Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 19. März 2019 - AN 1 E 19.00295

19.03.2019

Gericht

Verwaltungsgericht Ansbach

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 6.959,58 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller begehrt im Wege einer einstweiligen Anordnung die Zulassung zur Ausbildung zum Polizeivollzugsdienst in der 2. Qualifikationsebene zum Termin März 2019.

Der am … geborene Antragsteller bewarb sich fristgerecht um die Einstellung zur Ausbildung für den Polizeivollzugsdienst zum Termin März 2019. Beim Einstellungstest erreichte der Antragsteller eine Gesamtbewertung von 2,52.

Im Rahmen der ärztlichen Untersuchung zur Feststellung der Polizeidiensttauglichkeit am 30. Juli 2018 stellte der zuständige Polizeiarzt, Herr Dr. …, einen großen Trommelfelldefekt links fest. Er teilte dem Antragsteller dazu mit, dass für die Polizeidiensttauglichkeit ein intaktes Trommelfell sowie ein intaktes Hörvermögen erforderlich seien. Zur Vorgeschichte gab der Antragsteller an, dass bereits Ende 2017 eine Operation zur Schließung dieses Trommelfelldefekts erfolgt sei und ein weiterer Operationstermin geplant sei. Aus dem später vorgelegten Klinik-Entlassungsbrief der HNO-Klinik am Universitätsklinikum … vom 21. August 2017 ergab sich (so ein Schreiben des ärztlichen Dienstes der bayerischen Polizei vom 30. Januar 2019):

„Es wird eine chronische Schleimhauteiterung des linken Ohrs diagnostiziert, deshalb erfolgte am 21. August 2017 eine Tympanoplastik Typ I links mit Rekonstruktion der Paukenabdeckung durch ein Knorpelperichondriumtransplantat.“

Zu der zweiten Operation am 22. Oktober 2018 gingen am 19. Dezember 2018 ein Arztbrief vom 17. Dezember 2018 sowie ein Operationsbericht vom 22. Oktober 2018, jeweils von Herrn Dr. …, ein, die in dem Schreiben des ärztlichen Dienstes der bayerischen Polizei vom 30. Januar 2019 wie folgt zusammengefasst werden:

- Arztbrief, Dr. …, vom 17. Dezember 2018: „Es wird eine Otitis media chronica links diagnostiziert, zu Vorgeschichte wird der Z.n. Tympanoplastik 2017 angegeben. Als Behandlung wird am 22. Oktober 2018 eine retroaurikuläre Tympanomeatoplastikrevision Typ III angegeben. Der Trommelfelldefekt sei mit Conchaperichondrium in Gerlachtechnik verschlossen worden, die Gehörsknöchelchenkette habe intakt imponiert. Die Kontrolluntersuchung am 17. Dezember 2018 habe ein intaktes Transplantat gezeigt, der Valsalvaversuch sei links positiv gewesen, in der Audiometrie „diskrete Schalleitungskomponente“ links. Das übersandte Audiogramm zeigte in der Luftleitung in mehreren Frequenzen Hörminderungen.

1 kHz

2 kHz

3 kHz

4 kHz

6 kHz

17.12.2018

li.

10

20

15

25

35

re.

20

15

20

15

10

- Operationsbericht, Dr. … vom 22. Oktober 2018: „Bei subtotaler Trommelfellperforation links bei Z.n. endauraler Tympanoplastik wurde eine retroaurikuläre Tympanomeatoplastikrevision Typ II links durchgeführt. Die Präparation der Gehörsknöchelchenkette wird als langwierig und schwierig beschrieben, das Konglomerat aus Knochen und (in der ersten OP transplantiertem) Knorpel kann vom Resttrommelfell sowie von den Gehörsknöchelchen abpräpariert werden, der Hammergriff wurde skelettiert. Trommelfellersatz durch Conchaperichondrium und einem kleinen Stück Conchaknorpel, das Ersatztrommelfell kommt auf dem Hammergriff zu liegen.“

Daraufhin erhielt der Antragsteller eine Mitteilung des polizeiärztlichen Dienstes vom 27. Dezember 2018, aus der sich die Beurteilung als polizeidienstuntauglich wegen eines unzureichenden audiometrischen Befundes ergibt. Das Präsidium der Bayerischen Bereitschaftspolizei teilte nachfolgend dem Antragsteller mit Schreiben vom 4. Januar 2019 mit, dass das Bewerbungsverfahren für den Polizeivollzugsdienst aufgrund der Feststellung der Polizeidienstuntauglichkeit eingestellt werden musste.

Aufgrund weiterer Nachfragen teilte der ärztliche Dienst der Bayerischen Polizei dem Antragsteller mit Schreiben vom 15. Januar 2019 mit, dass aufgrund der polizeiärztlichen Untersuchung und der vorgelegten Unterlagen von einer chronischen Otitis links mit erneuter Tympanoplastik links in 10/2018 ausgegangen werde. Die audiometrischen Befunde stellten sich wie folgt dar:

1 kHz

2 kHz

3 kHz

4 kHz

6 kHz

17.12.2018

li.

10

20

15

25

35

re.

20

15

20

15

10

07.01.2019

li.

15

10

10

20

30

re.

20

15

20

20

15

Es wurde darauf hingewiesen, dass die Tätigkeit im Polizeivollzugsdienst unter anderem ein gutes Hörvermögen, um zum Beispiel eine sichere Umweltwahrnehmung sowie die Teilhabe am Funkverkehr zu gewährleisten, erfordere. Nach der wegen des ausgedehnten Trommelfelldefekts durchgeführten zweiten Operation sei die Schwingungsfähigkeit des Trommelfells links weitgehend aufgehoben, wofür der Antragsteller ein recht gutes Hörergebnis erreiche. Dennoch bestünden Einschränkungen der Hörleistung links sowohl in der Reintonaudiometrie als auch in der Sprachaudiometrie. Ein anderes Ergebnis ergebe sich auch nicht aus der Vorlage der weiteren Unterlagen, so dass der Antragsteller wegen der Einschränkungen der Hörleistung und der Trommelfellbeweglichkeit sowie der unklaren weiteren Prognose derzeit nicht als polizeidiensttauglich beurteilt werden könne. Vor dem Hintergrund der Vorgeschichte sei nach der zweiten Operation am 22. Oktober 2018 ein Beobachtungszeitraum von mindestens 24 Monaten erforderlich, um eine Bewertung des Behandlungsergebnisses vorzunehmen.

Mit Schreiben vom 25. Januar 2019 wandte sich der Bevollmächtigte des Antragstellers an den Antragsgegner und stellte fest, dass sich der Antragsteller aufgrund einer Aussage des polizeiärztlichen Dienstes bei der Einstellungsuntersuchung einer Operation unterzogen habe, um die Polizeivollzugsdiensttauglichkeit herzustellen. Diese Operation sei erfolgreich gewesen und habe zu dem Ergebnis geführt, dass sich die Hörfähigkeit des Antragstellers im geforderten Bereich für die gesundheitliche Eignung zur Einstellung bewege. Der Antragsgegner werde daher aufgefordert, bis zum 1. Februar 2019 schriftlich zuzusichern, dass der Antragsteller, ggf. auch mit einem entsprechenden Vorbehalt, die Ausbildung für den Polizeivollzugsdienst zum März 2019 aufnehmen könne.

Mit Widerspruchsbescheid vom 31. Januar 2019, dem Bevollmächtigten des Antragstellers gegen Empfangsbekenntnis zugestellt am 8. Februar 2019, wurde der Widerspruch des Antragstellers zurückgewiesen. Neben den bereits vorhandenen Unterlagen wurde dabei ein weiterer HNOärztlicher Befund von Dr. … vom 14. Januar 2019 berücksichtigt:

„Es wird der Zustand nach Ohroperation (Tympanoplastik Typ I) links diagnostiziert, eine Hörstörung wird ausgeschlossen. Der HNO Spiegelbefund sei in allen Einzelheiten regelgerecht und unauffällig. Das Trommelfelltransplantat sei reizlos eingewachsen. Die Tonschwellenaudiometrie bestätige Normalhörigkeit beidseitig. Die Stapediusreflexaudiometrie bestätige ebenfalls ein unauffälliges und belastbares physikalisches Beweglichkeitsmodul des Trommelfells beidseitig. Eine Einschränkung von Seiten des HNO-Befundes ergebe sich wegen der durchgeführten Ohroperation nicht.“

Zur Begründung des Widerspruchsbescheids wurde ausgeführt, dass die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung für den Polizeivollzugsdienst auf der Grundlage der PDV 300 erfolge. Danach führe die Durchlöcherung des Trommelfells zu Polizeidienstuntauglichkeit. Nach Operation müsse ein intaktes und funktionstüchtiges Hörorgan vorliegen. Das Hörvermögen werde anhand der Tab. 1 des G 20 beurteilt. Diese Vorgaben würden bei 2 kHz und bei 6 kHz am linken Ohr des Antragstellers nicht erreicht. Daneben bestehe auch eine Einschränkung im Tieftonbereich rechts.

Die im Arztbrief dargestellten Schlussfolgerungen würden aus polizeiärztlicher Sicht nicht geteilt. Die Audiometrie zeige links im Hochtonbereich unverändert eine Hörminderung. Auch rechts bestätige sich die Senke im Tieftonbereich. Die Tympanometrie zeige links und rechts deutlich unterschiedliche Kurvenverläufe. Während sich rechts der typische spitze Kurvenverlauf ergebe, falle links der veränderte flache Kurvenverlauf auf. Dies sei Ausdruck deutlich verminderter Schwingungsfähigkeit des Transplantats. Auch die Stapediusreflexaudiometrie als von der Mitarbeit des Patienten unabhängiges Verfahren zeige deutlich seitendifferente Kurvenverläufe. Nach der polizeiärztlichen Interpretation der Kurvenverläufe stelle sich links objektiv eine deutliche Hörminderung bei weitgehend aufgehobener Beweglichkeit des Trommelfells dar. Auffallend seien die in den Unterlagen differierenden Angaben zur zweiten Operation. In der Gesamtschau genüge das Hörvermögen derzeit nicht den Anforderungen für den Einstieg in den Polizeivollzugsdienst. Daneben ergäben sich aus der Vorgeschichte problematische Aspekte. Sowohl die Notwendigkeit einer Revisions-Operation als auch die dargestellte Komplexität des Eingriffs ließen derzeit eine verlässliche Prognose des zu erwartenden Verlaufs nicht zu. Daher sei eine Beobachtungszeit von mindestens 24 Monaten notwendig. Eine Weiterführung des Bewerbungsverfahrens sei derzeit nicht möglich, da die Polizeidienstuntauglichkeit weiterhin bestehen bleibe.

Die Rechtsbehelfsbelehrung:verwies hinsichtlich des zuständigen Verwaltungsgerichts auf das Bayer. Verwaltungsgericht Bayreuth.

Mit Schriftsatz vom 6. Februar 2019, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth per Telefax eingegangen am selben Tag, beantragte der Bevollmächtigte des Antragstellers den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seine Bewerbung für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst, weiter in das Auswahleinstellungsverfahren einzubeziehen, sowie den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Auswahlverfahrens zur Einstellung in den Polizeivollzugsdienst, zum Beamten auf Widerruf zu ernennen und ihm die Teilnahme an der Ausbildung zum Polizeivollzugsdienst in der 2. Qualifikationsebenen zu ermöglichen.

Hilfsweise:

den Antragsgegner zu verpflichten, eine Stelle für die Ausbildung für den Polizeivollzugsdienst zum Termin März 2019 freizuhalten, bis über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden wurde.

Zur Begründung wurde vorgetragen, dass die einstweilige Anordnung vor dem Hintergrund begehrt werde, dass die angestrebte Ausbildung des Antragstellers am 1. März 2019 beginne und absehbar sei, dass eine rechtskräftige Entscheidung vor diesem Zeitpunkt nicht erreicht werden könne, da der Antragsgegner bislang noch keine Entscheidung getroffen habe. Das angestrebte Ziel des Antragstellers bestehe darin, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Bewerbungsverfahrens am Ausbildungsgeschehen teilzunehmen oder hilfsweise, falls dies aus Sicht des Gerichts ein unzulässig weitreichendes Anliegen darstelle, durch die Freihaltung eine entsprechenden Ausbildungsstelle sicherzustellen, dass der Antragsteller nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens nicht aufgrund der fehlenden Planstelle für seine Ausbildung abgelehnt werde.

Ein Anordnungsgrund bestehe, da ohne die begehrte einstweilige Anordnung die Verwirklichung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde. Eine Möglichkeit, wirksamen Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren zu erlangen, bestehe für den Antragsteller nicht. Er würde ohne die begehrte Anordnung unzumutbare Nachteile erleiden, da eine rückwirkende Einstellung nicht möglich sei und der Antragsteller eine Ausbildungsaufnahme anstrebe, die ausschließlich im Rahmen eines Beamtenverhältnisses absolviert werden könne (VG Düsseldorf, B.v. 9.8.2018 - 2 L 1328/18).

Dem Antragsteller stehe auch ein Anordnungsanspruch zu, da er voraussichtlich im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens obsiegen würde. Da charakterliche und fachliche Eignung des Antragstellers für den Polizeivollzugsdienst zwischen den Parteien unstreitig sein dürfte, stehe ausschließlich die Frage der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers im Sinne einer Polizeivollzugsdiensttauglichkeit in Streit. Es sei zu erwarten, dass der Antragsgegner aufgrund der sachlich unzutreffenden Ausführungen des Polizeiarztes annehme, dass beim Antragsteller keine Polizeidiensttauglichkeit vorliege. Hierzu sei festzustellen, dass alle Hörtests, die der Antragsteller im Laufe des Einstellungsverfahrens absolviert habe, zum Ergebnis gekommen seien, dass bei ihm ein ausreichendes Hörvermögen vorliege. Dies räume auch der polizeiärztlichen Dienst im Schreiben vom 15. Januar 2019 ein, indem dort eingeräumt werde, dass die Hörtest-Ergebnisse des Antragstellers im Verhältnis zu den Erwartungen gut ausgefallen seien. Die Einschränkung der Hörleistung links ändere nichts an dem grundlegenden medizinischen Befund, dass der Antragsteller die verlangte Hörleistung für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst erbringe, zumal es sich bei der Sprachaudiometrie um einen Aspekt handle, der bei anderen Einstellungsbewerbern überhaupt nicht erfasst werde. Die Einschätzung, dass ein Beobachtungszeitraum von mindestens 24 Monaten ab dem 22. Oktober 2018 erforderlich sei, werde durch den polizeiärztlichen Dienst nicht begründet. Eine Nachfrage des Antragstellers bei den behandelnden HNO-Ärzten habe ergeben, dass aufgrund des regelgerechten postoperativen Heilungsverlauf medizinisch nicht nachvollzogen werden könne, worauf die Zweifel des polizeiärztlichen Dienstes gestützt seien, da nach fachärztlicher Einschätzung von einer regelgerechten weiteren Entwicklung ausgegangen werden könne. Der Polizeiarzt Dr. … habe keine eigene Befunderhebung durch persönliche Untersuchung des Antragstellers durchgeführt, weshalb nicht nachvollziehbar sei, wie der polizeiärztlichen Dienst auf der Grundlage von fachärztlichen Berichten zum gegenteiligen Ergebnis wie die befunderstellenden Fachärzte habe kommen können. Der Umstand, dass der Polizeiarzt Dr. … zunächst von einem unzureichenden audiometrischen Befund ausgegangen sei, dann aber die Polizeidienstuntauglichkeit nur noch mit einer unklaren Prognose begründet habe, spreche gegen eine medizinisch fundierte Einschätzung. Es erschließe sich nicht, weshalb der polizeiärztliche Dienst die Nachbegutachtung nicht durch einen HNO-Facharzt habe durchführen lassen, obwohl auch der Polizeiarzt Dr. … besondere Kenntnisse eines Facharztes auf dem Gebiet der HNO-Medizin erforderlich gehalten habe. Eine polizeiärztliche Einschätzung, aus der sich ergebe, dass der Polizeiarzt selbst nicht die erforderliche Fachkenntnis auf dem Gebiet habe, um eine eigene medizinische Bewertung vorzunehmen, könne nicht die Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers begründen. Der Antragsteller erfülle alle medizinischen Vorgaben der PDV 300 und sei daher aktuell als dienstfähig zu betrachten. Die Zweifel des Polizeiarztes bezögen sich ersichtlich nur auf die Frage, ob dieser Zustand dauerhaft anhalte. In einem Hauptsacheverfahren würde der Antragsteller den Vollbeweis seiner aktuellen gesundheitlichen Eignung durch ein entsprechendes Sachverständigengutachten erbringen, soweit der Antragsgegner konkrete medizinisch begründete Zweifel hieran äußere. Zur Beweislastverteilung bei Einstellungsbewerbern werde auf die Entscheidung des OVG Sachsen-Anhalt vom 7. September 2018 (Az. 1 M 104/18) hingewiesen, wonach es dem Dienstherrn bei einer aktuellen Dienstfähigkeit des Bewerbers obliege, dennoch bestehende Zweifel schlüssig und tatsachenbasiert zu begründen. Eine mehrjährige Wartezeit sei nur angezeigt, wenn es sich um Krankheitsbilder, wie z.B. Krebserkrankungen, handle, bei denen innerhalb eines derartigen Zeitraums üblicherweise mit dem erneuten Auftreten der Grunderkrankung zu rechnen sei oder nach Zeitablauf die Wahrscheinlichkeit für ein erneutes Auftreten nicht mehr signifikant über der Wahrscheinlichkeit hierfür in der Gesamtbevölkerung liege. Vorliegend stelle sich die bisherige polizeiärztliche Gutachtenslage so dar, dass keine medizinisch begründbare erhöhte Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass der operativ beseitigte Defekt am Trommelfell des Antragstellers nochmals auftreten werde oder das Hörvermögen des Antragstellers unter die Vorgaben für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst fielen.

Vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass der vom polizeiärztlichen Dienst gewünschte Zeitraum von zwei Jahren zur erneuten Bewertung jedenfalls deutlich kürzer sei, als die Mindestausbildungsdauer zum Vollzugsbeamten. Bei Restzweifeln sei es dem Dienstherrn daher unproblematisch möglich, sich im Falle der unwahrscheinlichen Entwicklung, dass das Hörvermögen des Antragstellers den Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes zukünftig nicht mehr genügen sollte, vom Antragsteller zu trennen. Im Falle der gesundheitlichen Nichteignung gelange ein Bewerber selbst bei Ernennung zum Beamten auf Probe in keine Rechtsposition, bei der der Dienstherr gehindert wäre, bei Polizeidienstuntauglichkeit eine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis vorzunehmen. Daher erfolge der ausdrückliche Vorschlag dem Antragsgegner gegenüber, einen entsprechenden Vorbehalt vorzunehmen. Es werde auch die ausdrückliche Bereitschaft des Antragstellers mitgeteilt, an einer kurzfristigen weiteren Klärung der medizinischen Lage mitzuwirken.

Mit Beschluss vom 13. Februar 2019 erklärte sich das Bayerische Verwaltungsgericht Bayreuth für örtlich unzuständig und verwies die Verwaltungsstreitsache an das Bayerische Verwaltungsgericht Ansbach.

Der Bevollmächtigte des Antragstellers teilte mit weiterem Schriftsatz vom 20. Februar 2019 mit, dass der Antragsgegner inzwischen einen Widerspruchsbescheid erlassen habe. Daraus ergebe sich hinsichtlich der polizeiärztlichen Bewertung der Hörminderung des Antragstellers eine unzutreffende Anwendung der PDV 300. Die PDV 300 verweise entgegen der polizeiärztlichen vertretenen Auffassung nicht lediglich auf die Tabelle 1 der DGUV-Grundsätze, diese sei nur für Hörprüfung relevant. Bei Untersuchung auf Polizeidienstfähigkeit erfolge die Untersuchung nach der Tabelle 2 „Hörverlustgrenzwerte für Nachuntersuchungen nach der Tabelle, sondern für die Beurteilung der Polizeivollzugsdiensttauglichkeit bei Nachuntersuchungen“ des G 20. Hintergrund der Zweiteilung im DGUV-Grundsatz G 20 (Lärm) dürfte wohl sein, dass bei einer Überschreitung der altersspezifischen Hörverlust-Grenzwerte im Rahmen der Erstuntersuchung nach der Tab. 1 in 2 Frequenzbereichen eine Ergänzungsuntersuchung ausgelöst werde, die in erster Linie dem Zweck diene, die Ursache eines solchen Hörverlusts festzustellen. Dies sei im Rahmen der Einstellungsuntersuchung des Antragstellers bereits erfolgt, wobei ein Defekt am Trommelfell festgestellt worden sei. Für die Nachuntersuchung werde demgegenüber die Tab. 2 angewandt, bei der der Gesamthörverlust in den Frequenzbereichen von 2 kHz bis 4 kHz auf addiert werde, wodurch beim Antragsteller ein Gesamthörverlust von 65 dB bis zum vollendeten 20. Lebensjahr und von 75 dB ab dem vollendeten 20. Lebensjahr zulässig sei. Im Ergebnis unterschreite der Hörverlust des Antragstellers sowohl beim Hörtest vom 17. Dezember 2018 (60 dB) als auch beim Hörtest am 7. Januar 2019 (40 dB) den zulässigen Hörverlust selbst in der niedrigsten Altersklasse.

Aber selbst bei Anwendung des Maßstabes der Tabelle 1 sei das Gehör des Antragstellers im Hörtest vom 7. Januar 2019 ausreichend, da lediglich in einem Frequenzbereich das Hörvermögen des Antragstellers nicht der Tab. 1 entspreche, eine Ergänzungsuntersuchung aber nur dann erforderlich sei, wenn mehr als einer der Frequenzbereiche betroffen sei. Die gemessenen tatsächlichen Hörfähigkeiten hätten Vorrang vor einer polizeiärztlichen Interpretation der Kurvenverläufe, gerade wenn diese nicht durch einen Polizeiarzt mit einer fachärztlichen Qualifikation auf dem Gebiet der HNO-Medizin erfolgt sei. Die polizeiärztliche Interpretation des Kurvenverlaufs sei einer objektiven Überprüfung anhand der PDV 300 und des DGUV-Grundsatzes G 20 (Lärm) nicht zugänglich und sei für die Beurteilung der Polizeidienstfähigkeit ungeeignet, zumal auch keine inhaltliche Auseinandersetzung mit den fachärztlichen Aussagen der behandelnden HNO-Ärzte erfolgt sei.

Soweit der polizeiärztliche Dienst anführe, dass aus seiner Sicht eine verlässliche Prognose über den weiteren Verlauf nicht möglich sei, sei weder dem Antragsteller noch seinen behandelnden Ärzten verständlich, auf welchen konkreten medizinischen Sachverhalt sich die Prognose beziehen solle. Dabei sei darauf hinzuweisen, dass der Polizeiarzt Dr. … dem Antragsteller gegenüber telefonisch einen Beobachtungszeitraum von sechs Monaten angegeben habe. Aus einem beigefügten ärztlichen Attest des Herrn Dr. med. … vom 17. Februar 2019 ergebe sich, dass die Behandlung vollständig und erfolgreich abgeschlossen sei, da das Transplantat reizlos eingeheilt und sowohl die Gehörknöchelchenkette wie auch das Transplantat unverändert intakt seien. Aus fachärztlicher Sicht werde dementsprechend im Verhältnis zur Gesamtbevölkerung kein erhöhtes Risiko dafür gesehen, dass der ursprüngliche Defekt am Trommelfell wieder auftrete oder eine anderweitige negative Entwicklung beim Antragsteller drohe. Soweit der polizeiärztliche Dienst eine derartige Sorge hege, wäre zumindest darzustellen, dass es sich bei der vom Antragsteller durchgeführten Operation um einen Vorgang handle, bei dem das Risiko eines Wiederauftretens bzw. einer Abstoßung des Implantates überhaupt bestehe, was der polizeiärztliche Dienst aber ausdrücklich nicht behaupte. Hinzu komme, dass eine derartige Problematik gegenüber dem Antragsteller im Rahmen seiner Einstellungsuntersuchung und der Aufforderung, den Defekt bis zum Einstellungstermin beseitigen zu lassen, nicht erfolgt sei. Auch bei der Vorlage der ersten Gehörsuntersuchung nach der Operation seien derartige Vorbehalte nicht angeführt worden. Erstmals nach der Intervention seines Vaters beim polizeiärztlichen Dienst sei dies problematisiert worden.

Mit Schreiben vom 22. Februar 2019 teilte der Antragsgegner mit, dass eine Aufnahme der Ausbildung noch bis zum 21. März 2019 (Dienstantritt) möglich sei.

Mit weiterem Schreiben vom 22. Februar 2019 beantragte der Antragsgegner, den Antrag abzulehnen.

Der Antrag sei bereits unzulässig, da der Vertreter des Antragstellers davon ausgehe, dass über die Bewerbung noch keine negative Entscheidung ergangen sei. Allerdings habe ihm das Präsidium der Bayerischen Bereitschaftspolizei mit Schreiben vom 4. Januar 2019 mitgeteilt, dass sein Bewerbungsverfahren wegen Polizeidienstuntauglichkeit eingestellt werden müsse. Da damit eine Entscheidung des Antragsgegners bereits ergangen sei, sei der erste Antrag nicht zielführend. Ihm fehle bereits das Rechtsschutzbedürfnis.

Auch soweit der Antragsteller beantrage, den Antragsgegner zu verpflichten, ihn vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Auswahlverfahrens zur Einstellung in den Polizeivollzugsdienst zum Beamten auf Widerruf zu ernennen und ihm die Teilnahme an der Ausbildung zum Polizeivollzugsdienst in der 2. Qualifikationsebenen zu ermöglichen, fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Durch die beantragte Regelung würde nicht nur die Hauptsache vorweggenommen, sondern auch eine Rechtsposition erlangt, die über das hinausgehen würde, was dem Antragsteller in der Hauptsache zugesprochen werden könne. Durch die Ernennung zum Beamten auf Widerruf trotz Kenntnis vom Gesundheitszustand des Antragstellers würde sich der Dienstherr der Möglichkeit begeben, den Antragsteller zu späterer Zeit wegen gesundheitlicher Nichteignung aufgrund dieses Eignungsmangels zu entlassen, da er sich ansonsten widersprüchlich verhalten würde. Eine Behörde, die in Kenntnis eines Gesundheitsproblems einen Bewerber zum Beamten auf Widerruf ernenne, könne diesen nicht aufgrund dieses Gesundheitsdefizits zu einem späteren Zeitpunkt wieder entlassen, da einem solchen Vorgehen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens entgegenstehe. Überdies gehe der Antragsteller mit seinem Antrag noch über das hinaus, was ihm in der Hauptsache zugesprochen werden könnte. Der statthafte Antrag in der Hauptsache könne nur darauf lauten, den dortigen Beklagten zu verpflichten, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Aufgrund der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit sei der Antrag, den Beklagten zu verpflichten, den Kläger in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf zu berufen, nicht zulässig. Das angerufene Verwaltungsgericht könne die angegriffene Entscheidung einschließlich der Widerspruchsentscheidung nur darauf überprüfen, ob die Behörde die für das Auswahlermessen geltenden Schranken eingehalten habe oder ob eine sonstige entscheidungserhebliche Rechtsverletzung vorliege. Es könne jedoch selbst keine Beurteilung vornehmen oder das eigene Ermessen an die Stelle des Auswahlermessens der zuständigen Behörde setzen. Daran gemessen könne der Antragsteller im Wege des Eilverfahrens, das ein Minus zur Hauptsache darstelle, nicht eine Rechtsposition erlangen, die ihm im Hauptsacheverfahren nicht zugesprochen werden könne.

Für den Hilfsantrag fehle bereits die Antragsbefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO analog, da das Begehren einen unzulässigen Eingriff in die Personalhoheit des Antragsgegners darstelle. Das Freihalten einer Stelle hätte zur Folge, dass die Planstelle nicht an einen anderen geeigneten Bewerber vergeben werden könnte, was angesichts der begrenzten Zahl der Planstellen einen nicht hinnehmbaren Eingriff in die Personalhoheit des Dienstherren darstellen würde (BayVGH, B.v. 17.5.2017 - 3 CS 17.26). Auch fehle ein Anordnungsgrund, da eine rückwirkende Einstellung nicht möglich sei, sodass sich die Freihaltung der Stelle als sinnlos erwiese. Da dies keiner tiefergehenden Prüfung bedürfe, sondern offensichtlich sei, fehle auch die Möglichkeit der Eilbedürftigkeit.

Zumindest sei der Antrag unbegründet, da der Antragsteller den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht ausreichend glaubhaft gemacht habe, da er aufgrund gesundheitlicher Probleme aktuell nicht polizeidiensttauglich sei und auch keine gesicherten Anhaltspunkte dafür bestünden, dass sich an diesem Zustand in Zukunft etwas ändern werde. Das Bewerbungsverfahren sei bei fehlender Eignung des Bewerbers für den Polizeivollzugsdienst einzustellen, Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG i.V.m. § 5 Abs. 1 FachV-Pol/VS. Gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 FachV-Pol/VS könne nur eingestellt werden, wer nach polizeiärztlichem Gutachten polizeidiensttauglich sei. Die Polizeidiensttauglichkeit verlange eine über die aktuelle Dienstfähigkeit hinausgehende, die Zeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze betreffende Prognose, ob der Bewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dauernd polizeidienstunfähig oder bis zum Eintritt in den Ruhestand regelmäßig erhebliche Ausfallzeiten aufweisen werde (VG München, U.v. 26.7.2016 - M 5 K 15.5658). Aufgrund der besonderen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes setze die Polizeidiensttauglichkeit eine universelle Einsetzbarkeit der Bewerber voraus. Der künftige Polizeivollzugsbeamte müsse grundsätzlich die Gewähr bieten, zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung eingesetzt werden zu können. Die „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit - PDV 300“ verkörpere dabei einen bundesweit einheitlichen Rahmen für die Bewertung der gesundheitlichen Eignung für den Polizeiberuf und stelle insoweit ein antizipiertes Sachverständigengutachten dar. Kraft Einführungserlass des Bayerischen Staatsministeriums des Inneren, für Bau und Verkehr vom 1. Dezember 2013 (Az. IC3-0432.3-51) sei die PDV 300 (Ausgabe 2012) für die Polizei in Bayern erlassen. Sie gebe unter Berücksichtigung des aktuellen wissenschaftlichen Kenntnisstands das Ergebnis einer fachlichen Bewertung von Krankheitsbildern in der Zusammenschau mit den polizeispezifischen Anforderungen an die Gesundheit wieder. Ausgehend von diesen Erfahrungswerten erfolge die Bewertung des jeweiligen Einzelfalls. Nach Nr. 6.3 der Anlage 1.1 zur PDV 300 müsse der Polizeibeamte über ein normales Hörvermögen verfügen. Bereits eine geringfügige Innenohrschwerhörigkeit neige zu Progredienz, begünstige als Vorschädigung spätere Lärmschäden und könne dadurch zur vorzeitigen Dienstunfähigkeit führen. Nach Nummer 6.3.1 der Anlage 1.1 der PDV 300 führe ein als unzureichend bewerteter audiometrischer Befund gemäß Tabelle 1 bzw. Tabelle 2 des G 20 zur Polizeidienstunfähigkeit. Einzelwerte des audiometrischen Befundes des Antragstellers lägen dabei unterhalb der nach Tabelle 1 des G 20 altersentsprechend als normal anzusehenden Werte. Die Behauptung des Antragstellers, Herr Dr. … würde dem Antragsteller gut ausgefallene Hörtestergebnisse attestieren, sei aus dem Zusammenhang gerissen, da Herr Dr. … im Schreiben vom 18. Januar 2019 feststelle, dass die Schwingungsfähigkeit des Trommelfells links weitgehend aufgehoben sei und das Hörergebnis für diesen Umstand recht gut ausfalle. Im Übrigen werde ausgeführt, dass Einschränkungen der Hörleistung links sowohl in der Reintonaudiometrie als auch in der Sprachaudiometrie vorlägen. Die verlangte Hörleistung für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst werde gerade nicht erbracht. Soweit der Antragsteller einwende, dass bei „normalen“ Bewerbern die Hörleistung in Bezug auf die Sprachaudiometrie nicht getestet würde, sei dies belanglos, da die Hörleistung des Antragstellers auch in der Reintonaudiometrie eingeschränkt sei.

Entgegen der Angaben des Antragstellers sei diesem von Herrn Dr. … nicht mitgeteilt worden, dass der festgestellte Trommelfelldefekt zum Zeitpunkt der Einstellung verschlossen und die Behandlung abgeschlossen sein müsse. Ebenso wenig sei die operative Korrektur aufgrund dieser Auskunft veranlasst. Vielmehr habe der Antragsteller bei der Untersuchung angegeben, dass bereits eine Operation erfolgt und ein weiterer OP-Termin geplant sei. Da das Ergebnis der Operation auch nicht vorhersehbar gewesen sei, sei die Aussage des Herrn Dr. … so zu verstehen, dass bei problemlosem Verlauf mit unauffälligem Ergebnis und gutem Hörvermögen die Polizeidiensttauglichkeit vorliegen könnte. Die Behauptung, dass Herr Dr. … offensichtlich eine von der Meinung des Herrn Dr. … gravierend abweichende medizinische Meinung vertreten würde, dürfe somit als widerlegt angesehen werden.

Zu der fehlenden Untersuchung durch Herrn Dr. … sei auszuführen, dass der Ablauf der Bewerberuntersuchung mehrstufig erfolge. Die eingegangenen „Vorab-Befunde“ infolge der Online-Bewerbung würden zentral in München ärztlich bewertet. Die folgenden ärztlichen Untersuchungen fänden in München und in Nürnberg statt. Dabei nachgeforderte Unterlagen würden zentral in München ärztlich bewertet. Die abschließende Bewertung erfolge regelmäßig in München auf der Grundlage von polizeiärztlich in Nürnberg erhobenen Grundbefunden und nachgeforderten Unterlagen. Eine zusätzliche Befunderhebung durch Ärzte in München sei in der Regel nicht erforderlich, weil die wesentlichen Teilbefunde bereits in Nürnberg erhoben worden seien.

Die Divergenz des Ergebnisses des polizeiärztlichen Dienstes zum Ergebnis der befunderstellenden Fachärzte gründe auf dem Umstand, dass von unterschiedlichen Grundsachverhalten ausgegangen werde. Die zweite Operation werde in den Unterlagen des Antragstellers als Tympanoplastik Typ I, Typ II und Typ III angegeben, der medizinische Dienst gehe jedoch am ehesten von einer Tympanoplastik Typ II aus. Die Tonschwellenaudiometrie, die Stapediusreflexaudiometrie und die Tympanometrie würden als normal befunden, wohingegen der ärztliche Dienst die Kurven nicht als Normalbefund interpretiere. Keinesfalls liege ein Widerspruch zwischen den beiden Polizeiärzten Dr. … und Dr. … vor. Soweit Dr. … im Interesse einer optimalen Diagnostik nach einer Beobachtungszeit von 24 Monaten eine HNOärztliche Kontrolle durch ein Universitätsklinikum als sinnvoll ansehe, so werde darauf hingewiesen, dass ein mehrfacher Trommelfellersatz bei chronischer Otitis media ungewöhnlich und das bisher erreichte Behandlungsergebnis für den Polizeivollzugsdienst nicht ausreichend sei.

Damit sei der Antragsteller aktuell als nicht diensttauglich zu beurteilen. Soweit der Antragsteller im Hauptsacheverfahren seine aktuelle gesundheitliche Eignung beweisen wolle, komme es für ihn ersichtlich nicht darauf an, ob der Zustand der Dienstfähigkeit dauerhaft anhalte, was jedoch gerade bei der Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit ausschlaggebend sei.

Neben den Hördefiziten lägen beim Antragsteller aufgrund der deutlich herabgesetzten Trommelfellbeweglichkeit Verwendungseinschränkungen vor. Nach polizeiärztlicher Einschätzung sollten Tätigkeiten im Lärmbereich, die das Hörvermögen weiter verschlechtern könnten, unterbleiben. Dies gelte insbesondere für Impulslärm, z. B. beim Schießen. Beim Tauchen komme es insbesondere bei geringer Tauchtiefe zu erheblichen Änderungen des Gasvolumens im Innenohr. Die anatomischen Bedingungen beim Antragsteller begünstigten zum Beispiel Schäden am Innenohr durch unzureichenden Druckausgleich mit möglichen Folgewirkungen auf das Trommelfelltransplantat. Komme es unter Wasser zum Riss des Trommelfell(Transplantat) s, dringe kaltes Wasser in das Innenohr und reize das Gleichgewichtsorgan. Folge dessen seien heftiger Schwindel, Orientierungslosigkeit und gegebenenfalls Erbrechen. Es könne daher ggf. zu einem tödlichen Tauchunfall kommen. Aus diesem Grund sollte aus polizeiärztlicher Sicht das Tauchen im Rahmen der polizeilichen Ausbildung unterbleiben. Aus Fürsorgegründen müsste dem Antragsteller deshalb eine Teilnahme an der Waffen- und Schießausbildung und am Schwimmen untersagt werden. Der Antragsteller könne damit gerade nicht uneingeschränkt an der Ausbildung teilnehmen und sei deshalb als aktuell polizeidienstuntauglich zu beurteilen.

Auch die Prognose über eine mögliche zukünftige Polizeidiensttauglichkeit lasse sich vom jetzigen Zeitpunkt aus nicht positiv sehen. Die beim Antragsteller vorliegende chronische Otitis media habe bisher zweifach eine Trommelfellersatzplastik erfordert. Aus dem OP-Bericht sei ersichtlich, dass bereits Anteile der Gehörknöchelchenkette entfernt worden seien. Das aktuell eingebrachte Transplantat weise eine deutlich reduzierte Beweglichkeit auf. Erst im längeren Verlauf werde sich zeigen, ob die chronische Entzündung sowie die Folgereaktion des Körpers nachhaltig abklängen oder nicht. Gleichermaßen möglich sei zum Beispiel die Einwicklung eines Cholesteatoms (Einwachsen von Plattenepithel in das Mittelohr) mit der Notwendigkeit weiterer radikaler Operationen. Die sehr kurze Nachbeobachtungszeit seit der letzten Operation lasse somit eine belastbare Prognose des weiteren Verlaufes nicht zu.

Der Vorschlag des Antragstellers, sich wieder von ihm zu trennen, sollte sich sein Hörvermögen in Zukunft verschlechtern, sei nicht Folge zu leisten, da es sich dabei um eine für den Dienstherrn sinnlose Personalentscheidung handeln würde. Eine Ausbildungsstelle mit einem Bewerber zu besetzen, der den Anforderungen an den Polizeidienst aktuell nicht genüge und ihnen gegebenenfalls auch nie genügen werde, verstoße gegen Art. 33 Abs. 2 GG und sei dem Dienstherrn nicht zuzumuten, da dieser dadurch davon abgehalten werde, die freie Stelle mit einem geeigneten Bewerber zu besetzen. Es wäre sinnlos Zeit und Geld in einen Auszubildenden zu investieren, der für die Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe oder später auf Lebenszeit nicht geeignet sei.

Zur Anregung, einen entsprechenden Vorbehalt aufzunehmen, sei auf das Verbot widersprüchlichen Verhaltens hingewiesen.

