Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 12. Dez. 2016 - 6 CE 16.2250

I. Auf die Beschwerde des Beigeladenen wird der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 7. Oktober 2016 - W 1 E 16.968 - abgelehnt.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen.

III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 € festgesetzt.

I. Der Antragsteller begehrt im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die Verpflichtung der Antragsgegnerin, den Dienstposten gemäß Stellenausschreibung Nr. BPOLAK 25/2015 (vorläufig) nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Er und der Beigeladene bewarben sich auf den von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Dienstposten als „Bearbeiter/in zgl. Lehrkraft Polizeiärztlicher Dienst Bes.Gr. A 8-9mZ BBesO“ der Bundespolizeiakademie im Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum am Dienstort O. in der Laufbahn des mittleren Polizeivollzugsdienstes. Als obligatorische Anforderungen sind genannt: Laufbahnbefähigung für den mittleren Polizeivollzugsdienst, mindestens Polizeiobermeister/in und Notfallsanitäter/in, Rettungsassistent/in oder Rettungssanitäter/in. Antragsteller und Beigeladener sind nach den Bewerbungsunterlagen jeweils Polizeiobermeister (Besoldungsgruppe A 8).

In ihrem Stellenbesetzungsvermerk vom 8. Mai 2015 (Beiakt 2, S. 94 f.) führte die Antragsgegnerin u. a. aus, dass der Antragsteller nicht uneingeschränkt geeignet für den Polizeivollzugsdienst sei. Der Antragsteller könne aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen nicht für den ausgeschriebenen Dienstposten berücksichtigt werden. Nach Eignung, Leistung und Befähigung sei beabsichtigt, den Beigeladenen für den ausgeschriebenen Dienstposten zu berücksichtigen.

Mit Schreiben vom 3. Juni 2015 teilte der Antragsteller der Antragsgegnerin mit, dass er am gleichen Tag einen Antrag auf Anerkennung einer Schwerbehinderung (Erhöhung des GdB) gestellt habe. Die Gesamtschwerbehindertenvertretung bei der Bundespolizeiakademie und der Gesamtpersonalrat haben der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zunächst nicht zugestimmt. Am 18. Januar 2016 erklärte sich der Antragsteller mit seiner Verwendung auf einem Dienstposten beim Polizeiärztlichen Dienst am Standort B. einverstanden. Daraufhin stimmten der Bundespolizeigesamtpersonalrat und die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen in der Bundespolizeiakademie zu, den ausgeschriebenen Dienstposten in O. mit dem Beigeladenen zu besetzen. Mit Bescheid vom 14. Juni 2016 wurde der Antragsteller aus dienstlichen Gründen mit seinem Einverständnis ab dem 1. Juli 2016 zum Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum B. vorläufig und mit Schreiben vom 22. August 2016 dauerhaft umgesetzt. Gleichzeitig wurde ihm mit Wirkung vom 1. Juli 2016 der Dienstposten „Bearbeiter zgl. Lehrkraft, Polizeiärztlicher Dienst“ mit der Wertigkeit A 7-A9mZ am Dienstort B. übertragen. Mit Schreiben vom 12. September 2016 wurde der Antragsteller davon in Kenntnis gesetzt, dass er bei der Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens in O. aufgrund seiner im Sozialmedizinischen Gutachten vom 5. August 2013 genannten gesundheitlichen Einschränkungen nicht habe berücksichtigt werden können und beabsichtigt sei, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Aufgrund des höheren Personalansatzes beim Polizeiärztlichen Dienst am Standort B. könnten die gesundheitlichen Einschränkungen des Antragstellers und die damit verbundenen Defizite bei der Dienstpostenwahrnehmung in B. ausreichend kompensiert werden.

Daraufhin beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht, die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Dienstposten gemäß Stellenausschreibung Nr. BPOLAK 25/2015 am Dienstort O. nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, hilfsweise, den Dienstposten vorläufig so lange nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über den Widerspruch des Antragstellers im Hauptsacheverfahren rechtskräftig entschieden wurde.

Mit Beschluss vom 7. Oktober 2016 hat das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den Dienstposten eines Bearbeiters zgl. Lehrkraft Polizeiärztlicher Dienst, Besoldungsgruppe A 8-9mZ beim Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum O. mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unanfechtbar entschieden ist.

