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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 18. Juli 2018 - 3 CE 18.491

18.07.2018

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 18. Juli 2018 - 3 CE 18.491

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 18. Juli 2018 - 3 CE 18.491

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vorgehend

Verwaltungsgericht München, M 5 E 17.5748, 05.02.2018

Gericht

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird unter Änderung von Ziff.

III. des Beschlusses des Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge auf jeweils 15.620,76 € festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht, auf dessen Sachverhaltsdarstellung in dem angefochtenen Beschluss verwiesen wird, hat den Antrag nach § 123 VwGO,

dem Antragsgegner aufzugeben, die am 26.10.2017 ausgeschriebene Stelle in BesGr A13 beim Finanzamt M. als Steuerfahnder/in für besonders schwierige Fälle, für die der Beigeladene ausgewählt wurde, nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde,

zu Recht abgelehnt, weil der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat, so dass das Bestehen eines Anordnungsgrundes offen bleiben kann.

Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner den Beigeladenen, der - ebenso wie der Antragsteller - als Steuerfahnder (Steueramtsrat BesGr A12) im Dienst des Antragsgegners steht, für die streitgegenständliche, ab 1. Februar 2018 zu besetzende Stelle für Steuerfahnder für besonders schwierige Fälle (BesGr A13) beim Finanzamt M. ausgewählt hat, da er laut Auswahlvermerk vom 13. November 2017 - nach einem weiteren Beamten, dem ebenfalls 14 Punkte zuerkannt wurden und der auf Platz 1 gereiht wurde - mit einem Gesamturteil von 14 Punkten in der aktuellen periodischen Beurteilung 2016 auf Platz 2 gegenüber dem Antragsteller, der dort ein Gesamturteil von 12 Punkten erzielte und Platz 7 belegt, einen nicht kompensierbaren Leistungsvorsprung von zwei Punkten aufweist, so dass dessen Auswahl auch bei einer erneuten Auswahlentscheidung nicht möglich erscheint.

1. Das Verwaltungsgericht hat rechtsfehlerfrei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers, der als Personalrat zu 85% freigestellt ist, verneint, weil dieser - unabhängig davon, ob man auf die periodische Beurteilung oder auf die hypothetische fiktive Laufbahnnachzeichnung 2016 abstellt - 12 Punkte im Gesamturteil aufweist, so dass er gegenüber dem Beigeladenen chancenlos ist.

Es kann offen bleiben, ob die periodische Beurteilung 2016 für den Antragsteller rechtmäßig ergangen ist oder ob der Antragsgegner aufgrund der überwiegenden Freistellung für Personalratstätigkeiten verpflichtet gewesen wäre, die periodische Beurteilung 2009 nach Art. 17a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 LlbG fiktiv fortzuschreiben. Zwar spricht manches für die Ansicht des Antragsgegners, dass eine fiktive Fortschreibung der letzten Beurteilung lediglich bei zu 100% freigestellten Personalratsmitgliedern in Betracht kommt, allerdings ist er noch 2013 selbst davon ausgegangen, dass für freigestellte Personalratsmitglieder, die - wie der Antragsteller - weniger als 20% ihrer dienstlichen Tätigkeit erbringen, eine fiktive Laufbahnnachzeichnung zu erstellen ist.

Denn jedenfalls ist die hypothetische fiktive Laufbahnnachzeichnung 2016 rechtlich nicht zu beanstanden.

Nach Art. 17a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 LlbG ist die letzte periodische Beurteilung eines Beamten, der von der dienstlichen Tätigkeit wegen der Mitgliedschaft im Personalrat freigestellt ist, unter Berücksichtigung des seinerzeit angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter fiktiv fortzuschreiben. Nach Art. 8, Art. 46 Abs. 3 Satz 5 BayPVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre berufliche Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigten (vgl. BVerwG, B.v. 30.6.2014 – 2 B 11.14 – juris Rn. 12; BayVGH, B.v. 25.1.2016 – 3 CE 15.2014 – juris Rn. 23).

Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Feststellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (vgl. BVerwG, B.v. 30.6.2014 – 2 B 11.14 – juris Rn. 13; BayVGH, B.v. 25.1.2016 – 3 CE 15.2014 – juris Rn. 24). Dabei darf er in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränken (vgl. BVerwG, U.v. 10.4.1997 – 2 C 38.95 – juris Rn. 28).

Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Laufbahnnachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit dem des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht (vgl. BVerwG, B.v. 30.6.2014 – 2 B 11.14 – juris Rn. 14; BayVGH, B.v. 25.1.2016 – 3 CE 15.2014 – juris Rn. 25). Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist. Ggf. muss er plausibel darlegen, dass das Personalratsmitglied auch ohne die Freistellung nicht befördert worden wäre (vgl. BVerwG, B.v. 30.6.2014 a.a.O. Rn. 15; BayVGH, B.v. 25.1.2016 a.a.O. Rn. 26).

Gemessen an diesen Maßstäben ist gegen die hypothetische fiktive Laufbahnnachzeichnung 2016 nichts zu erinnern. Das Landesamt für Steuern hat laut Schreiben vom 13. Mai 2015 für die fiktive Laufbahnnachzeichnung 2013 eine einschließlich des Antragstellers aus 18 Beamtinnen und Beamten bestehende Vergleichsgruppe von Steueramtsräten (BesGr A12) gebildet, die zum damaligen Zeitpunkt im Bereich der Steuerfahndung eingesetzt wurden und in der periodischen Beurteilung 2009 in BesGr A11 jeweils 13 Punkte im Gesamturteil hatten. Im Rahmen der Beurteilungsrunde 2013 wurden innerhalb dieser Vergleichsgruppe, gegen deren Bildung der Antragsteller keine Einwände erhoben hat, viermal 14, dreimal 13, sechsmal 12, dreimal 11 sowie einmal 10 Punkte im Gesamturteil vergeben, so dass der Antragsteller als Durchschnittwert 12 Punkte im Gesamturteil erhalten hat; dabei befand er sich laut Schreiben des Landesamts für Steuern vom 22. Juni 2015 innerhalb der Vergleichsgruppe zusammen mit fünf anderen Beamten auf Platz 8. Laut Schreiben des Landesamts für Steuern vom 9. November 2017 umfasst die ohne den Antragsteller ursprünglich aus 17 Beamtinnen und Beamten bestehende Vergleichsgruppe jetzt noch 10 Personen, die - wie der Antragsteller - 2016 eine Beurteilung in BesGr A12 erhalten haben, da die übrigen sieben Personen bereits in ein Amt der BesGr A13 befördert wurden. Im Rahmen der Beurteilungsrunde 2016 wurden innerhalb der verbliebenen Vergleichsgruppe zweimal 14, zweimal 13, zweimal 12, dreimal 11 und einmal 9 Punkte vergeben, so dass der Antragsteller als Durchschnittswert erneut 12 Punkte im Gesamturteil erhalten hat; hieraus folgt, dass er sich nunmehr zusammen mit zwei weiteren Beamten auf Platz 5 der verbliebenen Vergleichsgruppe befindet.

Dabei ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass es ausreicht, wenn von der ursprünglichen 17 Personen umfassenden Vergleichsgruppe jedenfalls noch mindestens die Hälfte mit aktuellen Beurteilungen für eine Fortschreibung herangezogen werden konnte (vgl. BVerwG, B.v. 21.7.2016 – 1 WB 8.16 – juris Rn. 38). Ebenfalls nicht zu beanstanden ist seine Rechtsauffassung, dass der seit dem für die Bildung der Vergleichsgruppe maßgeblichen Stichtag (31.5.2009) bis zum vorliegend relevanten Zeitpunkt (31.5.2016) vergangene Zeitraum von sieben Jahren noch nicht derart lange ist, dass die letzte periodische Beurteilung nicht mehr als belastbare Tatsachengrundlage für eine fiktive Fortschreibung dienen konnte (vgl. BayVGH, B.v. 25.1.2016 – 3 CE 15.2014 – juris Rn. 32, wonach eine fiktive Fortschreibung jedenfalls für bis zu neun Jahre, d.h. drei aufeinanderfolgende Beurteilungszeiträume i.S.d. Art. 17a Abs. 3 LlbG als zulässig anzusehen ist).

2. Die hiergegen innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgetragenen Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen nicht zum Erfolg der Beschwerde.

2.1 Soweit der Antragsteller rügt, der Antragsgegner habe der hypothetischen fiktiven Laufbahnnachzeichnung 2016 rechtsfehlerhaft die ursprünglich gebildete Vergleichsgruppe ohne die zwischenzeitlich beförderten sieben Beamten zugrunde gelegt, so dass die Vergleichsgruppe nicht statisch geblieben sei, wodurch die Fortschreibung zu seinen Lasten nach unten verzerrt werde, legt er nicht substantiiert dar, inwiefern sich dies auf die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung ausgewirkt haben sollte.

Zwar ist die einmal gebildete Vergleichsgruppe grundsätzlich statisch und kann nicht aktualisiert oder neu zusammengesetzt werden. Entscheidet sich der Dienstherr zur Sicherung der Chancengleichheit freigestellter Personalratsmitglieder für die Bildung einer Vergleichsgruppe, so ist deren Chance auf berufliches Fortkommen deshalb unauflöslich an den - von ihnen nicht beeinflussbaren - beruflichen Werdegang der Mitglieder der Vergleichsgruppe gekoppelt. Dies hat zur Folge, dass ein freigestellter Beamter ohne eigene Einflussmöglichkeiten nicht mehr befördert werden kann, wenn die anderen Mitglieder der einmal gebildeten Vergleichsgruppe z.B. wegen Eintritts in den Ruhestand nicht mehr befördert werden können (vgl. BVerwG, B.v. 21.7.2016 – 1 WB 8.16 – juris Rn. 51), ohne dass dies zu einer nachträglichen Fehlerhaftigkeit der Vergleichsgruppe führen würde (BVerwG a.a.O. Rn. 50). Insbesondere bei einem langen Freistellungszeitraum können sich allerdings auch sachliche Notwendigkeiten ergeben, die Vergleichsgruppe neu zu bilden oder zu ändern. So können Mitglieder der ursprünglich gebildeten Vergleichsgruppe etwa aus dem Dienst ausscheiden oder zu anderen Dienstherren wechseln (vgl. OVG Saarland, U.v. 18.4.2007 – 1 R 19/05 – juris Rn. 63). Dann ist zu prüfen, ob die verbleibende Vergleichsgruppe noch groß genug ist, um fundierte Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung des freigestellten Beamten zu erlauben, was in der Regel der Fall sein wird, wenn diese noch mindestens die Hälfte der ursprünglichen Vergleichsgruppe umfasst (BVerwG a.a.O. Rn. 38), und ob durch Bildung der neuen Vergleichsgruppe ein Fortkommen des freigestellten Beamten nicht von vornherein ausgeschlossen ist (BVerwG a.a.O. Rn. 51). Entsprechendes gilt auch für den Fall, dass Mitglieder der Vergleichsgruppe inzwischen befördert und deshalb aus dieser herausgenommen worden sind (vgl. BVerwG, B.v. 20.4.2016 – 1 WB 41.15 – juris Rn. 44).

Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner die Vergleichsgruppe auf die in BesGr A12 verbliebenen, noch nicht nach BesGr A13 beförderten Mitglieder der ursprünglichen Vergleichsgruppe beschränkt hat. Diese umfasst nicht nur mehr als die Hälfte der ursprünglichen Vergleichsgruppe, so dass die der Fortschreibung zugrunde liegenden aktuellen periodischen Beurteilungen der verbleibenden Mitglieder der Vergleichsgruppe belastbare Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung des Antragstellers ermöglichen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Nichtberücksichtigung der inzwischen beförderten Mitglieder dazu führte, dass ein Fortkommen des Antragstellers praktisch ausgeschlossen wäre. Die 2016 innerhalb der verbliebenen Vergleichsgruppe vergebenen Gesamturteile (zweimal 14, zweimal 13, zweimal 12, dreimal 11 und einmal 9 Punkte), aus denen sich ein arithmetischer Mittelwert von 12 Punkten ergibt, sind ausgewogen und bewegen sich im Rahmen einer durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter. Insoweit kann der Antragsteller nicht verlangen, dass sich die fiktive Leistungsnachzeichnung an leistungsstärkeren, bereits in BesGr A13 beförderten Beamten orientiert. Das für freigestellte Personalratsmitglieder geltende Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot des Art. 8, Art. 46 Abs. 3 Satz 5 BayPVG sichert kein optimales Fortkommen, wie es nur wenigen Beamten aufgrund ihrer besonderen Leistungen zu Teil wird, und kann nicht dazu führen, dass freigestellte Beamte bei einem notwendigerweise nur fiktiven Vergleich mit ihren nicht freigestellten Kollegen gleicher Besoldungsgruppe in der Spitzengruppe dieser Beamten einzuordnen wären. Da ihre Personalratstätigkeit nicht beurteilt werden darf und ihre früheren dienstlichen Leistungen - jedenfalls bei längerer Freistellung - nicht (mehr) beurteilt werden können, führt dies zwangsläufig zu einer Einordnung dieser Beamten im Durchschnittsbereich (vgl. BayVGH, U.v. 14.3.1985 – Nr. 3 B 83 A.2865 – ZBR 1985, 232/233). Die Behauptung, mit einer lediglich „durchschnittlichen“ Beurteilung habe er keine Aussicht auf Beförderung, weil hierfür im Bereich der Steuerfahndung ein Gesamturteil von mindestens 13 Punkten erforderlich sei, hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht. Im Übrigen liegt das von ihm erzielte Gesamturteil über dem Durchschnittswert der Beamten der Steuerverwaltung in BesGr A12 von 11 Punkten. Wenn er vorträgt, dass nur eine Rangfolgenbetrachtung einer statischen Vergleichsgruppe nicht zur Benachteiligung von Personalratsmitgliedern führe, legt er nicht substantiiert dar, weshalb er durch die vom Antragsgegner gewählte Methode konkret benachteiligt wäre. Die Bildung einer Vergleichsgruppe nur aus Beamten, die - wie der Antragsteller - mit 12 Punkten beurteilt worden sind, würde hingegen die durchschnittliche Entwicklung verzerren.

2.2 Wenn der Antragsteller weiter meint, das Verwaltungsgericht habe unzutreffend angenommen, dass er mit seinem Vorbringen im Schriftsatz vom 11. Dezember 2017 (dort S. 4 f.) eine neue Vergleichsgruppe aus dem Kreis (nur) der Bewerber für die streitgegenständliche Stelle habe bilden wollen, ist zwar davon auszugehen, dass er lediglich versucht hat, anhand der Bewerber für die streitgegenständliche Stelle die Vergleichsgruppe und die Rangfolge zu bestimmen, die sich aufgrund der fiktiven Laufbahnnachzeichnung des Antragsgegners im Schreiben vom 9. November 2017 ergibt. Es erschließt sich allerdings nicht, weshalb er anhand der ihm zur Verfügung gestellten teilweise anonymisierten Bewerberübersicht laut Auswahlvermerk vom 13. November 2017 versucht hat, zu eruieren, welche Mitglieder der Vergleichsgruppe auch Bewerber um die streitgegenständliche Stelle sind, um hieraus eine Rangfolge zu bilden. Diese sind nach Angaben des Antragsgegners nicht deckungsgleich. Es ist auch nicht nachvollziehbar, wie der Antragsteller auf diese Weise zu dem Ergebnis gekommen ist, dass er dem Beigeladenen im Rang vorgehe und damit (mindestens) ebenfalls mit 14 Punkten im Gesamturteil zu beurteilen sei. Er hat nicht dargelegt, weshalb zwischen der Rangfolge der Vergleichsgruppe und der Bewerbergruppe ein Zusammenhang bestehen sollte. Angesichts dessen hat das Verwaltungsgericht zu Recht davon abgesehen, den Antragsgegner aufzufordern, in der Bewerberübersicht zu vermerken, ob sich die Bewerber in der Vergleichsgruppe befinden und welche Rangfolge sie in dieser belegen. Auch der Senat sieht sich nicht veranlasst, dieser unsubstantiierten Anregung nachzukommen, unabhängig davon, ob eine Mitteilung der Personaldaten anderer Beamter überhaupt zulässig wäre. Der Antragsteller hat überdies keinen Anspruch darauf, dass bei der fiktiven Laufbahnnachzeichnung die für ihn günstigste Methode angewandt wird (vgl. BayVGH, B.v. 24.5.2017 – 3 CE 17.465 – juris Rn. 34).

2.3 Die Behauptung, in vergleichbaren Fällen einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung seien bei vollständig freigestellten Personalräten 15 bzw. 16 Punkte erzielt worden, so dass die Vergabe von 14 bzw. 13 Punkten mit lediglich 6,79% bzw. 0,17% nicht nachvollziehbar sei, wurde ebenfalls nicht glaubhaft gemacht. Die unterschiedlichen Ergebnisse sind zudem wohl auch deshalb zu Stande gekommen, weil die Fälle schon wegen der verschiedenen Vergleichsgruppen nicht vergleichbar sind. Deshalb ist auch nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht - ebenso wie der Senat - vom Antragsgegner keine Darlegung der Systematik bei Erstellung einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung bei vollständig freigestellten Personalräten verlangt hat.

