Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 16. Sept. 2014 - 3 ZB 13.246

1. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 28. Juni 2010 - 12 N 33.10 - verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 19 Absatz 4 des Grundgesetzes.

Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 28. Juni 2010 - 12 N 33.10 - wird aufgehoben. Die Sache wird an das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg zurückverwiesen.

2. ...

I.

1

Der Beschwerdeführer wendet sich mit seiner Verfassungsbeschwerde gegen einen Beschluss des Oberverwaltungsgerichts, mit dem sein Antrag auf Zulassung der Berufung gegen ein verwaltungsgerichtliches Urteil zurückgewiesen wurde. Im erstinstanzlichen Verfahren hatte er eine Reduzierung der von ihm für das Jahr 2001 geforderten Abgaben für ein ärztliches Versorgungswerk angestrebt.

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1. § 20 Abs. 1 Satz 1 der Satzung der Berliner Ärzteversorgung in der Fassung vom 1. April 2000 verpflichtet jedes Mitglied zur Leistung von Versorgungsabgaben, sofern Einkünfte aus ärztlicher Berufsausübung erzielt werden. Als allgemeine Versorgungsabgabe ist eine "Normalabgabe" zu zahlen, die gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 der Satzung dem höchsten Pflichtbeitrag zur Angestelltenversicherung im gleichen Jahr entspricht. Als Mindestabgabe ist der 0,2-fache Betrag der Normalabgabe zu zahlen. In ständiger Verwaltungspraxis mussten im streitgegenständlichen Zeitraum Mitglieder, deren Einkommen 2.000 DM pro Monat unterschritt, nur einen reduzierten Versorgungsbeitrag in Höhe des hälftigen Beitragssatzes der Rentenversicherung der Angestellten erbringen (im Folgenden: Härtefallregelung).

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Im Jahr 2001 belief sich der höchste Pflichtbeitrag zur Rentenversicherung der Angestellten auf 1.661,70 DM (849,61 €).

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2. Der Beschwerdeführer ist Arzt und war aufgrund seiner Mitgliedschaft in der Ärztekammer, der Beklagten des Ausgangsverfahrens (im Folgenden: Beklagte) auch Mitglied der von ihr eingerichteten Ärzteversorgung.

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Auf Grundlage eines Honorarvertrags war der Beschwerdeführer ab Juli 2000 als Bereitschaftsarzt für eine Privatklinik tätig. Da er zunächst weniger als 2.000 DM pro Monat verdiente, beantragte er bei der Beklagten eine Beitragsreduzierung auf Basis der Härtefallregelung, die diese mit Bescheid von Februar 2001 ab Januar 2000 gewährte. Für den Zeitraum ab Januar 2001 setzte die Beklagte gegenüber dem Beschwerdeführer unter Zugrundelegung der Härtefallregelung einen monatlichen Beitrag von 81,20 DM fest. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Bereitschaftsarzt endete mit Ablauf des Monats Oktober 2001. Das letzte Honorar wurde im November 2001 ausgezahlt. Für den Rest des Jahres 2001 erzielte der Beschwerdeführer keine Einnahmen aus ärztlicher Tätigkeit mehr.

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a) Nachdem der Beschwerdeführer den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2001 vorgelegt hatte, aus dem sich Einkünfte aus selbständiger Arbeit in Höhe von 20.291 DM (10.374,62 €) ergaben, setzte die Beklagte im Mai 2003 für das Jahr 2001 bezüglich der Monate Januar bis Oktober 2001, ausgehend vom 0,2-fachen der Normalabgabe, einen monatlichen Beitrag von jeweils 169,92 € fest. Unter Berücksichtigung bereits gezahlter Beiträge und vorhandener Guthaben forderte sie vom Beschwerdeführer zugleich eine Nachzahlung in Höhe von 1.206,79 €. Der gegen die Höhe der Abgabe gerichtete Widerspruch des Beschwerdeführers blieb erfolglos.

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b) Mit seiner daraufhin erhobenen Klage verlangte der Beschwerdeführer eine Reduzierung des Nachzahlungsbetrags auf 485,52 €, weil er der Härtefallregelung unterfalle. Sein monatliches Einkommen unterschreite die Grenze von 2.000 DM, weil das erst im November 2001 ausgezahlte Honorar nicht mehr als Einkommen berücksichtigt werden dürfe.

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Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Die Beklagte habe die Versorgungsabgaben für 2001 in der zutreffenden Höhe festgesetzt. Die Härtefallregelung könnte nicht zugunsten des Beschwerdeführers angewendet werden, weil sein monatliches Einkommen mehr als 2.000 DM pro Monat betragen habe. Abzustellen sei auf das Einkommen, das sich aus dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2001 ergebe. Weder habe der Beschwerdeführer belegen können, dass in den im Steuerbescheid ausgewiesenen Einkünften auch Einkommen aus dem Jahr 2000 enthalten sei, noch komme es für das von Januar bis Oktober 2001 erarbeitete Einkommen auf den Zeitpunkt des Zuflusses an. Da nur für die Dauer der ärztlichen Tätigkeit Abgaben zu leisten seien, habe die Beklagte den 2001 verdienten Betrag auch richtigerweise lediglich auf 10 statt auf 12 Monate verteilt.

9

c) Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beantragte der Beschwerdeführer die Zulassung der Berufung. Er berief sich hierbei ausdrücklich auf die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Das Verwaltungsgericht sei nicht befugt gewesen, das ihm erst im November zugeflossene Einkommen zu berücksichtigten, weil es auf den Zufluss des Entgelts während der Dauer der Beschäftigung ankomme. Weiter sei zu erwähnen, dass die Beklagte ihre Forderung auch bei Anwendung des Entstehungsprinzips nicht begründen könne; denn in diesem Fall müssten von seinen einkommensteuerrechtlich für das Jahr 2001 ermittelten Einkünften aus selbständiger Arbeit seine während der zweiten Dezemberhälfte 2000 erwirtschafteten Honorare in Höhe von 985,50 DM abgezogen werden, wodurch nur noch Jahreseinkünfte von 19.305 DM verblieben. Dies führe ebenfalls zur Anwendung der Härtefallregelung. Der Beschwerdeführer bezog sich dabei auf bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegte Unterlagen. Seinem Schriftsatz war darüber hinaus als Anlage ein von Januar 2010 datierendes Schreiben der Rechtsnachfolgerin der Klinik, für die er tätig gewesen war, beigefügt, aus dem sich ergab, dass der Beschwerdeführer im Monat Dezember 2000 am 2., 9., 25., 28. und 31. Dezember Dienste absolviert hatte.

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d) Das Oberverwaltungsgericht wies den Zulassungsantrag zurück. Die Berufung sei nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung zuzulassen, weil ein Divergenzfall nicht gegeben sei. Auch ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils in Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestünden nicht. Die Auslegung des Verwaltungsgerichts sei sowohl mit Wortlaut als auch mit Sinn und Zweck der Satzung vereinbar. Die Ausführungen des Beschwerdeführers, die sein Einkommen im Jahr 2001 beträfen, seien in Bezug auf den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht entscheidungserheblich. Nichts anderes ergebe sich, wenn man zu seinen Gunsten unterstelle, dass er insoweit ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung habe geltend machen wollen; denn in diesem Fall sei durch die bloße Vorlage eines Honorarvertrags nicht nachgewiesen, dass im Januar 2001 Honorare für eine im Dezember 2000 ausgeübte ärztliche Tätigkeit gezahlt worden seien.

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3. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 2 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3, Art. 3 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 GG.

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a) Die Nichtzulassung der Berufung verstoße gegen Art. 19 Abs. 4 GG, hilfsweise gegen Art. 2 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG als allgemeines Prozessgrundrecht auf ein faires Gerichtsverfahren. Der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sei erfüllt, es bestünden ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils. Falsch sei schon, dass das Gericht auf das Entstehungsprinzip abgestellt habe, denn maßgebend sei das Zuflussprinzip. Das ihm erst im November 2001 zugegangene Honorar dürfe daher nicht mitberücksichtigt werden. Selbst bei Anwendung des Entstehungsprinzips müsse aber zu seinen Gunsten die Härtefallregelung eingreifen; auch dann liege sein durchschnittliches Monatseinkommen während des maßgeblichen Zeitraums unter der Grenze von 2.000 DM. Es müsse nämlich das Honorar, das in der zweiten Dezemberhälfte des Jahres 2000 von ihm erwirtschaftet worden sei, aus dem Einkommen, das sich aus dem Steuerbescheid 2001 ergebe, herausgerechnet werden.

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b) Auch die Ablehnung der weiteren Zulassungsgründe verstoße gegen Art. 19 Abs. 4 GG. Im Übrigen verletze die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Art. 3 Abs. 1 GG als Gleichbehandlungsgebot und Willkürverbot.

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4. Der Senatsverwaltung für Justiz des Landes Berlin und der Ärztekammer Berlin wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die Akten des Ausgangsverfahrens waren beigezogen.

II.

15

Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr statt, weil dies zur Durchsetzung des Grundrechts des Beschwerdeführers aus Art. 19 Abs. 4 GG angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Auch die weiteren Voraussetzungen des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG für eine stattgebende Kammerentscheidung liegen vor. Die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen sind durch das Bundesverfassungsgericht bereits geklärt (vgl. BVerfGE 78, 88 <98 f.>; 96, 27 <39>; 104, 220 <231 f.>). Die Verfassungsbeschwerde ist zudem offensichtlich begründet.

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1. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 28. Juni 2010 verletzt das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Art. 19 Abs. 4 GG.

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a) Art. 19 Abs. 4 GG enthält ein Grundrecht auf effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt (vgl. BVerfGE 8, 274 <326>; 67, 43 <58>; 96, 27 <39>; stRspr). Die Vorschrift erfordert zwar keinen Instanzenzug (vgl. BVerfGE 49, 329 <343>; 83, 24 <31>; 87, 48 <61>; 92, 365 <410>; 96, 27 <39>; stRspr); eröffnet das Prozessrecht aber eine weitere Instanz, so gewährleistet Art. 19 Abs. 4 GG in diesem Rahmen die Effektivität des Rechtsschutzes im Sinne eines Anspruchs auf eine wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfGE 40, 272 <274 f.>; 54, 94 <96 f.>; 65, 76 <90>; 96, 27 <39>; stRspr). Das Rechtsmittelgericht darf ein von der jeweiligen Prozessordnung eröffnetes Rechtsmittel daher nicht ineffektiv machen und für den Beschwerdeführer "leerlaufen" lassen (vgl. BVerfGE 78, 88 <98 f.>; 96, 27 <39>; 104, 220 <231 f.>). Sehen die prozessrechtlichen Vorschriften - wie §§ 124, 124a VwGO - die Möglichkeit vor, die Zulassung eines Rechtsmittels zu erstreiten, so verbietet Art. 19 Abs. 4 GG eine Auslegung und Anwendung dieser Rechtsnormen, die die Beschreitung des eröffneten Rechtswegs in einer unzumutbaren, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigenden Weise erschwert (vgl. BVerfGE 78, 88 <98 f.>; 96, 27 <39>; 104, 220 <231 f.>). Vor diesem Hintergrund dürfen an die Darlegung eines Zulassungsgrundes keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Insbesondere ist der in § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO enthaltene Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils immer schon dann erfüllt, wenn der Kläger im Zulassungsverfahren einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt hat (vgl. BVerfGE 110, 77 <83>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, juris, Rn. 15).

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b) Diese Maßstäbe hat das Oberverwaltungsgericht verkannt und den Zugang des Beschwerdeführers zur Berufungsinstanz dadurch in unzumutbarer Weise verkürzt.

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aa) Verfassungsrechtlich nicht haltbar ist schon der rechtliche Ausgangspunkt des Oberverwaltungsgerichts, eine Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO komme nicht in Betracht, weil der Beschwerdeführer nicht "nachgewiesen" habe, dass im Januar 2001 gezahltes Honorar auch Einkommen für eine im Dezember 2000 ausgeübte ärztliche Tätigkeit enthalte. Des Nachweises einer solchen Behauptung durch den Antragsteller bedarf es im Berufungszulassungsverfahren gerade nicht. Schlüssige Gegenargumente liegen vielmehr bereits dann vor, wenn der Antragsteller substantiiert rechtliche oder tatsächliche Umstände aufzeigt, aus denen sich die gesicherte Möglichkeit ergibt, dass die erstinstanzliche Entscheidung unrichtig ist. Ob tatsächliche Umstände, die ein Antragsteller schlüssig behauptet, auch wirklich gegeben sind, muss bei Unklarheiten nach Zulassung der Berufung während des sich anschließenden Berufungsverfahrens im Rahmen der Amtsermittlung geklärt werden. Es ist nicht zulässig, diese Prüfung ins Zulassungsverfahren vorzuverlagern und damit die eigentlich erforderliche Beweisaufnahme zu umgehen (vgl. auch BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 21. Dezember 2009 - 1 BvR 812/09 -, juris, Rn. 22).

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bb) Der fehlerhafte rechtliche Ansatz des Oberverwaltungsgerichts führt auch zu einem verfassungsrechtlich nicht hinnehmbaren Ergebnis. Das Gericht hätte die Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zulassen müssen, weil der Beschwerdeführer im Berufungszulassungsverfahren eine das verwaltungsgerichtliche Urteil tragende Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt hat.