Hiergegen hat der Beigeladene Beschwerde mit dem Antrag erhoben, den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 7. Oktober 2016 aufzuheben.

Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen, widersetzt sich dem Beschwerdevorbringen des Beigeladenen und verteidigt den Beschluss des Verwaltungsgerichts.

II. Die Beschwerde des Beigeladenen ist zulässig und aus von ihm dargelegten Gründen begründet (§ 146 Abs. 4 Satz 3, 6 VwGO).

1. Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gemäß § 123 VwGO zur Sicherung des vom Antragsteller verfolgten Bewerbungsverfahrensanspruchs kann entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts weder im Haupt- noch im Hilfsantrag Erfolg haben.

a) Das Verwaltungsgericht und der Antragsteller gehen davon aus, dass die in Streit stehende Auswahlentscheidung über die Vergabe eines Dienstpostens in den Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG falle und deshalb den aus dieser Vorschrift folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletze (dazu etwa BVerwG, U. v. 19.11.2015 - 2 A 6.13 - BVerwGE 153, 246 Rn. 19 ff.; BayVGH, B. v. 19.3.2013 - 3 CE 12.2726 - juris Rn. 24, 25). Das ist indes fraglich. Aus der Stellenausschreibung drängt sich dies nicht ohne weiteres auf. Unter „obligatorische Anforderungen“ wird die Voraussetzung „mindestens Polizeiobermeister/in“ genannt, so dass eine (erfolgreiche) Bewerbung u. a. mindestens die Besoldungsgruppe A 8 voraussetzt. Der ausgeschriebene Dienstposten ist gebündelt mit Besoldungsgruppe A 8 bis A 9 mZ bewertet und demnach sowohl für den Antragsteller als auch für den ausgewählten Beigeladenen, die beide der Besoldungsgruppe A 8 angehören, amtsangemessen, auch wenn der Antragsteller bis zu seiner Umsetzung an den Dienstort B. im personellen Überhang geführt worden war. Das spricht dafür, von einer Konkurrenz um einen im Wege der ämtergleichen Umsetzung zu besetzenden Dienstposten auszugehen, die grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG unterfällt. In diesem Fall würde es bereits an einem Anordnungsgrund fehlen (vgl. BVerwG, U. v. 19.11.2015 - 2 A 6.13 - BVerwGE 153, 246 Rn. 15; BayVGH, B. v. 15.9.2016 - 6 ZB 15.2114 - juris Rn. 4; B. v. 29.9.2015 - 3 CE 15.1604 - juris Rn. 17, 18). Der Antragsteller gehörte vor seiner Umsetzung an den Dienstort B. nach den unwidersprochenen Angaben der Antragsgegnerin zu dem Personenkreis gemäß Nr. III.6 der Dienstvereinbarung zur personellen Umsetzung der Neuorganisation der Bundespolizei für Polizeivollzugs- und Verwaltungsbeamte. Nach dieser Regelung werden Beamte, denen - wie dem Antragsteller - zunächst noch kein Dienstposten übertragen werden konnte, nach erneuter Prüfung der familiären Belange nach dienstlichen Erfordernissen auf einen vakanten Dienstposten versetzt/umgesetzt. Von einem dabei anzustellenden Leistungsvergleich entsprechend den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG ist dabei nicht die Rede.

b) Letztlich kann die Frage, ob dem Antragsteller ein Bewerbungsverfahrensanspruch zusteht, jedoch dahinstehen. Selbst wenn Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Antragstellers Anwendung finden sollte, weil der Dienstherr sich entschieden hat, über die Besetzung eines behördenintern ausgeschriebenen Dienstpostens nach Leistungskriterien zu entscheiden (vgl. BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3.11 - juris), stünde dem Antragsteller kein Anordnungsanspruch zur Seite, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch nicht verletzt wird.

aa) Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens genügt und sich dort voraussichtlich bewähren wird. Geeignet in diesem Sinne ist nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist (BVerfG, B. v. 21.2.1995 - 1 BvR 1397/93 - BVerfGE 92, 140/151). Im Rahmen der gesundheitlichen Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr auch dem Verbot der Benachteiligung behinderter Menschen aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG Rechnung zu tragen. Ein Bewerber darf daher wegen seiner Behinderung nur dann von dem Beförderungsgeschehen ausgeschlossen werden, wenn dienstliche Bedürfnisse eine dauerhafte Verwendung in dem angestrebten Amt zwingend ausschließen (BVerfG, B. v. 10.12.2008 - 2 BvR 2571/07 - juris Rn. 11).

