst zu. Eine sachliche Entscheidung über die Ablehnungsanträge hätte vielmehr nach § 27 StPO ohne die abgelehnten Richter unter Berücksichtigung ihrer dienstlichen Stellungnahmen (§ 26 Abs. 3 StPO) getroffen werden müssen. Ob das Ablehnungsgesuch in der Sache begründet war, ist ohne Bedeutung (BVerfG NJW 2006, 3129, 3133), weil nicht die gesetzlichen Richter entschieden haben.

III.


15
Im Hinblick darauf, dass bei einer Vielzahl der Taten Bedenken gegen die Beweiswürdigung, die rechtliche Würdigung und gegen die Strafzumessung bestehen, sieht sich der Senat zu folgenden Hinweisen veranlasst.
16
1. In den Fällen, in denen das Landgericht keine eigenen Tathandlungen der Angeklagten sicher feststellen konnte, weil es nicht auszuschließen vermochte , dass neben oder an Stelle der Angeklagten weitere Beteiligte an den Taten mitwirkten, tragen die getroffenen Feststellungen eine (mit-)täterschaftliche Begehung durch die Angeklagten nicht. Sofern ungeklärt blieb, wer das Empfängerkonto unter falschem Namen eröffnete, wer Überweisungsträger entwendete, wer gefälschte neue Überweisungsträger fertigte, wer diese Überweisungsträger einwarf und wer die auf dem Empfängerkonto eingegangenen Gelder abhob, kann auch die einleitende allgemeine Feststellung des Landgerichts, dass "die Angeklagten […] entsprechend der im Gesamtsystem generell abgesprochenen arbeitsteiligen Vorgehensweise bei jeder einzelnen Tat Handlungen […] selbst ausführten, die für die Tatausführung und/oder - vorbereitung wichtig und maßgeblich waren, wenn auch im einzelnen unklar geblieben ist, welche das waren", eine (Mit-)täterschaft der Angeklagten nicht begründen. Vielmehr gilt Folgendes:
17
Schließen sich mehrere Beteiligte - zu einer Bande oder in sonstiger Form - zusammen, um fortgesetzt Betrugs- und/oder Urkundenfälschungsdelikte zu begehen, hat dies nicht zur Folge, dass die von einem von ihnen auf Grund der Gesamtabrede begangenen Straftaten den anderen Beteiligten ohne Weiteres als gemeinschaftlich begangene Straftaten im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden können. Vielmehr ist für jede einzelne Tat nach den allgemeinen Kriterien festzustellen, ob die anderen Beteiligten hieran als Mittäter , Anstifter oder Gehilfen mitgewirkt oder überhaupt keinen strafbaren Tatbeitrag geleistet haben. Die Abgrenzung zwischen Mittäterschaft an bzw. Beihilfe zu der jeweiligen Einzeltat ist in wertender Betrachtung unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmen, die von der Vorstellung des jeweiligen Beteiligten umfasst sind. Maßgeblich sind dabei insbesondere sein Interesse an der Durchführung der Tat sowie der Umfang seiner Tatherrschaft oder jedenfalls sein Wille , Tatherrschaft auszuüben, d. h. ob objektiv oder jedenfalls aus seiner Sicht die Ausführung der Tat wesentlich von seiner Mitwirkung abhing (BGH NStZ-RR 2003, 265, 267; NStZ 2008, 273, 275; st. Rspr.).
18
Nach diesen Grundsätzen tragen bei dem Angeklagten K. die Feststellungen in den Fällen A II 1 bis 3, 4/5, 6/8, 7/14, 9, 10, 11/12/13, 15, 17, 18, 20, 21, 23, 25/26, 27 und 28 eine (mit-)täterschaftliche Verurteilung wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit (Computer-)Betrug nicht. Lediglich in den Fällen A II 16, 24, 29 legen die Urteilsgründe einen ausreichenden Tatbeitrag dar. Bei dem Angeklagten N. tragen die Feststellungen zwar in den Fällen A II 6/8, 7/14, 13, 16, 19, 21, 23, 24, 25/26, 27 und 29 die rechtliche Würdigung der Taten als Urkundenfälschung in Tateinheit mit (versuchtem) (Computer-)Betrug, nicht jedoch in den Fällen A II 4/5, 17, 18, 20 und 28.
