Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Mai 2015 - 1 StR 429/14

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen, davon in zehn Fällen in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt , seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und einen Vorwegvollzug von einem Jahr und neun Monaten bestimmt. Daneben hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von 25.000 Euro angeordnet. Im Übrigen hat es ihn aus tatsächlichen Gründen freigesprochen.

2

Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision, die sie auf den verurteilenden Teil des Erkenntnisses beschränkt. Sie beantragt insoweit die Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen und die Zurückverweisung an eine andere Strafkammer. Sie beanstandet, dass das Landgericht ausgehend von den getroffenen Feststellungen eine Bande im Sinne von § 30a Abs. 1 BtMG ausgeschlossen und keine Feststellungen zur Bandenabrede getroffen habe.

3

Der Angeklagte wendet sich mit seiner Revision allein gegen die Strafzumessung. Er beanstandet unter anderem, dass seine Aufklärungshilfe nicht gewürdigt worden sei und nicht zur Anwendung des § 31 BtMG geführt habe.

4

Beide Rechtsmittel haben in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

A.

5

I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

6

Der Angeklagte fuhr im Sommer 2009 in Begleitung des gesondert Verfolgten P. nach F. , um sich dort eine Bezugsquelle für Haschisch zu suchen. Das Haschisch wollte er in N. gewinnbringend weiterverkaufen und mit einem Teil seinen Eigenkonsum bestreiten. Er stellte den Kontakt zu einem Händler her, den er später nach einem weiteren Besuch in F. wechselte. Im Zeitraum zwischen dem 20. Juni 2009 und September 2010 bezog der Angeklagte in elf Fällen Haschisch aus F. . Hierbei „be- diente“ er sich „der Unterstützung des anderweitig Verfolgten P. , später auch der anderweitig Verfolgten K. und J. “ (UA S. 17).

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Dabei gingen sie stets in gleicher Weise vor. Wer von den beteiligten Personen zufällig verfügbar war, fuhr mit dem Auto zum Erwerb nach F. . Im Vorfeld der Beschaffungsfahrten hatte der Angeklagte mit dem jeweiligen Händler schon die Bezugsmenge, den hierfür zu zahlenden Preis sowie Ort und Zeit der Übergabe vereinbart. Das Geld für den Kauf stammte vom Angeklagten. Das Rauschgift wurde durch Paketdienste an die Wohnadresse des P. oder des K. zugestellt. Die beteiligten Personen brachten es stets in einen Keller im Wohnhaus des P. , in dem derAngeklagte eine Garage gemietet hatte. Dieser Keller diente als „Bunker“, aus dem heraus sowohl der Angeklagte als auch P. , K. und J. den Verkauf betrieben. Letztere übergaben für jede entnommene 100-Gramm-Platte des Rauschgifts jeweils 400 Euro an den Angeklagten. Dieser günstige Preis war ihnen vom Angeklagten als Gegenleistung für ihre Unterstützung bei den Fahrten eingeräumt worden. Alle Beteiligten hatten kraft Kenntnis des Schlüsselverstecks freien Zugang zu dem Rauschgift und sie konnten sich jederzeit daraus bedienen.

8

Das gehandelte Rauschgift hatte in zehn Fällen einen Wirkstoffgehalt von fünf Prozent Tetrahydrocannabinol, in einem Fall allerdings nur einen solchen von drei Prozent. Von jeder Menge waren jeweils 100 Gramm für den Eigenkonsum des Angeklagten bestimmt. Im Einzelnen handelte es sich um folgende Taten:

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1. Bei der ersten Fahrt am 20. Juni 2009 fuhren der Angeklagte und P. nach F. und erwarben 500 Gramm Haschisch.

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2. Zwischen dem 20. Juni und dem 27. August 2009 fuhren beide erneut dorthin und erwarben ein Kilogramm dieses Rauschgifts.

11

3. Im Auftrag des Angeklagten machten sich am 27. August2009 P. , J. , K. und eine weitere Person nach F. auf. Dort sollten sie zwei Kilogramm Haschisch erwerben, was der Angeklagte zuvor mit seiner Bezugsquelle so vereinbart hatte. Sie hatten allerdings einen unfallbedingten Fahrzeugschaden, so dass sie nicht nach F. gelangten.

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4. bis 7. Nach dem 27. August 2009 fanden vier Fahrten durch P. und mindestens eine unbekannte Person statt, bei denen jeweils ein Kilogramm Haschisch erworben wurde.

13

8. Ebenfalls nach dem 27. August 2009 fuhr P. mitmindestens einer unbekannten Person nach F. und erwarb dort zwei Kilogramm Haschisch.

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9. bis 11. Es folgten drei Fahrten zwischen dem 1. Januar und September 2010 durch P. und J. , bei der sie jeweils zwei Kilogramm Haschisch erwarben.

15

II. Das Landgericht hat die Taten jeweils als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gewertet. In zehn Fällen ist es zudem im Hinblick auf die Eigenkonsummenge von einem tateinheitlich hierzu begangenen unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG ausgegangen. Eine bandenmäßige Begehung hat es hingegen abgelehnt. Es hat die gesondert Verfolgten P. , K. und J. als dem Angeklagten gegenüber selb- ständige Geschäftspartner auf der Abnehmerseite angesehen. Hierzu führt es folgende Aspekte an:

16

Das Risiko bei Einkauf und Lagerung der Ware habe allein den Angeklagten getroffen. Dies gelte auch für das Risiko des Abverkaufs; der Angeklagte habe als Verkäufer Preis, Ort und Zeitpunkt des Verkaufs bestimmt. Es habe weder eine Verpflichtung zum Verkauf noch zur Abgabe eines prozentualen Anteils des Verkaufserlöses in eine gemeinsame Kasse gegeben. Bei den Be- schaffungsfahrten hätten die vier Beteiligten zwar als Mittäter agiert, „aber keinen darüberhinausgehenden Zusammenschluss“ (UA S. 39) gebildet. Bei bestehendem gegenseitigem Interesse daran, „die Geschäfte am Laufen“ (UA S. 39) zu halten, habe sich aber niemand für die Geschäfte des anderen interessiert oder für diese Verantwortung übernommen. Dies gelte auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass alle gesondert Verfolgten übereinstimmend angegeben hätten, „der Angeklagte habe ihnen eine Badewanne voll Geld versprochen“ (UA S. 39). Denn tatsächlich habe es keine gemeinsame Kasse ge- geben, der Angeklagte habe vielmehr mit seinen inhaltslosen Versprechungen nur die anderen Beteiligten bei der Stange halten wollen.

17

III. Das Landgericht ist für jede Tat vom Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG ausgegangen. Einen minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG hat es jeweils abgelehnt. Die Voraussetzungen des § 31 BtMG hat es nicht als gegeben angesehen, da der Angeklagte keine Aufklärungshilfe geleistet habe. Es hat auf Einzelfreiheitsstrafen zwischen einem Jahr und drei Monaten bis zu zwei Jahren und sechs Monaten erkannt. Bei der Gesamtstrafenbildung hat es noch einen Härteausgleich wegen der vollständigen Vollstreckung einer im Übrigen gesamtstrafenfähigen Strafe vorgenommen.

B.

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Die Revision der Staatsanwaltschaft

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I. Der Schuldspruch hält der sachlich-rechtlichen Nachprüfung nicht stand; er enthält allein den Angeklagten begünstigende Rechtsfehler. Die Ausführungen zur Frage, ob es sich bei dem Angeklagten einerseits und den anderen Beteiligten P. , K. und J. andererseits um eine Bande oder um sich jeweils selbständig gegenüber stehende Verkäufer und Erwerber handelte, begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Wertung, der Angeklagte habe nicht bandenmäßig gehandelt, kann daher keinen Bestand haben.

20

1. Wesentliches Merkmal einer Bande ist die auf eine gewisse Dauer angelegte Verbindung von mindestens drei Personen zur gemeinsamen Deliktsbegehung (BGH, Beschluss vom 22. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321; Urteile vom 22. April 2004 – 3 StR 28/04, NStZ 2004, 696, und vom 29. Februar 2012 – 2 StR 426/11). Daran fehlt es, wenn sich die Beteiligten eines Betäubungsmittelgeschäfts auf der Verkäufer- und der Erwerberseite selbständig gegenüber stehen, auch wenn sie in einem eingespielten Bezugsund Absatzsystem im Rahmen einer andauernden Geschäftsbeziehung handeln. Ob eine Person, die regelmäßig von einem bestimmten Verkäufer Betäubungsmittel zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs bezieht, in dessen Absatzorganisation als verlängerter Arm eingebunden ist oder dieser auf der Abnehmerseite als selbständiger Geschäftspartner gegenüber steht, beurteilt sich wesentlich nach der getroffenen Risikoverteilung (BGH, Beschlüsse vom 6. Februar 2007 – 4 StR 612/06, NStZ 2007, 533; vom 5. Oktober 2007 – 2StR 436/07, NStZ-RR 2008, 55; vom 5. Juli 2011 – 3 StR 129/11, StraFo 2011, 413 mwN; vom 31. Juli 2012 – 5 StR 315/12, NStZ 2013, 49).

