Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 19. März 2019 - AN 1 E 19.00295
Tenor
1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Der Streitwert wird auf 6.959,58 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
„Es wird eine chronische Schleimhauteiterung des linken Ohrs diagnostiziert, deshalb erfolgte am 21. August 2017 eine Tympanoplastik Typ I links mit Rekonstruktion der Paukenabdeckung durch ein Knorpelperichondriumtransplantat.“
- Arztbrief, Dr. …, vom 17. Dezember 2018: „Es wird eine Otitis media chronica links diagnostiziert, zu Vorgeschichte wird der Z.n. Tympanoplastik 2017 angegeben. Als Behandlung wird am 22. Oktober 2018 eine retroaurikuläre Tympanomeatoplastikrevision Typ III angegeben. Der Trommelfelldefekt sei mit Conchaperichondrium in Gerlachtechnik verschlossen worden, die Gehörsknöchelchenkette habe intakt imponiert. Die Kontrolluntersuchung am 17. Dezember 2018 habe ein intaktes Transplantat gezeigt, der Valsalvaversuch sei links positiv gewesen, in der Audiometrie „diskrete Schalleitungskomponente“ links. Das übersandte Audiogramm zeigte in der Luftleitung in mehreren Frequenzen Hörminderungen.
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- Operationsbericht, Dr. … vom 22. Oktober 2018: „Bei subtotaler Trommelfellperforation links bei Z.n. endauraler Tympanoplastik wurde eine retroaurikuläre Tympanomeatoplastikrevision Typ II links durchgeführt. Die Präparation der Gehörsknöchelchenkette wird als langwierig und schwierig beschrieben, das Konglomerat aus Knochen und (in der ersten OP transplantiertem) Knorpel kann vom Resttrommelfell sowie von den Gehörsknöchelchen abpräpariert werden, der Hammergriff wurde skelettiert. Trommelfellersatz durch Conchaperichondrium und einem kleinen Stück Conchaknorpel, das Ersatztrommelfell kommt auf dem Hammergriff zu liegen.“
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07.01.2019 |
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„Es wird der Zustand nach Ohroperation (Tympanoplastik Typ I) links diagnostiziert, eine Hörstörung wird ausgeschlossen. Der HNO Spiegelbefund sei in allen Einzelheiten regelgerecht und unauffällig. Das Trommelfelltransplantat sei reizlos eingewachsen. Die Tonschwellenaudiometrie bestätige Normalhörigkeit beidseitig. Die Stapediusreflexaudiometrie bestätige ebenfalls ein unauffälliges und belastbares physikalisches Beweglichkeitsmodul des Trommelfells beidseitig. Eine Einschränkung von Seiten des HNO-Befundes ergebe sich wegen der durchgeführten Ohroperation nicht.“
Hilfsweise:
den Antragsgegner zu verpflichten, eine Stelle für die Ausbildung für den Polizeivollzugsdienst zum Termin März 2019 freizuhalten, bis über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden wurde.
„[Beim Antragsteller] wurde eine Trommelfellverschlussplastikrevision ohne Beteiligung der Gehörsknöchelchen vorgenommen. Das Transplantat wurde dem Hammergriff direkt aufgelegt.
1. Die Schwingung des Trommelfells ist natürlich eingeschränkt, da das Transplantat dicker ist als das natürliche Trommelfell.
2. Das operierte Ohr kann den Lärm leichter wegstecken als ein gesundes Ohr, da der Lärm durch die leichte Schallleitung abgeschwächt wird und damit weniger schädlich auf das Innenohr wirkt.
3. Es bestehen keine Einwände gegen Schwimmen bzw. Tauchen, da lediglich eine Trommelfellverschlussplastik vorgenommen wurde bei der das Transplantat auf dem Hammergriff aufgelegt wurde. Die Gehörknöchelchenkette ist unversehrt. Postoperativ dürfte das Transplantat deutlich stabiler sein als ein natürliches Trommelfell. Es bestehen daher keinerlei Einwände gegen normalen Tauchsport, sofern die Belüftung des Mittelrohres gewährleistet ist.“
II.
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(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden.
(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.
Tenor
I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
III. In Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Augsburg
Gründe
I.
II.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Ernennungen sind nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen.
Tenor
I.
Die Klage wird abgewiesen.
II.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand
Die Beteiligten streiten um die Einstellung der Klägerin in den Polizeivollzugsdienst.
Mit Schreiben vom
Hiergegen erhob sie am
Mit Schriftsatz vom
1. Der Bescheid des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei vom
2. Der Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin zur Ausbildung für die zweite Qualifikationsebene des Polizeivollzugsdienstes des Freistaats Bayern zuzulassen, hilfsweise das Bewerbungsverfahren der Klägerin für die zweite Qualifikationsebene des Polizeivollzugdienstes des Freistaats Bayern unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes fortzusetzen.
Die Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit sei schematisch getroffen worden. Die Entscheidung werde dem Maßstab der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht gerecht. Nach dem Attest eines Facharztes für Allgemeinmedizin/Phlebologie vom 4. Mai 2015 (Dr. T.) sei bei der Klägerin eine Einschränkung in stehender oder sitzender Tätigkeit nicht gegeben. Nach einem Untersuchungsbericht eines Facharztes für Gefäßchirurgie und Phlebologie vom 15. Dezember 2015 (Dr. R.) könne nicht nachvollzogen werden, warum eine gesunde und junge Frau - wie die Klägerin - für bestimmte Tätigkeiten wie z. B. hier Sitzen und Stehen ungeeignet sein sollte. Das erhöhte Risiko einer Venenerkrankung liege nicht im langen Sitzen oder Stehen, sondern im durch die Evolution nicht vorgesehenen aufrechten Gang.
Das Präsidium der Bayerischen Bereitschaftspolizei hat für den Beklagten beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Ablehnung der Einstellung der Klägerin in den Polizeivollzugsdienst sei rechtlich nicht zu beanstanden.
Leitender Medizinaldirektor Dr. K. nahm mit Schreiben vom
Ein Antrag der Klagepartei auf Ablehnung von Leitendem Medizinaldirektor Dr. K. als Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit wurde mit Beschluss des Gerichts vom
In der mündlichen Verhandlung vom
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten sowie insbesondere hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf die Niederschrift vom
Gründe
Die zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die geltend gemachte Einstellung in die zweite Qualifikationsebene des Polizeivollzugsdienstes. Der Bescheid des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei vom 4. Mai 2015 sowie dessen Widerspruchsbescheid vom 16. November 2015 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO).
1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die mit dem Hauptantrag verfolgte Einstellung in den Polizeivollzugsdienst als Beamtin auf Widerruf in den Vorbereitungsdienst (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), da es ihr an der hierfür erforderlichen gesundheitlichen Eignung in Form der Polizeidiensttauglichkeit fehlt (§ 9 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern - Beamtenstatusgesetz/BeamtStG). Das ist als Einstellungsvoraussetzung in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 der Verordnung über die Fachlaufbahn Polizei und Verfassungsschutz/FachV-Pol/VS ausdrücklich genannt. Nach Art. 128 Abs. 1 Satz 1 des Bayerischen Beamtengesetzes/BayBG müssen Polizeivollzugsbeamte den besonderen Anforderungen an den Polizeivollzugsdienst genügen. Das sind gesundheitliche Anforderungen, die über die allgemeine gesundheitliche Eignung von Beamten hinausgehen. Der Polizeivollzugsdienst stellt besondere körperliche Anforderungen an die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit sowie an die seelische Belastbarkeit (Baßlsperger in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Februar 2016, Art. 128 BayBG Rn. 10 ff.).
a) Die gesundheitliche Eignung eines im Zeitpunkt der Einstellungsuntersuchung dienstfähigen Beamtenbewerbers kann im Hinblick auf die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe oder eine chronische Erkrankung mit progredientem Verlauf verneint werden (BVerwG, U. v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - BVerwGE 147, 244).
Die gegenwärtig vorhandene gesundheitliche Eignung kann wegen künftiger Entwicklungen nur verneint werden, wenn durch tatsächliche Anhaltspunkte, die in aller Regel ein Mediziner auf einer fundierten medizinischen Tatsachenbasis für die Prognose auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkenntnisse und der gesundheitlichen Verfassung des Bewerbers erstellen muss, belegt werden kann, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist (so unter Aufgabe seiner bisherigen ständigen Rechtsprechung: BVerwG, U. v. 25.7.2013, a. a. O.).
Dieser neue Prognosemaßstab zur Feststellung der (Polizei-)Diensttauglichkeit ist auch bei der Anwendung der Polizeidienstvorschrift „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit“ (PDV 300) zu beachten, denn deren besondere Bestimmungen enthalten Erfahrungssätze und führen dementsprechend Gesundheitsbeeinträchtigungen generalisierend und typisierend zum Teil katalogartig auf (vgl. BVerwG, B. v. 3.6.2004 - 2 B 52/03 - juris Rn. 5). Stehen aber medizinisch-prognostische Tatsachenfragen im Raum, bei deren Beantwortung es - wie im gegebenen Fall - auf den rechtlich zutreffenden Prognosemaßstab ankommt, bedarf es einer weitergehenden individuellen medizinischen Begutachtung des Beamtenbewerbers (OVG LSA, B. v. 14.7.2014 - 1 M 69/14 - DÖD 2014, 279, juris Rn. 7 ff.).
Während die Polizeidiensttauglichkeit die „gesundheitliche Eignung für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst“ betrifft, bezeichnet die Polizeidienstfähigkeit die „gesundheitliche Fähigkeit, Polizeivollzugsdienst zu leisten“ (Nr. 1.2 PDV 300; vgl. zu einem solchen Fall: BayVGH, B. v. 15.1.2014 - 3 ZB 13.1074 - juris Rn. 13 f.). Daran anknüpfend ergeben sich unterschiedliche Voraussetzungen für die Annahme der Polizeidienstfähigkeit einerseits und die Polizeidiensttauglichkeit andererseits.
Für die Bejahung der (allgemeinen) Dienstfähigkeit ist es ausreichend, dass der Beamte (aktuell) in der Lage ist, (gegebenenfalls auch trotz vorliegender gesundheitlicher Beeinträchtigungen) die ihm obliegenden Dienstpflichten seines abstrakt-funktionelles Amtes zu erfüllen. Mit Blick auf die besonderen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes setzt die Polizeidienstfähigkeit voraus, dass der Polizeivollzugsbeamte zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung einsetzbar ist (VG Düsseldorf, U. v. 16.9.2015 - 2 K 83/15 - juris Rn. 40 m. w. N.; BVerwG, U. v. 3.3.2005 - 2 C 4.04 - ZBR 2005, 308, juris Rn. 9).
Die Polizeidiensttauglichkeit, also die gesundheitliche Eignung für den Polizeivollzugsdienst, verlangt hingegen eine über die aktuelle Dienstfähigkeit hinausgehende, die Zeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze betreffende Prognose, ob der Bewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (künftig) dauernd polizeidienstunfähig oder bis zum Eintritt in den Ruhestand regelmäßig erhebliche Ausfallzeiten aufweisen werden wird.
Die unterschiedlichen Anforderungen an die Polizeidienstfähigkeit und Polizeidiensttauglichkeit sind mit Blick auf die verschiedenen Zielsetzungen gerechtfertigt. Die Feststellung der Polizeidienst(un)fähigkeit ist dafür maßgeblich, ob der Polizeivollzugsbeamte derzeit seinen Dienst ausüben kann, oder ob möglicherweise - wegen gesundheitlicher Einschränkungen - seine Zurruhesetzung oder ein Laufbahnwechsel einzuleiten ist. Dagegen dient die Feststellung der Polizeidiensttauglichkeit dem Zweck, eine Abschätzung über die Entwicklung der Dienstfähigkeit über die gesamte Dienstzeit bis zur Regelaltersgrenze zu treffen. Dies folgt aus dem Lebenszeit- und Alimentationsprinzip (Art. 33 Abs. 5 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland/GG), die den Dienstherrn zur lebenslangen Versorgung der Ruhestandsbeamten verpflichten. Daher verleihen sie dem Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamten einen verfassungsrechtlichen Stellenwert. Durch die Festlegung der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und der Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand bringen Gesetz- und Verordnungsgeber zum Ausdruck, welche Lebensdienstzeit angemessen ist, um die Altersversorgung zu erdienen. Dementsprechend kann der Dienstherr unter Berufung auf den gesundheitlichen Zustand des Bewerbers die Begründung eines Beamtenverhältnisses ablehnen, wenn absehbar ist, dass bei diesem das angemessene Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit voraussichtlich spürbar gestört sein wird (BVerwG, U. v. 30.10.2013 - 2 C 16/12 - BVerwGE 148, 204).
Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn bei der Einstellung in den Polizeivollzugsdienst ein über die aktuelle Polizeidienstfähigkeit hinausgehender Gesundheitszustand verlangt wird. Ebenso ist es sachgerecht, an die Beurteilung der Polizeidienstfähigkeit wegen der sich über viele bzw. regelmäßig sogar mehrere Jahrzehnte erstreckenden Dienstzeit und dem damit ohnehin einhergehenden natürlichen Rückgangs der physischen Leistungsfähigkeit abweichende Anforderungen zu stellen (vgl. zum Ganzen: OVG NRW, B. v. 26.3.2015 - 6 A 1443/14 - ZBR 2016, 66 (Ls.), juris Rn. 7 ff. m. w. N.; VG Berlin, U. v. 22.1.2014 - 7 K 117.13 - ZBR 2014, 263, juris Rn. 22; offen: VG Düsseldorf, U. v. 16.9.2015 - 2 K 83/15 - juris Rn. 53; VG Gießen, U. v. 17.9.2014 - 5 K 1123/13.GI - juris Rn. 18).
b) Der als Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vernommene Amtsarzt Leitender Medizinaldirektor Dr. K. ist der Leiter des Sachgebiets Einstellungsuntersuchung beim Ärztlichen Dienst der Bayerischen Polizei. Ihm kommt aufgrund der Kenntnis der gesundheitlichen Anforderungen an den Polizeivollzugsdienst sowie der Distanz zum Bewerber wie zum Dienstherrn eine besondere Sachkunde zu (BayVGH, B. v. 15.1.2014 - 3 ZB 13.1074 - juris Rn. 18). Da Dr. K. die Klägerin nicht selbst untersucht hat, war er als Sachverständiger zu vernehmen (Proksch, BayVBl 1976, 649).
Der Sachverständige hat dargelegt, dass ausgehend von dem Umstand, dass bei der Klägerin bereits im Alter von 19 Jahren eine Krampfaderoperation durchgeführt werden musste, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt der Polizeidienstunfähigkeit der Klägerin vor Erreichen der Regelaltersgrenze zu rechnen ist. Diese Ausführungen sind nachvollziehbar und überzeugend.
Der Sachverständige hat den zutreffenden Prognosemaßstab für die Polizeidienst-tauglichkeit (vgl. hierzu oben a) und insbesondere zu Recht die Anforderung zugrunde gelegt, dass ein Polizeivollzugsbeamter zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung einsetzbar sein muss. Ausgehend von Nr. 8.7 der PDV 300, nach der eine ausgeprägte Varikosis zur Verschlimmerung neigt, insbesondere wenn sie mit anderen deutlichen Zeichen einer Bindegewebsschwäche verbunden ist, hat der Sachverständige eine Bewertung der Polizeidiensttauglichkeit der Klägerin im Einzelfall vorgenommen.
Es ist nachvollziehbar, dass anhand statistischer Daten eine Krampfaderoperation bei einer 19-jährigen Frau als medizinisch außergewöhnlich angesehen wird, da in diesem jungen Lebensalter ein solcher Eingriff sehr selten ist. Hinzu kommt die erhebliche Ausbildung des Krankheitsbildes bei der Klägerin von HACH III auf der von HACH I bis IV je nach Schweregrad aufsteigenden medizinischen Einteilung der Stammveneninsuffizienz (vgl. Schreiben des Sachverständigen vom 8.10.2015 im Verwaltungsverfahren). Ebenso überzeugt, dass der Arzt im weiteren Verlauf wieder mit dem Auftreten eines entsprechenden Krankheitsbildes bei der Bewerberin rechnet. Hinzu kommt die allgemeine Tendenz, dass sich mit zunehmendem Lebensalter verstärkt Krampfadern ausbilden. Bei einem Fortschreiten der Erkrankung wurden erhebliche Beschwerden wie etwa Schwellung der Beine, Schädigung der Haut und Gefahr einer Thrombose geschildert. Daher ist es nachvollziehbar und überzeugt, wenn der Sachverständige zur Schlussfolgerung kommt, dass die Klägerin Situationen als gesundheitlich nicht zumutbar darstellen wird, in denen eine Belastung der Venen besonders hoch ist. Denn im Polizeivollzugsdienst kommt es zu längeren Phasen eines beengten Sitzens in Kraftwagen oder zu längerem Stehen bei Kontrollen oder Verkehrsregelungen. Diese Tätigkeiten belasten die Venen besonders, da der Rückfluss des Blutes durch die Körperhaltung ungünstig beeinflusst wird. Treten jedoch Krampfadern auf, wird ein Betroffener diese Situationen umgehen, um keine Verschlimmerung des Leidens bzw. auch bereits aufgetretener Beschwerden hinnehmen zu müssen. Entsprechend wird ein Beamter dann angeben, dass ihm bestimmte Einsätze/Tätigkeiten gesundheitlich nicht zumutbar sind, bei denen die Venen besonders belastet sind. Das schränkt die dienstliche Verwendung eines Polizeivollzugsbeamten ein. Außerdem sind Beine, in denen Krampfadern auftreten, aufgrund der dünnwandigeren Gefäße und der höheren Blutmenge im Bein verletzungsgefährdeter. Das ist alles vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Klägerin ab der Einstellung eine ganz erhebliche Dienstzeit (über 40 Jahre) vor sich hat, was das Risiko des erneuten Auftretens von Krampfadern erhöht.
Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass es keine Statistik gibt, in welchem Verhältnis Dienstunfähigkeit aufgrund von Venenleiden im Verhältnis zu anderen Erkrankungen festgestellt sind bzw. welche Ausprägungen der Erkrankung in welchem Lebensalter bei einer Venenerkrankung des Grades einer operativ versorgten HACH III - Venenerkrankung auftreten. Das Fehlen von statistischen Daten kann der negativen Prognose nicht entgegen gehalten werden. Die für die Klägerin negative Prognose ist für das Gericht anhand der konkreten Umstände des vorliegenden Falls plausibel und nachvollziehbar. Bei einer ausgeprägten Insuffizienz einer Stammvene (HACH III), die im Alter vom 19 Jahren operativ versorgt wurde, ist es schlüssig, wenn der Sachverständige - auch ohne dass hierzu statistische Daten vorliegen - von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit mit einer Polizeidienstunfähigkeit der Betroffenen vor Erreichen des regulären Ruhestandeintrittsalters von 62 Jahren (Art. 129 Satz 1 BayBG für Polizeivollzugsbeamte) aufgrund einer Einschränkung der umfassenden Einsatzfähigkeit ausgeht.
Die von der Klagepartei vorgelegten Atteste von Dr. T.
Auch der Gesichtspunkt, dass durch das ständige Tragen von Kompressionsstrümpfen die Prognose in der Weise beeinflusst werden kann, dass dann nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit einer Polizeidienstunfähigkeit vor Erreichen der regulären Altersgrenze zu rechnen ist - was der Sachverständige ausdrücklich angegeben hat - verhilft der Klage nicht zum Erfolg. Denn das setzt voraus, dass die Klägerin über 40 Jahre ständig Kompressionsstrümpfe tragen müsste, außer im Liegen. Wie der Sachverständige bemerkt hat, hält er das nur für ein theoretisches Konstrukt. Denn er rechnet aufgrund seiner praktischen Lebenserfahrung nicht damit, dass eine Person jeden Tag solche, als unangenehm empfundene Strümpfe trägt, die das ganze Bein bedecken. Das wäre auch - gerade im privaten Bereich - nicht zu überwachen. Die Anordnung einer solchen Auflage zur Herstellung der Polizeidiensttauglichkeit ist als unzumutbar anzusehen, da sie aufgrund der Dauer - bis auf Liegen ganztägig über einen Zeitraum von nahezu 40 Jahren - erheblich in die private Lebensführung einschneidend eingreift, gerade auch außerhalb des Dienstes (vgl. BayVGH, B. v. 1.2.1999 - 3 CS 98.2773 - NVwZ 2000, 222, juris Rn. 40;
c) Das Gericht sieht im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht (§ 86 VwGO) auch keine sich aufdrängenden Umstände, die der Sachverständige hinsichtlich der Einschätzung der Polizeidiensttauglichkeit der Klägerin nicht erörtert hätte. Die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens drängt sich daher nicht auf (Geiger in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 86 Rn. 10).
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein gerichtliches Sachverständigengutachten im Übrigen nur dann nicht verwertbar, wenn es unvollständig, widersprüchlich oder aus anderen Gründen nicht überzeugend ist, wenn das Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn der Sachverständige erkennbar nicht über die notwendige Sachkunde verfügt oder Zweifel an seiner Unparteilichkeit bestehen, wenn sich durch neuen entscheidungserheblichem Sachvortrag der Beteiligten oder durch eigene Ermittlungstätigkeit des Gerichts die Bedeutung der vom Sachverständigen zu klärenden Fragen verändert haben, wenn ein anderer Sachverständiger über neue und überlegenere Forschungsmittel oder über größere Erfahrung verfügt, oder wenn das Beweisergebnis durch substantiierten Vortrag eines der Beteiligten oder durch Eigenüberlegungen des Gerichts ernsthaft erschüttert wird (vgl. BVerwG, B. v. 26.6.1992 - 4 B 1-11.92 - NVwZ 1993, 572, juris Rn. 54) oder sonstige Verfahrensfehler bei Erstellung des Gutachtens festzustellen sind, die sich auf das Ergebnis auswirken.