3. Im Übrigen hat der Antragsteller auch bei unterstellter Rechtswidrigkeit der fiktiven Laufbahnnachzeichnung nicht substantiiert dargelegt, dass die Möglichkeit besteht, dass er bei einer erneuten Auswahlentscheidung 14 statt 12 Punkte im Gesamturteil erhalten könnte. Angesichts des Leistungsvorsprungs des Beigeladenen von zwei Punkten kommt seine Auswahl auch in einem erneuten Auswahlverfahren nicht ernsthaft in Betracht.

4. Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO zurückzuweisen. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, wenn er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 40, § 47, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Sätze 1 bis 3 GKG. Der Streitwert beträgt danach 1/4 der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des vom Antragsteller angestrebten Amtes (vgl. BayVGH, B.v. 18.4.2018 – 3 CE 18.618 – juris Rn. 10), d.h. des Grundgehalts gemäß Anlage 3 zum BayBesG in BesGr A 13/11 im Zeitpunkt der Antragstellung in Höhe von 4.969,53 € zzgl. der Strukturzulage in Höhe von 89,06 € und der Zulage für besondere Berufsgruppen in Höhe von 148,33 € gemäß Art. 33 Satz 1, Art. 34 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BayBesG i.V.m. Anlage 4 zum BayBesG, die nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 BayBeamtVG ruhegehaltfähig sind, = 5.206,92 € x 12 = 62.483,04 €, mithin also 15.620,76 €. Die jährliche Sonderzahlung nach Art. 82 ff. BayBesG, die vom Verwaltungsgericht in Ansatz gebracht wurde, ist nicht zu berücksichtigen, da sie nicht ruhegehaltfähig und damit im Rahmen des § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG außer Betracht zu lassen ist (vgl. BayVGH, B.v. 11.8.2017 – 3 CS 17.512 – Juris Rn. 7). Da sich damit gegenüber der Festsetzung des Streitwerts durch das Verwaltungsgericht in Höhe von 16.466,89 € ein Gebührensprung ergibt, war der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG entsprechend von Amts wegen zu ändern.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 123

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 146

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

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Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zur Last.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt vom Beklagten Schadensersatz, weil er nicht spätestens zum 1.10.1999 befördert und nach der Besoldungsgruppe B 3 bzw. einem höheren Amt als A 16 besoldet worden ist.

Der am ... 1937 geborene Kläger trat Ende Mai 2002 in den Ruhestand. Zuletzt war er Leiter des Referats A/5 - Steuerung, Controlling, Rechnungswesen - im saarländischen Finanzministerium. In der Zeit vom 1.2.1990 bis zum 30.11.2001 war er wegen seiner Tätigkeit im Hauptpersonalrat vom Dienst freigestellt. Zuvor hatte er - und zwar seit dem 15.2.1977 - zunächst als Oberregierungsrat - die entsprechende Beförderung war am 23.10.1974 erfolgt -, ab dem 20.12.1978 als Regierungsdirektor und seit dem 3.4.1989 als Ministerialrat (A 16) im Finanzministerium das Referat A/5 - Organisation und Verwaltung des Liegenschaftsvermögens - geleitet. Davor war er seit seiner am 18.9.1970 erfolgten Einstellung als Regierungsassessor - am 28.7.1972 wurde er zum Regierungsrat ernannt - als Sachgebietsleiter in verschiedenen saarländischen Finanzämtern eingesetzt. Die Gesamturteile seiner letzten Regelbeurteilungen lauten:

1.10.1978: hat sich besonders bewährt (A 14)

1.10.1981: hat sich bewährt (A 15)

1. 5.1985: hat sich besonders bewährt (A 15)

1. 2.1988: hat sich ausgezeichnet bewährt (A 15).


1.10.1978: hat sich besonders bewährt (A 14)
1.10.1981: hat sich bewährt (A 15)
1. 5.1985: hat sich besonders bewährt (A 15)
1. 2.1988: hat sich ausgezeichnet bewährt (A 15).

In seiner letzten dienstlichen Beurteilung zum 1.2.1991, die sich nur auf den Zeitraum der Verrichtung dienstlicher Tätigkeit vom 1.2.1988 bis zum 31.1.1990 bezog, wurde ihm das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" zuerkannt. Die von ihm dagegen erhobene Klage blieb erfolglos (Urteil des Verwaltungsgerichts vom 18.4.1994 - 12 K 81/93 -, Beschluss des Senats vom 8.11.1995 - 1 R 50/94 - und Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.2.1996 - 2 B 24.96 -).

Im streitigen Zeitraum waren Leiter der Abteilung A des saarländischen Finanzministeriums:

1988 MR-B2 M 1.10.1989 Ltd MR-B3

1992 LtdMR-B4 H zuvor Leiter der Abteilung E

1994 LtdMR-B3 K zuvor Leiter der Abteilung C

1994 (12) MR-A16 L m.d.W.d.G.b.

1995 (09) MR-A16 L Funktion

1996 (10) MR-B2 L 1.10.1998 LtdMR-B3

1997 (01) RD-A15 K m.d.W.d.G.b. (zuvor Ministerium für Frauen, Arbeit, Gesundheit und Soziales)

1997 (10) MR-A16 K

1997 (11) MR-A16 K Funktion

1999 (10) MR-B2 K

1999 (10) LtdMR-B3 K

1999 (10) MR-A16 S 1.4.2000 LtdMR-B4


1988 MR-B2 M 1.10.1989 Ltd MR-B3
1992 LtdMR-B4 H zuvor Leiter der Abteilung E
1994 LtdMR-B3 K zuvor Leiter der Abteilung C
1994 (12) MR-A16 L m.d.W.d.G.b.
1995 (09) MR-A16 L Funktion
1996 (10) MR-B2 L 1.10.1998 LtdMR-B3
1997 (01) RD-A15 K m.d.W.d.G.b. (zuvor Ministerium für Frauen, Arbeit, Gesundheit und Soziales)
1997 (10) MR-A16 K
1997 (11) MR-A16 K Funktion
1999 (10) MR-B2 K
1999 (10) LtdMR-B3 K
1999 (10) MR-A16 S 1.4.2000 LtdMR-B4

Stellvertretende Leiter der Abteilung A waren:

1980 MR-B2 H

1992 ROR H m.d.W.d.G.b./keine Übertragung

1994 (08) MR-A16 L seit 1.1.1994 Referatsleiter Personal (zuvor Staatskanzlei)

1995 (12) MR-B2 S zuvor Ministerium für Wirtschaft

1999 (05) RD M 1.10.1999 MR-A 16


1980 MR-B2 H
1992 ROR H m.d.W.d.G.b./keine Übertragung
1994 (08) MR-A16 L seit 1.1.1994 Referatsleiter Personal (zuvor Staatskanzlei)
1995 (12) MR-B2 S zuvor Ministerium für Wirtschaft
1999 (05) RD M 1.10.1999 MR-A 16

In keinem dieser Fälle war der Stellenbesetzung eine Ausschreibung vorausgegangen.

Im September 1992 hatte sich der Kläger um den Dienstposten des Vertreters des Leiters der Abteilung A beworben (Nachfolge H). Mit Schreiben vom 20.1.1993 wurde dem Kläger mitgeteilt, für eine Nachfolgeregelung hinsichtlich der Funktion des stellvertretenden Abteilungsleiters der Abteilung A bestehe derzeit kein Anlass.

Am 8.12.1993 hatte sich der Kläger um den Dienstposten des Leiters der Abteilung A (Nachfolge H) und am 26.7.1994 um die Funktion des stellvertretenden Leiters der Abteilung A (Nachfolge H) beworben.

Unter dem 22.9.1994 teilte der Beklagte dem Kläger mit, die Dienstposten des Leiters und des stellvertretenden Leiters der Abteilung A seien zwischenzeitlich besetzt; seinen Bewerbungen habe nicht entsprochen werden können. Daraufhin bat der Kläger betreffend den Dienstposten des stellvertretenden Abteilungsleiters ( L) am 19.10.1994 um eine rechtsbehelfsfähige Entscheidung. Mit Bescheid vom 2.11.1994 wurde ihm mitgeteilt, die Funktion des stellvertretenden Leiters der Abteilung A stelle keinen eigenständigen Dienstposten dar. Die damit verbundenen Dienstaufgaben würden von einem Beamten der Abteilung A zusätzlich zu seinen Referatsleiteraufgaben wahrgenommen. Da der Kläger der Abteilung als Referatsleiter nicht angehöre, komme die Übertragung dieser Funktion auf ihn nicht in Betracht. Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 28.11.1994 Widerspruch. Mit Schreiben vom 26.3.1996 teilte der Beklagte dem Kläger mit, stellvertretender Abteilungsleiter sei inzwischen MR S; es werde um Mitteilung gebeten, ob an dem Widerspruch festgehalten werde. Darauf antwortete der Kläger nicht. Der Widerspruch blieb unbeschieden.

Mit Schreiben vom 25.11.1994 hatte sich der Kläger um die Stelle des Leiters der Abteilung A (Nachfolge K) beworben. Hierzu wurde ihm im Dezember 1994 mitgeteilt, MR L sei seit dem 2.12.1994 mit der Wahrnehmung der Geschäfte der Leiters der Abteilung A beauftragt. Unter dem 28.3.1996 teilte der Beklagte dem Kläger mit, die Funktion des Leiters der Abteilung A sei mit MR L besetzt; seiner Bewerbung habe nicht entsprochen werden können.

Am 18.11.1996 erinnerte der Kläger an seine Bewerbung von 1994 um die Stelle des Leiters der Abteilung A und wiederholte seine Bewerbung, nachdem die Stelle erneut vakant geworden war (Nachfolge L). Am 9.12.1996 informierte Staatssekretär Dr. C den Kläger, dass Regierungsdirektor K vom Ministerium für Frauen, Arbeit, Gesundheit und Soziales in Kürze mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Abteilungsleiters beauftragt werden solle. Mit Schreiben vom 21.1.1997 wurde dem Kläger mitgeteilt, diese Beauftragung sei am 16.1.1997 erfolgt. Unter dem 14.11.1997 teilte der Beklagte dem Kläger mit, MR K sei am 10.11.1997 zum Leiter der Abteilung A bestellt worden.

Am 31.8.2000 bat der Kläger wegen seiner Freistellung infolge Personalratstätigkeit um Laufbahnnachzeichnung. Diese kam bis zum Ausscheiden des Klägers aus dem aktiven Dienst nicht zustande. Da eine Beförderung nicht mehr vorgenommen werden konnte, begehrte der Kläger am 7.6.2002 Schadensersatz mit der Begründung, spätestens ab 1.10.1999 hätte er zumindest nach der Besoldungsgruppe B 3 besoldet werden müssen.

Durch Bescheid vom 6.11.2002 wurde die Schadensersatzforderung zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, der Anspruch scheitere bereits daran, dass der Kläger mögliche Rechtsbehelfe und gerichtlichen Rechtsschutz nicht in Anspruch genommen habe. Zudem komme ihm bei der inzwischen erfolgten Laufbahnnachzeichnung zu den Beurteilungsterminen 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 jeweils das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" zu. Keinem der Ministerialräte -A 16-, mit denen der Kläger in der Laufbahnnachzeichnung zu vergleichen gewesen sei und der bei einer Beurteilung das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" erhalten habe, sei nach einer solchen Beurteilung ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 oder höher verliehen worden. Entsprechendes gelte für ein Amt der Besoldungsgruppe B 2.

In der Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 wird das Gesamturteil zum 1.2.1991 damit begründet, die dienstliche Tätigkeit des Klägers für die Zeit vom 1.2.1988 bis zum 31.1.1990 sei erfasst und mit "hat sich besonders bewährt" beurteilt. Zum vorausgegangenen Beurteilungstermin 1.2.1988 sei er als Regierungsdirektor -A 15- mit dem Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ beurteilt worden. Daher würden als Vergleichsgruppe zuerst die neun Beamten des Finanzministeriums in den Blick genommen, die wie der Kläger zum Beurteilungstermin 1.2.1988 als Beamte der Besoldungsgruppe A 15 beurteilt worden seien. Da er aufgrund seiner Beförderung zum Beurteilungstermin 1.2.1991 als Beamter der Besoldungsgruppe A 16 zu beurteilen gewesen wäre, sei es sachlich geboten, als Vergleichsgruppe nur die Beamten in den Blick zu nehmen, die nachfolgend in der Besoldungsgruppe A 16 beurteilt worden seien. Das sei ein Beamter gewesen. Dieser sei zum 1.2.1988 mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und zum 1.2.1991 mit "hat sich besonders bewährt" beurteilt worden. Insgesamt werde daher zum Beurteilungstermin 1.2.1991 das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" festgestellt.

Zum nachfolgenden Beurteilungstermin 1.4.1996 sei der zum 1.2.1991 in den Vergleich einbezogene Beamte nicht mehr beurteilt und Ende Oktober 1996 in den Ruhestand versetzt worden. Daher würden die Ministerialräte -A 16- als Vergleichsgruppe in den Blick genommen, die zu diesem Beurteilungstermin beurteilt worden seien. Von diesen 11 Beamten hätten zwei das Gesamturteil "hat sich hervorragend bewährt", vier "hat sich ausgezeichnet bewährt" und fünf "hat sich besonders bewährt" erhalten. Von den sechs Beamten mit dem Gesamturteil "hat sich ausgezeichnet bewährt" oder besser hätten zwei eine besondere Leistungsentwicklung aufzuweisen; bei einem weiteren Beamten, der mit "hat sich hervorragend bewährt" beurteilt worden sei, sei aufgrund seiner Beförderung davon auszugehen, dass er im Vergleich zum Kläger eine beträchtliche Leistungsentwicklung besitze. Diese drei seien wegen ihrer besonderen Leistungsentwicklung bei einem Vergleich mit dem Kläger auszuschließen. Von den übrigen acht Beamten hätten drei das Gesamturteil "hat sich ausgezeichnet bewährt" und fünf "hat sich besonders bewährt" erhalten. Demzufolge sei das Gesamturteil für die Beurteilung des Klägers zum 1.4.1996 auf "hat sich besonders bewährt" festzusetzen.

Zum Beurteilungstermin 1.2.1998 seien sieben Ministerialräte -A 16 - beurteilt worden. Einer davon sei auszuscheiden, da er zu diesem Beurteilungstermin das erste Mal in einem Amt der Besoldungsgruppe A 16 beurteilt worden sei, während der Kläger schon mehrmals in einem solchen Amt zu beurteilen gewesen wäre. Von den verbleibenden sechs Beamten hätten vier das Gesamturteil "hat sich ausgezeichnet bewährt" und zwei "hat sich besonders bewährt" erhalten. Drei der vier mit "hat sich ausgezeichnet bewährt" beurteilten Beamten seien bereits zum Beurteilungstermin 1.4.1996 entsprechend oder besser beurteilt worden. Diese drei schieden deshalb für einen näheren Vergleich mit dem Kläger aus. Da die Mehrheit der verbliebenen Vergleichsgruppe zum 1.2.1998 das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" erhalten habe, sei das diesbezügliche Gesamturteil bei der fiktiven Laufbahnnachzeichnung des Klägers ebenso festzusetzen.

Bei konsequenter weiterer Fortschreibung ergebe sich für den Kläger zum Stichtag 1.5.2001 die Wertung „hat sich ausgezeichnet bewährt“.

Der Kläger hat am 28.11.2002 Widerspruch eingelegt und vorgebracht, sein berufliches Fortkommen wäre vom Beklagten von Amts wegen zu fördern gewesen, wozu sein voraussichtlicher beruflicher Werdegang ohne Freistellung frühzeitig hätte nachgezeichnet und fortgeschrieben werden müssen. Der Beklagte sei indes insoweit bis zur Ruhestandsversetzung gänzlich untätig geblieben. Schon dies verbiete es, sich jetzt auf § 839 Abs. 3 BGB zu berufen. Außerdem habe er mehrfach - allerdings ohne Erfolg - eine Laufbahnnachzeichnung eingefordert, sich beworben und auch Widerspruch erhoben. Die jetzt vorgelegte Laufbahnnachzeichnung sei völlig unzureichend.

Durch Widerspruchsbescheid vom 3.2.2003 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Der Kläger sei deshalb nicht befördert worden, weil er im Zeitpunkt seiner Freistellung keinen Beförderungsdienstposten innegehabt habe und ihm ein solcher während der Zeit seiner Freistellung auch nicht zuzubilligen gewesen sei.

Mit der am 25.2.2003 eingegangenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, alle seine Kollegen seien in die Besoldungsgruppen B 2 und höher befördert worden. Nie habe er eine plausible Begründung dafür erhalten, warum er seit 1989 nicht mehr befördert worden sei. Immer wieder sei er vertröstet oder ignoriert worden. Die Benachteiligung in seinem beruflichen Fortkommen beruhe auf seiner Tätigkeit als Personalratsmitglied und verstoße klar gegen § 45 Abs. 6 SPersVG. Die nachgeschobene Laufbahnnachzeichnung überzeuge nicht.