21

2. Diese Obersätze hat das Landgericht zwar seinen Ausführungen vorangestellt, bezieht für die erforderliche Abgrenzung aber danach wesentliche Aspekte nicht ein. Die rechtliche Bewertung ist daher auf einer lückenhaften Grundlage erfolgt.

22

Die Ausführungen des Landgerichts nehmen zur Frage, ob eine Bande vorliegt, nur den der Beschaffung des Rauschgifts nachfolgenden Verkauf durch den Angeklagten und seine Mittäter in den Blick. Dies erweist sich als unzureichend, da Bezugspunkt für die Prüfung, ob der Angeklagte einerseits und die anderen Beteiligten andererseits auf wirtschaftlich unterschiedlichen Seiten dieses Geschäfts stehen, sämtliche Teilakte des Handeltreibens sind, mithin auch der Teilakt der mittäterschaftlich organisierten Beschaffung. Anders als in den Fallkonstellationen, in denen es um die Bewertung reiner Absatzbe- ziehungen zwischen Verkäufer und Erwerber geht, war der stets „auf eine bestimmte Art und Weise“ (UA S. 17) erfolgende Tatablauf nicht nur durch ein Zusammenwirken beim Absatzgeschäft gekennzeichnet, sondern auch durch eine arbeitsteilig erfolgende Beschaffung des Rauschgifts, weswegen das Landgericht insoweit die Beteiligten und den Angeklagten als Mittäter angesehen hat.

23

Dieser Teilakt war durch ein gemeinsames Interesse an dem Vollzug des vom Angeklagten zuvor mit seinem Händler ausgehandelten Ankaufgeschäfts und mithin durch ein gemeinsames Agieren auf der Erwerberseite geprägt. Dies kommt in den Modalitäten zur Fahrt nach F. , der Versendung der Drogen an die Mittäter des Angeklagten und der damit verbundenen Überbürdung des Entdeckungsrisikos auf diese zum Ausdruck.

24

3. Eine Schuldspruchumstellung durch den Senat kam nicht in Betracht, da es an tragfähigen Feststellungen zur erforderlichen Bandenabrede fehlt. In- soweit ist der Verteidigung darin Recht zu geben, dass die Mittäterschaft allein noch nicht ausreichend ist für die Annahme einer bandenmäßigen Begehung, es vielmehr einer ausdrücklichen oder konkludenten Abrede darüber bedarf, mit den anderen Bandenmitgliedern in Zukunft für eine gewisse Dauer eine unbestimmte Zahl von Straftaten zu begehen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 328 ff.; Beschluss vom 14. Mai 2014 – 2 StR 465/13).

25

4. Da es sich allein um einen Subsumtionsfehler handelt, bedurfte es nicht der Aufhebung von Feststellungen, die rechtsfehlerfrei getroffen sind. Das neu zuständige Tatgericht wird aber ergänzende, nicht im Widerspruch zu den bisherigen stehende Feststellungen, insbesondere zu den Umständen der Verabredung der Begehung der Taten zwischen dem Angeklagten und P. , K. und J. , zu treffen haben.

26

II. Die für sich genommen rechtsfehlerfreie tateinheitliche Verurteilung auch wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG im Hinblick auf die zum Eigenkonsum bestimmte Menge wird von der Aufhebung mitumfasst.

27

III. Das gleiche gilt sowohl für die Anordnung des Wertersatzverfalls als auch für die der Unterbringung in der Entziehungsanstalt. Zwar richtete sich das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft nicht gegen diese Teile des Rechtsfolgenausspruchs ; eine Beschränkung kommt aber nicht in Betracht, da beide Anordnungen auf der Feststellung von rechtswidrigen Taten beruhen.

C.

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Die Revision des Angeklagten

29

I. Die Revision des Angeklagten, die sich nach dem Inhalt der Beanstandungen allein gegen den Strafausspruch wendet, hat Erfolg. Denn das Urteil leidet im Hinblick auf die Prüfung der Voraussetzungen des § 31 BtMG an einem durchgreifenden Erörterungsmangel.

30

Zu Recht beanstandet der Revisionsführer, dass das Urteil eine Auseinandersetzung mit seiner vor Eröffnung des Hauptverfahrens abgegebenen schriftlichen Einlassung vermissen lässt, mithin wesentlichen in die Hauptverhandlung eingeführten Beweisstoff unberücksichtigt gelassen hat (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 27. September 2007 – 4 StR 1/07, NStZ-RR 2008, 83; Beschluss vom 10. März 2011 – 2 StR 49/11; Beschluss vom 27. März 2012 – 3StR 49/12, NStZ 2012, 709). Da die Revision klar erkennen lässt, gegen welche Unterlassung der bestimmte Vorwurf der Rechtsverletzung erhoben wird, und die den behaupteten Fehler belegenden Tatsachen vollständig vorträgt , ist es unschädlich, dass sie die Rüge unter dem Aspekt der Verletzung sachlichen Rechts erhoben hat (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2011 – 1 StR 302/11).

31

Die Erklärung, deren fehlende Berücksichtigung gerügt wird, ist von der Revision umfassend, auch hinsichtlich des Zeitpunkts und der weiteren Umstände ihrer Abgabe, vorgetragen worden. Daraus ergibt sich, dass der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt mehrere Abnehmer und Lieferanten mittels konkreter Namens- oder Wohnangaben individualisierbar benannt hat. Dass diese Erklärung zum Inbegriff der Hauptverhandlung geworden ist, ergibt sich neben dem Revisionsvortrag auch aus dem Urteil selbst, in dem erwähnt ist, dass die datumsmäßig bezeichnete schriftliche Stellungnahme des Angeklagten in der Hauptverhandlung verlesen worden ist (UA S. 21). Da zugleich eine zulässige Sachrüge erhoben ist, kann ergänzend auf die Urteilsgründe zurückgegriffen werden (BGH, Urteil vom 3. November 2000 – 2 StR 354/00, BGHSt 46, 189, 190 f.; Beschluss vom 18. Juli 2007 - 1 StR 296/07).

32

Vor diesem Hintergrund hätte es das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung nicht dabei bewenden lassen dürfen, das Vorliegen von Aufklärungshilfe ohne weitere Begründung zu verneinen. Es hätte vielmehr einer Auseinandersetzung damit bedurft, warum die Erklärung des Angeklagten die Voraussetzungen des § 31 BtMG nicht zu erfüllen vermag. Hierzu hätte auch deshalb Anlass bestanden, weil das Landgericht an der Richtigkeit der Einlassung des Angeklagten hinsichtlich des Bezugs- und Absatzsystems keine Zweifel hatte (UA S. 28 f.).

33

Da die Versagung des fakultativen Strafmilderungsgrunds des § 31 BtMG damit nicht nachvollziehbar begründet ist, ist ein Beruhen der Strafzumessung auf diesem Aspekt nicht auszuschließen.

34

II. Auf die weitere verfahrensrechtliche Beanstandung, die auf keinen weiteren Aufhebungsumfang zielt, kam es daher nicht mehr an.

35

III. Der Revisionsvortrag, das Landgericht habe den Härteausgleich unzutreffend berechnet, da es nicht gesondert berücksichtigt habe, dass durch die vollständige Vollstreckung der ansonsten gesamtstrafenfähigen Strafe von zehn Monaten diese Zeit nicht auf den Vorwegvollzug anzurechnen und somit eine Verzögerung des Therapieantritts eingetreten sei, zeigt keinen Rechtsfehler auf.

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1. Schon die Prämisse des Revisionsführers, dass „betäubungsmittelab- hängige Täter so frühzeitig wie möglich einer Suchttherapie zu unterziehen sind“, (RB S. 9) findet in der gesetzlichen Regelung des § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 StGB keine uneingeschränkte Stütze.

37

2. Es bestand aber auch kein Anlass für die Gewährung eines weitergehenden Härteausgleichs. Das Landgericht hat die entgangene Gesamtstrafenbildung wegen der vollständigen Vollstreckung der Freiheitsstrafe von zehn Monaten aus einer Vorverurteilung dadurch ausgeglichen, dass es zunächst eine fiktive Gesamtstrafe gebildet und sodann von dieser die schon vollstreckte Strafe abgezogen hat. Hiergegen ist nichts zu erinnern (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 29. Juli 1982 – 4 StR 75/82, BGHSt 31, 102, 103; Beschluss vom 9. November 2010 – 4 StR 441/10, NJW 2011, 868). Raum Graf Cirener Radtke Mosbacher

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen und wegen "gewer bsmäßigen" unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die gegen die Verurteilung gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Besetzungsrüge Erfolg, soweit sie beanstandet, die Einrichtung der Hilfsstrafkammer 3 a durch das Präsidium des Landgerichts sei nicht gesetzmäßig erfolgt, so dass diese zur Verhandlung und Entscheidung im vorliegenden Verfahren nicht berufen und das erkennende Gericht somit vorschriftswidrig besetzt gewesen sei (§ 338 Nr. 1 StPO i. V. m. § 21 e Abs. 3 GVG ).