Insbesondere weisen die Aussagen des Sachverständigen keine groben Mängel auf, die es zur Sachverhaltsaufklärung ungeeignet oder jedenfalls nicht ausreichend tragfähig erscheinen lassen (Geiger in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 86 Rn. 44). Solche groben Mängel wurden von der Klagepartei in der mündlichen Verhandlung am 26. Juli 2016 auch nicht gerügt. Die Vorhaltungen, dass die Aussagen des Sachverständigen nicht auf fachliche Richtigkeit hätten überprüft werden können, da keine konkreten zahlenmäßige Angaben dazu gemacht worden seien, wie sich das Auftreten von Venenleiden in jungen Jahren und einer vorzeitigen Polizeidienstfähigkeit verhalte, sowie dass Angaben dazu fehlten, wie sich Venenleiden überhaupt in Bezug auf die Dienstfähigkeit bei der Polizei auswirkten, bedingen - wie oben dargelegt - keine Umstände, die die Nachvollziehbarkeit der Bewertung des Amtsarztes in Zweifel ziehen könnten und erst recht keine groben Mängel.
Der Klagepartei wurde auch das in den Behördenakten vorhandene Schreiben des Sachverständigen vom
2. Da es der Klägerin an der zwingenden Einstellungsvoraussetzung der Polizeidiensttauglichkeit fehlt, kann auch der Hilfsantrag, das Bewerbungsverfahren der Klägerin für die zweite Qualifikationsebene des Polizeivollzugsdienstes unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts fortzuführen (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO), keinen Erfolg haben.
3. Das Urteil konnte auch vor einer Entscheidung über die Beschwerde gegen den Beschluss vom 23. Juni 2016 ergehen. Eine Beschwerde hat nach § 149 Abs. 1 Satz 1 VwGO nur dann aufschiebende Wirkung, wenn sie die Festsetzung eines Ordnungs- oder Zwangsmittels zum Gegenstand hat. Hieran fehlt es vorliegend. Das Gericht war nicht gehalten, den Termin zur mündlichen Verhandlung vom 26. Juli 2016 zu vertagen, um vor einer Verhandlung mit Einvernahme des Sachverständigen und einer Entscheidung über die Klage die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs über die Beschwerde vom 20. Juli 2016 abzuwarten (OVG Berlin-Bbg, B. v. 21.5.2007 - OVG 4 N 106.05 - juris Rn. 7 f.).
4. Die Klägerin hat als unterlegene Beteiligte nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf §§ 167 Abs. 2 VwGO I. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung/ZPO.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
(1) Die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf beginnt nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist.
(2) Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche oder elektronische Belehrung dahin erfolgt ist, daß ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. § 60 Abs. 2 gilt für den Fall höherer Gewalt entsprechend.
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
Tenor
I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert wird auf 7.143,31 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
„den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO zu verpflichten, das Bewerbungsverfahren in die Einstellung des Antragstellers in den Bayerischen Polizeivollzugsdienst fortzuführen und den Antragsteller vorläufig zum …09.2017, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin, den …03.2017, in den Polizeivollzugsdienst einzustellen.“
den Antrag abzulehnen.
II.
Tenor
I.
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg
II.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
III.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 6.950,28 Euro festgesetzt.
Gründe
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Tenor
I.
Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Antragstellerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Klage M 5 K 16.2730 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf in den Vorbereitungsdienst für den fachlichen Schwerpunkt Polizeivollzugsdienst der zweiten Qualifikationsebene einzustellen.
II.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III.
Der Streitwert wird auf 3.460,53 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Die Beteiligten streiten um die Einstellung der Antragstellerin in den Polizeivollzugsdienst.
Die am ... 1982 geborene Antragstellerin bewarb sich für den Einstellungstermin Juli 2015 um Einstellung in den Polizeivollzugsdienst der zweiten Qualifikationsebene für das Sonderprogramm ... Mit Gesundheitszeugnis vom ... Februar 2015 wurde sie zunächst als polizeivollzugsdiensttauglich eingestuft. Am ... Februar 2015 unterzog sich die Antragstellerin einem chirurgischen Eingriff, bei dem zwei Brustimplantate eingesetzt wurden. Vom polizeiärztlichen Dienst wurde ihr darauf mit Schreiben vom ... März 2015 und ... September 2015 mitgeteilt, dass sie aufgrund der Operation als polizeivollzugsdienstuntauglich eingestuft werde. Eine endgültige Beurteilung der Vollzugsdiensttauglichkeit könne erst nach Ablauf eines Beobachtungszeitraums von einem Jahr beurteilt werden.
Mit Schreiben vom ... März 2016 teilte der Polizeiärztliche Dienst der Antragstellerin mit, dass auch nach Vorlage eines privatärztlichen Attestes vom ... Februar 2016 mit einem unauffälligen Befund ohne Anhalt für eine Kapselfibrose und uneingeschränkter Belastbarkeit weiterhin an der Beurteilung der Polizeivollzugsdienstuntauglichkeit festgehalten werde. Nach den Informationen des Herstellers könnten z. B. durch Verletzungen, aber auch alltägliche Beschäftigungen wie intensive körperliche Arbeit, kräftige Massagen und/oder Manipulationen Schäden am Implantat hervorgerufen werden. Eine Ruptur der Implantate mit Austritt von Füllmaterial könne häufig durch eine körperliche Untersuchung nicht entdeckt werden. Die empfindlichste Methode sei die Kernspintomographie. Die amerikanische Aufsichtsbehörde sehe daher regelhaft vor, Patientinnen nach einer Brustoperation alle zwei bis drei Jahre einer solchen Untersuchung zu unterziehen.
Mit Schreiben vom ... April 2016 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Bewerbungsverfahren eingestellt werde, da sie ihre Polizeivollzugsdiensttauglichkeit nicht fristgerecht erreicht habe. Der hiergegen am ... April 2016 erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom ... Juni 2016 zurückgewiesen.
Hiergegen wurde am 17. Juni 2016 Klage mit dem Ziel erhoben, den Antragsgegner zu verpflichten, die Antragstellerin in die Fachlaufbahn des Polizeivollzugsdienstes der zweiten Qualifikationsebene für das Sonderprogramm ... einzustellen, hilfsweise den Antragsgegner zu verpflichten, über die Bewerbung der Antragstellerin erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Über diese Klage, die unter dem Aktenzeichen M 5 K 16.2730 geführt wird, ist noch nicht entschieden.
Mit Schriftsatz vom 17. Juni 2016, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit folgendem Inhalt beantragt:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Antragstellerin vorläufig, d. h. bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren, unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf in die Fachlaufbahn des Polizeivollzugsdienstes der zweiten Qualifikationsebene einzustellen.
Es bestehe sowohl ein Anordnungsgrund wie auch ein Anordnungsanspruch. Die bei der Antragstellerin verwendeten Implantate bestünden beim Füllmaterial aus kohäsivem, schnittfestem Gel. Die der negativen Einschätzung des polizeiärztlichen Dienstes zugrunde gelegten Herstellerinformationen seien auf dem Stand des Jahres 2011 und berücksichtigten nicht diese neu verwendete Substanz beim Füllmaterial. Das Verwaltungsgericht Karlsruhe sei in einer aktuellen Entscheidung hinsichtlich neuerer Implantate mit kohäsivem Füllmaterial davon ausgegangen, dass bei diesen Implantaten auch bei Hieb- oder Stichverletzungen im Brustbereich die Gefahr des Auslaufens des Füllmaterials nicht mehr bestehe. Aus diesem Grund ergebe sich auch nicht die Gefahr, dass geringe Mengen des Füllmaterials durch die intakte Hülle in das umliegende Gewebe diffundieren könnten. Bei der Antragstellerin bestehe auch nicht das Risiko einer Kapselfibrose. Diese sei innerhalb eines Jahres nach der Operation nicht aufgetreten. Da das Implantat unter dem Brustmuskel eingebracht worden sei, sei das Risiko eines Auftretens dieser Komplikation zudem stark vermindert. Auch das Verwaltungsgericht Berlin sei vor Kurzem zur Einschätzung der Polizeidiensttauglichkeit einer Trägerin von Brustimplantaten gekommen.
Es wurde eine ärztliche Stellungnahme von Dr. R., Facharzt für plastische und ästhetische Chirurgie vom ... Juni 2016 vorgelegt. Die Implantate seien unauffällig eingewachsen. Die verwendete Füllung mit hoch-kohäsivem Silikongel habe eine geleeartige Konsistenz (schnittfest), wodurch die Implantate formstabil seien und im Fall eines Hüllenbruchs kein Silikon unkontrolliert in das umliegende Gewebe austreten könne. Die Silikonhülle bestehe aus verschiedenen Schichten und zeichne sich in den Produkttests der Herstellerfirma durch besonders hohe Reißfestigkeit aus. Die hohe Qualität der verwendeten Materialien, umfangreiche Produkttests sowie klinische Studien belegten die hohe Sicherheit der Implantate, deren Bruchfestigkeit und lange Haltbarkeit. Die Positionierung unterhalb des großen Brustmuskels verringere das Risiko des Verrutschens bei äußeren Einflüssen und biete einen zusätzlichen Schutz für das Implantat. Aus medizinischer Sicht führten die Implantate zu keiner Einschränkung der körperlichen Leistungsfähigkeit. Die geleeartige Konsistenz des Füllmaterials verhindere ein unkontrolliertes Austreten in das umliegende Gewebe, so dass bei Implantat-Trägerinnen nicht von höheren Risiken bezüglich der gesundheitlichen Folgen (Notwendigkeit von Operationen und Gefahr der Narbenbildung) im Vergleich zu Frauen ohne Implantate nach entsprechenden Traumen ausgegangen werden könne. Es gebe keine konkreten Hinweise darauf, dass die regulären Tätigkeiten im Polizeivollzugsdienst das Risiko einer Ruptur erhöhen oder die Lebensdauer der Implantate ungünstig beeinflussen würden. Hierzu zählten auch die zeitweise körperlich intensiveren Tätigkeiten wie Einsatz bei Demonstrationen, Selbstverteidigung und körperlicher Einsatz gegen Personen.
Das Polizeipräsidium hat für den Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Bei der Antragstellerin liege die gesundheitliche Eignung für den Polizeivollzugsdienst nicht vor. Bereits die allgemeinen Tauglichkeitsanforderungen der PDV 300 führten Brustimplantate als Merkmal auf, das zur Polizeidienstunfähigkeit führt. Nach den vom Polizeiärztlichen Dienst ausgewerteten Herstellerinformationen könnten die Implantate durch starke Belastung oder Manipulation, jedoch auch bei alltäglichen Betätigungen, Kontaktsportarten und Ähnlichem beschädigt werden. Bei der Anwendung unmittelbaren Zwangs wie beim PE-Training sowie dem körperlichen Einsatz gegen Personen müsse mit einer Krafteinwirkung auf den vorderen Brustkorb gerechnet werden, die die mechanische Belastung der Implantate übersteige oder zu deren Verrutschen führe. Ein besonders vorsichtiges Verhalten in solchen Situationen stelle eine natürliche menschliche Reaktion dar. Nach den Herstellerinformationen bestehe ein allgemeines Komplikationsrisiko von 39%. Insbesondere das Risiko zusätzlicher Operationen sei mit 30% als verhältnismäßig hoch anzusehen. Auch das Risiko einer Undichtigkeit stelle sich mit 18% noch als beträchtlich dar, wobei dieses Risiko durch mechanische Einflüsse weiter erhöht werde. Mechanische Einwirkungen auf die Brust müssten daher vermieden werden, was im Polizeivollzugsdienst nicht möglich sei.
Der Polizeiärztliche Dienst führte am ... August 2016 zur ärztlichen Stellungnahme von Dr. R. vom ... Juni 2016 aus, dass nach den Produktinformationen der Herstellerfirma Verletzungen zu Schädigungen der Implantate führen könnten und das Risiko der Undichtigkeit im Laufe der Jahre ansteige, bis auf 17,7% nach zehn Jahren. Auch das Risiko einer behandlungsbedürftigen Kapselfibrose steige nach den Herstellerinformationen an und betrage nach zehn Jahren 9,2%. Differenzierte wissenschaftliche Untersuchungen zu Brustimplantaten bei Polizeivollzugsbeamtinnen seien nicht bekannt, das betreffe auch die Anwendung der Schutzausrüstung. Die Herstellerfirma weise ausdrücklich darauf hin, dass bestimmte mechanische Einflüsse eine Implantatruptur verursachen könnten, wie höhere Krafteinwirkung auf die Brust, Verletzungen, Kompression während der Mammographie u. a. Auch könne nach Herstellerangaben übermäßiges Massieren der Brustregion, bestimmte Sportarten oder ein Verkehrsunfall möglicherweise das Implantat beschädigen.
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
Der zulässige Antrag nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO ist begründet.
1. Gemäß § 123 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d. h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Antragstellerin hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.
2. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Die Antragstellerin hat voraussichtlich einen Anspruch auf Einstellung in den Polizeivollzugsdienst als Beamtin auf Widerruf in den Vorbereitungsdienst der zweiten Qualifikationsebene. Es spricht alles dafür, dass ihr die hierfür erforderliche gesundheitliche Eignung in Form der Polizeidiensttauglichkeit nicht fehlt (§ 9 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern - Beamtenstatusgesetz/BeamtStG). Das ist als Einstellungsvoraussetzung in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 der Verordnung über die Fachlaufbahn Polizei und Verfassungsschutz/FachV-Pol/VS ausdrücklich genannt. Nach Art. 128 Abs. 1 Satz 1 des Bayerischen Beamtengesetzes/BayBG müssen Polizeivollzugsbeamte den besonderen Anforderungen an den Polizeivollzugsdienst genügen. Das sind gesundheitliche Anforderungen, die über die allgemeine gesundheitliche Eignung von Beamten hinausgehen. Der Polizeivollzugsdienst stellt besondere körperliche Anforderungen an die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit sowie an die seelische Belastbarkeit (Baßlsperger in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Februar 2016, Art. 128 BayBG Rn. 10 ff.).
a) Die gesundheitliche Eignung eines im Zeitpunkt der Einstellungsuntersuchung dienstfähigen Beamtenbewerbers kann im Hinblick auf die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe oder eine chronische Erkrankung mit progredientem Verlauf verneint werden (BVerwG, U. v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - BVerwGE 147, 244).
Die gegenwärtig vorhandene gesundheitliche Eignung kann wegen künftiger Entwicklungen nur verneint werden, wenn durch tatsächliche Anhaltspunkte, die in aller Regel ein Mediziner auf einer fundierten medizinischen Tatsachenbasis für die Prognose auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkenntnisse und der gesundheitlichen Verfassung des Bewerbers erstellen muss, belegt werden kann, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist (so unter Aufgabe seiner bisherigen ständigen Rechtsprechung: BVerwG, U. v. 25.7.2013, a. a. O.).
Dieser neue Prognosemaßstab zur Feststellung der (Polizei-)Diensttauglichkeit ist auch bei der Anwendung der Polizeidienstvorschrift „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit“ (PDV 300) zu beachten, denn deren besondere Bestimmungen enthalten Erfahrungssätze und führen dementsprechend Gesundheitsbeeinträchtigungen generalisierend und typisierend zum Teil katalogartig auf (vgl. BVerwG, B. v. 3.6.2004 - 2 B 52/03 - juris Rn. 5). Stehen aber medizinisch-prognostische Tatsachenfragen im Raum, bei deren Beantwortung es - wie im gegebenen Fall - auf den rechtlich zutreffenden Prognosemaßstab ankommt, bedarf es einer weitergehenden individuellen medizinischen Begutachtung des Beamtenbewerbers (OVG LSA, B. v. 14.7.2014 - 1 M 69/14 - DÖD 2014, 279, juris Rn. 7 ff.).
Während die Polizeidiensttauglichkeit die „gesundheitliche Eignung für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst“ betrifft, bezeichnet die Polizeidienstfähigkeit die „gesundheitliche Fähigkeit, Polizeivollzugsdienst zu leisten“ (Nr. 1.2 PDV 300; vgl. zu einem solchen Fall: BayVGH, B. v. 15.1.2014 - 3 ZB 13.1074 - juris Rn. 13 f.). Daran anknüpfend ergeben sich unterschiedliche Voraussetzungen für die Annahme der Polizeidienstfähigkeit einerseits und die Polizeidiensttauglichkeit andererseits.
Für die Bejahung der (allgemeinen) Dienstfähigkeit ist es ausreichend, dass der Beamte (aktuell) in der Lage ist, (gegebenenfalls auch trotz vorliegender gesundheitlicher Beeinträchtigungen) die ihm obliegenden Dienstpflichten seines abstrakt-funktionelles Amtes zu erfüllen. Mit Blick auf die besonderen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes setzt die Polizeidienstfähigkeit voraus, dass der Polizeivollzugsbeamte zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung einsetzbar ist (VG Düsseldorf, U. v. 16.9.2015 - 2 K 83/15 - juris Rn. 40 m. w. N.; BVerwG, U. v. 3.3.2005 - 2 C 4.04 - ZBR 2005, 308, juris Rn. 9).
Die Polizeidiensttauglichkeit, also die gesundheitliche Eignung für den Polizeivollzugsdienst, verlangt hingegen eine über die aktuelle Dienstfähigkeit hinausgehende, die Zeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze betreffende Prognose, ob der Bewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (künftig) dauernd polizeidienstunfähig oder bis zum Eintritt in den Ruhestand regelmäßig erhebliche Ausfallzeiten aufweisen werden wird.
Die unterschiedlichen Anforderungen an die Polizeidienstfähigkeit und Polizeidiensttauglichkeit sind mit Blick auf die verschiedenen Zielsetzungen gerechtfertigt. Die Feststellung der Polizeidienst(un)fähigkeit ist dafür maßgeblich, ob der Polizeivollzugsbeamte derzeit seinen Dienst ausüben kann, oder ob möglicherweise - wegen gesundheitlicher Einschränkungen - seine Zurruhesetzung oder ein Laufbahnwechsel einzuleiten ist. Dagegen dient die Feststellung der Polizeidiensttauglichkeit dem Zweck, eine Abschätzung über die Entwicklung der Dienstfähigkeit über die gesamte Dienstzeit bis zur Regelaltersgrenze zu treffen. Dies folgt aus dem Lebenszeit- und Alimentationsprinzip (Art. 33 Abs. 5 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland/GG), die den Dienstherrn zur lebenslangen Versorgung der Ruhestandsbeamten verpflichten. Daher verleihen sie dem Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamten einen verfassungsrechtlichen Stellenwert. Durch die Festlegung der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und der Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand bringen Gesetz- und Verordnungsgeber zum Ausdruck, welche Lebensdienstzeit angemessen ist, um die Altersversorgung zu erdienen. Dementsprechend kann der Dienstherr unter Berufung auf den gesundheitlichen Zustand des Bewerbers die Begründung eines Beamtenverhältnisses ablehnen, wenn absehbar ist, dass bei diesem das angemessene Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit voraussichtlich spürbar gestört sein wird (BVerwG, U. v. 30.10.2013 - 2 C 16/12 - BVerwGE 148, 204).
Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn bei der Einstellung in den Polizeivollzugsdienst ein über die aktuelle Polizeidienstfähigkeit hinausgehender Gesundheitszustand verlangt wird. Ebenso ist es sachgerecht, an die Beurteilung der Polizeidienstfähigkeit wegen der sich über viele bzw. regelmäßig sogar mehrere Jahrzehnte erstreckenden Dienstzeit und dem damit ohnehin einhergehenden natürlichen Rückgangs der physischen Leistungsfähigkeit abweichende Anforderungen zu stellen (vgl. zum Ganzen: OVG NRW, B. v. 26.3.2015 - 6 A 1443/14 - ZBR 2016, 66 (Ls.), juris Rn. 7 ff. m. w. N.; VG Berlin, U. v. 22.1.2014 - 7 K 117.13 - ZBR 2014, 263, juris Rn. 22; offen: VG Düsseldorf, U. v. 16.9.2015 - 2 K 83/15 - juris Rn. 53; VG Gießen, U. v. 17.9.2014 - 5 K 1123/13.GI - juris Rn. 18).
b) Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vorzunehmenden Überprüfung ohne Beweisaufnahme anhand der in den Akten vorhandenen fachärztlichen Stellungnahmen folgt das Gericht der ausführlichen ärztlichen Stellungnahme des Facharztes für plastische und ästhetische Chirurgie Dr. R. vom ... Juni 2016. Diese Bewertung ist detailliert und fundiert; sie berücksichtigt die Beschaffenheit der konkret verwendeten Implantate. Das ist schlüssig und überzeugt.
