Bundesfinanzhof Beschluss, 21. Sept. 2011 - XI B 24/11

Die Beschwerde der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) wegen Nichtzulassung der Revision hat keinen Erfolg.

1. Die geltend gemachten Revisionszulassungsgründe liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache im zweiten Rechtsgang grundsätzliche Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) noch erfordert die Fortbildung des Rechts (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 1. Alternative FGO) eine erneute Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH).

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist --ihre Zulässigkeit unterstellt-- jedenfalls unbegründet.

a) Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn die für ihre Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Rechtsfrage das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Dies ist nur der Fall, wenn die für bedeutsam gehaltene Rechtsfrage im Allgemeininteresse klärungsbedürftig und im Streitfall klärbar ist. An der Klärungsbedürftigkeit fehlt es, wenn die Rechtsfrage anhand der gesetzlichen Grundlagen oder der bereits vorliegenden Rechtsprechung beantwortet werden kann und keine neuen Gesichtspunkte erkennbar sind, die eine erneute Prüfung und Entscheidung der Rechtsfrage durch den BFH geboten erscheinen lassen (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 23. März 2009 XI B 89/08, BFH/NV 2009, 976, m.w.N.).

aa) Die von der Klägerin im Kern für grundsätzlich bedeutsam gehaltene Rechtsfrage, ob die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) eine zwingende Vorgabe für das nationale deutsche Umsatzsteuerrecht dergestalt enthalte, dass auch bei "wissen können" von einer Einbindung in betrügerische Handlungen Dritter der Vorsteuerabzug zu versagen sei, ist nicht klärungsbedürftig.

Diese aufgeworfene Rechtsfrage ist entgegen der Ansicht der Klägerin durch die Rechtsprechung des EuGH und BFH bereits geklärt. Im Anschluss an die --im Wege der richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Umsatzsteuerrechts zu berücksichtigende-- Rechtsprechung des EuGH (EuGH-Urteile vom 12. Januar 2006 Rs. C-354/03, C-355/03 und C-484/03 --Optigen--, Slg. 2006, I-483, BFH/NV Beilage 2006, 144, Randnr. 51; vom 6. Juli 2006 Rs. C-439/04 und 440/04 --Kittel und Recolta Recycling--, Slg. 2006, I-6161, BFH/NV Beilage 2006, 454) hat der BFH entschieden, dass der Vorsteuerabzug zu versagen ist, wenn aufgrund objektiver Umstände feststeht, dass der Steuerpflichtige wusste oder wissen konnte bzw. hätte wissen müssen, dass er sich mit seinem Erwerb an einem Umsatz beteiligte, der in eine Mehrwertsteuerhinterziehung einbezogen war (vgl. das im 1. Rechtsgang ergangene BFH-Urteil vom 19. April 2007 V R 48/04, BFHE 217, 194, BStBl II 2009, 315, sowie das BFH-Urteil vom 12. August 2009 XI R 48/07, BFH/NV 2010, 259).

bb) Eine Rechtssache hat nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO grundsätzliche Bedeutung und führt zur Zulassung der Revision, wenn die nicht entfernte Möglichkeit besteht, dass im angestrebten Revisionsverfahren eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen sein wird. Dies ist nicht der Fall, wenn keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung oder der Gültigkeit einer Norm des Gemeinschaftsrechts bestehen können (Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 115 Rz 37, m.w.N.). Im Streitfall bestehen solche Zweifel angesichts der zitierten EuGH-Urteile nicht. Eine Vorabentscheidung des EuGH wäre im Streitfall in einem künftigen Revisionsverfahren nicht einzuholen.

cc) Die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO ist zu bejahen, wenn vernünftige Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit einer für die Entscheidung des Streitfalls maßgeblichen steuerrechtlichen Vorschrift bestehen (Gräber/Ruban, a.a.O., § 115 Rz 36, m.w.N.). Eine für den Streitfall entscheidungserhebliche steuerrechtliche Norm, deren Verfassungsmäßigkeit zweifelhaft sein könnte, wird von der Klägerin weder benannt noch ist sie ersichtlich. Sollte sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auch auf § 25d des Umsatzsteuergesetzes (UStG) beziehen, wäre diese Vorschrift für den Streitfall, der Umsatzsteuer-Voranmeldungen des Kalenderjahrs 1999 betrifft, nicht entscheidungserheblich. Die Regelung des § 25d UStG, nach dem der Unternehmer für schuldhaft nicht abgeführte Steuer haftet, ist erst nach dem den Streitfall betreffenden Zeitraum zum 1. Januar 2002 in Kraft getreten.

dd) Soweit sich die Klägerin in ihrer Beschwerdeschrift auf weitere angebliche Rechtsfehler des FG mit nach ihrer Ansicht grundsätzlicher Bedeutung wie etwa Verstöße gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze, fehlende tatsächliche Feststellungen oder fehlerhafte tatsächliche Würdigungen im Urteil bezieht, vermag dies die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nicht zu rechtfertigen. Mit diesem Vorbringen stellt die Klägerin die materielle Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung in Frage und rügt die ihres Erachtens fehlerhafte Rechtsanwendung, also materiell-rechtliche Fehler. Ein Revisionszulassungsgrund begründet dies jedoch nicht (vgl. BFH-Beschluss vom 5. Juni 2008 IX B 249/07, BFH/NV 2008, 1512, m.w.N.).