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(1) Das Verwaltungsgericht geht, unter Zugrundelegung der ständigen Verwaltungspraxis der Beklagten, davon aus, dass ein Kammermitglied Anspruch auf einen (reduzierten) Beitrag in Höhe des hälftigen Beitragssatzes zur Rentenversicherung der Angestellten hat, sofern es einen Monatsverdienst von weniger als 2.000 DM erzielt. Für den Beschwerdeführer verneint das Gericht dann einen solchen, die 2.000 DM-Grenze unterschreitenden Verdienst pro Monat, weil die von ihm im Jahr 2001 erzielten Einnahmen von 20.291 DM auf 10 Monate, nämlich den Zeitraum von Januar bis einschließlich Oktober 2001, zu verteilen seien. Denn die Einnahmen könnten nur auf die Monate verteilt werden, in denen sie erarbeitet worden seien; auf den Zeitpunkt des Zuflusses komme es nicht an. Für die Höhe der Einnahmen stützt sich das Verwaltungsgericht auf die aus dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2001 ergebende Einkommenshöhe, unterstellt also, dass die sich aus dem Einkommensteuerbescheid ergebenden Einnahmen vom Beschwerdeführer in dem Zeitraum von Januar bis Oktober 2001 erarbeitet worden sind und stützt seine Entscheidung auf diese Annahme.

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(2) Demgegenüber hat der Beschwerdeführer zur Begründung seines Antrags auf Zulassung der Berufung eingewandt, in den Einnahmen, die in dem Einkommensteuerbescheid 2001 ausgewiesen seien, seien auch Verdienste aus dem Jahr 2000 enthalten, und zwar Honorare in Höhe von 985,50 DM, die er durch seine ärztliche Tätigkeit in der zweiten Dezemberhälfte 2000 erwirtschaftet habe. Zum Beleg seiner Behauptung hat er das Schreiben von Januar 2010, wonach er im Dezember 2000 an fünf Tagen Dienste wahrgenommen hat, vorgelegt. Darüber hinaus hat er vorgetragen, aufgrund des klinikinternen Abrechnungsmodus sei das Honorar während seiner Tätigkeit immer jeweils von Monatsmitte zu Monatsmitte berechnet und anschließend ausgezahlt worden. Da hiernach für die Monate Januar bis Oktober 2001 nur noch ein Einkommen von 19.305 DM verbleibe - also weniger als 2.000 DM monatlich - sei die Härtefallklausel schon aus diesem Grunde auf ihn anzuwenden.

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(3) Damit hat der Beschwerdeführer die Prämisse des Verwaltungsgerichts, in dem aus dem Steuerbescheid ergebenden Einkommen seien keine Einnahmen aus dem Jahre 2000 enthalten, mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt. Denn auf Grundlage der Behauptungen des Beschwerdeführers, die er zudem mit dem Schreiben von Januar 2010 belegt hat, erscheint es nicht lediglich als möglich, sondern sogar als nahe liegend, dass entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts im Steuerbescheid des Jahres 2001 als Einkommen auch Honorar berücksichtigt war, das der Beschwerdeführer im Dezember 2000 erarbeitet hatte. Dafür spricht nicht nur das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach sein Honorar in einem Abrechnungsmodus von Monatsmitte bis Monatsmitte berechnet und ausbezahlt wurde. Auch aus verwaltungspraktischen Gründen erscheint es wenig wahrscheinlich, dass insbesondere für eine ab dem 25. Dezember 2000, also während der Weihnachtsfeiertage und danach, geleistete Arbeit die Vergütung noch im selben Monat überwiesen werden konnte. Anhaltspunkte für eine Zahlung des Honorars im Voraus oder für Abschlagszahlungen gibt es nicht.

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(4) Die Tatsachenfeststellungen, die der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen in Frage stellt, sind auch rechtlich erheblich. Denn das Verwaltungsgericht hätte, wären die Behauptungen des Beschwerdeführers zutreffend, seiner Klage jedenfalls teilweise stattgeben müssen. In diesem Fall hätte sich nämlich für 2001 ein in diesem Jahr "erarbeitetes" Honorar von lediglich 19.305,50 DM ergeben, weil 985,50 DM als Honorar für Dienste im Dezember 2000 von dem im Steuerbescheid 2001 ausgewiesenen Einkommen von 20.291 DM abzuziehen gewesen wären. Für die zehnmonatige ärztliche Tätigkeit des Beschwerdeführers im Jahr 2001 hätte sein monatlicher Verdienst folglich nur noch 1.930,55 DM betragen und damit die 2.000 DM-Grenze unterschritten. Nach der vom Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Rechtsauffassung - die vom Oberverwaltungsgericht in dem angegriffenen Beschluss auch nicht in Zweifel gezogen wird - wäre bei diesem geringen Einkommen die Härtefallregelung anzuwenden gewesen. Da sich die monatlichen Abgaben dementsprechend nur nach dem hälftigen Beitragssatz der Rentenversicherung für Angestellte, also der Hälfte von damals 19,1 %, errechnen würden, hätten sich diese nicht wie von der Beklagten festgesetzt auf - umgerechnet - 169,92 € belaufen, sondern lediglich auf 94,27 €. Auch die geltend gemachte Nachforderung würde sich entsprechend verringern.

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cc) Dem Beschwerdeführer kann auch nicht entgegengehalten werden, er habe den Zulassungsgrund im Berufungszulassungsverfahren nicht hinreichend dargelegt. Insbesondere ist es unschädlich, dass er in dem Zulassungsschriftsatz die von ihm vorgebrachten Argumente keinem beziehungsweise jedenfalls nicht dem zutreffenden Berufungszulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugeordnet hat. Denn für eine den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügende Darlegung eines oder mehrerer Berufungszulassungsgründe ist es nicht notwendig, dass der Antragsteller ausdrücklich einen der in § 124 Abs. 2 VwGO normierten Zulassungsgründe oder die dort angeführten tatbestandlichen Voraussetzungen benennt. Ebenso ist es kein Hindernis, wenn der Antragsteller sein Vorbringen unter dem falschen Berufungszulassungsgrund erörtert oder verschiedene Gesichtspunkte, die bei unterschiedlichen Zulassungsgründen im Sinne von § 124 Abs. 2 VwGO relevant sein können, miteinander vermengt. Art. 19 Abs. 4 GG verpflichtet das den Zulassungsantrag prüfende Gericht nämlich dazu, den Vortrag des jeweiligen Antragstellers angemessen zu würdigen und durch sachgerechte Auslegung selbstständig zu ermitteln, welche Zulassungsgründe der Sache nach geltend gemacht werden und welche Einwände welchen Zulassungsgründen zuzuordnen sind (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 24. August 2010 - 1 BvR 2309/09 -, juris, Rn. 13; vgl. insoweit auch BVerfGK 5, 369 <375 f.>). Erst dann, wenn aus einer nicht auf einzelne Zulassungsgründe zugeschnittenen Begründung auch durch Auslegung nicht eindeutig ermittelt werden kann, auf welchen Zulassungsgrund der Antrag gestützt wird, stellt die Verwerfung des Antrags als unzulässig keine unzumutbare Erschwerung des Zugangs zur Berufungsinstanz dar (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 24. August 2010, a.a.O., Rn. 13). Dass sich das Vorbringen des Beschwerdeführers ohne Schwierigkeiten dem Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuordnen lässt, folgt hier schon daraus, dass es vom Oberverwaltungsgericht unter diesem Gesichtspunkt geprüft wurde. Eine solche Zuordnung lag im Übrigen auch auf der Hand, weil die Ausführungen des Beschwerdeführers nur zu diesem Zulassungsgrund passen.

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c) Die weiteren Argumente, die der Beschwerdeführer gegen die Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils vorgebracht hat, sind allerdings nicht geeignet, einen Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG zu begründen. Dass das Oberverwaltungsgericht im Hinblick auf diese Einwände das Vorliegen des Zulassungsgrundes des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO verneint hat, lässt keine Grundrechtsverletzung erkennen. Der Beschwerdeführer hat schon nicht nachvollziehbar dargelegt, warum die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Zufluss des Einkommens erst nach dem Ablauf des Zeitraums der Tätigkeit sei unschädlich - maßgeblich sei vielmehr der Zeitpunkt des Erarbeitens -, fehlerhaft sein sollte. Der Ansatz des Gerichts, allein an den Tätigkeitszeitraum anzuknüpfen und den Zuflusszeitpunkt als unerheblich anzusehen, begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

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Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO (Divergenz) sei nicht gegeben, gegen Art. 19 Abs. 4 GG verstoßen könnte. Die Gründe, mit denen das Gericht das Vorliegen des Zulassungsgrundes ablehnt, sind gut nachvollziehbar. Dass sie den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG nicht genügen könnten, ist nicht zu erkennen.

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Eine Berufung auf den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (grundsätzliche Bedeutung) scheitert schließlich unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität schon daran, dass sich der Beschwerdeführer auf diesen Grund im Berufungszulassungsverfahren weder ausdrücklich noch der Sache nach berufen hat.

29

2. Die angegriffene Entscheidung beruht auf dem festgestellten Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG. Ob der Beschluss auch gegen Art. 3 Abs. 1 GG beziehungsweise Art. 2 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG verstößt, kann daher offenbleiben.

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3. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.

1

Mit Beginn des Schuljahres 1993/1994 bestellte das Kultusministerium des Beklagten die Klägerin, die damals als angestellte Lehrerin beschäftigt war, endgültig zur stellvertretenden Leiterin des im Aufbau befindlichen Gymnasiums C. Der Beklagte ernannte die Klägerin im Januar 2001 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zur Studienrätin (Besoldungsgruppe A 13) und beförderte sie am 22. Juli 2004 zur Oberstudienrätin (Besoldungsgruppe A 14) sowie am 1. April 2010 zur Studiendirektorin (Besoldungsgruppe A 15). Während der gesamten Zeit bis heute hat die Klägerin die Aufgaben der ständigen Vertreterin des Schulleiters des Gymnasiums C. wahrgenommen. Diese Stelle ist der Besoldungsgruppe A 15 zugeordnet.

2

Die Klägerin will ab 1. Januar 2002 durch Gewährung einer Zulage funktionsgerecht besoldet werden. Antrag, Widerspruch, Klage und Berufung sind erfolglos geblieben. In dem Berufungsurteil hat das Oberverwaltungsgericht darauf abgestellt, es fehle an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage für die Erhöhung der Besoldung der Klägerin. § 46 Abs. 1 BBesG sehe die Gewährung einer Zulage in den Fällen der dauerhaften Übertragung höherwertiger Aufgaben nicht vor. Das Kultusministerium des Beklagten habe die Klägerin nicht vorübergehend, sondern endgültig als stellvertretende Schulleiterin eingesetzt und ihr die entsprechenden Befugnisse übertragen.

3

Dem tritt die Klägerin mit ihrer Revision entgegen. Nach ihrer Auffassung erfasst § 46 Abs. 1 BBesG alle Fallgestaltungen, in denen ein Beamter höherwertige Aufgaben wahrnehme, wenn die dazugehörige Planstelle vakant sei.

4

Die Klägerin beantragt,

die Urteile des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 20. April 2009 und des Verwaltungsgerichts Dresden vom 9. Mai 2006 sowie den Bescheid des Regionalschulamts Dresden vom 8. September 2004 und dessen Widerspruchsbescheid vom 8. November 2004 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihr eine Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppen A 13 und A 14 für den Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2003, zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppen A 13 und A 15 für den Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis zum 21. Juli 2004 und zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppen A 14 und A 15 für den Zeitraum vom 22. Juli 2004 bis zum 31. März 2010 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus dem jeweiligen Differenzbetrag ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

5

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

6

Er verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.

7

Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich an dem Verfahren. Er hält das Berufungsurteil für richtig.

8

Die Revision der Klägerin ist teilweise begründet. Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung des § 46 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes i.d.F. vom 6. August 2002 - BBesG - (BGBl I S. 3022) und ist aufzuheben, soweit es einen Anspruch der Klägerin auf Gewährung der Zulage für den Zeitraum vom 22. Juli 2006 bis zum 31. März 2010 zurückweist. Im Übrigen ist die Revision unbegründet, da sich das Berufungsurteil insoweit aus anderen als den vom Oberverwaltungsgericht herangezogenen Gründen als im Ergebnis richtig erweist (§ 144 Abs. 4 VwGO).

9

Gemäß § 46 Abs. 1 BBesG ist einem Beamten, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden, nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage zu zahlen, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen. Diese durch Art. 3 Nr. 15 des Reformgesetzes vom 24. Februar 1997 (BGBl I S. 322) in das Bundesbesoldungsgesetz eingefügte Vorschrift hat nach dem Übergang der Gesetzgebungskompetenz für die Besoldung der Landes- und Kommunalbeamten auf die Länder am 1. September 2006 zunächst nach Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG im Bereich des Beklagten als Bundesrecht fortgegolten. Seit dem 1. November 2007 gilt sie aufgrund der Verweisung in § 17 Abs. 1 Satz 1 des Sächsischen Besoldungsgesetzes i.d.F. vom 17. Januar 2008 - SächsBesG - (SächsGVBl S. 3) als Landesrecht fort (vgl. BVerfG, Urteil vom 9. Juni 2004 - 1 BvR 636/02 - BVerfGE 111, 10 <30>; BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2009 - BVerwG 2 C 82.08 - Buchholz 240 § 6 BBesG Nr. 27 Rn. 7).

10

Die Klägerin hat die der Besoldungsgruppe A 15 zugeordneten Aufgaben der ständigen Vertreterin des Leiters des Gymnasiums Coswig vorübergehend vertretungsweise i.S.d. § 46 Abs. 1 BBesG wahrgenommen. Dieses Funktionsamt (Dienstposten) war trotz vorhandener Planstelle bis zum 31. März 2010 vakant, da es nicht mit einem Beamten besetzt war, der das seiner Wertigkeit entsprechende Statusamt der Besoldungsgruppe A 15 innehatte.

11

Das Tatbestandsmerkmal "vorübergehend vertretungsweise" stellt einen einheitlichen Rechtsbegriff dar. Der Beamte soll die ihm übertragenen, einem höheren Statusamt zugeordneten Aufgaben erfüllen, bis sie einem Beamten mit funktionsgerechtem höheren Statusamt übertragen werden (Beschluss vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 48.02 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 1 S. 1 f.).