Nach dieser fachärztlichen Einschätzung wurden der Antragstellerin zwei Implantate Typ Allergan Natrelle 410 eingesetzt, die komplikationslos eingewachsen sind. Nachdem innerhalb eines Jahres nach der Operation keine Kapselfibrose aufgetreten ist wie auch aufgrund des Umstands, dass die Implantate unterhalb des großen Brustmuskels eingesetzt wurden, sieht er das Risiko eines Auftretens dieser Komplikation als sehr gering an. Aufgrund der geleeartigen Konsistenz der hoch-kohäsiven Silikonfüllung werde verhindert, dass selbst bei einem Hüllenbruch Silikon ungehindert in das umliegende Gewebe austrete. Daher komme es auch nicht zu einer Diffusion des Implantatmaterials. Die Hülle selbst bestehe aus verschiedenen Schichten und zeichne sich nach Produkttests der Herstellerfirma durch hohe Reißfestigkeit aus. Hinzu komme die Platzierung unterhalb des großen Brustmuskels. Die junge Frau sei bereits drei Monate nach der Operation voll sportfähig gewesen. Daher überzeugt die Einschätzung, dass von keiner höheren gesundheitlichen Gefährdung oder Verletzungsgefahr gegenüber Polizeibeamtinnen ohne Brustimplantate ausgegangen werden könne. Vor dem Hintergrund der Verwendung dieser gegenüber der früher verwendeten verbesserten Implantate ist es nachvollziehbar, dass auch Tätigkeiten im Polizeivollzugsdienst, die unter Körperkontakt auszuführen sind, zu keiner Risikoerhöhung einer Ruptur oder einer Verkürzung der Lebensdauer führen. Hinzu kommt, dass die bei der Antragstellerin verwendeten Implantate verhältnismäßig klein sind und auch das Tragen von Schutzkleidung bei der schlanken und sportlichen Frau zu keiner übermäßig hohen Belastung der Implantate führen werde.
Die Bewertung der Nr. 10.4.2 der PDV 300, dass Bewerberinnen mit Brustimplantaten nicht polizeidiensttauglich seien, ist demgegenüber zu pauschal und trägt dem veränderten Kontrollmaßstab der gesundheitlichen Eignung (BVerwG, U. v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - BVerwGE 147, 244) nicht Rechnung.
Aber auch die der Entscheidung über die Polizeidienstuntauglichkeit zugrunde liegenden fachlichen Bewertungen des Polizeiärztlichen Dienstes (Schreiben an die Antragstellerin vom ...3.2015, ...9.2015, ...10.2015, ...3.2016, Stellungnahme an das Innenministerium vom ...10.2015 und ...4.2016 sowie Stellungnahme in diesem Verfahren vom ...8.2016) überzeugen nicht. Denn sie befassen sich nur pauschal mit der Wahrscheinlichkeit des Auftretens von Komplikationen nach dem Einsetzen von Brustimplantaten. Hierzu wird auf allgemeine Herstellerinformationen abgestellt, die den konkreten Heilungs- und weiteren Verlauf bei der Antragstellerin nicht berücksichtigen. Insbesondere die Situierung der Implantate zu 2/3 unterhalb des großen Brustmuskels und die vom Facharzt Dr. R. vorgetragene dadurch bedingte Risikoverminderung einer Beschädigung wie auch einer Kapselfibrose werden nicht erörtert. Da sich die Bewertung des Polizeiarztes nicht hinreichend mit ausführlichen und einzelfallbezogenen Einschätzungen des Facharztes auseinandersetzt, kommt in diesem Fall der amtsärztlichen Wertung keine besondere Bedeutung oder Sachkunde zu (vgl. allgemein hierzu: BayVGH, B. v. 15.1.2014 - 3 ZB 13.1074 - juris Rn. 18).
Hinzu kommt, dass zweifelhaft ist, ob die vom Polizeiärztlichen Dienst allein zugrunde gelegten Herstellerinformationen ohne weiteres für die Beurteilung der Vollzugsdiensttauglichkeit herangezogen werden können. Denn insbesondere die Tabelle im Schreiben vom ... August 2016 ist dem Dokument „Directions for use - NATRELLE® 410 Highly Cohesive Anatomically Shaped Silicone-Filled Breast Implants“ der Firma Allergan (http://www.a...com/…/…), S. 14 entnommen. Dort werden soweit ersichtlich die Ergebnisse einer Studie des Herstellers zu Rissen des Füllmaterials wiedergegeben. In dieser englischsprachigen Fachinformation ist zuvor ausdrücklich angegeben, dass alle Risse intrakapsular waren ohne Fälle eines extrakapsularen Risses oder ausgetretenem Gel („…all of the ruptures were intracapsular, with no cases of extracapsular rupture or migrated gel.“). Dies deutet darauf hin, dass damit eher die innere Materialermüdung beschrieben wird und nicht die Gefahr eines Hüllenrisses. Denn zu Beginn des Kapitels auf Seite 13 wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Implantate nur eine begrenzte Haltbarkeit besitzen („Breast implants are not lifetime devices.“). Auf Seiten 15 und 16 dieser Information wird auch auf weitere Studien aus Schweden und Europa verwiesen, die weniger ausdifferenzierte, aber geringere Zahlen zu einem Implantatriss („rupture data“) wiedergeben. Hierauf wird vom Polizeiarzt nicht eingegangen. Daher sind auch die detaillierteren Ergebnisse, die im Schreiben des Polizeiarztes an das Innenministerium vom ... April 2016 auf S. 2 tabellarisch wiedergegeben sind, mit Zurückhaltung zu bewerten. Entsprechendes gilt für die dort wiedergegebenen Zahlenangaben aus dem Dokument „NATRELLE ® 410 HIGHLY COHESIVE ANATOMICALLY SHAPED SILICONE-FILLED BREAST IMPLANTS - Important Factors Breast Augmentation Patients Should Consider“ (http://a.-web-cdn-...net/.../…-…/…).
Wenn im Schreiben vom ... August 2016 unter Hinweis auf diese Quelle (S. 23) darauf hingewiesen wird, dass bestimmte mechanische Einflüsse eine Implantatruptur verursachen können (höhere Krafteinwirkung auf die Brust, Verletzungen, Kompression während der Mammographie etc.) stehen auch diese Hinweise - soweit ersichtlich - nicht nur im Zusammenhang mit einer Beschädigung der Hülle („shell“) sondern auch mit der generellen Haltbarkeit („Breast implants may also simply wear out over time“). Soweit aus der sehr allgemein gehaltenen Aufklärungsbroschüre zu Brustvergrößerungen (www.natrelle.de/.../E% 200175%202008%20Breast%20Augmentation%20Patient%20ISO.pdf) zitiert wird, heißt es dort wörtlich: „Ferner sollten Sie Ihren Arzt um Rat fragen, wenn … in jüngster Zeit eine Verletzung an der Brust aufgetreten ist, insbesondere im Fall eines Traumas oder einer Kompression, die beispielsweise durch übermäßiges Massieren der Brustregion, durch bestimmte Sportarten oder durch einen Verkehrsunfall ausgelöst werden können. Wurde Ihr Implantat beschädigt, muss es möglicherweise entfernt werden.“ Das ist kein ausdrücklicher allgemeiner Hinweis, dass bestimmte mechanische Einflüsse eine Implantatruptur verursachen können (so aber die Formulierung im Schreiben vom ...8.2016, S. 3).
In der im Internet verfügbaren Herstellerbroschüre zu Natrelle 410 Implantaten in deutscher Sprache (https://www.d.,a...de/…/…) wird auf Seite 14 von einer studienbasierten „Rupturhäufigkeit von 1,7% nach acht Jahren“ berichtet. Da diese Ergebnisse ohne weiteres vom Gericht recherchiert werden konnten, muss das Fehlen der Erörterung dieser Zahlenangabe dazu führen, dass auch unter diesem Aspekt die amtsärztliche Bewertung lückenhaft erscheint.
Insgesamt ergibt sich der Eindruck, dass bei der amtsärztlichen Bewertung ohne Eingehen auf den konkreten Fall der Antragstellerin Informationen aus allgemeinen Angaben entnommen werden, ohne sie in einem Gesamtzusammenhang zu erörtern. Auch der Polizeiärztliche Dienst scheint von der Polizeidienstuntauglich letztlich nicht überzeugt zu sein. Denn im Schreiben an das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr vom ... Oktober 2015 wird auf Seite ... (Bl. ... der Behördenakte) ausgeführt:
„Alternativ könnte bei folgenlos eingeheiltem Implantat von Polizeidiensttauglichkeit ausgegangen werden
- frühestens 12 Monate nach OP
- nach Bewertung des OP-Berichts und Implantatpasses
- bei OP im Ausland nach gutachterlicher Bewertung durch plastischen Chirurgen
- bei kernspintomographisch unauffälligem Implantatbefund und
- fehlenden Hinweisen auf eine Kapselfibrose.
In diesem Fall müsste festgelegt werden, wie nach einer „dienstlichen Krafteinwirkung“ ggf. die Unfallfürsorge geregelt wird.“
Warum sich die amtsärztliche Bewertung letztlich auf die Polizeidienstuntauglichkeit verengt hat, ist weder den Akten noch den weiteren Stellungnahmen des Polizeiärztlichen Dienstes zu entnehmen.
Es ist daher nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin gesundheitlich nicht in der Lage ist, auch Situationen mit Körperkontakt bzw. Anwendung unmittelbaren Zwangs zu bestehen, da sie aufgrund der Brustimplantate einem erhöhten Verletzungsrisiko unterliegen könnte. Ob bei einer möglichen Gewalteinwirkung im Brustbereich ein erhöhtes Verletzungsrisiko gegenüber einer Frau ohne Brustimplantate gegeben ist, bleibt insbesondere in der Stellungnahme des Amtsarztes vom ... August 2016 ausdrücklich offen. Weiter ist zu berücksichtigen, dass eine entsprechende Gewalteinwirkung, die zu Schäden am Implantat führen kann, bei einer Frau ohne Implantate auch zu Verletzungen führen kann. Demgegenüber hat der Facharzt Dr. R. in seiner Stellungnahme vom ... Juni 2016 ausdrücklich angegeben, dass selbst der Einsatz bei Demonstrationen, Selbstverteidigung sowie körperlicher Einsatz gegen Personen nicht das Risiko einer Ruptur der Implantate erhöht oder die Lebensdauer der Implantate ungünstig beeinflusst. Das deckt sich auch mit den Erkenntnissen, die im Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin
Das Gericht weist darauf hin, dass der ausgesprochenen Verpflichtung zur Einstellung der Antragstellerin zugrunde liegt, dass die Bewerberin die übrigen Voraussetzungen - neben der gesundheitlichen Eignung - für eine Berufung in das Beamtenverhältnis erfüllt.
3. Auch eine Interessenabwägung der widerstreitenden Interessen führt dazu, dem Antrag stattzugeben. Denn das Interesse der Antragstellerin an der Absolvierung der Ausbildung wiegt höher als das Interesse des Antragsgegners, dass die Antragstellerin die Ausbildung abbrechen müsste, würde sich deren gesundheitliche Nichteignung herausstellen. Denn Fälle des Abbruchs der Ausbildung kommen - wie dem Gericht bekannt ist - aus den verschiedensten Gründen immer wieder vor. Demgegenüber wäre es ein größerer Nachteil für die Antragstellerin, evtl. zu Unrecht nicht an der von ihr gewählten Berufsausbildung teilnehmen zu können.
4. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
Denn aufgrund der Höchstaltersgrenze von 35 Jahren für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst der zweiten Qualifikationsebene des Polizeivollzugsdienstes im Sonderprogramm … (§ 6 Abs. 3 Satz 3 FachV-Po/VS) ist für die Antragstellerin, die in Kürze das 34. Lebensjahr vollendet, eine Entscheidung über die gesundheitliche Eignung für den Polizeivollzugsdienst und die Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf alsbald erforderlich. Ohne eine entsprechende gerichtliche Entscheidung könnte die Verwirklichung effektiven Rechtsschutzes vereitelt werden.
5. Der beantragten einstweiligen Anordnung steht auch nicht das grundsätzliche Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen.
Eine Vorwegnahme der grundsätzlich dem Hauptsacheverfahren vorbehaltenen Entscheidung kann nur dann ausnahmsweise ergehen, wenn ein wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist, der betreffenden Antragstellerin ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach obsiegen wird (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa OVG NRW, B. v. 18.10.2013 - 6 B 998/13 - juris Rn. 5 ff.; BayVGH, B. v. 17.9.2009 - 3 CE 09.1383 - juris Rn. 45; Happ in: Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 123, Rn. 66 a).
Im vorliegenden Fall ist eine solche Vorwegnahme ausnahmsweise gerechtfertigt. Denn die Antragstellerin vollendet in Kürze das 34. Lebensjahr. Im Sonderprogramm … ist das Einstellungshöchstalter für die zweite Qualifikationsebene des Polizeivollzugsdienstes auf das 35. Lebensjahr festgelegt. Der Verweis auf den Rechtsschutz im Klagewege kann dazu führen, dass der Anspruch im Fall eines Erfolgs in der Hauptsache - u. U. nach Durchlaufen des Instanzenzugs - durch das Überschreiten der Höchstaltersgrenze vereitelt werden könnte. Hinzu kommt der Umstand, dass die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat.
6. Der Antragsgegner hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 6 des Gerichtskostengesetzes. Das Gericht hat die aktuellen Anwärterbezüge zugrunde gelegt und von dem sich daraus ergebenden Jahresbetrag ¼ angesetzt, da es sich um einen Rechtsstreit im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes hinsichtlich eines Beamtenverhältnisses auf Widerruf handelt (§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG).
Tenor
I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 6. November 2018 - B 5 E 18.911 - wird zurückgewiesen.
II. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 € festgesetzt.
Gründe
I.
II.
Tenor
I.
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München
II.
Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.
III.
Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.
Gründe
Tenor
I. Auf die Beschwerde des Beigeladenen wird der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 7. Oktober 2016 - W 1 E 16.968 - abgelehnt.
II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen.
III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 € festgesetzt.
Gründe
Tenor
I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 6. November 2018 - B 5 E 18.911 - wird zurückgewiesen.
II. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 € festgesetzt.
Gründe
I.
II.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Tatbestand
- 1
-
Die Klägerin wendet sich gegen ihre Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe und beansprucht ihre Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit.
- 2
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Am 1. Dezember 1997 berief die Beklagte die 1964 geborene Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe. Mit Wirkung vom 1. April 2000 stellte sie die Klägerin an und ernannte sie zur Verwaltungsrätin. Die Klägerin leistete von Anfang 1999 bis Anfang Februar 2005 keinen Dienst. Sie befand sich nach der Geburt ihrer Kinder im Mutterschutz, im Erziehungsurlaub und in der Elternzeit.
- 3
-
Nach dem Ende der Elternzeit war die Klägerin von Anfang Februar 2005 bis Ende 2006 wegen der Folgewirkungen zweier Bandscheibenvorfälle dienstunfähig erkrankt. Im Hinblick hierauf verlängerte die Beklagte die Probezeit bis Mitte September 2007. Nachdem die Klägerin von Anfang Januar bis Anfang April 2007 im Rahmen ihrer stufenweisen Wiedereingliederung nur teilweise gearbeitet hatte, leistete sie ab April 2007 wieder vollständig Dienst.
- 4
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Die Beklagte entließ die Klägerin mit Ablauf des 31. Dezember 2007 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe. Die gesundheitliche Eignung der Klägerin sei nicht nachgewiesen. Die bis zum Ablauf der Probezeit verbliebene Dienstzeit reiche nicht aus, um ihre gesundheitliche Eignung zuverlässig festzustellen.
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In der Berufungsinstanz hat das Oberverwaltungsgericht die erstinstanzlich erfolgreiche Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
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Die gerichtlich nur beschränkt überprüfbare prognostische Einschätzung der Beklagten, die Klägerin sei aus gesundheitlichen Gründen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht geeignet, sei aufgrund der Beweisaufnahme nicht zu beanstanden. Die Klägerin sei während ihrer verlängerten Probezeit nahezu zwei Jahre ununterbrochen dienstunfähig erkrankt gewesen. Zum einen habe die Klägerin ab Anfang 2005 mehrere Bandscheibenvorfälle erlitten. Zum anderen hätten diese zu einem chronifizierten Schmerzsyndrom mit selbstständigem Krankheitswert geführt. Diese beiden Diagnosen schlössen eine positive gesundheitliche Eignungsprognose zum Ablauf der Probezeit der Klägerin aus.
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Hiergegen wendet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Sie beantragt,
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das Urteil des Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg vom 5. September 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 29. Juni 2009 zurückzuweisen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist mit der Maßgabe begründet, dass das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts verletzt § 31 des Bundesbeamtengesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Neuordnung des Bundesdisziplinarrechts vom 9. Juli 2001 (- BBG a.F. -, BGBl I S. 1510). Ob es sich aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig darstellt (§ 144 Abs. 4 VwGO), kann der Senat mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht entscheiden.
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1. Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F. kann ein Beamter auf Probe wegen mangelnder Bewährung (Eignung, Befähigung, fachliche Leistung) entlassen werden. Auch die fehlende gesundheitliche Eignung stellt einen Entlassungsgrund dar. Dies folgt zudem aus Art. 33 Abs. 2 GG, dessen Kriterien § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F. übernimmt. Geeignet ist nach Art. 33 Abs. 2 GG nur derjenige, der dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist (BVerfG, Beschlüsse vom 21. Februar 1995 - 1 BvR 1397/93 - BVerfGE 92, 140 <151> und vom 20. April 2004 - 1 BvR 838/01 u.a. - BVerfGE 110, 304 <322>; BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 - Rn. 10
). Bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr daher immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht (Urteil vom 25. Juli 2013 a.a.O.).
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Obwohl § 31 Abs. 1 Satz 1 BBG a.F. davon spricht, dass ein Beamter auf Probe entlassen werden "kann", ist der Behörde hinsichtlich der Entlassung eines Probebeamten, der sich in der Probezeit nicht bewährt hat, kein Ermessen eröffnet. Nach § 7 Abs. 8 Satz 1 der Bundeslaufbahnordnung (- BLV a.F. -) in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 2. Juli 2002 (BGBl I S. 2459) werden Beamtinnen und Beamte, die sich nicht bewährt haben, entlassen. Das Wort "kann" trägt lediglich dem Gesichtspunkt Rechnung, dass die Probezeit, wie hier geschehen, zu verlängern ist, wenn die Bewährung oder Nichtbewährung des Beamten noch nicht endgültig festgestellt worden ist (Urteile vom 24. November 1988 - BVerwG 2 C 24.87 - Buchholz 237.6 § 39 Nds. LBG Nr. 7 S. 6; vom 19. März 1998 - BVerwG 2 C 5.97 - BVerwGE 106, 263 <271> = Buchholz 237.6 § 39 Nds. LBG Nr. 9 S. 7 und vom 3. Dezember 1998 - BVerwG 2 C 26.97 - BVerwGE 108, 64 <70> = Buchholz 111 Art. 20 EV Nr. 4 S. 15).
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Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Probebeamten ist der Ablauf der Probezeit, nicht der Zeitpunkt des Erlasses der letzten Verwaltungsentscheidung. Dies folgt aus dem materiellen Recht, das auch bestimmt zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt sein müssen (stRspr; vgl. Urteile vom 17. Oktober 1989 - BVerwG 9 C 58.88 - Buchholz 402.25 § 5 AsylVfG Nr. 8 S. 9, vom 31. März 2004 - BVerwG 8 C 5.03 - BVerwGE 120, 246 <250> = Buchholz 428 § 4 Abs. 3 VermG Nr. 20 S. 74 f. und vom 23. Februar 2012 - BVerwG 2 C 76.10 - BVerwGE 142, 59 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 54 jeweils Rn. 11).
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Die Vorschrift des § 31 Abs. 1 Satz 1 BBG a.F. über die Entlassung von Beamten auf Probe wegen mangelnder Bewährung (Eignung, Befähigung, fachliche Leistung) steht im Zusammenhang mit § 9 BBG a.F., der die Voraussetzungen für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit festlegt. Danach darf Beamter auf Lebenszeit u.a nur werden, wer sich als Laufbahnbewerber oder als anderer Bewerber (§ 7 Abs. 1 Nr. 3 BBG a.F.) in einer Probezeit bewährt hat. Ferner schreibt § 7 Abs. 3 Satz 1 BLV a.F. vor, dass vor Ablauf der Probezeit festgestellt wird, ob der Beamte sich bewährt hat.
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Aus diesen Bestimmungen folgt, dass in die Entscheidung des Dienstherrn über die gesundheitliche Bewährung des Probebeamten, nur solche Umstände Eingang finden, die während der Probezeit bekannt geworden sind oder die zwar nach Ablauf dieser Zeit eingetreten sind, aber Rückschlüsse auf die Bewährung des Beamten in der laufbahnrechtlichen Probezeit zulassen (Urteil vom 25. Februar 1993 - BVerwG 2 C 27.90 - BVerwGE 92, 147 <150 ff.> = Buchholz 237.7 § 9 NWLBG Nr. 1 S. 5).
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War die Erkrankung eines Probebeamten bereits vor der Begründung dieses Beamtenverhältnisses bekannt, so darf der Dienstherr die gesundheitliche Eignung des Beamten bei der anstehenden Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit nur dann im Hinblick auf diese Erkrankung verneinen, wenn sich die Grundlagen ihrer Bewertung inzwischen geändert haben. Bei unveränderter Sachlage ist der Dienstherr an seine Bewertung der gesundheitlichen Eignung vor Begründung des Probebeamtenverhältnisses gebunden.
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a) Ohne Verstoß gegen revisibles Recht hat das Oberverwaltungsgericht entschieden, trotz der Anstellung der Klägerin zum 1. April 2000 habe die Beklagte zum Ablauf der verlängerten Probezeit Mitte September 2007 noch über deren gesundheitliche Eignung befinden können. Mit der Anstellung der Klägerin war nicht die Feststellung ihrer Bewährung in der Probezeit verbunden, die die gesundheitliche Eignung mit umfasst. Ist die Anstellung wegen Kindererziehungszeiten vorgezogen worden, so ist nach § 10 Abs. 3 Satz 6 BLV a.F. die vorgeschriebene Probezeit ungeachtet der Anstellung abzuleisten. Die Regel des § 10 Abs. 2 Satz 1 BLV a.F. findet dann keine Anwendung.