b) Die Revision ist auch nicht gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 1. Alternative FGO zur Fortbildung des Rechts zuzulassen. Der Zulassungsgrund für eine Revision zur Fortbildung des Rechts ist gegeben, wenn über bisher ungeklärte abstrakte Rechtsfragen zu entscheiden ist, insbesondere, wenn der Streitfall im allgemeinen Interesse Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts aufzustellen, Gesetzeslücken auszufüllen oder wenn gegen eine bestehende höchstrichterliche Rechtsprechung Argumente vorgetragen werden, die der BFH noch nicht erwogen hat (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BFH-Beschluss vom 17. Juni 2009 II B 33/08, BFH/NV 2010, 42, m.w.N.). Für diesen Zulassungsgrund gilt ebenso wie für den der grundsätzlichen Bedeutung gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO, dass es sich um eine klärungsbedürftige und im Streitfall klärbare Rechtsfrage handeln muss (vgl. BFH-Beschluss vom 15. Dezember 2004 X B 48/04, BFH/NV 2005, 698, m.w.N.). Die von der Klägerin sowohl zum Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung als auch zur Fortbildung des Rechts identisch aufgeworfene Rechtsfrage ist, wie bereits ausgeführt, nicht klärungsbedürftig.

2. Der Senat sieht von einer weiteren Begründung ab (§ 116 Abs. 5 Satz 2 FGO).

I. Die von der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) schriftlich zu ihrer Vertretung im Einspruchsverfahren bevollmächtigte H-GmbH legte mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2004 Einspruch gegen insgesamt 16 an die Klägerin gerichtete, mehrere Steuerarten betreffende Steuer- bzw. Feststellungsbescheide ein. Das seinerzeit zuständige Finanzamt … wies die H-GmbH gemäß § 80 Abs. 5 der Abgabenordnung (AO) als Bevollmächtigte zurück, da sie ohne Befugnis nach § 5 des Steuerberatungsgesetzes (StBerG) für die Klägerin geschäftsmäßige Hilfe in Steuersachen geleistet habe. Die Einsprüche der Klägerin und der H-GmbH blieben erfolglos.

Im Klageverfahren der H-GmbH machte diese geltend, sie habe mit Wirkung ab 1. Januar 2005 eine Unterbeteiligung an dem 50 % betragenden Anteil des Gesellschafters X an der Klägerin erworben. Das Finanzgericht (FG) wies die Klage durch Urteil vom 15. November 2007  13 K 901/05 ab, ohne die Klägerin nach § 60 der Finanzgerichtsordnung (FGO) beigeladen zu haben. Zur Begründung führte es aus, die Geschäftsmäßigkeit der Hilfeleistung der H-GmbH ergebe sich aus dem Umfang der von ihr für die Klägerin entfalteten Tätigkeiten sowie der nach eigenem Bekunden beabsichtigten künftigen Vertretung der Klägerin in weiteren Einspruchsverfahren. Die H-GmbH sei auch unter Berücksichtigung der von ihr behaupteten Unterbeteiligung nicht in eigenen Steuerrechtsangelegenheiten tätig geworden. Jedenfalls könne aus einer Unterbeteiligung nicht die Befugnis zur Hilfeleistung in den Steuerangelegenheiten der Gesellschaft, an der der Hauptbeteiligte beteiligt sei, hergeleitet werden.

Der Bundesfinanzhof (BFH) verwarf die Beschwerde der H-GmbH wegen Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil des FG durch Beschluss vom 28. Januar 2009 II B 68/08 als unzulässig, da die Begründung der Beschwerde den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO nicht genüge.

Das FG wies auch die Klage der Klägerin gegen die Zurückweisung der H-GmbH ab und nahm zur Begründung auf sein Urteil vom 15. November 2007  13 K 901/05 und den BFH-Beschluss vom 28. Januar 2009 II B 68/08 Bezug.

Mit der Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision macht die Klägerin grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) sowie die Erforderlichkeit einer Entscheidung des BFH zur Fortbildung des Rechts sowie zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO) geltend. Sie hält den BFH-Beschluss vom 28. Januar 2009 II B 68/08 für fehlerhaft.

II. Die Beschwerde ist unzulässig. Ihre Begründung entspricht nicht den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO. Nach dieser Vorschrift müssen in der Beschwerdebegründung die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO dargelegt werden.

1. Entgegen der Ansicht des Beklagten und Beschwerdegegners (während des finanzgerichtlichen Verfahrens zuständig gewordenes Finanzamt) war die Klage der Klägerin nicht bereits deshalb abzuweisen, weil die Klage der H-GmbH gegen die Zurückweisung als Bevollmächtigte rechtskräftig abgewiesen worden war. Da das FG die Klägerin im Verfahren der H-GmbH nicht beigeladen hatte und die Klägerin daher nicht Beteiligte in diesem Verfahren war (§ 57 FGO), binden die im Verfahren der H-GmbH ergangenen gerichtlichen Entscheidungen die Klägerin nicht nach § 110 Abs. 1 Satz 1 FGO.