19
Der neue Tatrichter wird zu prüfen haben, inwieweit in diesen Fällen - gegebenenfalls nach Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 154 StPO), Wiedereinbeziehung von Tatteilen oder ausgeschiedenen Gesetzesverletzungen (§ 154 a StPO) und/oder nach Erhebung einer Nachtragsanklage (§ 266 StPO) - eine Verurteilung wegen Urkundenfälschung durch Eröffnung der Empfängerkonten (§ 267 StGB), wegen Verschaffens von falschen amtlichen Ausweisen (§ 276 StGB), wegen Missbrauchs von Ausweispapieren (§ 281 StGB) oder wegen Beihilfe zur Urkundenfälschung in Tateinheit mit (Computer-)Betrug (§§ 267, 263, 263 a, 27 StGB) in Betracht kommt.
20
2. Soweit der Angeklagte N. wegen Diebstahls in fünf Fällen (B I 1 bis 5) sowie beide Angeklagte wegen Diebstahls (A I 1 und 2) und versuchten Diebstahls (A I 3/5 und 4) in jeweils zwei Fällen verurteilt worden sind, ist den Feststellungen eine Zueignungsabsicht nicht zu entnehmen. Aufgrund der Tatsache , dass entwendete Überweisungsträger teilweise nach Übernahme der Kontodaten wieder in den Geschäftsverkehr gebracht wurden (A II 3), ergibt sich diese auch nicht von selbst. Sollte eine Zueignungsabsicht nicht festzustellen sein, käme in diesen Fällen lediglich - sofern eine Strafbarkeit wegen täterschaftlicher Urkundenfälschung ausscheidet - eine Bestrafung wegen Beihilfe zur Urkundenfälschung in Tateinheit mit (Computer-)Betrug in Betracht.
21
3. Für die Konkurrenzverhältnisse der gegebenenfalls in einer neuen Hauptverhandlung feststellbaren Taten ist Folgendes zu beachten: Sind an einer Deliktsserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, so ist die Frage, ob die einzelnen Straftaten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, für jeden der Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden. Maßgeblich ist dabei der Umfang der Tatbeiträge jedes Beteiligten. Hat ein Mittäter, mittelbarer Täter oder Gehilfe, der an der unmittelbaren Ausführung der Taten nicht mitwirkt, einen mehrere Einzeldelikte fördernden Tatbeitrag bereits im Vorfeld erbracht - etwa (gefälschte) Ausweispapiere bereit gehalten, ein Empfängerkonto eingerichtet oder seine Wohnung in Kenntnis der dort begangenen Straftaten zur Verfügung gestellt - werden ihm die jeweiligen Taten der Mittäter, Tatmittler oder Haupttäter als tateinheitlich begangen zugerechnet, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die Mittäter, Tatmittler oder Haupttäter die ihnen zurechenbaren Taten gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne Belang (BGH NStZ-RR 2003, 265, 267; wistra 2001, 336, 337 m. w. N.).
22
4. Im Hinblick auf die Strafzumessung wird darauf hingewiesen, dass in den Fällen A II 16, 24 und 29 (bezüglich K. ) und A II 6/8, 7/14, 13, 16, 19, 21, 23, 24, 25/26, 27 und 29 (bezüglich N. ), in denen der Schuldspruch auf Grundlage der Feststellungen keinen Rechtsfehler erkennen ließ, eine Aufhebung im Strafausspruch deshalb nahe gelegen hätte, weil die verhängten , unvertretbar hohen Einzelfreiheitsstrafen den revisionsrechtlich hinzunehmenden Rahmen eines gerechten Schuldausgleichs überschreiten (vgl. Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 337 Rdn. 34).
23
5. Bei der Beweiswürdigung wird der neue Tatrichter zu beachten haben, dass er sich nicht - wie hier in den Fällen A II 10 und 15 in Bezug auf den Angeklagten N. geschehen - so weit von einer festen, auf dem Beweisergebnis gründenden Tatsachengrundlage entfernt, dass sich seine Feststellungen als bloße Vermutung darstellen (vgl. Meyer-Goßner aaO § 261 Rdn. 38).
Becker von Lienen Sost-Scheible Hubert Mayer

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 160/16
vom
31. August 2016
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Bandendiebstahls u.a.