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b) Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, der Beklagten stehe hinsichtlich der Frage der gesundheitlichen Eignung der Klägerin ein Beurteilungsspielraum zu, ist mit Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F. nicht vereinbar.
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Die Voraussetzungen, denen ein Bewerber in gesundheitlicher Hinsicht genügen muss, um sich durch die erfolgreiche Ableistung der Probezeit zu bewähren, ergeben sich aus den körperlichen Anforderungen, die der Beamte erfüllen muss, um die Ämter seiner Laufbahn wahrnehmen zu können. Der Dienstherr legt diese Anforderungen in Ausübung seiner Organisationsgewalt fest; subjektive Rechte der Beamten werden hierdurch grundsätzlich nicht berührt. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist (Urteile vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 22 und vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 12). Für die vergleichende fachliche Eignung der Bewerber steht dem Dienstherrn ein Beurteilungsspielraum zu, der vor allem die Gewichtung der leistungsbezogenen Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG umfasst (Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <150 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 17 und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47 jeweils Rn. 45).
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Demgegenüber ist dem Dienstherrn kein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage eröffnet, ob der Bewerber den laufbahnbezogenen festgelegten Voraussetzungen in gesundheitlicher Hinsicht genügt. Über die gesundheitliche Eignung von Bewerbern im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG haben letztverantwortlich die Verwaltungsgerichte zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Wertungen des Dienstherrn gebunden zu sein. Insoweit sind die Voraussetzungen, unter denen eine Einschränkung der aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgenden Letztentscheidungsbefugnis der Verwaltungsgerichte für die Auslegung und Anwendung normativer Regelungen anzunehmen ist, nicht erfüllt (Urteil vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 24 ff.).
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Die prognostische Beurteilung, ob der Bewerber den gesundheitlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn voraussichtlich genügen wird, ist aufgrund einer fundierten medizinischen Tatsachengrundlage zu treffen. Auf dieser Basis können sich die Verwaltungsgerichte im gleichen Maße ein eigenverantwortliches Urteil über die voraussichtliche gesundheitliche Entwicklung des Bewerbers und über die Erfüllung der dienstlichen Anforderungen bilden wie die zuständige Behörde. Können die Verwaltungsgerichte mit sachkundiger Hilfe ihrer Aufgabe gerecht werden, die entscheidungsrelevanten tatsächlichen Umstände festzustellen und rechtlich zu bewerten, besteht kein Anlass, die gerichtliche Kontrolldichte zugunsten der Verwaltung einzuschränken. Insoweit besteht eine Parallele zur Beurteilung der Dienstunfähigkeit eines Beamten als Voraussetzung für seine vorzeitige Versetzung in den Ruhestand. Auch hier steht der Behörde kein Beurteilungsspielraum zu (vgl. Urteil vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 73.08 - BVerwGE 133, 297 = Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 25 jeweils Rn. 14 f.)
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Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts beruht jedoch nicht auf diesem Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG. Das Oberverwaltungsgericht ist zwar im Obersatz davon ausgegangen, die Entscheidung der Beklagten über die gesundheitliche Eignung sei lediglich auf die Einhaltung der bei einem Beurteilungsspielraum allgemein anerkannten Grenzen überprüfbar. Im Gegensatz hierzu hat es aber zu deren Überprüfung eine umfangreiche Beweisaufnahme durchgeführt und aufgrund dieser die Begründung der Beklagten für die angebliche mangelnde gesundheitliche Eignung der Klägerin wesentlich ergänzt.
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c) Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, die Bewährung in gesundheitlicher Hinsicht erfordere, dass sich nach der prognostischen Einschätzung des Dienstherrn künftige Erkrankungen des Beamten und dauernde vorzeitige Dienstunfähigkeit mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit ausschließen lassen, ist mit Art. 33 Abs. 2 GG und demnach mit § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F. unvereinbar. Diesen Prognosemaßstab hat der Senat in Bezug auf die Bewertung der gesundheitlichen Eignung von solchen Bewerbern aufgegeben, die die Ernennung zum Probebeamten beanspruchen (Urteil vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 16). Gleiches muss für die Prognoseentscheidung gelten, ob Probebeamte für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit gesundheitlich geeignet sind. Maßgeblich sind folgende Erwägungen:
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Das Lebenszeit- und das Alimentationsprinzip (Art. 33 Abs. 5 GG) verpflichten den Dienstherrn zur lebenslangen Versorgung der Ruhestandsbeamten. Daher verleihen sie dem Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamten einen verfassungsrechtlichen Stellenwert. Durch die Festlegung der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und der Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand bringen Gesetz- und Verordnungsgeber zum Ausdruck, welche Lebensdienstzeit angemessen ist, um die Altersversorgung zu erdienen. Dementsprechend kann der Dienstherr unter Berufung auf den gesundheitlichen Zustand des Bewerbers die Begründung eines Beamtenverhältnisses ablehnen, wenn absehbar ist, dass bei diesem das angemessene Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit voraussichtlich spürbar gestört sein wird. Dies ist der Fall, wenn der Beamte vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt wird (Urteil vom 23. Februar 2012 - BVerwG 2 C 76.10 - BVerwGE 142, 59 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 54 jeweils Rn. 21). Gleiches gilt, wenn der Beamte zwar die gesetzliche Altersgrenze im Dienst erreichen wird, es aber absehbar ist, dass er wegen einer chronischen Erkrankung voraussichtlich regelmäßig erhebliche dem Dienstherrn in der Gesamtheit nicht zumutbare Ausfallzeiten aufweisen wird. Die wahrscheinlich erwartbaren Fehlzeiten müssen in der Summe ein Ausmaß erreichen, das einer Pensionierung wegen Dienstunfähigkeit etliche Jahre vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze gleichkommt. Es muss der Schluss gerechtfertigt sein, die Lebensdienstzeit sei erheblich verkürzt.
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Der bisherige, vom Senat aufgegebene Prognosemaßstab stellt demgegenüber eine unverhältnismäßige Einschränkung des Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG auf Zugang zu einem öffentlichen Amt dar. Er hat in der Praxis dazu geführt, dass Bewerber und Probebeamte ohne Prüfung ihrer voraussichtlichen gesundheitlichen Entwicklung als ungeeignet angesehen worden sind, weil ihr Gesundheitszustand vom Regelzustand abgewichen ist oder sie in der Probezeit vorübergehend erkrankten. Dies ist insbesondere im Hinblick auf den langen, sich über Jahrzehnte erstreckenden Prognosezeitraum und die Unsicherheit medizinischer Prognosen angesichts des Art. 33 Abs. 2 GG unverhältnismäßig.
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Solange der Gesetzgeber keinen kürzeren Prognosezeitraum bestimmt, ist maßgeblich für die Prognose, ob der Bewerber dauernd dienstunfähig oder aufgrund einer chronischen Erkrankung regelmäßig erhebliche Ausfallzeiten aufweisen wird, die Zeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze. Je nach Laufbahn kann sich die Prognose danach auf mehrere Jahrzehnte erstrecken. Die damit verbundenen Unwägbarkeiten werden noch durch die Komplexität von medizinisch fundierten Vorhersagen über den voraussichtlichen Verlauf einer Erkrankung verschärft. Dies gilt nicht nur in Bezug auf die Einschätzung der gesundheitlichen Entwicklung, sondern auch im Hinblick auf den medizinischen Fortschritt. Künftige Präventions- und Heilmethoden können zum Zeitpunkt der Eignungsprognose noch nicht in die Bewertung einbezogen werden. Vielfach ist auch die Wechselwirkung und damit Ursächlichkeit einzelner Faktoren für das Risiko schwerwiegender Symptombildungen noch nicht sicher erforscht. Zudem kann nach gegenwärtigem Erkenntnisstand auch nicht davon ausgegangen werden, der teilweise Ausfall der Lebensdienstzeit von Beamten sei in nennenswertem Umfang auf solche Krankheiten zurückzuführen, die zum Zeitpunkt der Einstellungsentscheidung vorhersehbar waren. Vielmehr geht dies regelmäßig auf erst nachträglich eingetretene Umstände zurück (Urteil vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 16 ff.).
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Daher kann der Dienstherr einem Bewerber die gesundheitliche Eignung für die angestrebte Laufbahn nur dann absprechen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen dauernder Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt oder er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zur Pensionierung über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen (im Anschluss an das Urteil vom 25. Juli 2013). Dabei kann die gesundheitliche Eignung nur im Hinblick auf Erkrankungen, insbesondere chronische Erkrankungen verneint werden, nicht aber unter Berufung auf gesundheitliche Folgen, die mit dem allgemeinen Lebensrisiko, wie z.B. einem Unfall bei sportlichen Aktivitäten des Bewerbers, verbunden sind.
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Ist zum Zeitpunkt der Begründung des Beamtenverhältnisses auf Probe oder auf Lebenszeit eine Erkrankung des Bewerbers bereits bekannt, so ist der Eintritt der dauernden Dienstunfähigkeit des Bewerbers vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze oder von regelmäßigen und erheblichen Ausfallzeiten über Jahre hinweg überwiegend wahrscheinlich, wenn für die Richtigkeit dieser Annahme nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht maßgeblich in Betracht kommen.
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Lassen sich vorzeitige dauernde Dienstunfähigkeit oder krankheitsbedingte erhebliche und regelmäßige Ausfallzeiten nach Ausschöpfen der zugänglichen Beweisquellen weder feststellen noch ausschließen ("non liquet"), so geht dies zu Lasten des Dienstherrn. Denn die Voraussetzungen für die Annahme der mangelnden gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers im Sinne von § 31 Abs. 1 BBG a.F. sind nicht erfüllt.
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Bloße Zweifel des Dienstherrn an der gesundheitlichen Eignung des Bewerbers, die den genannten Anforderungen nicht genügen, sind dagegen unerheblich. Soweit der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung für die Annahme mangelnder gesundheitlicher Eignung des Bewerbers auch "nachhaltige Zweifel" des Dienstherrn, insbesondere aufgrund von erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten, hat ausreichen lassen, wird diese aufgegeben (Urteil vom 18. Juli 2001 - BVerwG 2 A 5.00 - Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 60 S. 2 und Beschluss vom 16. September 1986 - BVerwG 2 B 92.86 - Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 39 S. 16 m.w.N.). Auch bei längeren oder wiederkehrenden krankheitsbedingten Fehlzeiten während der Probezeit ist auf der Grundlage aussagekräftiger ärztlicher Stellungnahmen zu klären, ob der Beamte wegen der diesen Fehlzeiten zugrundeliegenden Erkrankung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der Regelaltersgrenze wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden muss. Gleiches gilt, wenn der Beamte erhebliche und regelmäßige Ausfallzeiten aufweisen wird.
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Zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung müssen die körperlichen und psychischen Veranlagungen des Bewerbers festgestellt und deren Auswirkungen auf sein Leistungsvermögen bestimmt werden. Das individuelle Leistungsvermögen muss in Bezug zu den körperlichen Anforderungen der Dienstposten gesetzt werden, die den Statusämtern der betreffenden Laufbahn zugeordnet sind. Diese Beurteilungsvorgänge erfordern in aller Regel besondere medizinische Sachkunde, über die nur ein Arzt verfügt.
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Für die Prognose über die voraussichtliche Entwicklung des Gesundheitszustandes des Bewerbers muss in aller Regel ein Mediziner eine fundierte medizinische Tatsachenbasis auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkenntnisse und seiner Verfassung erstellen. Der Arzt muss das Ausmaß der Einschränkungen feststellen und deren voraussichtliche Bedeutung für die Leistungsfähigkeit sowie für die Erfüllung der dienstlichen Anforderungen medizinisch fundiert einschätzen. Er muss in seiner Stellungnahme Anknüpfungs- und Befundtatsachen darstellen, seine Untersuchungsmethoden erläutern und seine Hypothesen sowie deren Grundlage offen legen. Auf dieser Grundlage hat er unter Ausschöpfung der vorhandenen Erkenntnisse zum Gesundheitszustand des Bewerbers eine Aussage über die voraussichtliche Entwicklung des Leistungsvermögens zu treffen, die den Dienstherrn in die Lage versetzt, die Rechtsfrage der gesundheitlichen Eignung eigenverantwortlich zu beantworten (Urteil vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 23).
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Als Grundlage für die vom Dienstherrn oder vom Gericht zu treffende Entscheidung über die gesundheitliche Eignung eines Bewerbers reicht die nicht näher belegte Einschätzung eines Mediziners über den voraussichtlichen Verlauf der beim Bewerber bestehenden Erkrankung nicht aus. Sofern statistische Erkenntnisse über die gewöhnlich zu erwartende Entwicklung einer Erkrankung herangezogen werden sollen, sind diese nur verwertbar, wenn sie auf einer belastbaren Basis beruhen. Dafür muss über einen längeren Zeitraum hinweg eine signifikante Anzahl von Personen beobachtet worden sein. Zudem ist es bei der medizinischen Bewertung zu berücksichtigen, wenn der individuelle Krankheitsverlauf des Betroffenen Besonderheiten gegenüber den statistischen Erkenntnissen aufweist.
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Die Notwendigkeit, einen Arzt hinzuzuziehen, bedeutet aber nicht, dass diesem die Entscheidungsverantwortung für das gesundheitliche Eignungsurteil übertragen werden darf. Vielmehr wird der Arzt als Sachverständiger tätig, auf dessen Hilfe die zuständige Behörde und das Gericht angewiesen sind, um die notwendigen Feststellungen treffen zu können. Die Behörde muss - ebenso wie das Gericht - die ärztlichen Befunde und Schlussfolgerungen inhaltlich nachvollziehen und sich auf ihrer Grundlage ein eigenes Urteil bilden. Im Hinblick auf die Verwertbarkeit der ärztlichen Stellungnahme muss geprüft werden, ob Zweifel an der Sachkunde oder Unparteilichkeit des Arztes bestehen, dieser von zutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgegangen ist und die entscheidungserheblichen Fragen plausibel und nachvollziehbar abgehandelt hat. Gegebenenfalls muss darauf hingewirkt werden, dass der Arzt seine Ausführungen ergänzt, oder es ist ein weiterer Arzt, insbesondere ein Facharzt, einzuschalten (Urteile vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 22 f. und vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 11).
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2. Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts kann der Senat nicht entscheiden, ob die Klägerin zum maßgeblichen Zeitpunkt des Ablaufs der Probezeit nach Maßgabe der dargelegten Grundsätze im Sinne von § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F. gesundheitlich ungeeignet und deshalb zu entlassen war. Die mündlichen Erläuterungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. K. in der Berufungsverhandlung, denen das Oberverwaltungsgericht gefolgt ist, sind nicht verwertbar. Diese gutachtliche Stellungnahme leidet an rechtserheblichen Mängeln.
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Ein Sachverständigengutachten kann seine Aufgabe, dem Gericht die zur Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts erforderliche Sachkunde zu vermitteln, nicht erfüllen, wenn es grobe, offen erkennbare Mängel oder unlösbare Widersprüche aufweist, wenn es von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgeht oder Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder der Unparteilichkeit des Gutachters besteht (Urteil vom 19. Dezember 1968 - BVerwG 8 C 29.67 - BVerwGE 31, 149 <156>; Beschlüsse vom 10. März 1977 - BVerwG 6 B 38.76 - Buchholz 310 § 86 Abs. 3 VwGO Nr. 21 S. 6 und vom 31. Oktober 2012 - BVerwG 2 B 33.12 - NVwZ-RR 2013, 115 Rn. 34). Dies gilt auch für mündliche Darlegungen eines Sachverständigen zur Erläuterung des schriftlichen Gutachtens nach § 411 Abs. 3 ZPO.
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Nach diesen Grundsätzen konnte das Oberverwaltungsgericht seine Einschätzung, die Klägerin sei gesundheitlich nicht geeignet und sei deshalb zu Recht entlassen worden, nicht auf die lediglich mündlichen Ausführungen des Gutachters Prof. Dr. K. in der Berufungsverhandlung stützen. Die Stellungnahme des Gutachters beruht insoweit auf einer erkennbar unzureichenden tatsächlichen Grundlage.
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Zum einen hat dieser bei seinen mündlichen Ausführungen zum chronifizierten Schmerzsyndrom der Klägerin nicht gewürdigt, dass die Schmerzbehandlung mit Botox ab September 2006 erfolgreich war. Nach der Niederschrift über die letzte Berufungsverhandlung hat der Gutachter dort selbst ausgeführt, seine Feststellung eines chronifizierten Schmerzsyndroms wäre unrichtig, wenn bei der Klägerin eine Therapieform nachhaltig angeschlagen hätte. Zum anderen hätte der Gutachter vor seiner entscheidenden Aussage zum Vorliegen eines chronifizierten Schmerzsyndroms die Unterlagen des behandelnden Arztes einsehen müssen. Ohne Prüfung der Unterlagen über die intensive und lang andauernde Schmerztherapie war eine sachverständige Äußerung über das Schmerzsyndrom, das den Gutachter zur geänderten Beantwortung der ihm gestellten Beweisfrage veranlasst hat, nicht möglich.
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Das Oberverwaltungsgericht hat nunmehr zu klären, ob die Klägerin zum Ablauf ihrer Probezeit neben der Bandscheibenerkrankung noch an einer weiteren Krankheit litt, die es in ihrer Gesamtheit als überwiegend wahrscheinlich machten, dass sie mit der Folge einer erheblich geringeren Lebensdienstzeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen sein oder über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen wird.
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3. § 31 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. bestimmt, dass in dem hier gegebenen Fall des Satzes 1 Nr. 2 bei allein mangelnder gesundheitlicher Eignung § 42 Abs. 3 BBG a.F. sinngemäß anzuwenden ist. Auf diese Regelung, deren Verletzung zur Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung führt, ist das Oberverwaltungsgericht im angegriffenen Urteil nicht eingegangen.
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Die sinngemäße Anwendung dieser Vorschrift über die Versetzung eines Lebenszeitbeamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit auf den Fall der Entlassung eines Probebeamten wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung muss der gegenüber § 42 Abs. 3 BBG a.F. geänderten Ausgangslage Rechnung tragen. Bei einem dauernd dienstunfähigen Lebenszeitbeamten soll entsprechend dem Grundsatz "Weiterverwendung vor Versorgung" von der Zurruhesetzung abgesehen werden, wenn ihm ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann. Demgegenüber kommt es für die anderweitige Verwendung eines Probebeamten darauf an, ob der Betroffene noch für einen ausreichend großen Teil der Dienstposten der gesamten bisherigen Laufbahn oder für eine andere Laufbahn, für die der Beamte die Befähigung besitzt oder voraussichtlich erwerben wird, mit insgesamt geringeren gesundheitlichen Anforderungen gesundheitlich geeignet ist. Die aus § 42 Abs. 3 BBG a.F. folgende Pflicht zur Suche nach einer anderweitigen Verwendung (Urteil vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 73.08 - BVerwGE 133, 297 = Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 25 jeweils Rn. 25 ff.) besteht im Einzelfall nicht, wenn ihr Zweck von vornherein nicht erreicht werden kann. Dies ist anzunehmen, wenn die Erkrankung des Beamten von solcher Art oder Schwere ist, dass dieser für sämtliche Dienstposten der betreffenden oder einer anderen Laufbahn, in die der Beamte wechseln könnte, ersichtlich gesundheitlich ungeeignet ist. Auch diese Frage hat das Oberverwaltungsgericht im erneuten Berufungsverfahren zu klären, falls es erneut zu dem Ergebnis kommt, der Klägerin fehle die gesundheitliche Eignung.
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4. Wird die gesundheitliche Eignung der Klägerin festgestellt, so ist nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F. für die Entscheidung der Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung auch die fachliche Eignung der Klägerin während der Probezeit zu klären. Insoweit steht der Beklagten aber ein gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.
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5. Im erneuten Berufungsverfahren wird das Oberverwaltungsgericht auch über den gerichtlich geltend gemachten Anspruch der Klägerin auf Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit zu entscheiden haben, den es im angegriffenen Urteil nicht beschieden hat. Dieser Anspruch besteht, wenn feststeht, dass sich die Klägerin in der Probezeit bewährt hat.
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Rechtsgrundlage dieses Anspruchs der Klägerin auf Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit ist § 9 Abs. 2 BBG a.F. (vgl. § 147 Abs. 2 Satz 1 BBG in der Fassung des Gesetzes zur Unterstützung der Fachkräftegewinnung im Bund und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 15. März 2012, BGBl I S. 462). Nach § 9 Abs. 2 Satz 1 BBG a.F. ist ein Beamtenverhältnis auf Probe spätestens nach fünf Jahren in ein solches auf Lebenszeit umzuwandeln, wenn der Beamte die beamtenrechtlichen Voraussetzungen hierfür erfüllt, d.h. wenn er sich bewährt hat. Ansonsten ist er zu entlassen. Nach Satz 2 verlängert sich die Frist um die Zeit einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge. Der Anspruch setzt neben den Anforderungen des § 7 BBG a.F. die Vollendung des 27. Lebensjahres sowie die Bewährung des Probebeamten in der Probezeit voraus. Dagegen ist nicht von Bedeutung, ob eine entsprechende Planstelle frei ist.
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Die Probezeit dient der Klärung der Frage der Bewährung des Probebeamten. Während dieser Zeit hat der Beamte seine allseitige Eignung, unter Einschluss der gesundheitlichen Eignung, für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nachzuweisen. Entsprechend diesem Zweck der Probezeit und der ihm obliegenden Fürsorgepflicht ist der Dienstherr gehalten, unverzüglich nach ihrem Ablauf eine Entscheidung über die Bewährung des Beamten zu treffen (Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder Entlassung) und damit zugleich dem Beamten Klarheit über seinen künftigen Berufsweg zu verschaffen (Urteil vom 24. November 1988 - BVerwG 2 C 24.87 - Buchholz 237.6 § 39 NdsLBG Nr. 7 S. 8).