2

1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

3

Durch schriftliche "Anordnung (1/2007) gemäß § 21 e GVG" vom 10. Januar 2007 eröffnete das Präsidium des Landgerichts "mit Wirkung vom 11. Januar 2007" unter anderem die Hilfsstrafkammer 3 a und teilte dieser die in der Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2006 bei der Strafkammer 3 eingegangenen , dort noch anhängigen Haftsachen zu, die noch nicht terminiert waren. Außerdem wurden dieser Hilfsstrafkammer "mit Wirkung vom 1. März 2007" die nächsten zwei Haftsachen übertragen, für die nach der bisherigen Geschäftsverteilung die Strafkammer 3 zuständig gewesen wäre. Als Anlass für die Änderung der Geschäftsverteilung wurde eingangs der Anordnung insoweit eine Überlastung der Strafkammer 3 angegeben. Eine Begründung enthielt die Entscheidung des Präsidiums nicht. Die Überleitung der bei der Strafkammer 3 bereits anhängigen und noch nicht terminierten Haftsachen erfasste - neben einer weiteren Strafsache - auch das gegen den Beschwerdeführer gerichtete Verfahren.

4

In diesem teilte die Hilfsstrafkammer 3 a mit Schreiben vom 1. Februar 2007 die Gerichtsbesetzung mit. Der Verteidiger des Beschwerdeführers bat mit Schreiben vom 6. Februar 2007 an die Präsidialabteilung des Landgerichts, ihm je eine Kopie der Beschlussfassung über die Änderung der Geschäftsverteilung , des Protokolls der Präsidiumssitzung und der Überlastungsanzeige des Vorsitzenden der ehemals zuständigen Strafkammer zu überlassen. Daraufhin übersandte der Präsident des Landgerichts unter dem 8. Februar 2007 eine Kopie der "Anordnung (1/2007)" und teilte mit, dass die Übersendung eines Protokolls der Präsidiumssitzung nicht möglich sei, weil "dort Protokolle nicht geführt werden". Eine schriftliche Überlastungsanzeige sei nicht gefertigt worden. Sowohl dem Präsidium des Landgerichts als auch dem Oberlandesgericht Celle sei jedoch die Überlastung der Strafkammer bekannt, die die Eröffnung der Hilfsstrafkammer notwendig gemacht habe. Vor der Beschlussfassung des Präsidiums habe er als dessen Vorsitzender darüber hinaus Gespräche mit dem Vorsitzenden und dem stellvertretenden Vorsitzenden der Strafkammer 3 geführt, in denen die Überlastung der Kammer nochmals dargelegt und erörtert worden sei.

5

In der Hauptverhandlung vom 26. Februar 2007 erhob der Angeklagte vor Einlassung zur Sache den Besetzungseinwand gemäß § 222 b Abs. 1 StPO. Zur Begründung beanstandete er unter anderem den Übergang des Verfahrens von der ordentlichen Strafkammer 3 in die Zuständigkeit der Hilfsstrafkammer 3 a und begründete die Rüge insoweit damit, dass weder ein Protokoll der Präsidiumssitzung noch eine Überlastungsanzeige des Vorsitzenden der ordentlichen Strafkammer 3 vorliege. Es sei daher nicht nachvollziehbar, aufgrund welcher Tatsachen das Präsidium die Einrichtung einer Hilfsstrafkammer meinte beschließen zu müssen.

6

Die Große Hilfsstrafkammer 3 a wies den Besetzungseinwand in der Hauptverhandlung vom 12. März 2007 als unbegründet zurück. § 21 e Abs. 3 Satz 1 GVG ermächtige das Präsidium unter anderem dann zu einer Änderung des Geschäftsverteilungsplanes, wenn dies wegen Überlastung nötig werde. Ob ein Fall der Überlastung eingetreten sei, unterliege allein der Prüfung und Ermessensentscheidung des Präsidiums. Das Gesetz definiere den Begriff "Überlastung" nicht. Insbesondere setze es keine Überlastungsanzeige des betroffenen Spruchkörpers oder die Protokollierung der die Entscheidung vorbereitenden Beratung in der Präsidiumssitzung voraus. Dass Grundlage der "Anordnung (1/2007)" die Feststellung einer Überlastung der Strafkammer 3 gewesen sei, folge aus der Stellungnahme des Präsidenten vom 8. Februar 2007.

7

2. Die Besetzungsrüge ist zulässig erhoben. Sie ist weder wegen unzureichender Substantiierung des in der Hauptverhandlung erhobenen Besetzungseinwandes (§ 222 b Abs. 1 Satz 2 StPO) nach § 338 Nr. 1 Buchst. b StPO präkludiert (s. unten 4. a)) noch hat der Beschwerdeführer die Anforderungen an die Begründung der Besetzungsrüge in der Revision (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) verfehlt (s. unten 4. b)).

8

Die Rüge ist auch begründet. Das Urteil kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil die erforderliche Dokumentation der Gründe fehlt, die das Präsidium zur Änderung der Geschäftsverteilung veranlasst haben, und deshalb nicht beurteilt werden kann, ob die Einrichtung der Hilfsstrafkammer 3 a gesetzmäßig war oder ob der Angeklagte durch die Übertragung seines Verfahrens auf diese Strafkammer unter Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG seinem gesetzlichen Richter entzogen wurde.

9

a) Allerdings darf das Präsidium gemäß § 21 e Abs. 3 Satz 1 GVG die nach Abs. 1 Satz 1 dieser Bestimmung getroffenen Anordnungen im Laufe des Geschäftsjahres ändern, wenn dies wegen Überlastung eines Spruchkörpers nötig wird. Eine solche liegt vor, wenn über einen längeren Zeitraum ein erheblicher Überhang der Eingänge über die Erledigungen zu verzeichnen ist, sodass mit einer Bearbeitung der Sachen innerhalb eines angemessenen Zeitraumes nicht zu rechnen ist (vgl. Velten in SK-StPO § 21 e Rdn. 26) und sich die Überlastung daher als so erheblich darstellt, dass der Ausgleich nicht bis zum Ende des Geschäftsjahres zurückgestellt werden kann (vgl. Kissel/Mayer, GVG 5. Aufl. § 21 e Rdn. 112). Die Rechtsprechungstätigkeit der Gerichte wird immer wieder mit nicht vorhersehbaren Ereignissen und Entwicklungen konfrontiert. Derartige Umstände erfordern ein Eingreifen des Spruchkörpers oder des Präsidiums , um die Effizienz des Geschäftsablaufes zu erhalten oder wiederherzu- stellen. Eine nachträgliche Änderung der Geschäftsverteilung kann auch verfassungsrechtlich geboten sein, wenn nur auf diese Weise die Gewährung von Rechtsschutz innerhalb angemessener Zeit, insbesondere eine beschleunigte Behandlung von Strafsachen, erreicht werden kann. Das Beschleunigungsgebot lässt indes das Recht auf den gesetzlichen Richter nicht vollständig zurücktreten. Vielmehr besteht Anspruch auf eine zügige Entscheidung durch diesen. Daher muss in derartigen Fällen das Recht des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter mit dem rechtsstaatlichen Gebot einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege und dem verfassungsrechtlichen Beschleunigungsgrundsatz zu einem angemessenen Ausgleich gebracht werden (vgl. BVerfG NJW 2005, 2689, 2690 m. w. N.; Beschl. vom 18. März 2009 - 2 BvR 229/09).