ECLI:DE:BGH:2016:310816B4STR160.16.0

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 31. August 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hagen vom 25. August 2015, soweit es ihn betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des schweren Bandendiebstahls in vier Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, sowie des Wohnungseinbruchsdiebstahls in sieben Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, schuldig ist. Die gegen den Angeklagten in den Fällen II.3.n und II.3.p der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen entfallen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls in sechs Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, sowie wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls in sieben Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Die Annahme real konkurrierender Taten in den Fällen II.3.m und II.3.n sowie II.3.p und II.3.r der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
3
a) Nach den Feststellungen war der Angeklagte die „treibende Kraft" einer Gruppierung, die sich zum Zweck der Begehung von Wohnungseinbruchsdiebstählen zusammengeschlossen hatte. Der Angeklagte war bei den Einbrüchen nie vor Ort, sondern kümmerte sich im Hintergrund um verschiedene organisatorische Angelegenheiten, stellte Tatfahrzeuge zur Verfügung und übergab den vor Ort agierenden Tätern Zettel mit für die Taten in Betracht kommenden Wohngebieten, die er zuvor recherchiert hatte.
4
In den Fällen II.3.m und II.3.n brachen die gesondert Verfolgten L. und R. sowie der Mitangeklagte P. in Absprache mit dem Angeklagten, der einen Pkw Renault Clio als Tatfahrzeug angemietet und L. die Fahrzeugschlüssel übergeben sowie einen Zettel mit einer Zieladresse zur Verfügung gestellt hatte, zunächst am 4. März 2014 in zwei Wohnungen in W. ein und entwendeten dort Geld und Schmuck (Fall II.3.m). Am nächsten Tag kam es unter Benutzung des schon vor der Tat II.3.m übergebenen Renault Clio zu einem weiteren Einbruch in C. , bei welchem die Gruppierungsmitglieder L. , N. und P. vor Ort agierten (Fall II.3.n). Insoweit ist ein erneuter Tatbeitrag des Angeklagten – wie etwa die Übergabe eines weiteren Zettels mit Zieladressen – nicht festgestellt.
5
In den Fällen II.3.p und II.3.r brachen die gesondert Verfolgten L. und R. sowie der Mitangeklagte P. in Absprache mit dem Angeklagten, der wiederum zuvor einen Zettel mit Zieladressen in G. und M. zur Verfügung gestellt hatte, zunächst am 8. März 2014 in drei Wohnungen in G. und M. ein und entwendeten dort Geld und Schmuck (Fall II.3.p). Am 16. März 2014 verübten sie weitere Einbrüche in G. (Fall II.3.r), wobei sie denselben Zettel mit Anschriften benutzten. Es ist nicht festgestellt, dass der Angeklagte in Bezug auf die Fortsetzung der Einbruchsserie in G. einen erneuten Tatbeitrag geleistet hat.
6
b) Sind an einer Deliktserie mehrere Personen beteiligt, so ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, bei jedem Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden. Leistet ein Mittäter für bestimmte Einzeltaten einen individuellen, nur diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten – soweit keine natürliche Handlungseinheit vorliegt – als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Fehlt es hingegen an einer solchen individuellen Tatförderung und erbringt der Täter im Vorfeld oder während des Laufes der Deliktserie Tatbeiträge, durch die alle oder mehrere Einzeltaten seiner Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich zuzurechnen (st. Rspr., vgl. nur Senat, Beschluss vom 19. November 2014 – 4 StR 284/14 mwN).
7
Da das Landgericht keine allein die Fälle II.3.n und II.3.r betreffenden Tatbeiträge des Angeklagten festgestellt hat, ist nach dem Zweifelssatz zu seinen Gunsten davon auszugehen, dass sich seine Tatbeiträge – insbesondere das Bereitstellen des Tatfahrzeugs und die Übergabe von Zetteln mit möglichen Einbruchszielen – jeweils sowohl zugleich auf die Fälle II.3.m und II.3.n als auch zugleich auf die Fälle II.3.p und II.3.r bezogen. Damit ist insoweit (gleichartige ) Tateinheit gemäß § 52 Abs. 1 StGB anzunehmen (vgl. Senat aaO). Der Senat schließt aus, dass ein neuer Tatrichter Feststellungen treffen könnte, die in den Fällen II.3.m und II.3.n sowie II.3.p und II.3.r der Urteilsgründe eine Verurteilung wegen materiell-rechtlich selbständiger Tat tragen könnten.
8
2. Der Senat ändert den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO selbst ab. § 265 StPO steht nicht entgegen, denn der Angeklagte hätte sich nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.