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Da für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit die Erkenntnisse bis zum Ablauf der Probezeit maßgeblich sind, ist der Beurteilungszeitpunkt des Verpflichtungsbegehrens mit dem der Anfechtungsklage gegen die Entlassungsverfügung identisch. Es können nur solche Umstände Eingang in die Entscheidung finden, die während der Probezeit bekannt geworden sind oder die zwar nach Ablauf der Probezeit eingetreten sind, aber Rückschlüsse auf die Bewährung des Beamten in der laufbahnrechtlichen Probezeit zulassen (Urteil vom 25. Februar 1993 - BVerwG 2 C 27.90 - BVerwGE 92, 147 <151 f.> = Buchholz 237.7 § 9 NWLBG Nr. 1 S. 5 m.w.N.).
Tenor
I.
Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Antragstellerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Klage M 5 K 16.2730 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf in den Vorbereitungsdienst für den fachlichen Schwerpunkt Polizeivollzugsdienst der zweiten Qualifikationsebene einzustellen.
II.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III.
Der Streitwert wird auf 3.460,53 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Die Beteiligten streiten um die Einstellung der Antragstellerin in den Polizeivollzugsdienst.
Die am ... 1982 geborene Antragstellerin bewarb sich für den Einstellungstermin Juli 2015 um Einstellung in den Polizeivollzugsdienst der zweiten Qualifikationsebene für das Sonderprogramm ... Mit Gesundheitszeugnis vom ... Februar 2015 wurde sie zunächst als polizeivollzugsdiensttauglich eingestuft. Am ... Februar 2015 unterzog sich die Antragstellerin einem chirurgischen Eingriff, bei dem zwei Brustimplantate eingesetzt wurden. Vom polizeiärztlichen Dienst wurde ihr darauf mit Schreiben vom ... März 2015 und ... September 2015 mitgeteilt, dass sie aufgrund der Operation als polizeivollzugsdienstuntauglich eingestuft werde. Eine endgültige Beurteilung der Vollzugsdiensttauglichkeit könne erst nach Ablauf eines Beobachtungszeitraums von einem Jahr beurteilt werden.
Mit Schreiben vom ... März 2016 teilte der Polizeiärztliche Dienst der Antragstellerin mit, dass auch nach Vorlage eines privatärztlichen Attestes vom ... Februar 2016 mit einem unauffälligen Befund ohne Anhalt für eine Kapselfibrose und uneingeschränkter Belastbarkeit weiterhin an der Beurteilung der Polizeivollzugsdienstuntauglichkeit festgehalten werde. Nach den Informationen des Herstellers könnten z. B. durch Verletzungen, aber auch alltägliche Beschäftigungen wie intensive körperliche Arbeit, kräftige Massagen und/oder Manipulationen Schäden am Implantat hervorgerufen werden. Eine Ruptur der Implantate mit Austritt von Füllmaterial könne häufig durch eine körperliche Untersuchung nicht entdeckt werden. Die empfindlichste Methode sei die Kernspintomographie. Die amerikanische Aufsichtsbehörde sehe daher regelhaft vor, Patientinnen nach einer Brustoperation alle zwei bis drei Jahre einer solchen Untersuchung zu unterziehen.
Mit Schreiben vom ... April 2016 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Bewerbungsverfahren eingestellt werde, da sie ihre Polizeivollzugsdiensttauglichkeit nicht fristgerecht erreicht habe. Der hiergegen am ... April 2016 erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom ... Juni 2016 zurückgewiesen.
Hiergegen wurde am 17. Juni 2016 Klage mit dem Ziel erhoben, den Antragsgegner zu verpflichten, die Antragstellerin in die Fachlaufbahn des Polizeivollzugsdienstes der zweiten Qualifikationsebene für das Sonderprogramm ... einzustellen, hilfsweise den Antragsgegner zu verpflichten, über die Bewerbung der Antragstellerin erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Über diese Klage, die unter dem Aktenzeichen M 5 K 16.2730 geführt wird, ist noch nicht entschieden.
Mit Schriftsatz vom 17. Juni 2016, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit folgendem Inhalt beantragt:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Antragstellerin vorläufig, d. h. bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren, unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf in die Fachlaufbahn des Polizeivollzugsdienstes der zweiten Qualifikationsebene einzustellen.
Es bestehe sowohl ein Anordnungsgrund wie auch ein Anordnungsanspruch. Die bei der Antragstellerin verwendeten Implantate bestünden beim Füllmaterial aus kohäsivem, schnittfestem Gel. Die der negativen Einschätzung des polizeiärztlichen Dienstes zugrunde gelegten Herstellerinformationen seien auf dem Stand des Jahres 2011 und berücksichtigten nicht diese neu verwendete Substanz beim Füllmaterial. Das Verwaltungsgericht Karlsruhe sei in einer aktuellen Entscheidung hinsichtlich neuerer Implantate mit kohäsivem Füllmaterial davon ausgegangen, dass bei diesen Implantaten auch bei Hieb- oder Stichverletzungen im Brustbereich die Gefahr des Auslaufens des Füllmaterials nicht mehr bestehe. Aus diesem Grund ergebe sich auch nicht die Gefahr, dass geringe Mengen des Füllmaterials durch die intakte Hülle in das umliegende Gewebe diffundieren könnten. Bei der Antragstellerin bestehe auch nicht das Risiko einer Kapselfibrose. Diese sei innerhalb eines Jahres nach der Operation nicht aufgetreten. Da das Implantat unter dem Brustmuskel eingebracht worden sei, sei das Risiko eines Auftretens dieser Komplikation zudem stark vermindert. Auch das Verwaltungsgericht Berlin sei vor Kurzem zur Einschätzung der Polizeidiensttauglichkeit einer Trägerin von Brustimplantaten gekommen.
Es wurde eine ärztliche Stellungnahme von Dr. R., Facharzt für plastische und ästhetische Chirurgie vom ... Juni 2016 vorgelegt. Die Implantate seien unauffällig eingewachsen. Die verwendete Füllung mit hoch-kohäsivem Silikongel habe eine geleeartige Konsistenz (schnittfest), wodurch die Implantate formstabil seien und im Fall eines Hüllenbruchs kein Silikon unkontrolliert in das umliegende Gewebe austreten könne. Die Silikonhülle bestehe aus verschiedenen Schichten und zeichne sich in den Produkttests der Herstellerfirma durch besonders hohe Reißfestigkeit aus. Die hohe Qualität der verwendeten Materialien, umfangreiche Produkttests sowie klinische Studien belegten die hohe Sicherheit der Implantate, deren Bruchfestigkeit und lange Haltbarkeit. Die Positionierung unterhalb des großen Brustmuskels verringere das Risiko des Verrutschens bei äußeren Einflüssen und biete einen zusätzlichen Schutz für das Implantat. Aus medizinischer Sicht führten die Implantate zu keiner Einschränkung der körperlichen Leistungsfähigkeit. Die geleeartige Konsistenz des Füllmaterials verhindere ein unkontrolliertes Austreten in das umliegende Gewebe, so dass bei Implantat-Trägerinnen nicht von höheren Risiken bezüglich der gesundheitlichen Folgen (Notwendigkeit von Operationen und Gefahr der Narbenbildung) im Vergleich zu Frauen ohne Implantate nach entsprechenden Traumen ausgegangen werden könne. Es gebe keine konkreten Hinweise darauf, dass die regulären Tätigkeiten im Polizeivollzugsdienst das Risiko einer Ruptur erhöhen oder die Lebensdauer der Implantate ungünstig beeinflussen würden. Hierzu zählten auch die zeitweise körperlich intensiveren Tätigkeiten wie Einsatz bei Demonstrationen, Selbstverteidigung und körperlicher Einsatz gegen Personen.
Das Polizeipräsidium hat für den Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Bei der Antragstellerin liege die gesundheitliche Eignung für den Polizeivollzugsdienst nicht vor. Bereits die allgemeinen Tauglichkeitsanforderungen der PDV 300 führten Brustimplantate als Merkmal auf, das zur Polizeidienstunfähigkeit führt. Nach den vom Polizeiärztlichen Dienst ausgewerteten Herstellerinformationen könnten die Implantate durch starke Belastung oder Manipulation, jedoch auch bei alltäglichen Betätigungen, Kontaktsportarten und Ähnlichem beschädigt werden. Bei der Anwendung unmittelbaren Zwangs wie beim PE-Training sowie dem körperlichen Einsatz gegen Personen müsse mit einer Krafteinwirkung auf den vorderen Brustkorb gerechnet werden, die die mechanische Belastung der Implantate übersteige oder zu deren Verrutschen führe. Ein besonders vorsichtiges Verhalten in solchen Situationen stelle eine natürliche menschliche Reaktion dar. Nach den Herstellerinformationen bestehe ein allgemeines Komplikationsrisiko von 39%. Insbesondere das Risiko zusätzlicher Operationen sei mit 30% als verhältnismäßig hoch anzusehen. Auch das Risiko einer Undichtigkeit stelle sich mit 18% noch als beträchtlich dar, wobei dieses Risiko durch mechanische Einflüsse weiter erhöht werde. Mechanische Einwirkungen auf die Brust müssten daher vermieden werden, was im Polizeivollzugsdienst nicht möglich sei.
Der Polizeiärztliche Dienst führte am ... August 2016 zur ärztlichen Stellungnahme von Dr. R. vom ... Juni 2016 aus, dass nach den Produktinformationen der Herstellerfirma Verletzungen zu Schädigungen der Implantate führen könnten und das Risiko der Undichtigkeit im Laufe der Jahre ansteige, bis auf 17,7% nach zehn Jahren. Auch das Risiko einer behandlungsbedürftigen Kapselfibrose steige nach den Herstellerinformationen an und betrage nach zehn Jahren 9,2%. Differenzierte wissenschaftliche Untersuchungen zu Brustimplantaten bei Polizeivollzugsbeamtinnen seien nicht bekannt, das betreffe auch die Anwendung der Schutzausrüstung. Die Herstellerfirma weise ausdrücklich darauf hin, dass bestimmte mechanische Einflüsse eine Implantatruptur verursachen könnten, wie höhere Krafteinwirkung auf die Brust, Verletzungen, Kompression während der Mammographie u. a. Auch könne nach Herstellerangaben übermäßiges Massieren der Brustregion, bestimmte Sportarten oder ein Verkehrsunfall möglicherweise das Implantat beschädigen.
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
Der zulässige Antrag nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO ist begründet.
1. Gemäß § 123 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d. h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Antragstellerin hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.
2. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Die Antragstellerin hat voraussichtlich einen Anspruch auf Einstellung in den Polizeivollzugsdienst als Beamtin auf Widerruf in den Vorbereitungsdienst der zweiten Qualifikationsebene. Es spricht alles dafür, dass ihr die hierfür erforderliche gesundheitliche Eignung in Form der Polizeidiensttauglichkeit nicht fehlt (§ 9 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern - Beamtenstatusgesetz/BeamtStG). Das ist als Einstellungsvoraussetzung in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 der Verordnung über die Fachlaufbahn Polizei und Verfassungsschutz/FachV-Pol/VS ausdrücklich genannt. Nach Art. 128 Abs. 1 Satz 1 des Bayerischen Beamtengesetzes/BayBG müssen Polizeivollzugsbeamte den besonderen Anforderungen an den Polizeivollzugsdienst genügen. Das sind gesundheitliche Anforderungen, die über die allgemeine gesundheitliche Eignung von Beamten hinausgehen. Der Polizeivollzugsdienst stellt besondere körperliche Anforderungen an die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit sowie an die seelische Belastbarkeit (Baßlsperger in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Februar 2016, Art. 128 BayBG Rn. 10 ff.).
a) Die gesundheitliche Eignung eines im Zeitpunkt der Einstellungsuntersuchung dienstfähigen Beamtenbewerbers kann im Hinblick auf die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe oder eine chronische Erkrankung mit progredientem Verlauf verneint werden (BVerwG, U. v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - BVerwGE 147, 244).
Die gegenwärtig vorhandene gesundheitliche Eignung kann wegen künftiger Entwicklungen nur verneint werden, wenn durch tatsächliche Anhaltspunkte, die in aller Regel ein Mediziner auf einer fundierten medizinischen Tatsachenbasis für die Prognose auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkenntnisse und der gesundheitlichen Verfassung des Bewerbers erstellen muss, belegt werden kann, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist (so unter Aufgabe seiner bisherigen ständigen Rechtsprechung: BVerwG, U. v. 25.7.2013, a. a. O.).
Dieser neue Prognosemaßstab zur Feststellung der (Polizei-)Diensttauglichkeit ist auch bei der Anwendung der Polizeidienstvorschrift „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit“ (PDV 300) zu beachten, denn deren besondere Bestimmungen enthalten Erfahrungssätze und führen dementsprechend Gesundheitsbeeinträchtigungen generalisierend und typisierend zum Teil katalogartig auf (vgl. BVerwG, B. v. 3.6.2004 - 2 B 52/03 - juris Rn. 5). Stehen aber medizinisch-prognostische Tatsachenfragen im Raum, bei deren Beantwortung es - wie im gegebenen Fall - auf den rechtlich zutreffenden Prognosemaßstab ankommt, bedarf es einer weitergehenden individuellen medizinischen Begutachtung des Beamtenbewerbers (OVG LSA, B. v. 14.7.2014 - 1 M 69/14 - DÖD 2014, 279, juris Rn. 7 ff.).
Während die Polizeidiensttauglichkeit die „gesundheitliche Eignung für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst“ betrifft, bezeichnet die Polizeidienstfähigkeit die „gesundheitliche Fähigkeit, Polizeivollzugsdienst zu leisten“ (Nr. 1.2 PDV 300; vgl. zu einem solchen Fall: BayVGH, B. v. 15.1.2014 - 3 ZB 13.1074 - juris Rn. 13 f.). Daran anknüpfend ergeben sich unterschiedliche Voraussetzungen für die Annahme der Polizeidienstfähigkeit einerseits und die Polizeidiensttauglichkeit andererseits.
Für die Bejahung der (allgemeinen) Dienstfähigkeit ist es ausreichend, dass der Beamte (aktuell) in der Lage ist, (gegebenenfalls auch trotz vorliegender gesundheitlicher Beeinträchtigungen) die ihm obliegenden Dienstpflichten seines abstrakt-funktionelles Amtes zu erfüllen. Mit Blick auf die besonderen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes setzt die Polizeidienstfähigkeit voraus, dass der Polizeivollzugsbeamte zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung einsetzbar ist (VG Düsseldorf, U. v. 16.9.2015 - 2 K 83/15 - juris Rn. 40 m. w. N.; BVerwG, U. v. 3.3.2005 - 2 C 4.04 - ZBR 2005, 308, juris Rn. 9).
Die Polizeidiensttauglichkeit, also die gesundheitliche Eignung für den Polizeivollzugsdienst, verlangt hingegen eine über die aktuelle Dienstfähigkeit hinausgehende, die Zeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze betreffende Prognose, ob der Bewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (künftig) dauernd polizeidienstunfähig oder bis zum Eintritt in den Ruhestand regelmäßig erhebliche Ausfallzeiten aufweisen werden wird.
Die unterschiedlichen Anforderungen an die Polizeidienstfähigkeit und Polizeidiensttauglichkeit sind mit Blick auf die verschiedenen Zielsetzungen gerechtfertigt. Die Feststellung der Polizeidienst(un)fähigkeit ist dafür maßgeblich, ob der Polizeivollzugsbeamte derzeit seinen Dienst ausüben kann, oder ob möglicherweise - wegen gesundheitlicher Einschränkungen - seine Zurruhesetzung oder ein Laufbahnwechsel einzuleiten ist. Dagegen dient die Feststellung der Polizeidiensttauglichkeit dem Zweck, eine Abschätzung über die Entwicklung der Dienstfähigkeit über die gesamte Dienstzeit bis zur Regelaltersgrenze zu treffen. Dies folgt aus dem Lebenszeit- und Alimentationsprinzip (Art. 33 Abs. 5 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland/GG), die den Dienstherrn zur lebenslangen Versorgung der Ruhestandsbeamten verpflichten. Daher verleihen sie dem Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamten einen verfassungsrechtlichen Stellenwert. Durch die Festlegung der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und der Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand bringen Gesetz- und Verordnungsgeber zum Ausdruck, welche Lebensdienstzeit angemessen ist, um die Altersversorgung zu erdienen. Dementsprechend kann der Dienstherr unter Berufung auf den gesundheitlichen Zustand des Bewerbers die Begründung eines Beamtenverhältnisses ablehnen, wenn absehbar ist, dass bei diesem das angemessene Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit voraussichtlich spürbar gestört sein wird (BVerwG, U. v. 30.10.2013 - 2 C 16/12 - BVerwGE 148, 204).
Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn bei der Einstellung in den Polizeivollzugsdienst ein über die aktuelle Polizeidienstfähigkeit hinausgehender Gesundheitszustand verlangt wird. Ebenso ist es sachgerecht, an die Beurteilung der Polizeidienstfähigkeit wegen der sich über viele bzw. regelmäßig sogar mehrere Jahrzehnte erstreckenden Dienstzeit und dem damit ohnehin einhergehenden natürlichen Rückgangs der physischen Leistungsfähigkeit abweichende Anforderungen zu stellen (vgl. zum Ganzen: OVG NRW, B. v. 26.3.2015 - 6 A 1443/14 - ZBR 2016, 66 (Ls.), juris Rn. 7 ff. m. w. N.; VG Berlin, U. v. 22.1.2014 - 7 K 117.13 - ZBR 2014, 263, juris Rn. 22; offen: VG Düsseldorf, U. v. 16.9.2015 - 2 K 83/15 - juris Rn. 53; VG Gießen, U. v. 17.9.2014 - 5 K 1123/13.GI - juris Rn. 18).
b) Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vorzunehmenden Überprüfung ohne Beweisaufnahme anhand der in den Akten vorhandenen fachärztlichen Stellungnahmen folgt das Gericht der ausführlichen ärztlichen Stellungnahme des Facharztes für plastische und ästhetische Chirurgie Dr. R. vom ... Juni 2016. Diese Bewertung ist detailliert und fundiert; sie berücksichtigt die Beschaffenheit der konkret verwendeten Implantate. Das ist schlüssig und überzeugt.
Nach dieser fachärztlichen Einschätzung wurden der Antragstellerin zwei Implantate Typ Allergan Natrelle 410 eingesetzt, die komplikationslos eingewachsen sind. Nachdem innerhalb eines Jahres nach der Operation keine Kapselfibrose aufgetreten ist wie auch aufgrund des Umstands, dass die Implantate unterhalb des großen Brustmuskels eingesetzt wurden, sieht er das Risiko eines Auftretens dieser Komplikation als sehr gering an. Aufgrund der geleeartigen Konsistenz der hoch-kohäsiven Silikonfüllung werde verhindert, dass selbst bei einem Hüllenbruch Silikon ungehindert in das umliegende Gewebe austrete. Daher komme es auch nicht zu einer Diffusion des Implantatmaterials. Die Hülle selbst bestehe aus verschiedenen Schichten und zeichne sich nach Produkttests der Herstellerfirma durch hohe Reißfestigkeit aus. Hinzu komme die Platzierung unterhalb des großen Brustmuskels. Die junge Frau sei bereits drei Monate nach der Operation voll sportfähig gewesen. Daher überzeugt die Einschätzung, dass von keiner höheren gesundheitlichen Gefährdung oder Verletzungsgefahr gegenüber Polizeibeamtinnen ohne Brustimplantate ausgegangen werden könne. Vor dem Hintergrund der Verwendung dieser gegenüber der früher verwendeten verbesserten Implantate ist es nachvollziehbar, dass auch Tätigkeiten im Polizeivollzugsdienst, die unter Körperkontakt auszuführen sind, zu keiner Risikoerhöhung einer Ruptur oder einer Verkürzung der Lebensdauer führen. Hinzu kommt, dass die bei der Antragstellerin verwendeten Implantate verhältnismäßig klein sind und auch das Tragen von Schutzkleidung bei der schlanken und sportlichen Frau zu keiner übermäßig hohen Belastung der Implantate führen werde.
Die Bewertung der Nr. 10.4.2 der PDV 300, dass Bewerberinnen mit Brustimplantaten nicht polizeidiensttauglich seien, ist demgegenüber zu pauschal und trägt dem veränderten Kontrollmaßstab der gesundheitlichen Eignung (BVerwG, U. v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - BVerwGE 147, 244) nicht Rechnung.
Aber auch die der Entscheidung über die Polizeidienstuntauglichkeit zugrunde liegenden fachlichen Bewertungen des Polizeiärztlichen Dienstes (Schreiben an die Antragstellerin vom ...3.2015, ...9.2015, ...10.2015, ...3.2016, Stellungnahme an das Innenministerium vom ...10.2015 und ...4.2016 sowie Stellungnahme in diesem Verfahren vom ...8.2016) überzeugen nicht. Denn sie befassen sich nur pauschal mit der Wahrscheinlichkeit des Auftretens von Komplikationen nach dem Einsetzen von Brustimplantaten. Hierzu wird auf allgemeine Herstellerinformationen abgestellt, die den konkreten Heilungs- und weiteren Verlauf bei der Antragstellerin nicht berücksichtigen. Insbesondere die Situierung der Implantate zu 2/3 unterhalb des großen Brustmuskels und die vom Facharzt Dr. R. vorgetragene dadurch bedingte Risikoverminderung einer Beschädigung wie auch einer Kapselfibrose werden nicht erörtert. Da sich die Bewertung des Polizeiarztes nicht hinreichend mit ausführlichen und einzelfallbezogenen Einschätzungen des Facharztes auseinandersetzt, kommt in diesem Fall der amtsärztlichen Wertung keine besondere Bedeutung oder Sachkunde zu (vgl. allgemein hierzu: BayVGH, B. v. 15.1.2014 - 3 ZB 13.1074 - juris Rn. 18).