Der Bevollmächtigte des Antragstellers wies mit Schreiben vom 26. Februar 2019 darauf hin, dass der Antragsteller nie ein Schreiben vom 4. Januar 2019 erhalten habe. Soweit dem Antragsteller erinnerlich, erhielt er an diesem Tag das Schreiben des ärztlichen Dienstes vom 27. Dezember 2018. Aus diesem Grund habe er telefonisch mit dem Antragsgegner Kontakt aufgenommen. In der Abteilung … sei ihm erklärt worden, er könne bis zum 31. Januar 2019 weitere medizinische Unterlagen nachreichen. Auch bei Versand des Schriftsatzes vom 25. Januar 2019 sei dem Antragsgegner keine Positionierung des Bereitschaftspolizeipräsidiums bekannt gewesen.

Soweit der Antragsgegner geltend mache, eine Antragstellung dahingehend, den Antragsteller zum Beamten auf Widerruf zu ernennen, käme nicht in Betracht, werde auf die Entscheidungen des OVG Nordrhein-Westfalen vom 30. März 2009 (Az. 6 B 102/09) und die Entscheidung des OVG Schleswig Holstein vom 10. Januar 2017 (Az. 2 MB 33/16) hingewiesen. Auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (B.v. 27.6.2012 - 3 AE 12.734) habe sich dahingehend geäußert, dass die Ernennung in ein Beamtenverhältnis auf Probe nicht im Wege einer einstweiligen Anordnung erfolgen könne. Die auch mit der Ernennung in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf verbundene Vorwegnahme der Hauptsache halte der Bayerische Verwaltungsgerichtshof aber in seiner Entscheidung vom 17. September 2009 (Az. 3 CE 09.1383) für grundsätzlich möglich, wenn die damit verbundene Vorwegnahme der Hauptsache aufgrund der Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren und der ohne eine entsprechende Regelungsanordnung drohenden Nachteile gerechtfertigt sei.

Da sich aus dem zwischen den Parteien unstreitigen Ergebnissen des Hörtest vom 7. Januar 2019 ergebe, dass der Antragsteller hier die Vorgaben der PDV 300 erfülle, bestehe in tatsächlicher Hinsicht hinsichtlich des Hörvermögens des Antragstellers eine gesicherte medizinische Sachlage, nach der die gesundheitliche Eignung des Antragstellers beim Hörvermögen vorliege. Die Aussage des polizeiärztlichen Dienstes, dass die gemessenen Hörwerte nicht den Vorgaben der PDV 300 entsprächen, sei schlicht falsch.

Hinsichtlich der Antragstellung im Hauptantrag erklärte der Antragsteller aber dennoch vorsorglich, dass das von ihm angestrebte Rechtsschutzziel in der Teilnahme an der Ausbildung zum Polizeivollzugsdienst in der 2. QE liege und die Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf nur begehrt werde, soweit dies die notwendige Voraussetzung für die Teilnahme an der Ausbildung darstelle.

Hinsichtlich des Hilfsantrages sei festzuhalten, dass der Antrag deshalb gestellt worden sei, um eventuellen Bedenken hinsichtlich einer Vorwegnahme der Hauptsache Rechnung zu tragen. Der Antrag diene dem Zweck zu verhindern, dass mit der endgültigen Besetzung eine Ausbildungsstelle der Bewerberverfahrensanspruch des Antragstellers untergehe. Ob im weiteren Verlauf nach dem 21. März 2019 eine Antragsänderung erforderlich werde, bleibe abzuwarten.

Soweit der Antragsgegner geltend mache, dass kein Widerspruch zwischen den Aussagen der beiden beteiligten Polizeiärzte dem Antragsteller gegenüber vorliege, werde auf den Umstand verwiesen, dass dem Antragsteller im Nachgang zur Untersuchung durch Herrn Dr. … eine Frist bis zum 31. Dezember 2018 für die Vorlage weiterer Unterlagen über einen erfolgreichen Verlauf der Operation gesetzt worden sei, was dafür spreche, dass der Antragsgegner bis zum 31. Dezember 2018 davon ausgegangen sein dürfte, dass aus gesundheitlicher Sicht bei entsprechenden Maßnahmen des Antragstellers eine Einstellung zum Termin März 2019 möglich sei. Es sei unsinnig, einem Einstellungsbewerber die kurzfristige Beseitigung von gesundheitlichen Problemen aufzuerlegen, wenn für eine abschließende Bewertung ohnehin eine weitere Beobachtungszeit von zwei Jahren und eine HNOärztliche Kontrolle durch ein Universitätsklinikum für notwendig gehalten würden. Bei einer entsprechenden Aussage des Polizeiarztes Dr. … wäre allen Beteiligten klar gewesen, dass eine Einstellung zum Termin März 2019 zeitlich nicht möglich sein werde. Bei einer Mitteilung der Beurteilung als nicht polizeidiensttauglich mit einer ggf. mehrjährigen Wartezeit hätte der Antragsteller seine Planungen hinsichtlich seiner weiteren beruflichen Orientierung an dieser Auskunft ausgerichtet, anstatt die ihm aufgegebenen Forderungen des polizeiärztlichen Dienstes für eine Einstellung zum Termin März 2019 rechtzeitig zuvor zu erfüllen.

In den bislang übersandten polizeiärztlichen Unterlagen finde sich keinerlei Hinweis darauf, dass der polizeiärztliche Dienst beim Antragsteller eine besondere Empfindlichkeit gegenüber Impulslärm oder eine Gefährdung beim Tauchen gesehen habe. Auch die behandelnden Ärzte des Antragstellers hätten keine derartigen Bedenken geltend gemacht. Es stelle sich die Frage, weshalb derartige schwerwiegende Einschränkungen polizeiärztlicherseits nicht in eines der beiden Gesundheitszeugnisse aufgenommen worden seien, sondern dem Antragsteller erst im Rahmen eines gerichtlichen Eilverfahrens zur Kenntnis gebracht worden seien. Die geltend gemachten Verwendungseinschränkungen beim Schießtraining und beim Tauchen seien jedenfalls nicht in einem polizeiärztlichen Gesundheitszeugnis festgestellt worden und könnten daher dem Antragsteller auch nicht als Tatsachengrundlage für Zweifel an seiner Polizeivollzugsdiensttauglichkeit entgegengehalten werden.

Die Einschätzung des Antragsgegners, dass einer Einstellung des Antragstellers in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf das Verbot widersprüchlichen Verhaltens entgegenstehe, werde nicht geteilt. Neben dem Umstand, dass bei einem Beamten auf Widerruf ein Entlassungsschutz nur so weit bestehe, wie dem Beamten die Gelegenheit zum Ableisten der Ausbildung eingeräumt werden solle, sei es unproblematisch möglich durch die Klarstellung, dass mit der Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf keine Aussage über die zu einem späteren Zeitpunkt erfolgende Beurteilung der Polizeivollzugsdiensttauglichkeit mit Blick auf das Hörvermögen verbunden sei, den Vorwurf eines widersprüchlichen Verhaltens zu vermeiden.

Der Antragsgegner möge sich erklären, weshalb das Risiko einer Lösung des Transplantats gesehen werde und auf welcher medizinisch-wissenschaftlichen Grundlage die Annahme eines derartigen Risikos beruhe.

Mit weiterem Schreiben vom 27. Februar 2019 legte der Bevollmächtigte des Antragstellers ein HNOärztliches Attest des Herrn Dr. … vom 27. Februar 2019 mit folgendem Wortlaut vor:

„[Beim Antragsteller] wurde eine Trommelfellverschlussplastikrevision ohne Beteiligung der Gehörsknöchelchen vorgenommen. Das Transplantat wurde dem Hammergriff direkt aufgelegt.

1. Die Schwingung des Trommelfells ist natürlich eingeschränkt, da das Transplantat dicker ist als das natürliche Trommelfell.

2. Das operierte Ohr kann den Lärm leichter wegstecken als ein gesundes Ohr, da der Lärm durch die leichte Schallleitung abgeschwächt wird und damit weniger schädlich auf das Innenohr wirkt.

3. Es bestehen keine Einwände gegen Schwimmen bzw. Tauchen, da lediglich eine Trommelfellverschlussplastik vorgenommen wurde bei der das Transplantat auf dem Hammergriff aufgelegt wurde. Die Gehörknöchelchenkette ist unversehrt. Postoperativ dürfte das Transplantat deutlich stabiler sein als ein natürliches Trommelfell. Es bestehen daher keinerlei Einwände gegen normalen Tauchsport, sofern die Belüftung des Mittelrohres gewährleistet ist.“

Daraus ergebe sich, dass die Bedenken hinsichtlich der Schwingung des Trommelfells, der behaupteten Lärmempfindlichkeit und der Einwände gegen das Tauchen medizinisch unbegründet seien. Es müsse noch einmal darauf hingewiesen werden, dass der begutachtende Polizeiarzt keine spezielle HNOärztliche Kenntnis durch einen Facharzttitel belegen könne und auch von Antragsgegnerseite keinerlei medizinische Fachliteratur angegeben worden sei, auf die sich die medizinische Meinung des Polizeiarztes stützen könne.

Der Antragsgegner legte mit Schriftsatz vom 6. März 2019 Stellungnahmen des ärztlichen Dienstes vom 27. Februar 2019 und 28. Februar 2019 vor und erläuterte, dass aufgrund der Polizeidienstuntauglichkeit des Antragstellers keine Erfolgsaussichten in der Hauptsache bestünden. Ein polizeidienstuntauglicher Bewerber könne nicht als Polizeibeamter in Ausbildung in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf berufen werden. Die durch den Bevollmächtigten des Antragstellers angesprochenen unzumutbaren Nachteile für den Antragsteller bestünden bereits deshalb nicht, da aufgrund des Ergebnisses des Antragstellers im Einstellungstest keine Gefahr bestehe, dass der Antragsteller nicht zu einem späteren Zeitpunkt in ein Ausbildungsverhältnis berufen werden würde. Durch das Verstreichenlassen des jetzigen Einstellungstermins würde keine endgültige Situation geschaffen. Vielmehr sei es dem Antragsteller möglich zum Einstellungstermin September 2019 die Ausbildung zu beginnen, sofern Polizeidiensttauglichkeit vorliege.

Es werde darauf hingewiesen, dass es sich bei der vom Antragsgegner in Abrede gestellten Antragsbefugnis um ein Zulässigkeitskriterium handle, das im Hilfsantrag wegen offensichtlichen Eingriffs in die Personalhoheit des Dienstherrn nicht vorliege. Daher sei unbedeutend, dass der Antragsteller davon ausgehe, ein ausreichendes Hörvermögen zu besitzen, da es sich dabei um eine Frage der Begründetheit des Antrages handle, die bei einem offensichtlich unzulässigen Eingriff in die Personalhoheit an dieser Stelle keine Rolle spiele.

Es entspreche nicht der Wahrheit, dass der Antragsteller die Hörtest-Anforderungen der PDV 300, wie sie sich in der Tabelle 1 des G 20 konkretisieren, erfülle. Die Audiometrie vom 7. Januar 2019 zeige bei 6 kHz eine Absenkung der Hörschwelle auf 30 dB, wobei die Tabelle 1 maximal 25 dB vorsehe.

Der Antragsteller habe im Rahmen der Online-Bewerbung vom … März 2018 die Frage nach gesundheitlichen Besonderheiten, die der Eignung für den Polizeiberuf widersprechen könnten, mit „nein“ beantwortet und folgend auch keine Unterlagen zu der im August 2017 erfolgten Ohroperation links vorgelegt. Unabhängig davon, dass der Antragsteller durch diese falsche Angabe das Vertrauen des Antragsgegners zu ihm bereits erschüttert habe, wäre es möglich gewesen, den Sachverhalt zum damaligen Zeitpunkt zu prüfen, wenn der Antragsteller bereits zu diesem Zeitpunkt die erbetenen Angaben zu seiner Gesundheit gemacht hätte. Nach der polizeiärztlichen Untersuchung am 30. Juli 2018 habe der Antragsteller am 28. August 2018 zunächst eine Fristverlängerung erbeten, die Unterlagen zur Operation vom August 2017 seien am 5. September 2018 eingegangen. Bei einer schnelleren Vorlage der Unterlagen wäre es möglich gewesen, den Sachverhalt früher zu bewerten. Die Unterlagen zu der Operation vom 22. Oktober 2018 seien am 19. Dezember 2018 beim ärztlichen Dienst eingegangen. Nach Prüfung sei der Antragsteller über die Bewertung des ärztlichen Dienstes mit Gesundheitszeugnis vom 27. Dezember 2018 informiert worden. Zum Zeitpunkt der polizeiärztlichen Untersuchung am 30. Juli 2018 sei (noch) nicht anzunehmen gewesen, dass ein weiterer Eingriff nicht den gewünschten Erfolg haben könnte, da das Ausmaß des ersten Eingriffs mangels vorliegender Unterlagen noch nicht bekannt gewesen sei.

Die zweite Operation sei nicht auf Veranlassung des ärztlichen Dienstes erfolgt, sondern sei zum Zeitpunkt der Untersuchung bereits geplant gewesen. Überdies sei die Indikationsstellung für einen operativen Eingriff jeweils durch den behandelnden Arzt zu stellen. Die ärztliche Aussage eines begutachteten Polizeiarztes stelle lediglich die Bewertung eines Sachverhaltes auf die angestrebte Einstellung in den Polizeivollzugsdienst dar. Erst nach Vorlage des OP-Berichts über die zweite OP hätten das Ausmaß der Schädigung und die durchgeführte Behandlung nachvollzogen werden können. Erst zu diesem Zeitpunkt sei möglich gewesen zu entscheiden, dass eine längere Beobachtungszeit als notwendig angesehen würde. Dieser längere Beobachtungszeitraum sei vorliegend erforderlich, weil nach Bewertung des OP-Berichts der zweiten Operation ein schwerwiegendes Störungsbild vorgelegen habe. Die Präparation der Gehörknöchelchenkette werde als langwierig und schwierig beschrieben, das Konglomerat aus Knochen und Knorpel sei mühsam vom Resttrommelfell sowie von den Gehörknöchelchen abpräpariert worden, der Hammergriff sei dabei skelettiert worden. Das neue Ersatztrommelfell aus Conchaperichondrium und Conchaknorpel scheine mechanisch wesentlich rigider zu sein. Ob es zu Folgestörungen komme, sei derzeit nicht absehbar.

Zum Vorwurf, die polizeiärztlich skizzierten Einschränkungen zur Polizeidiensttauglichkeit hätten bereits früher dargestellt werden müssen, sei darauf hinzuweisen, dass die Bewertung der gesundheitlichen Eignung für den Polizeivollzugsdienst auf der Grundlage der PDV 300 erfolge, sodass bereits der unzureichende audiometrische Befund die Polizeidiensttauglichkeit des Antragstellers ausschließe. Im Übrigen handle es sich bei den dargestellten Einschränkungen um Erläuterungen, warum beim Antragsteller Polizeidienstuntauglichkeit vorliege. Ergänzend werde darauf hingewiesen, dass die arbeitsmedizinische Bewertung u.a. auf der Grundlage der „DGUV - Grundsätze für arbeitsmedizinische Untersuchungen“, herausgegeben von der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung, erfolge. Im berufsgenossenschaftlichen Grundsatz „G 20 Lärm“ würden Anhaltspunkte für gezielte arbeitsmedizinische Untersuchungen gegeben, um eine Schädigung des Gehörs durch Lärm frühzeitig zu erkennen und eine ausreichende Funktionsfähigkeit des Sinnesorgans Ohr zu erhalten. Bei einem Hörverlust auf mindestens einem Ohr bei den Testfrequenzen von 1 - 6 kHz größer als der entsprechende Hörverlust nach Tabelle 1 sowie Vorerkrankungen des Innenohrs und Zustand nach Otosklerose-Operation bestünden „dauernde gesundheitliche Bedenken“. Die arbeitsmedizinische Bewertung, bei Personen mit einseitiger Schädigung der Hörfunktion dauernde gesundheitliche Bedenken gegenüber Tätigkeiten im Lärmbereich auszusprechen, beruhe auf dem Gedanken, die intakte Hörfunktion auf der Gegenseite zu erhalten. Der Dienstherr sei daher aus Fürsorgegründen gehalten, einer weitergehenden Schädigung des Gehörs des Antragstellers entgegenzuwirken. Analog formuliere der berufsgenossenschaftliche Grundsatz „G 31 Überdruck“ dauernde gesundheitliche Bedenken für das Tauchen bei Trommelfellperforation und atrophischen Trommelfellnarben.

Zum vorgelegten Attest vom 27. Februar 2019 werde festgestellt, dass sich aus den HNOärztlichen Unterlagen unterschiedliche Aussagen zur zweiten Operation ergäben (Tympanomeatoplastikrevision Typ I, Typ II oder Typ III). Zudem werde im Attest ausdrücklich dargestellt, dass das operierte Ohr wegen des dickeren und weniger schwingungsfähigen Trommelfells eine Schallleitungsstörung aufweise. Auch wenn das Transplantat dicker und stabiler sei als das natürliche Trommelfell, stelle es unter Wasser die Grenze zwischen luftgefülltem Innenohr und wasserumspültem Außenbereich da. Nach der Immersion komme es zu erheblichen Druckveränderungen, die ausgeglichen werden müssten, was nur bei guter Tubenfunktion funktioniere. Die chronische Entzündung, die beim Antragsteller mitursächlich für den ausgedehnten Trommelfelldefekt gewesen sei, sei wohl wesentlich auf eine Tubenfunktionsstörung zurückzuführen, sodass also nicht von einer normalen Tubenfunktion mit normaler Belüftung des Mittelohrs auszugehen sei. Gefahrloses Tauchen sei dem Antragsteller daher nicht möglich und müsse vom Dienstherrn aus Fürsorgegründen untersagt werden.

Bezüglich der angezweifelten Kompetenz des beurteilenden Polizeiarztes werde erläutert, dass die Ausbildung zum Facharzt für Arbeitsmedizin eine 60-monatige Weiterbildungszeit sowie theoretischen Kenntniserwerb mit abschließender Prüfung bei der Landesärztekammer umfasse. Schwerpunkt sei die Qualifikation zur Prävention arbeitsbedingter Gesundheitsstörungen sowie die arbeitsmedizinische Versorgung, Tauglichkeits- und Eignungsuntersuchungen. Dr. … sei Facharzt für Arbeitsmedizin und durch die Bayerische Landesärztekammer zur vollen Weiterbildung von Fachärzten für Arbeitsmedizin zugelassen. Daneben sei er zusätzlich als Taucherarzt qualifiziert. Selbst wenn sich daher keine HNOärztlichen Kenntnisse unmittelbar durch den Facharzttitel belegen ließen, seien sehr umfassende Kenntnisse in Bezug auf die Anforderungen des Arbeitsplatzes in Bezug zur individuellen Gesundheitssituation (auch im HNO-Bereich) vorhanden. Die Durchführung der arbeitsmedizinischen Vorsorge für Taucher nach der Verordnung zur arbeitsmedizinischen Versorgung (ArbMedVV) sei vor diesem Hintergrund Fachärzten für Arbeitsmedizin bzw. Betriebsärzten vorbehalten. Hinzu komme, dass es sich bei den Darlegungen eines Polizeiarztes nicht um bloßen Parteivortrag des Antragsgegners handle, sondern um eine ärztliche Stellungnahme von besonderem Gewicht. Wegen der genaueren Kenntnis der Belange der öffentlichen Verwaltung und der von Polizeivollzugsbeamten zu verrichtenden Tätigkeiten komme nach ständiger Rechtsprechung den gutachterlichen Äußerungen von Polizeiärzten regelmäßig ein höherer Beweiswert zu als privatärztlichen Stellungnahmen.

Mit Schreiben vom 14. März 2019 übermittelte der Antragsgegner ein Schreiben des ärztlichen Dienstes der Bayerischen Polizei - Herr Dr. … - vom 13. März 2019 an den Antragsteller persönlich. Daraus geht hervor, dass eine Rücksprache mit einem Polizeiarzt mit HNO-Qualifikation in Sachsen ergeben habe, dass nach einer Re-Tympanoplastik eine abschließende HNOärztliche Beurteilung frühestens ein Jahr nach der letzten Operation als sinnvoll erachtet werde. Die begutachtende Einrichtung müsse über im Folgenden genannte Diagnose-Möglichkeiten verfügen. Die Begutachtung solle durch einen in der Tauchmedizin erfahrenen HNO-Arzt erfolgen. Im Falle einer positiven Entscheidung könne möglicher Einstellungstermin März 2020 sein. Zur objektiven Bestimmung des Hörvermögens solle eine Hirnstammaudiometrie durchgeführt werden. Für die Überprüfung der Tubenfunktion bei eingeschränkter Beweglichkeit des Trommelfells sei eine Tympanometrie mit „Toynbee-Manöver“ geeignet.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogene Behördenakte verwiesen.

II.

1. Der Antrag ist zulässig. Insbesondere fehlt ihm nicht das Rechtsschutzbedürfnis, da die Mitteilung vom 4. Januar 2019, dass das Bewerbungsverfahren für den Polizeivollzugsdienst wegen Polizeidienstuntauglichkeit eingestellt werden musste, nicht bestandskräftig geworden ist. Diesem Verwaltungsakt fehlt eine Rechtsbehelfsbelehrung:, so dass - unabhängig von dem Zeitpunkt des Zugangs beim Antragsteller - die Widerspruchsfrist nicht zu laufen begonnen hat, § 58 Abs. 1 VwGO. Aber auch der ohne vorher eingelegten Widerspruch ergangene Widerspruchsbescheid, der dem Bevollmächtigten des Klägers am 8. Februar 2019 mittels Empfangsbekenntnis zugestellt worden ist, ist bisher nicht bestandskräftig geworden, da diesem eine fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung:(Klage zum VG Bayreuth, vgl. Verweisungsbeschluss des VG Bayreuth v. 13.2.2019 - B 5 E 19.115) beigefügt war, § 58 Abs. 2 VwGO.

Im Übrigen kann dahinstehen, ob die durch den Antragsgegner vorgetragenen Erwägungen hinsichtlich des Rechtsschutzziels der gestellten Anträge zu einer Unzulässigkeit des Haupt- bzw. Hilfsantrages führen, da der Antrag jedenfalls unbegründet ist.

2. a) Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht - ggfs. auch schon vor Klageerhebung - eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d.h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d.h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

Aber auch bei Vorliegen dieser Voraussetzungen zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts, ist es dem Gericht regelmäßig verwehrt, mit seiner Entscheidung die Hauptsache vorwegzunehmen. Denn es würde dem Wesen und dem Zweck einer einstweiligen Anordnung widersprechen, wenn dem Antragsteller in vollem Umfang das gewährt würde, was er nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen kann.

Allerdings gilt im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot eines effektiven Rechtsschutzes das grundsätzliche Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung dann nicht, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, d.h. wenn die Ablehnung der begehrten Entscheidung für den Antragsteller mit unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre und mit hoher Wahrscheinlichkeit von einem Obsiegen in der Hauptsache auszugehen ist.

b) Der Antragsteller konnte sowohl bezüglich des Hauptantrages als auch bezüglich des Hilfsantrages bereits keinen Anordnungsgrund glaubhaft machen.

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Verordnung über die Fachlaufbahn Polizei und Verfassungsschutz (FachV-Pol/VS) vom 9. Dezember 2010, zuletzt geändert durch Verordnung vom 3. August 2017, kann in den Vorbereitungsdienst für den fachlichen Schwerpunkt Polizeivollzugsdienst eingestellt werden, wer (u.a.) mindestens das 17., aber noch nicht das 31. Lebensjahr vollendet hat. Der Antragsteller wird im Jahr 2019 jedoch erst 21 Jahre alt, ist also von dieser Altersgrenze noch weit entfernt. Es steht daher gegenwärtig nicht zu befürchten, dass ohne einstweilige Anordnung die Verwirklichung effektiven Rechtsschutzes vereitelt würde (VG München, B.v. 9.2.2018 - M 5 E 17.4100 - juris Rn. 27).

c) Auch liegen die Anforderungen für eine Vorwegnahme der Hauptsache nicht vor.

Der Bevollmächtigte des Antragstellers hat mit Schriftsatz vom 26. Februar 2019 ausdrücklich klargestellt, dass das angestrebte Rechtsschutzziel sowohl des Hauptantrages als auch des Hilfsantrages in der Teilnahme an der Ausbildung zum Polizeivollzugsdienst in der 2. QE zu sehen ist. Dies würde eine Vorwegnahme der Hauptsache darstellen, da der Antragsteller dieses Rechtsschutzziel nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen kann.

Auch unter Berücksichtigung der grundsätzlichen Möglichkeit, dass es aufgrund einer verspäteten Einstellung zu Laufbahnnachteilen zu Lasten des Antragstellers kommen könnte, fehlt es jedoch bei Ablehnung der begehrten Entscheidung an unzumutbaren Nachteilen für den Antragsteller, da das Fortkommen im Dienst nicht nur vom Einstellungszeitpunkt abhängt, sondern auch von vielen anderen Faktoren, nicht zuletzt der vom Betreffenden im Dienst gezeigten Leistung. Wie sich diese beim Antragsteller gestalten würde, ist derzeit nicht prognostizierbar.

Zum anderen gibt es eine Vielzahl von Ausbildungsmöglichkeiten, bei denen es schon wegen eines Überhangs an Bewerbern zu Wartezeiten kommen kann. Solche sind grundsätzlich zumutbar. Auch beim Antragsteller ist nicht ersichtlich, weshalb es ihm nicht zugemutet werden könnte, auf einen späteren Einstellungstermin nach rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu warten. Es kann hierbei nicht pauschal unterstellt werden, dass sich Gerichtsverfahren stets durch mehrere Instanzen über einen längeren Zeitraum hinziehen. Außerdem ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller die Wartezeit nicht durch Aufnahme einer anderweitigen Erwerbstätigkeit oder Ausbildung sinnvoll nutzen könnte (VG München, B.v. 9.2.2018 - M 5 E 17.4100 - juris Rn. 30 ff.).

d) Im Übrigen fehlt es aber auch an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches. Der Antragsteller verfügt bei summarischer Prüfung nicht über die gesundheitliche Eignung für die angestrebte Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes in der 2. QE. Dabei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass - im Falle einer Vorwegnahme der Hauptsache - ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür sprechen muss, dass der mit der Hauptsache verfolgte Anspruch begründet ist (BayVGH, B.v. 22.12.2016 - 6 CE 16.2303 - juris Rn. 20).

aa) Die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst richtet sich gemäß Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. § 9 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Geeignet in diesem Sinn ist nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist (vgl. BVerfG, B.v. 21.2.1995 - 1 BvR 1397/93 - BVerfGE 92, 140/151). Bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr daher immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht (BVerfG, B.v. 10.12.2008 - 2 BvR 2571/07 - juris Rn. 11). Ist nach der körperlichen oder psychischen Konstitution eines Bewerbers die gesundheitliche Eignung nicht gegeben, kann er unabhängig von seiner fachlichen Eignung nicht verbeamtet werden. Das Vorliegen der erforderlichen Eignung ist damit eine Einstellungsvoraussetzung (BayVGH, B.v. 25.1.2019 - 6 CE 18.2481 -, Rn. 8).

Für die Einstellung in den bayerischen Polizeivollzugsdienst ist diese Einstellungsvoraussetzung ausdrücklich in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 der Verordnung über die Fachlaufbahn Polizei und Verfassungsschutz (FachV-Pol/VS) festgelegt. Nach Art. 128 Abs. 1 Satz 1 des Bayerischen Beamtengesetzes (BayBG) müssen Polizeivollzugsbeamte den besonderen Anforderungen an den Polizeivollzugsdienst genügen. Das sind gesundheitliche Anforderungen, die über die allgemeine gesundheitliche Eignung von Beamten hinausgehen. Der Polizeivollzugsdienst stellt besondere Anforderungen an die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit sowie an die seelische Belastbarkeit (Baßlsperger in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Februar 2016, Art. 128 BayBG Rn. 10 ff.; VG München, B.v. 21.9.2016 - M 5 E 16.2726.0A -, Rn. 18).

Bei der Festlegung der Voraussetzungen, denen ein Bewerber in gesundheitlicher Hinsicht genügen muss, steht dem Dienstherrn ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der jeweiligen Dienstposten zu orientieren hat. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist (BayVGH, B.v. 25.1.2019 - 6 CE 18.2481 -, Rn. 9 unter Verweis auf BVerwG, U.v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - juris Rn. 12). Hinsichtlich der anschließenden Frage, ob der einzelne Bewerber den laufbahnbezogen festgelegten Voraussetzungen in gesundheitlicher Hinsicht genügt, ist dem Dienstherrn hingegen kein Beurteilungsspielraum eröffnet. Darüber haben letztverantwortlich die Verwaltungsgerichte zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Bewertungen des Dienstherrn gebunden zu sein (BayVGH, B.v. 25.1.2019 - 6 CE 18.2481 -, Rn. 9 unter Verweis auf BVerwG, U.v. 30.10.2013 - 2 C 16.12 - BVerwGE 148, 204 Rn. 18 f.; BayVGH, B.v. 18.8.2016 - 6 ZB 15.1933 - juris Rn. 8; B.v. 12.12.2016 - 6 CE 16.2250 - juris Rn. 14).

Die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers für das von ihm angestrebte öffentliche Amt bezieht sich zum einen auf den gegenwärtigen Stand und zum anderen auch auf die künftige Amtstätigkeit und enthält eine Prognose, die eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Bewerbers verlangt. Die gesundheitliche Eignung eines im Zeitpunkt der Einstellungsuntersuchung dienstfähigen Beamtenbewerbers kann daher im Hinblick auf die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe oder eine chronische Erkrankung mit fortschreitendem Verlauf verneint werden. Die prognostische Beurteilung, ob der Bewerber den gesundheitlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn voraussichtlich genügen wird, ist aufgrund einer fundierten medizinischen Tatsachengrundlage zu treffen. Mit Blick auf den dabei anzuwendenden Prognosemaßstab hat das Bundesverwaltungsgericht - unter Änderung seiner früheren Rechtsprechung - entschieden, dass ein Beamtenbewerber gesundheitlich (erst) dann nicht geeignet ist, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist (BayVGH, B.v. 25.1.2019 - 6 CE 18.2481 -, Rn. 10 unter Verweis auf BVerwG, U.v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - BVerwGE 147, 244 ff.). Die gesundheitliche Eignung fehlt auch, wenn er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen wird (BayVGH, B.v. 25.1.2019 - 6 CE 18.2481 -, Rn. 10 unter Verweis auf BVerwG, U.v. 30.10.2013 - 2 C 16.12 - BVerwGE 148, 204 ff.).

Der Polizeivollzugsdienst stellt besondere Anforderungen an die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit sowie an die seelische Belastbarkeit. Der Polizeivollzugsbeamter muss zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder Stellung einsetzbar sein, die seinem statusrechtlichen Amt entspricht (BayVGH, B.v. 25.1.2019 - 6 CE 18.2481 -, Rn. 12 unter Verweis auf BVerwG, B.v. 6.11.2014 - 2 B 97.13 - juris Rn. 10). Welche gesundheitlichen Anforderungen dies im Bereich des Bayer. Polizeivollzugsdienstes im Einzelnen sind, hat der Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt in der Polizeidienstvorschrift 300 „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und Polizeidienstfähigkeit“ (PDV 300), die mit Einführungserlass des Bayerischen Staatsministeriums des Inneren, für Bau und Verkehr vom 1. Dezember 2013 (Az. IC3-0432.3-51) für die Polizei in Bayern erlassen worden ist, im Einzelnen festgelegt. In dieser Verwaltungsvorschrift sind die auf Grund besonderer Sachkunde gewonnenen, auf die spezifischen Anforderungen des Polizeidienstes zugeschnittenen ärztlichen Erfahrungswerte zusammengefasst.

Die PDV 300 differenziert zwischen der Polizeidiensttauglichkeit, also der „gesundheitlichen Eignung für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst“ und der Polizeidienstfähigkeit, also der „gesundheitlichen Fähigkeit, Polizeivollzugsdienst zu leisten“ (Nr. 1.2. PVD 300) und stellt hierfür unterschiedliche Voraussetzungen auf.

Die unterschiedlichen Anforderungen an die Polizeidienstfähigkeit und Polizeidiensttauglichkeit sind mit Blick auf die verschiedenen Zielsetzungen gerechtfertigt. Die Feststellung der Polizeidienst(un) fähigkeit ist dafür maßgeblich, ob der Polizeivollzugsbeamte derzeit seinen Dienst ausüben kann, oder ob möglicherweise - wegen gesundheitlicher Einschränkungen - seine Zurruhesetzung oder ein Laufbahnwechsel einzuleiten ist. Dagegen dient die Feststellung der Polizeidiensttauglichkeit dem Zweck, eine Abschätzung über die Entwicklung der Dienstfähigkeit über die gesamte Dienstzeit bis zur Regelaltersgrenze zu treffen. Dies folgt aus dem Lebenszeit- und Alimentationsprinzip (Art. 33 Abs. 5 GG), die den Dienstherrn zur lebenslangen Versorgung der Ruhestandsbeamten verpflichten. Daher verleihen sie dem Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamten einen verfassungsrechtlichen Stellenwert. Durch die Festlegung der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und der Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand bringen Gesetz- und Verordnungsgeber zum Ausdruck, welche Lebensdienstzeit angemessen ist, um die Altersversorgung zu erdienen. Dementsprechend kann der Dienstherr unter Berufung auf den gesundheitlichen Zustand des Bewerbers die Begründung eines Beamtenverhältnisses ablehnen, wenn absehbar ist, dass bei diesem das angemessene Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit voraussichtlich spürbar gestört sein wird (BVerwG, U.v. 30.10.2013 - 2 C 16/12 - BVerwGE 148, 204).

Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn bei der Einstellung in den Polizeivollzugsdienst ein über die aktuelle Polizeidienstfähigkeit hinausgehender Gesundheitszustand verlangt wird. Ebenso ist es sachgerecht, an die Beurteilung der Polizeidienstfähigkeit wegen der sich über viele bzw. regelmäßig sogar mehrere Jahrzehnte erstreckenden Dienstzeit und dem damit ohnehin einhergehenden natürlichen Rückgangs der physischen Leistungsfähigkeit abweichende Anforderungen zu stellen (vgl. zum Ganzen: VG München B.v. 21.9.2016 - M 5 E 16.2726 -, juris Rn. 26 mit Hinweis auf OVG NRW, B.v. 26.3.2015 - 6 A 1443/14 - ZBR 2016, 66 (Ls.), juris Rn. 7 ff. m.w.N.; VG Berlin, U.v. 22.1.2014 - 7 K 117.13 - ZBR 2014, 263, juris Rn. 22; offen: VG Düsseldorf, U.v. 16.9.2015 - 2 K 83/15 - juris Rn. 53; VG Gießen, U.v. 17.9.2014 - 5 K 1123/13.GI - juris Rn. 18).

bb) Hiervon ausgehend fehlt dem Antragsteller zum jetzigen Zeitpunkt die gesundheitliche Eignung für den Polizeivollzugsdienst 2. QE.

Die PDV 300 legt in Nr. 6.2 der Anlage 1.1 für den Bereich der Ohren fest: Veränderungen an den Trommelfällen sind zu vermerken. Durchlöcherung des Trommelfells können beim Schwimmen lebensbedrohliche Folgen haben und schließen daher eine Verwendung im Polizeivollzugsdienst aus. Bewerber können nur dann nach Operationen als polizeidiensttauglich beurteilt werden, wenn ein intaktes und funktionstüchtiges Hörorgan vorliegt.

Unstreitig lag beim Kläger vor der im Oktober 2018 erfolgten zweiten Operation ein großer Trommelfelldefekt links vor, der die Polizeidiensttauglichkeit ausgeschlossen hat. Dies ergab sich zum einen aus der polizeiärztlichen Untersuchung durch Herrn Dr. … am 30. Juli 2018 als auch aus verschiedenen vom Antragsteller vorgelegten ärztlichen Befund-/OP-Berichten. Dieser Trommelfelldefekt links wurde zwar durch die zweite Operation durch Einsatz einer Tympanoplastik beseitigt; diese Operation konnte allerdings zum jetzigen Zeitpunkt (noch) nicht belastbar den Zustand eines intakten und funktionstüchtigen Hörorgans herbeiführen. Die Kammer schließt sich insoweit den ärztlichen Stellungnahmen des polizeiärztlichen Dienstes vom 30. Januar 2019, vom 27. Februar 2019 und vom 28. Februar 2019 an. Laut den vorgelegten audiometrischen Befunden der behandelnden Fachärzte zeigte sich bei der Audiometrie vom 17. Dezember 2018 links bei zwei Testfrequenzen (2 kHz und 6 kHz) und bei der Audiometrie vom 7. Januar 2019 noch bei einer Testfrequenz (6 kHz) ein Hörverlust größer als die entsprechenden Hörverlustgrenzwerte nach Tabelle 1 des DGUV-Grundsatzes G 20 Lärm. Damit fehlt es gerade an einem intakten und funktionstüchtigen Hörorgan.

Die Anwendung des DGUV-Grundsatzes G 20 Lärm ergibt sich dabei aus Nr. 6.3 der Anlage 1.1 zur PDV 300, wonach die Hörprüfung nach dem berufsgenossenschaftlichen Grundsatz für Arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchungen G 20 zu erfolgen hat. Entgegen der Auffassung des Bevollmächtigten des Antragstellers ist für die Beurteilung auch die Tabelle 1 „Hörverlustgrenzwerte für die Erstuntersuchung“ maßgeblich, da die Tabelle 2 „Hörverlustgrenzwerte für Nachuntersuchungen“ nach Nr. 6.3 der Anlage 1.1 zur PDV 300 ausschließlich bei Untersuchungen der Polizeidienstfähigkeit heranzuziehen ist.

Unschädlich ist dabei, dass der DGUV-Grundsatz unter Ziffer 1.2.2 eine Ergänzungsuntersuchung erst dann für erforderlich hält, wenn auf mindestens einem Ohr bei mehr als einer der Testfrequenzen ein Luftleitungshörverlust vorliegt, der größer als die entsprechenden Hörverlustgrenzwerte nach Tabelle 1 ist, denn Nr. 6.3 der Anlage 1.1 zur PDV 300 regelt, unter welchen Voraussetzungen ein Bewerber über ein normales Hörvermögen verfügt, nicht jedoch ob ein intaktes und funktionstüchtiges Hörorgan im Sinne der Nr. 6.2 der Anlage 1.1 zur PDV 300 vorliegt. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass das Hörvermögen eines nicht am Ohr operierten Bewerbers, z.B. bei Überschreitung des Hörverlustgrenzwertes bei nur einer Testfrequenz, noch als normal bewertet wird, sich aufgrund eines identischen Befundes aber eine andere Bewertung bzgl. eines wegen eines Trommelfelldefekts operierten Bewerbers ergibt. Wenn der beurteilende Polizeiarzt zur Verneinung der Wiederherstellung eines intakten und funktionstüchtigen Hörorgans bereits bei einer Testfrequenz einen Hörverlust größer als die entsprechenden Hörverlustgrenzwerte nach Tabelle 1 des DGUV-Grundsatzes G 20 Lärm als ausreichend ansieht, so ist dies nach Überzeugung der Kammer nicht zu beanstanden, wenn der Polizeiarzt - wie hier - seiner Bewertung zusätzliche Befunde und Bewertungen des Einzelfalles zugrundelegt. Vorliegend hat der Polizeiarzt seine Bewertung zusätzlich auf die durch den Antragsteller vorgelegten Ergebnisse einer Tympanometrie und einer Stapediusreflexaudiometrie sowie auf mögliche Einschränkungen der polizeilichen Ausbildung (Schießtraining und Tauchen) gestützt. Bereits bei Betrachtung der Darstellungen der Tympanometrie und der Stapediusreflexaudiometrie sind Unterschiede zwischen dem rechten und dem linken Ohr erkennbar. Der Bewertung dieser Unterschiede durch den Polizeiarzt treten die privatärztlichen Befunde/Atteste nicht belastbar entgegen. Im Übrigen ergibt sich aus dem HNOärztlichen Attest des Herrn Dr. med. … vom 27. Februar 2019 unter Ziff. 2, wonach „der Lärm durch die leichte Schallleitung abgeschwächt wird“ ein Hinweis darauf, dass eine Schallleitungsstörung vorliegt. Dass „normaler Tauchsport“ möglich sei, „sofern die Belüftung des Mittelohres gewährleistet ist“, entkräftet ebenfalls nicht die vom Polizeiarzt erwarteten Einschränkungen in der Ausbildung, da es sich bei der polizeilichen Ausbildung zum einen nicht um „normalen Tauchsport“ handelt und zum anderen gegen den „normalen Tauchsport“ nur dann keine Einwände bestehen, wenn die Belüftung des Mittelohres gewährleistet ist. Dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen dies auf den Antragsteller zutrifft, enthält das Attest vom 27. Februar 2019 keine Aussage. Der Vorschlag des beurteilenden Polizeiarztes vom 13. März 2019, eine weitere Begutachtung sei bereits ab einem Jahr nach der letzten Operation (nicht wie bisher 24 Monate nach der Operation) möglich, macht deutlich, dass der Polizeiarzt grundsätzlich davon ausgeht, dass durch die zweite Operation beim Antragsteller ein intaktes und funktionstüchtiges Hörorgan hergestellt werden kann. Wenn er hierfür eine Wartezeit fordert, erscheint dies unter Berücksichtigung der medizinischen Vorgeschichte des Antragstellers durchaus vertretbar, da im Falle des Antragstellers bereits eine erste Operation zur Beseitigung des Trommelfelldefekts offensichtlich nicht das gewünschte Ergebnis gezeigt hat. Der Polizeiarzt nimmt damit gerade eine individuelle Prüfung der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers vor und verlässt sich nicht strikt auf die Vorgaben der PDV 300.