9
3. Durch die Schuldspruchänderung kommen die in den Fällen II.3.n und II.3.p der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen in Wegfall. Einer Aufhebung der Gesamtstrafe bedarf es nicht. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht vor dem Hintergrund der Anzahl und Höhe der verbleibenden elf Einzelstrafen zwischen drei Jahren und neun Monaten und einem Jahr und sechs Monaten auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2015 – 3 StR 490/14).
10
4. Wegen des lediglich geringfügigen Erfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu belasten. Sost-Scheible Roggenbuck Franke RiBGH Dr. Mutzbauer ist urlaubsbedingt abwesend und deshalb gehindert zu unterschreiben. Sost-Scheible Quentin

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 220/07
vom
17. Juli 2007
in der Strafsache
gegen
wegen Freiheitsberaubung u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 17. Juli 2007 gemäß § 349 Abs. 2
und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 4. Januar 2007 dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Nötigung in zwei tateinheitlichen Fällen in weiterer Tateinheit mit Freiheitsberaubung und Bedrohung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt wird. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Nötigung in zwei Fällen sowie wegen Freiheitsberaubung in Tateinheit mit Bedrohung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts.
2
1. Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge führt zu einer Änderung des Schuldspruchs, da das Landgericht die Konkurrenzverhältnisse der festgestellten Taten unrichtig beurteilt hat. Sämtliche Handlungen des Angeklagten sind als eine Tat im Rechtssinne zu bewerten.
3
a) Die Nötigung der beiden Tatopfer durch den Angeklagten ist durch dieselbe Drohung begangen worden. Nach den getroffenen Feststellungen kam der Geschädigte K. nicht nur aus Sorge um sein eigenes Leben, sondern auch deshalb der vom Angeklagten erzwungenen Handlung nach, weil der Angeklagte mit Nötigungsabsicht zeitgleich die Mutter des Geschädigten mit der für schussfähig gehaltenen Waffe bedrohte und der Geschädigte daher auch um das Leben seiner Mutter fürchtete (UA 8; vgl. Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 240 Rdn. 37). Der Angeklagte hat deshalb die von den beiden Geschädigten erbrachten Handlungen zumindest auch mittels desselben Nötigungsmittels - der Drohung gegenüber der Geschädigten D. - erzwungen. Dies reicht zur Annahme von (gleichartiger) Tateinheit aus (vgl. Tröndle/Fischer aaO vor § 52 Rdn. 20, 23).
4
b) Die Freiheitsberaubung und die währenddessen erfolgte Bedrohung der Geschädigten D. stehen zu den unmittelbar zuvor begangenen Nötigungshandlungen des Angeklagten ebenfalls in Tateinheit und nicht - wie das Landgericht annimmt - in Tatmehrheit. Auch das Entführen der Geschädigten D. beruhte auf einem einheitlichen Tatentschluss des Angeklagten und war auf Grund des zeitlichen, räumlichen und situativen Zusammenhangs so eng mit den zuvor begangenen Nötigungen verbunden, dass sich das gesamte Tätigwerden des Angeklagten als einheitliches Tun im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit darstellt (vgl. BGHR StGB vor § 1/natürliche Handlungseinheit; Entschluss, einheitlicher 12 m.w.N.).
5
c) Der Senat ändert den Schuldspruch von sich aus. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte gegen den geänderten Schuldspruch nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Dass der Angeklagte nicht wegen eines Verbrechens der Geiselnahme (§ 239 b StGB) verurteilt worden ist, beschwert ihn nicht.
6
2. Mit der Annahme von Tateinheit entfallen die von der Strafkammer festgesetzten Einzelstrafen. Der Senat kann jedoch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO die Gesamtstrafe als Einzelstrafe bestehen lassen. Die geänderte konkurrenzrechtliche Bewertung lässt den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat unberührt. Es kann deshalb ausgeschlossen werden, dass der Tatrichter bei Annahme von Tateinheit statt Tatmehrheit auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte.
7
3. Der geringfügige Erfolg des Rechtsmittels gibt keinen Anlass, den Angeklagten von den Kosten des Verfahrens und seinen Auslagen gemäß § 473 Abs. 4 StPO teilweise zu entlasten.
Tepperwien Athing Solin-Stojanović
Ernemann Sost-Scheible

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.