Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Juli 2017 - 4 StR 232/17

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls in sieben Fällen, wegen versuchten schweren Bandendiebstahls in drei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit schwerer Brandstiftung, wegen Bandendiebstahls , wegen Diebstahls in neun Fällen und wegen versuchten Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen geringfügigen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Der Tenor des angefochtenen Urteils ist durch den Senat zu berichtigen; die Voraussetzungen für den insoweit ergangenen Berichtigungsbeschluss des Landgerichts vom 11. Dezember 2012 lagen nicht vor.

3

In seiner Zuschrift an den Senat vom 26. Februar 2013 hat der Generalbundesanwalt dazu unter anderem Folgendes ausgeführt: „Der Tenor des angefochtenen Urteils ist zu berichtigen. Der Beschluss des Landgerichts vom 11. Dezember 2012, durch den es den Tenor des angefochtenen Urteils selbst korrigiert hat, ist rechtsfehlerhaft ergangen. Die nachträgliche Berichtigung eines schriftlichen Urteils ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur ganz ausnahmsweise bei offenbaren Versehen nichtsachlicher Art möglich, wohingegen sachliche Fehler auch dann nicht berücksichtigungsfähig sind, wenn sie offensichtlich sind (so bereits BGH, Urteil vom 23. Oktober 1952 - 5 StR 480/52, NJW 1953, 76; BGH, Beschluss vom 23. November 2004 - 4 StR 362/04, BeckRS 2005, 00265). Bei der Tenorierung der Anzahl der dem Angeklagten zur Last liegenden Fälle handelt es sich um eine sachlichrechtliche Aussage. Da es sich dabei um ein offenkundiges Verkündungsversehen in dem Sinne handelt, dass dem Landgericht schlichte Zählfehler unterlaufen sind, die für alle Beteiligten offensichtlich sind, obliegt es dem Senat, den Tenor entsprechend zu berichtigen. Den Verdacht einer inhaltlichen Änderung des Urteils vermag diese Berichtigung nicht zu begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 17. März 2000 - 2 StR 430/99, NStZ 2000, 386 und Beschluss vom 23. November 2004 - 4 StR 362/04, BeckRS 2005, 00265).“

4

Dem schließt sich der Senat an.

II.

5

Der Schuldspruch wegen schweren Bandendiebstahls im Fall II. 72 der Urteilsgründe sowie wegen versuchten schweren Bandendiebstahls im Fall II. 73 der Urteilsgründe begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

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1. Nach den Feststellungen waren sich die Angeklagten C. , H. sowie S. und F. B. zwar spätestens am 17. September 2011 zumindest stillschweigend darüber einig, in der Folgezeit gemeinsam Einbruchsdiebstähle zu begehen, um ihren Lebensunterhalt zu finanzieren. Der Angeklagte Fr. B. schloss sich dieser Übereinkunft aber erst (spätestens ) ab dem 19. Dezember 2012 an, nachdem er sich zuvor lediglich vereinzelt an den Taten der übrigen Angeklagten beteiligt hatte.

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2. a) Danach wird die Verurteilung des Angeklagten wegen schweren bzw. wegen versuchten schweren Bandendiebstahls in den Fällen II. 72 und II. 73 der Urteilsgründe von den Feststellungen nicht getragen. Die Taten in den Fällen II. 72 und II. 73 wurden im Zeitraum zwischen dem 17. und dem 19. De- zember 2011 ausgeführt. Eine Bandenmitgliedschaft des Angeklagten schon zu diesem Zeitpunkt ist nicht belegt.