Die Voraussetzungen, denen ein Bewerber in gesundheitlicher Hinsicht genügen muss, ergeben sich aus den körperlichen Anforderungen, die der Beamte erfüllen muss, um die Ämter seiner Laufbahn wahrnehmen zu können. Der Dienstherr legt diese Anforderungen in Ausübung seiner Organisationsgewalt fest. Dabei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der jeweiligen Dienstposten zu orientieren hat. Subjektive Rechte der Beamten werden hierdurch grundsätzlich nicht berührt. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist. Kein Beurteilungsspielraum ist dem Dienstherrn hingegen hinsichtlich der anschließenden Frage eröffnet, ob der einzelne Bewerber den laufbahnbezogen festgelegten Voraussetzungen in gesundheitlicher Hinsicht genügt. Darüber haben letztverantwortlich die Verwaltungsgerichte zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Bewertungen des Dienstherrn gebunden zu sein (BVerwG, U. v. 30.10.2013 - 2 C 16.12 - BVerwGE 148, 204 Rn. 18 f.; BayVGH, B. v. 18.8.2016 - 6 ZB 15.1933 - juris Rn. 8).

bb) Gemessen an diesem Maßstab ist der Antragsteller nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, weil er für den von ihm angestrebten Dienstposten am Dienstort O. - im Gegensatz zum Beigeladenen - aus gesundheitlichen Gründen nicht geeignet ist. Das ergibt sich aus der polizeiärztlichen Stellungnahme des Leiters des Polizeiärztlichen Dienstes Aus- und Fortbildung der Bundespolizeiakademie Dr. N. vom 24. Juni 2015.

Der Medizinaloberrat des Sozialmedizinischen Dienstes der Bundespolizei R. hatte in seinem sozialmedizinischen Gutachten vom 5. August 2013 festgestellt, dass beim Antragsteller diverse Verwendungseinschränkungen bestehen. Er könne keine Polizeieinsätze leisten. Bei ihm liege ein chronischer Schaden des Halte- und Bewegungsapparates vor. Es lägen Einschränkungen hinsichtlich folgender Tätigkeitsmerkmale vor: Anwendung unmittelbaren Zwangs, Selbstverteidigung, Einsatztraining, Einsätze. Der Antragsteller sei gesundheitlich geeignet für den allgemeinen Verwaltungsdienst. Jedoch sollte hier auf eine variable Dienstgestaltung Sitzen, Stehen, Gehen geachtet werden. Ein entsprechender Arbeitsplatz müsse rückengerecht eingerichtet sein. Aufgrund der langanhaltenden Problematik sei mit einer erneuten uneingeschränkten gesundheitlichen Eignung für den Polizeivollzugsdienst nach Ablauf von zwei Jahren nicht zu rechnen. Es bestünden erhebliche Zweifel an der Dienstfähigkeit des Antragstellers.