Hinzu kommt, dass zweifelhaft ist, ob die vom Polizeiärztlichen Dienst allein zugrunde gelegten Herstellerinformationen ohne weiteres für die Beurteilung der Vollzugsdiensttauglichkeit herangezogen werden können. Denn insbesondere die Tabelle im Schreiben vom ... August 2016 ist dem Dokument „Directions for use - NATRELLE® 410 Highly Cohesive Anatomically Shaped Silicone-Filled Breast Implants“ der Firma Allergan (http://www.a...com/…/…), S. 14 entnommen. Dort werden soweit ersichtlich die Ergebnisse einer Studie des Herstellers zu Rissen des Füllmaterials wiedergegeben. In dieser englischsprachigen Fachinformation ist zuvor ausdrücklich angegeben, dass alle Risse intrakapsular waren ohne Fälle eines extrakapsularen Risses oder ausgetretenem Gel („…all of the ruptures were intracapsular, with no cases of extracapsular rupture or migrated gel.“). Dies deutet darauf hin, dass damit eher die innere Materialermüdung beschrieben wird und nicht die Gefahr eines Hüllenrisses. Denn zu Beginn des Kapitels auf Seite 13 wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Implantate nur eine begrenzte Haltbarkeit besitzen („Breast implants are not lifetime devices.“). Auf Seiten 15 und 16 dieser Information wird auch auf weitere Studien aus Schweden und Europa verwiesen, die weniger ausdifferenzierte, aber geringere Zahlen zu einem Implantatriss („rupture data“) wiedergeben. Hierauf wird vom Polizeiarzt nicht eingegangen. Daher sind auch die detaillierteren Ergebnisse, die im Schreiben des Polizeiarztes an das Innenministerium vom ... April 2016 auf S. 2 tabellarisch wiedergegeben sind, mit Zurückhaltung zu bewerten. Entsprechendes gilt für die dort wiedergegebenen Zahlenangaben aus dem Dokument „NATRELLE ® 410 HIGHLY COHESIVE ANATOMICALLY SHAPED SILICONE-FILLED BREAST IMPLANTS - Important Factors Breast Augmentation Patients Should Consider“ (http://a.-web-cdn-...net/.../…-…/…).
Wenn im Schreiben vom ... August 2016 unter Hinweis auf diese Quelle (S. 23) darauf hingewiesen wird, dass bestimmte mechanische Einflüsse eine Implantatruptur verursachen können (höhere Krafteinwirkung auf die Brust, Verletzungen, Kompression während der Mammographie etc.) stehen auch diese Hinweise - soweit ersichtlich - nicht nur im Zusammenhang mit einer Beschädigung der Hülle („shell“) sondern auch mit der generellen Haltbarkeit („Breast implants may also simply wear out over time“). Soweit aus der sehr allgemein gehaltenen Aufklärungsbroschüre zu Brustvergrößerungen (www.natrelle.de/.../E% 200175%202008%20Breast%20Augmentation%20Patient%20ISO.pdf) zitiert wird, heißt es dort wörtlich: „Ferner sollten Sie Ihren Arzt um Rat fragen, wenn … in jüngster Zeit eine Verletzung an der Brust aufgetreten ist, insbesondere im Fall eines Traumas oder einer Kompression, die beispielsweise durch übermäßiges Massieren der Brustregion, durch bestimmte Sportarten oder durch einen Verkehrsunfall ausgelöst werden können. Wurde Ihr Implantat beschädigt, muss es möglicherweise entfernt werden.“ Das ist kein ausdrücklicher allgemeiner Hinweis, dass bestimmte mechanische Einflüsse eine Implantatruptur verursachen können (so aber die Formulierung im Schreiben vom ...8.2016, S. 3).
In der im Internet verfügbaren Herstellerbroschüre zu Natrelle 410 Implantaten in deutscher Sprache (https://www.d.,a...de/…/…) wird auf Seite 14 von einer studienbasierten „Rupturhäufigkeit von 1,7% nach acht Jahren“ berichtet. Da diese Ergebnisse ohne weiteres vom Gericht recherchiert werden konnten, muss das Fehlen der Erörterung dieser Zahlenangabe dazu führen, dass auch unter diesem Aspekt die amtsärztliche Bewertung lückenhaft erscheint.
Insgesamt ergibt sich der Eindruck, dass bei der amtsärztlichen Bewertung ohne Eingehen auf den konkreten Fall der Antragstellerin Informationen aus allgemeinen Angaben entnommen werden, ohne sie in einem Gesamtzusammenhang zu erörtern. Auch der Polizeiärztliche Dienst scheint von der Polizeidienstuntauglich letztlich nicht überzeugt zu sein. Denn im Schreiben an das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr vom ... Oktober 2015 wird auf Seite ... (Bl. ... der Behördenakte) ausgeführt:
„Alternativ könnte bei folgenlos eingeheiltem Implantat von Polizeidiensttauglichkeit ausgegangen werden
- frühestens 12 Monate nach OP
- nach Bewertung des OP-Berichts und Implantatpasses
- bei OP im Ausland nach gutachterlicher Bewertung durch plastischen Chirurgen
- bei kernspintomographisch unauffälligem Implantatbefund und
- fehlenden Hinweisen auf eine Kapselfibrose.
In diesem Fall müsste festgelegt werden, wie nach einer „dienstlichen Krafteinwirkung“ ggf. die Unfallfürsorge geregelt wird.“
Warum sich die amtsärztliche Bewertung letztlich auf die Polizeidienstuntauglichkeit verengt hat, ist weder den Akten noch den weiteren Stellungnahmen des Polizeiärztlichen Dienstes zu entnehmen.
Es ist daher nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin gesundheitlich nicht in der Lage ist, auch Situationen mit Körperkontakt bzw. Anwendung unmittelbaren Zwangs zu bestehen, da sie aufgrund der Brustimplantate einem erhöhten Verletzungsrisiko unterliegen könnte. Ob bei einer möglichen Gewalteinwirkung im Brustbereich ein erhöhtes Verletzungsrisiko gegenüber einer Frau ohne Brustimplantate gegeben ist, bleibt insbesondere in der Stellungnahme des Amtsarztes vom ... August 2016 ausdrücklich offen. Weiter ist zu berücksichtigen, dass eine entsprechende Gewalteinwirkung, die zu Schäden am Implantat führen kann, bei einer Frau ohne Implantate auch zu Verletzungen führen kann. Demgegenüber hat der Facharzt Dr. R. in seiner Stellungnahme vom ... Juni 2016 ausdrücklich angegeben, dass selbst der Einsatz bei Demonstrationen, Selbstverteidigung sowie körperlicher Einsatz gegen Personen nicht das Risiko einer Ruptur der Implantate erhöht oder die Lebensdauer der Implantate ungünstig beeinflusst. Das deckt sich auch mit den Erkenntnissen, die im Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin
Das Gericht weist darauf hin, dass der ausgesprochenen Verpflichtung zur Einstellung der Antragstellerin zugrunde liegt, dass die Bewerberin die übrigen Voraussetzungen - neben der gesundheitlichen Eignung - für eine Berufung in das Beamtenverhältnis erfüllt.
3. Auch eine Interessenabwägung der widerstreitenden Interessen führt dazu, dem Antrag stattzugeben. Denn das Interesse der Antragstellerin an der Absolvierung der Ausbildung wiegt höher als das Interesse des Antragsgegners, dass die Antragstellerin die Ausbildung abbrechen müsste, würde sich deren gesundheitliche Nichteignung herausstellen. Denn Fälle des Abbruchs der Ausbildung kommen - wie dem Gericht bekannt ist - aus den verschiedensten Gründen immer wieder vor. Demgegenüber wäre es ein größerer Nachteil für die Antragstellerin, evtl. zu Unrecht nicht an der von ihr gewählten Berufsausbildung teilnehmen zu können.
4. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
Denn aufgrund der Höchstaltersgrenze von 35 Jahren für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst der zweiten Qualifikationsebene des Polizeivollzugsdienstes im Sonderprogramm … (§ 6 Abs. 3 Satz 3 FachV-Po/VS) ist für die Antragstellerin, die in Kürze das 34. Lebensjahr vollendet, eine Entscheidung über die gesundheitliche Eignung für den Polizeivollzugsdienst und die Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf alsbald erforderlich. Ohne eine entsprechende gerichtliche Entscheidung könnte die Verwirklichung effektiven Rechtsschutzes vereitelt werden.
5. Der beantragten einstweiligen Anordnung steht auch nicht das grundsätzliche Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen.
Eine Vorwegnahme der grundsätzlich dem Hauptsacheverfahren vorbehaltenen Entscheidung kann nur dann ausnahmsweise ergehen, wenn ein wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist, der betreffenden Antragstellerin ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach obsiegen wird (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa OVG NRW, B. v. 18.10.2013 - 6 B 998/13 - juris Rn. 5 ff.; BayVGH, B. v. 17.9.2009 - 3 CE 09.1383 - juris Rn. 45; Happ in: Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 123, Rn. 66 a).
Im vorliegenden Fall ist eine solche Vorwegnahme ausnahmsweise gerechtfertigt. Denn die Antragstellerin vollendet in Kürze das 34. Lebensjahr. Im Sonderprogramm … ist das Einstellungshöchstalter für die zweite Qualifikationsebene des Polizeivollzugsdienstes auf das 35. Lebensjahr festgelegt. Der Verweis auf den Rechtsschutz im Klagewege kann dazu führen, dass der Anspruch im Fall eines Erfolgs in der Hauptsache - u. U. nach Durchlaufen des Instanzenzugs - durch das Überschreiten der Höchstaltersgrenze vereitelt werden könnte. Hinzu kommt der Umstand, dass die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat.
6. Der Antragsgegner hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 6 des Gerichtskostengesetzes. Das Gericht hat die aktuellen Anwärterbezüge zugrunde gelegt und von dem sich daraus ergebenden Jahresbetrag ¼ angesetzt, da es sich um einen Rechtsstreit im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes hinsichtlich eines Beamtenverhältnisses auf Widerruf handelt (§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG).
Tenor
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e :
2Der Antrag hat keinen Erfolg.
3Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen, die der Senat allein zu prüfen hat, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
4Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch, ihm im Rahmen der freien Heilfürsorge die zur Wiederherstellung der Polizeidienstfähigkeit notwendige Implantatversorgung zu erstatten, nicht zu. Der Anspruch aus § 5 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die freie Heilfürsorge der Polizei (FHVOPol NRW) sei durch Erfüllung erloschen, weil das beklagte Land dem mit der Festsetzung des doppelten befundbezogenen Festzuschusses am 9. und 23. Mai 2011 bereits nachgekommen sei. Ein weitergehender Anspruch aus der FHVOPol NRW bestehe nicht, da § 5 Abs. 1 Satz 3 FHVOPol NRW im Rahmen der freien Heilfürsorge auch dann nur die Leistung des doppelten Festzuschusses vorsehe, wenn der Polizeivollzugsbeamte einen über die Regelversorgung hinausgehenden gleich- oder andersartigen Zahnersatz wähle. Nichts Abweichendes folge aus – dem seinerseits keine eigene Anspruchsgrundlage darstellenden – § 2 Abs. 1 FHVOPol NRW, wonach die freie Heilfürsorge die Aufgabe habe, die Gesundheit der Polizeivollzugsbeamten zu erhalten oder wiederherzustellen. Denn der Umfang der in dieser Regelung genannten Leistungen bestimme sich, sofern das SGB V nichts anderes regele, nach den Vorschriften der FHVOPol NRW, also auch des § 5 Abs. 1 Satz 3 FHVOPol NRW. § 28 Abs. 2 Satz 9 SGB V, wonach implantologische Leistungen grundsätzlich nicht zur zahnärztlichen Behandlung zählten, regele nichts anderes. Eine der seltenen vom Gemeinsamen Bundesausschuss in Richtlinien nach § 92 Abs. 1 SGB V festzulegenden Ausnahmeindikationen für besonders schwere Fälle habe beim Kläger nicht vorgelegen. Die Nichtberücksichtigung der Atrophiefälle (allmähliche Rückbildung des zahnlosen Kieferknochens) stehe mit der Ermächtigung des § 28 Abs. 2 Satz 9 SGB V in Einklang; die Nichteinbeziehung der Kieferatrophien in die Ausnahmeregelung des § 28 Abs. 2 Satz 9 SGB V verletzte ihrerseits kein Verfassungsrecht. Schließlich vermittele § 113 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW auch unter Berücksichtigung von Fürsorgeerwägungen keinen darüber hinaus gehenden Anspruch. Danach umfasse die freie Heilfürsorge alle zur Erhaltung und Wiederherstellung der Polizeidienstfähigkeit notwendigen und angemessenen Aufwendungen des Landes; das Nähere werde durch Rechtsverordnung geregelt. Unabhängig davon, ob die FHVOPol NRW diesen Regelungsauftrag mit § 5 Abs. 1 Sätze 1 und 3 FHVOPol NRW ausreichend umsetze, sei im konkreten Fall nicht zu befürchten, dass die dem Kläger zu gewährenden Leistungen der freien Heilfürsorge die Wiederherstellung seiner Polizeidienstfähigkeit ausschließen würden. Die Zahnlosigkeit des Kiefers stelle die Verwendbarkeit im Polizeivollzugsdienst auch dann nicht in Frage, wenn keine vollständige implantatgestützte Rekonstruktion erfolge. Eine Polizeidienstunfähigkeit des Klägers nach den Vorgaben des Runderlasses des Ministeriums für Inneres und Justiz „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit (PDV 300)“ sei auszuschließen.
5Diese weiter begründeten Erwägungen werden mit dem Zulassungsvorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt. Es ist auch unter Berücksichtigung der Einwendungen des Klägers nicht anzunehmen, dass er beanspruchen kann, ihm im Rahmen der freien Heilfürsorge die Kosten für die zur Wiederherstellung der Polizeidienstfähigkeit notwendige Implantatversorgung zu erstatten.
6Zunächst wendet der Kläger zu Unrecht ein, das Verwaltungsgericht habe offensichtlich übersehen, dass bei ihm eine „Vollprothese“ vorliege, was bedeute, dass sein Kiefer „zahnlos“ sei. Vielmehr stellt das Verwaltungsgericht in seinem Urteil ausdrücklich eine „beim Kläger bestehende Zahnlosigkeit des Kiefers“ fest (S. 9, 2. Absatz der Urteilsabschrift).
7Aber auch die Auffassung des Klägers, aus § 113 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW folge in Verbindung mit den sich aus der PDV 300 ergebenden Anforderungen, dass ihm der begehrte Zahnersatz zu gewähren sei, ist nicht zutreffend. Richtig ist zwar, dass die freie Heilfürsorge nach § 113 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW alle zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Polizeidienstfähigkeit notwendigen und angemessenen Aufwendungen des Landes umfasst. Soweit der Kläger sich jedoch zur weiteren Begründung seiner Einschätzung auf die Regelungen der PDV 300 beruft, verkennt er die darin enthaltene maßgebliche Unterscheidung zwischen der Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit. Daher greift es zu kurz, wenn der Kläger aus Nr. 7.2 Abs. 5 Sätze 2 und 3 der Anlage 1 zur PDV 300, wonach die „Zahnlosigkeit bereits eines Kiefers … die Tauglichkeit“ ausschließt, ableitet, dies führe (zwingend) auch zur Polizeidienstunfähigkeit.
8Während die Polizeidiensttauglichkeit die „gesundheitliche Eignung für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst“ betrifft, bezeichnet die Polizeidienstfähigkeit die „gesundheitliche Fähigkeit, Polizeivollzugsdienst zu leisten“ (vgl. Nr. 1.2 PDV 300). Daran anknüpfend ergeben sich unterschiedliche Voraussetzungen für die Annahme der Polizeidienstfähigkeit einerseits und die Polizeidiensttauglichkeit andererseits.
9Für die Bejahung der (allgemeinen) Dienstfähigkeit (vgl. § 33 Abs. 1 LBG NRW) ist es ausreichend, dass der Beamte (aktuell) in der Lage ist, (gegebenenfalls auch trotz vorliegender gesundheitlicher Beeinträchtigungen) die ihm obliegenden Dienstpflichten seines abstrakt-funktionelles Amtes zu erfüllen. Mit Blick auf die besonderen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes setzt die Polizeidienstfähigkeit (vgl. § 116 Abs. 1 LBG NRW) voraus, dass der Polizeivollzugsbeamte zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung einsetzbar ist.
10Vgl. zur allgemeinen Dienstfähigkeit BVerwG, Beschluss vom 5. November 2013 – 2 B 60.13 –, juris; OVG NRW, Urteil vom 11. März 2009 – 6 A 2615/05 –, nrwe.de, sowie zur Polizeidienstfähigkeit BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 – 2 C 4.04 –, juris; OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2014 – 6 A 2662/12 –, nrwe.de, und Urteil vom 11. März 2009, a.a.O.
11Die Polizeidiensttauglichkeit, also die gesundheitliche Eignung für den Polizeidienst, verlangt hingegen eine über die aktuelle Dienstfähigkeit hinausgehende, die Zeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze betreffende Prognose, ob der Bewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (künftig) dauernd polizeidienstunfähig oder bis zum Eintritt in den Ruhestand regelmäßig erhebliche Ausfallzeiten aufweisen werden wird.
12Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 – 2 C 16.12 –, juris,
13Die unterschiedlichen Anforderungen an die Polizeidienstfähigkeit und Polizeidiensttauglichkeit sind mit Blick auf die verschiedenen Zielsetzungen gerechtfertigt. Die Feststellung der Polizeidienst(un)fähigkeit ist dafür maßgeblich, ob der Polizeivollzugsbeamte derzeit seinen Dienst ausüben kann, oder ob möglicherweise – wegen gesundheitlicher Einschränkungen – seine Zurruhesetzung oder ein Laufbahnwechsel einzuleiten ist. Dagegen dient die der Feststellung der Polizeidiensttauglichkeit dem Zweck, eine Abschätzung über die Entwicklung der Dienstfähigkeit über die gesamte Dienstzeit bis zur Regelaltersgrenze zu treffen. Dies folgt aus dem Lebenszeit- und Alimentationsprinzip (Art. 33 Abs. 5 GG), die den Dienstherrn zur lebenslangen Versorgung der Ruhestandsbeamten verpflichten. Daher verleihen sie dem Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamten einen verfassungsrechtlichen Stellenwert. Durch die Festlegung der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und der Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand bringen Gesetz- und Verordnungsgeber zum Ausdruck, welche Lebensdienstzeit angemessen ist, um die Altersversorgung zu erdienen. Dementsprechend kann der Dienstherr unter Berufung auf den gesundheitlichen Zustand des Bewerbers die Begründung eines Beamtenverhältnisses ablehnen, wenn absehbar ist, dass bei diesem das angemessene Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit voraussichtlich spürbar gestört sein wird.
14BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013, a.a.O.
15Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn bei der Einstellung in den Polizeivollzugsdienst ein, über die aktuelle Polizeidienstfähigkeit hinausgehender Gesundheitszustand verlangt wird. Ebenso ist es sachgerecht, an die Beurteilung der Polizeidienstfähigkeit wegen der sich über viele, bzw. regelmäßig sogar mehrere Jahrzehnte erstreckenden Dienstzeit und dem damit ohnehin einhergehenden „natürlichen“ Rückgangs der physischen Leistungsfähigkeit abweichende Anforderungen zu stellen. Dem entsprechend sieht auch Nr. 3.1 PDV 300 für die Beurteilung der Polizeidienstfähigkeit vor, dass dabei – ausgehend von den Tauglichkeitsanforderungen der Nr. 2 und der Anlage 1 – „die altersbedingt eingetretenen Veränderungen der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit und der seelischen Belastbarkeit (…) zu berücksichtigen“ sind.
16Dies alles zu Grunde gelegt, ist es nicht zu beanstanden, wenn – wie hier im Hinblick auf die Zahngesundheit – im Rahmen der Polizeidiensttauglichkeit strengere Anforderungen gestellt werden als bei der Polizeidienstfähigkeit. Daher trifft es zunächst auch auf keine grundsätzlichen Bedenken, wenn das Verwaltungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, es liege allein wegen der Zahnlosigkeit des Kiefers bzw. der Versorgung mit einer Vollprothese beim Kläger keine Polizeidienstunfähigkeit vor.
17Neben den – danach nicht durchgreifenden – auf die Regelungen der PDV 300 zur Polizeidiensttauglichkeit gestützten Einwänden benennt der Kläger keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass er ohne die begehrte Implantatversorgung als polizeidienstunfähig angesehen werden müsste. Die von ihm geäußerten Bedenken, es sei damit zu rechnen, dass in Einsatzsituationen die Prothese herausfalle oder schlimmstenfalls verschluckt werde, überzeugen mangels näherer Substantiierung nicht. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht unwidersprochen festgestellt, dass das beklagte Land zu keinem Zeitpunkt habe erkennen lassen, dass bei einer konventionellen prothetischen Versorgung Anlass zur Überprüfung der Polizeidienstfähigkeit zu haben.