2. Die Ausführungen der Klägerin entsprechen nicht den gesetzlichen Anforderungen an die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache oder der Erforderlichkeit einer Entscheidung des BFH zur Fortbildung des Rechts.

a) Die Darlegung dieser Zulassungsgründe verlangt von --vorliegend nicht gegebener-- Offenkundigkeit abgesehen substantiierte Ausführungen zur Klärungsbedürftigkeit einer hinreichend bestimmten Rechtsfrage, die im konkreten Streitfall voraussichtlich klärbar und deren Beurteilung zweifelhaft oder umstritten ist. Hierzu muss sich der Beschwerdeführer insbesondere mit der Rechtsprechung des BFH und den Äußerungen im Schrifttum auseinandersetzen (BFH-Beschlüsse vom 19. Juli 2007 V B 66/06, BFH/NV 2007, 2067; vom 14. September 2007 VIII B 20/07, BFH/NV 2008, 25; vom 30. Januar 2008 V B 57/07, BFH/NV 2008, 611; vom 27. Oktober 2009 VI B 160/08, BFH/NV 2010, 204; vom 17. November 2009 VI B 73/09, BFH/NV 2010, 452, und vom 8. März 2010 III B 123/09, BFH/NV 2010, 1288). Es sind Ausführungen erforderlich, aus denen sich ergibt, in welchem Umfang, von welcher Seite und aus welchen Gründen die Beantwortung der Rechtsfrage zweifelhaft und umstritten ist (BFH-Beschlüsse vom 30. August 2001 IV B 79, 80/01, BFHE 196, 30, BStBl II 2001, 837; vom 18. April 2005 II B 98/04, BFH/NV 2005, 1310; vom 24. Januar 2008 X B 87/07, BFH/NV 2008, 605; vom 14. September 2009 III B 119/08, BFH/NV 2010, 34; in BFH/NV 2010, 204, und vom 18. März 2010 X B 124/09, BFH/NV 2010, 1278). Allein das Fehlen einer Entscheidung des BFH zu der konkreten Fallgestaltung begründet weder einen Klärungsbedarf noch das erforderliche Allgemeininteresse (BFH-Beschlüsse vom 19. Mai 2008 V B 29/07, BFH/NV 2008, 1501, und in BFH/NV 2010, 1288).

Hat der BFH die vom Beschwerdeführer herausgestellte Rechtsfrage bereits entschieden, muss in der Beschwerdebegründung eingehend dargelegt werden, weshalb trotzdem weiterhin Klärungsbedarf bestehe. Insbesondere ist darzustellen, welche neuen und gewichtigen, vom BFH noch nicht geprüften Argumente in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung und/oder in der Literatur gegen die Rechtsauffassung des BFH vorgebracht worden seien (BFH-Beschluss vom 29. Oktober 2009 X B 100/09, BFH/NV 2010, 205, m.w.N.).

b) Diesen Anforderungen wird die Beschwerdebegründung nicht gerecht.

aa) Die Klägerin hält die Frage für klärungsbedürftig, ob eine Beteiligung an einer juristischen Person (GmbH) am Gesellschaftskapital einer anderen juristischen Person (GmbH) dazu führt, dass es sich bei der Erledigung der Steuerangelegenheiten der Beteiligungsgesellschaft nicht um eine Hilfeleistung i.S. des § 1 StBerG handelt und dies auch für den Fall der Unterbeteiligung an einer anderen Gesellschaft gilt.

Die Ausführungen der Klägerin zu dieser Frage genügen nicht den Erfordernissen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO. Die Klägerin macht nicht geltend, dass die Frage in Rechtsprechung oder Literatur anders als vom FG beurteilt werde. Die Klärungsbedürftigkeit der von der Klägerin aufgeworfenen Frage ergibt sich auch nicht aus der weiteren Beschwerdebegründung.

In der Literatur wird das Vorliegen einer Hilfeleistung i.S. des § 1 StBerG nicht bereits für den Fall verneint, dass ein Gesellschafter einer GmbH, der nicht Geschäftsführer ist, als Bevollmächtigter der GmbH in deren Steuerangelegenheiten tätig wird. Vielmehr wird in der Literatur die Auffassung vertreten, eine Hilfeleistung gegenüber anderen liege nur dann nicht vor, wenn durch eine finanzielle, wirtschaftliche und organisatorische Eingliederung eine Unternehmenseinheit von mehreren juristischen Personen gegeben sei (Gehre/Koslowski, Steuerberatungsgesetz, 6. Aufl. 2009, § 1 Rz 5; Charlier/Peter, Steuerberatungsgesetz, § 1 Rz 23; ebenso zur Abgrenzung eigener und fremder Rechtsangelegenheiten Chemnitz/Johnigk, Rechtsberatungsgesetz, 11. Aufl. 2003, Art. 1 § 1 Rz 78 für den Fall der Zusammenfassung mehrerer Kapitalgesellschaften in einem Konzern unter einheitlicher Leitung eines herrschenden Unternehmens). Bedenken gegen die Ausweitung der Sphäre der eigenen Angelegenheiten auf verbundene Unternehmen äußert Willerscheid in Kuhls/Meurers/Maxl/Schäfer/Goez/Willerscheid (Steuerberatungsgesetz, 2. Aufl. 2004, § 1 Rz 4).

Den Ausführungen der Klägerin lässt sich nicht hinreichend entnehmen, aus welchen Gründen insoweit eine Klärung in einem Revisionsverfahren erforderlich sein soll, obwohl sich die Ansicht der Klägerin mit den in der Literatur vertretenen Auffassungen nicht begründen lässt.

Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt der Klägerin, dass die Erledigung eigener Steuerangelegenheiten keine Hilfeleistung in Steuersachen i.S. des § 1 StBerG darstellt (Söhn in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 80 AO Rz 271; Rüsken in Beermann/ Gosch, AO § 80 Rz 149; Gehre/Koslowski, a.a.O., § 1 Rz 5; ebenso zu Art. 1 § 1 Abs. 1 des Rechtsberatungsgesetzes --RBerG-- Urteil des Bundesgerichtshofs --BGH-- vom 3. Mai 2007 I ZR 19/05, Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 2007, 3570). Die Frage, ob eine eigene oder eine fremde Rechtsangelegenheit betroffen ist, richtet sich danach, in wessen wirtschaftlichem Interesse die Besorgung der Angelegenheit liegt (BGH-Urteil in NJW 2007, 3570, m.w.N.). Ein lediglich mittelbares Eigeninteresse macht eine fremde Rechtsangelegenheit aber nicht zu einer eigenen (BGH-Urteil in NJW 2007, 3570, m.w.N.; Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 9. Juli 2008  6 U 51/08, NJW 2008, 3229; Römermann in Grunewald/ Römermann, Rechtsdienstleistungsgesetz, 2008, § 2 Rz 15). Soweit eigene und fremde Interessen wahrgenommen werden, kann von Fremdheit nur dann ausgegangen werden, wenn der Schwerpunkt nicht bei der eigenen Interessenwahrnehmung liegt (Kleine-Cosack, Rechtsdienstleistungsgesetz, 2. Aufl. 2008, § 2 Rz 56). Entscheidend ist, wessen Interesse aufgrund wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Vordergrund steht (Dreyer/ Müller in Dreyer/Lamm/Müller, Rechtsdienstleistungsgesetz, 1. Aufl. 2009, § 2 Rz 34).

So besorgt eine Bank nach dem von der Klägerin angeführten BGH-Urteil vom 6. November 1973 VI ZR 194/71 (BGHZ 61, 317, NJW 1974, 50) fremde Rechtsangelegenheiten, wenn sie sich als Kreditsicherheit Schadensersatzansprüche aus Verkehrsunfällen abtreten lässt und diese einzieht und wenn dabei nicht die Realisierung der Sicherheiten im Vordergrund steht, sondern die Bank wirtschaftliches Teilstück eines Verfahrens zur Entlastung der Geschädigten von der Schadensabwicklung einschließlich der Besorgung damit verbundener rechtlicher Angelegenheiten ist. Dem Eigeninteresse der Bank, die ihr zivilrechtlich zustehenden Forderungen einzuziehen und die angebotene Vertragsgestaltung zu Werbezwecken zu nutzen, maß der BGH keine Bedeutung zu. Fremde Rechtsangelegenheiten nimmt trotz Bestehens eines Eigeninteresses auch ein Mietwagenunternehmen wahr, das es übernimmt, für unfallgeschädigte Kunden die Schadensregulierung durchzuführen, und zwar auch dann, wenn es sich die Schadensersatzforderungen erfüllungshalber abtreten lässt und die von ihm eingezogenen Beträge auf seine Forderungen an die Kunden verrechnet; denn in einem solchen Fall werden den Geschädigten Rechtsangelegenheiten abgenommen, um die sie sich eigentlich selbst zu kümmern hätten (BGH-Urteil vom 26. Oktober 2004 VI ZR 300/03, NJW 2005, 135, m.w.N.).

Auf den Schwerpunkt der Interessenwahrnehmung hat der BGH auch im Urteil vom 28. Juni 1962 I ZR 32/61 (BGHZ 38, 71) abgestellt. Nach dieser Entscheidung kann der Haftpflichtversicherer im Haftpflichtprozess vor dem Amtsgericht den bei ihm versicherten Beklagten durch seine Angestellten vertreten lassen. Dies begründete der BGH damit, dass es sich dabei überwiegend um eine Besorgung eigener Rechtsangelegenheiten des Versicherers handle. Das wirtschaftliche Interesse am Haftpflichtprozess liege abgesehen von Sonderfällen in der Regel eindeutig bei dem Versicherer. Dieser sei nach den maßgebenden gesetzlichen Vorschriften und Versicherungsbedingungen zudem der eigentliche "Herr des Prozesses".

Mit dieser in der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorgenommenen differenzierten Abgrenzung der eigenen von den fremden Rechtsangelegenheiten hat sich die Klägerin nicht auseinander gesetzt und nicht dargelegt, aus welchen Gründen die Wahrnehmung der steuerlichen Angelegenheiten einer GmbH als Steuerschuldnerin und Adressatin von angefochtenen Bescheiden nicht dem Schwerpunkt nach in deren eigenem Interesse, sondern im unmittelbaren und überwiegenden Interesse ihrer Gesellschafter und etwaiger Unterbeteiligter liegen soll. Der Hinweis auf den Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 21. Mai 1992 3Z BR 12/92 (NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht 1992, 1343) genügt insoweit nicht; diese Entscheidung betraf nicht die Erledigung von Rechtsangelegenheiten einer Kapitalgesellschaft durch ihre Gesellschafter und ließ zudem für den zu entscheidenden Fall offen, ob eine fremde oder eigene Angelegenheit vorlag.

Die Klägerin hat auch nicht ausgeführt, warum die von ihr aufgeworfene Frage für die Zukunft klärungsbedürftig sein soll, obwohl der Gesetzgeber inzwischen in § 2 Abs. 3 Nr. 6 des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG) vom 12. Dezember 2007 (BGBl I 2007, 2840) eine Regelung für die Wahrnehmung von Rechtsangelegenheiten im Konzern geschaffen hat. Danach fällt die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes) nicht unter den Begriff der Rechtsdienstleistung, die gemäß § 2 Abs. 1 RDG eine Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten voraussetzt. Eine bloße Beteiligung einer Kapitalgesellschaft an einer anderen reicht danach nicht aus, um das Vorliegen einer Rechtsdienstleistung der einen Kapitalgesellschaft für die andere auszuschließen. Erst recht gilt dies bei Unterbeteiligungen an Gesellschaftsanteilen.

bb) Die Klägerin sieht ferner die Frage, wann die Grenze zur geschäftsmäßigen Hilfe in Steuersachen überschritten ist, als in einem Revisionsverfahren klärungsbedürftig an.