12

Das Merkmal steht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem weiteren gesetzlichen Merkmal der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen. Dieses ist eingefügt worden, um zu vermeiden, dass durch die Gewährung der Zulage Mehrkosten entstehen. Die Zulage soll aus bereitstehenden Haushaltsmitteln bestritten werden (vgl. BTDrucks 13/3994 S. 72; ferner Urteil vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 29.04 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 3 S. 11 und Beschluss vom 23. Juni 2005 - BVerwG 2 B 106.04 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 4). Daraus folgt, dass das Merkmal "vorübergehend vertretungsweise" nur die Fälle der Vakanzvertretung erfasst, in denen es an einem Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt fehlt. Dagegen wird in den Fällen der Verhinderungsvertretung eine Zulage nicht gewährt, weil die Haushaltsmittel bereits für die Besoldung des an der Dienstausübung gehinderten Stelleninhabers benötigt werden (vgl. Urteil vom 28. April 2005 a.a.O. S. 11 f.).

13

Die Aufgaben eines höherwertigen Amtes werden in den Fällen einer Vakanzvertretung auch dann vorübergehend vertretungsweise wahrgenommen, wenn sie dem Beamten für einen Zeitraum übertragen wurden, dessen Ende weder feststeht noch absehbar ist. Die Vakanzvertretung endet, mag sie auch als zeitlich unbeschränkt oder sogar ausdrücklich als "dauerhaft" oder "endgültig" bezeichnet worden sein, erst mit der funktionsgerechten Besetzung der Stelle. Dies ist der Fall, wenn ein Beamter mit dem entsprechenden Statusamt in die freie Planstelle eingewiesen und ihm die Stelle, d.h. das Amt im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten) übertragen wird (vgl. Urteile vom 23. September 2004 - BVerwG 2 C 27.03 - BVerwGE 122, 53 <55 f.> = Buchholz 239.1 § 36 BeamtVG Nr. 2 S. 3 und vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <240> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 S. 23).

14

Dieser Bedeutungsgehalt des Begriffs "vorübergehend vertretungsweise" folgt aus dem systematischen Zusammenhang mit dem in § 18 BBesG statuierten Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung. Nach Satz 1 dieser Vorschrift sind die Funktionen der Beamten nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen. Nach Satz 2 sind die Ämter nach ihrer Wertigkeit unter Berücksichtigung der gemeinsamen Belange aller Dienstherren den Besoldungsgruppen zuzuordnen.

15

Der gesetzliche Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung fordert die amtsangemessene Beschäftigung der Beamten. Ihnen sollen Funktionsämter, d.h. Aufgabenbereiche, übertragen werden, deren Wertigkeit ihrem Statusamt entspricht (vgl. Urteile vom 22. Juni 2006 - BVerwG 2 C 26.05 - BVerwGE 126, 182 = Buchholz 11 Art. 143b GG Nr. 3, jeweils Rn. 10 ff. und vom 18. September 2008 - BVerwG 2 C 8.07 - BVerwGE 132, 31 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 98, jeweils Rn. 15 m.w.N.). Die Verknüpfung von Status und Funktion gehört zu dem geschützten Kernbestand von Strukturprinzipien i.S.d. Art. 33 Abs. 5 GG (Urteil vom 22. März 2007 - BVerwG 2 C 10.06 - BVerwGE 128, 231 = Buchholz 237.7 § 25a NWLBG Nr. 1, jeweils Rn. 18). Sie korreliert mit dem Prinzip der Übertragung aller einer Laufbahn zugeordneten Ämter auf Lebenszeit, dem Leistungsprinzip und dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 1985 - 2 BvL 16/82 - BVerfGE 70, 251 <267 f.>).

16

Der Normzweck des § 46 Abs. 1 BBesG bestätigt die Anknüpfung an den Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung: Die Notwendigkeit, in den Fällen der Vakanzvertretung eine Zulage zu gewähren, d.h. die durch Ausweisung der Planstelle bereitgestellten Mittel auszugeben, soll den Dienstherrn anhalten, Stellen im Einklang mit der Ämterordnung des Besoldungsgesetzes zu besetzen (Urteil vom 28. April 2005 a.a.O. S. 11 und Beschluss vom 23. Juni 2005 a.a.O. S. 14 f.).

17

Dieses Verständnis des Begriffs "vorübergehend vertretungsweise" wird auch durch die Entstehungsgeschichte des § 46 Abs. 1 BBesG gestützt. Die Vorschrift geht auf Art. 3 Nr. 15 des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts (Reformgesetz) vom 24. Februar 1997 (BGBl I S. 322) zurück. Dem seinerzeitigen Gesetzentwurf der Bundesregierung zufolge sollte der Anwendungsbereich der zuvor nur auf bestimmte landesrechtliche Regelungen ausgerichteten Zulagennorm ausdrücklich auf Fälle der längerfristigen Wahrnehmung von Aufgaben eines höherwertigen Amtes ausgedehnt werden. Beamten sollte unter der Voraussetzung der Verfügbarkeit einer Planstelle und der Erfüllung sämtlicher laufbahnrechtlicher Voraussetzungen bereits "nach sechs Monaten der unmittelbaren Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes" ein Anspruch auf Zahlung der Zulage zustehen (BTDrucks 13/3994 S. 43). Die Gesetzesfassung gründet auf einem Vorschlag des Vermittlungsausschusses, der damit "erhebliche" - nicht nur - "verfassungsrechtliche Bedenken" des Bundesrates aufgriff (BTDrucks 13/3994 S. 72 und 13/6825 S. 5; vgl. zum Ganzen auch Urteil vom 28. April 2005 a.a.O. S. 10 f.). Mit dem Begriff "vorübergehend vertretungsweise" sollte unter anderem sichergestellt werden, dass § 46 Abs. 1 BBesG nur im Falle der Vakanzvertretung, nicht hingegen auch im Falle der Verhinderungsvertretung Anwendung findet (BTDrucks 13/3994 S. 72; vgl. auch BRDrucks 499/1/96 S. 2 und BRDrucks 885/5/95).

18

Dass der Begriff "vorübergehend vertretungsweise" selbst langjährige Vakanzvertretungen erfasst, wird auch aus dem Umstand deutlich, dass der Gesetzgeber bei der Einfügung des Merkmals "vorübergehend vertretungsweise" die Regelung des § 46 Abs. 3 Nr. 1 Halbs. 1 BBesG i.d.F. vom 23. Mai 1975 beibehalten hat. Danach war die Zulage ruhegehaltfähig, wenn sie ununterbrochen mehr als zehn Jahre gezahlt wurde. Das Nebeneinander beider Normen bis zur Aufhebung von § 46 Abs. 3 BBesG i.d.F. vom 23. Mai 1975 durch Artikel 5 Nr. 10 des Versorgungsreformgesetzes 1998 (BGBl I S. 1666 <1669>) indiziert, dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich der Zulagenregelung auch auf langjährige Vakanzvertretungen erstreckt wissen wollte.

19

Nach alledem steht auch die endgültige Bestellung der Klägerin zur ständigen Vertreterin des Schulleiters nach § 41 Abs. 1 des Sächsischen Schulgesetzes im Jahr 1993 der Annahme nicht entgegen, sie habe das Funktionsamt des stellvertretenden Schulleiters des Gymnasiums C. seitdem vorübergehend vertretungsweise wahrgenommen. Die Bestellung war schulrechtlich geboten, um die Klägerin mit den Befugnissen auszustatten, die für die Ausübung des Funktionsamts unerlässlich waren. Da sich die Bestellung auf dieses Amt bezieht, hängt ihre Rechtswirksamkeit davon ab, dass der bestellte Beamte die damit verbundenen Aufgaben ausübt. Besoldungsrechtlich ist die Bestellung ohne Bedeutung.

20

Die Klägerin hat die der Besoldungsgruppe A 15 zugeordneten Aufgaben der ständigen Vertreterin des Leiters eines Gymnasiums mit mehr als 360 Schülern erheblich länger als 18 Monate ununterbrochen wahrgenommen. Das für die Gewährung der Zulage weiter erforderliche Merkmal der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen i.S.d. § 46 Abs. 1 BBesG war aber nur für den Zeitraum vom 22. Juli 2006 bis zum 31. März 2010, nicht hingegen auch für den Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis zum 21. Juli 2006 erfüllt. Für diesen früheren Zeitraum hat das Oberverwaltungsgericht den Anspruch auf Gewährung der Zulage im Ergebnis zu Recht verneint.

21

Die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen müssen nicht bei Ablauf der Wartefrist von 18 Monaten vorliegen. Treten sie danach ein, ist die Zulage zu gewähren, falls auch die übrigen Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 BBesG zu dem späteren Zeitpunkt weiterhin erfüllt sind. Dies folgt aus dem Normzweck und dem systematischen Zusammenhang mit § 18 BBesG. Der Wortlaut trifft hierzu keine eindeutige Aussage.

22

§ 46 Abs. 1 BBesG sieht eine Zahlung nur vor, wenn die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung desjenigen höherwertigen Statusamts vorliegen, dem die übertragenen Aufgaben zugeordnet sind. Solange eine Beförderung des Vakanzvertreters in das funktionsgerechte Statusamt nicht möglich ist, darf eine Zulage nach § 46 Abs. 1 BBesG nicht gewährt werden. Sie kommt erst in Betracht, wenn einer Beförderung des Beamten in das höherwertige Amt keine laufbahnrechtlichen Hindernisse mehr entgegenstehen (sog. "Beförderungsreife", Urteil vom 7. April 2005 - BVerwG 2 C 8.04 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 2 S. 7; vgl. bereits BTDrucks 13/3994 S. 43). Maßgeblich sind insoweit allein die Bestimmungen des Laufbahnrechts. Damit nicht in Einklang stehende Verwaltungsübungen und Verwaltungsvorschriften bleiben außer Betracht.

23

Einem Verständnis der Norm, das ihren Anwendungsbereich auf Beamte erstreckt, die die Beförderungsreife im vorstehenden Sinne (noch) nicht besitzen, steht bereits der Wortlaut der Vorschrift entgegen. Das Merkmal der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen bezieht sich nach dem Gesetzeswortlaut auf das höherwertige Statusamt. Daher erhält derjenige Beamte keine Zulage, der die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für ein Statusamt erfüllt, das höher als das innegehabte, aber niedriger als das Statusamt ist, dem die Aufgaben zugeordnet sind (in diesem Sinne auch OVG Berlin, Urteil vom 18. März 2011 - OVG 4 B 12.10 - juris Rn. 21-25; a.A. OVG Magdeburg, Beschluss vom 29. Januar 2008 - 1 L 232/07 - DVBl 2008, 469 = juris Rn. 7).

24

Nichts anderes folgt aus Sinn und Zweck der Norm. § 46 Abs. 1 BBesG liegt die Vorstellung zugrunde, dass ein Dienstherr nur einem Beamten die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes überträgt, dem das entsprechende Statusamt im Wege der Beförderung verliehen werden kann (vgl. BTDrucks 13/3994 S. 43; ferner Urteile vom 27. September 1968 - BVerwG 6 C 14.66 - Buchholz 232 § 109 BBG Nr. 17 S. 46 und vom 19. Januar 1989 - BVerwG 2 C 42.86 - BVerwGE 81, 175 <184> = Buchholz 239.1 § 5 BeamtVG Nr. 5 S. 9). Nur für einen solchen Beamten soll ein Anreiz geboten werden, die Aufgaben gerade dieses höherwertigen Amtes zu übernehmen. Die Vakanzvertretung durch diese Beamten steht der statusgerechten Besetzung am nächsten. Dies gilt insbesondere in Fällen, in denen Beamte bereits in einem Auswahlverfahren nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Beförderung und die Übertragung der dann gleichwertigen Aufgaben ausgewählt worden sind, sie sich aber zuvor auf dem höherwertigen Dienstposten praktisch bewähren müssen (Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <59 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 2 f. und vom 22. März 2007 - BVerwG 2 C 10.06 - BVerwGE 128, 231 = Buchholz 237.7 § 25a NWLBG Nr. 1 jeweils Rn. 18-20).

25

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese von Wortlaut sowie dem Normzweck getragene Auslegung bestehen nicht.

26

Weder der Leistungsgrundsatz i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG noch das Alimentationsprinzip i.S.d. Art. 33 Abs. 5 GG fordern nach dem Inhalt, den sie in der traditionsbildenden Zeit erfahren haben, die Gewährung einer Zulage für die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes ohne entsprechende laufbahnrechtliche Voraussetzungen (vgl. Urteil vom 28. April 2005 a.a.O. S. 12).

27

Auch verstößt es nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG), dass Beamten trotz ununterbrochener Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes für einen Zeitraum von mehr als 18 Monaten die Zulage versagt wird, weil sie die erforderliche Beförderungsreife nicht besitzen. Der Gleichheitsgrundsatz gebietet, wesentlich Gleiches gleich, wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Es bleibt dem Normgeber überlassen, aufgrund autonomer Wertungen die Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Die Gleichbehandlung von Sachverhalten ist erst dann geboten, wenn eine am Gerechtigkeitsgedanken orientierte Betrachtungsweise ergibt, dass zwischen ihnen keine Unterschiede bestehen, die nach Art und Gewicht eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können. Dies setzt voraus, dass sich im Hinblick auf die Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Ungleichbehandlung nicht finden lässt. Im Bereich des Besoldungsrechts hat der Gesetzgeber bei der Gewichtung der Differenzierungsmerkmale für eine Gleich- oder Ungleichbehandlung einen verhältnismäßig weiten Gestaltungsspielraum, innerhalb dessen er das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen darf. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Regelungen des Besoldungsrechts zwangsläufig generalisieren und typisieren müssen. Die sich daraus ergebenden Unebenheiten und Härten müssen hingenommen werden, sofern sich für die Gesamtregelung ein vernünftiger Grund anführen lässt (stRspr; vgl. nur BVerfG, Beschlüsse vom 4. April 2001 - 2 BvL 7/98 - BVerfGE 103, 310 <320> und vom 6. Mai 2004 - 2 BvL 16/02 - BVerfGE 110, 353 <364 f.>; BVerwG, Urteil vom 1. September 2005 - BVerwG 2 C 24.04 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 33 Rn. 22 m.w.N.). Demzufolge verstoßen Unterschiede bei der Gewährung von Funktionszulagen nur dann gegen Art. 3 Abs. 1 GG, wenn sich die Auswahl der Differenzierungsmerkmale oder deren Gewichtung als erkennbar sachwidrig erweist (BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. Dezember 2008 - 2 BvR 380/08 - NVwZ 2009, 447 <448> m.w.N.).