Der Leiter des Polizeiärztlichen Dienstes Aus- und Fortbildung der Bundespolizeiakademie Dr. N. führte zu der im Streit stehenden Stellenausschreibung in seiner Stellungnahme vom 24. Juni 2015 schlüssig und nachvollziehbar aus, dass ein Dienstposten „Bearbeiter/in zgl. Lehrkraft“ im Polizeiärztlichen Dienst grundsätzlich ein hohes Maß an körperlicher und geistiger Fitness und Belastbarkeit erfordere. Alle Bearbeiter oder Sachbearbeiter des Polizeiärztlichen Dienstes der Bundespolizei seien mindestens zum Rettungssanitäter qualifiziert und nähmen im Regel- und Einsatzdienst aktiv an der Notfallversorgung der Mitarbeiter der Bundespolizei teil. Im Rahmen von Einsätzen wie zuletzt dem G-7-Gipfel-Einsatz in Elmau und Umgebung würden die Mitarbeiter des Polizeiärztlichen Dienstes als medizinische Einsatzkräfte regelhaft mit verplant und es sei sicher zu erwarten, dass dies auch in Zukunft so bleiben werde. Die Entwicklung der Gewaltbereitschaft gegenüber Polizisten (zum Beispiel Krawalle anlässlich EZB-Eröffnung in Frankfurt) lasse erwarten, dass sich auch der Polizeiärztliche Dienst robuster aufstellen müsse. Dies bedeute, dass Bearbeiter des Polizeiärztlichen Dienstes der Bundespolizei in der Lage sein müssten, uneingeschränkt am Einsatzdienst teilzunehmen. Sie müssten uneingeschränkt ihre Führungs- und Einsatzmittel einschließlich Waffe, Körperschutzausstattung etc. sicher führen und bedienen können. Sie müssten weiterhin in der Lage sein, mit ihrer Ausrüstung verletzte oder erkrankte Einsatzkräfte der Bundespolizei auch unter schwierigen Bedingungen (zum Beispiel Anschlagsszenarien) zu versorgen und zu retten. Dies bedeute, dass Personen gegebenenfalls auch über größere Distanzen getragen werden müssten und zum Beispiel rückenschonendes Arbeiten unmöglich sei. Ähnliche Szenarien seien auch für den Regeldienst denkbar, wenn Mitarbeiter der Bundespolizei zum Beispiel in engen Gebäuden erkrankten oder sich verletzten. Es erscheine nicht sinnvoll und im Grunde auch nicht möglich, einen Mitarbeiter für die Besetzung eines Dienstpostens im Polizeiärztlichen Dienst in Betracht zu ziehen, der - wie der Antragsteller - Einschränkungen in der Anwendung unmittelbaren Zwangs, Selbstverteidigung, beim Einsatztraining und bei Einsätzen attestiert bekommen habe und bei dem auf eine variable Dienstgestaltung Sitzen, Stehen, Gehen in Verbindung mit einem rückengerecht eingerichteten Arbeitsplatz geachtet werden solle. Ein solcher Mitarbeiter wäre für wesentliche Teile seines Aufgabenspektrums nicht einsetzbar (Beiakt 2, S. 108). Angesichts dieser plausiblen, schlüssigen und in sich widerspruchsfreien polizeiärztlichen Stellungnahme ist davon auszugehen, dass der Antragsteller nicht das Mindestmaß an körperlicher Eignung für den im Streit stehenden Dienstposten erfüllt.

Der medizinischen Bewertung durch einen Polizeiarzt kommt, wie § 4 Abs. 2 BPolBG zeigt, besonderes Gewicht zu (vgl. BVerwG, B. v. 8.3.2001 - 1 DB 8.01 - juris Rn. 12). Denn dem Amts- oder Polizeiarzt kommt spezieller Sachverstand zu, der einerseits auf der Kenntnis der Belange der öffentlichen Verwaltung sowie der gesundheitlichen Anforderungen, die an einen Beamten der jeweiligen Laufbahn gestellt werden, andererseits auf der Erfahrung aus einer Vielzahl von gleich- oder ähnlich gelagerten Fällen beruht (BayVGH, B. v. 20.3.2015 - 6 ZB 14.1309 - juris Rn. 10). Der Antragsteller hat keinen Anspruch darauf, auf einen seinem Gesundheitszustand nicht entsprechenden Dienstposten an seinen Wunschort O. umgesetzt zu werden (vgl. BayVGH, B. v. 20.11.2014 - 6 ZB 14.1550 - juris Rn. 9). Mit Blick auf das sozialmedizinische Gutachten und die aktuelle polizeiärztliche Stellungnahme war die Antragsgegnerin - schon aufgrund ihrer Fürsorgepflicht nach § 78 BBG - gehalten, den Antragsteller auf einem seinen gesundheitlichen Einschränkungen Rechnung tragenden Dienstposten einzusetzen. Den Interessen des Antragstellers wie auch den dienstlichen Interessen der Antragsgegnerin wurde dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass dem Antragsteller - mit dessen Einverständnis - ein Dienstposten am Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum B. mit gleicher Funktion übertragen wurde. Im Unterschied zum Standort O., bei dem nur zwei vergleichbare Dienstposten vorhanden sind, verfügt der Standort B. über sechs derartige Dienstposten, so dass die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass die beim Antragsteller polizeiärztlich festgestellten gesundheitlichen Einschränkungen am Standort B. besser kompensiert werden können, plausibel und nachvollziehbar erscheint. Der Bundespolizeigesamtpersonalrat hat dieser Maßnahme am 25. Mai 2016 zugestimmt. Auch die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen in der Bundespolizeiakademie hat am 27. Mai 2016 keine Einwände erhoben, den Dienstposten in O. mit dem Beigeladenen zu besetzen, wenn dem Antragsteller der Dienstposten in B. übertragen wird (S. 158 und 164).