Auch insoweit entsprechen die Ausführungen in der Beschwerdebegründung nicht den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO. Die Klägerin legt nicht dar, inwiefern das Verständnis dieses Begriffs in Rechtsprechung und Literatur bezogen auf Sachverhalte wie im Streitfall nicht hinreichend konkretisiert und deshalb eine weitere Klärung in einem Revisionsverfahren erforderlich sei.

Geschäftsmäßigkeit liegt nach dem BFH-Urteil vom 4. Oktober 1995 VII R 38/95 (BFHE 178, 518, BStBl II 1996, 488) vor, wenn jemand ausdrücklich oder erkennbar die Absicht verfolgt, die Tätigkeit in gleicher Art zu wiederholen und zu einem wiederkehrenden oder dauernden Bestandteil seiner selbständigen Beschäftigung zu machen. Geschäftsmäßig kann eine Hilfeleistung auch dann sein, wenn sie nur für eine bestimmte Person erfolgt. Dies gilt zumindest dann, wenn sich die Hilfeleistung über einen längeren Zeitraum erstreckt und die einzelnen Tätigkeiten verschiedene Rechtsgebiete berühren (BFH-Beschluss vom 14. August 2001 II B 7/01, BFH/NV 2002, 51).

Die Anwendung dieser Grundsätze auf den Einzelfall (vgl. dazu unten 3.) verleiht der Sache keine grundsätzliche Bedeutung.

cc) Hinsichtlich der von der Klägerin ferner als klärungsbedürftig angesehenen Frage, wie eine Unterbeteiligung wirksam begründet und dem Unterbeteiligten steuerlich zugeordnet wird, fehlt es bereits an den erforderlichen Darlegungen zur Entscheidungserheblichkeit. Das FG hat die Klage nicht mit der Begründung abgewiesen, es fehle an einer Unterbeteiligung der H-GmbH oder diese sei nicht nachgewiesen, sondern die Frage des Bestehens einer Unterbeteiligung ausdrücklich offen gelassen.

3. Die Klägerin ist darüber hinaus der Ansicht, die Revision sei zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO), weil das FG gegen die Rechtsprechung des BFH im Beschluss in BFH/NV 2002, 51 verstoßen habe. Die H-GmbH habe nicht geschäftsmäßig gehandelt. Auch insoweit genügen die Ausführungen der Klägerin nicht den gesetzlichen Anforderungen an eine Beschwerdebegründung.

a) Um die Erforderlichkeit einer Entscheidung des BFH zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung in Gestalt einer Divergenz hinreichend darzulegen, müssen die tragenden Erwägungen der angefochtenen Entscheidung und der (vermeintlichen) Divergenzentscheidung so herausgearbeitet und gegenübergestellt werden, dass eine Abweichung im Grundsätzlichen erkennbar wird. Eine (angeblich) fehlerhafte Anwendung von Rechtsprechungsgrundsätzen auf die Besonderheiten des Einzelfalls sowie schlichte Subsumtionsfehler des FG reichen nicht aus (BFH-Beschlüsse vom 19. November 2007 VIII B 70/07, BFH/NV 2008, 380, und vom 19. Mai 2010 IX B 11/10, BFH/NV 2010, 1648).

b) Derartige Ausführungen enthält die Beschwerdebegründung nicht. Es fehlt an der erforderlichen Gegenüberstellung abstrakter und entscheidungserheblicher Rechtssätze.

Im Übrigen hat das FG seine Ansicht, die H-GmbH handle geschäftsmäßig, nicht nur auf die bereits eingelegten, mehrere Steuerarten betreffenden Einsprüche gestützt, sondern auch auf deren nach ihrem eigenen Bekunden bestehende Absicht, die Klägerin in weiteren Einspruchsverfahren zu vertreten.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

1. Soweit die Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) eine Revisionszulassung gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur Sicherung der Rechtseinheit und zur Rechtsfortbildung begehren, entspricht der von ihnen hervorgehobene abstrakte Rechtssatz des Finanzgerichts (FG), wonach bei einer auch teilweise selbstgenutzten Ferienwohnung zwingend eine auf 30 Jahre angelegte Prognose zur Ermittlung der Überschusserzielungsabsicht anzustellen sei, der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH), so insbesondere in dem von den Klägern selbst herangezogenen Urteil des BFH vom 6. November 2001 IX R 97/00 (BFHE 197, 151, BStBl II 2002, 726). Insoweit besteht kein Klärungsbedarf. Gleiches gilt für den Rechtssatz, dass bei einer ausschließlich an wechselnde Feriengäste vermieteten und in der übrigen Zeit hierfür bereitgehaltenen Ferienwohnung ohne weitere Prüfung von der Überschusserzielungsabsicht des Steuerpflichtigen auszugehen ist (s. BFH-Urteil in BFHE 197, 151, BStBl II 2002, 726).

In der Sache wenden sich die Kläger gegen die Beweiswürdigung des FG, welches davon ausging, dass das streitbefangene Appartement teils auch selbstgenutzt wurde. Dahin gehende Einwände können die Revisionszulassung indes nicht rechtfertigen, insbesondere sind damit die Voraussetzungen von § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO nicht dargetan; denn ob eine Selbstnutzung vorliegt oder die Ferienwohnung ohne jegliche Selbstnutzung dauernd zur Vermietung angeboten und bereitgehalten worden ist, hat das FG nach seiner aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung zu entscheiden (BFH-Urteil in BFHE 197, 151, BStBl II 2002, 726).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag der Kläger, zugunsten des Steuerpflichtigen könne von einer ausschließlichen Vermietung ausgegangen werden, wenn er glaubhaft mache, dass er die Entscheidung über die Vermietung einem ihm nicht nahestehenden Vermittler übertragen und eine Eigennutzung vertraglich für das Gesamtjahr ausgeschlossen habe. Auch insoweit wenden sich die Kläger lediglich gegen die Beweiswürdigung des FG, wonach sich die Kläger eine Eigennutzung der Ferienwohnung vorbehalten hatten.