18Die Rechtssache weist keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).
19Dies wäre anzunehmen, wenn die Angriffe des Klägers gegen die Tatsachenfeststellungen oder die rechtlichen Würdigungen, auf denen das angefochtene Urteil beruht, begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären ließen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern würden.
20Das ist nicht der Fall. Der Kläger benennt – wie oben festgestellt – keine durchgreifenden Gründe für die Unrichtigkeit des Urteils.
21Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
22Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.
23Die aufgeworfene Rechtsfrage,
24„ob der Dienstherr einen Polizeibeamten auf den doppelten Festzuschuss gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 FHVOPol NRW verweisen kann, obwohl der Kiefer des Beamten zahnlos ist und deshalb eine Vollprothese mangels Zähnen eine genügende Abstützung im Seitenzahngebiet nicht mehr hat, mit der Folge, dass der konventionelle Zahnersatz nach Ziffer 7.2 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 3 PDV 300 die Polizeidienstunfähigkeit des Klägers zur Folge hat, oder ob der Dienstherr nicht vielmehr verpflichtet ist, zur Vermeidung der Polizeidienstunfähigkeit die Kosten für den partiellen Zahnersatz (Implantate) insgesamt im Rahmen der Fürsorgepflicht bzw. gemäß Ziffer 7.2 Abs. 6 Satz 1 PDV 300 zu übernehmen hat“,
25lässt sich auch ohne die vertiefte Prüfung in einem Berufungsverfahren auf der Grundlage des Wortlauts der Vorschriften sowie anerkannter Auslegungsmethoden in dem oben dargestellten Sinn beantworten.
26Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
27Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG.
28Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
1
Tatbestand:
2Die Beteiligten streiten über die Frage, ob das beklagte Land die Übernahme des Klägers in den gehobenen Polizeivollzugsdienst aus gesundheitlichen Gründen ablehnen durfte.
3Der am 00.00.0000 geborene Kläger bewarb sich im September 2014 beim Landesamt für B. (LB.) um Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes zum 1. September 2015. Seine Körpergröße wurde mit 185 cm, sein Gewicht mit 99 kg angegeben, was einem Body-Maß-Index (BMI) von 28,9 entsprach. Des Weiteren gab der Kläger an, regel- oder gewohnheitsmäßig das Medikament L-Thyroxin einzunehmen. Diesbezüglich legte er eine Bescheinigung der Fachärzte für Allgemeinmedizin D. und S. -D. vom 12. August 2014 vor. Daraus ging hervor, dass der Kläger 2003 an Morbus Basedow erkrankt sei, im Mai 2005 eine Radiojodtheraphie durchgeführt habe, L-Thyroxin 175 einnehme, und beschwerdefrei sowie uneingeschränkt belastbar sei.
4Mit Anhörungsschreiben vom 21. Oktober 2014 erklärte das beklagte Land, der zur Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit zuständige Arzt habe festgestellt, dass die Bewerbung nicht berücksichtigt werden könne. Gründe seien der Zustand nach Morbus Basedow mit Dauersubstitution mit Schilddrüsenhormonen sowie Übergewicht.
5Der Kläger legte daraufhin mit Schreiben vom 15. November 2014 ein weiteres Attest der Fachärzte für Allgemeinmedizin D. und S. -D. vom 27. Oktober 2014 vor. Diesem zufolge sei beim Kläger 2003 eine Basedow-Hyperthyreose diagnostiziert worden, wobei nach thyreostatischer Behandlung als definitive Therapie im Mai 2005 eine Radiojodtherapie durchgeführt worden sei. Erwartungsgemäß sei es dann zu einer Hypothyreose gekommen, welche mit dem Medikament „L-Tyroxin 175“ substituiert werde. Der Kläger sei durch dieses Krankheitsbild in keinerlei Weise in den Aktivitäten des täglichen Lebens eingeschränkt. Der erhöhte BMI ergebe sich größtenteils aus der Muskelmasse, da der Kläger seit Jahren Sport – insbesondere Kraftsport/Kampfsport – betreibe und sein Körperbau muskulös-athletisch sei. Ein Anhaltspunkt dafür, dass dem Kläger aufgrund des Krankheitsbildes in gesundheitlicher Hinsicht die Eignung für die Ausübung des Polizistenberufes fehle, habe sich nicht ergeben. Weiter legte der Kläger ein Attest des Facharztes für Innere Medizin und Endokrinologie Dr. med. T. vom 30. Oktober 2014 vor. Diesem zufolge bestehe seit der Radiojodtherapie, die zu einer dauerhaften Beseitigung der Hyperthyreose geführt habe, eine substitutionsbedürftige Schilddrüsenunterfunktion, die seither „ganz unproblematisch“ mit einer Thyroxinsubstitution gut eingestellt sei. Der Kläger stelle sich in größeren Abständen zur Kontrolle vor. Probleme hätten seither nicht bestanden. Der Kläger sei kooperativ hinsichtlich der Medikamenteneingabe und in seiner körperlichen Leistungsfähigkeit durch die Schilddrüsenerkrankung in keiner Weise eingeschränkt. Im Hinblick auf die Schilddrüsenerkrankung sei er ohne Einschränkungen auch für den Polizeidienst geeignet. Weitere therapeutische Maßnahmen seien hinsichtlich der Schilddrüse nicht mehr zu erwarten. Die Thyroxinsubstitution müsse allerdings mit einer Einnahme einmal täglich morgens lebenslang fortgeführt werden. Hinsichtlich des vermeintlichen Übergewichts erklärte Dr. med. T. , der Kläger verfüge über eine überdurchschnittliche Muskelmasse. Die alleinige Betrachtung des BMI ohne Berücksichtigung der Fettmasse sei insofern im Hinblick auf die Leistungsfähigkeit des Klägers irreführend. Schließlich legte der Kläger ein Attest des Facharztes für innere Medizin M. vom 13. November 2014 vor. Diesem zufolge könne die Unterfunktion der Schilddrüse mit regelmäßiger Einnahme von Schilddrüsenhormonen unproblematisch behandelt werden. Regelmäßige endokrinologische Kontrollen zeigten wie erwartet ein stabiles Geschehen. Auch in Zukunft sei mit keinerlei gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder Beeinträchtigungen des Leistungsvermögens zu rechnen.
6In einer internen Stellungnahme vom 2. Dezember 2014 stellte der Polizeiarzt LRMD Dr. Q. fest, dass beim Kläger auch unter Berücksichtigung der vorgelegten Atteste keine gesundheitliche Tauglichkeit zur Einstellung in den Polizeivollzugsdienst bestünde. Ausweislich der vom Kläger eingereichten Unterlagen bestehe eine Hypothyreose bei Zustand nach Morbus Basedow sowie Übergewicht. Die Schilddrüsenunterfunktion sei medikamentös behandlungspflichtig und kontrollbedürftig. Bei diesem Krankheitsbild handle es sich um eine „Krankheit des endokrinen Systems“ bzw. „behandlungs- und überwachungsbedürftige Schilddrüsenveränderung“ im Sinne des Merkmals 2.1.1 der Anlage 1.1 zur Polizeidienstvorschrift „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit“ (PDV 300), welche die Feststellung der Polizeidiensttauglichkeit ausschlössen. Die polizeiärztliche Untersuchung habe insbesondere auch auf sog. „Zufallsfunde“ bzw. körperliche Besonderheiten zu achten, auch wenn diese derzeit ohne jede klinische Bedeutung oder Therapiebedürftigkeit sein sollten. Mit Blick auf die Möglichkeit einer uneingeschränkten Berufsausübung im Polizeivollzugsdienst mit seinen besonderen Anforderungen auch an die körperliche und seelische Belastbarkeit seien gesundheitliche Risiken weitestmöglich auszuschließen.
7Mit Bescheid vom 4. Dezember 2014 lehnte das beklagte Land die Einstellung des Klägers unter Bezugnahme auf die Bewertung des Polizeiarztes und die PDV 300 ab. Ergänzend führte er aus, dass nach ständiger Rechtsprechung amtsärztliche/polizeiärztliche Äußerungen gegenüber privatärztlichen Attesten bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit/-tauglichkeit einen grundsätzlich höheren Beweiswert hätten.
8Am 6. Januar 2015 hat der Kläger Klage erhoben, mit der er sein Begehren weiter verfolgt. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, dass sich die Feststellungen des Polizeiarztes nicht auf eine persönliche Untersuchung stützten. Eine Beurteilung allein auf der Grundlage von Erfahrungssätzen sei unzulässig. Die Polizeidiensttauglichkeit könne nicht pauschal bei bestimmten Krankheitsbildern verneint werden. Zu berücksichtigen sei, dass der Kläger seit 2005 täglich und ohne jegliche Nebenwirkungen eine Tablette einnehme. In den vergangenen 14 Jahren habe er keinerlei Einschränkung seiner Gesundheit oder sonstigen körperlichen Fähigkeiten erlebt. Es sei nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen im Polizeidienst eine regelmäßige Hormonsubstitution nicht sichergestellt sein solle. Auch die Tatsache, dass er sehr viel Sport betreibe, belege die Polizeidiensttauglichkeit und sei zu berücksichtigen.
9Der Kläger beantragt,
10das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für B. vom 4. Dezember 2014 zu verpflichten, ihn in den gehobenen Polizeivollzugsdienst einzustellen,
11hilfsweise, das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für B. vom 4. Dezember 2014 zu verpflichten, über seinen Antrag auf Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
12Das beklagte Land beantragt,
13die Klage abzuweisen.
14Zur Begründung bezieht es sich auf die im Verwaltungsverfahren vorgetragenen Gründe und führt ergänzend aus: Ein Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis existiere nicht, allenfalls könne der Kläger einen Anspruch auf rechts- und insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung geltend machen. Die für die Einstellung nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung der Polizei – LVOPol) erforderliche Polizeidiensttauglichkeit sei nach der bundeseinheitlichen PDV 300 zu beurteilen. Diese werde auf Grundlage der neuesten wissenschaftlichen Erkenntnisse erarbeitet und ständig fortgeschrieben. Die darin aufgeführten Fehler schlössen die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst aus. Die gesundheitliche Eignung läge beim Kläger nicht vor. Nach Aussage des Polizeiarztes handle es sich bei der beim Kläger vorliegenden Hypothyreose um eine dauerhaft kontroll- und behandlungsbedürftige Schilddrüsenveränderung, die einer regelmäßigen Hormonsubstitution bedürfe. Die zur Behandlung der Hyperthyreose durchgeführte Radiojodtherapie habe definitiv zum dauerhaften Funktionsverlust der Schilddrüse geführt. Im Falle des Ausbleibens der Hormonsubstitution oder einer unzureichenden Einstellung komme es rasch zu erheblichen gesundheitlichen Problemen. Diese könnten sich von unspezifischen Allgemeinsymptomen bis zu erheblichen psychiatrischen Störungen erstrecken. Nicht in allen polizeilichen Aufgabenbereichen könne aber dienstlicherseits die regelmäßige Versorgung mit Medikamenten sichergestellt werden, beispielsweise bei mehrtägigen Einsätzen aus besonderem Anlass. Die Feststellung der Polizeidiensttauglichkeit setze jedoch die uneingeschränkte Einsetzbarkeit in jedem Amt der Laufbahngruppe voraus. Der Kläger sei daher schon grundsätzlich nicht geeignet. Eine Prognoseeinschätzung sei aus polizeiärztlicher Sicht somit nicht erforderlich.
15Mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung, dem Prozessbevollmächtigten des Klägers gemäß Empfangsbekenntnis zugestellt am 6. August 2015, ist der Kläger aufgefordert worden, bis zum 21. August 2015 etwaige neue Tatsachen und Beweismittel anzugeben, sowie Urkunden vorzulegen, auf die er sich zur Begründung der Klage stützen wolle. Dabei ist darauf hingewiesen worden, dass das Gericht Erklärungen und Beweismittel, die erst nach Ablauf der gesetzten Frist vorgebracht würden, zurückweisen und ohne weitere Ermittlungen entscheiden könne, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung nicht genügend entschuldigt sei.
16In der mündlichen Verhandlung hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers eine unter dem 12. August 2015 ausgestellte ärztliche Bescheinigung des Facharztes für Innere Medizin und Endokrinologie Dr. med. T. zur Akte gereicht. Darin wird ein Auszug aus dem Werk von Daunderer, Klinische Toxikologie, 23. Erg.-Lfg. 2/87 über die Pharmakokinetik von Thyroxin zitiert. Demnach betrage die „Plasma-HWZ (…) bei Hypothyreose 9-10 Tage“. Nach „p.o. Gabe“ – gemeint ist die Einnahme über den Mund, Anm. der Kammer – trete die Wirkung „in 3-5 Tagen“ ein. Eine „maximale Wirkung“ sei „meist erst in 1-3 Wochen erreicht“. Die Wirkung könne „noch 1-6 Wochen nach dem Absetzen andauern“. Wie Dr. med. T. weiter ausführt, resultiere aus der „langen Plasmahalbwertszeit von Thyroxin“, dass „eine Therapieunterbrechung der Thyroxinsubstitution nicht sofort zu einer schweren Schilddrüsenunterfunktion mit Symptomatik“ führe. Mit der „regelmäßigen Einnahme“ werde „eine Art Depot hergestellt, das über mehrere Tage erhalten“ bleibe. Es sei „grundsätzlich (…) natürlich die regelmäßige Einnahme zu empfehlen, um eine optimale Einstellung zu gewährleisten“. Eine „wesentliche klinische Symptomatik oder körperliche Beeinträchtigung“ sei bei „fehlender Einnahme über einige Tage aufgrund von Notfallsituationen aber nicht zu erwarten“. Insofern sehe er „weiterhin keine wesentliche Beeinträchtigung der körperlichen Verfassung“ des Klägers durch die „notwendige Thyroxinsubstitution“.
17Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
18Entscheidungsgründe:
19Die zulässige Klage ist zunächst im Hauptantrag unbegründet.
20Die Ablehnung der Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Dem Kläger steht in dem für die rechtliche Beurteilung seines Verpflichtungsbegehrens maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung,
21vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 113, Rn. 217,
22der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Die Feststellung der mangelnden gesundheitlichen Eignung im Ablehnungsbescheid vom 4. Dezember 2014 hält – jedenfalls teilweise in einem die Ablehnung tragenden Umfang – einer rechtlichen Prüfung stand.
23Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Allerdings gewähren weder diese ein grundrechtsgleiches Recht begründende Norm noch die zu ihrer Konkretisierung ergangenen Vorschriften – hier: § 9 BeamtStG, § 15 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW, § 11 Abs. 1, § 3 Abs. 1 LVOPol – einen strikten Anspruch auf Übernahme in ein öffentliches Amt. Vielmehr liegt die Entscheidung über die Einstellung eines Bewerbers in ein Beamtenverhältnis und die Auswahl unter mehreren Bewerbern im pflichtgemäßen Ermessen des (künftigen) Dienstherrn. Die im Rahmen dieser Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat. Dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn ist es auch überlassen, welchen Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt ist.
24Vgl. etwa BVerfG, Beschlüsse vom 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 -, juris, Rn. 50, und vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris, Rn. 13; BVerwG, Urteile vom 7. Mai 1981 - 2 C 42.79 -, juris, Rn. 19, und vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -, juris, Rn. 11.
25Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3 LVOPol kann in den Polizeivollzugsdienst eingestellt werden, wer polizeidiensttauglich ist. Welche Anforderungen an die gesundheitliche Eignung zu stellen sind, bestimmt der Dienstherr und ist gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Da der Polizeivollzugsdienst Tätigkeiten mit sich bringt, die in besonderem Maße körperliche Leistungsfähigkeit erfordern, ist es sachgerecht, bereits vom Polizeibeamten auf Widerruf (§ 11 Abs. 3 LVOPol) ein hohes Maß an körperlicher Eignung zu verlangen,
26vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Juni 2004 - 2 B 52.03 -, juris, Rn. 5; Bay. VGH, Beschluss vom 19. September 2011 - 3 CE 11.1823 -, juris, Rn. 20.
27Dabei ist es nicht zu beanstanden, dass die den Polizeivollzugsdienst betreffenden Vorschriften des Bundes und der Länder besondere Bestimmungen enthalten, die – als in polizeilicher Praxis gewonnene Erfahrungssätze – Gesundheitsbeeinträchtigungen generalisierend und typisierend zum Teil katalogartig aufführen, bei deren Vorliegen der Dienstherr auf die Polizeidienstuntauglichkeit der Bewerber schließen darf. In diesem Sinne maßgeblich konkretisiert wird der Begriff der Polizeidiensttauglichkeit durch die Polizeidienstvorschrift „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und Polizeidienstfähigkeit“ (PDV 300), Ausgabe 2012. Die bundeseinheitliche PDV 300 ist nach dem Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 3. August 2012 (Az.: 413-60.03.08) anwendbar. Sie fasst aufgrund besonderer Sachkunde gewonnene, die spezifischen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes berücksichtigende ärztliche Erfahrungssätze zusammen,
28vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10. November 1998 - 6 B 2200/98 -, NRWE, Rn. 7; vom 7. Februar 2013 - 6 E 581/12 -, juris, Rn. 6.
29Hierbei sind zur Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit stets die besonderen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes an die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit sowie an die seelische Belastbarkeit zu berücksichtigen (vgl. Nr. 1.2 PDV 300). Nach Nr. 2.3.3 PDV 300 ist ein Bewerber als polizeidienstuntauglich zu beurteilen, wenn ein oder mehrere die Polizeidiensttauglichkeit ausschließende Merkmale festgestellt werden, die in der Anlage 1.1 der PDV 300, welche insoweit,
30vgl. VG Köln, Urteil vom 20. Oktober 2005 - 15 K 1480/04 -, juris, Rn. 46; sinngemäß auch die erkennende Kammer VG Düsseldorf, Beschluss vom 29. August 2014 - 2 L 1911/14 -, nicht veröffentlicht, S. 5,
31als antizipiertes Sachverständigengutachten betrachtet werden kann, aufgeführt sind. Wie jede normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift muss die PDV 300 dabei zugleich für die sachgerechte Erfassung von Ausnahmetatbeständen Raum lassen und kann die Pflicht zur Berücksichtigung besonderer Umstande des Einzelfalls niemals beseitigen,
32vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 13. Mai 2009 - 2 K 425/09 -, juris, Rn. 28 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 28. November 2012 - 1 B 1166/12 -, juris, Rn. 23 (jeweils m.w.N.).
33Ausgehend von diesem Maßstab ist zunächst festzustellen, dass das beklagte Land die Ablehnung des Klägers nicht pauschal auf dessen vermeintliches Übergewicht stützen durfte. Zwar lag der aus den Angaben des Klägers errechnete BMI von 28,9 über dem BMI von 27,5 kg/m2, der gemäß Nr. 2.3.3 PDV 300 i.V.m. dem Merkmal 1.4.1 der Anlage 1.1 zur PDV 300 die Polizeidiensttauglichkeit allgemein ausschließt. Das LB. hat insoweit aber nicht die gebotene Einzelfallbetrachtung zur gesundheitlichen Eignung angestellt.
34Auch wenn nach dem Wortlaut der genannten Regelungen („Merkmale, die die Polizeidiensttauglichkeit ausschließen“) eine Ausnahme nicht vorgesehen ist, muss mit Blick auf die – gemessen am jeweiligen Normzweck – atypischen Sachverhalte stets ein Entscheidungsspielraum verbleiben. Aufgrund ihrer typisierenden Betrachtungsweise erfasst die Verwaltungsvorschrift – wie ausgeführt – nur den „Regelfall“. Sie erfasst aber nicht solche atypischen Konstellationen, in denen die jeweilige Tatbestandsvoraussetzung formal zwar erfüllt ist, ihre Anwendung materiell aber im Widerspruch zu der damit bezweckten Eignungsfeststellung steht. Diese Wertung obliegt der im Einzelfall zur Entscheidung berufenen Behörde. Diese muss auch bei vorhandenen „absoluten“ Fehlern im Sinne der PDV 300 prüfen, ob die allgemeine Risikoprognose, die der entsprechenden Bestimmung zugrunde liegt, auf den jeweiligen Bewerber auch individuell zutrifft. Diese Frage stellt sich insbesondere bei solchen Krankheiten/Fehlern, bei denen atypische Sachverhalte und vom „Regelfall“ abweichende Risikopotentiale durchaus denkbar und ggf. auch naheliegend sind,
35vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 13. Mai 2009 - 2 K 425/09 -, juris, Rn. 32 und 35; zur grundsätzlich notwendigen Einzelfalluntersuchung bei Übergewicht auch OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2014 - 6 A 1552/12 -, juris, Rn. 6.
36Diesem Erfordernis hat das LB. nicht entsprochen. Der angegriffene Bescheid verweist ohne nähere Begründung auf das festgestellte „Übergewicht“. Es ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass sich der Bescheid insoweit auf die oben genannten Regelungen der PDV 300 bezieht. Eine Einzelfallprüfung unter Abklärung der individuellen gesundheitlichen Verhältnisse des Klägers ist gleichwohl nicht erfolgt. Eine solche wäre spätestens nach Vorlage der substantiierten ärztlichen Atteste angezeigt gewesen. Diese geben jedenfalls hinreichenden Anlass zu der Annahme, dass der Kläger aufgrund seines athletisch-muskulösen Körperbaus einen solchen atypischen Fall darstellt. Die mit einem BMI von mehr als 27,5 kg/m2 bekanntermaßen oft verbundenen Risikofaktoren (unter anderem Gefahr von Stoffwechselerkrankungen, von Herz-/Kreislauferkrankungen und von psycho-sozialen Folgeerkrankungen) treten bei nur „formalem Übergewicht“, das sich aus einem hohen Anteil an Muskelmasse ergeben kann, regelmäßig gerade nicht auf,
37vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 13. Mai 2009 - 2 K 425/09 -, juris, Rn. 39; allgemein zur Ungeeignetheit des BMI für eine typisierende beamtenrechtliche Prognoseentscheidung OVG NRW, Beschluss vom 16. Mai 2011 - 1 B 477/11 -, juris, Rn. 18 ff (m.w.N.).