An dem fehlenden Anordnungsanspruch des Antragstellers ändert auch nichts die Tatsache, dass bei ihm mit Bescheid vom 14. August 2015 wegen dauernder Einbuße der körperlichen Beweglichkeit ein Grad der Behinderung von 30 festgestellt und er nach eigenen Angaben einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt wurde. Nach der plausiblen und schlüssigen polizeiärztlichen Stellungnahme vom 24. Juni 2015 erfüllt er zur Überzeugung des Senats nicht das Mindestmaß an körperlicher Eignung für den im Streit stehenden Dienstposten. Deshalb kommt die in der Ausschreibung angesprochene „besondere Berücksichtigung der Bewerbung von schwerbehinderten Bewerbern, die das Mindestmaß an körperlicher Eignung erfüllen, nach Maßgabe des SGB IX“ nicht in Betracht. Die vom Verwaltungsgericht und vom Antragsteller angestellten Erwägungen zum Benachteiligungsverbot zugunsten schwer behinderter Menschen (vgl. Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, § 5 BLV, § 2 BPolLV) sind damit nicht zielführend. Nach § 2 BPolLV gilt das in § 5 BLV geregelte Benachteiligungsverbot schwerbehinderter Menschen ausdrücklich mit der Maßgabe, dass die besonderen gesundheitlichen Anforderungen, die der Polizeivollzugsdienst an Beamte stellt, berücksichtigt werden. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10. Dezember 2008 - 2 BvR 2571/07 - steht dem nicht entgegen. Es geht im vorliegenden Fall nicht um die gesundheitliche Eignung des Antragstellers für die Besetzung eines Eingangsamtes oder eines Beförderungs- oder Laufbahnaufstiegsverfahrens, sondern um die Verwendung eines Beamten auf einem ganz bestimmten Dienstposten. Zu diesem konkreten Dienstposten hat der Leiter des Polizeiärztlichen Dienstes in seiner Stellungnahme vom 24. Juni 2015 festgestellt, dass der Antragsteller für wesentliche Teile seines Aufgabenspektrums nicht einsetzbar wäre; damit wäre aufgrund dessen gesundheitlicher Einschränkungen eine ordnungsgemäße und dauerhafte Wahrnehmung der mit dem angestrebten Dienstposten verbundenen Aufgaben nicht gewährleistet. In diese Prognoseentscheidung darf der Dienstherr auch organisatorische und personalpolitische Erwägungen einstellen (vgl. BVerfG, B. v. 10.12.2008 - 2 BvR 2571/07 - juris Rn. 14). Wenn sich der Dienstherr aufgrund der eindeutigen polizeiärztlichen Stellungnahme dazu entschließt, den Dienstposten einem anderen - gesundheitlich geeigneten - Bewerber zu vergeben, liegt dies im Rahmen seines Organisationsermessens unter Wahrung der dienstlichen Erfordernisse (vgl. Nr. III.6 der Dienstvereinbarung zur personellen Umsetzung der Neuorganisation der Bundespolizei für Polizeivollzugs- und Verwaltungsbeamte).

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, weil der Antragsteller im Rechtsstreit unterlegen ist. Nach 162 Abs. 3 VwGO hat der Antragsteller auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen, weil dieser erfolgreich einen Antrag gestellt und Rechtsmittel eingelegt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG (BayVGH, B. v. 16.4.2013 - 6 C 13.284 - juris).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).