Auch soweit die Kläger meinen, das FG weiche vom BFH-Urteil in BFHE 197, 151, BStBl II 2002, 726 ab, da es davon ausgehe, dass die Prognose der Überschusserzielungsabsicht nicht nur zu Beginn des Erwerbs der Ferienwohnung vorzunehmen sei, sondern dass eine derartige Prognose auch zu einem beliebigen Zeitpunkt unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich gewonnenen Erkenntnisse vorgenommen werden könne, liegt die behauptete Divergenz nicht vor. Denn das FG bezieht sich explizit auf das genannte BFH-Urteil und wendet dieses auf den Streitfall an.

Soweit die Kläger meinen, durch die Vorlage des Mietvertrages mit der Klagebegründung hätten sie die Überschusserzielungsabsicht nachgewiesen, wenden sie sich wiederum gegen die Beweiswürdigung des FG, machen damit aber keinen Revisionszulassungsgrund geltend. Gleiches gilt, soweit sie erstmalig im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren einen Auszug aus dem Verkaufsprospekt vorlegen; die Fehlerhaftigkeit der Beweiswürdigung des FG kann nicht im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde erfolgreich angegriffen werden.

Auch eine Divergenz zu den Urteilen des BFH vom 28. November 2007 IX R 9/06 (BFHE 220, 63, BStBl II 2008, 515) und vom 30. September 1997 IX R 80/94 (BFHE 184, 406, BStBl II 1998, 771) besteht nicht. Beide Judikate betreffen keine Ferienwohnungen.

2. Da es nach der materiell-rechtlichen Rechtsauffassung des FG nicht auf die Intention der Kläger, das streitbefangene Appartement als Kapitalanlage nutzen zu wollen, ankam, hat das FG auch seine Sachaufklärungspflicht (§ 76 FGO) nicht verletzt, indem es keine weitere Sachaufklärung hierzu angestellt hat.

3. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 116 Abs. 5 Satz 2 2. Halbsatz FGO abgesehen.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Nach § 115 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ist die Revision u.a. zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) erfordert (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 FGO). Die Nichtzulassung kann mit der Beschwerde angefochten werden (§ 116 Abs. 1 FGO). In der Beschwerdebegründung müssen die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO dargelegt werden (§ 116 Abs. 3 Satz 3 FGO).

1. Die vom Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) aufgeführten Rechtsfragen haben keine grundsätzliche Bedeutung.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn die für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Rechtsfrage das Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Die Zulassung der Revision kommt nur wegen einer klärungsbedürftigen und klärbaren Rechtsfrage in Betracht. An der Klärungsbedürftigkeit fehlt es, wenn die streitige Rechtsfrage aufgrund der Rechtsprechung bereits geklärt ist (vgl. BFH-Beschluss vom 2. April 2009 V B 15/08, BFH/NV 2009, 1284, m.w.N.).

a) Die vom Kläger aufgeworfene Rechtsfrage, ob die Steuer erhoben werden darf, wenn eine mangelhafte Durchsetzung die gleiche Steuerbelastung in Frage stellt, ist durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) und des BFH bereits geklärt:

Danach verlangt der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) für das Steuerrecht, dass die Steuerpflichtigen durch ein Steuergesetz rechtlich und tatsächlich gleich belastet werden. Eine Belastungsungleichheit, die durch Vollzugsmängel bei der Steuererhebung hervorgerufen wird, wie sie immer wieder vorkommen können und sich auch tatsächlich ereignen, führt indes noch nicht zu einer gleichheitswidrigen Benachteiligung einzelner Steuerpflichtiger und damit zur Verfassungswidrigkeit der materiell-rechtlichen Norm. Etwas anderes gilt dann, wenn sich eine Erhebungsregelung gegenüber einem Besteuerungstatbestand in der Weise strukturell gegenläufig auswirkt, dass der Besteuerungsanspruch weitgehend nicht durchgesetzt werden kann, und dieses Ergebnis dem Gesetzgeber zuzurechnen ist (vgl. BVerfG-Urteil vom 27. Juni 1991  2 BvR 1493/89, BVerfGE 84, 239, BStBl II 1991, 654; BFH-Beschluss vom 29. Oktober 2003 V B 45/03, BFH/NV 2004, 540). Dies setzt "wesentliche" Erhebungsdefizite bzw. "gravierende" Erhebungsmängel voraus (BVerfG-Urteil vom 9. März 2004  2 BvL 17/02, BVerfGE 110, 94, BStBl II 2005, 56), wobei maßgeblich auf den Regelfall des Besteuerungsverfahrens abzustellen ist (BVerfG-Urteile in BVerfGE 84, 239, BStBl II 1991, 654, und in BVerfGE 110, 94, BStBl II 2005, 56).

