Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 20. Nov. 2014 - 6 ZB 14.1550

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig

vollstreckbar.

Der am ... geborene Kläger ist als Polizeiobermeister im mittleren Polizeivollzugsdienst der 2. Einsatzhundertschaft der Bundespolizeiabteilung ... beschäftigt und begehrt seine Versetzung an das Bundespolizeirevier ...

Der Kläger beantragte bereits mit Schreiben vom 27. Oktober 2008 bei der Direktion der Bundesbereitschaftspolizei ... seine Abordnung mit dem Ziel der Versetzung zum Bundespolizeirevier ... Zur Begründung führte er damals im Wesentlichen familiäre und persönliche Gründe an. So machte der Kläger die Entfernung zwischen seinem Wohnort in ... und seinem Dienstort in ... geltend. Außerdem habe er von seinen Eltern einen land- und forstwirtschaftlichen Betrieb übernommen. Seine Mutter, welche in seinem Haushalt lebe, leide an Diabetes und Rheuma und sei im Besitz eines Behindertenausweises mit einem anerkannten Grad der Behinderung von 50 Prozent. Neben der Mutter benötige auch die berufstätige und alleinerziehende Schwester seine Unterstützung. Schließlich sei er verheiratet und Vater einer damals ...-jährigen Tochter. Nach Ablehnung des Gesuchs durch Bescheid der Beklagten vom 11. November 2008 und negativem Ausgang des Widerspruchsverfahrens erhob der Kläger am 10. Februar 2009 Klage gegen den Widerspruchsbescheid vom 13. Januar 2009 vor dem Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth mit dem Ziel, die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag auf Abordnung mit dem Ziel der Versetzung erneut zu entscheiden. Mit Urteil vom 12. Februar 2010 (Az. B 5 K 09.79) wurde dem Begehren des Klägers stattgegeben. Die Beklagte habe das ihr zustehende Ermessen nicht ausgeübt. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Antrag auf Zulassung der Berufung zum Bayerischen Verwaltungsgerichtshof gestellt, der mit Beschluss vom 26. Juli 2011 (Az.: 6 ZB 10.1143) abgelehnt worden ist.

Am 5. April 2011 beantragte der Kläger erneut die Abordnung zum Bundespolizeirevier ... Er verwies auf seinen Antrag vom 27. Oktober 2008 und die bereits vorgetragenen sozialen und persönlichen Gründe. Mit Bescheid vom 2. September 2011 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Es lägen bereits 34 Anträge auf Abordnung aus sozialen Gründen zum Bundespolizeirevier ... vor, denen ebenfalls nicht entsprochen werden könne. In Gewichtung der einzelfallbezogenen - teilweise gravierenden - Härten dieser 34 Mitbewerber seien die vom Kläger vorgetragenen Gründe lediglich als allgemeine Härte mittlerer Schwere zu bewerten, aus denen sich keine vorrangige Berücksichtigung ableiten lasse. Außerdem bestehe aufgrund eines 100-%igen Auffüllungsgrades des Bundespolizeireviers ... zum Stand 10. August 2011 kein dienstliches Bedürfnis an der Verwendung eines weiteren Beamten.

Aufgrund des Bescheidungsurteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 12. Februar 2010 teilte die Beklagte dem Kläger durch Bescheid vom 8. September 2011 mit, dass auch nach erneuter Prüfung seinem Antrag vom 27. Oktober 2008 nicht entsprochen werden könne. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 12. Februar 2010 seien im Rahmen der Durchführung der Dienstvereinbarung zur Neuorganisation der Bundespolizei insgesamt 17 Beamte an das Bundespolizeirevier Bamberg versetzt worden. Diese Auswahlentscheidungen seien ermessensfehlerfrei erfolgt. Die sozialen Gründe der Bewerber seien umfangreich erörtert und abgewogen worden. Hierbei sei ausschlaggebend gewesen, dass der Kläger seit Jahren im Tagespendelbereich Dienst tun könne, während die bisherigen Dienststellen der berücksichtigten Beamten zwischen 220 und 300 km von der Dienststelle ... entfernt lägen. Auch aufgrund der derzeitigen Sach- und Rechtslage müsse der Antrag abgelehnt werden. Im Wesentlichen verwies die Beklagte hierbei auf die Gründe des ablehnenden Bescheides vom 2. September 2011.