Er hat beantragt,

den Beklagten zu verpflichten, ihn so zu stellen, als wenn er spätestens zum 1.10.1999 nach Besoldungsgruppe B 3, hilfsweise in ein höheres Amt als A 16 befördert worden wäre.

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat behauptet, es könne keine Rede davon sein, dass in seinem Geschäftsbereich Beamte des höheren Dienstes durchweg zumindest die Besoldungsgruppe B 2 erreichten. Im Gegenteil sei kein Ministerialrat - A 16 -, der wie der Kläger nur mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden sei, befördert worden.

Durch Urteil des Verwaltungsgerichts vom 6.8.2004 - 12 K 49/03 -, dem Kläger zugestellt am 25.8.2004, wurde die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Vortrag des Klägers beschränke sich auf die nicht näher spezifizierte und deshalb ungenügende Behauptung, während der Zeit seiner Freistellung zu Unrecht nicht befördert worden zu sein.

Auf den Antrag vom 3.9.2004, der am 21.10.2004 begründet wurde, hat der Senat mit Beschluss vom 28.7.2005 - 1 Q 72/04 - die Berufung zugelassen. Die Berufungsbegründung ist am 26.8.2005 eingegangen.

Der Kläger trägt vor, er sei durch die Besetzung offener Stellen regelmäßig vor vollendete Tatsachen gestellt worden. Er habe nie erklärt, dass er seinen Widerspruch nicht weiterverfolge. Es gehe um seine Benachteiligung bei den konkreten Stellenvergaben und Beförderungen. Nach allgemeiner Praxis hätte er die B 2 in der Abteilung A erhalten müssen. Unter diesem Gesichtspunkt sei es insbesondere aufschlussreich festzustellen, wie in der Abteilung A bei der Bestellung und Beförderung der Abteilungsleiter und deren Vertreter verfahren worden sei. Vor allem das berufliche Vorwärtskommen der Beamten L und K halte er für fragwürdig. Nach seiner Meinung sei er jedenfalls diesen beiden nach Leistung und Eignung vorgegangen. Bei der sogenannten Laufbahnnachzeichnung sei unberücksichtigt geblieben, dass er sich bei seiner Personalratstätigkeit, insbesondere bei den auf gleicher Augenhöhe mit Staatssekretären und Abteilungsleitern geführten Gesprächen, hervorragend bewährt und fundierte Kenntnisse des Personalrechts erworben habe, wie sie gerade für den Leiter oder stellvertretenden Leiter der Abteilung A wichtig seien. Dass er nicht frühzeitig auf einer Laufbahnnachzeichnung bestanden habe und dass er nicht energisch dagegen vorgegangen sei, dass die Beamten L und K mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Abteilungsleiters A beauftragt worden seien, erkläre sich daraus, dass es ihm unangenehm gewesen wäre, als Personalratsvorsitzender in eigener Sache mit dem Dienstherrn zu streiten.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils und Aufhebung des Bescheids vom 6.11.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3.2.2003 den Beklagten zu verurteilen, ihn besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1.10.1999 zum Leitenden Ministerialrat (B 3), hilfsweise zum Ministerialrat (B 2) befördert worden wäre.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte trägt vor, der Kläger habe seine Rechte verwirkt. Die erste Stellenbesetzung habe zehn Jahre zurückgelegen, als er erstmals Schadensersatzansprüche geltend gemacht habe. Eine weitere Beförderung auf dem Dienstposten des Referatsleiters, der nach A 16 bewertet sei, sei nicht möglich gewesen. Um weiter befördert werden zu können, hätte der Kläger die Stelle eines Abteilungsleiters oder stellvertretenden Abteilungsleiters erlangen müssen.

Die Stelle des stellvertretenden Abteilungsleiters habe dem Kläger nicht vor dem ROR H übertragen werden können, da er kein Referat in der Abteilung A innegehabt habe. Zudem sei ROR H schon lange Zeit Referatsleiter im Personalreferat gewesen, habe daher aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit eine bessere Qualifikation vorweisen können und habe als Aufsteiger seit geraumer Zeit auch Führungsaufgaben wahrgenommen. Eine Beförderung aufgrund von dessen Übernahme der Funktion des stellvertretenden Abteilungsleiters sei nicht erfolgt.

MR S habe aufgrund des Neuzuschnitts der Ministerien ein amtsangemessener Dienstposten zur Verfügung gestellt werden müssen.

Für die Funktion des Abteilungsleiters sei Ltd MR K vor dem Kläger als Versetzungsbewerber der Vorzug gegeben worden, da er bereits als Leiter der Abteilung C tätig gewesen sei.

Nachfolgend sei die Funktion im September 1995 MR L übertragen worden, der bereits seit August 1994 stellvertretender Leiter der Abteilung A gewesen sei.

RD K sei zuvor neun Jahre in einem anderen Ministerium im Personalreferat tätig gewesen, davon sieben Jahre als Leiter und zwei Jahre als Referent.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den in der mündlichen Verhandlung erörterten Inhalt der verfahrensbezogenen Gerichtsakten, der Beurteilungsrichtlinien für die Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen (seit 1978) und der beigezogenen Behördenunterlagen (1 Ordner und 3 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Auch nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Dass er nicht in eine höhere Besoldungsgruppe als A 16 befördert wurde, beruht nämlich nicht auf einem Rechtsverstoß des Beklagten, insbesondere nicht auf einer Benachteiligung des Klägers als vom Dienst freigestelltes Personalratsmitglied; vielmehr wäre der Kläger auch ohne Freistellung, also bei Fortsetzung einer „normalen“ Dienstausübung, nicht mehr befördert worden, weil es ihm an der hierfür erforderlichen herausgehobenen Eignung mangelte (dazu nachfolgend 1.). Zudem ist bei vergleichender Betrachtung mit den in der fraglichen Zeit im saarländischen Finanzministerium in die Besoldungsgruppen B 2 und höher beförderten Beamten festzustellen, dass der Kläger - trotz mehrfacher Unkorrektheiten insbesondere im Verfahren - im Ergebnis nicht rechtswidrig übergangen wurde (dazu nachfolgend 2.). Abgesehen davon scheitert das Schadensersatzbegehren daran, dass sich der Kläger - eine unzulässige Benachteiligung unterstellt - bei der Vergabe von Beförderungsdienstposten und bei Beförderungen nicht rechtzeitig mittels Anträgen auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zur Wehr gesetzt hat (dazu nachfolgend 3.).

1. § 8 SPersVG bestimmt, dass Personen, die Aufgaben nach dem Saarländischen Personalvertretungsgesetz wahrnehmen, wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden dürfen; insbesondere dürfen sie in ihrem beruflichen Aufstieg nicht benachteiligt werden. Vom Dienst freigestellte Mitglieder des Personalrates sind nach § 45 Abs. 6 SPersVG in ihrer beruflichen Entwicklung so zu behandeln, als wäre eine Freistellung nicht erfolgt. Gegen diese Bestimmungen wurde nicht zum Nachteil des Klägers verstoßen. Vielmehr hat der Beklagte - wenngleich verspätet - dessen Laufbahn in rechtlich nicht zu beanstandender Weise nachgezeichnet, und danach kam für ihn keine weitere Beförderung in Betracht.

a) Wie die Regelungen der §§ 8, 45 Abs. 6 PersVG im Einzelnen zu verwirklichen sind, liegt im - weiten - Ermessen des Dienstherrn. Da der Dienstherr nach einhelliger Auffassung gehindert ist, vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für die Zeit der Freistellung dienstlich zu beurteilen, ist der berufliche Werdegang eines freigestellten Personalratsmitglieds in Ermangelung der im Regelfall das berufliche Vorwärtskommen eines Beamten entscheidend beeinflussenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen fiktiv nachzuzeichnen. Wäre die berufliche Entwicklung eines Personalratsmitglieds ohne dessen Freistellung von einem Eignungs- und Leistungsvergleich mit konkurrierenden Beamten abhängig gewesen, kann dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot dadurch Rechnung getragen werden, dass aufgrund des beruflichen Werdegangs des Personalratsmitglieds und vergleichbarer Beamter prognostisch festgestellt wird, wie das Personalratsmitglied ohne die Freistellung zu den Regelbeurteilungsstichtagen voraussichtlich beurteilt worden wäre. Dazu ist die letzte Regelbeurteilung des Personalratsmitglieds vor der Freistellung fortzuschreiben

vgl. zu alldem BVerwG, Entscheidungen vom 7.11.1991 - 1 WB 160.90 -, BVerwGE 93, 188, vom 10.4.1997 - 2 C 38.95 -, ZBR 1998, 46, und vom 21.9.2006 - 2 C 13.05 -, NVwZ 2007, 344; BAG, Urteile vom 31.10.1985 - 6 AZR 129/83 -, PersV 1988, 406, vom 27.6.2001 - 7 AZR 496/99 -, ZfPR 2002, 44, und vom 16.2.2005 - 7 AZR 95/04 -, PersV 2005, 429; Ilbertz, ZfPR 2001, 180; Schnellenbach, ZfPR 2002, 51, und Goeres, PersV 2004, 124.

Anhand der fortgeschriebenen Beurteilung ist dann festzustellen, ob das Personalratsmitglied in einer bestimmten Konkurrenzsituation hätte zum Zuge kommen müssen oder bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich zum Zuge gekommen wäre. Dabei können nach den allgemeinen Regeln Darlegungs- und Beweiserleichterungen bis hin zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zugunsten des Personalratsmitglieds eingreifen

vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 23.5.2002 -2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370, und vom 17.8.2005 - 2 C 37.04 -, ZBR 2006, 89.

Letzteres bedarf hier keiner Vertiefung, denn die vom Beklagten vorgenommene Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 kann rechtlich nicht beanstandet werden, und danach war der Kläger ohne Beförderungschance.

b) Die Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 ist allerdings verspätet, nämlich erst nach der Ruhestandsversetzung des Klägers, erfolgt. Das nimmt ihr indes im gegebenen Zusammenhang nicht ihren Aussagewert. Allerdings bedarf es vertiefter gerichtlicher Überprüfung, ob die Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung des Klägers vor dessen Freistellung rechtsfehlerfrei erfolgt ist

ebenso OVG Magdeburg, Beschluss vom 30.5.2000 - B 3 S 391/99 -, ZfPR 2001, 171 [174 f.].

Dieser Kontrolle hält die Laufbahnnachzeichnung stand. Sie überzeugt in der Sache. Entgegen dem Verdacht des Klägers ist insbesondere nicht annehmbar, die Fortschreibung sei nur deshalb in der vorliegenden Form vorgenommen worden, um die Nichtbeförderung des Klägers gerechtfertigt erscheinen zu lassen.

c) Als Ausgangspunkt für die Fortschreibung hat der Beklagte zu Recht die über den Kläger zum 1.2.1988 gefertigte Regelbeurteilung gewählt. Zu dem genannten Stichtag war der Kläger in seinem damaligen Statusamt eines Regierungsdirektors in vergleichender Betrachtung mit Leistung und Eignung der anderen im Ministerium der Finanzen eingesetzten Regierungsdirektoren nach Maßgabe der Richtlinien für die Beurteilung der Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen - BRL - für die Zeit ab dem 1.5.1985 zu beurteilen. Am folgenden Regelbeurteilungstermin, dem 1.2.1991, war der Kläger bereits 12 Monate lang freigestellt und daher nicht mehr zu beurteilen.

Die Regelbeurteilung zum 1.2.1988 schließt mit dem Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“. Ihre Rechtmäßigkeit steht außer Streit.

d) Bei der Fortschreibung der Regelbeurteilung zum 1.2.1988 auf den 1.2.1991 waren, wie der Beklagte zutreffend erkannt hat, zwei Umstände zu berücksichtigen. Zum einen war der Kläger am 3.4.1989 zum Ministerialrat (A 16) befördert worden und wäre daher - ohne seine Freistellung - zum 1.2.1991 nicht mehr am Leistungsstandard der Regierungsdirektoren, sondern für die gesamte Beurteilungsperiode am - höheren - Leistungsstandard der Ministerialräte (A 16) zu messen gewesen. Ausweislich von Tz. 8.1 S.2 BRL war und ist im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen nämlich ein strikt statusamtsbezogener Beurteilungsmaßstab eingeführt. Zum zweiten war der Kläger nicht während des gesamten dreijährigen Beurteilungszeitraums freigestellt, sondern hatte 24 Monate lang als Referatsleiter A/5 Dienst geleistet. Seine in dieser Zeit erbrachten Leistungen konnten „regulär“ erfasst werden. Dies ist in einer anlassbezogenen Beurteilung geschehen, in der dem Kläger - gemessen am Leistungsstandard der Ministerialräte (A 16) des Finanzministeriums - das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zuerkannt wurde. Von der Rechtmäßigkeit dieser Beurteilung ist auszugehen, nachdem die dagegen gerichtete Klage des Klägers rechtskräftig abgewiesen ist. Hat aber ein Personalratsmitglied - wie der Kläger - innerhalb des bei der Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung zu berücksichtigenden Zeitraums während einer erheblichen Zeit übliche dienstliche Tätigkeit ausgeübt, darf die während dieser Zeit festgestellte Leistung bei der fiktiven Leistungsentwicklung nicht vollständig unberücksichtigt bleiben. Ansonsten könnte sich als Ergebnis der Fortschreibung eine Einschätzung ergeben, die - positiv oder negativ - mit festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten nicht übereinstimmt. Das aber würde sich im Ergebnis als ungerechtfertigte Begünstigung oder Benachteiligung im Verständnis des § 8 SPersVG darstellen

so grundlegend Beschluss des Senats vom 25.8.1992 - 1 W 44/92 -, SKZ 1993, 41 = RiA 1993, 208; seither ständige Senatsrechtsprechung, vgl. u.a. den zwischen den Beteiligten ergangenen Beschluss vom 8.11.1995 - 1 R 50/94 -, SKZ 1996, 117 Leitsatz 41; ebenso Erlass des Beklagten vom 28.6.2001 über „Grundsätzliche Hinweise für die Beurteilung der als Personalratsmitglieder ganz oder teilweise vom Dienst freigestellten Beamten/Beamtinnen“ (S. 5).

Dies bedenkend überzeugt die Fortschreibung des dem Kläger in der Regelbeurteilung zum 1.2.1988 - wie zu betonen ist - noch als Regierungsdirektor zuerkannten Gesamturteils „hat sich ausgezeichnet bewährt“ zum 1.2.1991 - nunmehr als Ministerialrat (A 16) - auf „hat sich besonders bewährt“. Die Herabsetzung um eine Wertungsstufe lag schon wegen des infolge der Beförderung verschärften Beurteilungsmaßstabs nahe. Angesichts des durch die einschlägigen Richtlinien vorgegebenen strikt statusamtsbezogenen Beurteilungsmaßstabs entspricht es allgemeiner Erfahrung, dass ein Beamter in der ersten Regelbeurteilung nach einer Beförderung wegen des danach erstmals für ihn geltenden strengeren Beurteilungsmaßstabs des höheren Statusamtes zumeist um eine Wertungsstufe absinkt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn bei dem Betreffenden keine - weitere - Leistungssteigerung festgestellt werden kann

wie hier allgemein BVerwG, Urteil vom 27.10.1988 - 2 A 2.87 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 12; OVG Koblenz, Beschluss vom 12.9.2000 - 10 A 11056/00 -, ZBR 2002, 63, und VGH Mannheim, Urteil vom 23.3.2004 - 4 S 1165/03 -, DÖV 2004, 891 Leitsatz 174; ebenso zur Beurteilungspraxis in der saarländischen Finanzverwaltung die ständige Senatsrechtsprechung, u.a. Urteile vom 18.5.2000 - 1 R 23/99 -, SKZ 2000, 212 Leitsatz 33, und vom 30.11.2000 - 1 R 10/00 -, SKZ 2001, 106 Leitsatz 26, zuletzt Beschluss vom 10.4.2007 - 1 A 22/07 -.