8

b) Der Senat berichtigt in beiden Fällen den Schuldspruch wie aus der Beschlussformel ersichtlich. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen den Schuldspruch wegen Diebstahls bzw. versuchten Diebstahls; § 265 StPO steht nicht entgegen, da auszuschließen ist, dass sich der insoweit im Wesentlichen geständige Angeklagte anders als geschehen verteidigt hätte. Wegen der Änderung der Schuldsprüche können die Aussprüche über die Einzelstrafen nicht bestehen bleiben. In entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO setzt der Senat diese, wie in den übrigen, vom Landgericht ausgeurteilten Fällen des (versuchten) Diebstahls (im besonders schweren Fall) geschehen , im Fall II. 72 auf zehn Monate, im Fall II. 73 auf acht Monate fest. Der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe wird davon nicht berührt. Angesichts der Summe der Einzelstrafen und der Vielzahl der Fälle kann der Senat ausschließen , dass diese bei zutreffender rechtlicher Würdigung niedriger ausgefallen wäre.

Mutzbauer Franke Bender
Quentin Reiter

Gründe:

1

1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen mehrerer Verbrechen des unerlaubten bandenmäßigen Handels mit Betäubungsmitteln zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass zwei Jahre der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Unterbringung zu vollziehen sind.

2

Mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision erstrebt der Angeklagte, dass der Vorwegvollzug vom Revisionsgericht auf ein Jahr der erkannten Gesamtfreiheitsstrafe festgesetzt wird, hilfsweise die Aufhebung des Urteils im Ausspruch über den Vorwegvollzug und insoweit die Zurückverweisung der Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts Konstanz.

3

Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 23. September 2009 ausgeführt: „Der Beschwerdeführer beschränkt die Revision auf die Bestimmung der Dauer des Vorwegvollzuges. Dies ist zulässig, da der Beschwerdepunkt nach dem inneren Zusammenhang des Urteils, losgelöst von seinem nicht angefochtenen Teil, rechtlich und tatsächlich unabhängig beurteilt werden kann, ohne eine Überprüfung des Urteils im Übrigen erforderlich zu machen (st. Rspr., vgl. BGH Beschluss vom 18.12.2007 - 3 StR 516/07 m.w.N.). So liegt es hier. Die Kammer hat - sachverständig beraten (UA S. 13) - rechtsfehlerfrei festgestellt, dass beim Angeklagten die Voraussetzungen für die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB vorliegen (UA S. 14, 15).

Hinsichtlich der Dauer des Vorwegvollzuges kann die Entscheidung, bei der sich das Landgericht offensichtlich am Zeitpunkt einer möglichen 2/3Entlassung orientiert hat (UA S. 15), nicht bestehen bleiben (§ 349 Abs. 4 StPO).
Wie der Beschwerdeführer auch zutreffend rügt, soll gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB in der am 20. Juli 2007 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl I 1327ff.; im Folgenden n.F.) das Gericht bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist. Eine abweichende Entscheidung zur Vollstreckungsreihenfolge ist nur dann gerechtfertigt, wenn diese aus gewichtigen Gründen des Einzelfalls eher die Erreichung eines Therapieerfolgs erwarten lässt. Liegen - wie hier - keine Gründe vor, die gegen die Anordnung des Vorwegvollzugs eines Teils der Strafe sprechen, so hat der Tatrichter im Erkenntnisverfahren bei der Bemessung des Vorweg zu vollziehenden Teils der Strafe keinen Beurteilungsspielraum mehr. Dieser Teil ist nach § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB n.F. so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung nach Erledigung der Hälfte der Strafe gemäß § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB möglich ist (vgl. Senat Beschluss vom 6. Mai 2008 - 1 StR 144/08 sowie vom 8. Januar 2008 - 1 StR 644/07).
Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass gemäß § 64 StGB die Dauer der Unterbringung im Regelfall mit zwei Jahren anzusetzen sei, diese indessen bei dem Angeklagten nicht 'unerheblich unterschritten werden' könne (UA S. 15). Die Bemessung des Vorwegvollzuges und die voraussichtliche Dauer des Maßregelvollzuges werden es nach Auffassung des Tatgerichts aller Voraussicht nach bei einem erfolgreichen Abschluss der Therapie dem Angeklagten möglich machen, das letzte verbleibende Strafdrittel zur Bewährung auszusetzen (UA a.a.O.).
Dies ist rechtsfehlerhaft sowohl in der Hinsicht, dass sich die Kammer entgegen § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB am Zeitpunkt einer möglichen 2/3Entlassung orientiert, als auch davon abgesehen hat, die voraussichtliche Dauer der Unterbringung bestimmt festzusetzen (Fischer, StGB § 67 Rdn. 11a m.w.N.).
Da insoweit die voraussichtliche Dauer der Therapie nicht rechtsfehlerfrei festgestellt wurde, ist dem Senat eine Durchentscheidung verwehrt, mit der er die Dauer des Vorwegvollzuges selbst bestimmen könnte (vgl. Senat Beschluss vom 6. Mai 2008 - 1 StR 144/08 -). Eine andere Strafkammer wird die voraussichtliche Dauer der Unterbringung gemäß § 64 StGB feststellen und danach die des Vorwegvollzuges neu bestimmen müssen.“

