Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Okt. 2009 - 1 StR 515/09

Gründe:

1

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch, zum Strafausspruch, zum Maßregelausspruch und hinsichtlich des Ausspruchs, dass ein Teil der verhängten Strafe vor der Unterbringung in der Entziehungsanstalt zu verhängen ist, keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Hinsichtlich der Dauer des Vorwegvollzugs kann die Entscheidung des Landgerichts, bei der es sich am Zeitpunkt einer möglichen Zweidrittelentlassung orientiert hat, indes nicht bestehen bleiben (§ 349 Abs. 4 StPO).

2

Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift vom 8. April 2008 Folgendes ausgeführt: "1) Gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB in der am 20. Juli 2007 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl I 1327 ff.; im folgenden n.F.) soll das Gericht bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist. Eine abweichende Entscheidung zur Vollstreckungsreihenfolge ist nur dann gerechtfertigt, wenn diese aus gewichtigen Gründen des Einzelfalls eher die Erreichung eines Therapieerfolgs erwarten lässt (vgl. Fischer, StGB 55. Auflage § 67 Rdn. 10, 12 m.w.N.). Liegen - wie hier - keine Gründe vor, die gegen eine Anordnung des Vorwegvollzugs eines Teils der Strafe sprechen, so hat der Tatrichter im Erkenntnisverfahren bei der Bemessung des vorweg zu vollziehenden Teils der Strafe keinen Beurteilungsspielraum mehr. Dieser Teil ist nach § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB n.F. so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Aussetzung des Strafrests zur Bewährung nach Erledigung der Hälfte der Strafe gemäß § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB möglich ist (vgl. Senat Beschluss vom 8. Januar 2008 - 1 StR 644/07).
2) Das Landgericht hat - sachverständig beraten - eine für eine Therapie erforderliche Dauer der Unterbringung von einem Jahr zugrunde gelegt, so dass die Dauer des vor der Unterbringung zu vollziehenden Teils der Freiheitsstrafe nach § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 StGB n.F. ebenfalls auf ein Jahr festzusetzen ist. Nach dessen Vollstreckung und einer ein Jahr dauernden Unterbringung ist mit zwei Jahren die Hälfte der verhängten, sich insgesamt auf vier Jahre belau- fenden Freiheitsstrafe erledigt (vgl. BGH Beschluss vom 15. November 2007 - 3 StR 390/07).
3) Die so berechnete Dauer des Vorwegvollzugs beantrage ich analog § 354 Abs. 1 StPO festzusetzen (vgl. BGH Beschluss vom 15. November 2007 - 3 StR 390/07). Das Revisionsgericht ist - verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG NStZ 2001, 187, 188; Beschluss vom 1. März 2000 - 2 BvR 2049/99) - nicht nur in den in § 354 Abs. 1 StPO bezeichneten Fällen, sondern auch bei vergleichbaren Sachverhalten berechtigt, in der Sache selbst zu entscheiden und Fehler des Tatrichters bei der Anwendung der Gesetze zu korrigieren, wenn eine solche Entscheidung ohne Änderung oder Ergänzung der tatrichterlichen Feststellungen getroffen werden kann und keine dem Tatrichter vorbehaltenen Wertungen oder Beurteilungen enthält. Da vorliegend der Strafausspruch keinen Rechtsfehler aufweist und die zur Therapie erforderliche Dauer der Unterbringung rechtsfehlerfrei von der sachverständig beratenen Kammer festgestellt worden ist (vgl. hierzu Senat Beschluss vom 12. Februar 2008 - 1 StR 657/07), handelt es sich bei der Bemessung der Dauer des Vorwegvollzugs um einen auf den unter 1) aufgezeigten zwingenden Vorgaben des § 67 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 StGB n.F. beruhenden reinen Rechenvorgang. Jedwede Beeinträchtigung von Rechten des Angeklagten dadurch, dass das Revisionsgericht die Dauer des Vorwegvollzugs selbst feststellt, ist ausgeschlossen. Vielmehr wird durch diese Vorgehensweise eine überflüssige, den Belangen der Rechtspflege sowie dem Beschleunigungsgebot zuwider laufende Verlängerung des Verfahrens und der auf den Vorwegvollzug anzurechnenden Untersuchungshaft (vgl. Fischer, StGB 55. Auflage § 67 Rdn. 9 m.w.N.) vermieden, die im Falle einer Zurückverweisung und Entscheidung erst nach neuer Hauptverhandlung eintreten würde."