Dieser Erfahrungssatz traf nach der immerhin 24 von 36 Monaten abdeckenden Anlassbeurteilung zum 1.2.1990 beim Kläger zu. Dass die gebotene Fortschreibung zum 1.2.1991 zu keinem anderen Ergebnis führte, ist dann durch die vom Beklagten angestellte Vergleichsbetrachtung endgültig abgesichert.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

vgl. insbesondere dessen Beschluss vom 7.11.1991, a.a.O.,

steht dem Dienstherrn ein weiter Ermessensspielraum zu, welchen Personenkreis er bei der Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung eines freigestellten Personalratsmitglieds in den Blick nimmt. Angesichts der Vorgaben in den hier einschlägigen Beurteilungsrichtlinien zu Vergleichsgruppe und Beurteilungsmaßstab (Tz. 7.1.1, 8.1 und 8.2 BRL) drängt es sich indes förmlich auf, für die Fortschreibung der Regelbeurteilung des Klägers vom 1.2.1988 auf den 1.2.1991 in einem ersten Schritt darauf abzustellen, wie die anderen im Finanzministerium tätigen Regierungsdirektoren sich in den betreffenden drei Jahren beurteilungsmäßig entwickelt haben und die Betrachtung in einem weiteren Schritt auf die diejenigen zu beschränken, die - wie der Kläger - innerhalb des Beurteilungszeitraums befördert worden sind. Eine Auswertung der von den Betreffenden, insbesondere von dem Beamten Nr. 1 der Anlage 2 zum Widerspruchsbescheid vom 3.2.2003

an der Richtigkeit der in dieser Anlage und in den weiteren vom Beklagten gefertigten Aufstellungen aufgelisteten Angaben zu zweifeln, hat der Senat keinen Anlass, und auch der Kläger, der in die Aufstellungen in nicht anonymisierter Form Einsicht hatte, hat für Bedenken keinen konkreten Anhaltspunkt aufgezeigt,

erzielten Beurteilungsergebnisse spricht klar dafür, dass dem Kläger ohne seine Freistellung - eine durchschnittlich zu erwartende Leistungssteigerung unterstellt - voraussichtlich zum 1.2.1991 das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zuerkannt worden wäre. Dass es sich dabei ausweislich der Anlage 2 bei der zuerst genannten Gruppe lediglich um 9 Personen und bei der weiteren Einengung sogar nur um eine Person handelt, mindert zwar das Gewicht der vergleichenden Betrachtung, nimmt ihr aber nicht jeden Wert. Die in der Anlage 2 ausgewiesenen Beurteilungsergebnisse zum 1.2.1991 zeigen nämlich zudem, dass nur ein einziger - Nr. 9 - besser als mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden ist. Die Aufstellung Bl. 119 des vom Beklagten vorgelegten Ordners belegt zudem, dass von den durchweg langjährig bewährten Ministerialräten (A 16) des Finanzministeriums zum 1.2.1991 je die Hälfte mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden ist. Auch in dieser Sicht spricht daher nichts dafür, dass für den Kläger, für den bis zum 31.1.1990 bei konkreter Betrachtung eine Leistungseinstufung mit „hat sich besonders bewährt“ rechtsfehlerfrei festgestellt wurde, ohne die Freistellung - abweichend von dem erwähnten Erfahrungssatz und von der aufgezeigten Parallelbetrachtung - die Wertung „hat sich ausgezeichnet bewährt“ angebracht gewesen wäre.

e) Die weiteren Fortschreibungen zum 1.4.1996 und 1.2.1998 können rechtlich ebenfalls nicht beanstandet werden. Bei diesen rein fiktiven Betrachtungen fällt stärker noch als bei der Fortschreibung zum 1.2.1991 der weite Ermessensspielraum des Beklagten in Bezug auf die heranzuziehende Vergleichsgruppe ins Gewicht. Zwar scheint es zunächst nahe liegend, sich bei der Ermittlung des vermutlichen beruflichen Fortkommens des Klägers weiterhin an der Entwicklung derjenigen zu orientieren, die für die Fortschreibung zum 1.2.1991 in den Blick genommen worden waren. Dass der Beklagte dies als nicht sachgerecht ansah, leuchtet bei näherer Betrachtung indes ein. Der Beamte Nr. 1 der Anlage 2 zum Widerspruchsbescheid vom 3.2.2003, auf den bei der Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers zum 1.2.1991 vorrangig abgestellt worden ist, wurde nämlich auf seinen Antrag hin wegen unmittelbar bevorstehender Ruhestandsversetzung - Ende Oktober 1996 - zum 1.4.1996 nicht mehr beurteilt. Er fiel daher als Vergleichsperson aus. Die 8 weiteren Beamten der Anlage 2 hatten sich in ihrer beruflichen Entwicklung bereits zum 1.2.1991 deutlich vom Kläger abgehoben. Außerdem gehörten von ihnen am 1.4.1996 nur noch zwei (Nr. 5 und 9) als Ministerialräte (A 16) dem Finanzministerium an, wovon einer mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und einer mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt wurde. Alle anderen waren versetzt oder aus dem Dienst ausgeschieden oder sind mit Blick auf ihr Alter nicht mehr beurteilt worden. Zum 1.2.1998 war, wie sich aus der Anlage 2 sowie Bl. 87/88 des Ordners ergibt, sogar nur noch der Beamte Nr. 9 als Ministerialrat (A 16) im Finanzministerium tätig. Er wurde dann mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt. Ein Festhalten an der ursprünglichen Vergleichsgruppe wäre also zum einen von der Sache her sehr fragwürdig gewesen und hätte zum anderen im Ergebnis für den Kläger kein günstigeres Bild ergeben. Jedenfalls war es angesichts der aufgezeigten Gegebenheiten sinnvoll, - schon - für die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers vom 1.2.1991 auf die berufliche Entwicklung einer neuen Vergleichsgruppe abzustellen. Die sich insoweit ergebenden Schwierigkeiten sind in der Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 auf S. 5/6 aufgezeigt. Wenn sich der Beklagte letztlich dazu entschieden hat, vergleichend die Beurteilungsergebnisse der zum 1.4.1996 im Finanzministerium beurteilten Ministerialräte (A 16) heranzuziehen (siehe Anlage 3 zum Widerspruchsbescheid), bewegt sich dies jedenfalls innerhalb des dem Dienstherrn zuzugestehenden Ermessensspielraums. Insbesondere ist dieser Ansatz willkürfrei. Der Kläger hat denn auch keine Alternative benannt, und der Senat sieht sich ebenfalls außer Stande, einen Weg aufzuzeigen, wie in der konkreten Situation das Dilemma zwischen unzulässiger Bevorzugung und ungerechtfertigter Benachteiligung bei der Nachzeichnung, wie der Kläger ohne seine Freistellung voraussichtlich beurteilt worden wäre, besser gelöst werden kann.

Die Art und Weise, wie der Beklagte anhand der aufgezeigten Vergleichsgruppe die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers zum 1.4.1996 vorgenommen hat, überzeugt. Das gilt insbesondere für das Ausklammern der drei Beamten (Nr. 1, 3 und 9 der Anlage 3), die er aufgrund ihrer mehrfachen Vorbeurteilung im Statusamt A 16 mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und/oder ihrer Beurteilung zum 1.4.1996 mit dem äußerst selten vergebenen Spitzenprädikat „hat sich herausragend bewährt“ sowie ihres bisherigen und weiteren Berufswegs als „Überflieger“ eingestuft hat. Das berufliche Fortkommen derartiger Personen ist ungeeignet, Anhaltspunkte für die vermutliche Leistungsentwicklung eines eher durchschnittlich qualifizierten Beamten in einer Freistellungsphase zu ermitteln. Nur als durchschnittlich qualifiziert kann aber der Kläger mit Blick auf seine - fiktive - Einstufung zum 1.2.1991 mit dem Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ angesehen werden. Kein Ministerialrat (A 16) des saarländischen Finanzministeriums war ausweislich der Notenspiegel (Anlage 2 zum Widerspruchsbescheid sowie Bl. 86/87 des Ordners) zu dem genannten Stichtag schlechter benotet, mehrere aber besser

vgl. auch BVerwG, Urteil vom 10.4.1997, a.a.O., S. 48, wonach bei der Fortschreibung „der Gesichtspunkt einer durchschnittlich zu erwartenden Leistungssteigerung“ zu berücksichtigen ist, und BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47, wonach es auf die Entwicklung „in der überwiegenden Mehrheit der vergleichbaren Fälle“ ankommt.

Unter Zugrundelegung der Beurteilungsergebnisse der verbleibenden Ministerialräte (A 16) zum 1.4.1996 - 5 mal „hat sich besonders bewährt“ und 3 mal „hat sich ausgezeichnet bewährt“ - überzeugt die Annahme , ohne Freistellung hätte der Kläger zu dem genannten Stichtag voraussichtlich das Gesamturteil “hat sich besonders bewährt“ erreicht.

In gleicher Weise wie bei der Fortschreibung zum 1.4.1996 ist der Beklagte beim folgenden Beurteilungstermin vorgegangen. Bezogen auf den 1.2.1998 hat er für die Laufbahnnachzeichnung des Klägers den Beamten Nr. 12 aus der Betrachtung ausgeklammert, weil dieser zum erwähnten Stichtag erstmals als Ministerialrat (A 16) zur Beurteilung anstand. Außerdem wurden die Beamten Nr. 1, 10 und 11, die zum vorausgegangenen Termin als Ministerialräte (A 16) das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ erhalten hatten, als mit dem Kläger nicht vergleichbar ausgeschieden. Beides überzeugt. Damit verblieben drei Ministerialräte (A 16), die - wie der Kläger bei der Nachzeichnung - zum 1.4.1996 mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden waren. Da von diesen zum 1.2.1998 nur einer (Nr. 6) mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ abgeschnitten hat, die anderen beiden (Nr. 2 und 8) dagegen mit „hat sich besonders bewährt“, spricht die daraus abzuleitende durchschnittliche Entwicklung dafür, dass dem Kläger ohne Freistellung zum 1.2.1998 ebenfalls nur das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zuerkannt worden wäre. Gerade auch dies überzeugt im Ergebnis vor dem Hintergrund, dass der Kläger während seines gesamten Berufslebens - von dem positiven „Ausreißer“ in der Regelbeurteilung zum 1.2.1988 und dem „Ausreißer“ nach unten in der Regelbeurteilung zum 1.10.1981 abgesehen - gemessen an der Beurteilungspraxis im Finanzministerium stets als eher durchschnittlicher Beamter erscheint. Nur ein einziges Mal, nämlich zum 1.2.1988, erhielt er ein Spitzenprädikat, und das konnte er nach seiner Beförderung zum Ministerialrat (A 16) zum 1.2.1990 gerade nicht halten. Keine der ihn betreffenden Beurteilungen deutet auf ein Potential für eine Spitzenposition im Ministerium hin. Exakt diesem Bild tragen die fiktiven Gesamturteile zum 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 Rechnung.

Wenn der Kläger dem entgegenhält, bei dieser Betrachtung bleibe zu Unrecht seine langjährige hervorragende Bewährung im Amt des Personalratsvorsitzenden unberücksichtigt, übersieht er, dass es dem Dienstherrn generell verboten ist, bei Entscheidungen über das dienstliche Vorwärtskommen die Tätigkeit eines vom Dienst ganz freigestellten Personalratsmitglieds - positiv oder negativ - zu bewerten. Dass er seine Sache als Personalratsvorsitzender „hervorragend“ gemacht habe, stellt zudem eine bloße Selbstbeurteilung dar, der keinerlei rechtliche Relevanz zukommt. Ebenso wenig kommt es im gegebenen Zusammenhang darauf an, ob der Kläger - wie er behauptet - im Jahre 1990 von der damaligen Hausspitze gedrängt wurde, sich ganz vom Dienst freistellen zu lassen. Erheblich ist allein, dass er mit seiner Zustimmung über 10 Jahre lang vollständig freigestellt war, folglich mangels dienstlicher Tätigkeit in dieser Zeit nicht beurteilt werden konnte und daher als Hilfsmittel auf eine fiktive Laufbahnnachzeichnung zurückgegriffen werden musste.

Der weitere Einwand des Klägers, durch sein Übergehen bei der Vergabe der Position des stellvertretenden Abteilungsleiters habe ihm der Beklagte die Chance genommen, sich in herausgehobener Position zu bewähren, sich für Führungsaufgaben zu qualifizieren und so eine bessere Beurteilung zu erreichen, ist ebenfalls nicht stichhaltig. Die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers während seiner Freistellung hat im Rahmen des durch die einschlägigen Beurteilungsrichtlinien vorgegebenen Systems zu erfolgen. Da das Beurteilungssystem der saarländischen Finanzverwaltung strikt statusamts- und nicht funktionsbezogen ist, spielt für die Fortschreibung der Beurteilung keine Rolle, ob dem Kläger in der Freistellungsphase ein - gemessen an seinem Statusamt - höher bewerteter Dienstposten hätte übertragen werden müssen oder bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich übertragen worden wäre. Der Beurteilungsmaßstab richtet sich unabhängig davon nach seinem Statusamt als Ministerialrat (A 16)

ebenso Schnellenbach, ZfPR 2002, 51 [55].

Zum 1.5.2001 wurde dem Kläger im Wege der weiteren Beurteilungsfortschreibung das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ zuerkannt. Mehr fordert er selbst nicht. Ob diese Einstufung in der Sache überzeugt - Zweifel drängen sich auf -, kann dahinstehen. Jedenfalls ist diese Bewertung im Gegensatz zur Meinung des Klägers ungeeignet, gleichsam im Wege einer Rückrechnung die Sachgerechtigkeit der fiktiven Bewertungen zum 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 zu erschüttern.

f) Ausgehend von den fiktiven Gesamturteilen, die der Kläger bei einer Laufbahnnachzeichnung voraussichtlich zum 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 erlangt hätte, war er ohne Beförderungschance. Wie der Beklagte immer wieder behauptet und durch die Vorlage einer entsprechenden Liste (Bl. 10-17 des Ordners) hinreichend belegt hat, ist zumindest seit 1992 kein Ministerialrat (A 16) des saarländischen Finanzministeriums befördert worden, der - wie fiktiv der Kläger - nur mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt war. Das gilt auch und gerade bei der Besetzung der vom Kläger angestrebten Positionen des Leiters beziehungsweise stellvertretenden Leiters der Abteilung A des Finanzministeriums.

Von diesem im saarländischen Finanzministerium zumindest seit 1992 ausnahmslos durchgehaltenen Grundsatz im Falle des Klägers abzuweichen, wäre durch nichts gerechtfertigt gewesen, sondern hätte eindeutig eine rechtswidrige Bevorzugung dargestellt. Deshalb bedarf es zur Verneinung des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs nicht der konkreten Betrachtung der verschiedenen von ihm problematisierten Konkurrenzsituationen. Selbst wenn ihm die erfolgreichen Bewerber aufgrund sachwidriger Erwägungen vorgezogen worden sein sollten, steht jedenfalls fest, dass der Kläger keinesfalls zum Zuge gekommen wäre. Er erfüllte mit Blick auf die gebotene Laufbahnnachzeichnung beurteilungsbezogen - wie aufgezeigt - nicht einmal die das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ voraussetzende Mindestanforderung, von der in der fraglichen Zeit im Finanzministerium - völlig zu Recht - ausnahmslos eine Beförderung in die Besoldungsgruppen B 2 und höher abhängig gemacht worden war. Beförderungen in die Besoldungsgruppen B 2 und höher sind nun einmal keine Selbstverständlichkeit im Sinne einer Beförderungsautomatik oder Regelbeförderung, wie der Kläger offenbar meint, sondern bleiben zu Recht Personen mit herausgehobener Eignung vorbehalten, an der es dem Kläger mangelte

vgl. in diesem Zusammenhang BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.

Deshalb - und nicht aus den von ihm bloß gemutmaßten Gründen - war er bis zum Jahre 2001 ohne jede Beförderungschance, und diese Feststellung genügt zur Abweisung der Klage. Als dem Kläger nämlich zum 1.5.2001 fiktiv das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ zuerkannt wurde, war es für seine Beförderung zu spät. Seit Ende Mai 2000 unterlag er dem Altersbeförderungsverbot des § 22 Abs. 6 SBG. Außerdem fanden bis zu seiner Ruhestandsversetzung im Finanzministerium keine Beförderungen in die Besoldungsgruppen B 2 bis B 4 mehr statt. Zuletzt waren dort am 28.10.2000 zwei Beförderungen in die Besoldungsgruppe B 2 und im April 2000 je eine Beförderung in die Besoldungsgruppe B 2 und in die Besoldungsgruppe B 4 erfolgt (vgl. Bl. 5/6 und 15 des Ordners).

2. Am Ergebnis der Klageabweisung würde sich im Übrigen nichts ändern, wenn - entsprechend der Forderung des Klägers - die von ihm angegriffenen Beförderungs- beziehungsweise Dienstpostenkonkurrenzen konkret betrachtet werden. Es leidet nämlich keinen Zweifel, dass jedenfalls im Ergebnis der Kläger nie rechtswidrig übergangen wurde.

a) Das gilt zunächst für die Besetzung der Stelle des stellvertretenden Leiters der Abteilung A.

Dieser Dienstposten ist Regierungsoberrat H nie endgültig übertragen worden. Dieser war vielmehr im Jahre 1992 zu seiner Funktion als Leiter des Referats A/2 lediglich zusätzlich mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines stellvertretenden Abteilungsleiters beauftragt worden. Daran änderte sich in der Folge nichts. Eine Beeinträchtigung der Beförderungschancen des Klägers konnte daher nicht eintreten.