Nicht durchdringen kann dabei der Bevollmächtigte des Antragstellers mit seiner Argumentation, dass die medizinischen Feststellungen der behandelnden Fachärzte der Bewertung des Polizeiarztes vorgehen müssten. Zum einen stimmt die Kammer der Einschätzung des Polizeiarztes zu, dass an den medizinischen Feststellungen der behandelnden Fachärzte schon deshalb Zweifel aufkommen können, da sich selbst der Operateur bei der Beschreibung der durchgeführten Tympanoplastik (Typ II oder III) widersprüchlich äußert. Zum anderen ist dem Gutachten des Polizeiarztes gegenüber privatärztlichen Gutachten ein Vorrang einzuräumen. Polizeiärzte sind mit den Anforderungen des Polizeidienstes bestens vertraut, sodass ihren Gutachten ein besonderer Beweiswert zukommt. Denn insoweit ist hier ein spezieller zusätzlicher Sachverstand vorhanden, der einerseits auf der Kenntnis der Belange der öffentlichen Verwaltung, andererseits auf der Erfahrung aus einer Vielzahl gleich oder ähnlich gelagerter Fälle beruht. Auch wenn der Polizeiarzt als Mediziner selbst kein Facharzt - hier HNO-Facharzt - ist, ist dieser in besonderem Maße zur Beurteilung der ihm vorliegenden Berichte befähigt, weil er mit den Bedingungen des zugewiesenen Arbeitsplatzes vertraut ist (OVG NW, U.v. 27.11.2006 - 21d A 512/05.O -, juris Rn. 54 f. unter Hinweis auf BVerwG, B.v. 20.1.1976 - 1 DB 16.75 -, ZBR 1976, 163; U.v. 13.7.1999 - 1 DB 81.97 -, DokBer B 2000, 23, OVG NW, B.v. 13.6.2000 - 6 A 5298/98). Hinzu kommt, dass der Polizeiarzt als Facharzt für Arbeitsmedizin gerade auch im System der Träger der gesetzlichen Unfallversicherung versiert ist und im Bereich der Funktionsstörungen und Erkrankungen von Organsystemen, z.B. der Ohren, ausgebildet ist (vgl. https://www.praktischarzt.de/arzt/weiterbildung-arbeitsmedizin-facharztausbildung/).

Nach summarischer Prüfung durfte daher der Antragsgegner aufgrund fehlender Polizeidiensttauglichkeit das Einstellungsverfahren für den Einstellungstermin März 2019 einstellen. Wegen der fehlenden Polizeidiensttauglichkeit zum jetzigen Zeitpunkt kommt es gerade nicht mehr auf die prognostische Beurteilung, ob mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist, an, da diese nur für aktuell polizeidiensttaugliche Bewerber relevant ist.

3. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 und 3 Gerichtskostengesetz (GKG). Maßgeblich sind die für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge im angestrebten Amt mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen (BayVGH, B.v. 11.8.2017 - 3 CS 17.512 -, juris Rn. 7).

Bei der vorliegenden Antragstellung am 6. Februar 2019 ist daher das Kalenderjahr 2019 maßgeblich, woraus sich für den Antragsteller ein Anwärtergrundbetrag (A 5 bis A 8) von monatlich 1.159,93 EUR ergibt. Die fiktiven Jahresbezüge belaufen sich somit auf 13.919,16 EUR, wovon die Hälfte 6,959,58 EUR beträgt. Eine weitere Halbierung kommt nicht in Betracht, weil das Rechtsschutzbegehren auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist (Nr. 1.5 Satz 1 und 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 19. März 2019 - AN 1 E 19.00295

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 19. März 2019 - AN 1 E 19.00295

Referenzen - Gesetze

Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 19. März 2019 - AN 1 E 19.00295 zitiert 10 §§.

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 123


(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Ant

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33


(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten. (2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. (3) Der Genuß bürgerlicher und st

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 42


(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden. (2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 58


(1) Die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf beginnt nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende F

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 9 Kriterien der Ernennung


Ernennungen sind nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identi

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 19. März 2019 - AN 1 E 19.00295 zitiert oder wird zitiert von 12 Urteil(en).

Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 19. März 2019 - AN 1 E 19.00295 zitiert 12 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 22. Dez. 2016 - 6 CE 16.2303

bei uns veröffentlicht am 22.12.2016

Tenor I. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 24. Oktober 2016 - RN 1 E 16.1187 - wird zurückgewiesen. II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfah

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 12. Dez. 2016 - 6 CE 16.2250

bei uns veröffentlicht am 12.12.2016

Tenor I. Auf die Beschwerde des Beigeladenen wird der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 7. Oktober 2016 - W 1 E 16

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 25. Jan. 2019 - 6 CE 18.2481

bei uns veröffentlicht am 25.01.2019

Tenor I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 6. November 2018 - B 5 E 18.911 - wird zurückgewiesen. II. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 11. Aug. 2017 - 3 CS 17.512

bei uns veröffentlicht am 11.08.2017

Tenor I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 6.974,19 Euro festgesetzt. Gründe

Verwaltungsgericht München Beschluss, 21. Sept. 2016 - M 5 E 16.2726

bei uns veröffentlicht am 21.09.2016

Tenor I. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Antragstellerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Klage M 5 K 16.2730 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf in den Vorbereitungsdienst für den fachlichen

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 18. Aug. 2016 - 6 ZB 15.1933

bei uns veröffentlicht am 18.08.2016

Tenor I. Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 19. Juni 2015 - M 21 K 13.5758 - wird abgelehnt. II. Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens. III.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 17. Mai 2017 - 3 CS 17.26

bei uns veröffentlicht am 17.05.2017

Tenor I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. III. In Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 19. Dezember 2016 wird der Streitwert für

Verwaltungsgericht München Urteil, 26. Juli 2016 - M 5 K 15.5658

bei uns veröffentlicht am 26.07.2016

Tenor I. Die Klage wird abgewiesen. II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistu

Verwaltungsgericht München Beschluss, 09. Feb. 2018 - M 5 E 17.4100

bei uns veröffentlicht am 09.02.2018

Tenor I. Der Antrag wird abgelehnt. II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Der Streitwert wird auf 7.143,31 EUR festgesetzt. Gründe I. Der 1994 geborene (aktuell noch

Verwaltungsgericht Düsseldorf Urteil, 16. Sept. 2015 - 2 K 83/15

bei uns veröffentlicht am 16.09.2015

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des aufgrund de

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 26. März 2015 - 6 A 1443/14

bei uns veröffentlicht am 26.03.2015

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt. 1G r ü n d e : 2Der Antrag hat keinen Erfolg. 3Aus den im Zulassungsantrag da

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 30. Okt. 2013 - 2 C 16/12

bei uns veröffentlicht am 30.10.2013

Tatbestand 1 Die Klägerin wendet sich gegen ihre Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe und beansprucht ihre Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit.

Referenzen

(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden.

(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. In Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 19. Dezember 2016 wird der Streitwert für beide Rechtszüge auf je 6.940,44 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Mit für sofort vollziehbar erklärtem Bescheid vom 11. August 2016 entließ der Antragsgegner den Antragsteller aus dem Beamtenverhältnis auf Probe bei der Bayerischen Bereitschaftspolizei zum 30. September 2016. Der Antragsteller hat am 7. September 2016 gegen diesen Bescheid Klage erhoben. Den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen, lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 19. Dezember 2016 ab. Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Rechtsschutzbegehren weiter. Der Antragsgegner ist der Beschwerde entgegen getreten.

II.

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Erstgericht hat den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage zu Recht abgelehnt. Die im Beschwerdeverfahren vorgetragenen Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen zu keiner anderen Beurteilung.

1. Die Anordnung des Sofortvollzugs ist im Bescheid vom 11. August 2016 formal hinreichend begründet (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO). Erforderlich ist eine auf den konkreten Einzelfall abstellende Darlegung des besonderen öffentlichen Interesses dafür, dass der Verwaltungsakt schon jetzt und nicht erst nach Eintritt der Bestands- oder Rechtskraft verwirklicht, umgesetzt oder vollzogen wird (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 35). An den Inhalt der Begründung sind keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es müssen jedoch die besonderen, auf den konkreten Fall bezogenen Gründe angegeben werden, die die Behörde dazu bewogen haben, den Suspensiveffekt auszuschließen (Schmidt in Eyermann, a.a.O. § 80 Rn. 43).

Der Antragsteller weist darauf hin, dass der im angefochtenen Bescheid bei der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung angesprochene Gesichtspunkt, dass ein Probezeitbeamter bereits ab dem Zeitpunkt für den öffentlichen Dienst untragbar sei, zu dem erkennbar werde, dass er aus charakterlichen Gründen nicht für die spätere Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit geeignet sei, ein Begründungselement für die Entlassungsverfügung, nicht aber für deren Sofortvollzug sein könne. Ebenso wenig könne die Behörde darauf abstellen, dass ein Rechtsmittel gegen den Bescheid aller Wahrscheinlichkeit nach erfolglos sein werde, denn die darin zum Ausdruck kommende Überzeugung von der Rechtmäßigkeit der Verfügung sei eine Grundvoraussetzung für deren Erlass und nicht erst eine Bedingung für die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit (vgl. BayVGH, B.v. 16.3.2011 - 3 CS 11.13 - juris Rn. 48; B.v. 8.11.2016 - 3 CS 16.1553).

Damit kann der Antragsteller nicht durchdringen. Unabhängig von der Frage, ob der Verwaltung insoweit eine Einschätzung der Erfolgsaussichten von Rechtsmitteln zukommt (vgl. dazu differenzierend Schoch in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 80 Rn. 208), ist das Begründungselement, dem Dienstherrn sei es nicht zuzumuten, dass ein Beamter, bei dem bereits aktuell feststeht, dass seine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht infrage kommt, weiterhin im Beamtenverhältnis auf Probe verbleibt, bis ein eventuelles Rechtsmittelverfahren abgeschlossen ist, und für diesen Zeitraum weiterhin Bezüge erhält, hier deshalb tragfähig, weil diese Argumentation der Behörde in Kombination mit dem sich anschließenden Argument zu sehen ist, der Verbleib im Beamtenverhältnis auf Probe würde verhindern, dass der Dienstherr die Planstelle an einen anderen, geeigneteren Bewerber vergeben könne; angesichts der begrenzten Zahl der Planstellen wäre dies ein nicht hinnehmbarer Eingriff in die Personalhoheit des Dienstherrn (BayVGH, B.v. 8.4.2013 - 3 CS 13289 - juris Rn. 23). Mit der Erwägung, es stehe bereits fest, dass eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht infrage komme, so dass eine vorübergehende Fortsetzung des Dienstverhältnisses für das weitere berufliche Fortkommen des Antragstellers nicht von Nutzen sei (vgl. BayVGH. B.v. 16.3.2011 a.a.O. Rn. 49), hat der Antragsgegner eine Interessenabwägung in seine Argumentation aufgenommen. Denn er hat ausgeführt, auch unter Berücksichtigung der Interessen des Beamten und der Fürsorgepflicht des Dienstherrn sei es sinnvoll und notwendig, die Entlassung und die Anordnung der sofortigen Vollziehung zu verfügen, um den Antragsteller nicht im Unklaren zu lassen und ihm schnellstmöglich die berufliche Neuorientierung zu ermöglichen.

Der Antragsteller verbittet sich zwar dieses als „Denken für die Gegenseite“ bezeichnete Verhalten ausdrücklich. Er konzediert jedoch selbst, dass die Interessen des Antragsgegners am Sofortvollzug der Entlassung eines Probezeitbeamten jeweils gleichlaufend sind. Eine Aufhebung der Vollziehbarkeitsanordnung aus formellen Gründen kommt hier zudem schon deshalb nicht in Betracht, weil die Landesanwaltschaft die Begründung des Bescheids mit der Erwägung ergänzt hat, dass Polizeivollzugsbeamten der 2. Qualifikationsebene Ordnungs- und Sicherheitsaufgaben (z.B. Streifendienst, Fahndungen, Veranstaltungsbetreuung), die Verkehrsüberwachung und Unfallaufnahme, die Unterstützung bei Einsätzen wie Fußballspielen oder Demonstrationen und die Bearbeitung von schwerwiegenden Sachverhalten übernehmen sollen, so dass es dem öffentlichen Interesse vehement widerspreche, solche Aufgaben Beamten zu übertragen, die für den Polizeiberuf charakterlich ungeeignet sind. Diese Erwägung hat erkennbar ausreichenden Bezug zu den dem Antragsteller im Entlassungsbescheid vorgehaltenen Sachverhalten. Eine (teilweise) Identität des Vollziehungsinteresses mit den für den Erlass des Verwaltungsakts sprechenden Gründen, ist nicht stets auszuschließen (vgl. Schoch, a.a.O., § 80 Rn. 209).

2. Auch in materieller Hinsicht zeigt der Antragsteller keine durchgreifenden Mängel des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses auf, die seiner Beschwerde zum Erfolg verhelfen könnten. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Entlassungsverfügung ihre Rechtsgrundlage in § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG i.V.m. Art. 12 Abs. 5 LlbG findet und die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit bewährt hat, als Akt wertender Erkenntnis gerichtlich nur dahingehend zu überprüfen ist, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Diesen Maßstab zugrunde gelegt, ist das Verwaltungsgericht zu Recht zu der Überzeugung gelangt, dass die Eignungszweifel zwar nicht an einem ausschlaggebenden Fehlverhalten festgemacht werden könnten, sich jedoch aus der der Entlassungsentscheidung zugrunde gelegten Auflistung von negativen Auffälligkeiten und dienstlichen Verfehlungen ergäben, die dem Antragsteller vorzuwerfen seien.

Wenn die Beschwerde das unentschuldigte Fernbleiben vom Dienst als relativ geringfügig eingeschätzt, zeigt sie damit ebenso wenig einen Rechtsfehler auf, wie mit dem Hinweis darauf, dass der Antragsteller sich für sein übergriffiges Verhalten gegenüber Kolleginnen auf dem Volksfest entschuldigt habe. Die Schilderung des Tathergangs durch die betroffene Polizeiobermeisterin G., der Antragsteller habe ihr trotz zweimaliger Aufforderung, dies zu unterlassen, insgesamt drei Mal an die Brust gefasst, steht dem Einwand der Beschwerde, eine absichtliche Berührung sei nicht geklärt, deutlich entgegen. Der Senat sieht auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller so alkoholisiert gewesen wäre, dass er im Zustand verminderter Schuldfähigkeit gehandelt hätte. Eine hochgradige Alkoholisierung mit Desorientierung - wie im von der Beschwerde in Bezug genommenen Fall (BayVGH, B.v. 15.7.2003 - 3 CS 03.1583) - ist von keinem der damals Beteiligten geschildert worden und würde ein unglaubwürdiges gesteigertes Vorbringen darstellen.

Dass der Antragsteller nahezu jeder Frau hinterherschaue, ist entgegen der Beschwerde insofern durch den Akteninhalt belegt, dass Polizeihauptkommissar Sch. in seiner Zusammenfassung der dienstlichen Tätigkeit des Antragstellers vom 15. Juli 2015 feststellt, dass alle Beamten der Schicht und auch er selbst dies bestätigen könnten. Häufig sei dies mit Bemerkungen über deren Aussehen und in Richtung einer unübersehbaren „Begehrlichkeit“ und sexuellen Ausrichtung gekoppelt (Bl. 56 d.A.). Der Vorwurf, der Antragsteller verbrüdere sich mit polizeipflichtigen Personen, lässt sich auch nicht damit in Zweifel ziehen, dass die Beschwerde einwendet, der Antragsteller beherrsche zwar slawische Sprachen, aber kein Ungarisch. Ob insoweit das Wort „Kurva“ für eine Frau gefallen ist, ist ohne Belang, denn jedenfalls ist die Wahrnehmung der Kollegen insoweit nicht zweifelhaft, dass der Antragsteller sich in scherzhaftem Ton über die Veräußerung von Dienstfahrzeugen unterhalten hat und sich aus privatem Interesse die Telefonnummer einer Angehörigen der Beschuldigten (angeblich Stripperin in einem Lokal) notieren wollte.

Dass der Vorwurf fehlender Trennschärfe zwischen Amtshandlung und „polizeilichem Gegenüber“ allgemeine Wertmaßstäbe nicht hinreichend beachte, weil der Wechsel in die Muttersprache die Kommunikation erleichtere, trifft nicht zu, wenn - wie in dem soeben angesprochenen Fall - für den vorgenommenen Sprachwechsel keine Veranlassung besteht, weil auch auf Deutsch keine Verständigungsprobleme bestehen. Der Antragsteller lenkt insoweit nur von den weiteren Vorwürfen unprofessionellen Verhaltens ab (im obigen Fall hat allein der Antragsteller eine dritte Person bemerkt, die mit den vorläufig Festgenommenen Blickkontakt suchte, aber die Kollegen nicht darauf aufmerksam gemacht), wenn er meint, die Kritik seiner Vorgesetzten und Streifenpartner offenbare deren offenbar bedenkliche Einstellung gegenüber Osteuropäern.

In Bezug auf die Frage, ob es der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geboten hätte die Probezeitverlängerung vom 2. Februar 2015 auszuschöpfen, hält die Beschwerde der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nur ihre abweichende Sicht der Dinge entgegen, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass ein Beamter auf Probe zu entlassen ist, wenn die Nichteignung des Beamten endgültig feststeht. An dieser nachvollziehbaren Einschätzung des Dienstherrn ändert der Umstand, dass sich der Antragsteller bei Kritikgesprächen stets reumütig zeigte und bereit war, sich abordnen zu lassen, nichts. Der Vorhalt der Beschwerde, der Antragsgegner habe gezielt Belastungsmaterial gesucht, positive Vorgänge indes völlig ausgeblendet, verfängt ebenfalls nicht. Die im Rahmen der Anhörung zur Entlassung gefertigte Aufstellung des Antragstellers belegt nicht, dass seine Arbeitsleistung insgesamt als durchschnittlich, oder zumindest brauchbar anzusehen wäre. Zu den zahlreich in den Akten ersichtlichen Vorwürfen, dem Antragsteller mangele es an dienstlicher Zuverlässigkeit, er habe erhebliche Mängel hinsichtlich der Grundeinstellung zum Beruf und zeige sich in Bezug auf seine Dienstpflichten nachlässig, obwohl er bereits disziplinarrechtlich vorbelastet sei, verhält sich die Beschwerde nicht. Dass der Antragsteller bestreitet, in einem Einzelfall geäußert zu haben, ob wegen einer kleinen Menge Betäubungsmitteln wirklich eine Anzeige gemacht werden müsse, räumt seine zögerliche und von Wissenslücken gekennzeichnete Amtsführung nicht aus. Dies zeigt auch der Umstand, dass der Antragsteller die Untersuchung des Koffers einer Dame aus dem Rotlichtmilieu zunächst unterlies, weil ihr dies eventuell hätte unangenehm sein können.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 3 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 6 Nr. 2, § 47 GKG, wobei im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach den Empfehlungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (Nr. 1.5), denen der Senat folgt, die Hälfte des Streitwerts der Hauptsache anzusetzen ist (Besoldungsgruppe A 7 2.313,48 Euro x 3).

Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Ernennungen sind nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen.

Tenor

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Einstellung der Klägerin in den Polizeivollzugsdienst.

Mit Schreiben vom 4. Mai 2015 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass sie aufgrund des Gesundheitszeugnisses des Ärztlichen Dienstes der Bayerischen Polizei vom 27. April 2015 als polizeidienstuntauglich beurteilt worden sei und daher eine Einstellung in den Polizeivollzugsdienst (zweite Qualifikationsebene) derzeit nicht in Betracht komme.

Hiergegen erhob sie am 17. August 2015 Widerspruch. Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens gab Leitender Medizinaldirektor Dr. K. vom Ärztlichen Dienst der Bayerischen Polizei am 8. Oktober 2015 eine Stellungnahme aus medizinischer Sicht ab, in der er die Polizeidienstuntauglichkeit der Klägerin unterstrich. Mit Widerspruchsbescheid vom 16. November 2015 wurde der Widerspruch zurückgewiesen.

Mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2015, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat die Klägerin Klage erhoben und beantragt:

1. Der Bescheid des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei vom 4. Mai 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. November 2015 wird aufgehoben.

2. Der Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin zur Ausbildung für die zweite Qualifikationsebene des Polizeivollzugsdienstes des Freistaats Bayern zuzulassen, hilfsweise das Bewerbungsverfahren der Klägerin für die zweite Qualifikationsebene des Polizeivollzugdienstes des Freistaats Bayern unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes fortzusetzen.

Die Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit sei schematisch getroffen worden. Die Entscheidung werde dem Maßstab der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht gerecht. Nach dem Attest eines Facharztes für Allgemeinmedizin/Phlebologie vom 4. Mai 2015 (Dr. T.) sei bei der Klägerin eine Einschränkung in stehender oder sitzender Tätigkeit nicht gegeben. Nach einem Untersuchungsbericht eines Facharztes für Gefäßchirurgie und Phlebologie vom 15. Dezember 2015 (Dr. R.) könne nicht nachvollzogen werden, warum eine gesunde und junge Frau - wie die Klägerin - für bestimmte Tätigkeiten wie z. B. hier Sitzen und Stehen ungeeignet sein sollte. Das erhöhte Risiko einer Venenerkrankung liege nicht im langen Sitzen oder Stehen, sondern im durch die Evolution nicht vorgesehenen aufrechten Gang.

Das Präsidium der Bayerischen Bereitschaftspolizei hat für den Beklagten beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Ablehnung der Einstellung der Klägerin in den Polizeivollzugsdienst sei rechtlich nicht zu beanstanden.

Leitender Medizinaldirektor Dr. K. nahm mit Schreiben vom 18. Februar 2016 nach Aufforderung durch das Polizeipräsidium zum Klagevorbringen in medizinischer Sicht Stellung. Er blieb bei der Einschätzung der Polizeidienstuntauglichkeit der Klägerin.

Ein Antrag der Klagepartei auf Ablehnung von Leitendem Medizinaldirektor Dr. K. als Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit wurde mit Beschluss des Gerichts vom 23. Juni 2016 abgelehnt. Über die gegen diesen Beschluss am 20. Juli 2016 erhobene Beschwerde ist noch nicht entschieden. Das Gericht hat den Beteiligten mit Schreiben vom 22. Juli 2016 mitgeteilt, dass diese Beschwerde keine aufschiebende Wirkung entfalte und daher über die Streitsache verhandelt und ggflls. entschieden werden könne, bevor eine Beschwerdeentscheidung vorliege.

In der mündlichen Verhandlung vom 26. Juli 2016 hat das Gericht Beweis erhoben über die im Verwaltungsverfahren erhobenen Befunde über die Klägerin hinsichtlich deren gesundheitlicher Eignung für den Polizeivollzugsdienst sowie zur Erläuterung des Gesundheitszeugnisses vom 27. April 2015 und der Schreiben vom 8. Oktober 2015 und 18. Februar 2016 durch Einvernahme von Leitendem Medizinaldirektor Dr. K. als Sachverständigen.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten sowie insbesondere hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf die Niederschrift vom 26. Juli 2016 verwiesen.

Gründe

Die zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die geltend gemachte Einstellung in die zweite Qualifikationsebene des Polizeivollzugsdienstes. Der Bescheid des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei vom 4. Mai 2015 sowie dessen Widerspruchsbescheid vom 16. November 2015 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO).

1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die mit dem Hauptantrag verfolgte Einstellung in den Polizeivollzugsdienst als Beamtin auf Widerruf in den Vorbereitungsdienst (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), da es ihr an der hierfür erforderlichen gesundheitlichen Eignung in Form der Polizeidiensttauglichkeit fehlt (§ 9 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern - Beamtenstatusgesetz/BeamtStG). Das ist als Einstellungsvoraussetzung in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 der Verordnung über die Fachlaufbahn Polizei und Verfassungsschutz/FachV-Pol/VS ausdrücklich genannt. Nach Art. 128 Abs. 1 Satz 1 des Bayerischen Beamtengesetzes/BayBG müssen Polizeivollzugsbeamte den besonderen Anforderungen an den Polizeivollzugsdienst genügen. Das sind gesundheitliche Anforderungen, die über die allgemeine gesundheitliche Eignung von Beamten hinausgehen. Der Polizeivollzugsdienst stellt besondere körperliche Anforderungen an die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit sowie an die seelische Belastbarkeit (Baßlsperger in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Februar 2016, Art. 128 BayBG Rn. 10 ff.).

a) Die gesundheitliche Eignung eines im Zeitpunkt der Einstellungsuntersuchung dienstfähigen Beamtenbewerbers kann im Hinblick auf die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe oder eine chronische Erkrankung mit progredientem Verlauf verneint werden (BVerwG, U. v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - BVerwGE 147, 244).

Die gegenwärtig vorhandene gesundheitliche Eignung kann wegen künftiger Entwicklungen nur verneint werden, wenn durch tatsächliche Anhaltspunkte, die in aller Regel ein Mediziner auf einer fundierten medizinischen Tatsachenbasis für die Prognose auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkenntnisse und der gesundheitlichen Verfassung des Bewerbers erstellen muss, belegt werden kann, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist (so unter Aufgabe seiner bisherigen ständigen Rechtsprechung: BVerwG, U. v. 25.7.2013, a. a. O.).

Dieser neue Prognosemaßstab zur Feststellung der (Polizei-)Diensttauglichkeit ist auch bei der Anwendung der Polizeidienstvorschrift „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit“ (PDV 300) zu beachten, denn deren besondere Bestimmungen enthalten Erfahrungssätze und führen dementsprechend Gesundheitsbeeinträchtigungen generalisierend und typisierend zum Teil katalogartig auf (vgl. BVerwG, B. v. 3.6.2004 - 2 B 52/03 - juris Rn. 5). Stehen aber medizinisch-prognostische Tatsachenfragen im Raum, bei deren Beantwortung es - wie im gegebenen Fall - auf den rechtlich zutreffenden Prognosemaßstab ankommt, bedarf es einer weitergehenden individuellen medizinischen Begutachtung des Beamtenbewerbers (OVG LSA, B. v. 14.7.2014 - 1 M 69/14 - DÖD 2014, 279, juris Rn. 7 ff.).

Während die Polizeidiensttauglichkeit die „gesundheitliche Eignung für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst“ betrifft, bezeichnet die Polizeidienstfähigkeit die „gesundheitliche Fähigkeit, Polizeivollzugsdienst zu leisten“ (Nr. 1.2 PDV 300; vgl. zu einem solchen Fall: BayVGH, B. v. 15.1.2014 - 3 ZB 13.1074 - juris Rn. 13 f.). Daran anknüpfend ergeben sich unterschiedliche Voraussetzungen für die Annahme der Polizeidienstfähigkeit einerseits und die Polizeidiensttauglichkeit andererseits.

Für die Bejahung der (allgemeinen) Dienstfähigkeit ist es ausreichend, dass der Beamte (aktuell) in der Lage ist, (gegebenenfalls auch trotz vorliegender gesundheitlicher Beeinträchtigungen) die ihm obliegenden Dienstpflichten seines abstrakt-funktionelles Amtes zu erfüllen. Mit Blick auf die besonderen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes setzt die Polizeidienstfähigkeit voraus, dass der Polizeivollzugsbeamte zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung einsetzbar ist (VG Düsseldorf, U. v. 16.9.2015 - 2 K 83/15 - juris Rn. 40 m. w. N.; BVerwG, U. v. 3.3.2005 - 2 C 4.04 - ZBR 2005, 308, juris Rn. 9).

Die Polizeidiensttauglichkeit, also die gesundheitliche Eignung für den Polizeivollzugsdienst, verlangt hingegen eine über die aktuelle Dienstfähigkeit hinausgehende, die Zeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze betreffende Prognose, ob der Bewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (künftig) dauernd polizeidienstunfähig oder bis zum Eintritt in den Ruhestand regelmäßig erhebliche Ausfallzeiten aufweisen werden wird.

Die unterschiedlichen Anforderungen an die Polizeidienstfähigkeit und Polizeidiensttauglichkeit sind mit Blick auf die verschiedenen Zielsetzungen gerechtfertigt. Die Feststellung der Polizeidienst(un)fähigkeit ist dafür maßgeblich, ob der Polizeivollzugsbeamte derzeit seinen Dienst ausüben kann, oder ob möglicherweise - wegen gesundheitlicher Einschränkungen - seine Zurruhesetzung oder ein Laufbahnwechsel einzuleiten ist. Dagegen dient die Feststellung der Polizeidiensttauglichkeit dem Zweck, eine Abschätzung über die Entwicklung der Dienstfähigkeit über die gesamte Dienstzeit bis zur Regelaltersgrenze zu treffen. Dies folgt aus dem Lebenszeit- und Alimentationsprinzip (Art. 33 Abs. 5 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland/GG), die den Dienstherrn zur lebenslangen Versorgung der Ruhestandsbeamten verpflichten. Daher verleihen sie dem Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamten einen verfassungsrechtlichen Stellenwert. Durch die Festlegung der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und der Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand bringen Gesetz- und Verordnungsgeber zum Ausdruck, welche Lebensdienstzeit angemessen ist, um die Altersversorgung zu erdienen. Dementsprechend kann der Dienstherr unter Berufung auf den gesundheitlichen Zustand des Bewerbers die Begründung eines Beamtenverhältnisses ablehnen, wenn absehbar ist, dass bei diesem das angemessene Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit voraussichtlich spürbar gestört sein wird (BVerwG, U. v. 30.10.2013 - 2 C 16/12 - BVerwGE 148, 204).

Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn bei der Einstellung in den Polizeivollzugsdienst ein über die aktuelle Polizeidienstfähigkeit hinausgehender Gesundheitszustand verlangt wird. Ebenso ist es sachgerecht, an die Beurteilung der Polizeidienstfähigkeit wegen der sich über viele bzw. regelmäßig sogar mehrere Jahrzehnte erstreckenden Dienstzeit und dem damit ohnehin einhergehenden natürlichen Rückgangs der physischen Leistungsfähigkeit abweichende Anforderungen zu stellen (vgl. zum Ganzen: OVG NRW, B. v. 26.3.2015 - 6 A 1443/14 - ZBR 2016, 66 (Ls.), juris Rn. 7 ff. m. w. N.; VG Berlin, U. v. 22.1.2014 - 7 K 117.13 - ZBR 2014, 263, juris Rn. 22; offen: VG Düsseldorf, U. v. 16.9.2015 - 2 K 83/15 - juris Rn. 53; VG Gießen, U. v. 17.9.2014 - 5 K 1123/13.GI - juris Rn. 18).

b) Der als Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vernommene Amtsarzt Leitender Medizinaldirektor Dr. K. ist der Leiter des Sachgebiets Einstellungsuntersuchung beim Ärztlichen Dienst der Bayerischen Polizei. Ihm kommt aufgrund der Kenntnis der gesundheitlichen Anforderungen an den Polizeivollzugsdienst sowie der Distanz zum Bewerber wie zum Dienstherrn eine besondere Sachkunde zu (BayVGH, B. v. 15.1.2014 - 3 ZB 13.1074 - juris Rn. 18). Da Dr. K. die Klägerin nicht selbst untersucht hat, war er als Sachverständiger zu vernehmen (Proksch, BayVBl 1976, 649).

Der Sachverständige hat dargelegt, dass ausgehend von dem Umstand, dass bei der Klägerin bereits im Alter von 19 Jahren eine Krampfaderoperation durchgeführt werden musste, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt der Polizeidienstunfähigkeit der Klägerin vor Erreichen der Regelaltersgrenze zu rechnen ist. Diese Ausführungen sind nachvollziehbar und überzeugend.

Der Sachverständige hat den zutreffenden Prognosemaßstab für die Polizeidienst-tauglichkeit (vgl. hierzu oben a) und insbesondere zu Recht die Anforderung zugrunde gelegt, dass ein Polizeivollzugsbeamter zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung einsetzbar sein muss. Ausgehend von Nr. 8.7 der PDV 300, nach der eine ausgeprägte Varikosis zur Verschlimmerung neigt, insbesondere wenn sie mit anderen deutlichen Zeichen einer Bindegewebsschwäche verbunden ist, hat der Sachverständige eine Bewertung der Polizeidiensttauglichkeit der Klägerin im Einzelfall vorgenommen.

Es ist nachvollziehbar, dass anhand statistischer Daten eine Krampfaderoperation bei einer 19-jährigen Frau als medizinisch außergewöhnlich angesehen wird, da in diesem jungen Lebensalter ein solcher Eingriff sehr selten ist. Hinzu kommt die erhebliche Ausbildung des Krankheitsbildes bei der Klägerin von HACH III auf der von HACH I bis IV je nach Schweregrad aufsteigenden medizinischen Einteilung der Stammveneninsuffizienz (vgl. Schreiben des Sachverständigen vom 8.10.2015 im Verwaltungsverfahren). Ebenso überzeugt, dass der Arzt im weiteren Verlauf wieder mit dem Auftreten eines entsprechenden Krankheitsbildes bei der Bewerberin rechnet. Hinzu kommt die allgemeine Tendenz, dass sich mit zunehmendem Lebensalter verstärkt Krampfadern ausbilden. Bei einem Fortschreiten der Erkrankung wurden erhebliche Beschwerden wie etwa Schwellung der Beine, Schädigung der Haut und Gefahr einer Thrombose geschildert. Daher ist es nachvollziehbar und überzeugt, wenn der Sachverständige zur Schlussfolgerung kommt, dass die Klägerin Situationen als gesundheitlich nicht zumutbar darstellen wird, in denen eine Belastung der Venen besonders hoch ist. Denn im Polizeivollzugsdienst kommt es zu längeren Phasen eines beengten Sitzens in Kraftwagen oder zu längerem Stehen bei Kontrollen oder Verkehrsregelungen. Diese Tätigkeiten belasten die Venen besonders, da der Rückfluss des Blutes durch die Körperhaltung ungünstig beeinflusst wird. Treten jedoch Krampfadern auf, wird ein Betroffener diese Situationen umgehen, um keine Verschlimmerung des Leidens bzw. auch bereits aufgetretener Beschwerden hinnehmen zu müssen. Entsprechend wird ein Beamter dann angeben, dass ihm bestimmte Einsätze/Tätigkeiten gesundheitlich nicht zumutbar sind, bei denen die Venen besonders belastet sind. Das schränkt die dienstliche Verwendung eines Polizeivollzugsbeamten ein. Außerdem sind Beine, in denen Krampfadern auftreten, aufgrund der dünnwandigeren Gefäße und der höheren Blutmenge im Bein verletzungsgefährdeter. Das ist alles vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Klägerin ab der Einstellung eine ganz erhebliche Dienstzeit (über 40 Jahre) vor sich hat, was das Risiko des erneuten Auftretens von Krampfadern erhöht.

Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass es keine Statistik gibt, in welchem Verhältnis Dienstunfähigkeit aufgrund von Venenleiden im Verhältnis zu anderen Erkrankungen festgestellt sind bzw. welche Ausprägungen der Erkrankung in welchem Lebensalter bei einer Venenerkrankung des Grades einer operativ versorgten HACH III - Venenerkrankung auftreten. Das Fehlen von statistischen Daten kann der negativen Prognose nicht entgegen gehalten werden. Die für die Klägerin negative Prognose ist für das Gericht anhand der konkreten Umstände des vorliegenden Falls plausibel und nachvollziehbar. Bei einer ausgeprägten Insuffizienz einer Stammvene (HACH III), die im Alter vom 19 Jahren operativ versorgt wurde, ist es schlüssig, wenn der Sachverständige - auch ohne dass hierzu statistische Daten vorliegen - von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit mit einer Polizeidienstunfähigkeit der Betroffenen vor Erreichen des regulären Ruhestandeintrittsalters von 62 Jahren (Art. 129 Satz 1 BayBG für Polizeivollzugsbeamte) aufgrund einer Einschränkung der umfassenden Einsatzfähigkeit ausgeht.

Die von der Klagepartei vorgelegten Atteste von Dr. T. vom 4. Mai 2015 und von Dr. R. vom 15. Dezember 2015 lassen die besonderen Belastungssituationen für Venen im Polizeivollzugsdienst außer Betracht. Darauf ist der Sachverständige jedoch ausführlich eingegangen.

Auch der Gesichtspunkt, dass durch das ständige Tragen von Kompressionsstrümpfen die Prognose in der Weise beeinflusst werden kann, dass dann nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit einer Polizeidienstunfähigkeit vor Erreichen der regulären Altersgrenze zu rechnen ist - was der Sachverständige ausdrücklich angegeben hat - verhilft der Klage nicht zum Erfolg. Denn das setzt voraus, dass die Klägerin über 40 Jahre ständig Kompressionsstrümpfe tragen müsste, außer im Liegen. Wie der Sachverständige bemerkt hat, hält er das nur für ein theoretisches Konstrukt. Denn er rechnet aufgrund seiner praktischen Lebenserfahrung nicht damit, dass eine Person jeden Tag solche, als unangenehm empfundene Strümpfe trägt, die das ganze Bein bedecken. Das wäre auch - gerade im privaten Bereich - nicht zu überwachen. Die Anordnung einer solchen Auflage zur Herstellung der Polizeidiensttauglichkeit ist als unzumutbar anzusehen, da sie aufgrund der Dauer - bis auf Liegen ganztägig über einen Zeitraum von nahezu 40 Jahren - erheblich in die private Lebensführung einschneidend eingreift, gerade auch außerhalb des Dienstes (vgl. BayVGH, B. v. 1.2.1999 - 3 CS 98.2773 - NVwZ 2000, 222, juris Rn. 40; B. v. 13.6.1997 - 3 CS 96.3804 - NVwZ-RR 1998, 666).

c) Das Gericht sieht im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht (§ 86 VwGO) auch keine sich aufdrängenden Umstände, die der Sachverständige hinsichtlich der Einschätzung der Polizeidiensttauglichkeit der Klägerin nicht erörtert hätte. Die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens drängt sich daher nicht auf (Geiger in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 86 Rn. 10).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein gerichtliches Sachverständigengutachten im Übrigen nur dann nicht verwertbar, wenn es unvollständig, widersprüchlich oder aus anderen Gründen nicht überzeugend ist, wenn das Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn der Sachverständige erkennbar nicht über die notwendige Sachkunde verfügt oder Zweifel an seiner Unparteilichkeit bestehen, wenn sich durch neuen entscheidungserheblichem Sachvortrag der Beteiligten oder durch eigene Ermittlungstätigkeit des Gerichts die Bedeutung der vom Sachverständigen zu klärenden Fragen verändert haben, wenn ein anderer Sachverständiger über neue und überlegenere Forschungsmittel oder über größere Erfahrung verfügt, oder wenn das Beweisergebnis durch substantiierten Vortrag eines der Beteiligten oder durch Eigenüberlegungen des Gerichts ernsthaft erschüttert wird (vgl. BVerwG, B. v. 26.6.1992 - 4 B 1-11.92 - NVwZ 1993, 572, juris Rn. 54) oder sonstige Verfahrensfehler bei Erstellung des Gutachtens festzustellen sind, die sich auf das Ergebnis auswirken.