Mit Schreiben vom 12. September 2011, bei der Beklagten am selben Tag eingegangen, legte der Kläger Widerspruch gegen den Bescheid der Beklagten vom 2. September 2011 ein. Sodann legten die Bevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 21. September 2011, vorab per Telefax bei Gericht am gleichen Tag eingegangen, Widerspruch gegen den Bescheid der Beklagten vom 8. September 2011 ein. Der Beklagten sei bekannt, dass dem Kläger das Tragen der schweren Ausrüstung in der Einsatzhundertschaft nicht mehr möglich sei. Aufgrund dieser gesundheitlichen Einschränkungen müsse die Beklagte den Kläger an die Dienststelle nach ... versetzen, da dort das Tragen der schweren Ausrüstung nicht erforderlich sei. Die beim Kläger kumuliert auftretenden sozialen Gründe seien nicht zutreffend gewürdigt worden. Für die angestrebte Abordnung mit dem Ziel einer Versetzung sei die Verfügbarkeit eines freien und besetzbaren Dienstpostens nicht vorausgesetzt. Auch dies werde im Rahmen der Ermessensentscheidung der Beklagten verkannt und führe daher zu einer Ermessensfehlentscheidung.

Mit Widerspruchsbescheid vom 21. November 2011 wies die Beklagte den Widerspruch vom 21. September 2011 gegen den Bescheid vom 8. September 2011 zurück. Obwohl der Kläger mit Schreiben vom 27. Oktober 2008 ursprünglich einen Antrag auf Abordnung mit dem Ziel der Versetzung gestellt habe, lasse das weitere Verfahren klar das Ziel einer dauerhaften Versetzung erkennen. Rechtsgrundlage dafür sei § 28 Abs. 1 des Bundesbeamtengesetzes (BBG). Ein Rechtsanspruch auf Versetzung bestehe nicht. Der Dienstherr könne dienstlichen Belangen grundsätzlich den Vorrang vor persönlichen Verwendungswünschen des Beamten einräumen. Nur ganz schwerwiegende persönliche oder familiäre Gründe könnten davon eine Ausnahme begründen. Im vorliegenden Fall habe die Beklagte auch die sozialen und familiären Probleme von anderen Bewerbern zu berücksichtigen und zur Problemsituation des Klägers in Beziehung zu setzen gehabt. Dies habe zu einer Entscheidung zulasten des Klägers geführt. Auch die vom Kläger geltend gemachte gesundheitliche Einschränkung, die es ihm unmögliche mache, die schwere Ausrüstung in einer Einsatzhundertschaft zu tragen, könne nicht automatisch eine heimatnahe Versetzung begründen, da zunächst eine Umsetzung innerhalb der eigenen Stammdienststelle zu prüfen sei. Die Rechtsauffassung, dass eine Versetzung nicht die Verfügbarkeit eines freien und besetzbaren Dienstpostens zur Voraussetzung habe, sei unzutreffend.

Mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2011, bei Gericht am 21. Dezember 2011 eingegangen, ließ der Kläger Klage erheben und beantragt zuletzt:

I.

Die Ablehnung des Versetzungsantrags des Klägers vom 27. Oktober 2008 mit Bescheiden der Beklagten vom 2. und 8. September 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 21. November 2011 wird aufgehoben.

II.

Die Ablehnung des Versetzungsantrags des Klägers vom 31. Januar 2013 durch Bescheid der Beklagten vom 28. Februar 2013 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 25. Juli 2013 wird aufgehoben.

III.

Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger zur dienstlichen Verwendung an das Bundespolizeirevier ... zu versetzen bzw. abzuordnen.

IV.