Nichts anderes gilt, als Ministerialrat L (A 16) am 26.8.1994 als Referatsleiter A/2 zusätzlich zum Vertreter des Abteilungsleiters bestellt wurde. Diese Entscheidung unterfiel nicht dem Leistungsprinzip, da die stellvertretende Abteilungsleitung, wie sich mittelbar aus Nr. 1 des Gemeinsamen Erlasses über die Festlegung nicht regelmäßig zu durchlaufender Ämter vom 14.3.2000 (GMBl. Saar S. 76) ergibt, damals nicht fest der Besoldungsgruppe B 2, sondern im Wege einer Bandbreitenbewertung den Besoldungsgruppen A 16/B 2 zugeordnet war. In Übereinstimmung damit ist auf diesem Dienstposten seit 1980 keine Beförderung nach B 2 erfolgt. Mithin war es weder für den Kläger noch für den Beamten L ein Beförderungsdienstposten

dazu BVerwG, Urteil vom 25.1.2007 - 2 A 2.06 -, noch nicht veröffentlicht.

Folglich konnte sich der Beklagte bei der Stellenbesetzung von jeder sachgerechten Ermessenserwägung leiten lassen

dazu BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [240].

Die Überlegung, die stellvertretende Abteilungsleitung angesichts des Zuständigkeitsbereichs der Abteilung - nämlich Personal, Organisation, Beteiligungen und Wohnungsbauförderung - dem Inhaber eines besonders wichtigen Referats, nämlich dem für allgemeines Beamten-, Disziplinar- und Tarifrecht sowie für Personalangelegenheiten des gesamten Geschäftsbereichs, zu übertragen, überzeugt

ebenso für einen vergleichbaren Fall BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.

Eine Beeinträchtigung der Beförderungschancen des Klägers trat nicht ein.

Dass Ministerialrat S (B 2) im Dezember 1995 zum stellvertretenden Abteilungsleiter bestellt wurde, beruhte auf dessen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung, nachdem er im Zuge einer Änderung des Zuschnitts mehrerer Ministerien dem Finanzministerium zugeordnet worden war.

Dass im Mai 1999 Regierungsdirektor M den Dienstposten des stellvertretenden Abteilungsleiters erhielt und als solcher am 1.10.1999 zum Ministerialrat (A 16) befördert wurde, berührte das berufliche Vorwärtskommen des Klägers ebenfalls nicht, da er schon längst in der Besoldungsgruppe A 16 war.

b) Nichts anderes gilt für die Besetzung der Stelle des Abteilungsleiters A.

1992 und 1994 übernahmen mit den Leitenden Ministerialräten H und K jeweils Beamte die Leitung der Abteilung A, die sich damals bereits in der Leitung einer anderen Abteilung - E beziehungsweise C - bewährt hatten und in die Besoldungsgruppe B 4 beziehungsweise B 3 aufgestiegen waren. Die Stellenbesetzungen erfolgten also nicht im Wege der Beförderung oder im Wege der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, sondern im Wege der Umsetzung. Eine am Leistungsprinzip orientierte Auswahl musste daher nicht stattfinden. Bei vergleichender Betrachtung hätte der Kläger ohnehin keine Chance gehabt.

Die Besetzung der Abteilungsleiterstelle mit Ministerialrat L (A 16) ist demgegenüber in formeller Hinsicht klar zu beanstanden. Ihm wurde damals nämlich ein Beförderungsdienstposten übertragen, und zwar zunächst im Dezember 1994 zur Bewährung und nach Feststellung der Bewährung im September 1995 endgültig. In Übereinstimmung mit der Dienstpostenbewertung erfolgte dann zum 1.10.1996 die Beförderung in die Besoldungsgruppe B 2. Angesichts dieses Hintergrundes unterlag die Auswahlentscheidung dem Bestengrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 Abs. 1 SBG). Dazu hätte es eines Vergleichs von Eignung und Leistung anhand aktueller Beurteilungen bedurft. Gegen dieses Gebot wurde hier verstoßen, denn bezüglich Ministerialrat L lag bei der entscheidenden Weichenstellung im Dezember 1994/ September 1995 keine Bewertung von Leistung und Eignung in der gebotenen Form einer dienstlichen Beurteilung vor. Ebenso fehlte die Laufbahnnachzeichnung beim Kläger. Im Ergebnis ist dem Kläger indes kein Unrecht geschehen. Aufgrund der vom Beklagten in das Verfahren eingeführten Unterlagen betreffend Ministerialrat L steht nämlich außer Frage, dass dieser nach Leistung und Eignung dem Kläger klar überlegen war. Für den Kläger ist bei dem gebotenen Vergleich das im Wege der Laufbahnnachzeichnung ermittelte Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ vom 1.2.1991 beziehungsweise 1.4.1996 einzustellen. Für Ministerialrat L liegt demgegenüber zum einen ein Schreiben von Finanzminister K vom 20.7.1994 vor, in dem es - ohne weitere Erläuterung - heißt, Ministerialrat L habe sich „in den ihm übertragenen Dienstaufgaben als Referatsleiter in der Abteilung A sehr gut bewährt“; zum anderen führte der damalige Chef der Staatskanzlei Dr. B in einer Vorlage vom 30.8.1993 aus, der damalige Regierungsdirektor L habe sich sowohl im Ministerium für Umwelt als Referatsleiter für Angelegenheiten des Immissionsschutz-, Strahlenschutz-, Gentechnik- und Chemikalienrechts als auch in der Staatskanzlei als Referatsleiter für Ressortkoordination MdI, Verfassungsangelegenheiten, Justitiariat und MR-Protokolle „in hervorragender Weise bewährt“; er verfüge über „herausragende Rechtskenntnisse“, sei „politisch einfühlsam“ und zeige sich „Belastungen in besonderem Maße gewachsen“. Bei aller Skepsis gegenüber solchen speziell zur Vorbereitung bestimmter Personalentscheidungen gefertigten Vorgängen sprechen doch bereits die angeführten Schreiben dafür, dass es sich bei dem damaligen Referatsleiter L um einen weit überdurchschnittlich qualifizierten Beamten handelte. Eine endgültige Bestätigung hierfür ergibt sich dann aus der „zweckfrei“ erstellten Regelbeurteilung zum 1.4.1996, in der Ministerialrat L - gemessen am Leistungsstandard der Ministerialräte (A 16) des Finanzministeriums - das äußerst selten vergebene Spitzenprädikat „hat sich hervorragend bewährt“ zuerkannt wurde. Gezeichnet wird darin überzeugend das Bild eines „Überfliegers“. Darauf gründet die Überzeugung des Senats, dass durch die Besetzung der Stelle des Leiters der Abteilung A des saarländischen Finanzministeriums in den Jahren 1994/95/96 mit Ministerialrat L dem Bestengrundsatz Rechnung getragen, mithin dem Kläger im Ergebnis kein Unrecht geschehen ist.

Nichts anderes ergibt sich mit Blick auf die Übertragung der Leitung der Abteilung A auf den damaligen Regierungsdirektor K im Januar 1997 zunächst zur Bewährung und dann im November 1997 endgültig, wobei K in dieser Funktion im Oktober 1997 in die Besoldungsgruppe A 16, im Oktober 1999 in die Besoldungsgruppe B 2 und noch im selben Monat in die Besoldungsgruppe B 3 aufstieg. Zwar ist - wie im Fall L - zu beanstanden, dass im Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Beamten K ein auf die zu besetzende Stelle bezogener aussagekräftiger aktueller Vergleich von Eignung und Leistung weder bei der vorläufigen noch bei der endgültigen Dienstpostenübertragung möglich war. Außer Frage steht für den Senat jedoch, dass dem Kläger im Ergebnis materiell kein Unrecht geschehen ist. Der Beamte K ging ihm nämlich nach Eignung und Leistung ebenfalls klar vor. Für den Kläger ist bei der gebotenen vergleichenden Betrachtung das im Wege der Laufbahnnachzeichnung ermittelte, sich auf das Statusamt A 16 beziehende Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zum 1.4.1996 beziehungsweise 1.2.1998 in die Betrachtung einzustellen. Dem steht auf Seiten des Beamten K zunächst die über ihn als Regierungsdirektor (A 15) im Ministerium für Frauen, Arbeit, Gesundheit und Soziales gefertigte Regelbeurteilung vom 30.5./25.7.1996 gegenüber. Darin ist als Gesamturteil die Spitzenbewertung „hervorragend geeignet“ ausgewiesen, die durch Aussagen zu 16 Einzelmerkmalen substantiiert wird, wobei insoweit ganz überwiegend - 14 mal - die Spitzennote zugebilligt wurde. Zusammenfassend ist vermerkt, dass K im Beurteilungszeitraum als Leiter des Personalreferats einen äußerst anspruchsvollen Dienstposten innegehabt habe, den damit verbundenen Anforderungen aufgrund seiner Intelligenz, seiner Fachkompetenz, seines Engagements, seines Verantwortungsbewusstseins und seiner Teamfähigkeit „in vollstem Maße“ gerecht geworden sei, sich innovativen Weiterentwicklungen aufgeschlossen gezeigt habe und für Führungsaufgaben „hervorragend“ geeignet sei. Gleichwertiges kann der Kläger nicht ins Feld führen. Wie bereits ausgeführt steht das bei ihm in Ansatz zu bringende Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ für eine eher durchschnittliche Qualifikation, wobei dies nicht dadurch kompensiert wird, dass sich die entsprechende Einstufung auf das Statusamt eines Ministerialrats (A 16) bezieht. Hinzu kommt, dass offenbar keiner seiner Vorgesetzten bei ihm je ein Potential, wie es für eine Spitzenposition in einem Ministerium erforderlich wäre, erkennen konnte. Dass der Kläger beim Bestenvergleich schlechter als der Beamte K abschneidet, bestätigt dann eindeutig dessen dienstliche Beurteilung zum 1.10.1998. Zu diesem Zeitpunkt war K - wie der Kläger - Ministerialrat (A 16), und seine Beurteilung erfolgte auf der Grundlage der Beurteilungsrichtlinien für die Beamten der saarländischen Finanzverwaltung. Zugebilligt wurde K zum 1.10.1998 das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“, also eine ganze Wertungsstufe besser, als sie sich für den Kläger bei der Laufbahnnachzeichnung ergibt. Dabei wurde K ausdrücklich die Eignung als Abteilungsleiter einer obersten Landesbehörde bestätigt. Anhaltspunkte dafür, dass es sich dabei um eine nicht gerechtfertigte „Zu-Gut-Beurteilung“ handeln würde, liegen nicht vor. Vielmehr fügt sich diese Beurteilung in das bereits in der Vorbeurteilung gezeichnete Bild ein, und sie wird ergänzend plausibel gemacht durch die Ausführungen in den Vorlagen an den Ministerrat vom 12.6.1997, 14.5.1999 und 13.9.1999. Stets wird K als äußerst gewissenhafter, analytisch begabter Beamter mit hervorragenden Rechtskenntnissen, hohem Verantwortungsbewusstsein und sehr starker Belastbarkeit gekennzeichnet, der sein Führungsamt hervorragend ausfülle und bei einem Vergleich mit den anderen Beamten der saarländischen Finanzverwaltung im jeweils gleichen Statusamt herausrage. Bei diesen Gegebenheiten leidet keinen Zweifel, dass der Beamte K bei vergleichender Betrachtung dem Kläger in Eignung und Leistung klar überlegen war.

Dass schließlich am 1.10.1999 Ministerialrat S (A 16) die Leitung der Abteilung A übernahm und am 1.4.2000 zum Leitenden Ministerialrat (B 4) befördert wurde, war dem Kläger gegenüber rechtsfehlerfrei. Ministerialrat S ging ihm nämlich ausweislich der diesem in den dienstlichen Beurteilungen zum 1.4.1996 und 1.2.1998 zuerkannten Gesamturteile „hat sich ausgezeichnet bewährt“ nach Leistung und Eignung klar vor. Dafür, dass es sich bei den erwähnten Bewertungen um „Gefälligkeitsbeurteilungen“ handeln würde, gibt es keinen Anhaltspunkt.

3. Selbst wenn zugunsten des Klägers eine rechtswidrige Benachteiligung bei der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens oder bei einer Beförderung unterstellt wird, scheitert das Schadensersatzbegehren. Der Kläger hat es nämlich in zurechenbarer Weise unterlassen, rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, um den Schaden abzuwenden.

Auch im Beamtenrecht tritt nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Dieser Rechtsgedanke gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

Urteile vom 28.5.1998 - 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29, vom 9.9.1999 - 2 C 38.98 -, ZBR 2000, 208, vom 18.4.2002 - 2 C 19.01 -, ZBR 2003, 137, vom 23.5.2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, und vom 1.4.2004 - 2 C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257,

insbesondere für Schadensersatzansprüche, die ein Beamter wegen der seiner Ansicht nach rechtswidrig unterbliebenen Auswahl für einen Beförderungsdienstposten und eine Beförderung erhebt. Denn zeitnah in Anspruch genommener Primärrechtsschutz ist am ehesten zur Aufklärung und Würdigung komplexer Verwaltungsentscheidungen - wie hier mehrfacher Konkurrenzsituationen - geeignet. Dem ist der Kläger nicht gerecht geworden.

Mit Schreiben vom 20.1.1993 hat der Beklagte den Kläger davon unterrichtet, dass Regierungsoberrat H mit der Wahrnehmung der Geschäfte des stellvertretenden Leiters der Abteilung A beauftragt und eine endgültige Dienstpostenübertragung derzeit nicht beabsichtigt sei. Darauf reagierte der Kläger über ein Jahr nicht. Erst mit Schreiben vom 26.7.1994 erinnerte er an seine Bewerbung um den Dienstposten des stellvertretenden Abteilungsleiters. Daraufhin wies ihn der Beklagte am 22.9.1994 darauf hin, dass sowohl die Abteilungsleiter- als auch die Vertreterstelle besetzt seien, und erläuterte die Vergabe der Vertreterstelle mit weiterem Schreiben vom 2.11.1994. Beschränkt auf die Vergabe der Vertreterstelle erhob der Kläger am 28.11.1994 Widerspruch, der nie beschieden wurde. Am 15.12.1994 unterrichtete Ministerin K den Kläger mündlich darüber, dass am 2.12.1994 Ministerialrat L mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters der Abteilung A beauftragt worden war. Am 28.3.1996 erfolgte die Information über die endgültige Funktionsübertragung. Am 9.12.1996 teilte ausweislich des Schreibens des Klägers vom 17.12.1996 Staatssekretär Dr. C dem Kläger mit, dass Regierungsdirektor K in Kürze mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters der Abteilung A beauftragt werden solle. Am 21.1.1997 wurde dem Kläger eröffnet, dass die entsprechende Beauftragung am 16.1.1997 erfolgt war. Im Schreiben vom 14.11.1997 folgte die Information über die endgültige Dienstpostenübertragung auf Ministerialrat K.

Außer dem erwähnten, ausdrücklich auf die stellvertretende Abteilungsleiterstelle beschränkten Widerspruch vom 28.11.1994 hat der Kläger zur Wahrnehmung der jetzt von ihm als verletzt gerügten Rechte also nichts unternommen. Insbesondere hat er nie beim Verwaltungsgericht um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine Dienstpostenübertragung oder gegen eine beabsichtigte Beförderung nachgesucht oder auf Rückgängigmachung einer Funktionsübertragung geklagt. Daraus ist ihm im Verständnis des § 839 Abs. 3 BGB ein Vorwurf zu machen. Schon zur Zeit der hier streitigen Vorgänge waren nämlich die Möglichkeiten des Rechtsschutzes eines unterlegenen Stellenbewerbers weitgehend höchstrichterlich geklärt. An der einschlägigen Rechtsprechung hätte sich der Kläger - immerhin Jurist, erfahrener Ministerialrat und langjähriges Personalratsmitglied und daher in beamtenrechtlichen Angelegenheiten nicht unerfahren - orientieren müssen. Dies gänzlich unterlassen zu haben, ist ihm als fahrlässig - hier zu verstehen im Sinne eines zurechenbaren Verstoßes gegen seine eigenen Interessen - zuzurechnen.

Was der Kläger dem entgegen hält, überzeugt nicht. Insbesondere trifft nicht zu, dass er vom Beklagten stets vor vollendete Tatsachen gestellt worden wäre. Bei diesem Einwand wird übersehen, dass im Beamtenrecht ausschließlich statusändernde Akte - hier konkret: Beförderungen - nach ihrem Vollzug nicht mehr rückgängig gemacht werden können, also zu Lasten von Mitbewerbern vollendete Tatsachen schaffen

dazu BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370.

Derartiges trifft demgegenüber nicht auf die Vergabe von Dienstposten zu, selbst wenn es sich um Beförderungsdienstposten handelt. So lange eine Beförderung des Stelleninhabers aussteht, ist die Funktionsübertragung rückgängig machbar

ebenso BVerwG, Urteil vom 16.8.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 [59], und Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnr. 148.