Insbesondere weisen die Aussagen des Sachverständigen keine groben Mängel auf, die es zur Sachverhaltsaufklärung ungeeignet oder jedenfalls nicht ausreichend tragfähig erscheinen lassen (Geiger in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 86 Rn. 44). Solche groben Mängel wurden von der Klagepartei in der mündlichen Verhandlung am 26. Juli 2016 auch nicht gerügt. Die Vorhaltungen, dass die Aussagen des Sachverständigen nicht auf fachliche Richtigkeit hätten überprüft werden können, da keine konkreten zahlenmäßige Angaben dazu gemacht worden seien, wie sich das Auftreten von Venenleiden in jungen Jahren und einer vorzeitigen Polizeidienstfähigkeit verhalte, sowie dass Angaben dazu fehlten, wie sich Venenleiden überhaupt in Bezug auf die Dienstfähigkeit bei der Polizei auswirkten, bedingen - wie oben dargelegt - keine Umstände, die die Nachvollziehbarkeit der Bewertung des Amtsarztes in Zweifel ziehen könnten und erst recht keine groben Mängel.

Der Klagepartei wurde auch das in den Behördenakten vorhandene Schreiben des Sachverständigen vom 8. Oktober 2015 in der mündlichen Verhandlung vom 26. Juli 2016 vor der Einvernahme des Sachverständigen in Kopie übergeben, das dem Klägerbevollmächtigten unbekannt gewesen sei, und eine angemessene Zeit zur Kenntnisnahme und Bewertung eingeräumt. Es wurde in der mündlichen Verhandlung nicht gerügt, dass die Klagepartei in ihrer Argumentation unzumutbar beeinträchtigt gewesen wäre.

2. Da es der Klägerin an der zwingenden Einstellungsvoraussetzung der Polizeidiensttauglichkeit fehlt, kann auch der Hilfsantrag, das Bewerbungsverfahren der Klägerin für die zweite Qualifikationsebene des Polizeivollzugsdienstes unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts fortzuführen (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO), keinen Erfolg haben.

3. Das Urteil konnte auch vor einer Entscheidung über die Beschwerde gegen den Beschluss vom 23. Juni 2016 ergehen. Eine Beschwerde hat nach § 149 Abs. 1 Satz 1 VwGO nur dann aufschiebende Wirkung, wenn sie die Festsetzung eines Ordnungs- oder Zwangsmittels zum Gegenstand hat. Hieran fehlt es vorliegend. Das Gericht war nicht gehalten, den Termin zur mündlichen Verhandlung vom 26. Juli 2016 zu vertagen, um vor einer Verhandlung mit Einvernahme des Sachverständigen und einer Entscheidung über die Klage die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs über die Beschwerde vom 20. Juli 2016 abzuwarten (OVG Berlin-Bbg, B. v. 21.5.2007 - OVG 4 N 106.05 - juris Rn. 7 f.).

4. Die Klägerin hat als unterlegene Beteiligte nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf §§ 167 Abs. 2 VwGO I. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung/ZPO.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf beginnt nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist.

(2) Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche oder elektronische Belehrung dahin erfolgt ist, daß ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. § 60 Abs. 2 gilt für den Fall höherer Gewalt entsprechend.

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 7.143,31 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der 1994 geborene (aktuell noch 23-jährige) Antragsteller begehrt im Wege einstweiligen Rechtsschutzes die vorläufige Einstellung in den Polizeivollzugsdienst (2. Qualifikationsebene) des Antragsgegners.

Nach bestandener Einstellungsprüfung wurde der Antragsteller mit Gesundheitszeugnis des ärztlichen Dienstes der Bayerischen Polizei (ärztlicher Dienst) vom … Februar 2017 zunächst für polizeidiensttauglich befunden. Mit Schreiben des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei (Präsidium) vom … März 2017 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass er zum … September 2017 eingestellt werden solle. Unter dem … Juni 2017 erging eine Dienstantrittsmeldung zum … September 2017 in das xx. Ausbildungsseminar (AS) in E.

Am … Juli 2017 übermittelte der Antragsteller dem Präsidium einen „endgültigen Arztbrief“ des Prof. Dr. med. C.R. vom … Juni 2017 zu einer stationären Behandlung des Antragsteller ab dem … Juni 2017 bis zum … Juni 2017 mit u.a. der Diagnose „Chronische Pankreatitis unklarer Genese“. Unter „Anamnese“ wird ausgeführt: „Der Patient stellt sich elektiv vor zur endosonographisch gesteuerten Pankreaspunktion zur weiteren histologischen Ätiologieabklärung bei rezidivierender akuter Pankreatitis. Seit dem letzten Aufenthalt in domo im Februar 2017 habe er drei weitere Schübe einer akuten Pankreatitis erlitten…“. Unter „Verlauf“ wird unter anderem ausgeführt: „Endosonographisch zeigte sich eine zwischenzeitlich chronische Pankreatitis“.

Der ärztliche Dienst teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom ... August 2017 deswegen u.a. mit, dass der Sachverhalt in der Gesamtschau als problematisch beurteilt werde. Insbesondere könne derzeit keine verlässliche Prognose des weiteren Verlaufs erstellt werden. Mit Gesundheitszeugnis vom ... August 2017 wurde der Antragsteller daher als polizeidienstuntauglich beurteilt. Das Präsidium teilte dem Antragsteller daraufhin mit Schreiben vom … August 2017 mit, dass das Bewerbungsverfahren eingestellt werden müsse, da er nicht polizeidiensttauglich sei. Die Einstellungsmitteilung vom … März 2017 und die Dienstantrittsmeldung zum … September 2017 in das xx. AS E. vom … Juni 2017 würden hiermit widerrufen.

Dagegen ließ der Antragsteller durch seinen Bevollmächtigten mit Schreiben vom … August 2017 Widerspruch einlegen. Es werde beantragt, das Einstellungsverfahren umgehend fortzusetzen und den Antragsteller zum „…09.2018“ einzustellen. Aus einem ärztlichen Kurzgutachten des Prof. Dr. med. M.S. vom … August 2017 gehe hervor, dass die Einschätzung des ärztlichen Dienstes der Bayerischen Polizei unzutreffend sei.

Das Schreiben des Prof. Dr. med. M.S. vom … August 2017 enthielt die Diagnose „Z.n. Pankreatitis unklarer Ätiologie, aktuell beschwerdefrei“, sowie unter „Vorgeschichte/Indikation“ insbesondere die abschließende Aussage „Zum aktuellen Zeitpunkt ist demnach von keiner Aktivität der vorbeschriebenen Pankreatitis auszugehen“. Beigegeben war auch ein Befundbericht eines Labors vom ... August 2017.

Hierzu nahm der ärztliche Dienst mit Schreiben vom … August 2017 dahingehend Stellung, dass sich durch das Schreiben vom … August 2017 keine Änderung der polizeiärztlichen Bewertung ergebe. Entzündungen der Bauspeicheldrüse könnten einen sehr schweren Verlauf nehmen. Aus der kurzen Zeit seit der letzten Krankenhausbehandlung könne der weitere Verlauf nicht vorhergesagt werden. Aufgrund des zuletzt schubhaften Geschehens ergebe sich prognostisch ein wesentliches Risiko für ein erneutes „Schubgeschehen“, insbesondere weil bisher keine krankheitsauslösende Ursache bekannt geworden sei, so dass bisher auch keine gezielten vorbeugenden Maßnahmen / Behandlungen möglich seien.

Am 30. August 2017 hat der Bevollmächtigte des Antragstellers für diesen den Antrag gestellt,

„den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO zu verpflichten, das Bewerbungsverfahren in die Einstellung des Antragstellers in den Bayerischen Polizeivollzugsdienst fortzuführen und den Antragsteller vorläufig zum …09.2017, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin, den …03.2017, in den Polizeivollzugsdienst einzustellen.“

Ein Anordnungsgrund sei gegeben, da der Antragsteller angesichts des Einstellungstermins zum … September 2017 nicht mit einer rechtzeitigen Hauptsacheentscheidung rechnen könne.

Eine Vorwegnahme der Hauptsache liege nicht vor, da nur eine vorläufige Einstellung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens begehrt werde. Die hilfsweise Beantragung der Einstellung zum ... März 2018 sei angesichts der Dauer von Hauptsacheverfahren beim Verwaltungsgericht erfolgt. Durch ein Abwarten des Hauptsacheverfahrens entstünden dem Antragsteller erhebliche Nachteile, da dann eine Einstellung im besten Fall zum ... März 2019 möglich sein würde und dem Antragsteller erhebliche Laufbahnnachteile sowie finanzielle Einbußen entstünden.

Es sei auch ein Anordnungsanspruch gegeben. Der Antragsgegner habe eine rechtlich nicht tragfähige Entscheidung über die Polizeidiensttauglichkeit des Antragstellers getroffen und demzufolge das Bewerbungsverfahren zu Unrecht eingestellt. Bei der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung steht dem Dienstherrn kein Beurteilungsspielraum zu. Aus dem endgültigen Arztbrief des Prof. Dr. med. C.R. vom … Juni 2017 gehe hervor, dass es sich um eine akute Pankreatitis handele. Die zwischenzeitliche Annahme einer chronischen Pankreatitis habe sich nicht bestätigt. Das ergebe sich aus dem Kurzgutachten des Prof. Dr. med. M.S. vom … August 2017 und dem Befundbericht vom … August 2017. Die stationäre Behandlung im Juni 2017 sei rein vorsorglich, zur Durchführung einer Punktion, erfolgt und nicht wegen einer erneuten akute Pankreatitis.

Das Präsidium hat für den Antragsgegner mit Schriftsatz vom 8. September 2017 seine Akte vorgelegt und beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Ein Anordnungsgrund sei nicht glaubhaft gemacht. Vielmehr würde sich das Begehren des Antragstellers als Vorwegnahme der Hauptsache darstellen, deren Voraussetzungen nicht gegeben seien. Es sei nicht dargestellt, dass dem Antragsteller ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung unzumutbare Nachteile drohten. Das Fehlen einer Hauptsacheentscheidung zum Einstellungstermin ... September 2017 begründe keinen solchen. Die hilfsweise Beantragung zum ... März 2018 zeige, dass eine Einstellung zum ... September 2017 nicht zwingend sei. Zudem sei eine Einstellung auch zum … März 2018 nicht erforderlich, da keine Gründe (wie z.B. Erreichen der Altersgrenze) ersichtlich seien, die einer Einstellung zu einem späteren Zeitpunkt entgegenstünden.

Es bestehe auch kein Anordnungsanspruch. Auf Grundlage der polizeiärztlichen Stellungnahme vom … August 2017 sei der Antragsteller zum jetzigen Zeitpunkt polizeidienstuntauglich. Denn gemäß Ziffer 10.1.4 der Anlage 1 der Polizeidienstvorschrift (PDV) 300 schließe eine akute oder persistierende Krankheit bzw. Schäden der Bauchspeicheldrüse die Polizeidienstfähigkeit grundsätzlich aus. Beim Antragsteller lägen auch Anhaltspunkte vor, die die Annahme rechtfertigten, er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze polizeidienstunfähig. Aufgrund des bisherigen Verlaufs der Erkrankung, namentlich der Anzahl und des zeitlichen Verlaufs der bisherigen Schübe und der unklaren Ursache für diese Schübe, sei davon auszugehen, dass auch zukünftig ein ganz erhebliches Risiko für das Wiederauftreten weiterer Schübe bestehe. Damit sei zurzeit auch von einem chronisch wiederauftretenden Verlauf der Entzündungen der Bauchspeicheldrüse auszugehen. Diese könnten, wie in der polizeiärztlichen Stellungnahme vom … August 2017 dargestellt, eine schweren Verlauf nehmen und z.B. zu Stoffwechselstörungen und Diabetes führen. Im Arztbrief des Prof. Dr. C.R. vom … Juni 2017 werde ausdrücklich die Diagnose „Chronische Pankreatitis“ gestellt. In dem ärztlichen Kurzgutachten von Prof. Dr. M.S. vom … August 2017 werde lediglich dargelegt, dass der Antragsteller zurzeit beschwerdefrei sei und die Laboruntersuchungen keine Auffälligkeiten zeigten. Dieser Befund stehe aber dem oben prognostizierten chronisch wiederauftretenden Verlauf mit wiederholten Entzündungen der Bauchspeicheldrüse gerade nicht entgegen. Eine - wie am … Juni 2017 durchgeführte - Punktion der Bauchspeicheldrüse berge Risiken und sei daher nur zur Abklärung bei bedeutsamen Erkrankungen angezeigt, keinesfalls rein „vorsorglich“.

Das Präsidium wies den Widerspruch gegen die Einstellung des Bewerbungsverfahrens vom ... August 2017 mit Widerspruchsbescheid vom … September 2017 zurück. Dagegen erhob der Bevollmächtigte des Antragstellers am … Oktober 2017 Klage mit dem Ziel der Fortsetzung bzw. Wiederaufnahme des Bewerbungsverfahrens, über die noch nicht entschieden worden ist (M 5 K 17.4838).

Nachfolgend ließ der Antragsteller noch einen Endo-Sonographie-Bericht eines Prof. Dr. med. J.S. vom … Dezember 2017 mit der Diagnose „Kein sicherer Anhalt für chronische Pankreatitis“ vorlegen. Der ärztliche Dienst teilte dem Präsidium hierzu am … Dezember 2017 mit, dass dieser Bericht nichts an seiner Aussage ändere. Er beschreibe keinen unauffälligen Normalbefund und widerlege nicht die zuvor erstellten Diagnosen. Eine verlässliche Prognose könne aus ihm nicht abgeleitet werden. Deswegen vertrat das Präsidium mit Schriftsatz vom … Januar 2018 weiter die Auffassung, der Antragsteller sei nicht polizeidiensttauglich. Es sei weiter von einem chronisch wiederauftretenden Verlauf der Entzündungen der Bauspeicheldrüse auszugehen. Dem trat der Bevollmächtigte des Antragstellers mit Schriftsatz vom … Februar 2018 entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf die Gerichtsakten in diesem Verfahren und im Klageverfahren M 5 K 17.4838 sowie die Behördenakte verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht - ggfs. auch schon vor Klageerhebung - eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d.h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d.h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Antragstellerpartei hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

Aber auch wenn diese Voraussetzungen zum maßgeblichen Zeitpunkt, das ist der Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts, vorliegen, ist es dem Gericht regelmäßig verwehrt, mit seiner Entscheidung die Hauptsache vorwegzunehmen. Denn es würde dem Wesen und dem Zweck einer einstweiligen Anordnung widersprechen, wenn dem Antragsteller in vollem Umfang das gewährt würde, was er nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen kann.

Allerdings gilt im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot eines effektiven Rechtsschutzes das grundsätzliche Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung dann nicht, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, d.h. wenn die Ablehnung der begehrten Entscheidung für den Antragsteller mit unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre und mit hoher Wahrscheinlichkeit von einem Obsiegen in der Hauptsache auszugehen ist.

2. Soweit der Antragsteller im Hauptantrag die Verpflichtung des Antragsgegners begehrt, ihn vorläufig zum ... September 2017 in den Polizeivollzugsdienst einzustellen, scheitert ein Anordnungsanspruch bereits an der gesetzlichen Regelung des § 8 Abs. 4 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz - BeamtStG), wonach eine Ernennung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt unzulässig und insoweit unwirksam ist (vgl. BayVGH, B.v. 22.12.2016 - 6 CE 16.2303 - juris Rn. 10 - zur gleichlautenden Regelung des § 12 Abs. 2 Satz 2 Bundesbeamtengesetz [BBG]). Denn der … September 2017 war bei der Zustellung des Antrags vom … August 2017 an den Antragsgegner mit Erstzustellung vom … September 2017 bereits überschritten. Bei einer solch späten Antragstellung kann mit einer rechtzeitigen gerichtlichen Entscheidung bei einer Sachlage wie der vorliegenden nicht gerechnet werden.

3. Nach Maßgabe der unter 1. dargelegten Grundsätze hat auch der Hilfsantrag keinen Erfolg. Dies ergibt sich aus folgenden - jeweils selbständig für sich tragenden - Gründen.

a) Der Antragsteller hat keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Verordnung über die Fachlaufbahn Polizei und Verfassungsschutz (FachV-Pol/VS) vom 9. Dezember 2010, die zuletzt durch Verordnung vom 3. August 2017 geändert worden ist, kann in den Vorbereitungsdienst für den fachlichen Schwerpunkt Polizeivollzugsdienst eingestellt werden, wer (u.a.) mindestens das 17., aber noch nicht das 31. Lebensjahr vollendet hat. Diese Altersgrenze ist für den Antragsteller maßgeblich, da es vorliegend nicht um eine Einstellung im Rahmen eines Sondereinstellungsprogrammes geht (35 Jahre nach § 6 Abs. 3 Satz 3 FachV-Pol/VS). Der Antragsteller wird im Jahr 2018 jedoch erst 24 Jahre alt, ist also von dieser Altersgrenze noch weit entfernt. Es steht daher gegenwärtig nicht zu befürchten, dass ohne einstweilige Anordnung die Verwirklichung effektiven Rechtsschutzes vereitelt würde (vgl. für den anders gelagerten Fall einer bereits fast 34-jährigen Antragstellerin im Hinblick auf die Einstellung in einem Sondereinstellungsprogramm: VG München, B.v. 21.9.2016 - M 5 E 16.2726 - juris Rn. 46 f.).

b) Die - gegenüber dem Vorliegen eines Anordnungsgrundes nochmals erhöhten - Anforderungen an eine Vorwegnahme der Hauptsache liegen ebenfalls nicht vor.

aa) Die vom Antragsteller erstrebte vorläufige Einstellung zum … März 2018 (die Datumsangabe „…03.2017“ in der Antragsschrift vom … August 2017 stellt ein offensichtliches Schreibversehen dar) würde eine Vorwegnahme der Hauptsache darstellen. Denn der Antragsteller würde jedenfalls für die Gültigkeitsdauer der begehrten einstweiligen Anordnung das erlangen, was er in einem Hauptsacheverfahren anstreben müsste und mit seiner Klage (nach vorherigem Widerspruchsverfahren) vom … Oktober 2017 auch anstrebt.

bb) Diese Vorwegnahme der Hauptsache ist jedoch nicht erforderlich, um unzumutbare Nachteile für den Antragsteller abzuwenden.

Es trifft zu, dass der Antragsteller bei einer späteren Einstellung Laufbahnnachteile erleiden könnte. Dies ist jedoch sehr hypothetisch, denn das Fortkommen im Dienst hängt nicht nur vom Einstellungszeitpunkt ab, sondern auch von vielen anderen Faktoren, nicht zuletzt der vom Betreffenden im Dienst gezeigten Leistung. Wie sich diese beim Antragsteller gestalten würde, ist derzeit nicht prognostizierbar.

Zum anderen gibt es eine Vielzahl von Ausbildungsmöglichkeiten, bei denen es schon wegen eines Überhangs an Bewerbern zu Wartezeiten kommen kann. Solche sind grundsätzlich zumutbar. Auch beim Antragsteller ist nicht ersichtlich, weshalb es ihm nicht zugemutet werden könnte, auf einen späteren Einstellungstermin nach rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu warten. Es kann hierbei nicht pauschal unterstellt werden, dass sich Gerichtsverfahren stets durch mehrere Instanzen über einen längeren Zeitraum hinziehen (vgl. VG München, B.v. 12.9.2016 - M 5 E 16.3299 - juris Rn. 20).

Außerdem ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller die Wartezeit nicht durch Aufnahme einer anderweitigen Erwerbstätigkeit oder Ausbildung sinnvoll nutzen könnte, denn immerhin hat er die Fachhochschulreife erlangt.

cc) Zudem ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen wird. Dabei ist es im Falle einer Vorwegnahme der Hauptsache erforderlich, dass ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der mit der Hauptsache verfolgte Anspruch begründet ist (BayVGH, B.v. 22.12.2016 - 6 CE 16.2303 - juris Rn. 20 unter Verweis auf die st. Rspr. des BVerwG).

Das ist hier nicht der Fall. Die gesundheitliche Eignung des Antragstellers ist jedenfalls zweifelhaft. Der ärztliche Dienst hat den Antragsteller nach dem endgültigen Arztbrief des Prof. Dr. med. C.R. vom … Juni 2017 aufgrund der darin diagnostizierten chronischen Pankreatitis unklarer Genese für polizeidienstuntauglich befunden (Schreiben des ärztlichen Dienstes an den Antragsteller vom ...8.2017, Gesundheitszeugnis vom ...8.2017). Mit den vom Antragsteller nachfolgend vorgelegten weiteren medizinischen Unterlagen (Arztbrief Prof. Dr. M.S. vom …8.2017, Befundbericht Labor vom ...8.2017 und Endo-Sonographie-Bericht Prof. Dr. J.S. vom ...12.2017) hat sich der ärztliche Dienst ebenfalls eingehend auseinander gesetzt (Stellungnahmen vom …8.2017 und …12.2017). Damit gebührt der medizinischen Auffassung des ärztlichen Dienstes auch hier der grundsätzliche Vorrang vor privatärztlichen Beurteilungen. Bei genauer Betrachtung stellen die vom Antragsteller weiter vorgelegten Unterlagen jedoch die ursprüngliche Diagnose einer chronischen Pankreatitis gar nicht in Frage. Sie geben allenfalls Auskunft über seinen aktuellen Gesundheitszustand am jeweiligen Untersuchungstag und attestieren Beschwerdefreiheit. Das beträfe lediglich die Frage einer Polizeidienstfähigkeit, nicht die der Polizeidiensttauglichkeit.

Auf Grundlage der medizinischen Aussagen des ärztlichen Dienstes und unter Anwendung der Polizeidienstvorschrift „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit“ (PDV 300) (zitiert wurde im Schriftsatz vom ...9.2017 Ziffer 10.1.4 der Anlage 1 der PDV 300) hat das Präsidium das Bewerbungsverfahren mit Schreiben vom 1. August 2017 zunächst eingestellt und den dagegen erhobenen Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom … September 2017 zurückgewiesen. Das erscheint rechtlich nicht zu beanstanden. Die PDV 300 enthält auf wissenschaftlicher Grundlage medizinische Erfahrungssätze und führt dementsprechend Gesundheitsbeeinträchtigungen generalisierend und typisierend zum Teil katalogartig auf (VG München, B.v. 21.9.2016 - M 5 E 16.2726 - juris Rn. 21). Danach schließen akute oder persistierende Erkrankungen der Bauchspeicheldrüse die Polizeidiensttauglichkeit aus. Es spricht gegenwärtig auch nichts dafür, dass in der vorliegenden prozessualen Situation einer Verpflichtungsklage der ärztliche Dienst seine medizinische Auffassung individuell den Antragsteller betreffend nicht noch im Rahmen des Hauptsacheverfahrens weiter vertiefend begründen könnte.

c) Der Antragsteller hat auch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Zwar sind die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs (hinreichende Aussicht auf Erfolg bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage) als graduell geringer anzusehen als an das Erfordernis eines hohen Grades an Wahrscheinlichkeit hinsichtlich eines Obsiegens in der Hauptsache bei einer Vorwegnahme der Hauptsache. Aus den unter b) cc) angeführten Gründen gelingt dem Antragsteller jedoch auch keine Glaubhaftmachung eines Anspruchs auf Einstellung nach § 9 BeamtStG i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 FachVO-Pol/VS, insbesondere der dort unter Nr. 6 geforderten Polizeidiensttauglichkeit. Denn die Anforderungen an die Polizeidiensttauglichkeit gehen über diejenigen an die Diensttauglichkeit eines sonstigen Beamten hinaus, vgl. Art. 128 Abs. 1 Bayerisches Beamtengesetz (BayBG).

4. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen.

5. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 und 3, § 40 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Maßgeblich sind zunächst die für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge im angestrebten Amt mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen. Im bayerischen Landesbeamtenrecht ist dabei die jährliche Sonderzahlung nach Art. 82 ff. Bayerisches Besoldungsgesetz (BayBesG) mit zu berücksichtigen (anders im Bundesbesoldungsrecht, das eine jährliche Sonderzahlung wegen deren Einarbeitung in die Grundgehaltstabelle seit dem 1.1.2012 nicht mehr vorsieht). Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr, wobei für die Wertberechnung der Zeitpunkt der den jeweiligen Streitgegenstand betreffenden Antragstellung maßgebend ist, die den Rechtszug einleitet.

Bei der vorliegenden Antragstellung am … August 2017 ist daher das Kalenderjahr 2017 maßgeblich, woraus sich für den Antragsteller ein Anwärtergrundbetrag (A 5 bis A 8) von monatlich 1.124,93 EUR ergibt. Die fiktiven Jahresbezüge inkl. jährlicher Sonderzahlung belaufen sich somit auf 14.286,61 EUR, wovon die Hälfte 7.143,31 EUR beträgt. Eine weitere Halbierung kommt nicht in Betracht, weil das Rechtsschutzbegehren auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist (Nr. 1.5 Satz 1 und 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, abgedruckt in Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, Anh. § 164 Rn. 14; BayVGH, B.v. 22.12.2016 - 6 CE 16.2303 - juris Rn. 22).

Tenor

I.

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 24. Oktober 2016 - RN 1 E 16.1187 - wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 6.950,28 Euro festgesetzt.

Gründe

I. Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung ihre Einstellung in den Vorbereitungsdienst für den gehobenen nichttechnischen Zolldienst beim Hauptzollamt Landshut.

Die Antragstellerin hat aufgrund einer Einstellungsprüfung im abschließenden Ranking des entsprechenden Auswahlverfahrens beim Hauptzollamt Landshut den zweiten Platz für den Einstellungstermin 1. August 2016 belegt. Für diesen Einstellungstermin waren dem Hauptzollamt Landshut für die Laufbahn des gehobenen Zolldienstes drei Einstellungsermächtigungen zugewiesen worden.

Mit Gesundheitszeugnis vom 22. Juni 2016 teilte die Amtsärztin des Gesundheitsamts Dingolfing der Antragsgegnerin mit, dass die Antragstellerin nach den Untersuchungsrichtlinien der Bundesfinanzverwaltung nur eingeschränkt tauglich sei. Es lägen Einschränkungen des Bewegungsapparates vor, die mit einer Beeinträchtigung der körperlichen Gewandtheit einhergehen könnten. Mit Schreiben vom 29. Juni 2016 lehnte das Hauptzollamt Landshut die Einstellung der Antragstellerin ab.

Mit Schreiben vom 27. Juli 2016 legte die Antragstellerin Widerspruch gegen das Schreiben vom 29. Juni 2016 ein, über den noch nicht entschieden ist.

Am 29. Juli 2016 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie zum 1. August 2016 als Beamtin auf Probe in den gehobenen nichttechnischen Zolldienst einzustellen, hilfsweise, der Antragsgegnerin zu untersagen, die ihr zugesagte Stelle einer Auszubildenden nicht mit einem anderweitigen Bewerber zu besetzen, solange über ihre Einstellung nicht bestandskräftig entschieden ist. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 24. Oktober 2016 den Haupt- und Hilfsantrag abgelehnt.

Die Antragstellerin hat hiergegen Beschwerde eingelegt und beantragt,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie rückwirkend zum 1. August 2016, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt als Beamtin in den gehobenen nichttechnischen Zolldienst einzustellen.

II. Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet.

Die Gründe, die mit der Beschwerde fristgerecht dargelegt worden sind und auf deren Prüfung das Gericht beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO), rechtfertigen es nicht, dem mit dem Rechtsmittel weiter verfolgten Haupt- und Hilfsantrag auf vorläufigen Rechtsschutz zu entsprechen. Der Antrag bedarf der Auslegung (§ 122 Abs. 1, § 88 VwGO). Da die Antragstellerin den Vorbereitungsdienst für den gehobenen nichttechnischen Zolldienst (vgl. § 13 BLV) noch nicht abgeleistet hat, kann der Antrag bei sachgerechtem Verständnis nicht auf die - vorläufige - Einstellung „als Beamtin in den gehobenen nichttechnischen Zolldienst“ abzielen, sondern nur auf Einstellung in den Vorbereitungsdienst für den gehobenen nichttechnischen Zolldienst als Beamtin auf Widerruf (vgl. § 11 BLV). Auch mit diesem Ziel müssen Haupt- und Hilfsantrag allerdings ohne Erfolg bleiben.

1. Soweit die Antragstellerin im Hauptantrag die Verpflichtung der Antragsgegnerin begehrt, sie - vorläufig - rückwirkend zum 1. August 2016 in den Vorbereitungsdienst einzustellen, scheitert ein Anordnungsanspruch bereits an der gesetzlichen Regelung des § 12 Abs. 2 Satz 2 BBG, wonach eine Ernennung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt unzulässig und insoweit unwirksam ist.

2. Der Hilfsantrag auf Einstellung in den Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Zolldienstes zum nächstmöglichen Zeitpunkt muss aus zwei - jeweils selbstständig die Entscheidung tragenden - Gründen ebenfalls ohne Erfolg bleiben. Zum einen ist der Bewerbungsverfahrensanspruch, dessen Sicherung der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz dient, bereits erloschen (a). Zum anderen zielt der Hilfsantrag in unzulässiger Weise auf eine Vorwegnahme der Hauptsache (b).

a) Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin ist bereits erloschen, weshalb die Gewährung von einstweiligem Rechtsschutz nicht mehr in Betracht kommt.

Die ursprünglich für die Antragstellerin vorgesehene Planstelle ist von der Antragsgegnerin ausweislich der Akten zum 1. August 2016 mit einer anderen Bewerberin besetzt worden (Bl. 4, 64 der Widerspruchsakte; Bl. 42 der Verwaltungsgerichtsakte). Für die gegenteilige Behauptung ist kein greifbarer Anhaltspunkt ersichtlich. Damit ist wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität das Bewerbungsverfahren beendet.

Nach der Ernennung des ausgewählten Bewerbers kann unterlegenen Bewerbern primärer gerichtlicher Rechtsschutz nur im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung gewährt werden, falls der Dienstherr den nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen vorläufigen Rechtsschutz verhindert oder missachtet hat. Hatte ein unterlegener Bewerber Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen, ist sein Bewerbungsverfahrensanspruch wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität erfüllt. Deshalb treffen den Dienstherrn Mitteilungs- und Wartepflichten. Zunächst muss der Dienstherr vor der Ernennung den unterlegenen Bewerbern die Auswahlentscheidung mitteilen. Danach muss er eine angemessene Zeit zuwarten, damit die Unterlegenen das Verwaltungsgericht anrufen können. In der Praxis der Verwaltungsgerichte hat sich eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 30 ff.). Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist hingegen wegen seiner Abhängigkeit vom konkreten Auswahlverfahren nicht darauf gerichtet, eine weitere Planstelle zu schaffen. Hinzu kommt, dass auch das neue Amt nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 vergeben werden muss (BVerwG a. a. O., Rn. 40).

Nach diesen Grundsätzen hat das Hauptzollamt den Mitteilungs- und Wartepflichten genügt. Es hat der Antragstellerin mit Schreiben vom 29. Juni 2016 mitgeteilt, dass sie aufgrund des Ergebnisses der amtsärztlichen Untersuchung nicht berücksichtigt werden könne. Diese hat erst am 29. Juli 2016, also nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist unmittelbar vor dem Einstellungstermin, beim Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.

Dem Erlöschen des Bewerbungsverfahrensanspruchs um die konkrete - nunmehr anderweitig besetzte - Stelle steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin mit Blick auf die regelmäßigen Einstellungstermine für den Vorbereitungsdienst des gehobenen nichttechnischen Zolldienstes im Hauptsacheverfahren die Verpflichtung der Antragsgegnerin beantragen kann, sie zum nächstmöglichen Zeitpunkt einzustellen oder über ihre Einstellung zum nächstmöglichen Zeitpunkt unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden (vgl. BVerwG, B. v. 20.10.2016 - 2 A 2.16 - juris Rn. 10; B. v. 17.9.2015 - 2 A 9.14 - juris Rn. 40). Denn hierfür gelten die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG erneut. Das heißt insbesondere, dass die Antragstellerin sich dem neuen Auswahlverfahren stellen und ihre gesundheitliche Eignung im Verfahren nachweisen muss.

Dazu sei angemerkt: Zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung müssen die körperlichen und psychischen Veranlagungen des Bewerbers festgestellt und deren Auswirkungen auf sein Leistungsvermögen bestimmt werden. Diese Beurteilungsvorgänge erfordern in aller Regel besondere medizinische Sachkunde, über die nur ein Arzt verfügt. Die Notwendigkeit, einen Arzt hinzuziehen, bedeutet aber nicht, dass diesem die Entscheidungsverantwortung für das gesundheitliche Eignungsurteil übertragen werden darf. Vielmehr wird der Arzt als Sachverständiger tätig, auf dessen Hilfe der Dienstherr angewiesen ist, um die notwendigen Feststellungen treffen zu können. Der Dienstherr muss die ärztlichen Befunde und Schlussfolgerungen nachvollziehen und sich auf ihrer Grundlage ein eigenes Urteil bilden. Es obliegt dem Dienstherrn, die körperlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn zu bestimmen. Hierbei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn zu orientieren hat. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist. Auf dieser Grundlage muss festgestellt werden, ob ein Bewerber den Anforderungen gewachsen ist, die die Ämter einer Laufbahn für die Dienstausübung stellen. Die medizinische Diagnose muss die Befundtatsachen darstellen und ihre Folgerungen daraus offenlegen. Die Verwaltungsgerichte haben über die gesundheitliche Eignung von Beamtenbewerbern zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Wertungen des Dienstherrn gebunden zu sein. Diesem steht insoweit kein Beurteilungsspielraum zu (BVerwG, U. v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - juris Rn. 24).

Diesen Anforderungen dürfte das Gesundheitszeugnis der Amtsärztin vom 22. Juni 2016 jedenfalls ohne weitere Erläuterungen nicht genügen. Die begutachtende Amtsärztin stellt weder die von ihr zugrunde gelegten Befunde dar noch erläutert sie deren Auswirkungen auf die körperliche Gewandtheit - hier vor allem im Sinne einer Belastbarkeit des Knies - der Antragstellerin.

b) Der Hilfsantrag, zum nächstmöglichen Zeitpunkt in den Vorbereitungsdienst für den gehobenen nichttechnischen Zolldienst eingestellt zu werden, ist - im Übrigen - in unzulässiger Weise auf eine Vorwegnahme der Hauptsache ausgerichtet.

Eine solche Vorwegnahme ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn die Vorwegnahme der Hauptsache zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten ist und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der mit der Hauptsache verfolgte Anspruch begründet ist (BVerwG, U. v. 18.4.2013 - 10 C 9.12 - BVerwGE 146, 189; B. v. 13.8.1999 - 2 VR 1.99 - BVerwGE 109, 258; BayVGH, B. v. 12.5.2016 - 6 CE 16.371 - juris Rn. 6). Das ist nicht der Fall.

Zum einen ist offen, ob die Antragstellerin sich einem neuen Auswahlverfahren stellt und welches Ergebnis sie hierbei erzielen wird. Zum anderen ist ihre körperliche Eignung jedenfalls zweifelhaft. Auch wenn das schriftliche Gutachten der Amtsärztin zur Beurteilung dieser Frage wohl nicht ausreicht, bleibt jedoch festzuhalten, dass das MRT vom 13. Mai 2015 Veränderungen am Knie der Antragstellerin aufweist (geringe Signalanhebung des Innenmeniskus; diskrete Signalalteration und Angulierung des hinteren Kreuzbandes; kein relevanter Gelenkerguss), die mit ihrem Unfall am 31. Mai 2014 zusammenhängen und die die - vom Dienstherrn bestimmten - Anforderungen an die Tätigkeiten in ihrer angestrebten Laufbahn nicht erlauben könnten (physisch anspruchsvolle Verwendungen in waffentragenden Arbeitsbereichen, Bl. 43, 46 der Verwaltungsgerichtsakte). Auf diese Veränderungen geht die privatärztliche Bescheinigung vom 26. Juni 2016 nicht ein. Für eine Vorwegnahme der Hauptsache ist daher kein Raum.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 6 Satz 1 Nr. 2 GKG; eine Halbierung kommt nicht in Betracht, weil das Rechtsschutzbegehren auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Tenor

I.

Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Antragstellerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Klage M 5 K 16.2730 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf in den Vorbereitungsdienst für den fachlichen Schwerpunkt Polizeivollzugsdienst der zweiten Qualifikationsebene einzustellen.

II.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert wird auf 3.460,53 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten um die Einstellung der Antragstellerin in den Polizeivollzugsdienst.

Die am ... 1982 geborene Antragstellerin bewarb sich für den Einstellungstermin Juli 2015 um Einstellung in den Polizeivollzugsdienst der zweiten Qualifikationsebene für das Sonderprogramm ... Mit Gesundheitszeugnis vom ... Februar 2015 wurde sie zunächst als polizeivollzugsdiensttauglich eingestuft. Am ... Februar 2015 unterzog sich die Antragstellerin einem chirurgischen Eingriff, bei dem zwei Brustimplantate eingesetzt wurden. Vom polizeiärztlichen Dienst wurde ihr darauf mit Schreiben vom ... März 2015 und ... September 2015 mitgeteilt, dass sie aufgrund der Operation als polizeivollzugsdienstuntauglich eingestuft werde. Eine endgültige Beurteilung der Vollzugsdiensttauglichkeit könne erst nach Ablauf eines Beobachtungszeitraums von einem Jahr beurteilt werden.

Mit Schreiben vom ... März 2016 teilte der Polizeiärztliche Dienst der Antragstellerin mit, dass auch nach Vorlage eines privatärztlichen Attestes vom ... Februar 2016 mit einem unauffälligen Befund ohne Anhalt für eine Kapselfibrose und uneingeschränkter Belastbarkeit weiterhin an der Beurteilung der Polizeivollzugsdienstuntauglichkeit festgehalten werde. Nach den Informationen des Herstellers könnten z. B. durch Verletzungen, aber auch alltägliche Beschäftigungen wie intensive körperliche Arbeit, kräftige Massagen und/oder Manipulationen Schäden am Implantat hervorgerufen werden. Eine Ruptur der Implantate mit Austritt von Füllmaterial könne häufig durch eine körperliche Untersuchung nicht entdeckt werden. Die empfindlichste Methode sei die Kernspintomographie. Die amerikanische Aufsichtsbehörde sehe daher regelhaft vor, Patientinnen nach einer Brustoperation alle zwei bis drei Jahre einer solchen Untersuchung zu unterziehen.