Hilfsweise: Die Beklagten wird verpflichtet, über den Abordnungs-/Versetzungsantrag des Klägers an das Bundespolizeirevier ... unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Beklagte weiche einer konkreten und substantiellinhaltlichen Ermessensentscheidung nach § 28 Abs. 2 BBG aus, indem sie das Vorhandensein geeigneter Planstellen für eine antragsgemäße Verwendung des Klägers bei dem Bundespolizeirevier... verneine. Tatsächlich seien jedoch geeignete Planstellen für eine Versetzung des Klägers vorhanden. Es werde auf die Dienstvereinbarung des Bundesministeriums des Innern und dem Bundespolizeihauptpersonalrat vom 28. Mai 2008 verwiesen. Diese von der Fürsorgepflicht geprägte Regelung sowie die Schwerbehinderung des Klägers seien im Rahmen der pflichtgemäßen Ermessensausübung entsprechend zu berücksichtigen.

Mit Schreiben des Klägers vom 31. Januar 2013 nahm dieser erneut Bezug auf seinen bereits gestellten Antrag auf Abordnung mit dem Ziel der Versetzung vom 27. Oktober 2008 und beantragte erneut seine Verwendung am Bundespolizeirevier ... Auch diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 28. Februar 2013 ab. Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 8. März 2013 Widerspruch ein. Mit polizeiärztlicher Mitteilung vom 1. Juli 2013 wurde festgestellt, dass beim Kläger aufgrund seiner verminderten Belastbarkeit des Bewegungsapparates die gesundheitlichen Voraussetzungen für eine Verwendung als Polizeivollzugsbeamter im Einsatzzug nicht mehr uneingeschränkt gegeben seien. Er könne jedoch im administrativen Bereich verwendet werden, wenn er nur Tätigkeiten ohne Zwangshaltung mit leichten, kurzfristig mittelschweren körperlichen Belastungen ausführe und ihm die Möglichkeit zum selbstgesteuerten Positionswechsel gegeben werde. Die Beklagte wies mit Widerspruchsbescheid vom 25. Juli 2013, dessen Begründung im Wesentlichen den Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 21. November 2011 entspricht, den Widerspruch vom 8. März 2013 gegen den Bescheid vom 28. Februar 2013 zurück. Mit Schriftsatz vom 26. August 2013, bei Gericht eingegangen am 27. August 2013, bezog der Kläger auch diese Bescheide in seine Klage vom 21. Dezember 2011 mit ein.

Die Beklagte beantragt mit Schriftsatz vom 4. Januar 2012,

die Klage vom 19. Dezember 2011 als unbegründet zurückzuweisen.

Zur Begründung ihres Antrags verwies die Beklagte auf ihren Widerspruchsbescheid vom 21. November 2011. Mit Telefax vom 20. Februar 2014 teilte die Beklagte ergänzend mit, dass im Revier Bamberg seit dem Jahr 2011 keine freien und besetzbaren Dienstposten vorhanden gewesen seien und daher schon keine Möglichkeit bestanden habe, einen Dienstposten mit dem Kläger oder einem Mitbewerber zu besetzen. Auch derzeit seien keine freien und besetzbaren Dienstposten im mittleren Polizeivollzugsdienst am Revier ... verfügbar. Da der Kläger zuletzt eine Abordnung zur Regionalen Bereichswerkstatt (RBW) ... beantragt habe und bei der 2. Einsatzhundertschaft in ... keine vakanten Tätigkeitsbereiche bestünden, die eine einschränkungskonforme Beschäftigung entsprechend den polizeiärztlichen Attesten ermöglichen würden, sei beabsichtigt, den Kläger für den Zeitraum vom 24. Februar 2014 bis 30. Juni 2014 zur RBW ... zur Verwendung als „Bearbeiter“ abzuordnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird gemäß § 117 Abs. 3 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - auf die Behördenakten und die Gerichtsakte sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 25. Februar 2014 Bezug genommen.