10

b) Zu den vor diesem Hintergrund zulässigen und unter den genannten Voraussetzungen auch gebotenen Änderungsmaßnahmen des Präsidiums im Sinne von § 21 e Abs. 3 GVG zählt auch die Einrichtung einer Hilfsstrafkammer. Dieser im Gesetz nicht erwähnte Spruchkörper darf nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen (vgl. BGHSt 21, 260, 261) bei vorübergehender Überlastung eines ständigen Spruchkörpers für begrenzte Zeit errichtet werden (h. M.; aA Velten aaO § 21 e Rdn. 44); er gehört nicht zu den "institutionellen" Kammern des Landgerichts und vertritt die ordentliche Strafkammer in solchen Geschäften, die diese infolge anderweitiger Inanspruchnahme nicht selbst erledigen kann (vgl. BGHSt 31, 389, 391). Die Regelung der mit der Errichtung einer Hilfsstrafkammer verbundenen Übertragung von Aufgaben der ordentlichen Strafkammer hat denselben Grundsätzen zu folgen, wie sonstige Änderungen im Sinne von § 21 e Abs. 3 GVG; insbesondere ist auch insoweit das Abstraktionsprinzip zu beachten. Danach muss auch die Änderung des Geschäftsverteilungsplans die Aufgaben nach allgemeinen, sachlichobjektiven Merkmalen der Hilfsstrafkammer übertragen. Eine spezielle Zuwei- sung bestimmter einzelner Verfahren ist unzulässig (vgl. Kissel/Mayer aaO § 21 e Rdn. 99, 111). Nach diesen Maßstäben steht Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG einer Änderung der (funktionellen) Zuständigkeit auch für bereits anhängige Verfahren jedenfalls dann nicht entgegen, wenn die Neuregelung generell gilt, also etwa außer mehreren anhängigen Verfahren auch eine unbestimmte Vielzahl künftiger, gleichartiger Fälle erfasst, und nicht aus sachwidrigen Gründen geschieht (BVerfGE 24, 33, 54 f.; BVerfG NJW 2003, 345; 2005, 2689, 2690 m. w. N.). In Ausnahmefällen kann aber auch eine Änderung der Geschäftsverteilung zulässig sein, die der Hilfsstrafkammer ausschließlich bereits anhängige Verfahren überträgt, wenn nur so dem verfassungs- und konventionsrechtlichen Beschleunigungsgebot insbesondere in Haftsachen (s. Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) angemessen Rechnung getragen werden kann (vgl. BGHSt 44, 161, 165 ff.; BVerfG Beschl. vom 29. März 2007 - 2 BvR 188/07 und vom 18. März 2009 - 2 BvR 229/09; noch offen gelassen in BVerfG NJW 2005, 2689, 2690). Gleichgültig, ob der Hilfsstrafkammer ausschließlich anhängige Verfahren oder daneben auch zukünftig eingehende Verfahren zugewiesen werden, muss jedoch jede Umverteilung während des laufenden Geschäftsjahres , die bereits anhängige Verfahren erfasst, geeignet sein, die Effizienz des Geschäftsablaufs zu erhalten oder wiederherzustellen. Denn Änderungen der Geschäftsverteilung, die diesen Anforderungen nicht genügen, sind nicht im Sinne des § 21 e Abs. 3 Satz 1 GVG nötig und können vor allem vor Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG keinen Bestand haben (BVerfG NJW 2005, 2689, 2690).

11

c) Obwohl die Umverteilung von Geschäftsaufgaben auf eine Hilfsstrafkammer nach diesen Maßstäben grundsätzlich zulässig ist, birgt sie doch stets erhebliche Gefahren für das verfassungsrechtliche Gebot der Gewährleistung des gesetzlichen Richters in sich. Dies gilt in besonderem Maße bei Überleitung bereits bei der überlasteten ordentlichen Strafkammer anhängiger Verfahren in die Zuständigkeit der Hilfsstrafkammer, weil dann schon eine anderweitige Zuständigkeit konkretisiert und begründet worden war. Daher ist es in solchen Fällen geboten, die Gründe, die eine derartige Umverteilung erfordern, zu dokumentieren und den Verfahrensbeteiligten - jedenfalls auf Verlangen - zur Kenntnis zu geben, um "dem Anschein einer willkürlichen Zuständigkeitsverschiebung" entgegen zu wirken (vgl. BVerfG NJW 2005, 2689, 2690; Beschl. vom 18. März 2009 - 2 BvR 229/09). Eine solche Pflicht zur umfassenden, nachvollziehbaren Dokumentation und Darlegung der Gründe besteht auch dann, wenn neben der Umverteilung bereits anhängiger Verfahren auch zukünftig eingehende Sachen auf die Hilfsstrafkammer übertragen werden (vgl. hierzu einschränkend - nicht tragend - BGH - 2. Strafsenat - NStZ 2007, 537; vgl. auch 5. Strafsenat in BGHR GVG § 21 e Abs. 3 Änderung 7; zur Begründungspflicht vgl. Kissel/Mayer aaO § 21 e Rdn. 73 aE; Velten aaO § 21 e Rdn. 30); denn auch bei einer derartigen Änderung der Geschäftsverteilung bedarf die Überleitung schon anhängiger Verfahren in eine neue Zuständigkeit besonderer Rechtfertigung.

12

Den sich danach ergebenden Anforderungen an die Begründung einer Änderung der Geschäftsverteilung nach § 21 e Abs. 3 GVG, durch die eine Hilfsstrafkammer errichtet wird und dieser bereits bei einer ordentlichen Strafkammer anhängige Verfahren zugewiesen werden, genügt die hier beanstandete Entscheidung des Präsidiums nicht. Dieses hat eine rechtzeitige Dokumentation der für die "Anordnung (1/2007)" maßgeblichen Gründe und Erwägungen völlig unterlassen. Deren revisionsrechtliche Überprüfung ist dem Senat daher nicht möglich.

13

3. Die Anforderungen an Inhalt und Umfang der gebotenen Dokumentation richten sich nach den Maßstäben, die für die revisionsgerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit eines derartigen Präsidiumsbeschlusses bestehen. Hierfür gilt:

14

a) Die revisionsrechtliche Überprüfung der Gesetzmäßigkeit einer Abänderung der Geschäftsverteilung im Laufe des Geschäftsjahres ist nicht ausgeschlossen , sondern grundsätzlich möglich (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 3, 353 ff.; 44, 161, 165, 170; Kissel/Mayer § 16 Rdn. 50 ff., § 21 e Rdn. 120). Sie beschränkt sich bei Errichtung einer Hilfsstrafkammer nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings darauf, ob der neue Spruchkörper in gesetzmäßiger Weise vom Präsidium errichtet worden ist und ob die für die Bildung der Hilfsstrafkammer als Grund angegebenen Tatsachen den Rechtsbegriff der (vorübergehenden) Überlastung erfüllen (vgl. Kuckein in KK 6. Aufl. § 338 Rdn. 30 m. w. N.). Auf die Tatsachen, die zu der Änderung geführt haben, sowie darauf, ob die ordentliche Strafkammer tatsächlich überlastet war, erstreckt sich die Prüfung hingegen nicht (vgl. BGHR GVG § 21 e Abs. 3 Änderung 4; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 338 Rdn. 22). Der Nachprüfung durch das Revisionsgericht sind danach enge Grenzen gesetzt (vgl. BGHR GVG § 21 e Hilfsstrafkammer 1 m. w. N.). Dies wird aus der eigenverantwortlichen Stellung des Präsidiums als Gremium verwaltungsunabhängiger Selbstorganisation der Gerichte und aus der Besonderheit der ihm übertragenen Aufgaben hergeleitet. Daraus folge, dass der Beurteilung durch das Präsidium wegen der Notwendigkeit flexibler, an die konkrete Situation angepasster und auf wesentliche Veränderungen zeitnah reagierender Entscheidungen schon deshalb ein gewisser Vorrang zukommen müsse, weil es über Entscheidungsgrundlagen verfüge, die dem sachverhaltsferneren Revisionsgericht durch dienstliche Äußerungen und andere Mittel des Beweises nur unvollkom- men vermittelt werden könnten. Hinzu komme, dass die Entscheidungen über die Geschäftsverteilung wesentlich von der Bewertung zukünftiger Entwicklungen insbesondere im Geschäftsanfall bestimmt seien und solche vorausschauenden Beurteilungen ihrer Natur nach eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle nicht zuließen. Aus diesen Gründen sei die Regelung der Geschäftsverteilung , soweit es an bindenden rechtlichen Vorgaben fehle, dem pflichtgemäßen Ermessen des Präsidiums zu überlassen. Im Bereich rechtlicher Einzelnormierung müsse den dargelegten Besonderheiten dadurch Rechnung getragen werden, dass dem Präsidium bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe ein weiter Beurteilungsspielraum zugebilligt werde. Um einen solchen unbestimmten Rechtsbegriff handele es sich bei der Voraussetzung vorübergehender Überlastung der ordentlichen Strafkammer, von der die Einrichtung einer Hilfsstrafkammer abhänge. Ein durchgreifender Rechtsmangel sei daher erst dann begründet, wenn offen zu Tage liege, dass die Entscheidung über die Bildung der Hilfsstrafkammer und/oder die damit verbundene Zuweisung von Geschäften an diese als objektiv willkürlich zu bewerten sei (vgl. Breidling in Löwe/Rosenberg aaO § 21 e GVG Rdn. 45).