Der Kläger hat hierzu lediglich behauptet, dass die Umsatzsteuer auf ärztliche Leistungen plastischer Chirurgen in einigen Gegenden Deutschlands --wozu auch X-Stadt gehöre-- nicht erhoben werde, aber nicht substantiiert dargelegt, dass insoweit "wesentliche" Erhebungsdefizite bzw. "gravierende" Erhebungsmängel vorliegen und nicht nur immer wieder vorkommende Vollzugsmängel. Abgesehen davon ist weder ersichtlich noch vom Kläger vorgetragen, dass eine Nichterhebung auf einer strukturell gegenläufigen Erhebungsregel beruht. Schließlich vermittelt der Gleichheitssatz keinen Anspruch auf Anwendung einer rechtswidrigen Verwaltungspraxis und damit auf "Gleichheit im Unrecht" (BFH-Beschluss vom 26. September 2007 V B 8/06, BFHE 219, 245, BStBl II 2008, 405, unter 2.d, m.w.N.).

b) Mit der Rechtsfrage, ob die Berufung der Rechtsprechung auf den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) und die daraus folgende Umsetzung durch die Finanzverwaltung dann noch möglich ist, wenn die Rechtsprechung in anderen EU-Vertragsstaaten überhaupt nicht umgesetzt wird, legt der Kläger weder eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dar noch liegt eine solche vor.

aa) Zu den nach Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. c der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie 77/388/EWG) steuerfreien "Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin" hat der EuGH entschieden, dass diese der Diagnose, Behandlung und, soweit möglich, der Heilung von Krankheiten oder Gesundheitsstörungen dienen (vgl. EuGH-Urteile vom 6. November 2003 C-45/01, Dornier, Slg. 2003, I-12911, BFH/NV Beilage 2004, 40 Rdnr. 48; vom 27. April 2006 C-443/04 und C-444/04, Solleveld, Slg. 2006, I-3617, BFH/NV Beilage 2006, 299 Rdnr. 24, und vom 8. Juni 2006 C-106/05, LuP, Slg. 2006, I-5123, BFH/NV Beilage 2006, 442 Rdnr. 26). Sie müssen einen therapeutischen Zweck haben (EuGH-Urteil vom 20. November 2003 C-307/01, Peter D'Ambrumenil, Slg. 2003, I-13989, BFH/NV Beilage 2004, 115 Rdnr. 58). Keine Heilbehandlung im Bereich der Humanmedizin sind dagegen ärztliche Leistungen, Maßnahmen oder medizinische Eingriffe, die zu anderen Zwecken erfolgen (EuGH-Urteile vom 14. September 2000 C-384/98, D., Slg. 2000, I-6795, BFH/NV Beilage 2001, 31 Rdnr. 18; vom 10. September 2002 C-141/00, Kügler, Slg. 2002, I-6833, BFH/NV Beilage 2003, 30 Rdnr. 38; vom 20. November 2003 C-212/01, Unterpertinger, Slg. 2003, I-13859, BFH/NV Beilage 2004, 111 Rdnrn. 39 und 41; Peter D'Ambrumenil in Slg. 2003, I-13989, BFH/NV Beilage 2004, 115 Rdnr. 57). Aus diesen Entscheidungen hat der Senat gefolgert, dass Schönheitsoperationen nicht unter die Steuerbefreiung fallen, wenn deren Zweck nicht der Schutz der menschlichen Gesundheit ist (BFH-Urteil vom 15. Juli 2004 V R 27/03, BFHE 206, 471, BStBl II 2004, 862).

bb) Sofern in anderen Mitgliedstaaten die Umsätze von Ärzten aus chirurgisch-plastischen Operationen stets steuerfrei wären, käme zwar ein Verstoß gegen den gemeinschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz in Betracht. Ein solcher liegt vor, wenn unterschiedliche Vorschriften auf vergleichbare Situationen angewandt werden oder wenn dieselbe Vorschrift auf unterschiedliche Situationen angewendet wird (vgl. EuGH-Urteil vom 23. April 2009 C-460/07, Sandra Puffer, Slg. 2009, I-3251 Rdnr. 52, m.w.N.). Der Kläger hat hierzu lediglich behauptet, dass Schönheitsoperationen in mehreren Mitgliedstaaten nicht besteuert würden, aber nicht --durch Bezeichnung von Rechtsgrundlagen und/oder Zitieren von Gerichtsentscheidungen-- konkret dargelegt, worauf dies beruht.

cc) Im Übrigen ist es auch nach der Rechtsprechung des EuGH einem Steuerpflichtigen versagt, sich zu eigenen Gunsten auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung bei anderen zu berufen (vgl. EuGH-Urteile vom 9. Oktober 1984 C-188/83, Witte/Europäisches Parlament, Slg. 1984, 03465 Rdnr. 15; vom 31. März 1993 C-89/85, A. Ahlström Osakeyhtiö u.a., Slg. 1993, I-01307 Rdnr. 197).

c) Die Rechtsfrage, welcher Gesundheitsbegriff der Feststellung zur Erhebung der Umsatzsteuer zugrunde zu legen ist und wer (behandelnder Arzt, Gutachter, Patient) diese Feststellung zu treffen hat, ist nicht klärungsbedürftig.

Nach der Rechtsprechung des EuGH und des BFH sind die Steuerbefreiungen des Art. 13 der Richtlinie 77/388/EWG autonome gemeinschaftsrechtliche Begriffe, die eine von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterschiedliche Anwendung des Mehrwertsteuersystems vermeiden sollen (ständige Rechtsprechung, vgl. EuGH-Urteile Unterpertinger in Slg. 2003, I-13859, BFH/NV Beilage 2004, 111 Rdnr. 34; vom 14. Juni 2007 C-445/05, Haderer, BFH/NV Beilage 2007, 394, Rdnr. 17). Ob ein bestimmter Umsatz der Mehrwertsteuer zu unterwerfen oder von ihr zu befreien ist, kann folglich nicht davon abhängen, wie der Begriff der Gesundheit durch die Weltgesundheitsorganisation definiert wird (vgl. BFH-Beschluss vom 18. Februar 2008 V B 35/06, BFH/NV 2008, 1001, unter 4.a, bb).