28

Nach diesen Maßstäben überschreitet der Gesetzgeber die Grenzen seines Gestaltungsspielraums nicht, wenn er die Gewährung der Zulage davon abhängig macht, ob der Beamte bereits die erforderliche Beförderungsreife besitzt. Das vom Gesetzgeber gewählte Differenzierungsmerkmal "Erfüllung der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen" entspricht Sinn und Zweck des § 46 Abs. 1 BBesG. Wie dargelegt geht der Gesetzgeber davon aus, dass nur solche Beamte mit Vakanzvertretungen betraut werden, denen die Aufgaben nach einer Beförderung übertragen werden können. Dies liegt für die Fälle der Vakanzvertretung zu Erprobungszwecken auf der Hand.

29

Ob die vorstehenden Grundsätze auch für den Fall gelten, dass Dienstherren systematisch Beamte ohne die erforderliche Beförderungsreife mit Vakanzvertretungen beauftragen, um bereitgestellte Haushaltsmittel einzusparen, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Hier kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass der Beklagte die langjährige Vakanzvertretung beibehalten hat, um es der Klägerin zu ermöglichen, auf dem Dienstposten der stellvertretenden Schulleiterin des Gymnasiums C. die Beförderungsreife für das funktionsgerechte Amt der Studiendirektorin (Besoldungsgruppe A 15) zu erlangen.

30

Die Klägerin hatte die Beförderungsreife - für das hier maßgebende Statusamt der Studiendirektorin - erst am 22. Juli 2006 erreicht. Dies folgt aus § 33 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 4 des Sächsischen Beamtengesetzes vom 14. Juni 1999 - SächsBG - (SächsGVBl S. 370) und § 7 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 der Sächsischen Laufbahnverordnung vom 15. August 2000 - SächsLVO - (SächsGVBl S. 398).

31

Gemäß § 33 Abs. 4 SächsBG i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 1 und 2 SächsLVO dürfen Ämter einer Laufbahn, die in den Besoldungsordnungen A aufgeführt sind, nicht übersprungen werden. Da die Klägerin am 22. Juli 2004 zur Oberstudienrätin (A 14) befördert wurde, kam eine Sprungbeförderung in das Amt einer Studiendirektorin (A 15) nicht in Betracht.

32

Gemäß § 33 Abs. 2 Nr. 3 SächsBG, § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SächsLVO ist eine Beförderung regelmäßig vor Ablauf von zwei Jahren nach der letzten Beförderung nicht zulässig. Daher wäre eine weitere Beförderung in das funktionsgerechte Statusamt frühestens am 22. Juli 2006 möglich gewesen. Erst ab diesem Zeitpunkt waren die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen i.S.d. § 46 Abs. 1 BBesG gegeben.

33

Die Höhe der Zulage der Klägerin für den Zeitraum vom 22. Juli 2006 bis zum 31. März 2010 bemisst sich gemäß § 46 Abs. 2 BBesG nach dem Unterschiedsbetrag zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppen A 14 und A 15.

34

Der Zinsanspruch folgt aus § 291 Satz 1, § 288 Abs. 1 Satz 2, § 247 BGB, die im öffentlichen Recht entsprechend anzuwenden sind, soweit das einschlägige Fachgesetz - wie hier - keine gegenteilige Regelung enthält. Der Ausschluss von Verzugszinsen in § 3 Abs. 6 BBesG umfasst als spezialgesetzlich abweichende Regelung nicht zugleich den Anspruch auf Prozesszinsen (Urteil vom 30. Oktober 2002 - BVerwG 2 C 24.01 - Buchholz 240 § 58a BBesG Nr. 1 S. 5 m.w.N.).

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 38.059,71 € festgesetzt.

Der auf die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung) und des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO (Verfahrensmangel, auf dem die Entscheidung beruhen kann) gestützte Antrag bleibt ohne Erfolg.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens nicht. Ernstliche Zweifel im Sinne dieser Vorschrift, die die Zulassung der Berufung rechtfertigen, sind zu bejahen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (z. B. BVerfG, B.v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 - NVwZ 2011, 546/547) und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen (vgl. BVerwG, B.v. 10.3.2010 - 7 AV 4/03 - DVBl 2004, 838/839). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Das Verwaltungsgericht hat einen Anspruch des Klägers, im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als ob er am 1. Juli 2005 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 befördert worden wäre, zu Recht verneint und die Klage abgewiesen.

Sowohl in Hinblick auf die Neubesetzung der Stelle des Referats A II 2.5 ab 1. Juli 2005 als auch wegen der unabhängig von der Referatsbesetzung angestrebten Beförderung als Nicht-Referatsleiter steht dem Kläger kein Schadensersatzanspruch zu, weil er es in zurechenbarer Weise unterlassen hat, rechtzeitig Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, um seinen vermeintlichen Beförderungsanspruch durchzusetzen.

Auch im Beamtenrecht tritt nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken eine Schadensersatzpflicht des Staates nicht ein, wenn es der in seinen Rechten verletzte Beamte ohne hinreichenden Grund unterlassen hat, gegen das als rechtswidrig beanstandete staatliche Handeln oder Unterlassen rechtzeitig mit einem Rechtsmittel vorzugehen. Dies entspricht hinsichtlich des beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs wegen unterbliebener Beförderung ständiger Rechtsprechung (vgl. BVerwG, U.v. 18.4.2002 - 2 C 19/01 - NVwZ-RR 2002, 620 - juris Rn. 12 mit weiteren Nachweisen; BVerwG, U.v. 3.12.1998 - 2 C 22/97 - NVwZ 1999, 542 - 2 C 22/2 C 22/97 - juris Rn. 15; BayVGH, B.v. 10.4.2013 - 6 ZB 12.1442 - juris Rn. 4; Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Mai 2013, § 9 BeamtStG Rn. 220). Dass dem Beamten die Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs ungewiss oder gering erscheinen, rechtfertigt das Unterlassen des Rechtsmittels nicht (vgl. BVerwG, U.v. 18.4.2002 - 2 C 19/01 - NVwZ-RR 2002, 620 - juris Rn. 17).

1.1 Hinsichtlich der Neubesetzung der Stelle des Referatsleiters lässt sich die Zulassungsbegründung im Wesentlichen dahin zusammenfassen, dass der Kläger deshalb keinen Primärrechtsschutz ergreifen konnte bzw. musste, weil er über die Auswahlentscheidung weder in Vorfeld noch später informiert worden war. Es könne ihm daher nicht vorgeworfen werden, er habe die Inanspruchnahme primären Rechtsschutzes schuldhaft versäumt.

Damit kann er keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils darlegen.

(1) Der Kläger verweist auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. April 2004 - 2 C 26/03 - NVwZ 2004, 1257 - juris Rn. 14/15 und schlussfolgert, dass er als unterlegener Bewerber rechtzeitig und verbindlich über das Ergebnis der Auswahlentscheidung hätte informiert werden müssen, um Rechtsmittel ergreifen zu können. Diese Schlussfolgerung greift jedoch nicht, weil das Bundesverwaltungsgericht in der zitierten Entscheidung über die Konkurrenz mehrerer Beförderungsbewerber zu entscheiden hatte. Im vorliegenden Fall hat sich der Dienstherr jedoch dafür entschieden, den freien Dienstposten im Wege der Umsetzung zu besetzen. Die Organisationsfreiheit des Dienstherrn verleiht diesem das Recht, einen Dienstposten durch Beförderung, Umsetzung oder eine den Status nicht berührende Versetzung zu besetzen (BVerwG, U.v. 26.1.2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361/369, 370; U.v. 25.11.2004 - 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237/242). Es musste daher kein Auswahlverfahren zwischen dem Kläger und der umgesetzten Beamtin stattfinden. Der Kläger war mangels Auswahlverfahrens gerade kein unterlegener Bewerber (vgl. BayVGH, B.v. 10.4.2013 - 6 ZB 12.1442 - juris Rn. 7 zum Versetzungsbewerber), damit bestanden auch keine Mitteilungspflichten des Dienstherrn. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Hinweis des Klägers auf Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 7. Auflage 2011, § 3 Rn. 80 a.E. Denn auch bei dieser Fundstelle geht es um die Informationspflicht bei einer Auswahlentscheidung. Eine solche wurde jedoch nicht getroffen.

(2) Ernstliche Zweifel ergeben sich auch nicht aus dem Hinweis des Klägers, aufgrund seiner Bewerbung habe eine Unterrichtungspflicht des Dienstherrn bestanden. Zum einem hat der Kläger lediglich gegenüber dem Personalratsvorsitzenden bzw. gegenüber dem damaligen Leiter der Mediengruppe mündlich sein Interesse an der Referatsleitung bekundet, so dass bereits mangels förmlicher Bewerbung keine Mitteilungspflicht bestand. Zum anderen hat sich der Dienstherr kraft seiner Organisationsgewalt für eine Umsetzung entschieden. Die (unaufgeforderte) Bewerbung eines weiteren Interessenten führt nicht dazu, dass der Dienstherr nunmehr eine Auswahlentscheidung treffen müsste. Andernfalls würde dies im Ergebnis dazu führen, dass der Dienstherr überhaupt keine personalpolitischen Maßnahmen wie etwa Versetzung oder Umsetzung treffen könnte, wenn sich neben dem - hier - (einen) Umsetzungskandidaten noch ein weiterer Interessent ins Spiel bringen würde. Anders wäre der Sachverhalt nur zu beurteilen, wenn der Dienstherr die Interessensbekundung des Klägers zum Anlass genommen hätte, seine Organisationsgrundentscheidung zu überdenken und den Kläger in ein Auswahlverfahren einzubeziehen. Hierfür bestehen jedoch keine Anhaltspunkte. Solche ergeben sich insbesondere nicht aus dem Vortrag des Klägers, wonach ihm der damalige Abteilungsleiter in einem persönlichen Gespräch bestätigt habe, dass er es für durchaus denkbar halte, dass der Kläger zum Leiter des Referats A II 2.5 ernannt werde. Es mag sein, dass ein Gespräch mit diesem Inhalt stattgefunden hat. Aus der rein subjektiven Meinungsäußerung des Abteilungsleiters, die sich letztlich auf eine Mutmaßung beschränkt und ein mögliches Szenario beschreibt, kann nicht geschlossen werden, dass ein Auswahlverfahren durchgeführt worden wäre, bei dem der Kläger unterlegen ist. Es spricht nach Aktenlage nichts dafür, dass ein informelles Auswahlverfahren stattgefunden hätte. Aufgrund der Rückkehr von Frau E. aus dem Mutterschutz wurde die bisher in Vollzeit besetzte Referatsleiterstelle durch Umorganisation in eine Teilzeitstelle umgewandelt und mit ihr besetzt. Da für Frau E. eine angemessene Verwendung gefunden werden musste, hat sich der Dienstherr für eine Umorganisation und eine Umsetzung entschieden, ohne andere Bewerber in ein etwaiges Auswahlverfahren einzubeziehen.

(3) Es war dem Kläger zuzumuten, nach der erfolgten Übertragung des Dienstpostens Rechtsmittel zu ergreifen (zwar nicht im Wege eines Antrags nach § 123 VwGO, vgl. hierzu nur BayVGH, B.v. 9.7.2012 - 3 CE 12.872 - juris Rn. 14 mit weiteren Nachweisen, aber im Wege der allgemeinen Leistungsklage, vgl. Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Mai 2013, § 54 BeamtStG Rn. 106 ff.). Denn der Kläger hätte sich durch einfaches Nachfragen, beispielsweise bei dem bereits im Vorfeld mit der Angelegenheit befassten Personalrat oder durch Akteneinsicht über die Modalitäten der Stellenbesetzung informieren können.

1.2 Der Kläger trägt zu dem Komplex Beförderung als Nicht-Referatsleiter vor, das Verwaltungsgericht habe sich zu Unrecht darauf gestützt, dass es der Kläger versäumt habe, vor der Beanspruchung von Schadensersatz seinen Anspruch auf Beförderung gerichtlich geltend zu machen. Er trägt vor, er habe des Öfteren seinen Beförderungswunsch vorgetragen; dieser sei zu keinem relevanten Zeitpunkt endgültig abschlägig beantwortet worden.

Damit kann er keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils darlegen.

Der Kläger hat sich seit dem Jahr 2006 bis zu seiner Ruhestandsversetzung zum 1. Juli 2009 nach eigenem Vorbringen nur auf bloße (informelle) Nachfragen, ob und wann er als Nicht-Referatsleiter befördert werden könne, beschränkt. Zu keinem Zeitpunkt hat er zur Durchsetzung seines vermeintlichen Beförderungswunsches einen förmlichen Antrag auf Beförderung gestellt, bei dessen Erfolglosigkeit er hätte Rechtsmittel einlegen können.