Dies bedenkend erfolgten bei den vom Kläger angegriffenen Vergaben herausgehobener Funktionen in der Abteilung A des Finanzministeriums an die Leitenden Ministerialräte H und K, an Regierungsoberrat H und an Ministerialrat S nie vollendete Tatsachen, da keiner der Betreffenden danach noch während der Dienstzeit des Klägers befördert worden ist. Die Beförderung von Regierungsdirektor M zum Ministerialrat (A 16) berührte den Kläger nicht, da Regierungsdirektor M damit statusrechtlich nur gleichzog. In den vom Kläger vorrangig beanstandeten Konkurrenzsituationen zu den Ministerialräten L und K wurden vollendete Tatsachen erst geraume Zeit nach der Dienstpostenvergabe - August beziehungsweise Dezember 1994 im Falle L und Januar 1997 im Falle K - geschaffen, nämlich durch die Beförderung der Genannten zu Ministerialräten (B 2) im Oktober 1996 beziehungsweise Oktober 1999. Warum der Kläger gerade in diesen von ihm nachdrücklich als rechtswidrig kritisierten Fällen nach der mit der Dienstpostenübertragung erfolgten Weichenstellung - von dieser war der Kläger im Falle L nachträglich und im Falle K vorher informiert worden - 26 Monate (Fall L) beziehungsweise 33 Monate (Fall K) zur Wahrung seiner Interessen nichts Wesentliches unternahm, insbesondere nicht um gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchte, ist - gemessen an seinen nach Eintritt in den Ruhestand angemeldeten Forderungen und vorgebrachten Anspruchsbegründungen - schlechterdings unverständlich. Bestätigt wird das durch seinen Widerspruch vom 28.11.1994, der nur die Deutung zuließ, seine Ambitionen auf die Funktion des Abteilungsleiters A habe der Kläger aufgegeben. Das wird unterstrichen dadurch, dass sich der Kläger im Februar 1997 - nur - um Referatsleiterstellen (A 16) für den Fall bemühte, dass er als Personalrat nicht wiedergewählt oder nicht mehr freigestellt werden würde, nach Wiederwahl und erneuter Freistellung aber auch darauf nicht mehr zurückkam. Dies bedenkend konnte der Beklagte als sicher davon ausgehen, der Kläger nehme es hin, wenn er bei seinen Bewerbungen um die Stelle des Leiters beziehungsweise stellvertretenden Leiters der Abteilung A nicht zum Zuge kommt.

Soweit der Kläger in der fraglichen Zeit wiederholt sein Anliegen auf Nachzeichnung seiner Laufbahn beim Beklagten angebracht hat, genügt dies nicht zur Erfüllung der Schadensabwendungspflicht des § 839 Abs. 3 BGB. Ohnehin blieben diese Vorstöße des Klägers bis zu seiner Ruhestandsversetzung ebenfalls ohne Erfolg, so dass sich auch in dieser Sicht die frühzeitige Anrufung des Verwaltungsgerichts förmlich aufdrängen musste.

Der Kläger kann auch nicht damit gehört werden, das Beschreiten des Rechtswegs wäre möglicherweise nicht erfolgreich gewesen. Es spricht nämlich alles dafür, dass die Vergabe der Abteilungsleiterstellen an die Beamten L und K gerichtlich allein schon wegen des Fehlens aktueller dienstlicher Beurteilungen der Genannten sowie der Laufbahnnachzeichnung beim Kläger als offensichtlich formell rechtswidrig beanstandet worden wäre.

Soweit der Kläger rügt, die auswahlerheblichen Tatsachen seien ihm durchweg verschwiegen worden, hätte er - sei es innerhalb eines Prozesses gegen die Vergabe der Beförderungsdienstposten, sei es im Rahmen eines selbständigen Auskunftsverlangens - den Beklagten zur Offenbarung entsprechender Informationen veranlassen können.

Ansonsten ist ebenfalls nichts ersichtlich, weshalb dem Kläger ein rechtzeitiges Anrufen des Verwaltungsgerichts in dieser Sache unzumutbar gewesen sein könnte. Sein in der mündlichen Verhandlung vorgebrachter Hinweis, es wäre ihm „unangenehm“ gewesen, als Personalratsvorsitzender in einer eigenen Angelegenheit mit dem Dienstherrn zu streiten, ist zwar nachvollziehbar, begründet aber im Lichte des § 839 Abs. 3 BGB sicherlich keine Unzumutbarkeit

zur - teilweise zu weitgehend erscheinenden - Anwendung des § 839 Abs. 3 BGB bei Schadensersatzansprüchen wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung vgl. BVerwG, Urteil vom 9.9.1999, a.a.O., betreffend einen Beamten aus der saarländischen Finanzverwaltung; zu diesem Urteil kritisch Roth, ZBR 2001, 14 [18 ff.].

Nach allem erweist sich das Klagebegehren als unbegründet, und deshalb muss die Berufung zurückgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren in Anwendung der §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 und 5 S. 2, 47 Abs. 1, 72 Nr. 1 GKG 2004 auf das 6,5 fache des monatlichen Grundgehalts der Besoldungsgruppe B 3 zum Zeitpunkt der Einleitung des zweitinstanzlichen Verfahrens (§ 40 GKG 2004), mithin auf 6,5 x 6.056,77 EUR = 39.369,00 EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Gründe

vgl. zu alldem BVerwG, Entscheidungen vom 7.11.1991 - 1 WB 160.90 -, BVerwGE 93, 188, vom 10.4.1997 - 2 C 38.95 -, ZBR 1998, 46, und vom 21.9.2006 - 2 C 13.05 -, NVwZ 2007, 344; BAG, Urteile vom 31.10.1985 - 6 AZR 129/83 -, PersV 1988, 406, vom 27.6.2001 - 7 AZR 496/99 -, ZfPR 2002, 44, und vom 16.2.2005 - 7 AZR 95/04 -, PersV 2005, 429; Ilbertz, ZfPR 2001, 180; Schnellenbach, ZfPR 2002, 51, und Goeres, PersV 2004, 124.

vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 23.5.2002 -2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370, und vom 17.8.2005 - 2 C 37.04 -, ZBR 2006, 89.

ebenso OVG Magdeburg, Beschluss vom 30.5.2000 - B 3 S 391/99 -, ZfPR 2001, 171 [174 f.].

Die Regelbeurteilung zum 1.2.1988 schließt mit dem Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“. Ihre Rechtmäßigkeit steht außer Streit.

so grundlegend Beschluss des Senats vom 25.8.1992 - 1 W 44/92 -, SKZ 1993, 41 = RiA 1993, 208; seither ständige Senatsrechtsprechung, vgl. u.a. den zwischen den Beteiligten ergangenen Beschluss vom 8.11.1995 - 1 R 50/94 -, SKZ 1996, 117 Leitsatz 41; ebenso Erlass des Beklagten vom 28.6.2001 über „Grundsätzliche Hinweise für die Beurteilung der als Personalratsmitglieder ganz oder teilweise vom Dienst freigestellten Beamten/Beamtinnen“ (S. 5).

wie hier allgemein BVerwG, Urteil vom 27.10.1988 - 2 A 2.87 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 12; OVG Koblenz, Beschluss vom 12.9.2000 - 10 A 11056/00 -, ZBR 2002, 63, und VGH Mannheim, Urteil vom 23.3.2004 - 4 S 1165/03 -, DÖV 2004, 891 Leitsatz 174; ebenso zur Beurteilungspraxis in der saarländischen Finanzverwaltung die ständige Senatsrechtsprechung, u.a. Urteile vom 18.5.2000 - 1 R 23/99 -, SKZ 2000, 212 Leitsatz 33, und vom 30.11.2000 - 1 R 10/00 -, SKZ 2001, 106 Leitsatz 26, zuletzt Beschluss vom 10.4.2007 - 1 A 22/07 -.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

vgl. insbesondere dessen Beschluss vom 7.11.1991, a.a.O.,

an der Richtigkeit der in dieser Anlage und in den weiteren vom Beklagten gefertigten Aufstellungen aufgelisteten Angaben zu zweifeln, hat der Senat keinen Anlass, und auch der Kläger, der in die Aufstellungen in nicht anonymisierter Form Einsicht hatte, hat für Bedenken keinen konkreten Anhaltspunkt aufgezeigt,

vgl. auch BVerwG, Urteil vom 10.4.1997, a.a.O., S. 48, wonach bei der Fortschreibung „der Gesichtspunkt einer durchschnittlich zu erwartenden Leistungssteigerung“ zu berücksichtigen ist, und BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47, wonach es auf die Entwicklung „in der überwiegenden Mehrheit der vergleichbaren Fälle“ ankommt.

ebenso Schnellenbach, ZfPR 2002, 51 [55].

vgl. in diesem Zusammenhang BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.

a) Das gilt zunächst für die Besetzung der Stelle des stellvertretenden Leiters der Abteilung A.

dazu BVerwG, Urteil vom 25.1.2007 - 2 A 2.06 -, noch nicht veröffentlicht.

Folglich konnte sich der Beklagte bei der Stellenbesetzung von jeder sachgerechten Ermessenserwägung leiten lassen

dazu BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [240].

ebenso für einen vergleichbaren Fall BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.

Eine Beeinträchtigung der Beförderungschancen des Klägers trat nicht ein.

b) Nichts anderes gilt für die Besetzung der Stelle des Abteilungsleiters A.

Urteile vom 28.5.1998 - 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29, vom 9.9.1999 - 2 C 38.98 -, ZBR 2000, 208, vom 18.4.2002 - 2 C 19.01 -, ZBR 2003, 137, vom 23.5.2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, und vom 1.4.2004 - 2 C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257,

dazu BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370.

ebenso BVerwG, Urteil vom 16.8.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 [59], und Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnr. 148.

zur - teilweise zu weitgehend erscheinenden - Anwendung des § 839 Abs. 3 BGB bei Schadensersatzansprüchen wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung vgl. BVerwG, Urteil vom 9.9.1999, a.a.O., betreffend einen Beamten aus der saarländischen Finanzverwaltung; zu diesem Urteil kritisch Roth, ZBR 2001, 14 [18 ff.].

Nach allem erweist sich das Klagebegehren als unbegründet, und deshalb muss die Berufung zurückgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

Beschluss

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 24. Mai 2017 - 3 CE 17.465

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller begehrt, dem Antragsgegner die Besetzung des Dienstpostens „Leiter Einsatzzentrale im Sachgebiet Einsatzzentrale beim Polizeipräsidium O … Nord (A 12/13)“ mit einem Mitbewerber zu untersagen.

Der Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (...) im Dienst des Antragsgegners. Er ist seit 1. August 2011 als Mitglied des örtlichen Personalrats des Polizeipräsidiums M … zu 100 Prozent von seinen dienstlichen Aufgaben freigestellt. In der letzten periodischen dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 erzielte der Antragsteller ein Gesamturteil von 12 Punkten. Aufgrund seiner Freistellung wurde er für den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 nicht periodisch beurteilt. Stattdessen erhielt er durch den Antragsgegner mit Bescheid vom 3. November 2015 zum Stichtag 31. Mai 2015 eine fiktive Laufbahnnachzeichnung mit festgesetztem Gesamturteil von 13 Punkten.

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 12. November 2015 Widerspruch erhoben, der mit Widerspruchsbescheid des Staatsministeriums vom 24. Januar 2017 zurückgewiesen wurde.

Der Beigeladene steht ebenfalls als Beamter auf Lebenszeit als Kriminalhauptkommissar (BesGr A 12) im Dienst des Antragsgegners. In der Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 erzielte er ein Gesamtergebnis von 14 Punkten.

Im Besetzungsvermerk vom 27. Dezember 2016 stellte das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr (Staatsministerium) fest, dass verschiedene Bewerber um den streitgegenständlichen Dienstposten bereits bei der Vergabe anderweitiger Dienstposten berücksichtigt worden seien und daher in die Auswahlentscheidung nicht weiter einbezogen würden. Nach Auswertung der dienstlichen Beurteilungen der verbliebenen Bewerber erreichte neben dem Beigeladenen ein weiterer Bewerber 14 Punkte. Die Bewertung in den für die Führungsposition als wichtig erachteten Einzelkriterien sei zwar ebenfalls identisch, aufgrund eines Vergleichs der vorletzten Beurteilung stelle sich der Beigeladene jedoch als leistungsstärkster Bewerber heraus, sodass seine Bestellung auf den ausgeschriebenen Dienstposten vorgeschlagen werde. Die Bewerbung des mit 13 Punkten fiktiv beurteilten Antragstellers könne nicht berücksichtigt werden. Der Hauptpersonalrat stimmte dem Besetzungsvorschlag am 4. Januar 2017 zu.

Mit Schreiben vom 11. Januar 2017 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller die Besetzungsentscheidung mit.

Am 19. Januar 2017 beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten als Leiter Einsatzzentrale im Sachgebiet Einsatzzentrale beim Polizeipräsidium O … Nord (BesGr. A 12/13) mit einem Mitbewerber zu besetzen.

Die für die fiktive Laufbahnnachzeichnung gebildete Vergleichsgruppe sei mit 409 Beamten zu groß, weshalb der Antragsteller benachteiligt sei. Um eine tatsächliche Vergleichbarkeit herzustellen, sei auf mehr als lediglich die Gesamtpunktzahl in der Beurteilung abzustellen gewesen. Stattdessen hätte anhand der doppelt gewichteten Einzelmerkmale (Arbeitsweise, Organisation, Entschlusskraft/Entscheidungsfreude/ Verantwortungsbereitschaft, Teamverhalten, Motivation und Förderung der Mitarbeiter) weiter differenziert werden müssen. Mathematisch ergäben sich bei einer großen Vergleichsgruppe deutlich verringerte Möglichkeiten, einen Punktwert im oberen Bereich zu erzielen. Allein durch die Bildung einer großen Vergleichsgruppe würden daher freigestellte Beamte in ihrem beruflichen Fortkommen benachteiligt, da sie hierdurch nahezu keine Möglichkeit auf eine höhere Punktzahl hätten.

Der Antragsgegner beantragte,

den Antrag abzulehnen.

Es fehle an einem Anordnungsgrund. Der Antragsteller beabsichtige nicht, den Dienstposten tatsächlich anzutreten. Sollte sich in einem Rechtsbehelfsverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den Antragsteller nicht auf diesen Dienstposten zu bestellen, rechtswidrig gewesen sei, werde zugesichert, dessen derzeitigen Dienstposten personenbezogen nach A13 zu heben. Hierdurch werde in gleicher Weise wie die Bestellung auf den streitgegenständlichen Dienstposten die Beförderung des Antragstellers in ein Amt der Besoldungsgruppe A13 ermöglicht. Es liege auch kein Anordnungsanspruch vor. Die Vergleichsgruppe sei rechtmäßig durch Einbeziehung derjenigen Beamten gebildet worden, die in der Bayerischen Polizei in derselben Fachlaufbahn und Qualifikationsebene im selben Besoldungsamt zum gleichen Beurteilungsstichtag wie der Antragsteller dasselbe Gesamturteil erreicht hätten. Für die Beurteilung habe sich hieraus ein arithmetischer Mittelwert von 12,61 Punkten ergeben. Auch habe die Vergleichsgruppe nicht weiter eingeschränkt werden können, da die Berücksichtigung der doppelt gewichteten Einzelmerkmale bei Bildung der Vergleichsgruppe praktisch nicht umsetzbar gewesen sei. Diese seien zum damaligen Zeitpunkt noch nicht elektronisch erfasst worden. Zudem sei es dem Antragsteller nicht gelungen, die Plausibilität der fiktiven Beurteilung anzuzweifeln. Der Antragsteller habe in der Besoldungsgruppe A12 zunächst 11 Punkte, dann 12 Punkte und nunmehr 13 Punkte erhalten. Warum bei Erstellung der fiktiven Beurteilung nun ein zusätzlicher Leistungssprung hätte berücksichtigt werden müssen, trage der Antragsteller nicht vor. Art. 8 BayPVG enthalte jedoch auch ein Bevorzugungsverbot.

Im Rahmen eines weiteren Schriftsatzes vom 6. Februar 2017 trug der Antragsteller vor, dass er sehr wohl ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung habe. Er interessiere sich für die Stelle des Leiters der Polizeiinspektion P …, die voraussichtlich im Januar 2018 im Wege der Umsetzung neu besetzt werde. Diese käme jedoch für ihn nur dann in Betracht, wenn er bereits einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A13 innehätte.