15

b) Demgegenüber hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 16. Februar 2005 (NJW 2005, 2689, 2690) ausgeführt, dass es bei der Prüfung, ob in einem bestimmten Verfahren dem grundrechtsgleichen Anspruch des Betroffenen auf Gewährleistung des gesetzlichen Richters genügt worden sei, zwar die Auslegung und Anwendung von Zuständigkeitsnormen grundsätzlich nur beanstande, wenn sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erschienen und offensichtlich unhaltbar - mithin willkürlich - seien. Jedoch sei dies anders, wenn nicht die fehlerhafte Auslegung oder Anwendung einer Zuständigkeitsregel (etwa eines Geschäftsverteilungsplans oder der Voraussetzungen des § 21 e Abs.

16

c) Es liegt auf der Hand, dass der Maßstab der Fachgerichte bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Änderung der Geschäftsverteilung nach § 21 e Abs. 3 GVG und hier damit derjenige des Senats bei der revisionsrechtlichen Beurteilung der Einrichtung der Hilfsstrafkammer 3 a sowie der Umverteilung von Strafverfahren an diese aufgrund der Besetzungsrüge kein abweichender sein kann. Denn ansonsten fände die Überprüfung der Präsidiumsentscheidung nach den verfassungsrechtlich vorgegebenen Beurteilungskriterien erst in einem vom Angeklagten eventuell angestrengten Verfassungsbeschwerdeverfahren statt. An dem eingeschränkten Maßstab einer reinen Willkürprüfung kann daher insoweit nicht festgehalten werden.

17

Dies wirkt jedoch zurück auf die Anforderungen an den Inhalt der Dokumentation eines Präsidiumsbeschlusses über die Errichtung einer Hilfsstrafkammer und die Übertragung (auch) bereits anderweitig anhängiger Sachen auf diese. Der Beschluss muss so detailliert begründet sein, dass eine Prüfung seiner Rechtmäßigkeit nach den aufgezeigten verfassungsrechtlichen Maßstäben möglich ist (s. näher BVerfG NJW 2005, 2689, 2690 f.).

18

d) Diese Dokumentation muss im erforderlichen Umfang grundsätzlich schon zum Zeitpunkt der Präsidiumsentscheidung vorliegen. Denn sie dient nicht nur der notwendigen Unterrichtung der Präsidiumsmitglieder über die Gründe für die geplante Änderung des Geschäftsverteilungsplans, sondern bildet für diese auch die erforderliche umfassende Entscheidungsgrundlage. Die Ermittlung und Niederlegung aller bedeutsamen Umstände zu diesem Zeitpunkt stellt sicher, dass die Entscheidung des Präsidiums auf dem aktuellen Stand der Belastungssituation der ordentlichen Strafkammer und der übrigen bedeutsamen Umstände beruht. Ferner ist die Dokumentation der Gründe der Umverteilung von Verfahren zu diesem Zeitpunkt am besten geeignet, gegenüber allen Verfahrensbeteiligten dem "Anschein der Willkürlichkeit" entgegenzuwirken. Schließlich können die zur Erhebung des Besetzungseinwands nach § 222 b Abs. 1 StPO Berechtigten nur bei Vorliegen der Änderungsgründe auf tragfähiger sachlicher Grundlage sowie rechtzeitig entscheiden, ob die Besetzung des erkennenden Gerichts ordnungsgemäß ist oder ob es Umstände gibt, die einen Besetzungseinwand rechtfertigen (s. näher unten 4. a)).

19

e) Die Dokumentation der Änderungs- und Umverteilungsgründe muss jedenfalls spätestens in dem Zeitpunkt vorhanden sein, in dem in einer der in die Zuständigkeit der Hilfsstrafkammer fallenden Sachen über einen (zulässig erhobenen) Besetzungseinwand nach § 222 b Abs. 2 StPO sachlich zu entscheiden ist. Unabhängig davon, dass bei Fehlen einer Begründung der Änderung zum Zeitpunkt des Präsidiumsbeschlusses eine verlässliche Rekonstruktion der tatsächlichen Gründe für die Errichtung der Hilfsstrafkammer mit zunehmendem Zeitablauf immer schwieriger wird, ergibt sich dies aus dem Sinn und Zweck der für die erstinstanzlichen Verfahren vor dem Landgericht und Oberlandesgericht bestehenden Rügepräklusion; denn mit den durch das Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 vom 5. Oktober 1978 (BGBl I S. 1645) einge- führten Präklusionsvorschriften der § 222 b Abs. 1, § 338 Nr. 1 StPO wollte der Gesetzgeber erreichen, dass Besetzungsfehler bereits in einem frühen Verfahrensstadium erkannt und geheilt werden, um zu vermeiden, dass ein möglicherweise mit großem justiziellem Aufwand zustande gekommenes Urteil allein wegen eines derartigen Besetzungsfehlers im Revisionsverfahren aufgehoben und in der Folge die gesamte Hauptverhandlung - mit erheblichen Mehrbelastungen sowohl für die Strafjustiz als auch für den Angeklagten - wiederholt werden muss (vgl. BGH NJW 2003, 2545, 2546 unter Hinweis auf die Begründung des Entwurfs BTDrucks. 8/976 S. 25 ff.). Deshalb wurde ein Zwischenverfahren über die gegen die Besetzung erhobenen Beanstandungen geschaffen, um der Gefahr einer Ausuferung der Besetzungsrügen entgegenzuwirken und sie auf das verfassungsrechtlich gebotene Maß zurückzuführen (vgl. Kissel/Mayer aaO § 16 Rdn. 60; Schlüchter in SK-StPO § 222 b Rdn. 1). Soll dieses Zwischenverfahren effektiv sein und seinen vom Gesetzgeber bestimmten Sinn und Zweck erfüllen, bereits zu Beginn der erstinstanzlichen Hauptverhandlung und nicht erst in der Revisionsinstanz zu klären, ob das erkennende Gericht vorschriftsmäßig besetzt ist, so müssen die Rügeberechtigten, die hinsichtlich des Einwands besonderen Begründungspflichten unterworfen sind, wie auch das nach § 222 b Abs. 2 StPO über den Einwand entscheidende Gericht in der Lage sein, anhand der maßgeblichen Tatsachen zu beurteilen, ob Besetzungsmängel vorhanden sind (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg aaO § 222 b Rdn. 25).

20

All dies erfordert im Falle der Änderung der Geschäftsverteilung wegen Überlastung eines Spruchkörpers im Sinne des § 21 e Abs. 3 StPO, insbesondere bei Umverteilung (auch) bereits anhängiger Verfahren eine Begründung der Anordnung zugleich mit dem maßgeblichen Beschluss des Präsidiums. Etwaige Begründungsmängel können spätestens bis zur Entscheidung über einen erhobenen Besetzungseinwand gemäß § 222 b StPO behoben werden, sofern der zunächst einer umfassenden Begründung ermangelnde Änderungsbeschluss des Präsidiums durch eine ausführliche, alle Gründe für die Umverteilung dokumentierende Begründung in einem ergänzenden Beschluss des Präsidiums bestätigt wird, so dass der Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt einen berechtigten Anlass zu der Annahme hatte, die Gerichtszuständigkeit sei zu seinen Lasten manipuliert worden (vgl. BVerfG, Beschl. vom 18. März 2009 - 2 BvR 229/09).

21

Daran gemessen war die vom Präsidenten des Landgerichts in seinem Schreiben an den Verteidiger vom 8. Februar 2007 vor Beginn der Hauptverhandlung erteilte Auskunft zwar noch rechtzeitig; indes war sie nach ihrem sachlichen Gehalt nicht geeignet, die Prüfung der Änderung der Geschäftsverteilung nachträglich zu ermöglichen. Das Schreiben enthielt lediglich die Behauptung einer - nur innerhalb der Justiz bekannten - Überlastung der Strafkammer 3 zum Zeitpunkt des Präsidiumsbeschlusses, belegte diese jedoch nicht mit Tatsachen. Gleiches gilt für die Mitteilung des Landgerichtspräsidenten , dass er vor der Einrichtung der Hilfsstrafkammer 3 a mit dem Vorsitzenden und dem stellvertretenden Vorsitzenden der ordentlichen Strafkammer 3 Gespräche geführt habe, in denen die Überlastung der Kammer nochmals dargelegt und erörtert worden sei. Die erforderliche Dokumentation der Gründe des Präsidiumsbeschlusses wurde somit auch nicht rechtzeitig nachgeholt.

22

4. Aus all dem folgt für die Entscheidung über die Besetzungsrüge:

23

a) Da der Angeklagte mit seinem in der Hauptverhandlung rechtzeitig erhobenen Besetzungseinwand alle Tatsachen vorgebracht hat, die ihm zu den Hintergründen der Errichtung der Hilfsstrafkammer 3 a zugänglich waren, hat er die ihm gemäß § 222 b Abs. 1 Satz 2 StPO insoweit obliegende Vortragslast erfüllt und ist daher mit der Besetzungsrüge nicht nach § 338 Nr. 1 Buchst. b StPO präkludiert. Weiteres musste er nicht darlegen; insbesondere war er mangels jeder Dokumentation der für die "Anordnung (1/2007)" maßgeblichen Gründe nicht gehalten, seinerseits die Tatsachen vorzutragen, die die Hilfsstrafkammer benötigte, um die Rechtmäßigkeit dieser Anordnung und damit ihre eigene Zuständigkeit sowie die Berechtigung des Besetzungseinwands inhaltlich prüfen zu können.