Nach eigenem Vortrag erfuhr der Kläger im Jahre 2006, dass eine Beförderung auch für Nicht-Referatsleiter in Betracht kommen könne (vgl. Bl. 40 der VG-Akte). Am 5. Februar 2007 wurde ihm mitgeteilt, dass eine Beförderung derzeit nicht möglich sei (vgl. Bl. 41 der VG-Akte). Mit Schreiben vom 13. Juni 2007 setzte sich ein Vorgesetzter für ihn ein; der Kläger habe eine Beförderung mehr als verdient (vgl. Bl. 168 des Hauptpersonalakts). Anlässlich eines Gesprächs am 5. November 2007 (vgl. Gesprächsvermerk Bl. 172 des Hauptpersonalakts) wurde ihm bedeutet, dass eine Beförderung wegen seiner fachlichen Defizite nicht in Betracht komme. Am 28. Dezember 2007 wurde ihm eine Referatsleiterstelle in Brüssel angeboten (vgl. Gesprächsvermerk Bl. 173 des Hauptpersonalakts). Trotz der teils positiven Signale (Beförderung derzeit nicht möglich, Angebot der Stelle in Brüssel) war dem Kläger im Jahr 2008 klar, dass eine konkrete Aussicht auf Beförderung nicht besteht. Aus diesem Grund hat er sich wohl im August 2008 (vgl. Bl. 178 des Hauptpersonalakts) an den Personalrat gewandt und der Personalstelle übermitteln lassen, dass er schriftlich über die Entscheidung zu einer eventuellen Beförderung nach der Besoldungsgruppe A 16 informiert werden wolle. Spätestens seit dem darauf hin ergangenen Schreiben vom 14. Oktober 2008 (Bl. 175 f. des Personalhauptakts) musste dem Kläger klar sein, dass er nicht mit einer Beförderung rechnen kann. Mit dem Schreiben wurde der Kläger darüber informiert, dass eine Beförderung nach der Besoldungsgruppe A 16 als Nicht-Referatsleiter nicht in Betracht kommt und seine Leistungen für die Übertragung einer Referatsleitung keine ausreichende Grundlage böten. Spätestens jetzt musste sich dem Kläger die Notwendigkeit aufdrängen, zur Durchsetzung seines vermeintlichen Beförderungsanspruchs Rechtsmittel zu ergreifen. „Rechtsmittel“, die der Durchsetzung des Anspruchs auf Beförderung dienen, sind nicht nur Rechtsmittel des verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes. Hierzu gehört vielmehr auch der Antrag an den Dienstherrn befördert zu werden (vgl. BVerwG, U.v. 18.4.2002 - 2 C 19/01 - juris Rn. 13). Einen solchen hat der Kläger aber nicht gestellt, sondern unter dem 23. März 2009 Schadensersatz beansprucht. Damit hat der Kläger schuldhaft ein Rechtsmittel versäumt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind mögliche Rechtsbehelfe unmittelbar gegen die beanstandete Entscheidung in Anspruch zu nehmen (vgl. BVerwG, U.v. 1.4.2004 - 2 C 26/03 - NVwZ 2004, 1257 - juris Rn. 13), hier hätte der Kläger also unmittelbar nach Erhalt des Schreibens vom 14. Oktober 2008 seine Beförderung beantragen müssen.

2. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf einem Verfahrensmangel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO.

Der Kläger rügt, das Verwaltungsgericht habe es fehlerhaft unterlassen, festzustellen, ob die Besetzung der Referatsstelle bei unverändertem Referatszuschnitt mit einer nur halbtags anwesenden Beamtin noch pflichtgemäßem Ermessen entsprochen habe und sachgerecht gewesen sei. Damit kann er bereits deshalb keinen Verfahrensmangel darlegen, weil die Entscheidung nicht darauf beruht. Dafür müsste mindestens die Möglichkeit bestehen, dass das Verwaltungsgericht ohne den (behaupteten) Rechtsverstoß zu einem für den Kläger sachlich günstigeren Ergebnis hätte gelangen können. Maßgeblich für die Beurteilung des „Beruhenkönnens“ (Kausalität) ist der materiell-rechtliche Standpunkt des Verwaltungsgerichts (vgl. Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 124 Rn. 51; BayVGH, B.v. 23.4.2013 - 4 ZB 12.2144 - juris Rn. 21). An der erforderlichen Kausalität fehlt es hier, weil diese Frage für das Verwaltungsgericht nicht entscheidungserheblich war. Das Verwaltungsgericht hatte sich darauf beschränkt hinzuweisen, dass gegen die Umsetzung Rechtsmittel möglich gewesen wären, aber nicht ergriffen worden sind.

Der Zulassungsantrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 3 i. V. m.. § 52 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 1 Nr. 2 GKG 2004.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

1. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 23. Januar 2007 - 13 Sa 954/06 - verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes. Es wird aufgehoben. Damit wird der Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 9. Mai 2007 - 5 AZN 234/07 - gegenstandslos. Die Sache wird an das Landesarbeitsgericht Köln zurückverwiesen.

2. ...

I.

1

Der Beschwerdeführer wendet sich mit seiner Verfassungsbeschwerde gegen ein Berufungsurteil des Landesarbeitsgerichts Köln und einen Beschluss des Bundesarbeitsgerichts über eine Nichtzulassungsbeschwerde. Im Ausgangsverfahren geht es darum, ob dem Beschwerdeführer im Ergebnis keine Möglichkeit offen stand, seine Ansprüche auf Annahmeverzugslohn in zumutbarer Weise gerichtlich geltend zu machen.

2

1. Der Beschwerdeführer führte mit seiner Arbeitgeberin (im Folgenden: Beklagte) einen Rechtsstreit über den Abschluss eines Arbeitsvertrags im Anschluss an eine Berufsausbildung. In diesem wurde die Beklagte verurteilt, an den Beschwerdeführer ein Angebot abzugeben, ihn ab dem 7. Juli 2004 befristet für zwölf Monate in ein Vollzeitarbeitsverhältnis gemäß § 15 des Tarifvertrags Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung zu übernehmen.

3

2. Da sich die Verurteilung der Beklagten zur Angebotserklärung auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum bezog, konnte der Beschwerdeführer in diesem Arbeitsverhältnis von vornherein nicht mehr tätig werden. Er verlangte deshalb von der Beklagten die Zahlung von Vergütung aufgrund dieses Arbeitsverhältnisses unter den Gesichtspunkten des Annahmeverzugs und des Schadensersatzes. Die von ihm errechneten Ansprüche machte er mit Schreiben vom 25. Oktober 2005 gegenüber der Beklagten schriftlich geltend. Nachdem die Beklagte die Zahlung abgelehnt hatte, reichte der Beschwerdeführer am 28. Dezember 2005 Klage beim Arbeitsgericht ein. Das Arbeitsgericht gab ihr überwiegend statt. Mit dem hier angegriffenen Urteil änderte das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil ab und wies die Klage ab. Der Anspruch sei gemäß § 31 des bei der Beklagten geltenden Manteltarifvertrags (MTV T.) verfallen.

4

Die hier maßgeblichen Bestimmungen lauten:

5

(1) Die Ansprüche beider Seiten aus dem Arbeitsverhältnis müssen innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden.

6

Bei regelmäßig wiederkehrenden Leistungen bedarf es keiner erneuten schriftlichen Geltendmachung, sofern der nicht oder unzutreffend erfüllte Anspruch auf dem selben Fehler beruht. Nach Ablauf der vorstehenden Frist ist die Geltendmachung ausgeschlossen.

7

(…)

8

(4) Werden die Ansprüche beider Seiten aus dem Arbeitsverhältnis trotz Geltendmachung durch Bestreiten in Schriftform nicht erfüllt oder nur teilweise erfüllt, ist innerhalb einer Frist von zwei Monaten Klage zu erheben. Wird keine Klage erhoben, verfallen die Ansprüche.

9

Protokollnotiz zu Absatz 1:

10

Bis zum 30. Juni 2005 gilt eine abweichende Ausschlussfrist von zwölf Monaten.

11

Die streitgegenständlichen Ansprüche seien nicht erst mit Annahme des Vertragsangebots der Beklagten, also am 25. Oktober 2005, fällig geworden, sondern bereits zum Monatsende des jeweiligen Monats. Deshalb sei die schriftliche Geltendmachung vom 25. Oktober 2005 für sämtliche Vergütungsansprüche verspätet gewesen.

12

Der Beschwerdeführer habe die zweite Stufe der Ausschlussfrist aus § 31 Abs. 4 MTV T. nicht gewahrt, die eine gerichtliche Geltendmachung erfordert hätte. Das zur Auslösung des Laufs der zweiten Stufe der Frist erforderliche gegnerische "Bestreiten in Schriftform" liege hier in dem Schriftsatz der Beklagten aus dem Vorprozess, der den Klageabweisungsantrag beinhaltet habe und aus dem zweiten Halbjahr 2004 stamme. Ebenso wie ein Klageabweisungsantrag in einem Kündigungsschutzprozess habe auch hier der Antrag auf Abweisung der auf die Begründung des Arbeitsverhältnisses gerichteten Klage die Ablehnung damit verknüpfter Ansprüche enthalten. Da die auf der zweiten Stufe zu beachtende zweimonatige Klagefrist also spätestens Ende 2004 begonnen habe und die vorliegende Klage erst am 28. Dezember 2005 beim Arbeitsgericht eingegangen sei, sei die Frist durch diese Klage nicht eingehalten worden. Auch die im Vorprozess erstmals vor dem Landesarbeitsgericht am 26. April 2005 hilfsweise erhobene Vergütungsklage sei verspätet, so dass es nicht darauf ankomme, ob diese eine gerichtliche Geltendmachung im Sinne der Verfallfrist gewesen wäre.

13

3. Die gegen die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gerichtete, auf Divergenz und Verletzung des rechtlichen Gehörs gestützte Nichtzulassungsbeschwerde des Beschwerdeführers verwarf das Bundesarbeitsgericht mit dem hier ebenfalls angegriffenen Beschluss vom 9. Mai 2007 als unzulässig.

II.

14

Mit seiner rechtzeitig eingegangenen Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer unter anderem die Verletzung von Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG).

15

Dazu gehöre, nicht durch Kostenbarrieren von der Verfolgung berechtigter Interessen und geschützter Positionen auf dem Rechtsweg abgehalten zu werden oder zu deren Durchsetzung aussichtslose und zugleich kostenträchtige Gerichtsverfahren führen zu müssen. Hiergegen verstoße das Landesarbeitsgericht. Denn nach dessen Argumentation habe seine Klageerhebung zu einem Zeitpunkt erfolgen müssen, zu dem weder die Zahlungsansprüche für Februar bis Juli 2005 fällig gewesen seien noch das zur Begründung der Ansprüche erforderliche Vertragsverhältnis tatsächlich zustande gekommen sei. Der Streitwert einer solchen Klage sei gegenüber der Klage auf Abschluss eines Arbeitsvertrags deutlich höher gewesen, da sich der Streitwert um zwölf Monatsgehälter erhöht habe und damit circa 20.000 € betragen hätte. Eine solche Klage sei aber von vornherein aussichtslos gewesen und wäre auf seine Kosten abgewiesen worden. Denn entweder hätten die Ansprüche mangels Fälligkeit nicht ausgeurteilt werden können oder als Klage auf zukünftige Leistung hätte das fehlende Vertragsverhältnis entgegen gestanden. Ihm habe daher keine effektive Möglichkeit zur Verfügung gestanden, seine Ansprüche durchzusetzen. Sachliche Gründe für diese Konsequenz habe das Landesarbeitsgericht nicht genannt.

16

Die Bundesregierung, das Bundesministerium der Justiz, die Landesregierung Nordrhein-Westfalen und die Beklagte des Ausgangsverfahrens haben Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.

III.

17

Die Voraussetzungen für eine stattgebende Kammerentscheidung gemäß § 93c Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen vor, soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts richtet. Insoweit ist die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung anzunehmen, weil ihre Annahme zur Durchsetzung des Grundrechts des Beschwerdeführers auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Der angegriffene Beschluss des Bundesarbeitsgerichts wird damit gegenstandslos.

18

1. Das Bundesverfassungsgericht hat die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen zur Reichweite der Gewährleistung des Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG; vgl. zum effektiven Rechtsschutz im Zivilprozess: BVerfGE 85, 337 <345>; 88, 118; 97, 169 <185>; BVerfGK 6, 206 <209 f.>; vgl. zur Beeinträchtigung des effektiven Rechtsschutzes durch Verfahrenskosten: BVerfGE 11, 139 <143>; 50, 217 <231>; 54, 39 <41>; 85, 337 <347>; zu Ausschlussfristen: BVerfGK 4, 137 <141>) bereits entschieden.

19

2. Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist offensichtlich begründet.

20

Die angegriffene Entscheidung verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes, das in zivilrechtlichen Streitigkeiten durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip verbürgt wird. Das Landesarbeitsgericht hat sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob im vorliegenden Fall die Ausschlussfrist unter dem Gesichtspunkt der Gewährung effektiven Rechtsschutzes in der von ihm vertretenen Art und Weise ausgelegt und angewandt werden durfte, und ob das von ihm erzielte Ergebnis in Ansehung des Grundrechts des Beschwerdeführers auf effektiven Rechtsschutz vertretbar war. Es hat grundlegend Inhalt und Umfang des Grundrechtsschutzes aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG verkannt, indem es dem Beschwerdeführer eine übersteigerte Obliegenheit zur gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche auf Annahmeverzugslohn auferlegte.

21

a) Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip gewährleistet den Parteien im Zivilprozess effektiven Rechtsschutz (vgl. BVerfGE 88, 118 <123>). Danach darf den Prozessparteien der Zugang zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (vgl. BVerfGE 40, 272 <274 f.>; 78, 88 <99>; 88, 118 <124>).