3

Dem tritt der Senat bei und entscheidet deshalb wie vom Generalbundesanwalt beantragt.

4

Der geringe Teilerfolg der Revision gibt keinen Anlass, den Angeklagten von einem Teil der Kosten seines Rechtsmittels zu entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO). Wahl Boetticher Kolz Hebenstreit Graf

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit zwei tateinheitlich begangenen Bedrohungen und einer Nötigung sowie wegen Freiheitsberaubung und wegen Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat darüber hinaus die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt sowie einen teilweisen Vorwegvollzug der Strafe von zwei Jahren sechs Monaten angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit einer Verfahrensrüge und der Sachrüge. Das Rechtsmittel hat nur hinsichtlich des angeordneten teilweisen Vorwegvollzugs Erfolg.

2

1. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuld- und Strafausspruch sowie zur Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Zur Verfahrensrüge, das Gericht habe die Vernehmung eines Zeugen zu Unrecht abgelehnt, bemerkt der Senat ergänzend: Ohne dass es auf weiteres ankäme, kann das Urteil angesichts der sonstigen Beweislage nicht auf der unterbliebenen Vernehmung des Zeugen T. beruhen.

3

2. Allerdings kann die vom Landgericht vorgenommene Anordnung über die Vollstreckungsreihenfolge von Strafe und Maßregel nicht bestehen bleiben. Das Landgericht verweist bei seiner Entscheidung über die Vollstreckungsreihenfolge auf § 67 Abs. 2 StGB nF (Gesetz vom 16. Juli 2007, BGBl I 1327). Es geht davon aus, dass unter Berücksichtigung des Vorwegvollzugs (auf den die zum Urteilszeitpunkt etwa drei Monate andauernde Untersuchungshaft anzurechnen ist, vgl. BGH NJW 1991, 2431; Fischer, StGB 55. Aufl. § 67 Rdn. 9 m.w.N.) und einer Dauer des Maßregelvollzugs von etwa zwei Jahren sowie einer erfolgreichen Beendigung der Therapie „eine Reststrafe von etwa einem Jahr verbleiben (würde), die zur Bewährung ausgesetzt werden könnte“. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

4

Gemäß § 67 Abs. 1 StGB ist die Maßregel vor der Strafe zu vollstrecken. Das Gericht bestimmt jedoch, dass die Strafe oder ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist, wenn der Zweck der Maßregel dadurch leichter erreicht wird (§ 67 Abs. 2 Satz 1 StGB). Ist - wie hier - eine Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verhängt, „soll“ das Gericht bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist (§ 67 Abs. 2 Satz 2 StGB); dies also dann, wenn nicht aus gewichtigen Gründen des Einzelfalls eine andere Entscheidung eher die Erreichung eines Therapieerfolges erwarten lässt (vgl. näher Fischer aaO Rdn. 10, 12 m.w.N.). Liegen - wie hier - keine Gründe vor, die gegen eine Anordnung des Vorwegvollzugs eines Teils der Strafe sprechen, so hat der Tatrichter im Erkenntnisverfahren bei der Bemessung des vorweg zu vollziehenden Teils der Strafe keinen Beurteilungsspielraum mehr. „Dieser Teil ist so zu berechnen, dass nach seiner Vollstreckung und einer anschließenden Unterbringung eine Bewährungsentscheidung [nach § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB nF] möglich ist“ (vgl. BTDrucks. 16/1110 S. 11). Hier hat die Strafkammer dagegen den Vorwegvollzug so bemessen, dass nach Erledigung der Maßregel nur noch ein Jahr zur Bewährung ausgesetzt werden könnte. Eine solche Bemessung des teilweisen Vorwegvollzugs ist dem Tatrichter im Erkenntnisverfahren nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers versagt.

