Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 22. Dez. 2016 - 6 CE 16.2303

I.

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 24. Oktober 2016 - RN 1 E 16.1187 - wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 6.950,28 Euro festgesetzt.

I. Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung ihre Einstellung in den Vorbereitungsdienst für den gehobenen nichttechnischen Zolldienst beim Hauptzollamt Landshut.

Die Antragstellerin hat aufgrund einer Einstellungsprüfung im abschließenden Ranking des entsprechenden Auswahlverfahrens beim Hauptzollamt Landshut den zweiten Platz für den Einstellungstermin 1. August 2016 belegt. Für diesen Einstellungstermin waren dem Hauptzollamt Landshut für die Laufbahn des gehobenen Zolldienstes drei Einstellungsermächtigungen zugewiesen worden.

Mit Gesundheitszeugnis vom 22. Juni 2016 teilte die Amtsärztin des Gesundheitsamts Dingolfing der Antragsgegnerin mit, dass die Antragstellerin nach den Untersuchungsrichtlinien der Bundesfinanzverwaltung nur eingeschränkt tauglich sei. Es lägen Einschränkungen des Bewegungsapparates vor, die mit einer Beeinträchtigung der körperlichen Gewandtheit einhergehen könnten. Mit Schreiben vom 29. Juni 2016 lehnte das Hauptzollamt Landshut die Einstellung der Antragstellerin ab.

Mit Schreiben vom 27. Juli 2016 legte die Antragstellerin Widerspruch gegen das Schreiben vom 29. Juni 2016 ein, über den noch nicht entschieden ist.

Am 29. Juli 2016 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie zum 1. August 2016 als Beamtin auf Probe in den gehobenen nichttechnischen Zolldienst einzustellen, hilfsweise, der Antragsgegnerin zu untersagen, die ihr zugesagte Stelle einer Auszubildenden nicht mit einem anderweitigen Bewerber zu besetzen, solange über ihre Einstellung nicht bestandskräftig entschieden ist. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 24. Oktober 2016 den Haupt- und Hilfsantrag abgelehnt.

Die Antragstellerin hat hiergegen Beschwerde eingelegt und beantragt,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie rückwirkend zum 1. August 2016, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt als Beamtin in den gehobenen nichttechnischen Zolldienst einzustellen.

II. Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet.

Die Gründe, die mit der Beschwerde fristgerecht dargelegt worden sind und auf deren Prüfung das Gericht beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO), rechtfertigen es nicht, dem mit dem Rechtsmittel weiter verfolgten Haupt- und Hilfsantrag auf vorläufigen Rechtsschutz zu entsprechen. Der Antrag bedarf der Auslegung (§ 122 Abs. 1, § 88 VwGO). Da die Antragstellerin den Vorbereitungsdienst für den gehobenen nichttechnischen Zolldienst (vgl. § 13 BLV) noch nicht abgeleistet hat, kann der Antrag bei sachgerechtem Verständnis nicht auf die - vorläufige - Einstellung „als Beamtin in den gehobenen nichttechnischen Zolldienst“ abzielen, sondern nur auf Einstellung in den Vorbereitungsdienst für den gehobenen nichttechnischen Zolldienst als Beamtin auf Widerruf (vgl. § 11 BLV). Auch mit diesem Ziel müssen Haupt- und Hilfsantrag allerdings ohne Erfolg bleiben.

1. Soweit die Antragstellerin im Hauptantrag die Verpflichtung der Antragsgegnerin begehrt, sie - vorläufig - rückwirkend zum 1. August 2016 in den Vorbereitungsdienst einzustellen, scheitert ein Anordnungsanspruch bereits an der gesetzlichen Regelung des § 12 Abs. 2 Satz 2 BBG, wonach eine Ernennung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt unzulässig und insoweit unwirksam ist.

2. Der Hilfsantrag auf Einstellung in den Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Zolldienstes zum nächstmöglichen Zeitpunkt muss aus zwei - jeweils selbstständig die Entscheidung tragenden - Gründen ebenfalls ohne Erfolg bleiben. Zum einen ist der Bewerbungsverfahrensanspruch, dessen Sicherung der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz dient, bereits erloschen (a). Zum anderen zielt der Hilfsantrag in unzulässiger Weise auf eine Vorwegnahme der Hauptsache (b).

a) Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin ist bereits erloschen, weshalb die Gewährung von einstweiligem Rechtsschutz nicht mehr in Betracht kommt.

Die ursprünglich für die Antragstellerin vorgesehene Planstelle ist von der Antragsgegnerin ausweislich der Akten zum 1. August 2016 mit einer anderen Bewerberin besetzt worden (Bl. 4, 64 der Widerspruchsakte; Bl. 42 der Verwaltungsgerichtsakte). Für die gegenteilige Behauptung ist kein greifbarer Anhaltspunkt ersichtlich. Damit ist wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität das Bewerbungsverfahren beendet.

Nach der Ernennung des ausgewählten Bewerbers kann unterlegenen Bewerbern primärer gerichtlicher Rechtsschutz nur im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung gewährt werden, falls der Dienstherr den nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen vorläufigen Rechtsschutz verhindert oder missachtet hat. Hatte ein unterlegener Bewerber Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen, ist sein Bewerbungsverfahrensanspruch wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität erfüllt. Deshalb treffen den Dienstherrn Mitteilungs- und Wartepflichten. Zunächst muss der Dienstherr vor der Ernennung den unterlegenen Bewerbern die Auswahlentscheidung mitteilen. Danach muss er eine angemessene Zeit zuwarten, damit die Unterlegenen das Verwaltungsgericht anrufen können. In der Praxis der Verwaltungsgerichte hat sich eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 30 ff.). Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist hingegen wegen seiner Abhängigkeit vom konkreten Auswahlverfahren nicht darauf gerichtet, eine weitere Planstelle zu schaffen. Hinzu kommt, dass auch das neue Amt nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 vergeben werden muss (BVerwG a. a. O., Rn. 40).