Mit Schreiben vom ... April 2016 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Bewerbungsverfahren eingestellt werde, da sie ihre Polizeivollzugsdiensttauglichkeit nicht fristgerecht erreicht habe. Der hiergegen am ... April 2016 erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom ... Juni 2016 zurückgewiesen.

Hiergegen wurde am 17. Juni 2016 Klage mit dem Ziel erhoben, den Antragsgegner zu verpflichten, die Antragstellerin in die Fachlaufbahn des Polizeivollzugsdienstes der zweiten Qualifikationsebene für das Sonderprogramm ... einzustellen, hilfsweise den Antragsgegner zu verpflichten, über die Bewerbung der Antragstellerin erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Über diese Klage, die unter dem Aktenzeichen M 5 K 16.2730 geführt wird, ist noch nicht entschieden.

Mit Schriftsatz vom 17. Juni 2016, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit folgendem Inhalt beantragt:

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Antragstellerin vorläufig, d. h. bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren, unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf in die Fachlaufbahn des Polizeivollzugsdienstes der zweiten Qualifikationsebene einzustellen.

Es bestehe sowohl ein Anordnungsgrund wie auch ein Anordnungsanspruch. Die bei der Antragstellerin verwendeten Implantate bestünden beim Füllmaterial aus kohäsivem, schnittfestem Gel. Die der negativen Einschätzung des polizeiärztlichen Dienstes zugrunde gelegten Herstellerinformationen seien auf dem Stand des Jahres 2011 und berücksichtigten nicht diese neu verwendete Substanz beim Füllmaterial. Das Verwaltungsgericht Karlsruhe sei in einer aktuellen Entscheidung hinsichtlich neuerer Implantate mit kohäsivem Füllmaterial davon ausgegangen, dass bei diesen Implantaten auch bei Hieb- oder Stichverletzungen im Brustbereich die Gefahr des Auslaufens des Füllmaterials nicht mehr bestehe. Aus diesem Grund ergebe sich auch nicht die Gefahr, dass geringe Mengen des Füllmaterials durch die intakte Hülle in das umliegende Gewebe diffundieren könnten. Bei der Antragstellerin bestehe auch nicht das Risiko einer Kapselfibrose. Diese sei innerhalb eines Jahres nach der Operation nicht aufgetreten. Da das Implantat unter dem Brustmuskel eingebracht worden sei, sei das Risiko eines Auftretens dieser Komplikation zudem stark vermindert. Auch das Verwaltungsgericht Berlin sei vor Kurzem zur Einschätzung der Polizeidiensttauglichkeit einer Trägerin von Brustimplantaten gekommen.

Es wurde eine ärztliche Stellungnahme von Dr. R., Facharzt für plastische und ästhetische Chirurgie vom ... Juni 2016 vorgelegt. Die Implantate seien unauffällig eingewachsen. Die verwendete Füllung mit hoch-kohäsivem Silikongel habe eine geleeartige Konsistenz (schnittfest), wodurch die Implantate formstabil seien und im Fall eines Hüllenbruchs kein Silikon unkontrolliert in das umliegende Gewebe austreten könne. Die Silikonhülle bestehe aus verschiedenen Schichten und zeichne sich in den Produkttests der Herstellerfirma durch besonders hohe Reißfestigkeit aus. Die hohe Qualität der verwendeten Materialien, umfangreiche Produkttests sowie klinische Studien belegten die hohe Sicherheit der Implantate, deren Bruchfestigkeit und lange Haltbarkeit. Die Positionierung unterhalb des großen Brustmuskels verringere das Risiko des Verrutschens bei äußeren Einflüssen und biete einen zusätzlichen Schutz für das Implantat. Aus medizinischer Sicht führten die Implantate zu keiner Einschränkung der körperlichen Leistungsfähigkeit. Die geleeartige Konsistenz des Füllmaterials verhindere ein unkontrolliertes Austreten in das umliegende Gewebe, so dass bei Implantat-Trägerinnen nicht von höheren Risiken bezüglich der gesundheitlichen Folgen (Notwendigkeit von Operationen und Gefahr der Narbenbildung) im Vergleich zu Frauen ohne Implantate nach entsprechenden Traumen ausgegangen werden könne. Es gebe keine konkreten Hinweise darauf, dass die regulären Tätigkeiten im Polizeivollzugsdienst das Risiko einer Ruptur erhöhen oder die Lebensdauer der Implantate ungünstig beeinflussen würden. Hierzu zählten auch die zeitweise körperlich intensiveren Tätigkeiten wie Einsatz bei Demonstrationen, Selbstverteidigung und körperlicher Einsatz gegen Personen.

Das Polizeipräsidium hat für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Bei der Antragstellerin liege die gesundheitliche Eignung für den Polizeivollzugsdienst nicht vor. Bereits die allgemeinen Tauglichkeitsanforderungen der PDV 300 führten Brustimplantate als Merkmal auf, das zur Polizeidienstunfähigkeit führt. Nach den vom Polizeiärztlichen Dienst ausgewerteten Herstellerinformationen könnten die Implantate durch starke Belastung oder Manipulation, jedoch auch bei alltäglichen Betätigungen, Kontaktsportarten und Ähnlichem beschädigt werden. Bei der Anwendung unmittelbaren Zwangs wie beim PE-Training sowie dem körperlichen Einsatz gegen Personen müsse mit einer Krafteinwirkung auf den vorderen Brustkorb gerechnet werden, die die mechanische Belastung der Implantate übersteige oder zu deren Verrutschen führe. Ein besonders vorsichtiges Verhalten in solchen Situationen stelle eine natürliche menschliche Reaktion dar. Nach den Herstellerinformationen bestehe ein allgemeines Komplikationsrisiko von 39%. Insbesondere das Risiko zusätzlicher Operationen sei mit 30% als verhältnismäßig hoch anzusehen. Auch das Risiko einer Undichtigkeit stelle sich mit 18% noch als beträchtlich dar, wobei dieses Risiko durch mechanische Einflüsse weiter erhöht werde. Mechanische Einwirkungen auf die Brust müssten daher vermieden werden, was im Polizeivollzugsdienst nicht möglich sei.

Der Polizeiärztliche Dienst führte am ... August 2016 zur ärztlichen Stellungnahme von Dr. R. vom ... Juni 2016 aus, dass nach den Produktinformationen der Herstellerfirma Verletzungen zu Schädigungen der Implantate führen könnten und das Risiko der Undichtigkeit im Laufe der Jahre ansteige, bis auf 17,7% nach zehn Jahren. Auch das Risiko einer behandlungsbedürftigen Kapselfibrose steige nach den Herstellerinformationen an und betrage nach zehn Jahren 9,2%. Differenzierte wissenschaftliche Untersuchungen zu Brustimplantaten bei Polizeivollzugsbeamtinnen seien nicht bekannt, das betreffe auch die Anwendung der Schutzausrüstung. Die Herstellerfirma weise ausdrücklich darauf hin, dass bestimmte mechanische Einflüsse eine Implantatruptur verursachen könnten, wie höhere Krafteinwirkung auf die Brust, Verletzungen, Kompression während der Mammographie u. a. Auch könne nach Herstellerangaben übermäßiges Massieren der Brustregion, bestimmte Sportarten oder ein Verkehrsunfall möglicherweise das Implantat beschädigen.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO ist begründet.

1. Gemäß § 123 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d. h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Antragstellerin hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Die Antragstellerin hat voraussichtlich einen Anspruch auf Einstellung in den Polizeivollzugsdienst als Beamtin auf Widerruf in den Vorbereitungsdienst der zweiten Qualifikationsebene. Es spricht alles dafür, dass ihr die hierfür erforderliche gesundheitliche Eignung in Form der Polizeidiensttauglichkeit nicht fehlt (§ 9 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern - Beamtenstatusgesetz/BeamtStG). Das ist als Einstellungsvoraussetzung in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 der Verordnung über die Fachlaufbahn Polizei und Verfassungsschutz/FachV-Pol/VS ausdrücklich genannt. Nach Art. 128 Abs. 1 Satz 1 des Bayerischen Beamtengesetzes/BayBG müssen Polizeivollzugsbeamte den besonderen Anforderungen an den Polizeivollzugsdienst genügen. Das sind gesundheitliche Anforderungen, die über die allgemeine gesundheitliche Eignung von Beamten hinausgehen. Der Polizeivollzugsdienst stellt besondere körperliche Anforderungen an die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit sowie an die seelische Belastbarkeit (Baßlsperger in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Februar 2016, Art. 128 BayBG Rn. 10 ff.).

a) Die gesundheitliche Eignung eines im Zeitpunkt der Einstellungsuntersuchung dienstfähigen Beamtenbewerbers kann im Hinblick auf die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe oder eine chronische Erkrankung mit progredientem Verlauf verneint werden (BVerwG, U. v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - BVerwGE 147, 244).

Die gegenwärtig vorhandene gesundheitliche Eignung kann wegen künftiger Entwicklungen nur verneint werden, wenn durch tatsächliche Anhaltspunkte, die in aller Regel ein Mediziner auf einer fundierten medizinischen Tatsachenbasis für die Prognose auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkenntnisse und der gesundheitlichen Verfassung des Bewerbers erstellen muss, belegt werden kann, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist (so unter Aufgabe seiner bisherigen ständigen Rechtsprechung: BVerwG, U. v. 25.7.2013, a. a. O.).

Dieser neue Prognosemaßstab zur Feststellung der (Polizei-)Diensttauglichkeit ist auch bei der Anwendung der Polizeidienstvorschrift „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit“ (PDV 300) zu beachten, denn deren besondere Bestimmungen enthalten Erfahrungssätze und führen dementsprechend Gesundheitsbeeinträchtigungen generalisierend und typisierend zum Teil katalogartig auf (vgl. BVerwG, B. v. 3.6.2004 - 2 B 52/03 - juris Rn. 5). Stehen aber medizinisch-prognostische Tatsachenfragen im Raum, bei deren Beantwortung es - wie im gegebenen Fall - auf den rechtlich zutreffenden Prognosemaßstab ankommt, bedarf es einer weitergehenden individuellen medizinischen Begutachtung des Beamtenbewerbers (OVG LSA, B. v. 14.7.2014 - 1 M 69/14 - DÖD 2014, 279, juris Rn. 7 ff.).

Während die Polizeidiensttauglichkeit die „gesundheitliche Eignung für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst“ betrifft, bezeichnet die Polizeidienstfähigkeit die „gesundheitliche Fähigkeit, Polizeivollzugsdienst zu leisten“ (Nr. 1.2 PDV 300; vgl. zu einem solchen Fall: BayVGH, B. v. 15.1.2014 - 3 ZB 13.1074 - juris Rn. 13 f.). Daran anknüpfend ergeben sich unterschiedliche Voraussetzungen für die Annahme der Polizeidienstfähigkeit einerseits und die Polizeidiensttauglichkeit andererseits.

Für die Bejahung der (allgemeinen) Dienstfähigkeit ist es ausreichend, dass der Beamte (aktuell) in der Lage ist, (gegebenenfalls auch trotz vorliegender gesundheitlicher Beeinträchtigungen) die ihm obliegenden Dienstpflichten seines abstrakt-funktionelles Amtes zu erfüllen. Mit Blick auf die besonderen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes setzt die Polizeidienstfähigkeit voraus, dass der Polizeivollzugsbeamte zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung einsetzbar ist (VG Düsseldorf, U. v. 16.9.2015 - 2 K 83/15 - juris Rn. 40 m. w. N.; BVerwG, U. v. 3.3.2005 - 2 C 4.04 - ZBR 2005, 308, juris Rn. 9).

Die Polizeidiensttauglichkeit, also die gesundheitliche Eignung für den Polizeivollzugsdienst, verlangt hingegen eine über die aktuelle Dienstfähigkeit hinausgehende, die Zeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze betreffende Prognose, ob der Bewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (künftig) dauernd polizeidienstunfähig oder bis zum Eintritt in den Ruhestand regelmäßig erhebliche Ausfallzeiten aufweisen werden wird.

Die unterschiedlichen Anforderungen an die Polizeidienstfähigkeit und Polizeidiensttauglichkeit sind mit Blick auf die verschiedenen Zielsetzungen gerechtfertigt. Die Feststellung der Polizeidienst(un)fähigkeit ist dafür maßgeblich, ob der Polizeivollzugsbeamte derzeit seinen Dienst ausüben kann, oder ob möglicherweise - wegen gesundheitlicher Einschränkungen - seine Zurruhesetzung oder ein Laufbahnwechsel einzuleiten ist. Dagegen dient die Feststellung der Polizeidiensttauglichkeit dem Zweck, eine Abschätzung über die Entwicklung der Dienstfähigkeit über die gesamte Dienstzeit bis zur Regelaltersgrenze zu treffen. Dies folgt aus dem Lebenszeit- und Alimentationsprinzip (Art. 33 Abs. 5 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland/GG), die den Dienstherrn zur lebenslangen Versorgung der Ruhestandsbeamten verpflichten. Daher verleihen sie dem Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamten einen verfassungsrechtlichen Stellenwert. Durch die Festlegung der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und der Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand bringen Gesetz- und Verordnungsgeber zum Ausdruck, welche Lebensdienstzeit angemessen ist, um die Altersversorgung zu erdienen. Dementsprechend kann der Dienstherr unter Berufung auf den gesundheitlichen Zustand des Bewerbers die Begründung eines Beamtenverhältnisses ablehnen, wenn absehbar ist, dass bei diesem das angemessene Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit voraussichtlich spürbar gestört sein wird (BVerwG, U. v. 30.10.2013 - 2 C 16/12 - BVerwGE 148, 204).

Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn bei der Einstellung in den Polizeivollzugsdienst ein über die aktuelle Polizeidienstfähigkeit hinausgehender Gesundheitszustand verlangt wird. Ebenso ist es sachgerecht, an die Beurteilung der Polizeidienstfähigkeit wegen der sich über viele bzw. regelmäßig sogar mehrere Jahrzehnte erstreckenden Dienstzeit und dem damit ohnehin einhergehenden natürlichen Rückgangs der physischen Leistungsfähigkeit abweichende Anforderungen zu stellen (vgl. zum Ganzen: OVG NRW, B. v. 26.3.2015 - 6 A 1443/14 - ZBR 2016, 66 (Ls.), juris Rn. 7 ff. m. w. N.; VG Berlin, U. v. 22.1.2014 - 7 K 117.13 - ZBR 2014, 263, juris Rn. 22; offen: VG Düsseldorf, U. v. 16.9.2015 - 2 K 83/15 - juris Rn. 53; VG Gießen, U. v. 17.9.2014 - 5 K 1123/13.GI - juris Rn. 18).

b) Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vorzunehmenden Überprüfung ohne Beweisaufnahme anhand der in den Akten vorhandenen fachärztlichen Stellungnahmen folgt das Gericht der ausführlichen ärztlichen Stellungnahme des Facharztes für plastische und ästhetische Chirurgie Dr. R. vom ... Juni 2016. Diese Bewertung ist detailliert und fundiert; sie berücksichtigt die Beschaffenheit der konkret verwendeten Implantate. Das ist schlüssig und überzeugt.

Nach dieser fachärztlichen Einschätzung wurden der Antragstellerin zwei Implantate Typ Allergan Natrelle 410 eingesetzt, die komplikationslos eingewachsen sind. Nachdem innerhalb eines Jahres nach der Operation keine Kapselfibrose aufgetreten ist wie auch aufgrund des Umstands, dass die Implantate unterhalb des großen Brustmuskels eingesetzt wurden, sieht er das Risiko eines Auftretens dieser Komplikation als sehr gering an. Aufgrund der geleeartigen Konsistenz der hoch-kohäsiven Silikonfüllung werde verhindert, dass selbst bei einem Hüllenbruch Silikon ungehindert in das umliegende Gewebe austrete. Daher komme es auch nicht zu einer Diffusion des Implantatmaterials. Die Hülle selbst bestehe aus verschiedenen Schichten und zeichne sich nach Produkttests der Herstellerfirma durch hohe Reißfestigkeit aus. Hinzu komme die Platzierung unterhalb des großen Brustmuskels. Die junge Frau sei bereits drei Monate nach der Operation voll sportfähig gewesen. Daher überzeugt die Einschätzung, dass von keiner höheren gesundheitlichen Gefährdung oder Verletzungsgefahr gegenüber Polizeibeamtinnen ohne Brustimplantate ausgegangen werden könne. Vor dem Hintergrund der Verwendung dieser gegenüber der früher verwendeten verbesserten Implantate ist es nachvollziehbar, dass auch Tätigkeiten im Polizeivollzugsdienst, die unter Körperkontakt auszuführen sind, zu keiner Risikoerhöhung einer Ruptur oder einer Verkürzung der Lebensdauer führen. Hinzu kommt, dass die bei der Antragstellerin verwendeten Implantate verhältnismäßig klein sind und auch das Tragen von Schutzkleidung bei der schlanken und sportlichen Frau zu keiner übermäßig hohen Belastung der Implantate führen werde.

Die Bewertung der Nr. 10.4.2 der PDV 300, dass Bewerberinnen mit Brustimplantaten nicht polizeidiensttauglich seien, ist demgegenüber zu pauschal und trägt dem veränderten Kontrollmaßstab der gesundheitlichen Eignung (BVerwG, U. v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - BVerwGE 147, 244) nicht Rechnung.

Aber auch die der Entscheidung über die Polizeidienstuntauglichkeit zugrunde liegenden fachlichen Bewertungen des Polizeiärztlichen Dienstes (Schreiben an die Antragstellerin vom ...3.2015, ...9.2015, ...10.2015, ...3.2016, Stellungnahme an das Innenministerium vom ...10.2015 und ...4.2016 sowie Stellungnahme in diesem Verfahren vom ...8.2016) überzeugen nicht. Denn sie befassen sich nur pauschal mit der Wahrscheinlichkeit des Auftretens von Komplikationen nach dem Einsetzen von Brustimplantaten. Hierzu wird auf allgemeine Herstellerinformationen abgestellt, die den konkreten Heilungs- und weiteren Verlauf bei der Antragstellerin nicht berücksichtigen. Insbesondere die Situierung der Implantate zu 2/3 unterhalb des großen Brustmuskels und die vom Facharzt Dr. R. vorgetragene dadurch bedingte Risikoverminderung einer Beschädigung wie auch einer Kapselfibrose werden nicht erörtert. Da sich die Bewertung des Polizeiarztes nicht hinreichend mit ausführlichen und einzelfallbezogenen Einschätzungen des Facharztes auseinandersetzt, kommt in diesem Fall der amtsärztlichen Wertung keine besondere Bedeutung oder Sachkunde zu (vgl. allgemein hierzu: BayVGH, B. v. 15.1.2014 - 3 ZB 13.1074 - juris Rn. 18).

Hinzu kommt, dass zweifelhaft ist, ob die vom Polizeiärztlichen Dienst allein zugrunde gelegten Herstellerinformationen ohne weiteres für die Beurteilung der Vollzugsdiensttauglichkeit herangezogen werden können. Denn insbesondere die Tabelle im Schreiben vom ... August 2016 ist dem Dokument „Directions for use - NATRELLE® 410 Highly Cohesive Anatomically Shaped Silicone-Filled Breast Implants“ der Firma Allergan (http://www.a...com/…/…), S. 14 entnommen. Dort werden soweit ersichtlich die Ergebnisse einer Studie des Herstellers zu Rissen des Füllmaterials wiedergegeben. In dieser englischsprachigen Fachinformation ist zuvor ausdrücklich angegeben, dass alle Risse intrakapsular waren ohne Fälle eines extrakapsularen Risses oder ausgetretenem Gel („…all of the ruptures were intracapsular, with no cases of extracapsular rupture or migrated gel.“). Dies deutet darauf hin, dass damit eher die innere Materialermüdung beschrieben wird und nicht die Gefahr eines Hüllenrisses. Denn zu Beginn des Kapitels auf Seite 13 wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Implantate nur eine begrenzte Haltbarkeit besitzen („Breast implants are not lifetime devices.“). Auf Seiten 15 und 16 dieser Information wird auch auf weitere Studien aus Schweden und Europa verwiesen, die weniger ausdifferenzierte, aber geringere Zahlen zu einem Implantatriss („rupture data“) wiedergeben. Hierauf wird vom Polizeiarzt nicht eingegangen. Daher sind auch die detaillierteren Ergebnisse, die im Schreiben des Polizeiarztes an das Innenministerium vom ... April 2016 auf S. 2 tabellarisch wiedergegeben sind, mit Zurückhaltung zu bewerten. Entsprechendes gilt für die dort wiedergegebenen Zahlenangaben aus dem Dokument „NATRELLE ® 410 HIGHLY COHESIVE ANATOMICALLY SHAPED SILICONE-FILLED BREAST IMPLANTS - Important Factors Breast Augmentation Patients Should Consider“ (http://a.-web-cdn-...net/.../…-…/…).

Wenn im Schreiben vom ... August 2016 unter Hinweis auf diese Quelle (S. 23) darauf hingewiesen wird, dass bestimmte mechanische Einflüsse eine Implantatruptur verursachen können (höhere Krafteinwirkung auf die Brust, Verletzungen, Kompression während der Mammographie etc.) stehen auch diese Hinweise - soweit ersichtlich - nicht nur im Zusammenhang mit einer Beschädigung der Hülle („shell“) sondern auch mit der generellen Haltbarkeit („Breast implants may also simply wear out over time“). Soweit aus der sehr allgemein gehaltenen Aufklärungsbroschüre zu Brustvergrößerungen (www.natrelle.de/.../E% 200175%202008%20Breast%20Augmentation%20Patient%20ISO.pdf) zitiert wird, heißt es dort wörtlich: „Ferner sollten Sie Ihren Arzt um Rat fragen, wenn … in jüngster Zeit eine Verletzung an der Brust aufgetreten ist, insbesondere im Fall eines Traumas oder einer Kompression, die beispielsweise durch übermäßiges Massieren der Brustregion, durch bestimmte Sportarten oder durch einen Verkehrsunfall ausgelöst werden können. Wurde Ihr Implantat beschädigt, muss es möglicherweise entfernt werden.“ Das ist kein ausdrücklicher allgemeiner Hinweis, dass bestimmte mechanische Einflüsse eine Implantatruptur verursachen können (so aber die Formulierung im Schreiben vom ...8.2016, S. 3).

In der im Internet verfügbaren Herstellerbroschüre zu Natrelle 410 Implantaten in deutscher Sprache (https://www.d.,a...de/…/…) wird auf Seite 14 von einer studienbasierten „Rupturhäufigkeit von 1,7% nach acht Jahren“ berichtet. Da diese Ergebnisse ohne weiteres vom Gericht recherchiert werden konnten, muss das Fehlen der Erörterung dieser Zahlenangabe dazu führen, dass auch unter diesem Aspekt die amtsärztliche Bewertung lückenhaft erscheint.

Insgesamt ergibt sich der Eindruck, dass bei der amtsärztlichen Bewertung ohne Eingehen auf den konkreten Fall der Antragstellerin Informationen aus allgemeinen Angaben entnommen werden, ohne sie in einem Gesamtzusammenhang zu erörtern. Auch der Polizeiärztliche Dienst scheint von der Polizeidienstuntauglich letztlich nicht überzeugt zu sein. Denn im Schreiben an das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr vom ... Oktober 2015 wird auf Seite ... (Bl. ... der Behördenakte) ausgeführt:

„Alternativ könnte bei folgenlos eingeheiltem Implantat von Polizeidiensttauglichkeit ausgegangen werden

- frühestens 12 Monate nach OP

- nach Bewertung des OP-Berichts und Implantatpasses

- bei OP im Ausland nach gutachterlicher Bewertung durch plastischen Chirurgen

- bei kernspintomographisch unauffälligem Implantatbefund und

- fehlenden Hinweisen auf eine Kapselfibrose.

In diesem Fall müsste festgelegt werden, wie nach einer „dienstlichen Krafteinwirkung“ ggf. die Unfallfürsorge geregelt wird.“

Warum sich die amtsärztliche Bewertung letztlich auf die Polizeidienstuntauglichkeit verengt hat, ist weder den Akten noch den weiteren Stellungnahmen des Polizeiärztlichen Dienstes zu entnehmen.

Es ist daher nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin gesundheitlich nicht in der Lage ist, auch Situationen mit Körperkontakt bzw. Anwendung unmittelbaren Zwangs zu bestehen, da sie aufgrund der Brustimplantate einem erhöhten Verletzungsrisiko unterliegen könnte. Ob bei einer möglichen Gewalteinwirkung im Brustbereich ein erhöhtes Verletzungsrisiko gegenüber einer Frau ohne Brustimplantate gegeben ist, bleibt insbesondere in der Stellungnahme des Amtsarztes vom ... August 2016 ausdrücklich offen. Weiter ist zu berücksichtigen, dass eine entsprechende Gewalteinwirkung, die zu Schäden am Implantat führen kann, bei einer Frau ohne Implantate auch zu Verletzungen führen kann. Demgegenüber hat der Facharzt Dr. R. in seiner Stellungnahme vom ... Juni 2016 ausdrücklich angegeben, dass selbst der Einsatz bei Demonstrationen, Selbstverteidigung sowie körperlicher Einsatz gegen Personen nicht das Risiko einer Ruptur der Implantate erhöht oder die Lebensdauer der Implantate ungünstig beeinflusst. Das deckt sich auch mit den Erkenntnissen, die im Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 22. Januar 2014 (VG 7 K 117.13) und dem Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 29. Februar 2016 (7 K 5541/15) wiedergegeben sind. Es ist darauf hinzuweisen, dass der Dienstherr die Umstände der gesundheitlichen Nichteignung nachzuweisen hat und er insoweit die Beweislast trägt. Bloße Zweifel an der gesundheitlichen Eignung einer Bewerberin sind unerheblich und genügen nicht, um die Einstellung in ein Beamtenverhältnis abzulehnen (BVerwG, U. v. 30.10.2013 - 2 C 16/12 - BVerwGE 148, 204). Das Risiko eines vorzeitigen Ruhestandseintritts ist weder vom Amts- noch vom Facharzt problematisiert worden. Hierauf stützt sich der Dienstherr auch nicht.

Das Gericht weist darauf hin, dass der ausgesprochenen Verpflichtung zur Einstellung der Antragstellerin zugrunde liegt, dass die Bewerberin die übrigen Voraussetzungen - neben der gesundheitlichen Eignung - für eine Berufung in das Beamtenverhältnis erfüllt.

3. Auch eine Interessenabwägung der widerstreitenden Interessen führt dazu, dem Antrag stattzugeben. Denn das Interesse der Antragstellerin an der Absolvierung der Ausbildung wiegt höher als das Interesse des Antragsgegners, dass die Antragstellerin die Ausbildung abbrechen müsste, würde sich deren gesundheitliche Nichteignung herausstellen. Denn Fälle des Abbruchs der Ausbildung kommen - wie dem Gericht bekannt ist - aus den verschiedensten Gründen immer wieder vor. Demgegenüber wäre es ein größerer Nachteil für die Antragstellerin, evtl. zu Unrecht nicht an der von ihr gewählten Berufsausbildung teilnehmen zu können.

4. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Denn aufgrund der Höchstaltersgrenze von 35 Jahren für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst der zweiten Qualifikationsebene des Polizeivollzugsdienstes im Sonderprogramm … (§ 6 Abs. 3 Satz 3 FachV-Po/VS) ist für die Antragstellerin, die in Kürze das 34. Lebensjahr vollendet, eine Entscheidung über die gesundheitliche Eignung für den Polizeivollzugsdienst und die Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf alsbald erforderlich. Ohne eine entsprechende gerichtliche Entscheidung könnte die Verwirklichung effektiven Rechtsschutzes vereitelt werden.

5. Der beantragten einstweiligen Anordnung steht auch nicht das grundsätzliche Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen.

Eine Vorwegnahme der grundsätzlich dem Hauptsacheverfahren vorbehaltenen Entscheidung kann nur dann ausnahmsweise ergehen, wenn ein wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist, der betreffenden Antragstellerin ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach obsiegen wird (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa OVG NRW, B. v. 18.10.2013 - 6 B 998/13 - juris Rn. 5 ff.; BayVGH, B. v. 17.9.2009 - 3 CE 09.1383 - juris Rn. 45; Happ in: Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 123, Rn. 66 a).

Im vorliegenden Fall ist eine solche Vorwegnahme ausnahmsweise gerechtfertigt. Denn die Antragstellerin vollendet in Kürze das 34. Lebensjahr. Im Sonderprogramm … ist das Einstellungshöchstalter für die zweite Qualifikationsebene des Polizeivollzugsdienstes auf das 35. Lebensjahr festgelegt. Der Verweis auf den Rechtsschutz im Klagewege kann dazu führen, dass der Anspruch im Fall eines Erfolgs in der Hauptsache - u. U. nach Durchlaufen des Instanzenzugs - durch das Überschreiten der Höchstaltersgrenze vereitelt werden könnte. Hinzu kommt der Umstand, dass die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat.

6. Der Antragsgegner hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 6 des Gerichtskostengesetzes. Das Gericht hat die aktuellen Anwärterbezüge zugrunde gelegt und von dem sich daraus ergebenden Jahresbetrag ¼ angesetzt, da es sich um einen Rechtsstreit im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes hinsichtlich eines Beamtenverhältnisses auf Widerruf handelt (§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG).

Tenor

I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 6. November 2018 - B 5 E 18.911 - wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller begehrt die vorläufige Zulassung zum Auswahlverfahren für den gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei.

Seine Bewerbung wurde von der Bundespolizeiakademie durch Bescheid vom 14. Juni 2018 mit der Begründung abgelehnt, er erfülle die besonderen gesundheitlichen Anforderungen nicht und könne deshalb nicht zu einem Eignungsauswahlverfahren eingeladen werden. Zugrunde lag eine Stellungnahme des sozialmedizinischen Dienstes der Bundespolizei, wonach der Antragsteller aufgrund des augenärztlichen Befundberichts (Dr. W. vom 2.5.2018) zur Fehleranzahl beim Test des Farbensinns nicht zur polizeiärztlichen Auswahluntersuchung herangezogen werde. Den Widerspruch des Antragstellers wies die Bundespolizeiakademie unter Berücksichtigung eines weiteren augenärztlichen Befundberichts (MVZ vom 6.7.2018) mit dem Ergebnis „farbenuntüchtig“ und nach Einholung einer erneuten sozialmedizinischen Stellungnahme mit Widerspruchsbescheid vom 2. August 2018 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Antragsteller sei gesundheitlich für den Polizeivollzugsdienst nicht geeignet. Bei ihm sei mindestens ein Merkmal festgestellt, das nach der Polizeidienstvorschrift (PDV) 300 “Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und Polizeidienstfähigkeit“ zur Polizeidienstuntauglichkeit führe (Merkmalnummer 5.3.1 der Anlage 1.1 zur PDV 300). In dem vorgelegten augenärztlichen Befundbericht werde eine Farbfehlsichtigkeit dokumentiert. Im Rahmen der polizeilichen Aufgabenwahrnehmung sei jedoch eine sichere Farbsichtigkeit unerlässlich.

Daraufhin hat der Antragsteller Klage zum Verwaltungsgericht erhoben, über die bislang nicht entschieden ist. Zugleich hat er beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu verpflichten, ihn bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache am Bewerbungsverfahren um die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei weiter teilnehmen zu lassen. Diesen Antrag hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 6. November 2018 mit der Begründung abgelehnt, der Antragsteller habe jedenfalls keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung weiter. Die Antragsgegnerin verteidigt den angegriffenen Beschluss.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg.

Aus den mit der Beschwerde fristgerecht dargelegten Gründen, auf deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO hätte stattgeben müssen.

Dem Antragsteller steht zwar ein Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 1 VwGO für sein Begehren zur Seite, weil die begehrte Teilnahme am Bewerbungsverfahren für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei durch fortschreitenden Zeitablauf unmöglich wird. Der Antragsteller hat aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, wie das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden hat. Denn er verfügt - bei summarischer Prüfung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren - nicht über die gesundheitliche Eignung für die angestrebte Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes bei der Bundespolizei.

1. Die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei richtet sich gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und dessen Ausgestaltung durch § 2 BPolBG in Verbindung mit § 9 BBG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Geeignet in diesem Sinn ist nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist (vgl. BVerfG, B.v. 21.2.1995 - 1 BvR 1397/93 - BVerfGE 92, 140/151). Bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr daher immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht (BVerfG, B.v. 10.12.2008 - 2 BvR 2571/07 - juris Rn. 11). Ist nach der körperlichen oder psychischen Konstitution eines Bewerbers die gesundheitliche Eignung nicht gegeben, kann er unabhängig von seiner fachlichen Eignung nicht verbeamtet werden. Das Vorliegen der erforderlichen Eignung ist damit eine Einstellungsvoraussetzung.

Die Voraussetzungen, denen ein Bewerber in gesundheitlicher Hinsicht genügen muss, ergeben sich aus den körperlichen Anforderungen, die der Beamte erfüllen muss, um die Ämter seiner Laufbahn wahrnehmen zu können. Der Dienstherr legt diese Anforderungen in Ausübung seiner Organisationsgewalt fest. Dabei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der jeweiligen Dienstposten zu orientieren hat. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist (BVerwG, U.v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - juris Rn. 12). Hinsichtlich der anschließenden Frage, ob der einzelne Bewerber den laufbahnbezogen festgelegten Voraussetzungen in gesundheitlicher Hinsicht genügt, ist dem Dienstherrn hingegen kein Beurteilungsspielraum eröffnet. Darüber haben letztverantwortlich die Verwaltungsgerichte zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Bewertungen des Dienstherrn gebunden zu sein (BVerwG, U.v. 30.10.2013 - 2 C 16.12 - BVerwGE 148, 204 Rn. 18 f.; BayVGH, B.v. 18.8.2016 - 6 ZB 15.1933 - juris Rn. 8; B.v. 12.12.2016 - 6 CE 16.2250 - juris Rn. 14).

Die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers für das von ihm angestrebte öffentliche Amt bezieht sich zum einen auf den gegenwärtigen Stand und zum anderen auch auf die künftige Amtstätigkeit und enthält eine Prognose, die eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Bewerbers verlangt. Die gesundheitliche Eignung eines im Zeitpunkt der Einstellungsuntersuchung dienstfähigen Beamtenbewerbers kann daher im Hinblick auf die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe oder eine chronische Erkrankung mit fortschreitendem Verlauf verneint werden. Die prognostische Beurteilung, ob der Bewerber den gesundheitlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn voraussichtlich genügen wird, ist aufgrund einer fundierten medizinischen Tatsachengrundlage zu treffen. Mit Blick auf den dabei anzuwendenden Prognosemaßstab hat das Bundesverwaltungsgericht - unter Änderung seiner früheren Rechtsprechung - entschieden, dass ein Beamtenbewerber gesundheitlich (erst) dann nicht geeignet ist, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist (BVerwG, U.v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - BVerwGE 147, 244 ff.). Die gesundheitliche Eignung fehlt auch, wenn er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen wird (BVerwG, U.v. 30.10.2013 - 2 C 16.12 - BVerwGE 148, 204 ff.).

2. Gemessen an diesem Maßstab ist die Antragsgegnerin ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass dem Antragsteller aufgrund einer Farbsinnwahrnehmungsstörung die gesundheitliche Eignung für die angestrebte Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes bei der Bundespolizei (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 a BPolBG) fehlt.

Der Polizeivollzugsdienst stellt besondere Anforderungen (vgl. § 4 Abs. 1 BPolBG) an die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit sowie an die seelische Belastbarkeit. Der Polizeivollzugsbeamter muss zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder Stellung einsetzbar sein, die seinem statusrechtlichen Amt entspricht (BVerwG, B.v. 6.11.2014 - 2 B 97.13 - juris Rn. 10). Welche gesundheitlichen Anforderungen das im Bereich der Bundespolizei im Einzelnen sind, hat der Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt in der Polizeidienstvorschrift 300 „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und Polizeidienstfähigkeit“ (PDV 300) im Einzelnen festgelegt. In dieser Verwaltungsvorschrift sind die auf Grund besonderer Sachkunde gewonnenen, auf die spezifischen Anforderungen des Polizeidienstes zugeschnittenen ärztlichen Erfahrungswerte zusammengefasst. Dort ist bestimmt, dass eine Farbsinnstörung zu den Merkmalen zählt, die unter den im Einzelnen genannten Umständen - bereits für sich allein - eine Polizeidiensttauglichkeit ausschließen (Nr. 2.3.3 i.V.m. Anlage 1.1 Merkmalnummer 5.3.1). Damit wird eine solche Farbsinnstörung als - absolutes - Untauglichkeitskriterium festgelegt, mit anderen Worten - positiv gewendet - ein gutes Farbunterscheidungsvermögen als zwingende körperliche Anforderung für den Polizeivollzugsdienst verlangt, über die ein Bewerber als Eignungsvoraussetzung verfügen muss.

Es ist nichts Greifbares dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass der Dienstherr mit dieser Anforderung die rechtlichen Grenzen des ihm insoweit eingeräumten - weiten - Einschätzungsspielraum überschritten haben könnte. Die zugrunde liegende Erwägung, die Farbsichtigkeit sei im Rahmen der polizeilichen Tätigkeit unerlässlich, weil etwa beim Prüfen von Dokumenten, einer polizeilichen Alltagstätigkeit, Fälschungen durch eine Farbsinnstörung nicht erkannt werden könnten, orientiert sich in der gebotenen Weise am typischen Aufgabenbereich der jeweiligen Dienstposten und erscheint ohne weiteres sachgerecht.

Wie das Verwaltungsgericht eingehend dargelegt hat, bestehen keine Zweifel daran, dass der Antragsteller diese körperliche Anforderung nicht erfüllt. Im ärztlichen Befundbericht des Augenarztes Dr. W. vom 2. Mai 2018 wird mitgeteilt, dass die Farbsinnprüfung nach Velhagen eine Fehleranzahl von 10 ergeben habe. Das entspricht nach der Bewertung des sozialmedizinischen Dienstes der Bundeswehr im Allgemeinen einer Farbfehlsichtigkeit. Bestätigt wird diese Diagnose durch den weiteren augenärztlichen Befundbericht des MVZ vom 6. Juli 2018, der bei einer Fehleranzahl von 12 zu dem Ergebnis „farbenuntüchtig“ kommt. Dieser augenärztlichen Bewertung hält die Beschwerde nicht Stichhaltiges entgegen.

Der allgemeine Einwand, die „strikte“ Anwendung der Polizeidienstvorschrift 300 ohne individuelle Prüfung der gesundheitlichen Eignung sei nach Maßgabe der neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts rechtswidrig, kann ebenfalls nicht überzeugen. Die als Beleg angeführten Gerichtsentscheidungen betreffen nicht den hier inmitten stehenden - gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren - Maßstab für die gesundheitlichen Eignung, konkret also die Frage, ob der Dienstherr sich bei der Festlegung eines gutes Farbunterscheidungsvermögens als körperlicher Anforderung für die Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienst im Rahmen des ihm (nicht den Gerichten) eröffneten weiten Einschätzungsspielraums (BVerwG, U.v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - BVerwGE 147, 244 Rn. 12) gehalten hat. Sie thematisieren vielmehr die sich daran anschließende Frage, ob der einzelne Bewerber den (jeweiligen) Anforderungen in gesundheitlicher Hinsicht genügt, und zwar unter besonderer Berücksichtigung der prognostischen Bewertung künftiger Entwicklungen bei Bewerbern, die zwar aktuell, aber möglicherweise nicht auf Dauer den gesundheitlichen Anforderungen entsprechen. Auf dieser - zweiten - gerichtlich uneingeschränkt zu überprüfende Stufe bestehen indes mit Blick auf den Antragsteller angesichts der übereinstimmenden und eindeutigen augenärztlichen Befunde keine Zweifel daran, dass dieser die Eignungsanforderung eines guten Farbunterscheidungsvermögens nicht erfüllt.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG (BayVGH, B.v. 16.4.2013 - 6 C 13.284 - juris).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Tenor

I.