24

Das auf den Besetzungseinwand in den erstinstanzlichen Verfahren vor den Landgerichten und Oberlandesgerichten eröffnete Zwischenverfahren dient dazu, die Prüfung und Beanstandung der Gerichtsbesetzung auf den von § 222 b Abs. 1 Satz 1 StPO beschriebenen Zeitpunkt vorzuverlegen, damit ein Fehler rechtzeitig aufgedeckt und gegebenenfalls geheilt wird. Damit wird auch dem Recht des Angeklagten, sich nur vor seinem gesetzlichen Richter verantworten zu müssen, besser Rechnung getragen, als wenn er darauf verwiesen würde, dieses Recht erst mit der Revision geltend zu machen. Ist jedoch der Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung zur Wahrung der entsprechenden Revisionsrüge zu Beginn der Hauptverhandlung zu erheben, so muss rechtlich und faktisch auch die Möglichkeit zur Prüfung der Besetzung vor der Verhandlung bestehen, da andernfalls die Rechte der Prozessbeteiligten und insbesondere des Angeklagten in nicht hinnehmbarer Weise verkürzt würden. Ihm ist daher - jedenfalls auf sein Verlangen - die insoweit erforderliche Tatsachenkenntnis zu verschaffen, nicht etwa muss er diese Tatsachen selbst ermitteln. Denn aus dem Grundsatz einer rechtsstaatlichen, fairen Verfahrensführung folgt, dass ihm eine effektive Überprüfung der Besetzung ermöglicht werden muss, und dass die Präklusionswirkung des nicht vollständig erhobenen Einwandes für das Revisionsverfahren nur so weit reichen darf, wie diese Möglichkeit gewährt worden ist. Hieraus ergibt sich, dass in den in Betracht kommen- den Fällen eine Pflicht zur Mitteilung der Gerichtsbesetzung und zur Information über die hierfür maßgebenden Gründe besteht sowie ein ausreichend bemessener Zeitraum gewährt werden muss (vgl. Begründung des Gesetzesentwurfs BTDrucks. 8/976 S. 26).

25

Da hier die Gründe, die für die Einrichtung der Hilfsstrafkammer 3 a bestimmend waren, nicht dokumentiert worden sind, war es dem Angeklagten unmöglich, die Ordnungsmäßigkeit der Besetzung des erkennenden Gerichts auch nur im Ansatz zu überprüfen. Damit konnte er nicht beurteilen, ob ein Besetzungseinwand berechtigt war oder für seine Erhebung kein Anlass bestand. Demgemäß war er entweder darauf verwiesen, die Wahrung seines Rechts auf den gesetzlichen Richter in der ersten Instanz ungeprüft zu lassen - was die Präklusion seiner erst im Revisionsverfahren geltend gemachten Besetzungsrüge zur Folge gehabt hätte - oder den Besetzungseinwand - wie geschehen - vorsorglich und "ins Blaue hinein" zu erheben. Zwar war er dabei nicht in der Lage, diesen Einwand in der vorgeschriebenen Art und Weise zu begründen; denn hierzu hätte er die Fehlerhaftigkeit der Besetzung substantiiert behaupten, also anhand von Tatsachen schlüssig darlegen (§ 222 b Abs. 1 Satz 2 StPO), sowie alle Beanstandungen gleichzeitig vorbringen müssen (§ 222 b Abs. 1 Satz 3 StPO; vgl. Gollwitzer aaO § 222 b Rdn. 17, 18; Schlüchter aaO § 222 a Rdn. 1). Dies kann jedoch aus den dargelegten Gründen nicht zu seinen Lasten gehen. Da ihm keine Dokumentation über die Gründe für die Änderung der Geschäftsverteilung zur Verfügung stand, durfte er sich zur Begründung des Besetzungseinwands daher auf die Beanstandung beschränken, dass mangels vorhandener Unterlagen nicht nachzuvollziehen sei, aufgrund welcher Tatsachen das Präsidium die Hilfsstrafkammer eingerichtet hat. Das aus § 222 a Abs. 3 StPO folgende Recht auf Einsicht in die Besetzungsunterlagen änderte hieran nichts, weil es - worauf der Präsident in seinem Schreiben an den Verteidiger hingewiesen hatte - eine Niederlegung der Gründe für die Umverteilung der Geschäfte nicht gab.

26

Demgegenüber kann vom Angeklagten nicht verlangt werden, dass er über die eingeholten Mitteilungen der Justizverwaltung hinaus selbst ermitteln müsse, ob die Errichtung einer Hilfsstrafkammer und die Zuweisung der Geschäfte an diese ordnungsgemäß waren. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - jede Dokumentation zu der entsprechenden Entscheidung des Präsidiums fehlt. Denn dies würde bedeuten, dass dem Angeklagten die Pflicht auferlegt würde, selbst die gesamte Belastungssituation der ordentlichen Strafkammer in allen Einzelheiten zu erforschen und die insoweit maßgeblichen Tatsachen festzustellen. Dies wäre - falls es überhaupt gelingen könnte - mit einem enormen Aufwand verbunden und würde etwa auch die Einsicht in verfahrensfremde Akten sowie alle sonstige interne Unterlagen der als überlastet angesehenen Strafkammer, wie zum Beispiel Verhandlungskalender und Terminierungspläne erfordern. Solch umfangreiche Ermittlungen sind einem Angeklagten - zumal innerhalb der regelmäßig kurzen Zeit zwischen der Mitteilung der Gerichtsbesetzung und dem Beginn der Hauptverhandlung sowie ungeachtet der Frage, ob entsprechende Einsichtsrechte überhaupt bestünden - jedenfalls nicht zuzumuten und in der Regel tatsächlich auch gar nicht möglich. Ob dies anders zu beurteilen ist, wenn eine Begründung der Änderung der Geschäftsverteilung vorliegt und zusätzlich nur wenige einzelne Umstände ermittelt und vorgetragen werden müssen (vgl. BGHSt 44, 161, 163 f.), braucht hier nicht entschieden zu werden.

27

b) Für die aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO folgende Vortragslast des Angeklagten zur Begründung der Besetzungsrüge in der Revision gilt das Entsprechende. Ist eine Dokumentation der Gründe für die Änderung der Ge- schäftsverteilung nicht vorhanden und hat der Angeklagte auf seinen Besetzungseinwand keine weitergehenden Informationen erhalten, so kann er auch die im Revisionsverfahren erhobene (nicht präkludierte) Besetzungsrüge nur ebenso pauschal ausführen, wie seinen Besetzungseinwand. Vom Angeklagten zu verlangen, dass er für das Revisionsverfahren darüber hinaus alle Tatsachen ermitteln (und vortragen) müsse, die eine nicht ordnungsgemäße Besetzung der Hilfsstrafkammer belegen, würde die aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO folgenden Pflichten überspannen (vgl. BVerfG StV 2006, 57; StraFo 2005, 512 m. w. N.; Beschl. vom 10. März 2009 - 2 BvR 49/09).

28

c) Die vom Senat zu den Gründen der Errichtung der Hilfsstrafkammer eingeholten dienstlichen Stellungnahmen des Präsidenten des Landgerichts und des damaligen Vorsitzenden der ordentlichen Strafkammer 3 können nicht herangezogen werden, um die vorschriftsmäßige Besetzung des erkennenden Gerichts nachträglich zu belegen. Denn aus dem dargelegten Sinn und Zweck der Rügepräklusion nach § 222 b Abs. 1, § 338 Nr. 1 StPO folgt, dass jedenfalls dann, wenn jede Dokumentation der Gründe für die Errichtung einer Hilfsstrafkammer und die Übertragung bereits anderweit anhängiger Verfahren in deren Zuständigkeit unterblieben ist, ein Nachschieben von Gründen nach der Entscheidung über den Besetzungseinwand unbeachtlich ist und insbesondere einer mit der Revision erhobenen Besetzungsrüge nicht mehr den Boden entziehen kann. Vielmehr greift diese ohne weiteres durch. Denn in diesem Fall muss auch der im Revisionsverfahren herrschende Grundsatz zurückstehen, dass nur ein bewiesener Verfahrensmangel zur Aufhebung eines Urteils führen kann (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 337 Rdn. 10). Hierzu gilt:

29

Im Allgemeinen sind die zu einer Besetzungsrüge vorgebrachten Tatsachenbehauptungen , die nicht durch den Inhalt des Protokolls bewiesen werden können (§ 274 StPO), zwar der Überprüfung durch das Revisionsgericht im Wege des Freibeweises zugänglich (vgl. Sarstedt/Hamm, Die Revision in Strafsachen , 6. Aufl. Rdn. 295 ff., 298). Eine abweichende Beurteilung ist aber dann geboten, wenn im Revisionsverfahren erstmals die auch dem Revisionsführer bisher unbekannten Tatsachen in vollem Umfang ermittelt werden müssten, die für die Beurteilung der Zuständigkeit des erstinstanzlich erkennenden Spruchkörpers maßgeblich sind, und dadurch der Regelungszweck der § 222 b Abs. 1, § 338 Nr. 1 StPO konterkariert würde. Hierfür ist auch von Belang, dass das Revisionsverfahren zur Ermittlung der Hintergründe der regelmäßig schon länger zurückliegenden Präsidiumsentscheidungen denkbar ungeeignet ist, weil eine exakte Aufklärung der entsprechenden Umstände wegen des erheblichen Zeitablaufs kaum geleistet werden kann. Aus diesem Grund könnten die Durchführung des Freibeweisverfahrens und die Heranziehung seiner Erkenntnisse im Übrigen darauf hinauslaufen, dass sich die Nachlässigkeit des Präsidiums im Ergebnis zu Lasten des Beschwerdeführers auswirkt. Denn führten die freibeweislichen Erhebungen nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, so bliebe der gerügte Besetzungsmangel unbewiesen mit der Folge, dass - verfassungsrechtlich unbedenklich - von einer ordnungsgemäßen Besetzung auszugehen wäre (vgl. Meyer-Goßner aaO § 337 Rdn. 12). Danach ist es im vorliegenden Fall letztlich ohne Belang, ob die Besetzung des erkennenden Gerichts tatsächlich nicht vorschriftsmäßig im Sinne von § 338 Nr. 1 StPO war. Der Senat weist daher nur ergänzend darauf hin, dass auch der Inhalt der von ihm eingeholten dienstlichen Erklärungen nach den aufgezeigten Maßstäben die Rechtmäßigkeit der "Anordnung (1/2007)" zur Errichtung der Hilfsstrafkammer und Umverteilung von Strafverfahren nicht belegt.

30

Ob das Freibeweisverfahren in der Revision durchzuführen ist und dadurch erlangte Erkenntnisse heranzuziehen sind, wenn eine vorhandene Dokumentation nur punktuell zu ergänzen ist (vgl. BGHSt 44, 161), kann der Senat wiederum offen lassen.

31

d) Die Sache bedarf somit neuer Verhandlung und Entscheidung.

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in vier Fällen zu der Gesamtgeldstrafe von 360 Tagessätzen zu 60,-- Euro verurteilt, der Einzelstrafen von 150, 120, 140 und 90 Tagessätzen zu Grunde lagen. Wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung hat das Landgericht 60 Tagessätze der Gesamtgeldstrafe für vollstreckt erklärt. Gegen die Verurteilung richtet sich die Revision der Angeklagten, mit der sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

2

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

3

Die Angeklagte war Gesellschafterin der in E. geschäftsansässigen Br. B. GmbH (nachfolgend: B. GmbH). Geschäftsgegenstand des Unternehmens war der An- und Verkauf von Branntwein und sonstigen alkoholischen Getränken. Geschäftsführer der Gesellschaft war der Ehemann der Angeklagten, der zwischenzeitlich verstorbene P. B. .

4

In den Jahren 1999 bis 2002 kaufte die B. GmbH von dem anderweitig wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei verurteilten L. in insgesamt 331 Einzelgeschäften 146.247 Liter reinen Alkohols an, der in den diesbezüglichen Ankaufsbelegen wahrheitswidrig als Tresterbranntwein deklariert wurde. Tatsächlich handelte es sich um Branntwein, der von dem anderweitig wegen Steuerhinterziehung verurteilten W. aus Zucker und Hefe in einer „Geheimbrennerei“ (UA S. 18) gewonnen worden war, ohne dass W. die erforderlichen Steueranmeldungen abgegeben hatte. Dadurch war Branntweinsteuer in Höhe von 1.905.596,-- Euro hinterzogen worden.

5

Beim Ankauf des unversteuerten Branntweins wirkte die Angeklagte im Einvernehmen mit ihrem Ehemann arbeitsteilig regelmäßig dergestalt zusammen , dass dieser den Branntwein aus den Transportbehältnissen des Lieferanten abpumpte, die angelieferten Mengen und deren Alkoholgehalt bestimmte und diese Werte auf einem Notizzettel vermerkte. Anhand dieser Notizen erstellte sodann die Angeklagte den Ankaufsbeleg, berechnete den Kaufpreis und zahlte diesen an L. aus. Hierbei nahm die Angeklagte billigend in Kauf, dass es sich bei L. s Lieferungen um illegal hergestellten und unversteuerten Branntwein handelte. Gleichwohl wirkte sie bei den Ankäufen mit, um der B. GmbH und somit sich selbst durch den gewinnbringenden Weiterverkauf des Branntweins eine ständige Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen.

6

2. Die Strafkammer hat der Angeklagten im Tatzeitraum lediglich die Einzelankäufe der B. GmbH bei dem Lieferanten L. zugerechnet, für die die Angeklagte entsprechende Ankaufsbelege selbst unterzeichnet hatte. Dabei hat das Landgericht die Ankäufe eines Kalenderjahres jeweils zu einer Tat der Steuerhehlerei zusammengefasst, um so die jährlichen Mengen Branntwein, die der Zeuge L. aus rechtmäßiger Quelle bezogen und neben dem unversteuerten Branntwein geliefert hatte, in Abzug bringen zu können.

II.

7

1. Soweit die Revision die Verletzung formellen Rechts rügt, weil sich die Strafkammer einerseits nicht an eine Wahrunterstellung, mit der ein Beweisantrag zurückgewiesen worden war, gehalten und weil sie unter Verstoß gegen § 261 StPO eine in der Hauptverhandlung verlesene Urkunde nicht hinreichend erörtert habe, bleibt die Revision aus den vom Generalbundesanwalt, auch schon in seiner Antragsschrift vom 31. August 2009, zutreffend dargelegten Gründen erfolglos.

8

2. Weiter rügt die Revision, die Strafkammer habe einen in entsprechender Anwendung von § 265 StPO gebotenen Hinweis unterlassen. Im Urteil sei nämlich festgestellt worden, dass der Zeuge L. den illegal hergestellten Branntwein allein von dem Zeugen W. erworben habe. Demgegenüber war in der Anklage noch davon die Rede, dass L. , der stets einräumte , dass der gesamte von ihm an die B. GmbH gelieferte Branntwein nicht versteuert war, einen Teil des Branntweins seinerseits von einem unbekannten Vortäter erhalten habe.

9

Auch diese Rüge ist unbegründet. Im Hinblick auf die von der Revision geltend gemachten tatsächlichen Gesichtspunkte war eine aus entsprechender Anwendung von § 265 StPO folgende Hinweispflicht nicht gegeben. Eine solche besteht vielmehr grundsätzlich nur dort, wo – wie in den Fällen einer Änderung der Tatzeit, der Tatbeteiligten, des Tatopfers oder der Tathandlung – die Abweichung solche Tatsachen betrifft, in denen die Merkmale des gesetzlichen Straftatbestandes gefunden werden (BGH StV 1988, 472, 473; NStZ 2000, 48, 49). Soweit es um Änderungen der Tatbeteiligten geht, handelt es sich etwa um Fälle, in denen das Gericht – anders als angeklagt – nicht von eigenhändiger Täterschaft oder von anderer unmittelbarer Tatbeteiligung ausgegangen ist (BGH, Beschl. vom 28. Oktober 1976 – 4 StR 476/76 = MDR 1977, 108 f.; BGH MDR 1980, 107 f.; BGH NStZ-RR 2002, 98).

10

Eine solche oder eine damit vergleichbare Abweichung liegt hier nicht vor. Die Frage, ob W. oder jemand anders hinsichtlich eines Teils der abgeurteilten Mengen Vortäter des Vortäters der Steuerhehlerei der Angeklagten ist, führt nicht dazu, dass die Tat aufgrund der Abweichung eine andere, in ihrem Wesen von der angeklagten Tat verschiedene Verwirklichung des identischen Strafgesetzes darstellt (vgl. BGH, Beschl. vom 28. Oktober 1976 – 4 StR 476/76). Der der Angeklagten gegenüber erhobene Schuldvorwurf betrifft den Ankauf illegal hergestellten Branntweins, für den keine Branntweinsteuer gezahlt worden war. Dieser wurde vom Zeugen L. , der insoweit als Zwischenhehler aufgetreten ist (vgl. Jäger in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht , 7. Aufl. § 374 AO, Rdn. 8), an die B. GmbH verkauft. Im Hinblick auf dieses Tatgeschehen enthält das Urteil ebenso wenig eine Abweichung zur Anklage wie im Hinblick auf die Menge des angekauften Branntweins.