22

Auch die Festsetzung der Verfahrenskosten darf daher nicht in einer Weise erfolgen, die dem Betroffenen die Anrufung des Gerichts praktisch unmöglich macht (vgl. BVerfGE 11, 139 <143>; 54, 39 <41>). Eine derartige rechtsschutzhemmende Wirkung liegt aber nicht nur vor, wenn das Kostenrisiko die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Einzelnen übersteigt. Vielmehr wird die Beschreitung des Rechtswegs oder die Ausschöpfung prozessualer Möglichkeiten auch dann faktisch vereitelt, wenn das Kostenrisiko zu dem mit dem Verfahren angestrebten Erfolg außer Verhältnis steht, so dass die Inanspruchnahme der Gerichte nicht mehr sinnvoll erscheint (vgl. BVerfGE 85, 337 <347>).

23

Der Gesetzgeber erkennt durch § 4 Abs. 1 KSchG und § 42 Abs. 3 Satz 1 GKG an, dass dem Bürger der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht durch Kostenbarrieren abgeschnitten werden darf, indem sie den Streitwert bei Bestandsschutzstreitigkeiten auf drei Monatsgehälter begrenzen und den Arbeitnehmer lediglich dazu zwingen, die Bestandsschutzstreitigkeit binnen drei Wochen rechtshängig zu machen, nicht aber die mit ihr im Zusammenhang stehenden Entgeltansprüche (so auch BAG, Urteil vom 12. Dezember 2006 - 1 AZR 96/06 -, NZA 2007, S. 453 <456 f.>). Dies ist Teil einer vom Gesetzgeber seit jeher verfolgten Gesamtkonzeption, dem Arbeitnehmer insbesondere beim Streit über den (Fort-)Bestand seines Arbeitsverhältnisses den Weg zu den Gerichten für Arbeitssachen zu ebnen und nicht durch Kostenbarrieren zu versperren (BAG, Urteil vom 12. Dezember 2006 - 1 AZR 96/06 -, NZA 2007, S. 453 <456 f.>). Die Vorschriften sind damit als Ausprägungen des Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG bei der Auslegung und Anwendung von Regelungen, wie der in § 31 MTV T. enthaltenen Ausschlussfrist zu berücksichtigen.

24

Auch der Richter muss die Tragweite des Grundrechts auf einen effektiven Rechtsschutz beachten. Er hat das Verfahrensrecht so auszulegen und anzuwenden, dass er mit diesen Grundsätzen nicht in Widerspruch gerät (vgl. BVerfGE 88, 118 <125>). Diese Grundsätze kommen auch dann zur Anwendung, wenn sich aus der Auslegung und Anwendung einer materiellrechtlich wirkenden Ausschlussfrist Rückwirkungen auf die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen ergeben (BVerfGK 4, 137 <141>).

25

b) Das angegriffene Urteil wird diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben nicht gerecht. Das Landesarbeitsgericht hätte sich mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob die vom Beschwerdeführer verlangte Art der Geltendmachung seiner Ansprüche auf Annahmeverzugslohn diesem möglich und zumutbar war. Dies war vorliegend nicht der Fall.

26

Denn dadurch, dass der Beschwerdeführer bereits bevor der Rechtsstreit über die Begründung eines Arbeitsverhältnisses abgeschlossen war, gezwungen war, seine Ansprüche auf Annahmeverzugslohn einzuklagen, erhöhte sich sein Kostenrisiko im Rechtsstreit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses (vgl. zu Ausschlussfristen in Betriebsvereinbarungen: BAG, Urteil vom 12. Dezember 2006 - 1 AZR 96/06 -, NZA 2007, S. 453 <456 f.>). Jedenfalls mit Blick auf die Kostenrisiken eines Leistungsantrags oder eines unechten Hilfsantrags, die angesichts der Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte bestehen, weil diese Anträge insgesamt oder zumindest mit Blick auf die Anwaltsgebühren als streitwerterhöhend angesehen werden (LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 17. Juli 2007 - 1 Ta 167/07 -, juris; LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 21. Juli 2008 - 1 Ta 123/08 -, juris; LAG Nürnberg, Beschluss vom 13. März 2008 - 6 Ta 57/08 -, juris; LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. März 2008 - 17 Ta (Kost) 6027/08 -, juris), war es naheliegend der Frage nachzugehen, ob die entsprechende Obliegenheit zur Klageerhebung für den Beschwerdeführer vor diesem Hintergrund zumutbar war. Vor dem Hintergrund des bei einer derartigen Antragstellung bestehenden Kostenrisikos (vgl. BAG, Urteil vom 12. Dezember 2006 - 1 AZR 96/06 -, NZA 2007, S. 453 <456 f.>) durfte dem Beschwerdeführer die vom Landesarbeitsgericht angenommene Obliegenheit zur Klageerhebung vor dem rechtskräftigen Abschluss des Vorprozesses jedenfalls im Ergebnis nicht auferlegt werden.

27

3. Die angegriffene Entscheidung beruht auf der Verletzung von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG. Unter Berücksichtigung der dargestellten verfassungsrechtlichen Vorgaben erscheint eine andere für den Beschwerdeführer günstigere Sachentscheidung möglich.

28

4. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 23. Januar 2007 ist zur Beseitigung des festgestellten Verfassungsverstoßes aufzuheben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, ohne dass es auf die weiter erhobenen Rügen noch ankommt. Der Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 9. Mai 2007 - 5 AZN 234/07 - wird damit gegenstandslos.

IV.

29

Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.

1

Der Kläger wendet sich gegen seine Einreihung in die Beförderungsrangliste, aufgrund derer er nicht befördert worden ist.

2

Der Kläger ist Zolloberinspektor (Besoldungsgruppe A 10). Sein Dienstposten als Sachbearbeiter im Prüfdienst beim Hauptzollamt Darmstadt ist den Besoldungsgruppen von A 9 bis A 11 zugeordnet.

3

Die Beklagte nahm bis Ende 2009 Beförderungen im gehobenen Dienst der Zollverwaltung bis zum Zollamtmann (Besoldungsgruppe A 11) ohne Stellenausschreibungen nach der Platzziffer der Beamten in der bundesweit erstellten Rangliste der jeweiligen Besoldungsgruppe vor. Sie vergab die höheren Ämter an die Beamten auf den Spitzenplätzen der Liste, sobald besetzbare Planstellen zur Verfügung standen. Die Planstellen wurden derjenigen Beschäftigungsbehörde zugewiesen, bei der der zu befördernde Beamte seinen Dienstposten innehatte. Die nicht berücksichtigten Beamten wurden vor den beabsichtigten Beförderungen nicht informiert.

4

Die Beförderungsranglisten wurden von der Beklagten im Anschluss an die jeweiligen Regelbeurteilungsrunden erstellt, zuletzt 2007. Maßgebend für die Reihung war das Gesamturteil zunächst der letzten, sodann der vorletzten Regelbeurteilung. Bei gleichem Gesamturteil beider Beurteilungen wurden innerhalb der so gebildeten Gruppe zunächst die schwerbehinderten Frauen, dann die weiteren Frauen, dann die schwerbehinderten Männer und zum Schluss die restlichen Männer eingereiht. Innerhalb der so gebildeten Untergruppen unterschied die Beklagte sodann nach Dienstalter und Lebensalter.

5

Der Kläger stand auf Platz 864 der 2007 erstellten Rangliste. Nach dieser Liste wurde zuletzt am 1. Dezember 2009 bis Platz 514 befördert. Die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage, die Beklagte zur neuen Einreihung des Klägers in die Rangliste zu verpflichten, hat in beiden Vorinstanzen Erfolg gehabt. Zur Begründung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

6

Das Vorgehen der Beklagten bei Beförderungen sei in mehrfacher Hinsicht nicht mit dem Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar: Dies gelte zum einen für die Bildung einer Reihenfolge allein aufgrund des Gesamturteils der maßgebenden dienstlichen Beurteilungen. Der Dienstherr müsse die Beurteilungen inhaltlich ausschöpfen; er dürfe sich nicht auf einen Vergleich der Gesamturteile beschränken. Daher sei es auch nicht zulässig, Schwerbehinderten und Frauen bereits bei gleichem Gesamturteil den Vorrang einzuräumen. Zum anderen liege der Beförderungspraxis kein auf das höhere Amt bezogener Leistungsvergleich zugrunde. Die maßgebenden Beurteilungen seien jedenfalls Ende 2009 nicht mehr hinreichend aktuell gewesen. Schließlich werde nicht berücksichtigten Beamten verwehrt, rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Diese Rechtsfehler seien letztlich auf das praktizierte System zurückzuführen, die Dienstposten unter Verstoß gegen den gesetzlichen Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung ohne Bewertung der damit verbundenen Anforderungen mehreren Besoldungsgruppen zuzuordnen.

7

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Sie hat nach Erlass des Berufungsurteils ihre Beurteilungs- und Beförderungspraxis generell geändert.

8

Die Beklagte beantragt,

die Urteile des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. März 2010 und des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 17. Dezember 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

9

Der Kläger beantragt nunmehr,

die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass die Einreihung des Klägers in die Beförderungsrangliste 2007 rechtswidrig gewesen ist.

10

Die Revision der Beklagten ist mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Rechtswidrigkeit der Einreihung des Klägers in die Beförderungsrangliste 2007 festgestellt wird.

11

1. Das ursprüngliche Klagebegehren, die Beklagte zu einer neuen Entscheidung über die Einreihung des Klägers in die 2007 aufgestellte Beförderungsrangliste für Beamte der Zollverwaltung mit einem Amt der Besoldungsgruppe A 10 zu verpflichten, hat sich erledigt, weil die Beklagte diese Liste aufgrund einer Änderung der Beurteilungs- und Beförderungspraxis nicht mehr heranzieht. Dieser Änderung hat der Kläger Rechnung getragen, indem er im Revisionsverfahren einen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Einreihung in die überholte Rangliste gestellt hat. Hierbei handelt es sich nicht um eine nach § 142 Satz 1 VwGO unzulässige Klageänderung, weil Rechtsschutzziel und Prozessstoff unverändert geblieben sind (stRspr; vgl. nur Urteil vom 22. März 1990 - BVerwG 2 C 2.88 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 216 S. 49 f.).

12

Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Ihm soll sein Prozesserfolg in den Vorinstanzen durch die von der Beklagten herbeigeführte Erledigung nach Möglichkeit nicht genommen werden (sog. Fortsetzungsbonus). Daher sind an das Feststellungsinteresse keine hohen Anforderungen zu stellen. Insbesondere genügt die Absicht des Klägers, von der Beklagten wegen ihres rechtswidrigen Vorgehens Schadensersatz zu verlangen. Der Kläger hat bereits bei der Beklagten im Verwaltungsverfahren einen Antrag auf beamtenrechtlichen Schadensersatz gestellt. Dies ist ausreichend, weil sein Schadensersatzbegehren angesichts des Prozesserfolgs in den beiden Vorinstanzen auch nicht offensichtlich aussichtslos ist (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - juris Rn. 47 ).

13

2. Das Berufungsgericht hat im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats angenommen, dass sowohl die Kriterien der Beklagten zur Reihung in der Beförderungsrangliste als auch die Beförderungspraxis gegen den verfassungsrechtlich verbürgten Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) und das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) verstoßen.

14

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen. In Bezug auf die Vergabe höherer Ämter einer Laufbahn durch Beförderungen handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in dem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird (Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <149> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 16 f., vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - NJW 2011, 695 Rn. 20 f. ). Dies gilt auch für die Einreihung in eine Beförderungsrangliste, wenn allein aufgrund des Listenplatzes ohne nochmalige Auswahlentscheidung befördert werden soll.

15

Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2 f., vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 S. 2 f. und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 46).

16

Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Urteil vom 27. Februar 2003 a.a.O. S. 2 f.). Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen (Urteile vom 19. Dezember 2002 a.a.O. S. 2 f. und vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 46). Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 45).

17

Daraus folgt, dass der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen hat. Bei einer solchen Auswertung ist darauf zu achten, dass gleiche Maßstäbe angelegt werden (stRspr; vgl. Urteile vom 27. Februar 2003 a.a.O. und vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 56).

18

Diesen Anforderungen hat die Beförderungspraxis der Beklagten, wie sie zuletzt in der 2007 erstellten Beförderungsrangliste zum Ausdruck gekommen ist, aus mehreren Gründen nicht genügt:

19

Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte entsprechend den Erlassen vom 10. Mai 2004 (ARZV) und vom 22. August 2002 zur Bildung einer Beförderungsreihenfolge die Beamten einer Besoldungsgruppe ausschließlich nach den unterschiedlichen Gesamturteilen in Gruppen eingeteilt und innerhalb dieser Gruppen leistungsfremde Kriterien herangezogen, um Untergruppen zu bilden.

20

Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, dass die Beklagte für die Differenzierung innerhalb der Gruppen der Beamten mit gleichem Gesamturteil auf einzelne, im Vorhinein generell festgelegte leistungsbezogene Kriterien hätte abstellen müssen. Auch wenn sie in ihren Beurteilungsrichtlinien von 2002 Zwischenbenotungen für unzulässig erklärt (Nr. 25 BRZV) und damit zugleich verbale Zusätze zur abgestuften Bewertung innerhalb der Gesamtnoten (sog. Binnendifferenzierungen) ausgeschlossen hat (vgl. Urteil vom 27. Februar 2003 a.a.O. S. 3 f.), hätte die Beklagte bei gleichem Gesamturteil die herangezogenen Beurteilungen gleichwohl ausschöpfen müssen. Durch den - vorschnellen - Rückgriff auf die Hilfskriterien "Behinderteneigenschaft" und "weibliches Geschlecht" hat sie Schwerbehinderte und Frauen unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG bevorzugt. Diesen Hilfskriterien darf erst dann Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt.