Nach diesen Grundsätzen hat das Hauptzollamt den Mitteilungs- und Wartepflichten genügt. Es hat der Antragstellerin mit Schreiben vom 29. Juni 2016 mitgeteilt, dass sie aufgrund des Ergebnisses der amtsärztlichen Untersuchung nicht berücksichtigt werden könne. Diese hat erst am 29. Juli 2016, also nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist unmittelbar vor dem Einstellungstermin, beim Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.

Dem Erlöschen des Bewerbungsverfahrensanspruchs um die konkrete - nunmehr anderweitig besetzte - Stelle steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin mit Blick auf die regelmäßigen Einstellungstermine für den Vorbereitungsdienst des gehobenen nichttechnischen Zolldienstes im Hauptsacheverfahren die Verpflichtung der Antragsgegnerin beantragen kann, sie zum nächstmöglichen Zeitpunkt einzustellen oder über ihre Einstellung zum nächstmöglichen Zeitpunkt unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden (vgl. BVerwG, B. v. 20.10.2016 - 2 A 2.16 - juris Rn. 10; B. v. 17.9.2015 - 2 A 9.14 - juris Rn. 40). Denn hierfür gelten die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG erneut. Das heißt insbesondere, dass die Antragstellerin sich dem neuen Auswahlverfahren stellen und ihre gesundheitliche Eignung im Verfahren nachweisen muss.

Dazu sei angemerkt: Zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung müssen die körperlichen und psychischen Veranlagungen des Bewerbers festgestellt und deren Auswirkungen auf sein Leistungsvermögen bestimmt werden. Diese Beurteilungsvorgänge erfordern in aller Regel besondere medizinische Sachkunde, über die nur ein Arzt verfügt. Die Notwendigkeit, einen Arzt hinzuziehen, bedeutet aber nicht, dass diesem die Entscheidungsverantwortung für das gesundheitliche Eignungsurteil übertragen werden darf. Vielmehr wird der Arzt als Sachverständiger tätig, auf dessen Hilfe der Dienstherr angewiesen ist, um die notwendigen Feststellungen treffen zu können. Der Dienstherr muss die ärztlichen Befunde und Schlussfolgerungen nachvollziehen und sich auf ihrer Grundlage ein eigenes Urteil bilden. Es obliegt dem Dienstherrn, die körperlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn zu bestimmen. Hierbei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn zu orientieren hat. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist. Auf dieser Grundlage muss festgestellt werden, ob ein Bewerber den Anforderungen gewachsen ist, die die Ämter einer Laufbahn für die Dienstausübung stellen. Die medizinische Diagnose muss die Befundtatsachen darstellen und ihre Folgerungen daraus offenlegen. Die Verwaltungsgerichte haben über die gesundheitliche Eignung von Beamtenbewerbern zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Wertungen des Dienstherrn gebunden zu sein. Diesem steht insoweit kein Beurteilungsspielraum zu (BVerwG, U. v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - juris Rn. 24).

Diesen Anforderungen dürfte das Gesundheitszeugnis der Amtsärztin vom 22. Juni 2016 jedenfalls ohne weitere Erläuterungen nicht genügen. Die begutachtende Amtsärztin stellt weder die von ihr zugrunde gelegten Befunde dar noch erläutert sie deren Auswirkungen auf die körperliche Gewandtheit - hier vor allem im Sinne einer Belastbarkeit des Knies - der Antragstellerin.

b) Der Hilfsantrag, zum nächstmöglichen Zeitpunkt in den Vorbereitungsdienst für den gehobenen nichttechnischen Zolldienst eingestellt zu werden, ist - im Übrigen - in unzulässiger Weise auf eine Vorwegnahme der Hauptsache ausgerichtet.

Eine solche Vorwegnahme ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn die Vorwegnahme der Hauptsache zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten ist und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der mit der Hauptsache verfolgte Anspruch begründet ist (BVerwG, U. v. 18.4.2013 - 10 C 9.12 - BVerwGE 146, 189; B. v. 13.8.1999 - 2 VR 1.99 - BVerwGE 109, 258; BayVGH, B. v. 12.5.2016 - 6 CE 16.371 - juris Rn. 6). Das ist nicht der Fall.

Zum einen ist offen, ob die Antragstellerin sich einem neuen Auswahlverfahren stellt und welches Ergebnis sie hierbei erzielen wird. Zum anderen ist ihre körperliche Eignung jedenfalls zweifelhaft. Auch wenn das schriftliche Gutachten der Amtsärztin zur Beurteilung dieser Frage wohl nicht ausreicht, bleibt jedoch festzuhalten, dass das MRT vom 13. Mai 2015 Veränderungen am Knie der Antragstellerin aufweist (geringe Signalanhebung des Innenmeniskus; diskrete Signalalteration und Angulierung des hinteren Kreuzbandes; kein relevanter Gelenkerguss), die mit ihrem Unfall am 31. Mai 2014 zusammenhängen und die die - vom Dienstherrn bestimmten - Anforderungen an die Tätigkeiten in ihrer angestrebten Laufbahn nicht erlauben könnten (physisch anspruchsvolle Verwendungen in waffentragenden Arbeitsbereichen, Bl. 43, 46 der Verwaltungsgerichtsakte). Auf diese Veränderungen geht die privatärztliche Bescheinigung vom 26. Juni 2016 nicht ein. Für eine Vorwegnahme der Hauptsache ist daher kein Raum.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 6 Satz 1 Nr. 2 GKG; eine Halbierung kommt nicht in Betracht, weil das Rechtsschutzbegehren auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).