11

Die maßgeblichen Feststellungen in diesem Zusammenhang hat das Landgericht aufgrund einer in revisionsrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung getroffen, nachdem es zu einer von der Anklage abweichenden Aussage des Zeugen L. gekommen war. Dass es zu der abweichenden Aussage des Zeugen kam, wurde von der Revision bereits in der Begründungsschrift vorgetragen und in der Revisionshauptverhandlung bestätigt. Dieser Verfahrensgang bestätigt aber zusätzlich, dass die Strafkammer nicht gegen eine sie in diesem Zusammenhang treffende Hinweispflicht verstoßen hat. Denn die verfahrensgegenständliche Abweichung erweist sich lediglich als Konkretisierung des Geschehensbildes der Tat im weiteren Sinne, mit der ein Angeklagter zu rechnen hat und die ihn grundsätzlich nicht überraschen kann, wenn er die Verhandlung verfolgt, deren Beweisergebnis die Feststellung dieser Konkretisierung rechtfertigt (BGH NStZ 2000, 48 f. m.w.N.). Allein der Umstand, dass in der Hauptverhandlung angefallene neue Erkenntnisse zum Vortäter des Vortäters – je nach den Umständen des Falles – neue Möglichkeiten der Verteidigung eröffnen können, führt nicht dazu, dass diese neuen Erkenntnisse eine gerichtliche Hinweispflicht auslösen würden.

12

3. Zuletzt macht die Revision geltend, dass das Landgericht unter Verstoß gegen § 261 StPO im Selbstleseverfahren eingefügte Urkunden fehlerhaft gewürdigt habe.

13

a) Die Revision teilt zur Begründung der Rüge den Inhalt von vier Ankaufsbelegen mit, die im Zusammenhang mit dem Erwerb von Branntwein von dem Zeugen L. durch die B. GmbH erstellt wurden. Die Unterschriften auf drei der vier Belege unterscheiden sich nach Auffassung der Revision „so evident von dem Schriftbild der Unterschriften, die die Strafkammer der Angeklagten zugeordnet hat, dass die Strafkammer jedenfalls ohne weitere Be- weiswürdigung gehindert war, diese Unterschriften auch der Angeklagten zuzuordnen“.

14

b) Der Senat braucht der Zulässigkeit dieser Verfahrensrüge nicht näher nachzugehen (vgl. insoweit einerseits BGHSt 29, 18, 21; andererseits BGH NStZ 2007, 115, 116), da das Urteil auf dem behaupteten Verfahrensverstoß nicht beruhen kann.

15

Soweit das Landgericht der Angeklagten den Ankauf von Branntwein in den drei Einzellieferungen, die mit den fraglichen Ankaufsbelegen dokumentiert wurden, nicht rechtsfehlerfrei zugeordnet haben sollte, hätte sich die Menge des von der Angeklagten angekauften Branntweins um 1.480 Liter reinen Alkohols und demnach die hinterzogenen Steuern um fast 20.000,-- Euro verringert. Der Schuldspruch wäre hiervon nicht berührt. Angesichts der verbleibenden Alkoholmenge von fast 43.000 Litern, die im fraglichen Tatzeitraum (Geschäftsjahr 2001) unter Mitwirkung der Angeklagten angekauft wurde, dem insoweit perpetuierten Steuerschaden von 547.000,-- Euro und der für dieses Geschäftsjahr verhängten Einzelgeldstrafe, kann der Senat ausschließen, dass die Strafkammer unter Zugrundelegung des nur unwesentlich geringeren Schuldumfangs zu einer noch milderen Einzelstrafe zu Gunsten der Angeklagten gelangt wäre.

III.

16

Auch die Sachrüge ist nicht begründet.

17

1. Mit ihren Angriffen auf die Beweiswürdigung zeigt die Revision keine Rechtsfehler auf. Die Schlüsse, die die Strafkammer auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen zieht, sind – auch soweit sie sich auf innere Tatsachen beziehen – möglich. Widersprüche oder Lücken sind nicht gegeben. Im Übrigen beschränkt sich die Revision darauf, ihre eigene Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen des Landgerichts zu setzen.

18

2. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch. Danach hat die Angeklagte gemeinsam mit ihrem Ehemann der B. GmbH den Branntwein verschafft. Hierbei nahm sie zumindest billigend in Kauf, dass die bei dessen Herstellung entstandene Branntweinsteuer hinterzogen worden war. Die Angeklagte handelte hierbei in (Dritt-)Bereich-erungsabsicht. Eine solche ist beim Ankauf bemakelter Ware zum Marktpreis gegeben, wenn die Ware – wie festgestellt – mit Gewinn weiterverkauft werden soll (BGH NStZ 1981, 147). Ebenfalls frei von Rechtsfehlern ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen die Annahme, die Angeklagte habe hierbei gewerbsmäßig gehandelt. Auch wenn die Einnahme mittelbar erzielt wird, ist gewerbsmäßiges Handeln gegeben (vgl. Jäger in Klein AO 10. Aufl. § 373 Rdn. 17 m.w.N.).

19

Zutreffend weist der Generalbundesanwalt zwar daraufhin, dass grundsätzlich jede Ankaufshandlung bemakelter Gegenstände i.S.v. § 374 AO eine selbstständige Tat in materieller Hinsicht darstellt. Die Angeklagte ist jedoch dadurch, dass die Strafkammer die Ankaufshandlungen eines Geschäftsjahres zu jeweils einer Tat zusammengezogen hat, nicht beschwert. Der Senat kann im Hinblick auf die verhängten Einzelstrafen ausschließen, dass das Urteil ohne den Rechtsfehler für die Angeklagte günstiger ausgefallen wäre (vgl. § 374 Abs. 1 Alt. 2 AO i.V.m. § 373 Abs. 1 aF, § 47 Abs. 2 Satz 2 StGB).

20

3. Auf der Grundlage der im Urteil getroffenen Feststellungen ist auch der Schuldumfang rechtsfehlerfrei festgestellt. Der Senat teilt nicht die Auffassung , aufgrund der Sachrüge habe er die Vereinbarkeit des Urteils mit sich bei den Sachakten befindlichen Ankaufsbelegen zu überprüfen. Eine Verfahrensrü- ge ist insoweit nicht erhoben. Anderes ergibt sich auch nicht aus der Verfahrensrüge , die mit der Begründung erhoben wurde, die Unterschrift auf den dort mitgeteilten Ankaufsbelegen sei fehlerhaft gewürdigt worden (vgl. oben II. 3.).

21

Grundlage der Prüfung des Revisionsgerichts auf die Sachrüge sind die Urteilurkunde und die Abbildungen, auf die nach § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO verwiesen wird. Alle anderen Erkenntnisquellen sind dem Revisionsgericht grundsätzlich verschlossen. Den Akteninhalt darf das Revisionsgericht in der Regel bei der Prüfung der Sachrüge nicht berücksichtigen (Kuckein in KK StPO § 352 Rdn. 16 m.w.N.). Etwas anderes gilt zwar dann, wenn Aktenteile durch eine zulässige Verfahrensrüge zum Gegenstand des Revisionsvortrags gemacht wurden (vgl. BGH, Urt. vom 16. Oktober 2006 – 1 StR 180/06; Urt. vom 23. Januar 2003 – 4 StR 412/02; NJW 1986, 1699, 1700; StV 1993, 176, 177). Dies ist vorliegend aber nicht der Fall. Mit der unter II. 3. dargestellten Verfahrensrüge macht die Revision lediglich vier von über 350 Ankaufsbelegen zum Gegenstand ihres Vortrags.

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Anderes ergibt sich auch nicht aus einem Urteil des Senats vom 17. Dezember 1968 (1 StR 161/68; BGHSt 22, 282). Dort war ein Buch, dessen Verfasser die öffentliche Billigung von Straftaten vorgeworfen worden war, im Zuge einer Verfahrensrüge Gegenstand des Revisionsvortrags. Infolge dessen konnte der Senat den Inhalt des gesamten Buches auch bei Prüfung der Sachrüge zur Kenntnis nehmen (BGHSt aaO 289), da es sich um ein einheitliches Beweismittel handelte. Demgegenüber stellen die verfahrensgegenständlichen Ankaufsbelege jeweils für sich eine eigenständige Urkunde dar. Nur soweit diese mit einer Verfahrensrüge in das Revisionsverfahren eingeführt worden ist, kann sie auch im Rahmen der Sachrüge berücksichtigt werden. Die Tatsache, dass die einzelnen Urkunden aufgrund einer einheitlichen Anordnung nach § 249 Abs. 2 StPO im Selbstleseverfahren eingeführt worden sind, ändert an deren Eigenständigkeit nichts.