21

Zwar sind die Förderung der Gleichberechtigung in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG und das Verbot der Benachteiligung Behinderter in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG grundrechtlich verankert. Beide verfassungsrechtlichen Grundsätze sind aber nicht darauf gerichtet, die Geltung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe öffentlicher Ämter generell einzuschränken. Die bevorzugte Berücksichtigung von Frauen ist sowohl nach dem Unionsrecht (insbesondere Richtlinie 2006/54/EG) als auch nach § 8 Satz 1 BGleiG ausdrücklich auf die Fälle gleicher Qualifikation beschränkt und greift überdies nur ein, wenn nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Aus denselben Gründen enthalten die einfachgesetzlichen Schutzvorschriften zugunsten Schwerbehinderter lediglich Benachteiligungsverbote (vgl. § 81 Abs. 2 Satz 1, § 128 Abs. 1 SGB IX; § 1 und § 7 Behinderten-Gleichgestellungsgesetz). Nach § 128 Abs. 1 SGB IX sind Vorschriften und Grundsätze für die Besetzung von Beamtenstellen so zu gestalten, dass Einstellung und Beschäftigung von Schwerbehinderten gefördert werden; eine Regelung über die Bevorzugung im Rahmen von Beförderungsentscheidungen fehlt.

22

Ein weiterer Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG liegt darin, dass jedenfalls den zum 1. Dezember 2009 getroffenen Beförderungsentscheidungen keine hinreichend aussagekräftigen, weil nicht mehr aktuellen dienstlichen Beurteilungen zugrunde lagen. Zwar wurde die Beförderungsrangliste (2007) als allein maßgebliche Auswahlentscheidung unmittelbar im Anschluss an die Regelbeurteilungsrunde (Stichtag 31. Januar 2007) und damit anhand aktueller Beurteilungen erstellt. Diese wurden in der Folgezeit jedoch nicht mehr aktualisiert. Dies wäre wegen des Zeitraums zwischen der Einreihung in die Rangliste und den Beförderungen Ende 2009 erforderlich gewesen.

23

Der Senat hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass ein Zeitablauf von rund anderthalb Jahren zu lang ist, wenn der Bewerber nach dem Beurteilungsstichtag andere Aufgaben wahrgenommen hat (Urteil vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20). Angesichts des Umstands, dass die Beförderungsrangliste die Ergebnisse eines bundesweiten Leistungsvergleichs in einer großen Bundesverwaltung wiedergeben sollte, ist ein Zeitraum von fast drei Jahren deutlich zu lang, um Ende 2009 in Bezug auf alle zu diesem Zeitpunkt noch in Beförderungskonkurrenz stehenden Beamten noch von hinreichend aktuellen Beurteilungen ausgehen zu können. Es ist ausgeschlossen, dass sich bei keinem der Bewerber leistungs- und beurteilungsrelevante Veränderungen ergeben haben. Anlassbeurteilungen, die es ermöglicht hätten, Besonderheiten in der Leistungsentwicklung einzelner Bewerber Rechnung zu tragen, waren nach den seinerzeit geltenden Beurteilungsrichtlinien für das Beförderungsverfahren nicht vorgesehen.

24

Soweit § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG in der ab 12. Februar 2009 geltenden Fassung die Einbeziehung dienstlicher Beurteilungen zulässt, wenn das Ende des letzten Beurteilungszeitraums zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung höchstens drei Jahre zurückliegt, handelt es sich um eine zeitliche Obergrenze, die zwar nicht überschritten, durchaus aber unterschritten werden kann. Letzteres ist insbesondere geboten, wenn wie hier die Beförderungspraxis zwangsläufig zu einem großen Bewerberfeld führt und zeitnahe Anlassbeurteilungen nicht erstellt werden.

25

Schließlich war die frühere Beförderungspraxis der Beklagten mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen Rechtsschutz zur Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs (Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG) nicht zu vereinbaren. Dies folgt schon daraus, dass sie die bevorstehenden Beförderungen den nicht berücksichtigten Listenbewerbern nicht vorher rechtzeitig mitgeteilt hat. Sie hat damit verhindert, dass diese vor der Ernennung der für eine Beförderung vorgesehenen Beamten gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen konnten (Urteile vom 1. April 2004 - BVerwG 2 C 26.03 - Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1 S. 2 f., vom 11. Februar 2009 a.a.O. Rn. 20 und vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 34).

26

3. Die Beförderungspraxis der Beklagten, wie sie in der 2007 erstellten Beförderungsrangliste zum Ausdruck gekommen ist, beruhte auf einer Verletzung des gesetzlichen Grundsatzes der funktionsgerechten Besoldung nach § 18 BBesG.

27

Nach § 18 Satz 1 BBesG muss eine Ämterbewertung stattfinden ("die Funktionen sind zu bewerten"). Satz 2 legt als Kriterium für diese Bewertung die "Wertigkeit" der Ämter (Funktionen) fest. Es ist das (typische) Aufgabenprofil der Ämter im konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten) zu ermitteln. Weiterhin fordern beide Sätze des § 18 BBesG, dass die Funktionen nach ihrer Wertigkeit Ämtern, d.h. Ämtern im statusrechtlichen Sinne (Satz 1) und damit Besoldungsgruppen (Satz 2) zugeordnet werden. Dies bedeutet, dass die Anforderungen, die sich aus dem Aufgabenprofil einer Funktion ergeben, mit den Anforderungen anderer Funktionen zu vergleichen sind. Je höher die Anforderungen gewichtet werden, desto höher die Besoldungsgruppe, der die Funktion zuzuordnen ist. Damit trägt die Ämterbewertung nach § 18 BBesG den hergebrachten Grundsätzen des Leistungsprinzips, des Alimentationsprinzips und vor allem dem hergebrachten Grundsatz der amtsangemessenen Beschäftigung Rechnung. Ein Beamter hat einen in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Anspruch darauf, dass ihm ein Aufgabenbereich übertragen wird, dessen Wertigkeit seinem Amt im statusrechtlichen Sinn entspricht (Urteil vom 18. September 2008 - BVerwG 2 C 8.07 - BVerwGE 132, 31 Rn. 16). Ob dieser Anspruch erfüllt ist, kann ohne Dienstpostenbewertung nicht beurteilt werden (vgl. Urteil vom 25. Oktober 2007 - BVerwG 2 C 30.07 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 91 Rn. 14).

28

Es ist anerkannt, dass dem Dienstherrn bei der Bestimmung der Wertigkeit im Sinne von § 18 Satz 2 BBesG ein weiter Beurteilungsspielraum zusteht (Organisationsermessen). Die Zuordnung der Dienstposten zu einem statusrechtlichen Amt einer bestimmten Besoldungsgruppe liegt im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des Besoldungs- und des Haushaltsrechts in der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn (stRspr; vgl. Urteile vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 7.89 - Buchholz 237.7 § 28 NWLBG Nr. 9 S. 11 und vom 23. Mai 2002 - BVerwG 2 A 5.01 - Buchholz 240 § 18 BBesG Nr. 27). Mit dem statusrechtlichen Amt und dessen Zuordnung zu einer bestimmten Besoldungsgruppe in Relation zu anderen Ämtern sowie der laufbahnrechtlichen Einordnung werden abstrakt Inhalt, Bedeutung, Umfang und Verantwortung und damit die Wertigkeit des Amtes zum Ausdruck gebracht (stRspr; vgl. Urteile vom 1. Juni 1995 - BVerwG 2 C 20.94 - BVerwGE 98, 334 <338> und vom 3. März 2005 - BVerwG 2 C 11.04 - BVerwGE 123, 107 <110>).

29

Jedoch muss der Dienstherr zumindest zwei gesetzliche Vorgaben beachten: Zum einen enthält § 18 BBesG einen Handlungsauftrag. Fehlt eine normative Ämterbewertung, so ist der Dienstherr gesetzlich verpflichtet, eine nichtnormative Ämterbewertung vorzunehmen und sie seiner Personalwirtschaft zugrunde zu legen. Zum anderen dürfen die Funktionen (Dienstposten) nicht ohne sachlichen Grund gebündelt, d.h. mehreren Statusämtern einer Laufbahngruppe zugeordnet werden. Die Einrichtung gebündelter Dienstposten bedarf einer besonderen sachlichen Rechtfertigung, die sich nur aus den Besonderheiten der jeweiligen Verwaltung ergeben kann (vgl. Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, § 18 BBesG Rn. 15 und 16b). Weiterhin ist zu beachten, dass die Zuordnung von Beförderungsämtern zu bestimmten Dienstposten nach § 25 BBesG voraussetzt, dass diese sich nach der Wertigkeit der Aufgaben deutlich von der niedrigeren Besoldungsgruppe abheben.

30

Werden wie in der Bundeszollverwaltung gebündelte Dienstposten geschaffen, die drei Besoldungsgruppen zugeordnet werden, gibt es kein höher bewertetes Amt, an dessen Anforderungen die einzelnen Beförderungsbewerber bei dem Leistungsvergleich zu messen wären. Ein gebündelter Dienstposten ist für einen Beamten im niedrigeren Statusamt kein höherbewerteter Dienstposten (Urteil vom 25. Januar 2007 - BVerwG 2 A 2.06 -, Buchholz 232.1 § 11 BLV Nr. 4 Rn. 11 und 12 und Beschluss vom 23. Juni 2005 - BVerwG 2 B 106.04 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 4). Die für den Leistungsvergleich erforderliche Eignungsprognose kann nicht dadurch ersetzt werden, dass die (abstrakten) Anforderungen an die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherbewerteten abstrakt-funktionellen Amtes als Maßstab zugrunde gelegt werden. Denn ein solches Amt im abstrakt-funktionellen Sinn gibt es nicht, weil dies zwingend bestimmte Ämter im konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten) voraussetzt, die in der Behörde ausschließlich den Inhabern des gleichen statusrechtlichen Amtes zugewiesen sind.

31

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2, § 155 Abs. 1 Satz 1, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Dabei hat der Senat im Rahmen des § 161 Abs. 2 berücksichtigt, dass ein Erfolg des Begehrens, erneut über die Einreihung in die Beförderungsrangliste 2007 zu entscheiden, ohne Erledigung vorausgesetzt hätte, dass das Beförderungssystem der Beklagten nur an behebbaren Rechtsfehlern gelitten und nicht dem Grunde nach rechtswidrig gewesen wäre.

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III.

Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 17. Oktober 2013 wird der Streitwert für beide Rechtszüge auf je 5000 € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller steht als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in den Diensten des Antragsgegners und verrichtet seinen Dienst im Polizeipräsidium M. Im Rahmen der Fortschreibung der Dienstpostenbewertung für die dritte und vierte Qualifizierungsebene im Dienst der bayerischen Polizei beschloss das (damals) Bayerische Staatsministerium des Innern zum 1. August 2013 mehrere Dienstposten von der Wertigkeit A 11/12 auf A 12/13 bzw. A 13 anzuheben. Im Zuge dieser Stellenhebungen im Doppelhaushalt 2013/2014 entfielen auch Dienstpostenhebungen auf das Polizeipräsidium M. Der Dienstposten des Antragstellers befand sich jedoch nicht darunter.

Am 30. Juli 2013 hat der Antragsgegner beim Verwaltungsgericht beantragt,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO vorläufig zu untersagen, mit A 12 bewertete Dienstposten bei der Landespolizei nach einer höheren Besoldungsgruppe zu bewerten und die diese Dienstposten innehaltenden Beamtinnen/Beamten in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 zu befördern, bis über die Dienstpostenhebung des vom Antragsteller innegehabten Dienstpostens bei der VPI VA M. bestandskräftig entschieden worden ist.

Am 31. Juli 2012 beantragte der Antragsteller beim Polizeipräsidium M. die Hebung seiner Stelle und die gleichzeitige Beförderung mit Wirkung zum 1. August 2013 zum Ersten Polizeihauptkommissar. Über diesen Antrag wurde bislang nicht entschieden. Der Antragsteller hat mittlerweile Untätigkeitsklage zum Verwaltungsgericht München erhoben.

Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 1. August 2013 zugesichert, für den Antragsteller eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 freizuhalten. In diese könne er sofort eingewiesen werden, sollte in einem Rechtsbehelfsverfahren bestands- oder rechtskräftig festgestellt werden, dass die Entscheidung, die Bewertung seines aktuellen Dienstpostens nicht anzuheben und ihn im Folgenden nicht zu befördern, rechtswidrig war.

Mit Beschluss vom 17. Oktober 2013, zugestellt am 28. Oktober 2013, hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. Dem Antrag fehle das Rechtsschutzbedürfnis, weil der Antragsteller vor Anrufung des Gerichts sein Begehren nicht zunächst dem Polizeipräsidium M. vorgetragen habe. Aufgrund der Zusicherung des Antragsgegners sei schließlich auch ein Anordnungsgrund zu verneinen, das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs könne daher dahinstehen.

Hiergegen richtet sich die vom Antragsteller am 8. November 2013 eingelegte und am 28. November 2013 begründete Beschwerde, mit der er sein Begehren weiter verfolgt.

Dem Antrag fehle nicht Rechtsschutzbedürfnis, da sich weder aus § 126 Abs. 3 BRRG, noch aus sonstigen Vorschriften des Prozessrechts die Notwendigkeit eines vorhergehenden Antrags ergebe. Im Übrigen habe der Antragsteller keine Möglichkeit gehabt, den Antrag früher, als vorliegend geschehen, zu stellen. Ihm sei erst unmittelbar vor dem Vollzug der Stellenhebungen für den Doppelhaushalt 2013/2014 mit Wirkung zum 1. August 2013 bekannt geworden, dass die Hebung seiner Stelle nicht beabsichtigt gewesen sei.