Die Feststellung, ob bei chirurgisch-plastischen Operationen steuerpflichtige oder --wegen medizinischer Indikation-- steuerfreie Leistungen vorliegen, hat der behandelnde Arzt unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung zu treffen. Dabei kann im Regelfall von einer medizinischen Indikation ausgegangen werden, wenn die Kosten der Operation von den Sozialversicherungsträgern getragen werden (vgl. BFH-Urteil in BFHE 206, 471, BStBl II 2004, 862, unter 3.).

2. Die Revision ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 FGO) zuzulassen, um die vom Kläger bezeichneten Rechtsfragen zu klären.

Eine Zulassung der Revision zur Fortbildung des Rechts ist nur erforderlich, wenn über bisher ungeklärte abstrakte Rechtsfragen zu entscheiden wäre (vgl. BFH-Beschluss vom 10. November 2009 V B 68/09, Zeitschrift für Steuern und Recht 2010, R 164; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 115 Rz 41, m.w.N.).

Die erste und die dritte der vom Kläger aufgeworfenen Rechtsfragen sind, wie sich den Ausführungen unter 1. a) und 1. c) entnehmen lässt, als geklärt anzusehen. Hinsichtlich der zweiten Rechtsfrage scheitert eine Revisionszulassung bereits daran, dass der Kläger die Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfrage nicht i.S. von § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO dargelegt hat.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Entgegen der Auffassung der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) ist die Revision weder nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) wegen grundsätzlicher Bedeutung noch nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zur Rechtsfortbildung erforderlich.

a) Wird eine Nichtzulassungsbeschwerde auf grundsätzliche Bedeutung gestützt, setzt die Zulassung voraus, dass der Beschwerdeführer eine bestimmte für die Entscheidung des Streitfalls erhebliche abstrakte Rechtsfrage herausstellt, der grundsätzliche Bedeutung zukommen soll (vgl. z.B. Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 14. März 2000 V B 23/00, BFH/NV 2000, 1148). Darüber hinaus muss in der Beschwerdebegründung schlüssig und substantiiert dargetan werden, weshalb die für bedeutsam gehaltene Rechtsfrage im Allgemeininteresse klärungsbedürftig und im Streitfall klärbar ist (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 20. März 2006 II B 147/05, BFH/NV 2006, 1320).

b) Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt der Rechtsfrage, ob "Entschädigungszahlungen von Mietern im Rahmen der vorzeitigen Beendigung von Mietverträgen nicht steuerbarer Schadensersatz sind oder ob ein Entgelt für eine steuerbare Leistung vorliegt", keine grundsätzliche Bedeutung zu. Denn es ist durch die Rechtsprechung des BFH bereits geklärt, dass der entgeltliche Verzicht, eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit ganz oder teilweise auszuüben, als sonstige Leistung anzusehen ist (BFH-Urteile vom 24. August 2006 V R 19/05, BFHE 215, 321, BStBl II 2007, 187, unter II.3.b aa, zum Verzicht auf Rechte aus einem Planfeststellungsbeschluss; vom 7. Juli 2005 V R 34/03, BFHE 211, 59, BStBl II 2007, 66, Leitsatz, zur vorzeitigen Auflösung eines Beratervertrages, und vom 6. Mai 2004 V R 40/02, BFHE 205, 535, BStBl II 2004, 854, Leitsatz, zum Verzicht auf die Ausübung des Amtes als Testamentsvollstrecker).

Ein steuerbarer Verzicht liegt dementsprechend auch vor, wenn der Vermieter der Auflösung des Mietvertrages gegen Abfindungszahlung zustimmt und damit auf die weitere Durchführung des Mietvertrages verzichtet (BFH-Beschlüsse vom 26. März 1998 XI B 73/97, BFH/NV 1998, 1381, und vom 29. Juli 2009 V B 156/08, BFH/NV 2010, 238).

c) Aus dem von der Klägerin zitierten BFH-Beschluss vom 18. Januar 1990 V R 6/85 (BFH/NV 1991, 130) ergibt sich eine hiervon abweichende Beurteilung nur für den Fall, dass dem Vermieter kein Anspruch auf Vertragserfüllung zusteht, auf den er verzichten könnte.

Hierauf kommt es aber nach den für den Senat gemäß § 118 Abs. 2 FGO bindenden Feststellungen des Finanzgerichts (FG) im Streitfall nicht an. Denn aufgrund der Unwirksamkeit der durch den Mieter ausgesprochenen Kündigung wäre das Mietverhältnis ohne den Verzicht der Klägerin erst zum 31. Juli 2004 beendet worden. Da der Klägerin somit auf den ihr bis zu diesem Zeitpunkt zustehenden Anspruch auf Vertragserfüllung verzichtet hat, hat sich das FG mit seinem Urteil nicht in Widerspruch zur BFH-Rechtsprechung gesetzt, sondern ist entsprechend dieser Rechtsprechung davon ausgegangen, dass es sich bei vom Mieter für den Zeitraum bis zum 31. Juli 2004 entrichteten Mietausgleichszahlungen um ein Entgelt für eine Leistung und nicht um "Schadensersatz" gehandelt hat.

Auf die Frage, welche Grundsätze für Ausgleichszahlungen bei Leasingverträgen zu beachten sind, kommt es nach den Verhältnissen des Streitfalls nicht an, so dass dies in einem Revisionsverfahren auch nicht klärungsfähig wäre.

d) Unter Berücksichtigung der vorstehenden BFH-Rechtsprechung kommt auch keine Revisionszulassung zur Rechtsfortbildung gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO in Betracht.