Mit Beschluss vom 13. Februar 2017 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Es fehle bereits an einem Anordnungsanspruch. Die Auswahlentscheidung entspreche den dargestellten rechtlichen Maßstäben. Da der Antragsteller als freigestellter Personalrat keine periodische Beurteilung erhalten habe, sei nach Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG eine fiktive Laufbahnnachzeichnung, ausgehend von der letzten periodischen Beurteilung unter Berücksichtigung des seinerzeit angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter, notwendig gewesen. Nach Art. 8 BayPVG dürfe die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Daher folge aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen müsse, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, müsse der Dienstherr eine Prognose darüber anstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hänge von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (sog. fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung sei geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierte, Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führe. Im Hinblick auf die Wahl der Methode und des Verfahrens bestehe ein Einschätzungsspielraum. Es sei allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstelle. Der Dienstherr dürfe eine Gruppe von Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar seien. Es werde fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspreche. Hierbei müsse der Dienstherr sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung trügen. Daher dürfe der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen sei. Die durch den Dienstherrn gebildete Vergleichsgruppe sei rechtlich nicht zu beanstanden. Ausgehend vom Gesamtergebnis von 12 Punkten in der letzten periodischen Beurteilung habe der Dienstherr eine Vergleichsgruppe aus solchen Beamten gebildet, die zum selben Stichtag im gleichen Statusamt derselben Fachlaufbahn ebenfalls mit 12 Punkten bewertet worden seien. Aus der Gruppe herausgenommen worden seien die Beamten, die aus verschiedenen Gründen zum Stichtag 31. Mai 2015 ebenfalls nicht beurteilt worden seien. Hierdurch habe sich eine Vergleichsgruppe von 409 Beamten ergeben, die im Durchschnitt zum Stichtag mit einem Wert von 12,61 Punkten bewertet worden seien. Im arithmetischen Mittel ergebe sich für den Antragsteller ein Gesamturteil von 13 Punkten. Die Vergleichsgruppe sei nicht zu groß. Eine Verpflichtung, die Gruppe konkreter zu begrenzen, bestehe nicht, insbesondere könne bei der vorliegenden Methode, die der Organisationsfreiheit des Dienstherrn unterliege, keine Willkür festgestellt werden. Der Rechtsprechung ließen sich keine Vorgaben hinsichtlich einer bestimmten Maximalgröße entnehmen, es fänden sich lediglich Entscheidungen zum Mindestumfang der Vergleichsgruppe; Auch mathematisch gesehen erschließe sich nicht, aus welchem Grund eine große Vergleichsgruppe zu einer Benachteiligung führen würde; statistisch gesehen ließen sich nämlich bei einer größeren Vergleichsgruppe gesichertere Werte erreichen als bei einer kleineren, insbesondere könnten statistische Zufälligkeiten ausgeglichen werden; die Einschätzung des Antragstellers, eine größere Vergleichsgruppe vermindere die Möglichkeiten auf einen Punktwert im oberen Bereich, sei nicht nachvollziehbar. Es dränge sich auch nicht auf, dass eine beschränkte Vergleichsgruppe signifikant andere, für den Antragsteller bessere Ergebnisse erbracht hätte. Zudem habe der Antragsteller im Hinblick auf die fiktive Nachzeichnung auch keinen Anspruch auf diejenige Methode, die ihm das höchstmögliche Gesamturteil zuerkenne. Er dürfe zwar als vom Dienst freigestellter Personalrat nach Art. 8 BayPVG nicht benachteiligt werden, jedoch auch nicht begünstigt. Die vom Dienstherrn gewählte Vorgehensweise sei daher nicht zu beanstanden. Eine Benachteiligung des Antragstellers mit einer Bewertung von 13 Punkten sei angesichts eines statistischen Mittelwerts von 12,61 Punkten auch im Ergebnis nicht erkennbar. Die getroffene Auswahlentscheidung sei rechtmäßig, die Auswahlerwägungen seien im Besetzungsvermerk vom 27. Dezember 2016 nachvollziehbar festgehalten. Aufgrund zweier verbliebener Bewerber mit jeweils 14 Punkten im Gesamturteil sei der Antragsteller mit 13 Punkten nicht in die weitere Betrachtung miteinzubeziehen gewesen. Mangels Anordnungsanspruchs komme es auf das Vorliegen eines Anordnungsgrundes nicht an.

Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter.

Zur Begründung wiederholte er seine erstinstanzlichen Ausführungen. Zudem wurde vorgetragen, dass die Entwicklung des Einzelnen in einer zu großen Gruppe nicht mehr feststellbar sei, sondern „verwischt“ werde. In diesen Fällen könne dann nicht von fiktiver Nachzeichnung der Laufbahn gesprochen werden. Die Bildung einer so großen Vergleichsgruppe - wie beim Antragsteller - werde der Intention des Gesetzgebers nicht gerecht und widerspreche dem Grundsatz der Bestenauswahl. Der Dienstherr habe seinen Einschätzungsspielraum nicht sachgerecht genutzt. Um eine bessere Vergleichbarkeit herzustellen, hätte der Dienstherr bei der Bildung der Vergleichsgruppe nicht nur auf das Gesamturteil, sondern weiter auch auf die doppelt gewichteten Einzelmerkmale abstellen müssen. Eine Übersicht über verschiedene Modelle der Beurteilungsnachzeichnung zeige, dass eine Einschränkung der Vergleichsgruppe tatsächliche Unterschiede ergebe. Das Modell „Fünftel arithmetisches Mittel (alle)“ komme hierbei zu einer Beurteilungsnachzeichnung von 14,11 Punkten. Dieses Modell beziehe im ersten Schritt diejenigen Beamten mit in die Bewertungsgrundlage mit ein, welche die gleiche Gesamtpunktzahl wie der Antragsteller und die gleichen Punktzahlen bei den doppelt gewichteten Einzelmerkmalen aufweisen würden. Welcher Aufwand hierzu für die nachträgliche Erfassung der jeweiligen Einzelkriterien hätte betrieben werden müssen, sei irrelevant. Der Antragsgegner habe deshalb bei der Bildung der Vergleichsgruppe wesentliche Faktoren außer Betracht gelassen.

Der Antragsgegner beantragte mit Schriftsatz vom 23. März 2017,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Das Vorbringen des Antragstellers sei mathematisch falsch. Bei statistischer Betrachtung sei nur die zu kleine oder nicht repräsentative Vergleichsgruppe problematisch. Die vom Erstgericht im Hinblick auf die Methodik der Zusammenstellung der Vergleichsgruppe angewandten Rechtsgrundsätze seien zutreffend. Insbesondere habe der Dienstherr bei der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose darüber, wie der berufliche Werdegang ohne Freistellung verlaufen wäre, einen Beurteilungsspielraum. Eine Pflicht zur weiteren Differenzierung nach Einzelkriterien bestehe nicht. Zu Recht habe der Dienstherr bei der Auswahl der Methode den erforderlichen Verwaltungsaufwand in den Blick genommen. Dieser hätte bei der Berücksichtigung der Einzelmerkmale aufgrund der dann notwendigen rückwirkenden händischen Erfassung in keinem Verhältnis zum Zweck gestanden. Auf die vom Antragsteller in den Blick genommene und möglicherweise für ihn günstigere Methodik „Modell Fünftel arithmetisches Mittel (alle)“ hätten sich der Dienstherr und die eingebundenen Gewerkschaften und Personalvertretungen nicht einigen können. Bei den vom Antragsteller hierzu vorgelegten Aufzeichnungen handele es sich um eine entsprechende Unterlage aus den Vorberatungen zur geeigneten Modellwahl (für die fiktive Nachzeichnung). Die dort ausgeworfenen Ergebnisse würden nicht auf einer validen Datenbasis fußen. Im Übrigen werde auf den Schriftsatz des Staatsministeriums vom 25. Januar 2017 Bezug genommen. Dem Antragsteller werde ausdrücklich zugesichert, dass man seinen derzeitigen Dienstposten personenbezogen in A13 heben werde, wenn in einem Rechtsbehelfsverfahren bestandskräftig festgestellt werde, dass die Entscheidung, ihn nicht auf diesem Dienstposten zu bestellen, rechtswidrig gewesen sei.

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert.

Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt - ausgehend von den vom Antragsteller dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) - keine Fehler erkennen, die dem Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren voraussichtlich zum Erfolg verhelfen würden.

1. Das Verwaltungsgericht hat ausführlich dargestellt, dass die vom Antragsgegner im Rahmen der Stellenbesetzung vorgenommene Auswahlentscheidung für die streitgegenständliche Beförderungsstelle rechtlich nicht zu beanstanden ist. Dies gilt auch im Hinblick auf den Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG - und Art. 94 Abs. 2 Bayerische Verfassung - BV - (vgl. § 9 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 Bayerisches Leistungslaufbahngesetz - LlbG). Danach sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen der konkurrierenden Bewerber in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen. Aufgrund ihrer zeitlichen Nähe bieten sie die geeignetste Grundlage für die Prognose, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - juris Rn. 21; BayVGH, B.v. 25.1.2016 - 3 CE 15.2014 - juris Rn. 22). Aus dem Auswahlvermerk des Staatsministeriums vom 27. Dezember 2016 ergibt sich, dass die Auswahlentscheidung letztlich zwischen zwei Bewerbern (unter anderem dem Beigeladenen) stattfand, die im Gesamturteil jeweils 14 Punkte erzielt hatten, während der Antragsteller in die weitere Betrachtung nicht einbezogen worden war, weil er im Rahmen der fiktiven Laufbahnnachzeichnung im selben Statusamt lediglich 13 Punkte erreicht hatte. Soweit das Verwaltungsgericht dieses Ergebnis - auch im Hinblick auf die Modalitäten der Vergleichsgruppenbildung für die fiktive Laufbahnnachzeichung - rechtlich nicht beanstandete, ist das Vorbringen des Antragstellers im Rahmen der Beschwerde nicht geeignet, diese Feststellungen in Zweifel zu ziehen.

1.1. Für den Antragsteller, der als freigestellter Personalrat zum Stichtag 31. Mai 2015 keine periodische Beurteilung erhalten hat, war gemäß Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG eine fiktive Laufbahnnachzeichnung zu erstellen. Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG bestimmt in diesem Fall ausdrücklich, dass die dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung des seinerzeits angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter fiktiv fortzuschreiben ist. Nach Art. 8 BayPVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Der Dienstherr muss den freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen, die sie ohne Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (BVerwG, B.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris Rn. 12; BayVGH, B.v. 25.1.2016 a.a.O. Rn. 23).

1.2 Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freiststellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (sog. fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung dieser Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (BVerwG, U.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris Rn. 13; BayVGH, B.v. 25.1.2016 a.a.O. Rn. 24 ff.).

1.1.1 Die fiktive Fortschreibung fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Leistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter (BVerwG, U.v. 16.12.2010 - 2 C 11/09 - Rn. 9). Die Bildung einer solchen Vergleichsgruppe stellt deshalb ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung dar (BVerwG, B.v. 21.7.2016 - 1 WB 8/16 - juris Rn. 36; B.v. 11.12.2014 - 1 WB 6.13 - juris Rn. 35). Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind.

1.1.2 Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist (BVerwG, B.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris Rn. 14, 15).

1.1.3 Der Dienstherr hat vorliegend ausgehend vom Gesamtergebnis von 12 Punkten in der letzten periodischen Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 31. Mai 2012 eine Vergleichsgruppe aus solchen Beamten gebildet, die zum selben Stichtag im gleichen Statusamt derselben Fachlaufbahn ebenfalls mit 12 Punkten bewertet worden sind. Aus der Gruppe wurden sämtliche Beamte herausgenommen, die zum Stichtag 31. Mai 2015 ebenfalls nicht beurteilt wurden. Insgesamt entstand hierdurch eine Vergleichsgruppe von 409 Beamten, die im Durchschnitt zum Stichtag 31. Mai 2015 mit einem Wert von 12,61 Punkten beurteilt wurden. Im arithmetischen Mittel ergibt sich deshalb für den Antragsteller ein Gesamturteil von 13 Punkten.

Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner verpflichtet gewesen wäre, die Vergleichsgruppe weiter zu beschränken, bestehen für den Senat nicht. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass sich der Rechtsprechung lediglich konkrete Vorgaben im Hinblick auf den Mindestumfang, nicht jedoch auf die Maximalgröße der Vergleichsgruppe entnehmen lassen (vgl. BVerwG, B.v. 11.12.2014 a.a.O. Rn. 40; B.v. 21.7.2016 a.a.O. Rn. 38). Die vom Antragsteller behauptete persönliche Benachteiligung durch die Bildung einer großen Vergleichsgruppe ist mathematisch nicht nachvollziehbar. Statistisch gesehen lassen sich durch eine große Vergleichsgruppe gesichertere Werte erzielen, als bei einer kleinen Vergleichsgruppe. Das vom Antragsteller zur Untermauerung seiner These gewählte Beispiel, dass sich eine einzelne sehr gute Beurteilung - z. B. 15 Punkte - umso stärker zu Gunsten des Beamten auswirke, je kleiner die Vergleichsgruppe sei, kann im Hinblick auf die von ihm pauschal behauptete Benachteiligung bei Heranziehung einer großen Vergleichsgruppe gerade nicht überzeugen. Eine stärkere Auswirkung auf den Mittelwert einer kleineren Vergleichsgruppe würde sich in umgekehrter Richtung auch bei besonders schlechten einzelnen Beurteilungen feststellen lassen. Die einzelne fiktive Laufbahnnachzeichnung erweist sich deshalb bei einer kleineren Vergleichsgruppe weitaus anfälliger für statistische Zufälligkeiten. Insofern gilt, dass größere Vergleichsgruppen eher in der Lage sind, unterschiedliche Leistungsentwicklungen und Interessenlagen der Mitglieder auszugleichen (vgl. BVerwG, B.v. 11.12.2014 a.a.O. Rn. 40). Diese Erkenntnis, die auch die Grundlage für die von der Rechtsprechung geforderte Mindestgröße von Vergleichsgruppen darstellt, spricht gerade gegen die vom Antragsteller behauptete Benachteiligung durch eine große Vergleichsgruppe von 409 Beamten.

1.3 Das Verwaltungsgericht hat weiter zu Recht ausgeführt, dass es zwar grundsätzlich im Rahmen der Organisationsfreiheit des Dienstherrn liege, große Vergleichsgruppen nach weiteren Kriterien zu beschränken, soweit sich hierdurch kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nach Art. 8 PVG ergebe. Hierzu habe im Fall des Antragstellers jedoch weder eine Verpflichtung noch eine Veranlassung bestanden.

Der Antragsteller vermochte es im Rahmen der Beschwerde nicht, plausibel darzulegen, warum es sich dem Antragsgegner hätte aufdrängen müssen, bei der Bildung der Vergleichsgruppe zusätzlich zum Gesamturteil auf die doppelt gewichteten Einzelkriterien abzustellen. Er hat gerade nicht aufgezeigt, inwieweit dies zu einem besseren Ergebnis im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung hätte führen können oder warum hierdurch tatsächlich eine bessere Vergleichbarkeit hätte hergestellt werden können. In diesem Zusammenhang fehlt es auch an einem substantiierten Vortrag, für die pauschale Behauptung, dass bei einer großen Vergleichsgruppe die Entwicklung des Einzelnen nicht mehr feststellbar sei.

Anhaltspunkte dafür, dass das arithmetische Mittel einer kleineren Vergleichsgruppe im Fall des Antragstellers bei 14 Punkten gelegen hätte, bestehen nicht und wurden auch nicht vorgetragen, so dass es auf die Frage, ob die nachträgliche Erfassung der Einzelkriterien in den Beurteilungen aller 409 Vergleichsgruppenmitglieder von 2012 dem Antragsgegner zumutbar gewesen wäre, nicht ankommt.

Soweit der Antragsteller auf eine Übersicht über verschiedene Berechnungsmodelle verweist, wonach sich im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung je nach Einschränkung der Vergleichsgruppe tatsächliche Verschiebungen zu seinen Gunsten im arithmetischen Mittel ergeben hätten, z.B. beim „Modell Fünftel arithmetisches Mittel (alle)“ bei einer Gruppengröße von 82 Beamten ein Wert von 14,11, so ist auch dieses Vorbringen nicht geeignet, die vom Dienstherrn gewählte Vergleichsgruppe in Frage zu stellen.

Unabhängig davon, dass dem Antragsgegner bei der Bildung einer Vergleichsgruppe ein gewisser Spielraum zusteht und er im Hinblick auf das Begünstigungsverbot auch nicht verpflichtet gewesen ist, im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung die für den freigestellten Personalrat günstigste Methode anzuwenden, hat es der Antragsteller auch versäumt, darzulegen, warum es sich bei der in Bezug genommenen Vergleichsgruppe von 82 Beamten mit dem Beurteilungsmittel von 14,11 Punkten um die für ihn einschlägige Vergleichsgruppe handeln würde. Dies erschließt sich dem Senat nicht. Erkennbar stellt das herangezogene Modell auf eine Vergleichsgruppe von Beamten in Besoldungsgruppe A 12 mit doppelt gewichtete Einzelmerkmalen von 1 x 15 Punkten und 4 x 14 Punkten ab, während der Antragsteller 2015 fiktiv mit 3 x 13 Punkten und 2 x 12 Punkten bewertet wurde. Gegen diese fiktive Bewertung in den doppelt gewichteten Einzelmerkmalen hat sich der Antragsteller auch nicht gewandt. Er hat insbesondere nicht vorgetragen, dass die 2012 in den Einzelmerkmalen mit ihm identisch bewerteten Beamten in den Beurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2015 in den doppelt gewichteten Einzelkriterien oder im Gesamturteil im Mittel mit 14 Punkten bewertet worden wären. Es ist folglich nicht substantiiert dargelegt, inwieweit die Heranziehung der doppelt gewichteten Einzelmerkmale und damit eine Beschränkung der Vergleichsgruppe überhaupt (positive) Auswirkungen auf den arithmetischen Mittelwert im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung gehabt hätten. Es erschließt sich dem Senat deshalb nicht, inwieweit der Antragsgegner wesentliche Faktoren bei der Bildung der Vergleichsgruppe außer Betracht gelassen haben könnte. Auch eine Verletzung des Grundsatzes der Bestenauslese ist nicht ersichtlich. Die vom Dienstherrn gewählte Vorgehensweise ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang auch festgestellt, dass eine Benachteiligung des Antragstellers mit einer Bewertung von 13 Punkten angesichts eines statistischen Mittelwerts der Vergleichsgruppe von 12,61 Punkten gerade nicht erkennbar sei. Der Antragsteller hat auch keine Umstände vorgetragen, die einen Leistungssprung von 12 Punkten (2012) auf 14 Punkte (2015) rechtfertigen würden oder dass ein solcher bei der dritten Beurteilung in derselben Besoldungsgruppe üblich sei. Hierfür ergeben sich aus der letzten periodischen Beurteilung auch keine Anhaltspunkte.