Die Verpflichtungsklage des Klägers ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Die Ablehnung der vom Kläger begehrten Versetzung an das Bundespolizeirevier ... durch die Beklagte ist im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts rechtmäßig und verletzt daher den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 VwGO.

1. Die Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO ist in vollem Umfang zulässig.

a) Auch wenn in Bezug auf den Widerspruch des Klägers vom 12. September 2011 gegen den Bescheid der Beklagten vom 2. September 2011 kein Widerspruchsbescheid ergangen ist, so ist die Klage insoweit nach § 75 Satz 1 VwGO als Untätigkeitsklage zulässig. Denn die Beklagte hat mit Widerspruchsbescheid vom 21. November 2011 nur über den weiteren Widerspruch des Klägers vom 21. September 2011 gegen den Bescheid vom 8. September 2011 sachlich entschieden und diesen zurückgewiesen. Da die Beklagte über den Widerspruch vom 12. September 2011 ohne zureichenden Grund in angemessener Frist nicht entschieden hatte, durfte der Kläger nach Ablauf von drei Monaten seit Einlegung des Widerspruchs gemäß § 75 Satz 2 VwGO am 21. Dezember 2011 auch insoweit Klage erheben.

b) Die vom Kläger mit Schriftsatz vom 26. August 2013 erhobene nachträgliche Erweiterung der Klage gegen den weiteren Bescheid der Beklagten vom 28. Februar 2013 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 25. Juli 2013 ist gem. § 91 Abs. 1 Alt. 2 VwGO zulässig. Die nachträgliche Klageerweiterung ist sachdienlich und als objektive Klagehäufung auch gemäß § 44 VwGO zulässig, weil sich sämtliche Klagebegehren gegen dieselbe Beklagte richten und im Zusammenhang stehen.

2. Die Verpflichtungsklage ist jedoch sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag unbegründet. Die Verwaltungsstreitsache ist weder spruchreif i. S. d. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO, noch hat der Kläger einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über eine Versetzung zum Bundespolizeirevier Bamberg, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.

In prozessualer Hinsicht wird bei einer Klage auf Erteilung eines Vewaltungsaktes, der aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen erst mit Wirkung für die Zukunft eine Begünstigung entfaltet, nur darüber befunden, ob in dem für den Erlass des Verwaltungsaktes maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ein Rechtsanspruch auf Erlass des Verwaltungsaktes bestand und dementsprechend die Ablehnung in diesem Zeitpunkt rechtswidrig war. Ohne Bedeutung ist demgegenüber, ob die Ablehnung des begünstigenden Verwaltungsaktes im Moment des Erlasses des Ablehnungsbescheides rechtswidrig war (Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, § 113 Rn. 179). Die Rechtsprechung stellt bei Verpflichtungsklagen, denen ein ablehnender Verwaltungsakt vorangegangen ist, nicht auf etwaige Mängel des Ablehungsbescheides ab - ebenso auch nicht auf dessen Begründung -, sondern ausschließlich darauf, ob das Unterbleiben des begehrten begünstigenden Verwaltungsaktes rechtswidrig ist (Kopp/Schenke, a. a. O., § 113 Rn. 186). Als maßgeblicher Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage, der der Beurteilung der Rechtswidrigkeit zugrunde gelegt wird, gilt der Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts (Kopp/Schenke, a. a. O., § 113 Rn. 218).

a) Der Hauptantrag hat keinen Erfolg, weil die Voraussetzungen für ein Verpflichtungsurteil nach § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO nicht vorliegen.

Das Begehren des Klägers ist ausschließlich auf eine Versetzung i. S. d. § 28 BBG und nicht auf eine Abordnung i. S. d. § 27 BBG gerichtet. Eine Abordnung ist nach § 27 Abs. 1 BBG die vorübergehende Übertragung einer dem Amt des Beamten entsprechende Tätigkeit bei einer anderen Dienststelle desselben oder eines anderen Dienstherrn unter Beibehaltung der Zugehörigkeit zur bisherigen Dienststelle. Gemäß § 88 VwGO ist das Gericht an die Fassung der Anträge nicht sklavisch gebunden. Zwar hat der Kläger beantragt, die Beklagte zu verpflichten ihn zur dienstlichen Verwendung an das Bundespolizeirevier ... zu versetzen bzw. abzuordnen. Das Begehren des Klägers ist aber unzweifelhaft darauf gerichtet, auf Dauer ein anderes Amt bei einer anderen Dienststelle übertragen zu bekommen, so dass eine Abordnung nicht Streitgegenstand dieses Verfahrens ist. Es ist daher lediglich zu beurteilen, ob die Voraussetzungen für eine Versetzung vorliegen.