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 19. Juni 2015 - M 21 K 13.5758 - wird abgelehnt.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III.

Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Der auf die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils) und des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO (Verfahrensfehler) gestützte Antrag bleibt ohne Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage auf Zulassung zu dem nächsterreichbaren Lehrgang der Bundespolizei zur Ausbildung von Hubschrauberpiloten bei der Bundespolizei zu Recht abgewiesen. Der Senat bleibt auch für das Hauptsacheverfahren bei der im Eilrechtsschutz gewonnenen Auffassung, dass die Beklagte die gesundheitliche Eignung des Klägers für den Flugdienst der Bundespolizei in rechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint hat (BayVGH, B. v. 6.5.2014 - 6 CE 14.422); der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedarf es nicht.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) ergeben sich aus den Darlegungen des Klägers nicht.

Solche Zweifel sind anzunehmen, wenn in der Antragsbegründung ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (vgl. etwa BVerfG, B. v. 10.9.2009 - 1 BvR 814/09 - NJW 2009,3642) und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen (BVerwG, B. v. 10.3.2004 - 7 AV 4.03 - DVBl 2004, 838/839). Schlüssige Gegenargumente in diesem Sinne liegen dann vor, wenn der Rechtsmittelführer substantiiert rechtliche oder tatsächliche Umstände aufzeigt, aus denen sich die gesicherte Möglichkeit ergibt, dass die erstinstanzliche Entscheidung im Ergebnis unrichtig ist (vgl. BVerwG, B. v. 22.12.2010 - 1 BvR 2011/10 - NVwZ 2011,546/548). Das ist vorliegend nicht der Fall.

Der Kläger macht geltend, das Verwaltungsgericht habe bei seiner Entscheidung außer Acht gelassen, dass es weder sachlich noch fachlich gerechtfertigt sei, dass in den Rahmenempfehlungen des Bundesministeriums des Innern vom 19. April 2010 sowie vom 19. September 2013 im Hinblick auf Hubschrauberpiloten der Bundespolizei höhere gesundheitliche Anforderungen gestellt würden, als das beim fliegenden Personal der Bundeswehr der Fall sei. Die beim Kläger festgestellten gesundheitlichen Einschränkungen seien auch tatsächlich nicht geeignet, eine negative Prognose hinsichtlich seiner gesundheitlichen Eignung für den Einsatz als Hubschrauberpilot zu belegen. Mit diesem Vortrag werden keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils dargetan.

a) Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens genügt und sich dort voraussichtlich bewähren wird. Geeignet in diesem Sinne ist nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist (BVerfG, B. v. 21.2.1995 - 1 BvR 1397/93 - BVerfGE 92, 140/151).

Die Voraussetzungen, denen ein Bewerber in gesundheitlicher Hinsicht genügen muss, ergeben sich aus den körperlichen Anforderungen, die der Beamte erfüllen muss, um die Ämter seiner Laufbahn wahrnehmen zu können. Der Dienstherr legt diese Anforderungen in Ausübung seiner Organisationsgewalt fest. Dabei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der jeweiligen Dienstposten zu orientieren hat. Subjektive Rechte der Beamten werden hierdurch grundsätzlich nicht berührt. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist.

Kein Beurteilungsspielraum ist dem Dienstherrn hingegen hinsichtlich der anschließenden Frage eröffnet, ob der einzelne Bewerber den laufbahnbezogen festgelegten Voraussetzungen in gesundheitlicher Hinsicht genügt. Darüber haben letztverantwortlich die Verwaltungsgerichte zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Bewertungen des Dienstherrn gebunden zu sein (BVerwG, U. v. 30.10.2013 - 2 C 16.12 - BVerwGE 148, 204 Rn. 18 f.). Die prognostische Beurteilung, ob der Bewerber den gesundheitlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn voraussichtlich genügen wird, ist aufgrund einer fundierten medizinischen Tatsachengrundlage zu treffen. Mit Blick auf den dabei anzuwendenden Prognosemaßstab hat das Bundesverwaltungsgericht - unter Änderung seiner Rechtsprechung - entschieden, dass ein Beamtenbewerber gesundheitlich (erst) dann nicht geeignet ist, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist (BVerwG, U. v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - BVerwGE 147, 244 ff.). Dieser Prognosemaßstab gilt nicht nur für Bewerber, die die Ernennung zum Probebeamten beanspruchen, sondern auch für Probebeamte, die in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen werden wollen (BVerwG, U. v. 30.10.2013 - 2 C 16.12 - BVerwGE 148, 204 Rn. 22).

b) Gemessen an diesem Maßstab ist die Entscheidung der Beklagten, den Kläger mangels gesundheitlicher Eignung nicht zum Lehrgang der Bundespolizei zur Ausbildung von Hubschrauberpiloten und Flugtechniker zuzulassen und damit von der entsprechenden besonderen Fachverwendung (im Flugdienst als Pilot gemäß § 12 BPolLV i. V. mit Anlage 2) auszuschließen, rechtlich nicht zu beanstanden.

Das ergibt sich bereits aus dem - insoweit unstreitigen - Befund einer intrasellären Hirnzyste, was nach der „Rahmenempfehlung des Bundesministeriums des Innern für die Untersuchung von Polizeivollzugsbeamtinnen/-beamten für den Flugdienst der Bundespolizei“ vom 19. April 2010 Az. B 1 - 666 307/12, zuletzt geändert durch Schreiben vom 19. September 2013 Az. Z II 2 - 30112/3, die Fliegertauglichkeit für den Flugdienst bei der Bundespolizei ausschließt. Auf die Folgen aus der beim Kläger ebenfalls festgestellten Beeinträchtigungen der Wirbelsäule kommt es daher nicht streitentscheidend an.

aa) Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass der Dienstherr - im Rahmen der ihm insoweit zukommenden Organisationsgewalt - die gesundheitliche Eignung eines Bewerbers für die Fachverwendung als Pilot im Flugdienst der Bundespolizei (Fliegertauglichkeit) bereits beim bloßen Vorhandensein einer Hirnzyste auch ohne aktuelle Symptome verneint. Die darin zum Ausdruck kommende Prognose und Risikoabschätzung sind an den Besonderheiten dieser Fachverwendung orientiert, ohne den Zugang zu ihr in einer nicht mehr zu rechtfertigenden Weise zu erschweren.

Hirnzysten sind abgegrenzte Hohlräume im Hirngewebe, die entweder inhaltslos oder aber auch flüssigkeitsgefüllt sein können. Sie sind generell gutartig und häufig nur ein Zufallsbefund bei offensichtlich gesunden Personen. Die Symptome, die durch Hirnzysten insbesondere bei einer Größenzunahme hervorgerufen werden können (keineswegs müssen), sind sehr variabel. Mögliche Symptome sind Kopfschmerzen, Schwindelgefühl, Übelkeit, Krampfanfälle und Bewusstseinsstörungen. Hirnzysten können aber auch zu motorischen Ausfällen, d. h. zu Lähmungserscheinungen, Koordinationsproblemen und Schwierigkeiten in der Abfolge von Bewegungsabläufen führen. Nicht zuletzt sind auch Sprach- und Sehstörungen möglich. In der flugmedizinischen Literatur werden Hirnzysten, wie bereits seitens des polizeiärztlichen Dienstes in der Stellungnahme von Frau Dr. B. vom 6. Dezember 2013 hervorgehoben wurde (VGH-Akt 6 CE 14.422 Bl. 46 f.), kontrovers diskutiert; denn es gibt keine zuverlässigen Daten für eine Prognose, welcher Träger einer Zyste mit welcher Wahrscheinlichkeit überhaupt und ggf. in welcher Form symptomatisch wird. Aus flugmedizinischer Sicht wird es gleichwohl für den Bereich der Bundeswehr angesichts des erheblichen pathogenen Potentials und des grundsätzlich strengen Maßstabs, den die dort maßgebliche Verwaltungsvorschrift ZDv 46/6 vor allem bei Erstbewerbern anlegt, als gerechtfertigt angesehen, Zystenträger grundsätzlich von der Wehrfliegerverwendungsfähigkeit (WFV) auszuschließen und bei Sondergenehmigungen einen strengen Maßstab anzulegen (Pongratz , Kompendium der Flugmedizin, 2006, 18-256). Die Tauglichkeit wird, wie Frau Dr. B. hervorgehoben hat, nur mit einer Sondergenehmigung mit Einschränkung und Auflagen für ein Jahr befürwortet, wobei sie bei Größenzunahme in jährlich durchzuführenden Kontrolluntersuchungen wieder erlischt.

Vor diesem Hintergrund ist die Einstufung einer Hirnzyste als Ausschlusskriterium für die Fliegertauglichkeit bei der Bundespolizei von der Organisationsgewalt des Dienstherrn ohne weiteres gerechtfertigt, auch wenn das Risiko, dass sie die genannten Symptome verursacht, mehr oder weniger gering ist. Das ergibt sich zum einen aus dem gewichtigen öffentlichen Interesse daran, Risiken für die Flugsicherheit möglichst auszuschließen. Angesichts der großen Verantwortung, die ein Pilot der Bundespolizei im Einsatz nicht nur für sich und seine Crew trägt, sondern auch für die Bevölkerung der zu überfliegenden, meist dicht besiedelten innerdeutschen Gebiete, liegt es auf der Hand, dass bereits eine geringe Wahrscheinlichkeit von erheblichen gesundheitlichen Störungen, die aus behandelnder medizinischer Sicht zu vernachlässigen wäre, unter dem Blickwinkel der Flugsicherheit ausgeschlossen werden darf. Hinzu kommt das berechtigte Interesse des Dienstherrn, von der aufwändigen Ausbildung für eine besondere Fachverwendung einen „Risikopersonenkreis“ auszunehmen, der möglicherweise akute gesundheitliche Beeinträchtigungen mit einem hohen Gefahrenpotential entwickelt, jedenfalls aber jährlich auf etwaige Veränderungen der Hirnzyste untersucht werden müsste. Demgegenüber muss das Interesse der betroffenen Personen an einem Zugang zu der Fachverwendung als Pilot zurücktreten. Das gilt umso mehr als die Polizeidienstfähigkeit und der Zugang zu den übrigen Verwendungen des Polizeivollzugsdienstes uneingeschränkt erhalten bleibt.

Keine abweichende Beurteilung zugunsten des Klägers folgt aus der eingangs genannten neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum maßgeblichen Prognosemaßstab. Diese Rechtsprechung (BVerwG, U. v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - BVerwGE 147, 244 ff., und U. v. 30.10.2013 - 2 C 16.12 - BVerwGE 148, 204 ff.) betrifft nicht die hier inmitten stehenden rechtlichen Grenzen, die der Organisationsgewalt des Dienstherrn bei Festlegung der körperlichen Anforderungen (keine Hirnzyste) für die besondere Fachverwendung als Pilot gezogen sind, sondern erst die sich daran anschließende Frage, ob der einzelne Bewerber diesen Anforderungen voraussichtlich genügen wird. Im Übrigen steht nicht das Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestand des Beamten im Vordergrund. Vielmehr geht es um die Feststellung der Befähigung des Bewerbers im Hinblick auf ein spezielles, besonders gefahrgeneigtes Aufgabengebiet. In diesem Zusammenhang ist in den Blick zu nehmen, dass eine Verpflichtung des Dienstherrn zur Vermeidung (unnötiger) gesundheitlicher Risiken für den jeweiligen Beamten und darüber hinaus für die Bevölkerung besteht. In solchen Fällen kann es auch nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts gerechtfertigt sein, die Eignung eines im Zeitpunkt der Einstellungsuntersuchung grundsätzlich dienstfähigen Beamtenbewerbers bereits im Hinblick auf dessen Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe zu verneinen, da sich die Beurteilung der Eignung eines Bewerbers für die von ihm angestrebte Verwendung nicht nur auf den gegenwärtigen Stand, sondern auch auf die künftige Tätigkeit bezieht und eine Prognose enthält, die eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Bewerbers im Hinblick auf die konkrete angestrebte Tätigkeit verlangt; diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuellen Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber zu messen sind (BVerwG, U. v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - BVerwGE 147, 244 Rn. 12 f.).

bb) Ebenfalls nicht überzeugen kann der Einwand des Klägers, die Rahmenempfehlung des Bundesministeriums des Innern verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG), weil die Frage, welche gesundheitlichen Beeinträchtigungen ein Auswahlhindernis darstellten, für den Flugdienst in der Bundespolizei und in der Bundeswehr unterschiedlich beantwortet würde. Das ergibt sich schon daraus, dass der Kläger im Rahmen seiner Untersuchung beim flugmedizinischen Institut der Luftwaffe lediglich die - zudem eingeschränkte - Bescheinigung seiner Flugtauglichkeit hinsichtlich ziviler Standards erhalten hat. Daraus kann nicht geschlussfolgert werden, dass er die vollständigen medizinischen Voraussetzungen für eine dauerhafte Verwendung als Militärpilot bei der Bundeswehr erfüllen würde und dort für eine entsprechende Ausbildung zugelassen worden wäre. Vielmehr hat das Flugmedizinische Institut der Luftwaffe in seinem neurologischen und psychiatrischen Gutachten vom 29. Juli 2013 ausdrücklich bemerkt, dass der beim Kläger erfolgte Nachweis einer großen intrasellären Zyste die Wehrfliegerverwendungsfähigkeit gemäß ZDV 46/6 im Grundsatz ausschließt.

Im Übrigen vermittelt Art. 3 Abs. 1 GG einen Anspruch auf Gleichbehandlung nur für gleiche Sachverhalte. Das bedeutet, dass ein Dienstherr (nur) sicherstellen muss, dass alle Bewerber in einem bestimmten Dienstbereich (hier Bundespolizei) einheitlich und gleichmäßig behandelt werden; das ist vorliegend der Fall, nachdem Frau Dr. B. in ihrer Stellungnahme vom 6. Dezember 2013 unwidersprochen ausgeführt hat, dass bisher alle Bewerber für die Bundespolizei-Fliegergruppe, bei denen eine Zyste im Gehirn entdeckt wurde, als untauglich bewertet wurden. Selbst wenn bei der Bundeswehr die Anforderungsprofile möglicherweise nicht ganz so „streng“ sein sollten, könnte der Kläger daraus für sich nichts herleiten.

2. Die Berufung ist auch nicht wegen eines Verfahrensmangels i. S. v. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zuzulassen. Entgegen der Rüge des Klägers hat das Verwaltungsgericht den in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag betreffend die medizinische Bewertung der Hirnzyste ohne Rechtsfehler abgelehnt; auf den Beweisantrag zur asymptomatischen Bandscheibendehydration kommt es nicht entscheidungserheblich an.

Der Kläger beantragte die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass aus der Lage der Zyste im Gehirn des Klägers sowie deren Beschaffenheit und zudem aus der Tatsache, dass die Zyste sich in den letzten zwei Jahren nicht verändert habe, zu schließen sei, dass diese Zyste angeboren und bei solchen angeborenen Zysten nicht mit Veränderungen und damit auch künftig nicht mit gesundheitlichen Problemen zu rechnen sei. Das Verwaltungsgericht hat diesen Antrag laut Niederschrift über die mündliche Verhandlung mit der Begründung abgelehnt, dass keine fundierten Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass die Beklagte durch ihren ärztlichen Dienst eine medizinisch fragwürdige oder gar unvertretbare Einstufung vorgenommen haben könnte und es sich daher um einen unzulässigen Beweisermittlungsantrag handle. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Beweisanträge der Prozessbeteiligten nach § 86 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind unsubstantiiert und als Ausforschungsbegehren unzulässig, wenn sie dazu dienen sollen, Behauptungen und Vermutungen zu stützen, die erkennbar ohne jede tatsächliche Grundlage erhoben werden. Einem Prozessbeteiligten ist es verwehrt, unter formalem Beweisantritt Behauptungen aufzustellen, für deren Wahrheitsgehalt nicht wenigstens eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht (BVerwG, B. v. 13.6.2007 - 4 BN 6.07 - juris; BayVGH, B. v. 25.2.2016 - 3 ZB 13.2198 - juris, Rn. 4 m. w. N.).

Gemessen daran war die Ablehnung des Beweisantrags nicht verfahrensfehlerhaft. Denn die dem Beweisantrag zugrunde liegende Behauptung des Klägers, bei der bei ihm entdeckten Zyste sei, weil angeboren, nicht mit Veränderungen zu rechnen, erfolgte ersichtlich ohne tatsächliche Grundlage „ins Blaue hinein“. Sie steht in Widerspruch zu dem vom Kläger selbst eingeholten Befundbericht von Frau Dr. K. vom 9. Juni 2015, in dem das Vorhandensein einer „vorbekannten“ und im Vergleich zur Voruntersuchung 2013 unveränderten Hypophysenzyste bestätigt, zugleich aber ausdrücklich empfohlen wird, diese in zwei Jahren kernspintomographisch zu kontrollieren. Eine solche Kontrolle wäre entbehrlich, könnten Veränderungen ausgeschlossen werden. Im Übrigen ist die unter Beweis gestellte Behauptung nicht erheblich für die zur Entscheidung stehende Frage, ob der Dienstherr das Vorhandensein einer Hirnzyste allgemein und unabhängig von der Risikoabschätzung im Einzelfall als Ausschlusskriterium für die Fliegertauglichkeit werten darf.

3. Der Zulassungsantrag war nach alledem mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 2 GKG.

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Tenor

I. Auf die Beschwerde des Beigeladenen wird der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 7. Oktober 2016 - W 1 E 16.968 - abgelehnt.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen.

III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

I. Der Antragsteller begehrt im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die Verpflichtung der Antragsgegnerin, den Dienstposten gemäß Stellenausschreibung Nr. BPOLAK 25/2015 (vorläufig) nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Er und der Beigeladene bewarben sich auf den von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Dienstposten als „Bearbeiter/in zgl. Lehrkraft Polizeiärztlicher Dienst Bes.Gr. A 8-9mZ BBesO“ der Bundespolizeiakademie im Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum am Dienstort O. in der Laufbahn des mittleren Polizeivollzugsdienstes. Als obligatorische Anforderungen sind genannt: Laufbahnbefähigung für den mittleren Polizeivollzugsdienst, mindestens Polizeiobermeister/in und Notfallsanitäter/in, Rettungsassistent/in oder Rettungssanitäter/in. Antragsteller und Beigeladener sind nach den Bewerbungsunterlagen jeweils Polizeiobermeister (Besoldungsgruppe A 8).

In ihrem Stellenbesetzungsvermerk vom 8. Mai 2015 (Beiakt 2, S. 94 f.) führte die Antragsgegnerin u. a. aus, dass der Antragsteller nicht uneingeschränkt geeignet für den Polizeivollzugsdienst sei. Der Antragsteller könne aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen nicht für den ausgeschriebenen Dienstposten berücksichtigt werden. Nach Eignung, Leistung und Befähigung sei beabsichtigt, den Beigeladenen für den ausgeschriebenen Dienstposten zu berücksichtigen.

Mit Schreiben vom 3. Juni 2015 teilte der Antragsteller der Antragsgegnerin mit, dass er am gleichen Tag einen Antrag auf Anerkennung einer Schwerbehinderung (Erhöhung des GdB) gestellt habe. Die Gesamtschwerbehindertenvertretung bei der Bundespolizeiakademie und der Gesamtpersonalrat haben der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zunächst nicht zugestimmt. Am 18. Januar 2016 erklärte sich der Antragsteller mit seiner Verwendung auf einem Dienstposten beim Polizeiärztlichen Dienst am Standort B. einverstanden. Daraufhin stimmten der Bundespolizeigesamtpersonalrat und die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen in der Bundespolizeiakademie zu, den ausgeschriebenen Dienstposten in O. mit dem Beigeladenen zu besetzen. Mit Bescheid vom 14. Juni 2016 wurde der Antragsteller aus dienstlichen Gründen mit seinem Einverständnis ab dem 1. Juli 2016 zum Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum B. vorläufig und mit Schreiben vom 22. August 2016 dauerhaft umgesetzt. Gleichzeitig wurde ihm mit Wirkung vom 1. Juli 2016 der Dienstposten „Bearbeiter zgl. Lehrkraft, Polizeiärztlicher Dienst“ mit der Wertigkeit A 7-A9mZ am Dienstort B. übertragen. Mit Schreiben vom 12. September 2016 wurde der Antragsteller davon in Kenntnis gesetzt, dass er bei der Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens in O. aufgrund seiner im Sozialmedizinischen Gutachten vom 5. August 2013 genannten gesundheitlichen Einschränkungen nicht habe berücksichtigt werden können und beabsichtigt sei, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Aufgrund des höheren Personalansatzes beim Polizeiärztlichen Dienst am Standort B. könnten die gesundheitlichen Einschränkungen des Antragstellers und die damit verbundenen Defizite bei der Dienstpostenwahrnehmung in B. ausreichend kompensiert werden.

Daraufhin beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht, die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Dienstposten gemäß Stellenausschreibung Nr. BPOLAK 25/2015 am Dienstort O. nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, hilfsweise, den Dienstposten vorläufig so lange nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über den Widerspruch des Antragstellers im Hauptsacheverfahren rechtskräftig entschieden wurde.

Mit Beschluss vom 7. Oktober 2016 hat das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den Dienstposten eines Bearbeiters zgl. Lehrkraft Polizeiärztlicher Dienst, Besoldungsgruppe A 8-9mZ beim Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum O. mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unanfechtbar entschieden ist.

Hiergegen hat der Beigeladene Beschwerde mit dem Antrag erhoben, den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 7. Oktober 2016 aufzuheben.

Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen, widersetzt sich dem Beschwerdevorbringen des Beigeladenen und verteidigt den Beschluss des Verwaltungsgerichts.

II. Die Beschwerde des Beigeladenen ist zulässig und aus von ihm dargelegten Gründen begründet (§ 146 Abs. 4 Satz 3, 6 VwGO).

1. Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gemäß § 123 VwGO zur Sicherung des vom Antragsteller verfolgten Bewerbungsverfahrensanspruchs kann entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts weder im Haupt- noch im Hilfsantrag Erfolg haben.

a) Das Verwaltungsgericht und der Antragsteller gehen davon aus, dass die in Streit stehende Auswahlentscheidung über die Vergabe eines Dienstpostens in den Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG falle und deshalb den aus dieser Vorschrift folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletze (dazu etwa BVerwG, U. v. 19.11.2015 - 2 A 6.13 - BVerwGE 153, 246 Rn. 19 ff.; BayVGH, B. v. 19.3.2013 - 3 CE 12.2726 - juris Rn. 24, 25). Das ist indes fraglich. Aus der Stellenausschreibung drängt sich dies nicht ohne weiteres auf. Unter „obligatorische Anforderungen“ wird die Voraussetzung „mindestens Polizeiobermeister/in“ genannt, so dass eine (erfolgreiche) Bewerbung u. a. mindestens die Besoldungsgruppe A 8 voraussetzt. Der ausgeschriebene Dienstposten ist gebündelt mit Besoldungsgruppe A 8 bis A 9 mZ bewertet und demnach sowohl für den Antragsteller als auch für den ausgewählten Beigeladenen, die beide der Besoldungsgruppe A 8 angehören, amtsangemessen, auch wenn der Antragsteller bis zu seiner Umsetzung an den Dienstort B. im personellen Überhang geführt worden war. Das spricht dafür, von einer Konkurrenz um einen im Wege der ämtergleichen Umsetzung zu besetzenden Dienstposten auszugehen, die grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG unterfällt. In diesem Fall würde es bereits an einem Anordnungsgrund fehlen (vgl. BVerwG, U. v. 19.11.2015 - 2 A 6.13 - BVerwGE 153, 246 Rn. 15; BayVGH, B. v. 15.9.2016 - 6 ZB 15.2114 - juris Rn. 4; B. v. 29.9.2015 - 3 CE 15.1604 - juris Rn. 17, 18). Der Antragsteller gehörte vor seiner Umsetzung an den Dienstort B. nach den unwidersprochenen Angaben der Antragsgegnerin zu dem Personenkreis gemäß Nr. III.6 der Dienstvereinbarung zur personellen Umsetzung der Neuorganisation der Bundespolizei für Polizeivollzugs- und Verwaltungsbeamte. Nach dieser Regelung werden Beamte, denen - wie dem Antragsteller - zunächst noch kein Dienstposten übertragen werden konnte, nach erneuter Prüfung der familiären Belange nach dienstlichen Erfordernissen auf einen vakanten Dienstposten versetzt/umgesetzt. Von einem dabei anzustellenden Leistungsvergleich entsprechend den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG ist dabei nicht die Rede.

b) Letztlich kann die Frage, ob dem Antragsteller ein Bewerbungsverfahrensanspruch zusteht, jedoch dahinstehen. Selbst wenn Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Antragstellers Anwendung finden sollte, weil der Dienstherr sich entschieden hat, über die Besetzung eines behördenintern ausgeschriebenen Dienstpostens nach Leistungskriterien zu entscheiden (vgl. BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3.11 - juris), stünde dem Antragsteller kein Anordnungsanspruch zur Seite, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch nicht verletzt wird.

aa) Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens genügt und sich dort voraussichtlich bewähren wird. Geeignet in diesem Sinne ist nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist (BVerfG, B. v. 21.2.1995 - 1 BvR 1397/93 - BVerfGE 92, 140/151). Im Rahmen der gesundheitlichen Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr auch dem Verbot der Benachteiligung behinderter Menschen aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG Rechnung zu tragen. Ein Bewerber darf daher wegen seiner Behinderung nur dann von dem Beförderungsgeschehen ausgeschlossen werden, wenn dienstliche Bedürfnisse eine dauerhafte Verwendung in dem angestrebten Amt zwingend ausschließen (BVerfG, B. v. 10.12.2008 - 2 BvR 2571/07 - juris Rn. 11).

Die Voraussetzungen, denen ein Bewerber in gesundheitlicher Hinsicht genügen muss, ergeben sich aus den körperlichen Anforderungen, die der Beamte erfüllen muss, um die Ämter seiner Laufbahn wahrnehmen zu können. Der Dienstherr legt diese Anforderungen in Ausübung seiner Organisationsgewalt fest. Dabei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der jeweiligen Dienstposten zu orientieren hat. Subjektive Rechte der Beamten werden hierdurch grundsätzlich nicht berührt. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist. Kein Beurteilungsspielraum ist dem Dienstherrn hingegen hinsichtlich der anschließenden Frage eröffnet, ob der einzelne Bewerber den laufbahnbezogen festgelegten Voraussetzungen in gesundheitlicher Hinsicht genügt. Darüber haben letztverantwortlich die Verwaltungsgerichte zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Bewertungen des Dienstherrn gebunden zu sein (BVerwG, U. v. 30.10.2013 - 2 C 16.12 - BVerwGE 148, 204 Rn. 18 f.; BayVGH, B. v. 18.8.2016 - 6 ZB 15.1933 - juris Rn. 8).

bb) Gemessen an diesem Maßstab ist der Antragsteller nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, weil er für den von ihm angestrebten Dienstposten am Dienstort O. - im Gegensatz zum Beigeladenen - aus gesundheitlichen Gründen nicht geeignet ist. Das ergibt sich aus der polizeiärztlichen Stellungnahme des Leiters des Polizeiärztlichen Dienstes Aus- und Fortbildung der Bundespolizeiakademie Dr. N. vom 24. Juni 2015.

Der Medizinaloberrat des Sozialmedizinischen Dienstes der Bundespolizei R. hatte in seinem sozialmedizinischen Gutachten vom 5. August 2013 festgestellt, dass beim Antragsteller diverse Verwendungseinschränkungen bestehen. Er könne keine Polizeieinsätze leisten. Bei ihm liege ein chronischer Schaden des Halte- und Bewegungsapparates vor. Es lägen Einschränkungen hinsichtlich folgender Tätigkeitsmerkmale vor: Anwendung unmittelbaren Zwangs, Selbstverteidigung, Einsatztraining, Einsätze. Der Antragsteller sei gesundheitlich geeignet für den allgemeinen Verwaltungsdienst. Jedoch sollte hier auf eine variable Dienstgestaltung Sitzen, Stehen, Gehen geachtet werden. Ein entsprechender Arbeitsplatz müsse rückengerecht eingerichtet sein. Aufgrund der langanhaltenden Problematik sei mit einer erneuten uneingeschränkten gesundheitlichen Eignung für den Polizeivollzugsdienst nach Ablauf von zwei Jahren nicht zu rechnen. Es bestünden erhebliche Zweifel an der Dienstfähigkeit des Antragstellers.

Der Leiter des Polizeiärztlichen Dienstes Aus- und Fortbildung der Bundespolizeiakademie Dr. N. führte zu der im Streit stehenden Stellenausschreibung in seiner Stellungnahme vom 24. Juni 2015 schlüssig und nachvollziehbar aus, dass ein Dienstposten „Bearbeiter/in zgl. Lehrkraft“ im Polizeiärztlichen Dienst grundsätzlich ein hohes Maß an körperlicher und geistiger Fitness und Belastbarkeit erfordere. Alle Bearbeiter oder Sachbearbeiter des Polizeiärztlichen Dienstes der Bundespolizei seien mindestens zum Rettungssanitäter qualifiziert und nähmen im Regel- und Einsatzdienst aktiv an der Notfallversorgung der Mitarbeiter der Bundespolizei teil. Im Rahmen von Einsätzen wie zuletzt dem G-7-Gipfel-Einsatz in Elmau und Umgebung würden die Mitarbeiter des Polizeiärztlichen Dienstes als medizinische Einsatzkräfte regelhaft mit verplant und es sei sicher zu erwarten, dass dies auch in Zukunft so bleiben werde. Die Entwicklung der Gewaltbereitschaft gegenüber Polizisten (zum Beispiel Krawalle anlässlich EZB-Eröffnung in Frankfurt) lasse erwarten, dass sich auch der Polizeiärztliche Dienst robuster aufstellen müsse. Dies bedeute, dass Bearbeiter des Polizeiärztlichen Dienstes der Bundespolizei in der Lage sein müssten, uneingeschränkt am Einsatzdienst teilzunehmen. Sie müssten uneingeschränkt ihre Führungs- und Einsatzmittel einschließlich Waffe, Körperschutzausstattung etc. sicher führen und bedienen können. Sie müssten weiterhin in der Lage sein, mit ihrer Ausrüstung verletzte oder erkrankte Einsatzkräfte der Bundespolizei auch unter schwierigen Bedingungen (zum Beispiel Anschlagsszenarien) zu versorgen und zu retten. Dies bedeute, dass Personen gegebenenfalls auch über größere Distanzen getragen werden müssten und zum Beispiel rückenschonendes Arbeiten unmöglich sei. Ähnliche Szenarien seien auch für den Regeldienst denkbar, wenn Mitarbeiter der Bundespolizei zum Beispiel in engen Gebäuden erkrankten oder sich verletzten. Es erscheine nicht sinnvoll und im Grunde auch nicht möglich, einen Mitarbeiter für die Besetzung eines Dienstpostens im Polizeiärztlichen Dienst in Betracht zu ziehen, der - wie der Antragsteller - Einschränkungen in der Anwendung unmittelbaren Zwangs, Selbstverteidigung, beim Einsatztraining und bei Einsätzen attestiert bekommen habe und bei dem auf eine variable Dienstgestaltung Sitzen, Stehen, Gehen in Verbindung mit einem rückengerecht eingerichteten Arbeitsplatz geachtet werden solle. Ein solcher Mitarbeiter wäre für wesentliche Teile seines Aufgabenspektrums nicht einsetzbar (Beiakt 2, S. 108). Angesichts dieser plausiblen, schlüssigen und in sich widerspruchsfreien polizeiärztlichen Stellungnahme ist davon auszugehen, dass der Antragsteller nicht das Mindestmaß an körperlicher Eignung für den im Streit stehenden Dienstposten erfüllt.

Der medizinischen Bewertung durch einen Polizeiarzt kommt, wie § 4 Abs. 2 BPolBG zeigt, besonderes Gewicht zu (vgl. BVerwG, B. v. 8.3.2001 - 1 DB 8.01 - juris Rn. 12). Denn dem Amts- oder Polizeiarzt kommt spezieller Sachverstand zu, der einerseits auf der Kenntnis der Belange der öffentlichen Verwaltung sowie der gesundheitlichen Anforderungen, die an einen Beamten der jeweiligen Laufbahn gestellt werden, andererseits auf der Erfahrung aus einer Vielzahl von gleich- oder ähnlich gelagerten Fällen beruht (BayVGH, B. v. 20.3.2015 - 6 ZB 14.1309 - juris Rn. 10). Der Antragsteller hat keinen Anspruch darauf, auf einen seinem Gesundheitszustand nicht entsprechenden Dienstposten an seinen Wunschort O. umgesetzt zu werden (vgl. BayVGH, B. v. 20.11.2014 - 6 ZB 14.1550 - juris Rn. 9). Mit Blick auf das sozialmedizinische Gutachten und die aktuelle polizeiärztliche Stellungnahme war die Antragsgegnerin - schon aufgrund ihrer Fürsorgepflicht nach § 78 BBG - gehalten, den Antragsteller auf einem seinen gesundheitlichen Einschränkungen Rechnung tragenden Dienstposten einzusetzen. Den Interessen des Antragstellers wie auch den dienstlichen Interessen der Antragsgegnerin wurde dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass dem Antragsteller - mit dessen Einverständnis - ein Dienstposten am Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum B. mit gleicher Funktion übertragen wurde. Im Unterschied zum Standort O., bei dem nur zwei vergleichbare Dienstposten vorhanden sind, verfügt der Standort B. über sechs derartige Dienstposten, so dass die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass die beim Antragsteller polizeiärztlich festgestellten gesundheitlichen Einschränkungen am Standort B. besser kompensiert werden können, plausibel und nachvollziehbar erscheint. Der Bundespolizeigesamtpersonalrat hat dieser Maßnahme am 25. Mai 2016 zugestimmt. Auch die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen in der Bundespolizeiakademie hat am 27. Mai 2016 keine Einwände erhoben, den Dienstposten in O. mit dem Beigeladenen zu besetzen, wenn dem Antragsteller der Dienstposten in B. übertragen wird (S. 158 und 164).

An dem fehlenden Anordnungsanspruch des Antragstellers ändert auch nichts die Tatsache, dass bei ihm mit Bescheid vom 14. August 2015 wegen dauernder Einbuße der körperlichen Beweglichkeit ein Grad der Behinderung von 30 festgestellt und er nach eigenen Angaben einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt wurde. Nach der plausiblen und schlüssigen polizeiärztlichen Stellungnahme vom 24. Juni 2015 erfüllt er zur Überzeugung des Senats nicht das Mindestmaß an körperlicher Eignung für den im Streit stehenden Dienstposten. Deshalb kommt die in der Ausschreibung angesprochene „besondere Berücksichtigung der Bewerbung von schwerbehinderten Bewerbern, die das Mindestmaß an körperlicher Eignung erfüllen, nach Maßgabe des SGB IX“ nicht in Betracht. Die vom Verwaltungsgericht und vom Antragsteller angestellten Erwägungen zum Benachteiligungsverbot zugunsten schwer behinderter Menschen (vgl. Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, § 5 BLV, § 2 BPolLV) sind damit nicht zielführend. Nach § 2 BPolLV gilt das in § 5 BLV geregelte Benachteiligungsverbot schwerbehinderter Menschen ausdrücklich mit der Maßgabe, dass die besonderen gesundheitlichen Anforderungen, die der Polizeivollzugsdienst an Beamte stellt, berücksichtigt werden. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10. Dezember 2008 - 2 BvR 2571/07 - steht dem nicht entgegen. Es geht im vorliegenden Fall nicht um die gesundheitliche Eignung des Antragstellers für die Besetzung eines Eingangsamtes oder eines Beförderungs- oder Laufbahnaufstiegsverfahrens, sondern um die Verwendung eines Beamten auf einem ganz bestimmten Dienstposten. Zu diesem konkreten Dienstposten hat der Leiter des Polizeiärztlichen Dienstes in seiner Stellungnahme vom 24. Juni 2015 festgestellt, dass der Antragsteller für wesentliche Teile seines Aufgabenspektrums nicht einsetzbar wäre; damit wäre aufgrund dessen gesundheitlicher Einschränkungen eine ordnungsgemäße und dauerhafte Wahrnehmung der mit dem angestrebten Dienstposten verbundenen Aufgaben nicht gewährleistet. In diese Prognoseentscheidung darf der Dienstherr auch organisatorische und personalpolitische Erwägungen einstellen (vgl. BVerfG, B. v. 10.12.2008 - 2 BvR 2571/07 - juris Rn. 14). Wenn sich der Dienstherr aufgrund der eindeutigen polizeiärztlichen Stellungnahme dazu entschließt, den Dienstposten einem anderen - gesundheitlich geeigneten - Bewerber zu vergeben, liegt dies im Rahmen seines Organisationsermessens unter Wahrung der dienstlichen Erfordernisse (vgl. Nr. III.6 der Dienstvereinbarung zur personellen Umsetzung der Neuorganisation der Bundespolizei für Polizeivollzugs- und Verwaltungsbeamte).

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, weil der Antragsteller im Rechtsstreit unterlegen ist. Nach 162 Abs. 3 VwGO hat der Antragsteller auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen, weil dieser erfolgreich einen Antrag gestellt und Rechtsmittel eingelegt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG (BayVGH, B. v. 16.4.2013 - 6 C 13.284 - juris).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Tenor

I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 6. November 2018 - B 5 E 18.911 - wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller begehrt die vorläufige Zulassung zum Auswahlverfahren für den gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei.

Seine Bewerbung wurde von der Bundespolizeiakademie durch Bescheid vom 14. Juni 2018 mit der Begründung abgelehnt, er erfülle die besonderen gesundheitlichen Anforderungen nicht und könne deshalb nicht zu einem Eignungsauswahlverfahren eingeladen werden. Zugrunde lag eine Stellungnahme des sozialmedizinischen Dienstes der Bundespolizei, wonach der Antragsteller aufgrund des augenärztlichen Befundberichts (Dr. W. vom 2.5.2018) zur Fehleranzahl beim Test des Farbensinns nicht zur polizeiärztlichen Auswahluntersuchung herangezogen werde. Den Widerspruch des Antragstellers wies die Bundespolizeiakademie unter Berücksichtigung eines weiteren augenärztlichen Befundberichts (MVZ vom 6.7.2018) mit dem Ergebnis „farbenuntüchtig“ und nach Einholung einer erneuten sozialmedizinischen Stellungnahme mit Widerspruchsbescheid vom 2. August 2018 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Antragsteller sei gesundheitlich für den Polizeivollzugsdienst nicht geeignet. Bei ihm sei mindestens ein Merkmal festgestellt, das nach der Polizeidienstvorschrift (PDV) 300 “Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und Polizeidienstfähigkeit“ zur Polizeidienstuntauglichkeit führe (Merkmalnummer 5.3.1 der Anlage 1.1 zur PDV 300). In dem vorgelegten augenärztlichen Befundbericht werde eine Farbfehlsichtigkeit dokumentiert. Im Rahmen der polizeilichen Aufgabenwahrnehmung sei jedoch eine sichere Farbsichtigkeit unerlässlich.