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Dem tritt der Senat bei.

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2. Die Urteilsformel bedarf einer Ergänzung:

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Der landgerichtliche Urteilstenor lautet: „Die Angeklagten B. , M. und F. sind des unerlaubten bandenmäßigen Handels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen und in Tateinheit mit versuchter unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einem Fall schuldig.“ Die Strafkammer erkannte dann auf Gesamtfreiheitsstrafen. Der formulierte Schuldspruch ist offensichtlich unvollständig. Wie sich aus den Urteilsgründen - sowohl in der Sachverhaltsdarstellung als auch in der rechtlichen Würdigung und in der Strafzumessung - zweifelsfrei ergibt, wurden der Angeklagte und die - nicht revidierenden - Mitverurteilten M. und F. wegen unerlaubten bandenmäßigen Handels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen für schuldig befunden - in dreien dieser Fälle - so das Landgericht - in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln, in einem weiteren in Tateinheit mit versuchter unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge. Es bestehen keine Zweifel daran, dass das Urteil so „beschlossen“ wurde (vgl. RGSt 13, 267, 269) und dies auch der mündlichen Eröffnung der Urteilsgründe zugrunde lag (vgl. BGH GA 1969, 119). Das Verlesen der Urteilsformel und die Eröffnung der Urteilsgründe bilden eine Einheit (vgl. § 268 Abs. 2 Satz 1 StPO). Die Worte „in fünf Fällen“ wurden ersichtlich nur wegen eines Schreibversehens nicht in die Urteilsformel aufgenommen. Dies hat der Senat korrigiert (entsprechend § 354 Abs. 1 StPO), auch hinsichtlich der Mitverurteilten (entsprechend § 357 StPO). Die Behebung derartiger offensichtlicher Versehen (Lücken) bei der Niederschrift der Urteilsformel, hinter denen sich zweifelsfrei keine sachliche Änderung verbirgt, ist nicht nur dem Ausgangsgericht (vgl. BGHSt 5, 5, 10; 25, 333, 336; BGH NStZ 1984, 279; BGH, Beschl. vom 22. November 1960 - 1 StR 426/60; RGSt 13, 267, 269), sondern ebenso dem mit der Sache befassten Rechtsmittelgericht möglich, auch wenn der Schuldspruch schon rechtskräftig ist (entsprechend BayObLGSt 1972, 1 bei unvollständiger Wiedergabe der Strafvorschrift).

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3. Zum Konkurrenzverhältnis zwischen bandenmäßigem unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und deren unerlaubter Einfuhr wird auf BGH, Beschl. vom 8. November 2006 - 1 StR 506/06 Rdn. 2 verwiesen (vgl. auch Weber, BtMG 3. Aufl., § 30a Rdn. 36). Insoweit ist dem Senat eine Korrektur des rechtskräftigen Schuldspruchs jedoch verwehrt, da bei der Annahme von Tateinheit nicht nur ein Formulierungsversehen vorliegt , wie die Urteilsgründe ausweisen. Nack Rothfuß Hebenstreit Jäger Sander