Der Kläger hat gemäß § 28 Abs. 2 Alt. 1 BBG keinen Anspruch auf Versetzung zum Dienstort nach ...

Gemäß § 28 Abs. 1 BBG ist eine Versetzung die auf Dauer angelegte Übertragung eines anderen Amtes bei einer anderen Dienststelle bei demselben oder einem anderen Dienstherrn. § 28 Abs. 2 Alt. 1 BBG regelt anknüpfend an die Legaldefinition des Abs. 1 die Versetzung des Beamten auf Antrag. Die durch den Antrag des Beamten ausgelöste Entscheidung über die Versetzung liegt im Ermessen des Dienstherrn (Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. 2013, § 4 Rn. 8 und 10). Mangels eines allgemeinen Rechts am abstraktfunktionalen Amt hat der Beamte grundsätzlich weder einen Anspruch auf Zu- oder Wegversetzung (Battis, Bundesbeamtengesetz, 4. Aufl. 2009, § 28 Rn. 16). Nur im Einzelfall, wenn jede andere Ermessensentscheidung des Dienstherrn fehlerhaft wäre, kann sich der Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung zu einem Versetzungsanspruch verdichten (BVerwG, B. v. 6.12.1974 - II B 60.74 -). Eine solche Ermessenreduzierung auf Null ist aber nur dann anzunehmen, wenn „schwerwiegende persönliche Gründe“ oder eine „außergewöhnliche Härte“ die Versetzung - bei Anlegung eines strengen Maßstabes - unabweisbar erscheinen lassen (Schnellenbach, a. a. O., § 4 Rn. 12). Eine Versetzung nach § 28 Abs. 2 Alt. 1 BBG setzt jedoch zwingend voraus, dass innerhalb des Dienstbereichs des Dienstherrn eine freie und besetzbare Planstelle verfügbar ist (Battis, a. a. O., § 28 Rn. 16; Schnellenbach, a. a. O., § 4 Rn. 8).

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs kann der Kläger von der Beklagten nicht verlangen, an das Bundespolizeirevier nach ... versetzt zu werden. Zum einen besteht nach § 28 Abs. 2 Alt. 1 BBG schon kein gebundener Anspruch des Klägers auf Versetzung. Aber auch eine etwaige Ermessensreduzierung auf Null begründet vorliegend keinen Versetzungsanspruch des Klägers. Die Fürsorge- und Schutzpflicht des Dienstherrn nach § 78 BBG, gebietet es zwar, dem Beamten vor gesundheitlichen Schäden zu bewahren, die ihm wegen der Art seiner dienstlichen Tätigkeit am bisherigen Dienstort drohen. Die Beklagte ist also aufgrund der polizeiärztlichen Mitteilungen, wonach beim Kläger aufgrund der verminderten Belastbarkeit seines Bewegungsapparates die gesundheitlichen Voraussetzungen für eine Verwendung als Polizeivollzugsbeamter nicht mehr uneingeschränkt gegeben sind, gehalten, den Kläger im administrativen Bereich gesundheitsschonend zu verwenden. Hingegen gebietet es die Fürsorgepflicht aber nicht, dass der Kläger auf einen bestimmten Dienstposten im administrativen Bereich einer anderen Dienststelle versetzt werden müsste. Jedenfalls setzt ein konkretes Versetzungsbegehren - auch im Falle einer Ermessensreduzierung auf Null - voraus, dass ein freier und besetzbarer Dienstposten am gewünschten Dienstort zur Verfügung steht. Hieran scheitert aber das konkretisierte Begehren des Klägers, an den Dienstort nach ... versetzt zu werden.