5

Der Senat hat davon abgesehen, die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Im Hinblick auf die bisher verbüßte und auf den Vorwegvollzug anzurechnende Untersuchungshaft von etwa neun Monaten würde jede weitere Untersuchungshaft der Möglichkeit einer Halbstrafenentlassung zuwiderlaufen. Der Senat erkennt daher entsprechend § 354 Abs. 1 StPO auf den Wegfall der Anordnung über den Vorwegvollzug.

6

3. Der nur geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Beschwerdeführer - teilweise - von den durch sein Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen. Wahl Boetticher Hebenstreit Elf Graf

Gründe:

1

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch, zum Strafausspruch, zum Maßregelausspruch und hinsichtlich des Ausspruchs, dass ein Teil der verhängten Strafe vor der Unterbringung in der Entziehungsanstalt zu verhängen ist, keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Hinsichtlich der Dauer des Vorwegvollzugs kann die Entscheidung des Landgerichts, bei der es sich am Zeitpunkt einer möglichen Zweidrittelentlassung orientiert hat, indes nicht bestehen bleiben (§ 349 Abs. 4 StPO).

2

Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift vom 8. April 2008 Folgendes ausgeführt: "1) Gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB in der am 20. Juli 2007 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl I 1327 ff.; im folgenden n.F.) soll das Gericht bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist. Eine abweichende Entscheidung zur Vollstreckungsreihenfolge ist nur dann gerechtfertigt, wenn diese aus gewichtigen Gründen des Einzelfalls eher die Erreichung eines Therapieerfolgs erwarten lässt (vgl. Fischer, StGB 55. Auflage § 67 Rdn. 10, 12 m.w.N.). Liegen - wie hier - keine Gründe vor, die gegen eine Anordnung des Vorwegvollzugs eines Teils der Strafe sprechen, so hat der Tatrichter im Erkenntnisverfahren bei der Bemessung des vorweg zu vollziehenden Teils der Strafe keinen Beurteilungsspielraum mehr. Dieser Teil ist nach § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB n.F. so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Aussetzung des Strafrests zur Bewährung nach Erledigung der Hälfte der Strafe gemäß § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB möglich ist (vgl. Senat Beschluss vom 8. Januar 2008 - 1 StR 644/07).
2) Das Landgericht hat - sachverständig beraten - eine für eine Therapie erforderliche Dauer der Unterbringung von einem Jahr zugrunde gelegt, so dass die Dauer des vor der Unterbringung zu vollziehenden Teils der Freiheitsstrafe nach § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 StGB n.F. ebenfalls auf ein Jahr festzusetzen ist. Nach dessen Vollstreckung und einer ein Jahr dauernden Unterbringung ist mit zwei Jahren die Hälfte der verhängten, sich insgesamt auf vier Jahre belau- fenden Freiheitsstrafe erledigt (vgl. BGH Beschluss vom 15. November 2007 - 3 StR 390/07).
3) Die so berechnete Dauer des Vorwegvollzugs beantrage ich analog § 354 Abs. 1 StPO festzusetzen (vgl. BGH Beschluss vom 15. November 2007 - 3 StR 390/07). Das Revisionsgericht ist - verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG NStZ 2001, 187, 188; Beschluss vom 1. März 2000 - 2 BvR 2049/99) - nicht nur in den in § 354 Abs. 1 StPO bezeichneten Fällen, sondern auch bei vergleichbaren Sachverhalten berechtigt, in der Sache selbst zu entscheiden und Fehler des Tatrichters bei der Anwendung der Gesetze zu korrigieren, wenn eine solche Entscheidung ohne Änderung oder Ergänzung der tatrichterlichen Feststellungen getroffen werden kann und keine dem Tatrichter vorbehaltenen Wertungen oder Beurteilungen enthält. Da vorliegend der Strafausspruch keinen Rechtsfehler aufweist und die zur Therapie erforderliche Dauer der Unterbringung rechtsfehlerfrei von der sachverständig beratenen Kammer festgestellt worden ist (vgl. hierzu Senat Beschluss vom 12. Februar 2008 - 1 StR 657/07), handelt es sich bei der Bemessung der Dauer des Vorwegvollzugs um einen auf den unter 1) aufgezeigten zwingenden Vorgaben des § 67 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 StGB n.F. beruhenden reinen Rechenvorgang. Jedwede Beeinträchtigung von Rechten des Angeklagten dadurch, dass das Revisionsgericht die Dauer des Vorwegvollzugs selbst feststellt, ist ausgeschlossen. Vielmehr wird durch diese Vorgehensweise eine überflüssige, den Belangen der Rechtspflege sowie dem Beschleunigungsgebot zuwider laufende Verlängerung des Verfahrens und der auf den Vorwegvollzug anzurechnenden Untersuchungshaft (vgl. Fischer, StGB 55. Auflage § 67 Rdn. 9 m.w.N.) vermieden, die im Falle einer Zurückverweisung und Entscheidung erst nach neuer Hauptverhandlung eintreten würde."