38Insofern ist nicht von Belang, ob das LB. – wie anzunehmen – von einer individuellen Untersuchung und Begründung allein mit Blick auf die als tragenden Entscheidungsgrund verstandene Hypothyreose absah. Denn der Kläger musste die Formulierung in der Bescheidbegründung („besteht bei Ihnen […] Übergewicht. Daher musste die Polizeidienstuntauglichkeit festgestellt werden.“) so verstehen, dass auch dieser gesundheitliche Grund einer Einstellung entgegenstünde.
39Die Ablehnung ist jedoch nach dem oben genannten Maßstab im Ergebnis nicht zu beanstanden, weil das LB. die gesundheitliche Eignung zu Recht wegen der Schilddrüsenveränderung und der Erforderlichkeit einer Hormonsubstitution verneint hat.
40Die Schilddrüsenunterfunktion (Hypothyreose) des Klägers fällt unter das Merkmal 2.1.1 der Anlage 1.1 zur PDV 300. Danach schließen „alle Krankheiten des endokrinen Systems“ bzw. „behandlungs- und überwachungsbedürftige Schilddrüsenveränderungen“ die Feststellung der Polizeidiensttauglichkeit aus. Dass die Hypothyreose als solche beim Kläger vorliegt, ist zwischen den Beteiligten nicht streitig und ergibt sich aus den im Bewerbungsverfahren vorgelegten Attesten der behandelnden Ärzte. Die durch die Radiojodtherapie hervorgerufene Hypothyreose ist jedenfalls eine Schilddrüsenveränderung im Sinne der PDV 300. Denn im Vergleich zu einer voll funktionsfähigen Schilddrüse ist die Hormonproduktion mindestens erheblich verringert und die Funktion als Hormondrüse folglich eingeschränkt. Diese Veränderung ist auch behandlungs- und überwachungsbedürftig. Eine Behandlungsbedürftigkeit setzt keine akuten Beschwerden oder Einschränkungen der Leistungsfähigkeit voraus, sondern besteht auch bei einer fortwährenden Therapie zur Vorbeugung solcher Einschränkungen. Behandlungsbedürftig ist ein Krankheitszustand also insbesondere dann, wenn er eine regelmäßige Einnahme von Medikamenten verlangt, und ohne eine solche eine Verschlechterung des Gesundheitszustands mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. So liegt es hier. Ausweislich des Attestes von Dr. med. T. vom 30. Oktober 2014 muss die Hormonsubstitution täglich und lebenslang erfolgen. Die Schilddrüsenveränderung ist ferner auch überwachungsbedürftig. Ein Zustand ist insbesondere dann überwachungsbedürftig, wenn aus medizinischer Sicht eine regelmäßige Vorstellung bei einem Arzt erforderlich ist, um Gesundheitsgefahren vorzubeugen, die im konkreten Fall bekannt sind und nicht nur allgemein bestehen. Im Streitfall ergibt sich dies bereits aus der regelmäßigen und lebenslangen Hormonsubstitution, deren Einstellung ärztlicherseits überprüft werden muss. Unerheblich ist insoweit, dass die behandelnden Ärzte nach jetziger Einschätzung nicht mit weiteren gesundheitlichen Einschränkungen oder therapeutischen Maßnahmen rechnen. Schon aus der Hervorhebung der regelmäßigen Kontrollen in den Attesten ist erkennbar, dass diese auch weiterhin angezeigt sein werden.
41Es liegt auch kein atypischer Sachverhalt vor, der im konkreten Fall zu einer Ausnahme von der generellen Einschätzung der Polizeidienstuntauglichkeit führen musste.
42Die PDV 300 führt in der Anlage 2.1.1 nicht allein solche absoluten „Fehler“ auf, welche die aktuelle Leistungsfähigkeit des Bewerbers einschränken können, oder aus denen sich ein Wahrscheinlichkeitsurteil über eine Leistungseinschränkung in der Zukunft ableiten ließe. Wie das beklagte Land nachvollziehbar dargelegt hat, schließt die behandlungs- und überwachungsbedürftige Schilddrüsenveränderung die Polizeidiensttauglichkeit im Streitfall vielmehr deshalb aus, weil der Kläger aufgrund der notwendigen Hormonsubstitution von vornherein nicht die Gewähr bietet, uneingeschränkt in allen polizeilichen Aufgabenbereichen eingesetzt werden zu können. Mit Blick auf die besonderen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes setzt die Polizeidiensttauglichkeit eine universelle Einsetzbarkeit der Bewerber voraus. Der (künftige) Polizeivollzugsbeamte muss also grundsätzlich die Gewähr bieten, zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung eingesetzt werden zu können,
43vgl. VG Karlsruhe, Urteil vom 31. Juli 2014 - 2 K 1762/13 -, juris, Rn. 28; zur Beurteilung der Polizeidienstfähigkeit OVG NRW, Beschluss vom 26. März 2015 - 6 A 1443/14 -, juris, Rn. 8.
44Dementsprechend müssen die Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit der Bewerber insbesondere die Verwendung im Außendienst und (Wechsel-)Schichtdienst zulassen (vgl. Nr. 1.2 Satz 2 PDV 300). Hierzu gehören unter anderem – wie das beklagte Land vorgetragen hat – mehrtägige Einsätze aus besonderem Anlass. Hierbei kann seitens des Dienstherrn nicht immer sichergestellt werden, dass die Beamten regelmäßig mit den für sie notwendigen Medikamenten versorgt werden können. Auch wenn der Bewerber grundsätzlich die Gewähr dazu bietet, eigenverantwortlich einen Vorrat an Medikamenten mit sich zu führen, können gerade bei aufeinanderfolgenden mehrtägigen Verwendungen Versorgungsengpässe oder eine zeitlich verzögerte Einnahme vor dem Hintergrund der besonderen Anforderungen an die Einsatzbereitschaft von Polizeivollzugsbeamten jedenfalls nicht ausgeschlossen werden.
45Schwerwiegender und durchgreifend ist jedoch die nach Auffassung der Kammer feststehende eingeschränkte Verwendbarkeit des Klägers im sogenannten „Wach- und Wechselschichtdienst“. Diese Art der dienstlichen Verwendung ist – wie der Polizeiarzt LRMD Dr. Q. in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und unwidersprochen ausgeführt hat – unter anderem durch kurze Schichtdienstfolgen und kurze Schlafphasen gekennzeichnet. Dadurch stelle sich auch der Biorhythmus um. Bei einer solchen Verwendung kann eine regelmäßige Hormonsubstitution in der aus medizinischen Gesichtspunkten gebotenen Form nicht hinreichend sichergestellt werden.
46Medizinisch angeraten ist eine grundsätzlich regelmäßige Hormonsubstitution, die jedenfalls annähernd zum gleichen Tageszeitpunkt stattfinden sollte. Diese Auffassung stützt die Kammer zum einen auf das Attest des behandelnden Arztes Dr. med. T. vom 30. Oktober 2014, wonach der Kläger „einmal täglich morgens“ eine Tablette einzunehmen habe. Der Kläger hat dies in der mündlichen Verhandlung dahingehend konkretisiert, dass ihm ärztlicherseits angeraten worden sei, die Tablette „nüchtern“ morgens eine halbe Stunde vor dem Frühstück einzunehmen, damit sich die Wirkung des Medikaments voll entfalten könne. Diese Einschätzung wurde vom Polizeiarzt LRMD Dr. Q. in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Demnach solle das Hormon eingenommen werden, wenn die jeweilige Belastung – in Form der Tag- bzw. Wachphase nach dem Ausschlafen – anstehe.
47Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegensetzen, dass er selbst bereits über einen Zeitraum von 4 bis 5 Jahren hinweg in seinem Beruf als Industriemechaniker im Dreischichtbetrieb mit Früh-, Spät- und Nachtschicht gearbeitet habe. Zunächst bestätigt seine Darstellung aus dieser Zeit die Erklärung des Polizeiarztes, dass sich die notwendige Einnahme der Tablette nicht an einem bestimmten Tageszeitpunkt („morgens“) sondern am jeweiligen Zeitpunkt nach Beendigung der „Schlafphase“ zu orientieren habe. Diesbezüglich hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass er die Tablette während seines Einsatzes im Schichtdienst etwa dann genommen habe, wenn er ausgeschlafen war.
48Des Weiteren steht aufgrund des bereits bekannten ärztlichen Sachverstands zur Überzeugung der Kammer fest, dass die medizinisch begründeten Bedenken des beklagten Landes gegen eine solche unregelmäßig verteilte Hormonsubstitution gleichwohl plausibel sind und überwiegen. Insoweit besteht kein Anlass, an den Ausführungen des Polizeiarztes zu zweifeln, dass bei der Hormonsubstitution der Tagesrhythmus „einigermaßen“ eingehalten werden sollte und dies im Schichteinsatz nicht der Fall wäre. Der Polizeiarzt LRMD Dr. Q. hat darauf verwiesen, dass es bei dem einzunehmenden Medikament keinen „Speicher“ gebe. Ebenso nachvollziehbar hat der Polizeiarzt erklärt, dass es im Falle des Ausbleibens der Hormonsubstitution oder einer unzureichenden Einstellung rasch zu erheblichen gesundheitlichen Problemen komme, die sich von unspezifischen Allgemeinsymptomen und psychischen Problemen bis zu erheblichen psychiatrischen Störungen und Erkrankungen auch mit lebensbedrohlichem Umfang erstrecken könnten. Wenn die zeitlichen Intervalle der Einnahme des Medikamentes nicht annähernd gleich seien, könne sich eine „schleichende Hypothyreose“ bilden, welche dann zu Erkrankungen, unter anderem Leistungsabfall und psychischen Erkrankungen, führe.
49Diese Aussagen werden auch nicht nachhaltig durch die ärztliche Bescheinigung des Dr. med. T. vom 12. August 2015 entkräftet. Da der Kläger die Bescheinigung ohne genügende Entschuldigung nach Ablauf der von der Kammer gesetzten Frist gemäß § 87b Abs. 2 VwGO eingereicht hat, und ersichtlich keine erst nach Fristablauf eingetretenen neue Tatsachen vorgetragen werden, könnte die Kammer den Vortrag aus der Bescheinigung gemäß § 87b Abs. 3 VwGO bereits zurückweisen. Dem steht auch nicht entgegen, dass das beklagte Land erstmalig in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich auf die fehlende Speicherung des Thyroxins im menschlichen Körper hinwies, und die Bescheinigung unter anderem auf die Wirkungsdauer des Medikamentes eingeht. Das beklagte Land hatte sich schon zuvor auf die erforderliche Regelmäßigkeit der Hormonsubstitution berufen, so dass nähere Ausführungen des Polizeiarztes in der mündlichen Verhandlung durchaus zu erwarten waren. Auch der erstmals in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich erfolgte Hinweis auf die eingeschränkte Verwendbarkeit im Wach- und Wechselschichtdienst stellte insoweit keinen unerwarteten Vortrag dar, als sich die notwendige Verwendbarkeit im Wechselschichtdienst unter anderem – wie ausgeführt – ausdrücklich aus der PDV 300 selbst ergibt.
50Aber auch inhaltlich führen die Ausführungen in der Bescheinigung von Dr. med. T. vom 12. August 2015 nicht zu einer anderen Wertung. Zunächst bestätigen dessen Angaben, dass eine optimale Einstellung (nur) durch eine regelmäßige tägliche Einnahme gewährleistet wird und eine solche daher „grundsätzlich“ zu empfehlen ist. Auch auf Basis dieser ärztlichen Einschätzung wäre das beklagte Land im Falle der Einstellung aus Fürsorgegesichtspunkten gehalten, den Kläger nicht im Wach- und Wechselschichtdienst zu verwenden. Im Übrigen stehen die Aussagen, wonach eine Unterbrechung der Thyroxinsubstitution „nicht sofort zu einer schweren Schilddrüsenunterfunktion mit Symptomatik“ führe und eine „wesentliche klinische Symptomatik oder körperliche Beeinträchtigung“ bei fehlender Einnahme über einige Tage hinweg nicht zu erwarten sei, den Ausführungen des Polizeiarztes nicht substantiiert entgegen. Zu berücksichtigen ist zunächst, dass den Einschätzungen des Polizeiarztes über die Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes aufgrund seiner spezifischen Kenntnisse über die Einsatzbedingungen der Polizeivollzugsbeamten ein grundsätzlich höheres Gewicht als privatärztlichen Bescheinigungen beizumessen ist,
51vgl. zum höheren Beweiswert polizeiärztlicher Äußerungen OVG NRW, Beschluss vom 24. März 2011 - 6 B 187/11 -, juris, Rn. 11 ff. (m.w.N).
52Daraus folgt auch, dass der Einschätzung des Polizeiarztes darüber, welche gesundheitlichen Risiken bei der jeweiligen Verwendung für den Dienstherrn nicht mehr hinnehmbar sind, eine eigenständige Bedeutung zukommt. Vor diesem Hintergrund lässt die ärztliche Bescheinigung gerade nicht erkennen, dass die gesundheitlichen Risiken einer unregelmäßigen Hormonsubstitution zu vernachlässigen wären, sondern dass diese allenfalls „nicht sofort“ einträten oder nicht „wesentlich“ wären. Dies ist nach der Darstellung in der Bescheinigung ohnehin nur bei einer „regelmäßigen Einnahme“ anzunehmen, welche im Wach- und Wechselschichtdienst gerade nicht gewährleistet wäre. Auch die in der Bescheinigung angesprochene Herstellung einer „Art Depot“ schließt nach der Überzeugung der Kammer diese gesundheitlichen Risiken nicht aus. Sie steht vielmehr mit den Ausführungen des Polizeiarztes in Einklang. Dieser hat zunächst erläutert, dass der Begriff des „Depots“ nicht im Sinne eines „Speichers“ zu verstehen sei, sondern sich auf den nach Einnahme vorhandenen „Spiegel“ und die damit verbundene „Restwirksamkeit“ des Thyroxins beziehe. Diese Einschätzung lässt sich auch auf das Zitat aus der Fachliteratur stützen, welches Dr. med. T. seinen Ausführungen voranstellt. Diesem ist zu entnehmen, dass das Thyroxin einerseits eine hohe Plasmahalbwertszeit habe und andererseits die Wirkung nach der oralen Einnahme zeitlich versetzt eintrete. Dies steht der Annahme einer „schleichenden Hypothyreose“ gerade nicht entgegen. Aus der Gesamtschau der ärztlichen Ausführungen ergibt sich vielmehr widerspruchsfrei, dass die grundsätzlich möglichen gesundheitlichen Folgen einer unzureichenden Einnahme allenfalls erst zu einem späteren Zeitpunkt zu erwarten wären. Die Kammer folgt aus diesem Grund auch nicht der Beweisanregung des Klägers zur Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob die Schilddrüsenerkrankung des Klägers seinem Einsatz im Wach- und Wechseldienst entgegen steht.
53An der Einschätzung des beklagten Landes, dass die oben beschriebene regelmäßige Medikamenteneinnahme im Wach- und Wechselschichtdienst nicht sichergestellt wäre, hat die Kammer nichts zu erinnern. Ohne Weiteres nachvollziehbar ist zunächst, dass die unterschiedlich gelagerten und unterschiedlich langen Wach- und Schlafphasen einer regelmäßigen Einnahme am Morgen entgegenstehen. Die Einnahme könnte jedoch ebenso wenig gleichmäßig zu einem anderen einigermaßen gleichen Tageszeitpunkt erfolgen. Bei einem üblichen Tag-Nacht-Zyklus steht eine Belastung in Form einer Wach- und Tätigkeitsphase regelmäßig morgens nach dem Aufstehen bevor. Hingegen sind diese Belastungsphasen bei einem Beamten im Wach- und Wechselschichtdienst aufgrund kurzer Schichtdienstfolgen und regelmäßig abwechselnder Früh-, Spät- und Nachteinsätze unregelmäßig verteilt. Da die Wirkung des einzunehmenden Medikamentes in erster Linie nicht an einen bestimmten Tageszeitpunkt, sondern an den Zeitpunkt vor der jeweiligen Belastung geknüpft ist, träten somit unweigerlich unterschiedliche Zeitabstände zwischen der jeweiligen Medikamenteneinnahme ein.
54Bedenken an der Rechtmäßigkeit der Entscheidung ergeben sich auch nicht daraus, dass der Kläger – ausweislich seiner unwidersprochen gebliebenen eigenen Aussage und der Aussagen seiner behandelnden Ärzte – lediglich einmal täglich eine Tablette zu sich nehmen muss, und dass auch anzunehmen ist, dass er dies eigenverantwortlich und zuverlässig fortführen wird. Schon die Tatsache, dass das beklagte Land aus Fürsorgegesichtspunkten den Kläger bei einem Hinweis auf seine Hypothyreose regelmäßig vom Wach- und Wechselschichtdienst ausnehmen, oder ihn hierbei jedenfalls nur unter Einschränkungen verwenden dürfte, schließt die universelle Einsetzbarkeit des Klägers im Polizeivollzugsdienst aus. Im Rahmen seines Entscheidungsspielraums bei der Einstellung muss es dem (künftigen) Dienstherrn möglich sein, dies als Ausschlussgrund zu begreifen. Das gilt bei der vorliegenden Hormonsubstitution ungeachtet dessen, dass diese nicht situationsabhängig und individuell dosiert werden muss. Denn für die auch vom Dienstherrn zu berücksichtigende optimale Wirkung der Hormonsubstitution ist eine möglichst regelmäßige und zugleich an den anstehenden Belastungen orientierte Einnahme geboten. Diese ist folglich ebenfalls – im Hinblick auf den jeweiligen Tagesablauf – situationsabhängig.
55Da der Kläger wegen der schon jetzt nicht gegebenen vollumfänglichen Einsetzbarkeit polizeidienstuntauglich ist, kommt es zudem – wie vom Beklagten zu Recht vorgetragen – nicht darauf an, ob eine auf den Zeitraum bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze bezogene Prognose gleichfalls negativ ausfiele. Somit bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob der vom Bundesverwaltungsgericht für aktuell dienstfähige Bewerber entwickelte Prognosemaßstab, wonach die gesundheitliche Eignung nur dann nicht gegeben ist, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, der Bewerber werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen dauernder Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt oder er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zur Pensionierung über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen,
56vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, juris, Rn. 16, sowie Urteil vom 30. Oktober 2013 - 2 C 16.12 -, juris, Rn. 26,
57auch bei der Überprüfung der gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers für den Polizeivollzugsdienst (Polizeidiensttauglichkeit) Anwendung findet,
58bejahend VG Berlin, Urteil vom 22. Januar 2014 - 7 K 117.13 -, juris, Rn. 22, sowie Urteil vom 20. März 2015 - 28 K 58.14 -, juris, Rn. 26; offen gelassen in VG Düsseldorf, Beschluss vom 29. August 2014 - 2 L 1911/14 -, nicht veröffentlicht, S. 5 f., und diesen bestätigend OVG NRW, Beschluss vom 23. September 2014 - 6 B 1079/14 -, juris, Rn. 10; kritisch hinsichtlich der weiteren Anwendbarkeit der PDV 300 jedenfalls für Wahrscheinlichkeitsaussagen VG Gießen, Urteil vom 17. September 2014 – 5 K 1123/13.GI -, juris, Rn. 17 f.
59Darüber hinaus bliebe der Hauptantrag ohne Erfolg, weil die Sache nicht spruchreif ist (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Kammer ist zu einer abschließenden Entscheidung über die Verpflichtung des beklagten Landes, ihn in den gehobenen Polizeivollzugsdienst einzustellen, nicht in der Lage. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung liegen nicht alle für die Entscheidung maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen vor und können von der Kammer auch nicht in eigener Verantwortung festgestellt werden,
60vgl. zum Maßstab der Spruchreife Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 113, Rn. 193.
61Wie ausgeführt liegt die Entscheidung über die Einstellung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. § 9 BeamtStG, § 15 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW, § 11 Abs. 1, § 3 Abs. 1 LVOPol im pflichtgemäßen Ermessen des (künftigen) Dienstherrn. Demgemäß kann ein Kläger grundsätzlich (nur) dann einen Anspruch auf unmittelbare Einstellung haben, wenn allein diese Entscheidung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei wäre. Das setzt insbesondere voraus, dass die Einstellungsbehörde das ihr obliegende Ermessen bezüglich aller – über die im angegriffenen Bescheid aufgeworfenen gesundheitlichen Bedenken hinausgehenden – beamten- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen bereits ausgeübt oder zumindest insoweit gebunden hat, dass diese Eignungsmerkmale dem Kläger nicht mehr entgegen gehalten werden können, und keine gerichtlich nicht überprüfbaren Beurteilungsspielräume mehr verbleiben. So liegt es hier nicht. Eine abschließende Beurteilung der weiteren – insbesondere fachlichen – Eignung des Klägers durch das LB. ist noch nicht erfolgt.
62Der Kläger bleibt auch mit seinem Hilfsantrag ohne Erfolg, da die Ablehnung der Bewerbung aus den genannten Gründen rechtmäßig ist (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
63Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Tenor
I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 6.974,19 Euro festgesetzt.