Die Beklagtenvertreterin hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass am Bundespolizeirevier ... derzeit keine freien und besetzbaren Dienstposten im mittleren Polizeivollzugsdienst verfügbar seien. Bereits seit 2009 seien am Dienstort ... keine Dienstposten wieder besetzt worden. Momentan seien in ... vier sogenannte „Sozialfälle“ aus Aschaffenburg im Einsatz. Diese Dienstposten würden wieder zurück an das Revier ... fallen, sobald die Dienstposteninhaber versetzt oder in den Ruhestand versetzt werden. Auch mit Blick auf die Zukunft würden am Bundespolizeirevier ... frei werdende Stellen nur mittelfristig wiederbesetzt, nämlich nur dann, wenn die Stellenbesetzungsquote des Reviers unter 82% sinke. Selbst in diesem Falle würde der dortige Einsatz voraussetzen, dass der Beamte im Schicht- bzw. Wechselschichtdienst tätig sein müsste. Für die beschränkten Einsatzfelder „Tagdienst“ oder „Innendienst“ bestünden keine Einsatzmöglichkeiten. Mit den im polizeiärztlichen Attest vom 11. November 2013 beschriebenen Gesundheitseinschränkungen sei ein Einsatz des Klägers als Kontroll- und Streifenbeamter am Standort ... auch nicht möglich.

Ein Versetzungsanspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus der von ihm erwähnten Dienstvereinbarung des Bundesministeriums des Innern und dem Bundespolizeihauptpersonalrat vom 28. Mai 2008, die aufgrund der Neuorganisation der Bundespolizei erlassen wurde. Denn diese Dienstvereinbarung ist heute nicht mehr anwendbar. Aus einer Verfügung des Bundespolizeipräsidiums vom 2. Mai 2013, die die Beklagte in der mündlichen Verhandlung dem Gericht übergeben hat, ergibt sich, dass die Bundespolizei seit dem Jahr 2013 wieder zur sogenannten „normalen Personalwirtschaft“ zurückgekehrt ist. Die Beklagtenvertreterin erklärte hierzu in der mündlichen Verhandlung, dass es seither ausgeschlossen sei, Versetzungen allein mit sozialen Erwägungen und Fürsorgegesichtspunkten zu begründen. Auswahlentscheidungen würden nur noch nach den Grundsätzen Leistung, Eignung und Befähigung getroffen. Deshalb könne man bezüglich eines Einsatzes in ... bei Vorliegen eines „Sozialfalles“ nur vorübergehende Personalmaßnahmen treffen, wie beispielsweise eine befristete Umsetzung oder Abordnung.

b) Auch der Hilfsantrag des Klägers nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO hat keinen Erfolg, weil § 28 Abs. 2 Alt. 1 BBG dem Kläger vorliegend keinen Anspruch auf ermessenfehlerfreie Entscheidung gibt. Denn zur Ausübung des Ermessens nach § 28 Abs. 2 Alt. 1 BBG (Rechtsfolgenseite dieser Norm) ist die Behörde erst dann verpflichtet, wenn zuvor auf der Tatbestandsseite des § 28 Abs. 2 Alt. 1 BBG sämtliche Voraussetzungen erfüllt sind. Die Erfüllung des ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals „Verfügbarkeit eines freien und besetzbaren Dienstpostens“ ist also der Ermessensentscheidung „vorgelagert“ (Battis, a. a. O., § 28 Rn. 16). Da aber - wie bereits festgestellt - ein freier Dienstposten am Standort ... derzeit nicht verfügbar ist, darf und muss die Beklagte keine Ermessensentscheidung (mehr) treffen, so dass der Kläger auch keine Verpflichtung der Beklagten zu einer Bescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO verlangen kann.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

5. Gründe für die Zulassung der Berufung nach § 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwGO bestehen nicht.