3

Dem tritt der Senat bei und entscheidet deshalb wie vom Generalbundesanwalt beantragt.

4

Der geringe Teilerfolg der Revision gibt keinen Anlass, den Angeklagten von einem Teil der Kosten seines Rechtsmittels zu entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO). Wahl Boetticher Kolz Hebenstreit Graf

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßiger Einfuhr in Tateinheit mit bandenmäßigem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen unter Auflösung der Gesamtstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Hochheim am Main vom 25.03.2004 und unter Einbeziehung der dortigen Einzelstrafen von zwei Monaten und vier Monaten Freiheitsstrafe zu der Gesamtstrafe von sieben Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Im Übrigen wurde er freigesprochen.

2

1. Die jeweils tateinheitliche Verurteilung des Angeklagten wegen bandenmäßiger unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hat neben der - rechtsfehlerfreien - Verurteilung wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 1 BtMG) keinen Bestand. Der Bandenhandel verbindet in den Fällen des § 30a BtMG die im Rahmen ein und desselben Güterumsatzes aufeinander folgenden Teilakte, insbesondere auch den Teilakt der unerlaubten Einfuhr, zu einer einzigen Tat im Sinne einer Bewertungseinheit (st. Rspr.; vgl. Nachweise bei Körner, BtMG 5. Aufl. § 30 Rdn. 39). Insoweit kommt der bandenmäßigen Einfuhr neben dem Bandenhandel keine selbständige rechtliche Bedeutung zu. Der Angeklagte ist deshalb jeweils nur des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig zu sprechen.

3

2. Die Änderung des Schuldspruchs lässt die Einzelstrafaussprüche unberührt , weil sich der Schuldgehalt der Taten dadurch nicht verändert.

4

3. Im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Wie die Bundesanwaltschaft in ihrer Zuschrift zutreffend ausführt , ist der Revision zuzugeben, dass das Urteil den Inhalt der Aussage des Angeklagten gegenüber der Polizei vom 1. Juni 2006 nicht wiedergibt. Der Senat kann vor dem Hintergrund der auf UA S. 9 im Anschluss dargestellten Angaben des Angeklagten in der Hauptverhandlung ausschließen, dass dieser gegenüber der Polizei substanziell weiterführende Angaben gemacht hatte. Ferner ergibt sich aus den Urteilsfeststellungen mit hinreichender Deutlichkeit, dass der Angeklagte keine ernsthafte Aufklärungsbereitschaft gezeigt hat.