Daraufhin hat der Antragsteller Klage zum Verwaltungsgericht erhoben, über die bislang nicht entschieden ist. Zugleich hat er beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu verpflichten, ihn bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache am Bewerbungsverfahren um die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei weiter teilnehmen zu lassen. Diesen Antrag hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 6. November 2018 mit der Begründung abgelehnt, der Antragsteller habe jedenfalls keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung weiter. Die Antragsgegnerin verteidigt den angegriffenen Beschluss.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg.

Aus den mit der Beschwerde fristgerecht dargelegten Gründen, auf deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO hätte stattgeben müssen.

Dem Antragsteller steht zwar ein Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 1 VwGO für sein Begehren zur Seite, weil die begehrte Teilnahme am Bewerbungsverfahren für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei durch fortschreitenden Zeitablauf unmöglich wird. Der Antragsteller hat aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, wie das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden hat. Denn er verfügt - bei summarischer Prüfung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren - nicht über die gesundheitliche Eignung für die angestrebte Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes bei der Bundespolizei.

1. Die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei richtet sich gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und dessen Ausgestaltung durch § 2 BPolBG in Verbindung mit § 9 BBG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Geeignet in diesem Sinn ist nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist (vgl. BVerfG, B.v. 21.2.1995 - 1 BvR 1397/93 - BVerfGE 92, 140/151). Bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr daher immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht (BVerfG, B.v. 10.12.2008 - 2 BvR 2571/07 - juris Rn. 11). Ist nach der körperlichen oder psychischen Konstitution eines Bewerbers die gesundheitliche Eignung nicht gegeben, kann er unabhängig von seiner fachlichen Eignung nicht verbeamtet werden. Das Vorliegen der erforderlichen Eignung ist damit eine Einstellungsvoraussetzung.

Die Voraussetzungen, denen ein Bewerber in gesundheitlicher Hinsicht genügen muss, ergeben sich aus den körperlichen Anforderungen, die der Beamte erfüllen muss, um die Ämter seiner Laufbahn wahrnehmen zu können. Der Dienstherr legt diese Anforderungen in Ausübung seiner Organisationsgewalt fest. Dabei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der jeweiligen Dienstposten zu orientieren hat. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist (BVerwG, U.v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - juris Rn. 12). Hinsichtlich der anschließenden Frage, ob der einzelne Bewerber den laufbahnbezogen festgelegten Voraussetzungen in gesundheitlicher Hinsicht genügt, ist dem Dienstherrn hingegen kein Beurteilungsspielraum eröffnet. Darüber haben letztverantwortlich die Verwaltungsgerichte zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Bewertungen des Dienstherrn gebunden zu sein (BVerwG, U.v. 30.10.2013 - 2 C 16.12 - BVerwGE 148, 204 Rn. 18 f.; BayVGH, B.v. 18.8.2016 - 6 ZB 15.1933 - juris Rn. 8; B.v. 12.12.2016 - 6 CE 16.2250 - juris Rn. 14).

Die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers für das von ihm angestrebte öffentliche Amt bezieht sich zum einen auf den gegenwärtigen Stand und zum anderen auch auf die künftige Amtstätigkeit und enthält eine Prognose, die eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Bewerbers verlangt. Die gesundheitliche Eignung eines im Zeitpunkt der Einstellungsuntersuchung dienstfähigen Beamtenbewerbers kann daher im Hinblick auf die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe oder eine chronische Erkrankung mit fortschreitendem Verlauf verneint werden. Die prognostische Beurteilung, ob der Bewerber den gesundheitlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn voraussichtlich genügen wird, ist aufgrund einer fundierten medizinischen Tatsachengrundlage zu treffen. Mit Blick auf den dabei anzuwendenden Prognosemaßstab hat das Bundesverwaltungsgericht - unter Änderung seiner früheren Rechtsprechung - entschieden, dass ein Beamtenbewerber gesundheitlich (erst) dann nicht geeignet ist, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist (BVerwG, U.v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - BVerwGE 147, 244 ff.). Die gesundheitliche Eignung fehlt auch, wenn er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen wird (BVerwG, U.v. 30.10.2013 - 2 C 16.12 - BVerwGE 148, 204 ff.).

2. Gemessen an diesem Maßstab ist die Antragsgegnerin ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass dem Antragsteller aufgrund einer Farbsinnwahrnehmungsstörung die gesundheitliche Eignung für die angestrebte Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes bei der Bundespolizei (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 a BPolBG) fehlt.

Der Polizeivollzugsdienst stellt besondere Anforderungen (vgl. § 4 Abs. 1 BPolBG) an die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit sowie an die seelische Belastbarkeit. Der Polizeivollzugsbeamter muss zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder Stellung einsetzbar sein, die seinem statusrechtlichen Amt entspricht (BVerwG, B.v. 6.11.2014 - 2 B 97.13 - juris Rn. 10). Welche gesundheitlichen Anforderungen das im Bereich der Bundespolizei im Einzelnen sind, hat der Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt in der Polizeidienstvorschrift 300 „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und Polizeidienstfähigkeit“ (PDV 300) im Einzelnen festgelegt. In dieser Verwaltungsvorschrift sind die auf Grund besonderer Sachkunde gewonnenen, auf die spezifischen Anforderungen des Polizeidienstes zugeschnittenen ärztlichen Erfahrungswerte zusammengefasst. Dort ist bestimmt, dass eine Farbsinnstörung zu den Merkmalen zählt, die unter den im Einzelnen genannten Umständen - bereits für sich allein - eine Polizeidiensttauglichkeit ausschließen (Nr. 2.3.3 i.V.m. Anlage 1.1 Merkmalnummer 5.3.1). Damit wird eine solche Farbsinnstörung als - absolutes - Untauglichkeitskriterium festgelegt, mit anderen Worten - positiv gewendet - ein gutes Farbunterscheidungsvermögen als zwingende körperliche Anforderung für den Polizeivollzugsdienst verlangt, über die ein Bewerber als Eignungsvoraussetzung verfügen muss.

Es ist nichts Greifbares dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass der Dienstherr mit dieser Anforderung die rechtlichen Grenzen des ihm insoweit eingeräumten - weiten - Einschätzungsspielraum überschritten haben könnte. Die zugrunde liegende Erwägung, die Farbsichtigkeit sei im Rahmen der polizeilichen Tätigkeit unerlässlich, weil etwa beim Prüfen von Dokumenten, einer polizeilichen Alltagstätigkeit, Fälschungen durch eine Farbsinnstörung nicht erkannt werden könnten, orientiert sich in der gebotenen Weise am typischen Aufgabenbereich der jeweiligen Dienstposten und erscheint ohne weiteres sachgerecht.

Wie das Verwaltungsgericht eingehend dargelegt hat, bestehen keine Zweifel daran, dass der Antragsteller diese körperliche Anforderung nicht erfüllt. Im ärztlichen Befundbericht des Augenarztes Dr. W. vom 2. Mai 2018 wird mitgeteilt, dass die Farbsinnprüfung nach Velhagen eine Fehleranzahl von 10 ergeben habe. Das entspricht nach der Bewertung des sozialmedizinischen Dienstes der Bundeswehr im Allgemeinen einer Farbfehlsichtigkeit. Bestätigt wird diese Diagnose durch den weiteren augenärztlichen Befundbericht des MVZ vom 6. Juli 2018, der bei einer Fehleranzahl von 12 zu dem Ergebnis „farbenuntüchtig“ kommt. Dieser augenärztlichen Bewertung hält die Beschwerde nicht Stichhaltiges entgegen.

Der allgemeine Einwand, die „strikte“ Anwendung der Polizeidienstvorschrift 300 ohne individuelle Prüfung der gesundheitlichen Eignung sei nach Maßgabe der neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts rechtswidrig, kann ebenfalls nicht überzeugen. Die als Beleg angeführten Gerichtsentscheidungen betreffen nicht den hier inmitten stehenden - gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren - Maßstab für die gesundheitlichen Eignung, konkret also die Frage, ob der Dienstherr sich bei der Festlegung eines gutes Farbunterscheidungsvermögens als körperlicher Anforderung für die Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienst im Rahmen des ihm (nicht den Gerichten) eröffneten weiten Einschätzungsspielraums (BVerwG, U.v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - BVerwGE 147, 244 Rn. 12) gehalten hat. Sie thematisieren vielmehr die sich daran anschließende Frage, ob der einzelne Bewerber den (jeweiligen) Anforderungen in gesundheitlicher Hinsicht genügt, und zwar unter besonderer Berücksichtigung der prognostischen Bewertung künftiger Entwicklungen bei Bewerbern, die zwar aktuell, aber möglicherweise nicht auf Dauer den gesundheitlichen Anforderungen entsprechen. Auf dieser - zweiten - gerichtlich uneingeschränkt zu überprüfende Stufe bestehen indes mit Blick auf den Antragsteller angesichts der übereinstimmenden und eindeutigen augenärztlichen Befunde keine Zweifel daran, dass dieser die Eignungsanforderung eines guten Farbunterscheidungsvermögens nicht erfüllt.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG (BayVGH, B.v. 16.4.2013 - 6 C 13.284 - juris).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen ihre Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe und beansprucht ihre Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit.

2

Am 1. Dezember 1997 berief die Beklagte die 1964 geborene Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe. Mit Wirkung vom 1. April 2000 stellte sie die Klägerin an und ernannte sie zur Verwaltungsrätin. Die Klägerin leistete von Anfang 1999 bis Anfang Februar 2005 keinen Dienst. Sie befand sich nach der Geburt ihrer Kinder im Mutterschutz, im Erziehungsurlaub und in der Elternzeit.

3

Nach dem Ende der Elternzeit war die Klägerin von Anfang Februar 2005 bis Ende 2006 wegen der Folgewirkungen zweier Bandscheibenvorfälle dienstunfähig erkrankt. Im Hinblick hierauf verlängerte die Beklagte die Probezeit bis Mitte September 2007. Nachdem die Klägerin von Anfang Januar bis Anfang April 2007 im Rahmen ihrer stufenweisen Wiedereingliederung nur teilweise gearbeitet hatte, leistete sie ab April 2007 wieder vollständig Dienst.

4

Die Beklagte entließ die Klägerin mit Ablauf des 31. Dezember 2007 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe. Die gesundheitliche Eignung der Klägerin sei nicht nachgewiesen. Die bis zum Ablauf der Probezeit verbliebene Dienstzeit reiche nicht aus, um ihre gesundheitliche Eignung zuverlässig festzustellen.

5

In der Berufungsinstanz hat das Oberverwaltungsgericht die erstinstanzlich erfolgreiche Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

6

Die gerichtlich nur beschränkt überprüfbare prognostische Einschätzung der Beklagten, die Klägerin sei aus gesundheitlichen Gründen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht geeignet, sei aufgrund der Beweisaufnahme nicht zu beanstanden. Die Klägerin sei während ihrer verlängerten Probezeit nahezu zwei Jahre ununterbrochen dienstunfähig erkrankt gewesen. Zum einen habe die Klägerin ab Anfang 2005 mehrere Bandscheibenvorfälle erlitten. Zum anderen hätten diese zu einem chronifizierten Schmerzsyndrom mit selbstständigem Krankheitswert geführt. Diese beiden Diagnosen schlössen eine positive gesundheitliche Eignungsprognose zum Ablauf der Probezeit der Klägerin aus.

7

Hiergegen wendet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Sie beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg vom 5. September 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 29. Juni 2009 zurückzuweisen.

8

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision ist mit der Maßgabe begründet, dass das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts verletzt § 31 des Bundesbeamtengesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Neuordnung des Bundesdisziplinarrechts vom 9. Juli 2001 (- BBG a.F. -, BGBl I S. 1510). Ob es sich aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig darstellt (§ 144 Abs. 4 VwGO), kann der Senat mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht entscheiden.

10

1. Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F. kann ein Beamter auf Probe wegen mangelnder Bewährung (Eignung, Befähigung, fachliche Leistung) entlassen werden. Auch die fehlende gesundheitliche Eignung stellt einen Entlassungsgrund dar. Dies folgt zudem aus Art. 33 Abs. 2 GG, dessen Kriterien § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F. übernimmt. Geeignet ist nach Art. 33 Abs. 2 GG nur derjenige, der dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist (BVerfG, Beschlüsse vom 21. Februar 1995 - 1 BvR 1397/93 - BVerfGE 92, 140 <151> und vom 20. April 2004 - 1 BvR 838/01 u.a. - BVerfGE 110, 304 <322>; BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 - Rn. 10 ). Bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr daher immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht (Urteil vom 25. Juli 2013 a.a.O.).

11

Obwohl § 31 Abs. 1 Satz 1 BBG a.F. davon spricht, dass ein Beamter auf Probe entlassen werden "kann", ist der Behörde hinsichtlich der Entlassung eines Probebeamten, der sich in der Probezeit nicht bewährt hat, kein Ermessen eröffnet. Nach § 7 Abs. 8 Satz 1 der Bundeslaufbahnordnung (- BLV a.F. -) in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 2. Juli 2002 (BGBl I S. 2459) werden Beamtinnen und Beamte, die sich nicht bewährt haben, entlassen. Das Wort "kann" trägt lediglich dem Gesichtspunkt Rechnung, dass die Probezeit, wie hier geschehen, zu verlängern ist, wenn die Bewährung oder Nichtbewährung des Beamten noch nicht endgültig festgestellt worden ist (Urteile vom 24. November 1988 - BVerwG 2 C 24.87 - Buchholz 237.6 § 39 Nds. LBG Nr. 7 S. 6; vom 19. März 1998 - BVerwG 2 C 5.97 - BVerwGE 106, 263 <271> = Buchholz 237.6 § 39 Nds. LBG Nr. 9 S. 7 und vom 3. Dezember 1998 - BVerwG 2 C 26.97 - BVerwGE 108, 64 <70> = Buchholz 111 Art. 20 EV Nr. 4 S. 15).

12

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Probebeamten ist der Ablauf der Probezeit, nicht der Zeitpunkt des Erlasses der letzten Verwaltungsentscheidung. Dies folgt aus dem materiellen Recht, das auch bestimmt zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt sein müssen (stRspr; vgl. Urteile vom 17. Oktober 1989 - BVerwG 9 C 58.88 - Buchholz 402.25 § 5 AsylVfG Nr. 8 S. 9, vom 31. März 2004 - BVerwG 8 C 5.03 - BVerwGE 120, 246 <250> = Buchholz 428 § 4 Abs. 3 VermG Nr. 20 S. 74 f. und vom 23. Februar 2012 - BVerwG 2 C 76.10 - BVerwGE 142, 59 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 54 jeweils Rn. 11).

13

Die Vorschrift des § 31 Abs. 1 Satz 1 BBG a.F. über die Entlassung von Beamten auf Probe wegen mangelnder Bewährung (Eignung, Befähigung, fachliche Leistung) steht im Zusammenhang mit § 9 BBG a.F., der die Voraussetzungen für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit festlegt. Danach darf Beamter auf Lebenszeit u.a nur werden, wer sich als Laufbahnbewerber oder als anderer Bewerber (§ 7 Abs. 1 Nr. 3 BBG a.F.) in einer Probezeit bewährt hat. Ferner schreibt § 7 Abs. 3 Satz 1 BLV a.F. vor, dass vor Ablauf der Probezeit festgestellt wird, ob der Beamte sich bewährt hat.

14

Aus diesen Bestimmungen folgt, dass in die Entscheidung des Dienstherrn über die gesundheitliche Bewährung des Probebeamten, nur solche Umstände Eingang finden, die während der Probezeit bekannt geworden sind oder die zwar nach Ablauf dieser Zeit eingetreten sind, aber Rückschlüsse auf die Bewährung des Beamten in der laufbahnrechtlichen Probezeit zulassen (Urteil vom 25. Februar 1993 - BVerwG 2 C 27.90 - BVerwGE 92, 147 <150 ff.> = Buchholz 237.7 § 9 NWLBG Nr. 1 S. 5).

15

War die Erkrankung eines Probebeamten bereits vor der Begründung dieses Beamtenverhältnisses bekannt, so darf der Dienstherr die gesundheitliche Eignung des Beamten bei der anstehenden Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit nur dann im Hinblick auf diese Erkrankung verneinen, wenn sich die Grundlagen ihrer Bewertung inzwischen geändert haben. Bei unveränderter Sachlage ist der Dienstherr an seine Bewertung der gesundheitlichen Eignung vor Begründung des Probebeamtenverhältnisses gebunden.

16

a) Ohne Verstoß gegen revisibles Recht hat das Oberverwaltungsgericht entschieden, trotz der Anstellung der Klägerin zum 1. April 2000 habe die Beklagte zum Ablauf der verlängerten Probezeit Mitte September 2007 noch über deren gesundheitliche Eignung befinden können. Mit der Anstellung der Klägerin war nicht die Feststellung ihrer Bewährung in der Probezeit verbunden, die die gesundheitliche Eignung mit umfasst. Ist die Anstellung wegen Kindererziehungszeiten vorgezogen worden, so ist nach § 10 Abs. 3 Satz 6 BLV a.F. die vorgeschriebene Probezeit ungeachtet der Anstellung abzuleisten. Die Regel des § 10 Abs. 2 Satz 1 BLV a.F. findet dann keine Anwendung.

17

b) Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, der Beklagten stehe hinsichtlich der Frage der gesundheitlichen Eignung der Klägerin ein Beurteilungsspielraum zu, ist mit Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F. nicht vereinbar.

18

Die Voraussetzungen, denen ein Bewerber in gesundheitlicher Hinsicht genügen muss, um sich durch die erfolgreiche Ableistung der Probezeit zu bewähren, ergeben sich aus den körperlichen Anforderungen, die der Beamte erfüllen muss, um die Ämter seiner Laufbahn wahrnehmen zu können. Der Dienstherr legt diese Anforderungen in Ausübung seiner Organisationsgewalt fest; subjektive Rechte der Beamten werden hierdurch grundsätzlich nicht berührt. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist (Urteile vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 22 und vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 12). Für die vergleichende fachliche Eignung der Bewerber steht dem Dienstherrn ein Beurteilungsspielraum zu, der vor allem die Gewichtung der leistungsbezogenen Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG umfasst (Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <150 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 17 und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47 jeweils Rn. 45).

19

Demgegenüber ist dem Dienstherrn kein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage eröffnet, ob der Bewerber den laufbahnbezogenen festgelegten Voraussetzungen in gesundheitlicher Hinsicht genügt. Über die gesundheitliche Eignung von Bewerbern im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG haben letztverantwortlich die Verwaltungsgerichte zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Wertungen des Dienstherrn gebunden zu sein. Insoweit sind die Voraussetzungen, unter denen eine Einschränkung der aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgenden Letztentscheidungsbefugnis der Verwaltungsgerichte für die Auslegung und Anwendung normativer Regelungen anzunehmen ist, nicht erfüllt (Urteil vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 24 ff.).

20

Die prognostische Beurteilung, ob der Bewerber den gesundheitlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn voraussichtlich genügen wird, ist aufgrund einer fundierten medizinischen Tatsachengrundlage zu treffen. Auf dieser Basis können sich die Verwaltungsgerichte im gleichen Maße ein eigenverantwortliches Urteil über die voraussichtliche gesundheitliche Entwicklung des Bewerbers und über die Erfüllung der dienstlichen Anforderungen bilden wie die zuständige Behörde. Können die Verwaltungsgerichte mit sachkundiger Hilfe ihrer Aufgabe gerecht werden, die entscheidungsrelevanten tatsächlichen Umstände festzustellen und rechtlich zu bewerten, besteht kein Anlass, die gerichtliche Kontrolldichte zugunsten der Verwaltung einzuschränken. Insoweit besteht eine Parallele zur Beurteilung der Dienstunfähigkeit eines Beamten als Voraussetzung für seine vorzeitige Versetzung in den Ruhestand. Auch hier steht der Behörde kein Beurteilungsspielraum zu (vgl. Urteil vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 73.08 - BVerwGE 133, 297 = Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 25 jeweils Rn. 14 f.)

21

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts beruht jedoch nicht auf diesem Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG. Das Oberverwaltungsgericht ist zwar im Obersatz davon ausgegangen, die Entscheidung der Beklagten über die gesundheitliche Eignung sei lediglich auf die Einhaltung der bei einem Beurteilungsspielraum allgemein anerkannten Grenzen überprüfbar. Im Gegensatz hierzu hat es aber zu deren Überprüfung eine umfangreiche Beweisaufnahme durchgeführt und aufgrund dieser die Begründung der Beklagten für die angebliche mangelnde gesundheitliche Eignung der Klägerin wesentlich ergänzt.

22

c) Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, die Bewährung in gesundheitlicher Hinsicht erfordere, dass sich nach der prognostischen Einschätzung des Dienstherrn künftige Erkrankungen des Beamten und dauernde vorzeitige Dienstunfähigkeit mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit ausschließen lassen, ist mit Art. 33 Abs. 2 GG und demnach mit § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F. unvereinbar. Diesen Prognosemaßstab hat der Senat in Bezug auf die Bewertung der gesundheitlichen Eignung von solchen Bewerbern aufgegeben, die die Ernennung zum Probebeamten beanspruchen (Urteil vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 16). Gleiches muss für die Prognoseentscheidung gelten, ob Probebeamte für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit gesundheitlich geeignet sind. Maßgeblich sind folgende Erwägungen:

23

Das Lebenszeit- und das Alimentationsprinzip (Art. 33 Abs. 5 GG) verpflichten den Dienstherrn zur lebenslangen Versorgung der Ruhestandsbeamten. Daher verleihen sie dem Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamten einen verfassungsrechtlichen Stellenwert. Durch die Festlegung der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und der Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand bringen Gesetz- und Verordnungsgeber zum Ausdruck, welche Lebensdienstzeit angemessen ist, um die Altersversorgung zu erdienen. Dementsprechend kann der Dienstherr unter Berufung auf den gesundheitlichen Zustand des Bewerbers die Begründung eines Beamtenverhältnisses ablehnen, wenn absehbar ist, dass bei diesem das angemessene Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit voraussichtlich spürbar gestört sein wird. Dies ist der Fall, wenn der Beamte vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt wird (Urteil vom 23. Februar 2012 - BVerwG 2 C 76.10 - BVerwGE 142, 59 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 54 jeweils Rn. 21). Gleiches gilt, wenn der Beamte zwar die gesetzliche Altersgrenze im Dienst erreichen wird, es aber absehbar ist, dass er wegen einer chronischen Erkrankung voraussichtlich regelmäßig erhebliche dem Dienstherrn in der Gesamtheit nicht zumutbare Ausfallzeiten aufweisen wird. Die wahrscheinlich erwartbaren Fehlzeiten müssen in der Summe ein Ausmaß erreichen, das einer Pensionierung wegen Dienstunfähigkeit etliche Jahre vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze gleichkommt. Es muss der Schluss gerechtfertigt sein, die Lebensdienstzeit sei erheblich verkürzt.

24

Der bisherige, vom Senat aufgegebene Prognosemaßstab stellt demgegenüber eine unverhältnismäßige Einschränkung des Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG auf Zugang zu einem öffentlichen Amt dar. Er hat in der Praxis dazu geführt, dass Bewerber und Probebeamte ohne Prüfung ihrer voraussichtlichen gesundheitlichen Entwicklung als ungeeignet angesehen worden sind, weil ihr Gesundheitszustand vom Regelzustand abgewichen ist oder sie in der Probezeit vorübergehend erkrankten. Dies ist insbesondere im Hinblick auf den langen, sich über Jahrzehnte erstreckenden Prognosezeitraum und die Unsicherheit medizinischer Prognosen angesichts des Art. 33 Abs. 2 GG unverhältnismäßig.

25

Solange der Gesetzgeber keinen kürzeren Prognosezeitraum bestimmt, ist maßgeblich für die Prognose, ob der Bewerber dauernd dienstunfähig oder aufgrund einer chronischen Erkrankung regelmäßig erhebliche Ausfallzeiten aufweisen wird, die Zeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze. Je nach Laufbahn kann sich die Prognose danach auf mehrere Jahrzehnte erstrecken. Die damit verbundenen Unwägbarkeiten werden noch durch die Komplexität von medizinisch fundierten Vorhersagen über den voraussichtlichen Verlauf einer Erkrankung verschärft. Dies gilt nicht nur in Bezug auf die Einschätzung der gesundheitlichen Entwicklung, sondern auch im Hinblick auf den medizinischen Fortschritt. Künftige Präventions- und Heilmethoden können zum Zeitpunkt der Eignungsprognose noch nicht in die Bewertung einbezogen werden. Vielfach ist auch die Wechselwirkung und damit Ursächlichkeit einzelner Faktoren für das Risiko schwerwiegender Symptombildungen noch nicht sicher erforscht. Zudem kann nach gegenwärtigem Erkenntnisstand auch nicht davon ausgegangen werden, der teilweise Ausfall der Lebensdienstzeit von Beamten sei in nennenswertem Umfang auf solche Krankheiten zurückzuführen, die zum Zeitpunkt der Einstellungsentscheidung vorhersehbar waren. Vielmehr geht dies regelmäßig auf erst nachträglich eingetretene Umstände zurück (Urteil vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 16 ff.).

26

Daher kann der Dienstherr einem Bewerber die gesundheitliche Eignung für die angestrebte Laufbahn nur dann absprechen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen dauernder Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt oder er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zur Pensionierung über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen (im Anschluss an das Urteil vom 25. Juli 2013). Dabei kann die gesundheitliche Eignung nur im Hinblick auf Erkrankungen, insbesondere chronische Erkrankungen verneint werden, nicht aber unter Berufung auf gesundheitliche Folgen, die mit dem allgemeinen Lebensrisiko, wie z.B. einem Unfall bei sportlichen Aktivitäten des Bewerbers, verbunden sind.

27

Ist zum Zeitpunkt der Begründung des Beamtenverhältnisses auf Probe oder auf Lebenszeit eine Erkrankung des Bewerbers bereits bekannt, so ist der Eintritt der dauernden Dienstunfähigkeit des Bewerbers vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze oder von regelmäßigen und erheblichen Ausfallzeiten über Jahre hinweg überwiegend wahrscheinlich, wenn für die Richtigkeit dieser Annahme nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht maßgeblich in Betracht kommen.

28

Lassen sich vorzeitige dauernde Dienstunfähigkeit oder krankheitsbedingte erhebliche und regelmäßige Ausfallzeiten nach Ausschöpfen der zugänglichen Beweisquellen weder feststellen noch ausschließen ("non liquet"), so geht dies zu Lasten des Dienstherrn. Denn die Voraussetzungen für die Annahme der mangelnden gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers im Sinne von § 31 Abs. 1 BBG a.F. sind nicht erfüllt.

29

Bloße Zweifel des Dienstherrn an der gesundheitlichen Eignung des Bewerbers, die den genannten Anforderungen nicht genügen, sind dagegen unerheblich. Soweit der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung für die Annahme mangelnder gesundheitlicher Eignung des Bewerbers auch "nachhaltige Zweifel" des Dienstherrn, insbesondere aufgrund von erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten, hat ausreichen lassen, wird diese aufgegeben (Urteil vom 18. Juli 2001 - BVerwG 2 A 5.00 - Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 60 S. 2 und Beschluss vom 16. September 1986 - BVerwG 2 B 92.86 - Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 39 S. 16 m.w.N.). Auch bei längeren oder wiederkehrenden krankheitsbedingten Fehlzeiten während der Probezeit ist auf der Grundlage aussagekräftiger ärztlicher Stellungnahmen zu klären, ob der Beamte wegen der diesen Fehlzeiten zugrundeliegenden Erkrankung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der Regelaltersgrenze wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden muss. Gleiches gilt, wenn der Beamte erhebliche und regelmäßige Ausfallzeiten aufweisen wird.

30

Zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung müssen die körperlichen und psychischen Veranlagungen des Bewerbers festgestellt und deren Auswirkungen auf sein Leistungsvermögen bestimmt werden. Das individuelle Leistungsvermögen muss in Bezug zu den körperlichen Anforderungen der Dienstposten gesetzt werden, die den Statusämtern der betreffenden Laufbahn zugeordnet sind. Diese Beurteilungsvorgänge erfordern in aller Regel besondere medizinische Sachkunde, über die nur ein Arzt verfügt.

31

Für die Prognose über die voraussichtliche Entwicklung des Gesundheitszustandes des Bewerbers muss in aller Regel ein Mediziner eine fundierte medizinische Tatsachenbasis auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkenntnisse und seiner Verfassung erstellen. Der Arzt muss das Ausmaß der Einschränkungen feststellen und deren voraussichtliche Bedeutung für die Leistungsfähigkeit sowie für die Erfüllung der dienstlichen Anforderungen medizinisch fundiert einschätzen. Er muss in seiner Stellungnahme Anknüpfungs- und Befundtatsachen darstellen, seine Untersuchungsmethoden erläutern und seine Hypothesen sowie deren Grundlage offen legen. Auf dieser Grundlage hat er unter Ausschöpfung der vorhandenen Erkenntnisse zum Gesundheitszustand des Bewerbers eine Aussage über die voraussichtliche Entwicklung des Leistungsvermögens zu treffen, die den Dienstherrn in die Lage versetzt, die Rechtsfrage der gesundheitlichen Eignung eigenverantwortlich zu beantworten (Urteil vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 23).

32

Als Grundlage für die vom Dienstherrn oder vom Gericht zu treffende Entscheidung über die gesundheitliche Eignung eines Bewerbers reicht die nicht näher belegte Einschätzung eines Mediziners über den voraussichtlichen Verlauf der beim Bewerber bestehenden Erkrankung nicht aus. Sofern statistische Erkenntnisse über die gewöhnlich zu erwartende Entwicklung einer Erkrankung herangezogen werden sollen, sind diese nur verwertbar, wenn sie auf einer belastbaren Basis beruhen. Dafür muss über einen längeren Zeitraum hinweg eine signifikante Anzahl von Personen beobachtet worden sein. Zudem ist es bei der medizinischen Bewertung zu berücksichtigen, wenn der individuelle Krankheitsverlauf des Betroffenen Besonderheiten gegenüber den statistischen Erkenntnissen aufweist.

33

Die Notwendigkeit, einen Arzt hinzuzuziehen, bedeutet aber nicht, dass diesem die Entscheidungsverantwortung für das gesundheitliche Eignungsurteil übertragen werden darf. Vielmehr wird der Arzt als Sachverständiger tätig, auf dessen Hilfe die zuständige Behörde und das Gericht angewiesen sind, um die notwendigen Feststellungen treffen zu können. Die Behörde muss - ebenso wie das Gericht - die ärztlichen Befunde und Schlussfolgerungen inhaltlich nachvollziehen und sich auf ihrer Grundlage ein eigenes Urteil bilden. Im Hinblick auf die Verwertbarkeit der ärztlichen Stellungnahme muss geprüft werden, ob Zweifel an der Sachkunde oder Unparteilichkeit des Arztes bestehen, dieser von zutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgegangen ist und die entscheidungserheblichen Fragen plausibel und nachvollziehbar abgehandelt hat. Gegebenenfalls muss darauf hingewirkt werden, dass der Arzt seine Ausführungen ergänzt, oder es ist ein weiterer Arzt, insbesondere ein Facharzt, einzuschalten (Urteile vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 22 f. und vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 11).

34

2. Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts kann der Senat nicht entscheiden, ob die Klägerin zum maßgeblichen Zeitpunkt des Ablaufs der Probezeit nach Maßgabe der dargelegten Grundsätze im Sinne von § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F. gesundheitlich ungeeignet und deshalb zu entlassen war. Die mündlichen Erläuterungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. K. in der Berufungsverhandlung, denen das Oberverwaltungsgericht gefolgt ist, sind nicht verwertbar. Diese gutachtliche Stellungnahme leidet an rechtserheblichen Mängeln.

35

Ein Sachverständigengutachten kann seine Aufgabe, dem Gericht die zur Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts erforderliche Sachkunde zu vermitteln, nicht erfüllen, wenn es grobe, offen erkennbare Mängel oder unlösbare Widersprüche aufweist, wenn es von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgeht oder Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder der Unparteilichkeit des Gutachters besteht (Urteil vom 19. Dezember 1968 - BVerwG 8 C 29.67 - BVerwGE 31, 149 <156>; Beschlüsse vom 10. März 1977 - BVerwG 6 B 38.76 - Buchholz 310 § 86 Abs. 3 VwGO Nr. 21 S. 6 und vom 31. Oktober 2012 - BVerwG 2 B 33.12 - NVwZ-RR 2013, 115 Rn. 34). Dies gilt auch für mündliche Darlegungen eines Sachverständigen zur Erläuterung des schriftlichen Gutachtens nach § 411 Abs. 3 ZPO.

36

Nach diesen Grundsätzen konnte das Oberverwaltungsgericht seine Einschätzung, die Klägerin sei gesundheitlich nicht geeignet und sei deshalb zu Recht entlassen worden, nicht auf die lediglich mündlichen Ausführungen des Gutachters Prof. Dr. K. in der Berufungsverhandlung stützen. Die Stellungnahme des Gutachters beruht insoweit auf einer erkennbar unzureichenden tatsächlichen Grundlage.

37

Zum einen hat dieser bei seinen mündlichen Ausführungen zum chronifizierten Schmerzsyndrom der Klägerin nicht gewürdigt, dass die Schmerzbehandlung mit Botox ab September 2006 erfolgreich war. Nach der Niederschrift über die letzte Berufungsverhandlung hat der Gutachter dort selbst ausgeführt, seine Feststellung eines chronifizierten Schmerzsyndroms wäre unrichtig, wenn bei der Klägerin eine Therapieform nachhaltig angeschlagen hätte. Zum anderen hätte der Gutachter vor seiner entscheidenden Aussage zum Vorliegen eines chronifizierten Schmerzsyndroms die Unterlagen des behandelnden Arztes einsehen müssen. Ohne Prüfung der Unterlagen über die intensive und lang andauernde Schmerztherapie war eine sachverständige Äußerung über das Schmerzsyndrom, das den Gutachter zur geänderten Beantwortung der ihm gestellten Beweisfrage veranlasst hat, nicht möglich.

38

Das Oberverwaltungsgericht hat nunmehr zu klären, ob die Klägerin zum Ablauf ihrer Probezeit neben der Bandscheibenerkrankung noch an einer weiteren Krankheit litt, die es in ihrer Gesamtheit als überwiegend wahrscheinlich machten, dass sie mit der Folge einer erheblich geringeren Lebensdienstzeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen sein oder über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen wird.

39

3. § 31 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. bestimmt, dass in dem hier gegebenen Fall des Satzes 1 Nr. 2 bei allein mangelnder gesundheitlicher Eignung § 42 Abs. 3 BBG a.F. sinngemäß anzuwenden ist. Auf diese Regelung, deren Verletzung zur Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung führt, ist das Oberverwaltungsgericht im angegriffenen Urteil nicht eingegangen.

40

Die sinngemäße Anwendung dieser Vorschrift über die Versetzung eines Lebenszeitbeamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit auf den Fall der Entlassung eines Probebeamten wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung muss der gegenüber § 42 Abs. 3 BBG a.F. geänderten Ausgangslage Rechnung tragen. Bei einem dauernd dienstunfähigen Lebenszeitbeamten soll entsprechend dem Grundsatz "Weiterverwendung vor Versorgung" von der Zurruhesetzung abgesehen werden, wenn ihm ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann. Demgegenüber kommt es für die anderweitige Verwendung eines Probebeamten darauf an, ob der Betroffene noch für einen ausreichend großen Teil der Dienstposten der gesamten bisherigen Laufbahn oder für eine andere Laufbahn, für die der Beamte die Befähigung besitzt oder voraussichtlich erwerben wird, mit insgesamt geringeren gesundheitlichen Anforderungen gesundheitlich geeignet ist. Die aus § 42 Abs. 3 BBG a.F. folgende Pflicht zur Suche nach einer anderweitigen Verwendung (Urteil vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 73.08 - BVerwGE 133, 297 = Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 25 jeweils Rn. 25 ff.) besteht im Einzelfall nicht, wenn ihr Zweck von vornherein nicht erreicht werden kann. Dies ist anzunehmen, wenn die Erkrankung des Beamten von solcher Art oder Schwere ist, dass dieser für sämtliche Dienstposten der betreffenden oder einer anderen Laufbahn, in die der Beamte wechseln könnte, ersichtlich gesundheitlich ungeeignet ist. Auch diese Frage hat das Oberverwaltungsgericht im erneuten Berufungsverfahren zu klären, falls es erneut zu dem Ergebnis kommt, der Klägerin fehle die gesundheitliche Eignung.

41

4. Wird die gesundheitliche Eignung der Klägerin festgestellt, so ist nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F. für die Entscheidung der Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung auch die fachliche Eignung der Klägerin während der Probezeit zu klären. Insoweit steht der Beklagten aber ein gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.

42

5. Im erneuten Berufungsverfahren wird das Oberverwaltungsgericht auch über den gerichtlich geltend gemachten Anspruch der Klägerin auf Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit zu entscheiden haben, den es im angegriffenen Urteil nicht beschieden hat. Dieser Anspruch besteht, wenn feststeht, dass sich die Klägerin in der Probezeit bewährt hat.

43

Rechtsgrundlage dieses Anspruchs der Klägerin auf Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit ist § 9 Abs. 2 BBG a.F. (vgl. § 147 Abs. 2 Satz 1 BBG in der Fassung des Gesetzes zur Unterstützung der Fachkräftegewinnung im Bund und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 15. März 2012, BGBl I S. 462). Nach § 9 Abs. 2 Satz 1 BBG a.F. ist ein Beamtenverhältnis auf Probe spätestens nach fünf Jahren in ein solches auf Lebenszeit umzuwandeln, wenn der Beamte die beamtenrechtlichen Voraussetzungen hierfür erfüllt, d.h. wenn er sich bewährt hat. Ansonsten ist er zu entlassen. Nach Satz 2 verlängert sich die Frist um die Zeit einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge. Der Anspruch setzt neben den Anforderungen des § 7 BBG a.F. die Vollendung des 27. Lebensjahres sowie die Bewährung des Probebeamten in der Probezeit voraus. Dagegen ist nicht von Bedeutung, ob eine entsprechende Planstelle frei ist.

44

Die Probezeit dient der Klärung der Frage der Bewährung des Probebeamten. Während dieser Zeit hat der Beamte seine allseitige Eignung, unter Einschluss der gesundheitlichen Eignung, für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nachzuweisen. Entsprechend diesem Zweck der Probezeit und der ihm obliegenden Fürsorgepflicht ist der Dienstherr gehalten, unverzüglich nach ihrem Ablauf eine Entscheidung über die Bewährung des Beamten zu treffen (Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder Entlassung) und damit zugleich dem Beamten Klarheit über seinen künftigen Berufsweg zu verschaffen (Urteil vom 24. November 1988 - BVerwG 2 C 24.87 - Buchholz 237.6 § 39 NdsLBG Nr. 7 S. 8).

45

Da für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit die Erkenntnisse bis zum Ablauf der Probezeit maßgeblich sind, ist der Beurteilungszeitpunkt des Verpflichtungsbegehrens mit dem der Anfechtungsklage gegen die Entlassungsverfügung identisch. Es können nur solche Umstände Eingang in die Entscheidung finden, die während der Probezeit bekannt geworden sind oder die zwar nach Ablauf der Probezeit eingetreten sind, aber Rückschlüsse auf die Bewährung des Beamten in der laufbahnrechtlichen Probezeit zulassen (Urteil vom 25. Februar 1993 - BVerwG 2 C 27.90 - BVerwGE 92, 147 <151 f.> = Buchholz 237.7 § 9 NWLBG Nr. 1 S. 5 m.w.N.).

Tenor

I.

Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Antragstellerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Klage M 5 K 16.2730 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf in den Vorbereitungsdienst für den fachlichen Schwerpunkt Polizeivollzugsdienst der zweiten Qualifikationsebene einzustellen.

II.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert wird auf 3.460,53 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten um die Einstellung der Antragstellerin in den Polizeivollzugsdienst.

Die am ... 1982 geborene Antragstellerin bewarb sich für den Einstellungstermin Juli 2015 um Einstellung in den Polizeivollzugsdienst der zweiten Qualifikationsebene für das Sonderprogramm ... Mit Gesundheitszeugnis vom ... Februar 2015 wurde sie zunächst als polizeivollzugsdiensttauglich eingestuft. Am ... Februar 2015 unterzog sich die Antragstellerin einem chirurgischen Eingriff, bei dem zwei Brustimplantate eingesetzt wurden. Vom polizeiärztlichen Dienst wurde ihr darauf mit Schreiben vom ... März 2015 und ... September 2015 mitgeteilt, dass sie aufgrund der Operation als polizeivollzugsdienstuntauglich eingestuft werde. Eine endgültige Beurteilung der Vollzugsdiensttauglichkeit könne erst nach Ablauf eines Beobachtungszeitraums von einem Jahr beurteilt werden.

Mit Schreiben vom ... März 2016 teilte der Polizeiärztliche Dienst der Antragstellerin mit, dass auch nach Vorlage eines privatärztlichen Attestes vom ... Februar 2016 mit einem unauffälligen Befund ohne Anhalt für eine Kapselfibrose und uneingeschränkter Belastbarkeit weiterhin an der Beurteilung der Polizeivollzugsdienstuntauglichkeit festgehalten werde. Nach den Informationen des Herstellers könnten z. B. durch Verletzungen, aber auch alltägliche Beschäftigungen wie intensive körperliche Arbeit, kräftige Massagen und/oder Manipulationen Schäden am Implantat hervorgerufen werden. Eine Ruptur der Implantate mit Austritt von Füllmaterial könne häufig durch eine körperliche Untersuchung nicht entdeckt werden. Die empfindlichste Methode sei die Kernspintomographie. Die amerikanische Aufsichtsbehörde sehe daher regelhaft vor, Patientinnen nach einer Brustoperation alle zwei bis drei Jahre einer solchen Untersuchung zu unterziehen.

Mit Schreiben vom ... April 2016 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Bewerbungsverfahren eingestellt werde, da sie ihre Polizeivollzugsdiensttauglichkeit nicht fristgerecht erreicht habe. Der hiergegen am ... April 2016 erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom ... Juni 2016 zurückgewiesen.

Hiergegen wurde am 17. Juni 2016 Klage mit dem Ziel erhoben, den Antragsgegner zu verpflichten, die Antragstellerin in die Fachlaufbahn des Polizeivollzugsdienstes der zweiten Qualifikationsebene für das Sonderprogramm ... einzustellen, hilfsweise den Antragsgegner zu verpflichten, über die Bewerbung der Antragstellerin erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Über diese Klage, die unter dem Aktenzeichen M 5 K 16.2730 geführt wird, ist noch nicht entschieden.

Mit Schriftsatz vom 17. Juni 2016, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit folgendem Inhalt beantragt:

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Antragstellerin vorläufig, d. h. bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren, unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf in die Fachlaufbahn des Polizeivollzugsdienstes der zweiten Qualifikationsebene einzustellen.

Es bestehe sowohl ein Anordnungsgrund wie auch ein Anordnungsanspruch. Die bei der Antragstellerin verwendeten Implantate bestünden beim Füllmaterial aus kohäsivem, schnittfestem Gel. Die der negativen Einschätzung des polizeiärztlichen Dienstes zugrunde gelegten Herstellerinformationen seien auf dem Stand des Jahres 2011 und berücksichtigten nicht diese neu verwendete Substanz beim Füllmaterial. Das Verwaltungsgericht Karlsruhe sei in einer aktuellen Entscheidung hinsichtlich neuerer Implantate mit kohäsivem Füllmaterial davon ausgegangen, dass bei diesen Implantaten auch bei Hieb- oder Stichverletzungen im Brustbereich die Gefahr des Auslaufens des Füllmaterials nicht mehr bestehe. Aus diesem Grund ergebe sich auch nicht die Gefahr, dass geringe Mengen des Füllmaterials durch die intakte Hülle in das umliegende Gewebe diffundieren könnten. Bei der Antragstellerin bestehe auch nicht das Risiko einer Kapselfibrose. Diese sei innerhalb eines Jahres nach der Operation nicht aufgetreten. Da das Implantat unter dem Brustmuskel eingebracht worden sei, sei das Risiko eines Auftretens dieser Komplikation zudem stark vermindert. Auch das Verwaltungsgericht Berlin sei vor Kurzem zur Einschätzung der Polizeidiensttauglichkeit einer Trägerin von Brustimplantaten gekommen.

Es wurde eine ärztliche Stellungnahme von Dr. R., Facharzt für plastische und ästhetische Chirurgie vom ... Juni 2016 vorgelegt. Die Implantate seien unauffällig eingewachsen. Die verwendete Füllung mit hoch-kohäsivem Silikongel habe eine geleeartige Konsistenz (schnittfest), wodurch die Implantate formstabil seien und im Fall eines Hüllenbruchs kein Silikon unkontrolliert in das umliegende Gewebe austreten könne. Die Silikonhülle bestehe aus verschiedenen Schichten und zeichne sich in den Produkttests der Herstellerfirma durch besonders hohe Reißfestigkeit aus. Die hohe Qualität der verwendeten Materialien, umfangreiche Produkttests sowie klinische Studien belegten die hohe Sicherheit der Implantate, deren Bruchfestigkeit und lange Haltbarkeit. Die Positionierung unterhalb des großen Brustmuskels verringere das Risiko des Verrutschens bei äußeren Einflüssen und biete einen zusätzlichen Schutz für das Implantat. Aus medizinischer Sicht führten die Implantate zu keiner Einschränkung der körperlichen Leistungsfähigkeit. Die geleeartige Konsistenz des Füllmaterials verhindere ein unkontrolliertes Austreten in das umliegende Gewebe, so dass bei Implantat-Trägerinnen nicht von höheren Risiken bezüglich der gesundheitlichen Folgen (Notwendigkeit von Operationen und Gefahr der Narbenbildung) im Vergleich zu Frauen ohne Implantate nach entsprechenden Traumen ausgegangen werden könne. Es gebe keine konkreten Hinweise darauf, dass die regulären Tätigkeiten im Polizeivollzugsdienst das Risiko einer Ruptur erhöhen oder die Lebensdauer der Implantate ungünstig beeinflussen würden. Hierzu zählten auch die zeitweise körperlich intensiveren Tätigkeiten wie Einsatz bei Demonstrationen, Selbstverteidigung und körperlicher Einsatz gegen Personen.

Das Polizeipräsidium hat für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Bei der Antragstellerin liege die gesundheitliche Eignung für den Polizeivollzugsdienst nicht vor. Bereits die allgemeinen Tauglichkeitsanforderungen der PDV 300 führten Brustimplantate als Merkmal auf, das zur Polizeidienstunfähigkeit führt. Nach den vom Polizeiärztlichen Dienst ausgewerteten Herstellerinformationen könnten die Implantate durch starke Belastung oder Manipulation, jedoch auch bei alltäglichen Betätigungen, Kontaktsportarten und Ähnlichem beschädigt werden. Bei der Anwendung unmittelbaren Zwangs wie beim PE-Training sowie dem körperlichen Einsatz gegen Personen müsse mit einer Krafteinwirkung auf den vorderen Brustkorb gerechnet werden, die die mechanische Belastung der Implantate übersteige oder zu deren Verrutschen führe. Ein besonders vorsichtiges Verhalten in solchen Situationen stelle eine natürliche menschliche Reaktion dar. Nach den Herstellerinformationen bestehe ein allgemeines Komplikationsrisiko von 39%. Insbesondere das Risiko zusätzlicher Operationen sei mit 30% als verhältnismäßig hoch anzusehen. Auch das Risiko einer Undichtigkeit stelle sich mit 18% noch als beträchtlich dar, wobei dieses Risiko durch mechanische Einflüsse weiter erhöht werde. Mechanische Einwirkungen auf die Brust müssten daher vermieden werden, was im Polizeivollzugsdienst nicht möglich sei.

Der Polizeiärztliche Dienst führte am ... August 2016 zur ärztlichen Stellungnahme von Dr. R. vom ... Juni 2016 aus, dass nach den Produktinformationen der Herstellerfirma Verletzungen zu Schädigungen der Implantate führen könnten und das Risiko der Undichtigkeit im Laufe der Jahre ansteige, bis auf 17,7% nach zehn Jahren. Auch das Risiko einer behandlungsbedürftigen Kapselfibrose steige nach den Herstellerinformationen an und betrage nach zehn Jahren 9,2%. Differenzierte wissenschaftliche Untersuchungen zu Brustimplantaten bei Polizeivollzugsbeamtinnen seien nicht bekannt, das betreffe auch die Anwendung der Schutzausrüstung. Die Herstellerfirma weise ausdrücklich darauf hin, dass bestimmte mechanische Einflüsse eine Implantatruptur verursachen könnten, wie höhere Krafteinwirkung auf die Brust, Verletzungen, Kompression während der Mammographie u. a. Auch könne nach Herstellerangaben übermäßiges Massieren der Brustregion, bestimmte Sportarten oder ein Verkehrsunfall möglicherweise das Implantat beschädigen.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO ist begründet.

1. Gemäß § 123 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d. h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Antragstellerin hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Die Antragstellerin hat voraussichtlich einen Anspruch auf Einstellung in den Polizeivollzugsdienst als Beamtin auf Widerruf in den Vorbereitungsdienst der zweiten Qualifikationsebene. Es spricht alles dafür, dass ihr die hierfür erforderliche gesundheitliche Eignung in Form der Polizeidiensttauglichkeit nicht fehlt (§ 9 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern - Beamtenstatusgesetz/BeamtStG). Das ist als Einstellungsvoraussetzung in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 der Verordnung über die Fachlaufbahn Polizei und Verfassungsschutz/FachV-Pol/VS ausdrücklich genannt. Nach Art. 128 Abs. 1 Satz 1 des Bayerischen Beamtengesetzes/BayBG müssen Polizeivollzugsbeamte den besonderen Anforderungen an den Polizeivollzugsdienst genügen. Das sind gesundheitliche Anforderungen, die über die allgemeine gesundheitliche Eignung von Beamten hinausgehen. Der Polizeivollzugsdienst stellt besondere körperliche Anforderungen an die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit sowie an die seelische Belastbarkeit (Baßlsperger in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Februar 2016, Art. 128 BayBG Rn. 10 ff.).

a) Die gesundheitliche Eignung eines im Zeitpunkt der Einstellungsuntersuchung dienstfähigen Beamtenbewerbers kann im Hinblick auf die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe oder eine chronische Erkrankung mit progredientem Verlauf verneint werden (BVerwG, U. v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - BVerwGE 147, 244).

Die gegenwärtig vorhandene gesundheitliche Eignung kann wegen künftiger Entwicklungen nur verneint werden, wenn durch tatsächliche Anhaltspunkte, die in aller Regel ein Mediziner auf einer fundierten medizinischen Tatsachenbasis für die Prognose auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkenntnisse und der gesundheitlichen Verfassung des Bewerbers erstellen muss, belegt werden kann, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist (so unter Aufgabe seiner bisherigen ständigen Rechtsprechung: BVerwG, U. v. 25.7.2013, a. a. O.).

Dieser neue Prognosemaßstab zur Feststellung der (Polizei-)Diensttauglichkeit ist auch bei der Anwendung der Polizeidienstvorschrift „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit“ (PDV 300) zu beachten, denn deren besondere Bestimmungen enthalten Erfahrungssätze und führen dementsprechend Gesundheitsbeeinträchtigungen generalisierend und typisierend zum Teil katalogartig auf (vgl. BVerwG, B. v. 3.6.2004 - 2 B 52/03 - juris Rn. 5). Stehen aber medizinisch-prognostische Tatsachenfragen im Raum, bei deren Beantwortung es - wie im gegebenen Fall - auf den rechtlich zutreffenden Prognosemaßstab ankommt, bedarf es einer weitergehenden individuellen medizinischen Begutachtung des Beamtenbewerbers (OVG LSA, B. v. 14.7.2014 - 1 M 69/14 - DÖD 2014, 279, juris Rn. 7 ff.).

Während die Polizeidiensttauglichkeit die „gesundheitliche Eignung für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst“ betrifft, bezeichnet die Polizeidienstfähigkeit die „gesundheitliche Fähigkeit, Polizeivollzugsdienst zu leisten“ (Nr. 1.2 PDV 300; vgl. zu einem solchen Fall: BayVGH, B. v. 15.1.2014 - 3 ZB 13.1074 - juris Rn. 13 f.). Daran anknüpfend ergeben sich unterschiedliche Voraussetzungen für die Annahme der Polizeidienstfähigkeit einerseits und die Polizeidiensttauglichkeit andererseits.

Für die Bejahung der (allgemeinen) Dienstfähigkeit ist es ausreichend, dass der Beamte (aktuell) in der Lage ist, (gegebenenfalls auch trotz vorliegender gesundheitlicher Beeinträchtigungen) die ihm obliegenden Dienstpflichten seines abstrakt-funktionelles Amtes zu erfüllen. Mit Blick auf die besonderen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes setzt die Polizeidienstfähigkeit voraus, dass der Polizeivollzugsbeamte zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung einsetzbar ist (VG Düsseldorf, U. v. 16.9.2015 - 2 K 83/15 - juris Rn. 40 m. w. N.; BVerwG, U. v. 3.3.2005 - 2 C 4.04 - ZBR 2005, 308, juris Rn. 9).

Die Polizeidiensttauglichkeit, also die gesundheitliche Eignung für den Polizeivollzugsdienst, verlangt hingegen eine über die aktuelle Dienstfähigkeit hinausgehende, die Zeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze betreffende Prognose, ob der Bewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (künftig) dauernd polizeidienstunfähig oder bis zum Eintritt in den Ruhestand regelmäßig erhebliche Ausfallzeiten aufweisen werden wird.

Die unterschiedlichen Anforderungen an die Polizeidienstfähigkeit und Polizeidiensttauglichkeit sind mit Blick auf die verschiedenen Zielsetzungen gerechtfertigt. Die Feststellung der Polizeidienst(un)fähigkeit ist dafür maßgeblich, ob der Polizeivollzugsbeamte derzeit seinen Dienst ausüben kann, oder ob möglicherweise - wegen gesundheitlicher Einschränkungen - seine Zurruhesetzung oder ein Laufbahnwechsel einzuleiten ist. Dagegen dient die Feststellung der Polizeidiensttauglichkeit dem Zweck, eine Abschätzung über die Entwicklung der Dienstfähigkeit über die gesamte Dienstzeit bis zur Regelaltersgrenze zu treffen. Dies folgt aus dem Lebenszeit- und Alimentationsprinzip (Art. 33 Abs. 5 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland/GG), die den Dienstherrn zur lebenslangen Versorgung der Ruhestandsbeamten verpflichten. Daher verleihen sie dem Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamten einen verfassungsrechtlichen Stellenwert. Durch die Festlegung der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und der Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand bringen Gesetz- und Verordnungsgeber zum Ausdruck, welche Lebensdienstzeit angemessen ist, um die Altersversorgung zu erdienen. Dementsprechend kann der Dienstherr unter Berufung auf den gesundheitlichen Zustand des Bewerbers die Begründung eines Beamtenverhältnisses ablehnen, wenn absehbar ist, dass bei diesem das angemessene Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit voraussichtlich spürbar gestört sein wird (BVerwG, U. v. 30.10.2013 - 2 C 16/12 - BVerwGE 148, 204).

Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn bei der Einstellung in den Polizeivollzugsdienst ein über die aktuelle Polizeidienstfähigkeit hinausgehender Gesundheitszustand verlangt wird. Ebenso ist es sachgerecht, an die Beurteilung der Polizeidienstfähigkeit wegen der sich über viele bzw. regelmäßig sogar mehrere Jahrzehnte erstreckenden Dienstzeit und dem damit ohnehin einhergehenden natürlichen Rückgangs der physischen Leistungsfähigkeit abweichende Anforderungen zu stellen (vgl. zum Ganzen: OVG NRW, B. v. 26.3.2015 - 6 A 1443/14 - ZBR 2016, 66 (Ls.), juris Rn. 7 ff. m. w. N.; VG Berlin, U. v. 22.1.2014 - 7 K 117.13 - ZBR 2014, 263, juris Rn. 22; offen: VG Düsseldorf, U. v. 16.9.2015 - 2 K 83/15 - juris Rn. 53; VG Gießen, U. v. 17.9.2014 - 5 K 1123/13.GI - juris Rn. 18).

b) Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vorzunehmenden Überprüfung ohne Beweisaufnahme anhand der in den Akten vorhandenen fachärztlichen Stellungnahmen folgt das Gericht der ausführlichen ärztlichen Stellungnahme des Facharztes für plastische und ästhetische Chirurgie Dr. R. vom ... Juni 2016. Diese Bewertung ist detailliert und fundiert; sie berücksichtigt die Beschaffenheit der konkret verwendeten Implantate. Das ist schlüssig und überzeugt.

Nach dieser fachärztlichen Einschätzung wurden der Antragstellerin zwei Implantate Typ Allergan Natrelle 410 eingesetzt, die komplikationslos eingewachsen sind. Nachdem innerhalb eines Jahres nach der Operation keine Kapselfibrose aufgetreten ist wie auch aufgrund des Umstands, dass die Implantate unterhalb des großen Brustmuskels eingesetzt wurden, sieht er das Risiko eines Auftretens dieser Komplikation als sehr gering an. Aufgrund der geleeartigen Konsistenz der hoch-kohäsiven Silikonfüllung werde verhindert, dass selbst bei einem Hüllenbruch Silikon ungehindert in das umliegende Gewebe austrete. Daher komme es auch nicht zu einer Diffusion des Implantatmaterials. Die Hülle selbst bestehe aus verschiedenen Schichten und zeichne sich nach Produkttests der Herstellerfirma durch hohe Reißfestigkeit aus. Hinzu komme die Platzierung unterhalb des großen Brustmuskels. Die junge Frau sei bereits drei Monate nach der Operation voll sportfähig gewesen. Daher überzeugt die Einschätzung, dass von keiner höheren gesundheitlichen Gefährdung oder Verletzungsgefahr gegenüber Polizeibeamtinnen ohne Brustimplantate ausgegangen werden könne. Vor dem Hintergrund der Verwendung dieser gegenüber der früher verwendeten verbesserten Implantate ist es nachvollziehbar, dass auch Tätigkeiten im Polizeivollzugsdienst, die unter Körperkontakt auszuführen sind, zu keiner Risikoerhöhung einer Ruptur oder einer Verkürzung der Lebensdauer führen. Hinzu kommt, dass die bei der Antragstellerin verwendeten Implantate verhältnismäßig klein sind und auch das Tragen von Schutzkleidung bei der schlanken und sportlichen Frau zu keiner übermäßig hohen Belastung der Implantate führen werde.

Die Bewertung der Nr. 10.4.2 der PDV 300, dass Bewerberinnen mit Brustimplantaten nicht polizeidiensttauglich seien, ist demgegenüber zu pauschal und trägt dem veränderten Kontrollmaßstab der gesundheitlichen Eignung (BVerwG, U. v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - BVerwGE 147, 244) nicht Rechnung.

Aber auch die der Entscheidung über die Polizeidienstuntauglichkeit zugrunde liegenden fachlichen Bewertungen des Polizeiärztlichen Dienstes (Schreiben an die Antragstellerin vom ...3.2015, ...9.2015, ...10.2015, ...3.2016, Stellungnahme an das Innenministerium vom ...10.2015 und ...4.2016 sowie Stellungnahme in diesem Verfahren vom ...8.2016) überzeugen nicht. Denn sie befassen sich nur pauschal mit der Wahrscheinlichkeit des Auftretens von Komplikationen nach dem Einsetzen von Brustimplantaten. Hierzu wird auf allgemeine Herstellerinformationen abgestellt, die den konkreten Heilungs- und weiteren Verlauf bei der Antragstellerin nicht berücksichtigen. Insbesondere die Situierung der Implantate zu 2/3 unterhalb des großen Brustmuskels und die vom Facharzt Dr. R. vorgetragene dadurch bedingte Risikoverminderung einer Beschädigung wie auch einer Kapselfibrose werden nicht erörtert. Da sich die Bewertung des Polizeiarztes nicht hinreichend mit ausführlichen und einzelfallbezogenen Einschätzungen des Facharztes auseinandersetzt, kommt in diesem Fall der amtsärztlichen Wertung keine besondere Bedeutung oder Sachkunde zu (vgl. allgemein hierzu: BayVGH, B. v. 15.1.2014 - 3 ZB 13.1074 - juris Rn. 18).

Hinzu kommt, dass zweifelhaft ist, ob die vom Polizeiärztlichen Dienst allein zugrunde gelegten Herstellerinformationen ohne weiteres für die Beurteilung der Vollzugsdiensttauglichkeit herangezogen werden können. Denn insbesondere die Tabelle im Schreiben vom ... August 2016 ist dem Dokument „Directions for use - NATRELLE® 410 Highly Cohesive Anatomically Shaped Silicone-Filled Breast Implants“ der Firma Allergan (http://www.a...com/…/…), S. 14 entnommen. Dort werden soweit ersichtlich die Ergebnisse einer Studie des Herstellers zu Rissen des Füllmaterials wiedergegeben. In dieser englischsprachigen Fachinformation ist zuvor ausdrücklich angegeben, dass alle Risse intrakapsular waren ohne Fälle eines extrakapsularen Risses oder ausgetretenem Gel („…all of the ruptures were intracapsular, with no cases of extracapsular rupture or migrated gel.“). Dies deutet darauf hin, dass damit eher die innere Materialermüdung beschrieben wird und nicht die Gefahr eines Hüllenrisses. Denn zu Beginn des Kapitels auf Seite 13 wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Implantate nur eine begrenzte Haltbarkeit besitzen („Breast implants are not lifetime devices.“). Auf Seiten 15 und 16 dieser Information wird auch auf weitere Studien aus Schweden und Europa verwiesen, die weniger ausdifferenzierte, aber geringere Zahlen zu einem Implantatriss („rupture data“) wiedergeben. Hierauf wird vom Polizeiarzt nicht eingegangen. Daher sind auch die detaillierteren Ergebnisse, die im Schreiben des Polizeiarztes an das Innenministerium vom ... April 2016 auf S. 2 tabellarisch wiedergegeben sind, mit Zurückhaltung zu bewerten. Entsprechendes gilt für die dort wiedergegebenen Zahlenangaben aus dem Dokument „NATRELLE ® 410 HIGHLY COHESIVE ANATOMICALLY SHAPED SILICONE-FILLED BREAST IMPLANTS - Important Factors Breast Augmentation Patients Should Consider“ (http://a.-web-cdn-...net/.../…-…/…).

Wenn im Schreiben vom ... August 2016 unter Hinweis auf diese Quelle (S. 23) darauf hingewiesen wird, dass bestimmte mechanische Einflüsse eine Implantatruptur verursachen können (höhere Krafteinwirkung auf die Brust, Verletzungen, Kompression während der Mammographie etc.) stehen auch diese Hinweise - soweit ersichtlich - nicht nur im Zusammenhang mit einer Beschädigung der Hülle („shell“) sondern auch mit der generellen Haltbarkeit („Breast implants may also simply wear out over time“). Soweit aus der sehr allgemein gehaltenen Aufklärungsbroschüre zu Brustvergrößerungen (www.natrelle.de/.../E% 200175%202008%20Breast%20Augmentation%20Patient%20ISO.pdf) zitiert wird, heißt es dort wörtlich: „Ferner sollten Sie Ihren Arzt um Rat fragen, wenn … in jüngster Zeit eine Verletzung an der Brust aufgetreten ist, insbesondere im Fall eines Traumas oder einer Kompression, die beispielsweise durch übermäßiges Massieren der Brustregion, durch bestimmte Sportarten oder durch einen Verkehrsunfall ausgelöst werden können. Wurde Ihr Implantat beschädigt, muss es möglicherweise entfernt werden.“ Das ist kein ausdrücklicher allgemeiner Hinweis, dass bestimmte mechanische Einflüsse eine Implantatruptur verursachen können (so aber die Formulierung im Schreiben vom ...8.2016, S. 3).

In der im Internet verfügbaren Herstellerbroschüre zu Natrelle 410 Implantaten in deutscher Sprache (https://www.d.,a...de/…/…) wird auf Seite 14 von einer studienbasierten „Rupturhäufigkeit von 1,7% nach acht Jahren“ berichtet. Da diese Ergebnisse ohne weiteres vom Gericht recherchiert werden konnten, muss das Fehlen der Erörterung dieser Zahlenangabe dazu führen, dass auch unter diesem Aspekt die amtsärztliche Bewertung lückenhaft erscheint.

Insgesamt ergibt sich der Eindruck, dass bei der amtsärztlichen Bewertung ohne Eingehen auf den konkreten Fall der Antragstellerin Informationen aus allgemeinen Angaben entnommen werden, ohne sie in einem Gesamtzusammenhang zu erörtern. Auch der Polizeiärztliche Dienst scheint von der Polizeidienstuntauglich letztlich nicht überzeugt zu sein. Denn im Schreiben an das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr vom ... Oktober 2015 wird auf Seite ... (Bl. ... der Behördenakte) ausgeführt:

„Alternativ könnte bei folgenlos eingeheiltem Implantat von Polizeidiensttauglichkeit ausgegangen werden

- frühestens 12 Monate nach OP

- nach Bewertung des OP-Berichts und Implantatpasses

- bei OP im Ausland nach gutachterlicher Bewertung durch plastischen Chirurgen

- bei kernspintomographisch unauffälligem Implantatbefund und

- fehlenden Hinweisen auf eine Kapselfibrose.

In diesem Fall müsste festgelegt werden, wie nach einer „dienstlichen Krafteinwirkung“ ggf. die Unfallfürsorge geregelt wird.“

Warum sich die amtsärztliche Bewertung letztlich auf die Polizeidienstuntauglichkeit verengt hat, ist weder den Akten noch den weiteren Stellungnahmen des Polizeiärztlichen Dienstes zu entnehmen.

Es ist daher nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin gesundheitlich nicht in der Lage ist, auch Situationen mit Körperkontakt bzw. Anwendung unmittelbaren Zwangs zu bestehen, da sie aufgrund der Brustimplantate einem erhöhten Verletzungsrisiko unterliegen könnte. Ob bei einer möglichen Gewalteinwirkung im Brustbereich ein erhöhtes Verletzungsrisiko gegenüber einer Frau ohne Brustimplantate gegeben ist, bleibt insbesondere in der Stellungnahme des Amtsarztes vom ... August 2016 ausdrücklich offen. Weiter ist zu berücksichtigen, dass eine entsprechende Gewalteinwirkung, die zu Schäden am Implantat führen kann, bei einer Frau ohne Implantate auch zu Verletzungen führen kann. Demgegenüber hat der Facharzt Dr. R. in seiner Stellungnahme vom ... Juni 2016 ausdrücklich angegeben, dass selbst der Einsatz bei Demonstrationen, Selbstverteidigung sowie körperlicher Einsatz gegen Personen nicht das Risiko einer Ruptur der Implantate erhöht oder die Lebensdauer der Implantate ungünstig beeinflusst. Das deckt sich auch mit den Erkenntnissen, die im Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 22. Januar 2014 (VG 7 K 117.13) und dem Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 29. Februar 2016 (7 K 5541/15) wiedergegeben sind. Es ist darauf hinzuweisen, dass der Dienstherr die Umstände der gesundheitlichen Nichteignung nachzuweisen hat und er insoweit die Beweislast trägt. Bloße Zweifel an der gesundheitlichen Eignung einer Bewerberin sind unerheblich und genügen nicht, um die Einstellung in ein Beamtenverhältnis abzulehnen (BVerwG, U. v. 30.10.2013 - 2 C 16/12 - BVerwGE 148, 204). Das Risiko eines vorzeitigen Ruhestandseintritts ist weder vom Amts- noch vom Facharzt problematisiert worden. Hierauf stützt sich der Dienstherr auch nicht.

Das Gericht weist darauf hin, dass der ausgesprochenen Verpflichtung zur Einstellung der Antragstellerin zugrunde liegt, dass die Bewerberin die übrigen Voraussetzungen - neben der gesundheitlichen Eignung - für eine Berufung in das Beamtenverhältnis erfüllt.

3. Auch eine Interessenabwägung der widerstreitenden Interessen führt dazu, dem Antrag stattzugeben. Denn das Interesse der Antragstellerin an der Absolvierung der Ausbildung wiegt höher als das Interesse des Antragsgegners, dass die Antragstellerin die Ausbildung abbrechen müsste, würde sich deren gesundheitliche Nichteignung herausstellen. Denn Fälle des Abbruchs der Ausbildung kommen - wie dem Gericht bekannt ist - aus den verschiedensten Gründen immer wieder vor. Demgegenüber wäre es ein größerer Nachteil für die Antragstellerin, evtl. zu Unrecht nicht an der von ihr gewählten Berufsausbildung teilnehmen zu können.

4. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Denn aufgrund der Höchstaltersgrenze von 35 Jahren für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst der zweiten Qualifikationsebene des Polizeivollzugsdienstes im Sonderprogramm … (§ 6 Abs. 3 Satz 3 FachV-Po/VS) ist für die Antragstellerin, die in Kürze das 34. Lebensjahr vollendet, eine Entscheidung über die gesundheitliche Eignung für den Polizeivollzugsdienst und die Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf alsbald erforderlich. Ohne eine entsprechende gerichtliche Entscheidung könnte die Verwirklichung effektiven Rechtsschutzes vereitelt werden.

5. Der beantragten einstweiligen Anordnung steht auch nicht das grundsätzliche Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen.

Eine Vorwegnahme der grundsätzlich dem Hauptsacheverfahren vorbehaltenen Entscheidung kann nur dann ausnahmsweise ergehen, wenn ein wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist, der betreffenden Antragstellerin ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach obsiegen wird (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa OVG NRW, B. v. 18.10.2013 - 6 B 998/13 - juris Rn. 5 ff.; BayVGH, B. v. 17.9.2009 - 3 CE 09.1383 - juris Rn. 45; Happ in: Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 123, Rn. 66 a).

Im vorliegenden Fall ist eine solche Vorwegnahme ausnahmsweise gerechtfertigt. Denn die Antragstellerin vollendet in Kürze das 34. Lebensjahr. Im Sonderprogramm … ist das Einstellungshöchstalter für die zweite Qualifikationsebene des Polizeivollzugsdienstes auf das 35. Lebensjahr festgelegt. Der Verweis auf den Rechtsschutz im Klagewege kann dazu führen, dass der Anspruch im Fall eines Erfolgs in der Hauptsache - u. U. nach Durchlaufen des Instanzenzugs - durch das Überschreiten der Höchstaltersgrenze vereitelt werden könnte. Hinzu kommt der Umstand, dass die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat.

6. Der Antragsgegner hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 6 des Gerichtskostengesetzes. Das Gericht hat die aktuellen Anwärterbezüge zugrunde gelegt und von dem sich daraus ergebenden Jahresbetrag ¼ angesetzt, da es sich um einen Rechtsstreit im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes hinsichtlich eines Beamtenverhältnisses auf Widerruf handelt (§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG).

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.


1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.


1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 6.974,19 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. Die mit der Beschwerde innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen zu keiner anderen Beurteilung.

Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG können Beamte und Beamtinnen auf Probe entlassen werden, wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben. Der Entlassungstatbestand steht im Zusammenhang mit § 10 Satz 1 BeamtStG, wonach in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nur berufen werden darf, wer sich in der Probezeit hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat. Steht die fehlende Bewährung fest, ist der Beamte zu entlassen (Art. 12 Abs. 5 LlbG). Die Beurteilung, ob sich der Beamte auf Probe bewährt hat, besteht in der prognostischen Einschätzung, ob er den Anforderungen, die mit der Wahrnehmung der Ämter seiner Laufbahn verbunden sind, voraussichtlich gerecht wird. Mangelnde Bewährung liegt bereits dann vor, wenn begründete Zweifel bestehen, dass der Beamte diese Anforderungen erfüllen kann. Die Prognoseentscheidung ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des dem Dienstherrn zukommenden Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Die Zweifel müssen jedoch auf tatsächlichen Feststellungen und Erkenntnissen basieren und dürfen sich nicht im Bereich bloßer Mutmaßungen bewegen (stRspr., vgl. zum Ganzen BayVGH, B.v. 16.12.2015 – 3 CS 15.2220 – juris Rn. 31 m.w.N.). Diesen Maßstab hat das Verwaltungsgericht zutreffend zugrunde gelegt.

Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts konnte letztlich dahinstehen, ob sich die Wahrheit der vom Antragsgegner behaupteten (von der Antragstellerin in Abrede gestellten) Tatsachen (zum Umfang des Cannabiskonsums der Antragstellerin) im Klageverfahren erweisen wird, denn der Antragsgegner habe im streitgegenständlichen Bescheid vom 12. August 2016 erklärt, dass sich auch bei einem – von der Antragstellerin eingeräumten – Cannabiskonsum von (nur) wenigen Wochen (Mitte 2015) nichts an der negativen Prognose ändern würde. Vor diesem Hintergrund kommt es auf die Einwände der Beschwerde gegen den der Antragstellerin vorgehaltenen Cannabiskonsum am 9. August 2013 beim Taubertal-Festival und am 12. Juli 2014 in Berlin nicht an. Es bedarf daher weder einer Überprüfung der Glaubwürdigkeitsbeurteilung der Zeugin Sch., die nach Ansicht der Antragstellerin mit Belastungseifer gehandelt habe, weil die Antragstellerin den Lebensgefährten der Zeugin wegen sexueller Übergriffe angezeigt habe, noch der Vernehmung weiterer Zeugen zu ihren Wahrnehmungen an den genannten Tagen. Der von der Antragstellerin gerügte Ermessensfehler, der darin liegen soll, dass der Sachverhalt nicht vollständig ausermittelt worden sei, wogegen sich die Landesanwaltschaft angesichts der durchgeführten Ermittlungen des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei, des Landeskriminalamts und der Staatsanwaltschaft verwahrt, bezieht sich ebenfalls auf die genannten Tage und liegt deshalb jedenfalls nicht in entscheidungserheblicher Weise vor. Die Feststellung des angefochtenen Bescheids, die Antragstellerin habe im Dienst Alkohol konsumiert, indem sie ihrem Kaffee Baileys-Likör hinzufügte, beruht – entgegen der Beschwerde – nicht allein auf der Aussage der o.g. Zeugin. Vielmehr hat ein weiterer Polizeibeamter das diesbezügliche Gespräch zwischen der Zeugin und der Antragstellerin mitbekommen (Bl. 242 Teilermittlungsakte I).

Mit dem Einwand, das Verwaltungsgericht habe sich mit der Einschätzung fehlender charakterlicher Eignung über die ärztlichen Einschätzungen der beteiligten Therapeutin und des untersuchenden Polizeiarztes hinweggesetzt, es bestehe kein Suchtpotential und keine Wiederholungsgefahr, kann die Beschwerde ebenfalls nicht durchdringen. Das Verwaltungsgericht hat die dem Dienstherrn zustehende Einschätzungsprärogative bei der Entscheidung über die charakterliche Eignung zu respektieren. Gegenstand dieser Einschätzungsprärogative und damit auch der Erwartungshaltung an die Beamten ist neben dem für die Bayerische Bereitschaftspolizei geltenden „absoluten Alkoholverbot“ (BayVGH, B.v. 20.3.2017 – 3 CS 17.257 – juris Rn. 14) – wie vom Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt – auch die Entscheidung, den bewussten und gewollten Genuss illegaler Drogen über einen nicht unerheblichen Zeitraum als ausreichend für die Feststellung der fehlenden Bewährung anzusehen. Die Frage der charakterlichen Eignung ist insoweit keine medizinische Frage und von der polizeiärztlichen Einschätzung der Polizeidienstfähigkeit einerseits zu trennen und andererseits nicht mitumfasst. Der Einschätzung der die Antragstellerin behandelnden Therapeutin hat das Verwaltungsgericht zu Recht als von einer betroffenen Partei eingeholten ärztlichen Bescheinigung nur eine sehr begrenzte Aussagekraft beigemessen, aber nicht den von der Beschwerde gerügten Vorwurf gemacht, sie beruhe nur auf einer einstündigen Untersuchung. Dies bezog sich allein auf die polizeiärztliche Untersuchung. Die Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts, aufgrund seiner Erfahrung mit in zahlreichen Fällen eingeholten psychologischen Sachverständigengutachten könne es ausschließen, dass ein nur in einer Stunde gefertigtes Gutachten eine so umfassende Persönlichkeitsstudie enthalte, das der Cannabiskonsum in der Zukunft unter allen Umständen ausgeschlossen werden könne, ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden, zumal der Suchtmittelkonsum auch in der dienstlichen Unterkunft der Bereitschaftspolizei stattfand und – worauf der Antragsgegner ebenfalls zutreffend hingewiesen hat – die Aussage des Zeugen J. (Bl. 85 Teilermittlungsakte I) zugrunde gelegt – nicht ausschließlich nach den behaupteten sexuellen Übergriffen, sondern bereits davor erfolgte. Wenn die Beschwerde meint, es komme hier entscheidend darauf an, ob der eingeräumte Cannabiskonsum aufgrund einer Missachtung der Rechtsordnung durch die Antragstellerin geschehen sei oder aufgrund eines psychischen Ausnahmezustands, verkennt sie, dass insoweit kein Alternativverhältnis besteht.

Soweit die Beschwerde erneut eine angebliche Fürsorgepflichtverletzung des Dienstherrn anführt, weil dem Klassenlehrer im ersten Gespräch mit der Zeugin E. deutlich gemacht worden sei, dass es Übergriffe gegeben habe, fehlt es an substantiiertem Sachvortrag.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, wobei der Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in Übereinstimmung mit Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit die Hälfte des Streitwerts der Hauptsache ansetzt. Wie vom Verwaltungsgericht nach seinem Vermerk auf Bl. 63 seiner Gerichtsakte vom Antragsgegner erfragt, betrug das Grundgehalt der Antragstellerin im September 2016 2.159,24 € (Anlage 3 zum BayBesG BesGr. A 5 Stufe 2). Hinzuzurechnen sind die Strukturzulage in Höhe von 20,07 € sowie die Amtszulage in Höhe von 145,42 € (Anlage 4 zum BayBesG, Art. 33 Satz 1, Art. 34 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BayBesG), die beide ruhegehaltfähig sind. Ein dreizehntes Monatsgehalt – wie von der Beschwerde in Ansatz gebracht – existiert nicht, vielmehr ist die jährliche Sonderzahlung nach Art. 82 ff. BayBesG nicht ruhegehaltfähig (Zinner in Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Art. 82 BayBesG Rn. 5) und damit im Rahmen des § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG außer Betracht zu lassen. Damit war der Streitwert auf 6.974,19 € festzusetzen [(2.159,24 € + 20,07 € + 145,42 €) *6 /2]. Da sich mithin gegenüber der Festsetzung des Verwaltungsgerichts (das den vom Beklagten mitgeteilten monatlichen Auszahlungsbetrag von 2.331,38 € einschließlich Zulagen und vermögenswirksamen Leistungen auf 2.300 € abgerundet hatte) von 6.900 € kein Gebührensprung ergibt, bedurfte es einer Berichtigung des erstinstanzlich festgesetzten Streitwerts nicht.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).