Die Zusicherung sei wertlos bzw. unzulässig, weil freie Planstellen nur nach dem Leistungsprinzip besetzt werden könnten, auch wenn eine derartige Zusicherung im Raum stehe.

Dem Antragsteller stehe mit Art. 33 Abs. 5 GG ein Anordnungsanspruch zur Seite. Sein Anspruch auf Durchführung eines fehlerfreien Auswahlverfahrens hinsichtlich der Anhebung seines Dienstpostens von der Besoldungsgruppe A 12/00 zur Besoldungsgruppe A 13 bzw. A 12/13 sei verletzt worden. Der Antragsteller habe als Beamter einen in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Anspruch darauf, dass ihm ein Aufgabenbereich übertragen wird, dessen Wertigkeit seinem Amt im statusrechtlichen Sinn entspreche. Als Sachgebietsleiter bei der VPI VA wäre das von ihm bekleidete Amt mit A 13, zumindest mit A 12/13 zu bewerten. Tatsächlich werde der Dienstposten des Antragstellers rechtswidrig mit A 12 bewertet. Abgesehen davon, sei die Praxis des Antragsgegners, Stellenhebungen zeitlich mit Beförderungen vorzunehmen, rechtswidrig. Für eine Beförderung, ebenso wie für eine Stellenhebung müsse der Leistungsgrundsatz berücksichtigt werden. Da der Stellenhebung die Beförderung des betreffenden Stelleninhabers folge, seien die für die Konkurrenz um eine Beförderungsstelle geltenden Grundsätze anzuwenden. Die Auswahl sei deswegen nach Eignung, Leistung und Befähigung vorzunehmen. Aus den Akten sei nicht ersichtlich, dass diesen Grundsätzen Rechnung getragen worden sei.

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behördenakten sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führt zu keiner anderen Beurteilung.

1. Die Zusicherung des Antragsgegners lässt den Anordnungsgrund für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO nicht entfallen.

Der Antragsgegner hat im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erklärt, für den Antragsteller eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 freizuhalten. In diese Planstelle könne er sofort eingewiesen werden, sollte in einem Rechtsbehelfsverfahren bestands- oder rechtskräftig festgestellt werden, dass die Entscheidung, die Bewertung seines aktuellen Dienstpostens nicht anzuheben und ihn im Folgenden nicht zu befördern, rechtswidrig war.

Eine derartige Erklärung kann jedoch nicht wirksam gegeben werden, da die freigehaltene Planstelle erst nach einem, auf sie bezogenen Vergabeverfahren besetzt werden darf (vgl. BayVGH, B.v. 29.7.2013 - 3 AE 13.549 - juris Rn. 20; BVerwG, U.v. 21.8.2003 - 2 C 14/02 - BVerwGE 118, 370 - juris Rn. 21). Es ist in Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG unzulässig, eine Stelle ohne Auswahlverfahren exklusiv für einen (hier) bei den Stellenanhebungen im Haushaltsdoppeljahr 2013/2014 nicht zum Zuge gekommenen Interessenten freizuhalten.

2. Das Verwaltungsgericht hat das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag nach § 123 VwGO zu Unrecht verneint, weil die zuständige Behörde nicht vorab mit dem Anliegen des Antragstellers befasst worden war.

Das Rechtsschutzbedürfnis ist für einen Antrag nach § 123 VwGO regelmäßig dann zu verneinen, wenn der gerichtlich in Anspruch genommene Rechtsträger zuvor vom Antragsteller mit der Sache noch nicht befasst worden war. Dieses prozessuale Antragserfordernis ist in Literatur und Rechtsprechung anerkannt (BayVGH B.v. 22.1.2014 - 3 CE 13.1953 - mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, § 123 Rn. 22).

Hier hat der Antragsteller einen Tag nach Stellung seines Antrags nach § 123 VwGO am 31. Juli 2013 beim Polizeipräsidium M. beantragt, seinen Dienstposten im Rahmen des Stellenhebungsprogramms 2013/2104 auf eine Stelle der Wertigkeit A 12/A13 anzuheben und ihn anschließend zu befördern und hat Untätigkeitsklage erhoben, nachdem über den Antrag nicht entschieden worden ist. Damit ist in der Hauptsache dem Erfordernis der Vorbefassung des Dienstherrn Rechnung getragen (vgl. BVerwG, U.v. 10.4.1997 - 2 C 38/95 - ZBR 1998, 46 - juris Rn. 18/21). Folge ist, dass damit auch der Antrag auf einstweilige Anordnung hinsichtlich dieses Erfordernisses im Zeitpunkt der Entscheidung keinen Bedenken begegnet. Entscheidend ist nämlich allein, ob dem Antragserfordernis in Bezug auf die Hauptsache Rechnung getragen worden ist, denn Streitgegenstand des Verfahrens nach § 123 VwGO ist der prozessuale Anspruch auf Sicherung des Hauptsacheanspruchs (vgl. Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 123 Rn. 2). Ein anderes Verständnis könnte den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes nicht ausreichend Rechnung tragen.

Offen bleiben kann, ob der Eilantrag, der sich ausdrücklich auf die vorläufige Untersagung sämtlicher Beförderungen in das Amt eines (Ersten) Polizeihauptkommissars im Zuge der Stellenhebungen erstreckt und damit bayernweit Beförderungen blockieren will, rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig ist (vgl. BVerwG B.v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 20; BayVGH B.v. 23.5.2013 - 6 CE 13.486 - juris Rn. 7), da der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 VwGO jedenfalls unbegründet ist (siehe 3.).

3. Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 VwGO ist unbegründet. Der Antragsteller hat bereits keinen Anspruch auf Hebung seines Dienstpostens (a.). Ein solcher ergibt sich auch nicht aus der behaupteten Diskrepanz zwischen Amt und Funktion (b.).

a. Nach ständiger Rechtsprechung hat ein Beamter keinen Anspruch auf eine bestimmte Bewertung oder Zuordnung seines Dienstpostens. Die rechtliche Bewertung von Dienstposten, d. h. ihre Zuordnung zu statusrechtlichen Ämtern einer bestimmten Besoldungsgruppe, erfolgt im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des Besoldungs- und Haushaltsrechts durch den Dienstherrn gemäß dessen organisatorischer Gestaltungsfreiheit. Sofern - wie hier - keine konkreten rechtlichen Vorschriften für die Zuordnung eines Dienstpostens bestehen, gibt es als Maßstab nur den allgemeinen Grundsatz der sachgerechten Bewertung nach Art. 19 Abs. 1 BayBesG, der die für das Grundgehalt als Kernbestandteil der Besoldung im bisherigen Bundesbesoldungsgesetz (§ 18 BBesG) festgelegten Bewertungsmaßstäbe beibehält. Insoweit bleibt die erforderliche Konkretisierung dem Haushaltsrecht und erst in dessen Rahmen der organisatorischen Gestaltung des Dienstherrn als Verwaltung überlassen. Weder die Fürsorgepflicht noch der Gleichheitsgrundsatz geben dem Beamten einen Anspruch auf eine bestimmte Bewertung. Mit der Regelung der personellen Ausstattung einer Stelle, auch in besoldungsrechtlicher Hinsicht, entscheidet der Dienstherr mittelbar auch darüber, in welcher Weise die der Stelle zugewiesenen Aufgaben wahrgenommen werden. Diese Entscheidung, einschließlich einer möglichen Abwägung der Prioritäten im Verhältnis zu anderen Aufgaben, dient allein dem öffentlichen, nicht auch dem beruflichen Interesse des mit der Wahrnehmung der Aufgaben betreuten Beamten. Sie erfolgt damit auch nicht in Wahrnehmung der dem Beamten gegenüber obliegenden Fürsorgepflicht (vgl. insgesamt BVerwG, U.v. 28.11.1991 - 2 C 7/89 - juris Rn. 19; Sächs. OVG, B.v. 23.11.2009 - 2 A 644/08 - juris Rn. 7; OVG Saarland, B.v. 29.5.2013 - 1 B 413/13 - NVwZ-RR 2013, 975 - juris Rn. 24; Hess. VGH, B.v. 12.12.2003 - 1 TG 2749/03 - ZBR 2005, 96 - juris).

Etwas anderes kann nur gelten, wenn sich die Dienstpostenbewertung gezielt als Missbrauch der organisatorischen Gestaltungsfreiheit zum Nachteil eines Beamten darstellt. Anhaltspunkte, dass sich die Dienstpostenbewertung gezielt gegen den Antragsteller richten könnte, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dies begründet jedoch kein Recht auf die Einrichtung bzw. Anhebung und Besetzung von Stellen (vgl. VGH B.-W., B.v. 21.4.2011 - 4 S 377/11 - NVwZ-RR 2011, 776 - juris Rn. 4). Der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist erst auf der Grundlage einer im Rahmen der Organisationsgewalt zur Verfügung gestellten und für die Wahrnehmung bestimmter öffentlicher Aufgaben gewidmeten Stelle eröffnet. Die organisations- und haushaltsrechtlichen Vorentscheidungen des Dienstherrn, die zur Existenz eines verfügbaren öffentlichen Amtes führen, sind nicht Gegenstand, sondern Voraussetzung der Gewährleistungen des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. Beck’scher Online-Kommentar GG, Stand: 1.11.2013, Art. 33 Rn. 13). Dies kommt auch in Art. 49 Abs. 1 Satz 1 der Haushaltsordnung des Freistaates Bayern zum Ausdruck, wonach ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden kann. Der Haushaltsgesetzgeber ist bei der Ausbringung von Planstellen bzw. der Hebung der Wertigkeit von Planstellen nicht an den Grundsatz der Bestenauslese oder an die bei der Bewerberauswahl zu beachtenden Maßstäbe gebunden (vgl. VGH B.-W., B.v. 21.4.2011 - 4 S 377/11 - NVwZ-RR 2011, 776 - juris Rn. 7 m. w. N.). Rechte des Beamten werden in diesem Stadium der Stellenbewirtschaftung grundsätzlich nicht berührt (vgl. BVerwG, U.v. 25.4.1996 - 2 C 21/95 - BVerwGE 101, 112 - juris Rn. 19). Das gilt auch dann, wenn der Stellenanhebung in aller Regel die Beförderung des betreffenden Stelleninhabers folgt. Denn es bleibt bei einem zweistufigen Verfahren. Erst wenn eine vom Haushaltsgesetzgeber geschaffene (höherwertige) Planstelle im Wege der Beförderung zu besetzen ist, sind die für die Konkurrenz um eine Beförderungsstelle geltenden Grundsätze anzuwenden. Insoweit liegt auch ein nicht mit dem Beschluss des Senats vom 9. Januar 2012 - 3 CE 11.1690 - juris Rn. 26/27 vergleichbarer Sachverhalt vor. Dort ging es um eine Konkurrenzsituation zweier Beförderungsbewerber, wobei die Besonderheit bestand, dass die Beförderungen durch Stellenhebungen ermöglicht werden sollten. Für diesen Fall hat der Senat entschieden, dass die für die Konkurrenz um eine Beförderungsstelle geltenden Grundsätze anzuwenden sind, wenn auf die Stellenanhebung die Beförderung des betreffenden Stelleninhabers folgt. Im hier zu entscheidenden Fall ist die Zielrichtung aber eine andere. Hier orientieren sich die Hebungen letztlich nur an der Funktion des Dienstpostens (vgl. Sachstandsvermerk zur Dienstpostenbewertung 2013/2014 vom 23.5.2013, Bl. 69f. der Behördenakte). Die angestrebten Hebungen dienen dem Ziel, „die an manchen Stellen verzerrte Struktur wieder stärker zu harmonisieren“ bzw. „systemrelevante Dienstposten gezielt zu stärken“ (vgl. Schreiben des Polizeipräsidiums München v. 11.3.2013, Bl. 18f. der Behördenakte), mithin also eine strukturelle Maßnahme für die gesamte bayerische Landespolizei zu treffen. Derartige strukturelle Maßnahmen im Sinn eines Gesamtkonzepts bedingen letztlich nur mittelbar eine Beförderung des jeweiligen Stelleninhabers, sind aber nur Reflex und anders als im Verfahren 3 CE 11.1690 nicht Zielrichtung der Stellenanhebung. Damit liegen keine vergleichbaren Sachverhalte vor.

b. Soweit der Antragsteller behauptet, er nehme die Obliegenheiten eines höherwertigen Dienstpostens wahr, folgt daraus kein Anspruch auf Verleihung eines entsprechenden Status (vgl. Art. 20 Abs. 1 BayBesG), so dass es auf die Richtigkeit des Vortrags nicht ankommt. Vielmehr kann der Dienstherr einen Beamten auch längere Zeit in einer höher bewerteten Funktion beschäftigten, ohne das sich für ihn daraus ohne weiteres eine Verpflichtung zur Beförderung des Beamten ergäbe. Der Beamte hat unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht des Dienstherrn grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass dieser sich bei dem Besoldungsgesetzgeber und/oder dem Haushaltsgesetzgeber für die Herbeiführung einer Besoldungsverbesserung oder die Schaffung einer Beförderungsmöglichkeit einsetzt (vgl. BVerwG, U.v. 24.1.1985 - 2 C 39/82 - ZBR 1985, 195 - juris Rn. 15).

Die Beschwerde war danach mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Die Streitwertfestsetzung war unter Abänderung des erstinstanzlichen Streitwertbeschlusses für beide Rechtszüge auf jeweils 5.000 € festzusetzen. Das streitbefangene Verfahren betrifft nicht die Verleihung eines anderen Amtes (vgl. zur Festsetzung des Regelstreitwerts: BayVGH, B.v. 16.12.2011 - 3 CE 11.2035 - juris). In Verfahren wegen Dienstpostenbesetzungen setzt der Senat auch in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nunmehr den Auffangstreitwert in voller Höhe fest (vgl. B.v. 22.4.2013 - 3 C 13.298 - juris).