2. Unabhängig von der Frage des Vorliegens eines Anordnungsgrundes war deshalb die Beschwerde mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1, 47 GKG, wobei der Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Stellenbewertung den Auffangwert in voller Höhe festsetzt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 40 Zeitpunkt der Wertberechnung

Für die Wertberechnung ist der Zeitpunkt der den jeweiligen Streitgegenstand betreffenden Antragstellung maßgebend, die den Rechtszug einleitet.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 53 Einstweiliger Rechtsschutz und Verfahren nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.: über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,
2.: über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,
3.: auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),
4.: nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und
5.: nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.: über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,
2.: nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,
3.: nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,
4.: nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und
5.: nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.: vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.: vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.: vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.: bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.: die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.: im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 18. Apr. 2018 - 3 CE 18.618

Tenor

I. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 13. Februar 2018 wird aufgehoben. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 13.141,95 € festgesetzt.

Gründe

1. Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist begründet. Der Einwand des Antragsgegners, der Antragsteller sei ein chancenloser Bewerber, greift durch (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), weil die Vergabe des Dienstpostens an den Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung nicht ernstlich möglich scheint (vgl. dazu BVerwG, B.v. 21.12.2016 – 2 VR 1.16 – juris Rn. 43 m.w.N.).

Die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung unterstellt, hätte der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung keine Chance, weil er die Richtigkeit seiner dienstlichen Beurteilung 2015 mit einem Gesamturteil von 9 Punkten in der BesGr A 11 nicht substantiiert in Frage stellen konnte und somit jedenfalls gegenüber zwei Mitbewerbern – dem Beigeladenen und einem weiteren Beamten – mit jeweils einem Gesamturteil von 11 Punkten ebenfalls in BesGr A 11 chancenlos wäre (vgl. BayVGH, B.v. 8.1.2018 – 3 CE 17.2188 – juris Rn. 2).

Der Antragsteller, der in seiner vorhergehenden Beurteilung in BesGr A 10 12 Punkte im Gesamturteil erhielt, wendet gegen seine Beurteilung ein, eine Verschlechterung um drei Punkte lasse sich nicht mit einem anderen Beurteilungsmaßstab begründen. Die Neubeurteilung mit 9 Punkten, nachdem er zunächst 6 Punkte erhalten habe, sei nicht plausibel. Es seien nicht alle zu beteiligenden Personen einbezogen worden. Mit diesen pauschalen Angriffen gegen die Beurteilung kann er nicht durchdringen.

1.1 Soweit der Antragsteller rügt, dass nicht sämtliche zu beteiligenden Personen im Rahmen seiner Beurteilung einbezogen worden seien, trifft dies nicht zu (vgl. BayVGH, B.v. 8.1.2018 a.a.O. Rn. 4 ff.).

1.2 Soweit der Antragsteller meint, eine Verschlechterung um drei Punkte lasse sich nicht mit dem Anlegen eines anderen Beurteilungsmaßstabs begründen, begegnet es keinen durchgreifenden Bedenken, dass er sich nach seiner Beförderung von BesGr A 10 in ein Amt der BesGr A 11 den gestiegenen Anforderungen einer neuen Vergleichsgruppe stellen musste (vgl. BayVGH, B.v. 8.1.2018 a.a.O. Rn. 3) und dementsprechend schlechter als bisher beurteilt worden ist (vgl. VG München, B.v. 25.9.2017 – 5 E 17.3839 – S. 7 f.). Der Antragsteller hat auch nicht dargelegt, warum eine Bewertung mit 9 anstatt wie bisher mit 12 Punkten im Gesamturteil unzutreffend sein sollte. Der Abteilungsführer, LPD Sch., als nach Ziff. 11.2.2 der Bek. des Bayer. Staatsministeriums des Innern vom 8. April 2011 Az. IC3-0371.0-41 (AllMBl S. 129), geändert durch Bek. vom 10. April 2012 (AllMBl S. 256), zuständiger Beurteiler hat den Antragsteller auf Grundlage seiner eigenen Kenntnisse, der Beurteilungsbeiträge von EPHK St. (6 Punkte), EPHK K. (6 Punkte), PHK M. (7 Punkte) und EPHK L. (9 Punkte) sowie der Angaben von PHK M. und PHK M1. im Vergleich mit den übrigen in BesGr A 11 befindlichen Beamten der VI. BPA als leistungsschwächsten Beamten angesehen und ihn unter Vergabe von 17 mal 9 und 7 mal 10 Punkten mit 9 Punkten im Gesamturteil bewertet. Der Beurteiler hat das Gesamturteil in der Beurteilung in Ziff. 3. auch hinreichend begründet. Gesamturteil und Einzelbewertungen einer dienstlichen Beurteilung müssen in dem Sinn miteinander übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt. Das abschließende Gesamturteil ist durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkte zu bilden; die Anforderungen an die Begründung für das Gesamturteil sind dabei umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild bei den Einzelbewertungen ist (vgl. BVerwG, U.v. 2.3.2017 – 2 C 21.16 – juris Rn. 63 f.). Dem ist der Beurteiler nachgekommen. Der Antragsgegner war auch nicht gehalten, die Beurteilung zu plausibilisieren, solange der Antragsteller seine Einwände hiergegen selbst nicht substantiiert darlegt. Der Dienstherr muss Einzelbewertungen nämlich erst auf ein entsprechendes Verlangen im weiteren Verfahren plausibilisieren (vgl. BVerwG, U.v. 17.9.2015 – 2 C 27.14 – juris Rn. 11). Konkrete Einwendungen hiergegen hat der Antragsteller jedenfalls im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens aber nicht glaubhaft gemacht.

1.3 Die Rechtswidrigkeit der Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei vom 5. Dezember 2017. Darin legt der Antragsgegner dar, dass eine Leistungsreihung aller damals in der BesGr A 11 befindlichen Beamten der VI. BPA im Rahmen einer Beurteilungskommission unter Leitung von LPD Sch. erarbeitet und mit der Empfehlung, diese umzusetzen, an den damaligen Führer der VI. BPA als zuständigen Beurteiler, LPD O., übermittelt worden sei. Der Antragsteller - als leistungsschwächster Beamter - sei von LPD O. auf Platzziffer 12 von 12 Beamten gereiht und entsprechend beurteilt worden. Für die neue Beurteilung des Antragstellers sei keine neue Leistungsreihung vorgenommen worden, da die Bewertungsgrundlage gleich geblieben sei, weil der Antragsteller für den gleichen Beurteilungszeitraum, für den bereits eine Leistungsreihung vorgelegen habe, erneut beurteilt worden sei. Das Ergebnis der ursprünglichen Leistungsreihung habe deshalb vom neuen Beurteiler, LPD. Sch., ohne Neubewertung übernommen werden können, so dass es bei der ursprünglich festgelegten Reihung verblieben sei.

Dieses Vorgehen ist entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts rechtlich nicht zu beanstanden. Soweit es meint, es sei unklar, aus welchem Grund der Antragsteller gerade mit 9 und nicht etwa mit 8 bzw. 10 Punkten beurteilt worden sei, nachdem er ursprünglich 6 Punkte erhalten habe, ergibt sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen, die der Antragsteller nicht substantiiert angegriffen hat. Im Übrigen spielt die Frage, ob eine Bewertung mit einem Punkt mehr oder weniger möglich gewesen wäre, für die Rechtmäßigkeit der Beurteilung keine Rolle, sondern unterfällt dem Beurteilungsspielraum. Zu Recht hat LPD Sch. dabei auf die Leistungseinschätzung, wie sie sich aus den Beurteilungsbeiträgen sowie der vom früheren Beurteiler LPD O. erstellten Reihung ergab, zurückgegriffen und sich diese für seine Neubeurteilung zu eigen gemacht. Der Antragsteller war von LPD O. als leistungsschwächster Beamter der Beamten seiner Vergleichsgruppe gereiht und infolgedessen schlechter als der vor ihm gereihte, auch mit 9 Punkten bewertete Beamte beurteilt worden. Hieran hat LPD Sch. rechtsfehlerfrei ohne eine erneute Leistungsreihung und Neubewertung festgehalten, weil er sie als inhaltlich richtig erachtet und deshalb seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat (vgl. BayVGH, B.v. 22.4.2013 – 3 ZB 11.1531 – juris Rn. 3), zumal sich die vom Antragsteller im bereits abgeschlossenen Beurteilungszeitraum gezeigte Leistung nicht geändert hat. Hieraus kann nicht geschlossen werden, dass er überhaupt keine eigene Beurteilung vorgenommen, sondern die ursprüngliche Einschätzung einfach übernommen hat.

Soweit das Verwaltungsgericht Zweifel daran hat, ob die ursprüngliche Beurteilung mit 6 Punkten formal fehlerfrei zu Stande gekommen ist, und hieraus den Schluss zieht, dass sich ein evtl. Fehler bei einer schlichten Übernahme der ursprünglichen Leistungsreihung ohne Neubewertung perpetuieren würde, ist hiervon gerade nicht auszugehen. Im Übrigen ist der Antragsteller zutreffend vom damaligen Führer der VI. BPA, LPD O., als dem zuständigen Beurteiler gereiht und beurteilt worden. Nach Ziff. 11.2.2 der Bek. vom 8. April 2011 Az. IC3-0371.0-41 ist in gemäß Art. 68 Abs. 2 Satz 2 LlbG zulässiger Abweichung von Art. 60 Abs. 1 Satz 1 LlbG nicht der Leiter des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei, sondern der Abteilungsführer für die Beurteilung von Beamten ab BesGr A 10 zuständig. LPO O. konnte sich dazu auch einer Beurteilungskommission unter Leitung von LPD Sch. bedienen, ohne ihr anzugehören, da er die Reihung und Beurteilung eigenverantwortlich vorgenommen hat (vgl. BayVGH, B.v. 28.7.2017 – 3 ZB 15.2274 – juris Rn. 7).

2. Nach alledem war der Beschwerde stattzugeben und der Antrag abzulehnen. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 40, § 47, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Sätze 1 bis 3 GKG. Dieser beträgt 1/4 der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des vom Antragsteller angestrebten Amtes (vgl. BayVGH, B.v. 8.1.2018 a.a.O. Rn. 12), d.h. des Grundgehalts gemäß Anlage 3 zum BayBesG in BesGr A 12/08 im Zeitpunkt der Antragstellung in Höhe von 4.143,26 € zzgl. der ruhegehaltsfähigen Struktur- und Polizeizulage in Höhe von 89,06 € bzw. 148,33 € gemäß Art. 33 Satz 1, Art. 34 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BayBesG i.V.m. Anlage 4 zum BayBesG = 4.380,65 € x 12 = 52.567, 80 €, mithin 13.141,95 €. Die jährliche Sonderzahlung nach den Art. 82 ff. BayBesG, die vom Verwaltungsgericht weiter in Ansatz gebracht wurde, ist hingegen nicht zu berücksichtigen, da sie nicht ruhegehaltsfähig und damit im Rahmen des § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG außer Betracht zu lassen ist (vgl. BayVGH, B.v. 11.8.2017 – 3 CS 17.512 – Juris Rn. 7). Da sich damit gegenüber der Festsetzung des Streitwerts von 14.055,11 € durch das Verwaltungsgericht kein Gebührensprung ergibt, bedurfte es einer Berichtigung des erstinstanzlichen Streitwerts nicht.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(4) In Verfahren

1.: vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.: vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.: vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.: bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

angenommen werden.

1.: die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.: im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 11. Aug. 2017 - 3 CS 17.512

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 6.974,19 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. Die mit der Beschwerde innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen zu keiner anderen Beurteilung.

Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG können Beamte und Beamtinnen auf Probe entlassen werden, wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben. Der Entlassungstatbestand steht im Zusammenhang mit § 10 Satz 1 BeamtStG, wonach in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nur berufen werden darf, wer sich in der Probezeit hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat. Steht die fehlende Bewährung fest, ist der Beamte zu entlassen (Art. 12 Abs. 5 LlbG). Die Beurteilung, ob sich der Beamte auf Probe bewährt hat, besteht in der prognostischen Einschätzung, ob er den Anforderungen, die mit der Wahrnehmung der Ämter seiner Laufbahn verbunden sind, voraussichtlich gerecht wird. Mangelnde Bewährung liegt bereits dann vor, wenn begründete Zweifel bestehen, dass der Beamte diese Anforderungen erfüllen kann. Die Prognoseentscheidung ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des dem Dienstherrn zukommenden Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Die Zweifel müssen jedoch auf tatsächlichen Feststellungen und Erkenntnissen basieren und dürfen sich nicht im Bereich bloßer Mutmaßungen bewegen (stRspr., vgl. zum Ganzen BayVGH, B.v. 16.12.2015 – 3 CS 15.2220 – juris Rn. 31 m.w.N.). Diesen Maßstab hat das Verwaltungsgericht zutreffend zugrunde gelegt.

Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts konnte letztlich dahinstehen, ob sich die Wahrheit der vom Antragsgegner behaupteten (von der Antragstellerin in Abrede gestellten) Tatsachen (zum Umfang des Cannabiskonsums der Antragstellerin) im Klageverfahren erweisen wird, denn der Antragsgegner habe im streitgegenständlichen Bescheid vom 12. August 2016 erklärt, dass sich auch bei einem – von der Antragstellerin eingeräumten – Cannabiskonsum von (nur) wenigen Wochen (Mitte 2015) nichts an der negativen Prognose ändern würde. Vor diesem Hintergrund kommt es auf die Einwände der Beschwerde gegen den der Antragstellerin vorgehaltenen Cannabiskonsum am 9. August 2013 beim Taubertal-Festival und am 12. Juli 2014 in Berlin nicht an. Es bedarf daher weder einer Überprüfung der Glaubwürdigkeitsbeurteilung der Zeugin Sch., die nach Ansicht der Antragstellerin mit Belastungseifer gehandelt habe, weil die Antragstellerin den Lebensgefährten der Zeugin wegen sexueller Übergriffe angezeigt habe, noch der Vernehmung weiterer Zeugen zu ihren Wahrnehmungen an den genannten Tagen. Der von der Antragstellerin gerügte Ermessensfehler, der darin liegen soll, dass der Sachverhalt nicht vollständig ausermittelt worden sei, wogegen sich die Landesanwaltschaft angesichts der durchgeführten Ermittlungen des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei, des Landeskriminalamts und der Staatsanwaltschaft verwahrt, bezieht sich ebenfalls auf die genannten Tage und liegt deshalb jedenfalls nicht in entscheidungserheblicher Weise vor. Die Feststellung des angefochtenen Bescheids, die Antragstellerin habe im Dienst Alkohol konsumiert, indem sie ihrem Kaffee Baileys-Likör hinzufügte, beruht – entgegen der Beschwerde – nicht allein auf der Aussage der o.g. Zeugin. Vielmehr hat ein weiterer Polizeibeamter das diesbezügliche Gespräch zwischen der Zeugin und der Antragstellerin mitbekommen (Bl. 242 Teilermittlungsakte I).

Mit dem Einwand, das Verwaltungsgericht habe sich mit der Einschätzung fehlender charakterlicher Eignung über die ärztlichen Einschätzungen der beteiligten Therapeutin und des untersuchenden Polizeiarztes hinweggesetzt, es bestehe kein Suchtpotential und keine Wiederholungsgefahr, kann die Beschwerde ebenfalls nicht durchdringen. Das Verwaltungsgericht hat die dem Dienstherrn zustehende Einschätzungsprärogative bei der Entscheidung über die charakterliche Eignung zu respektieren. Gegenstand dieser Einschätzungsprärogative und damit auch der Erwartungshaltung an die Beamten ist neben dem für die Bayerische Bereitschaftspolizei geltenden „absoluten Alkoholverbot“ (BayVGH, B.v. 20.3.2017 – 3 CS 17.257 – juris Rn. 14) – wie vom Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt – auch die Entscheidung, den bewussten und gewollten Genuss illegaler Drogen über einen nicht unerheblichen Zeitraum als ausreichend für die Feststellung der fehlenden Bewährung anzusehen. Die Frage der charakterlichen Eignung ist insoweit keine medizinische Frage und von der polizeiärztlichen Einschätzung der Polizeidienstfähigkeit einerseits zu trennen und andererseits nicht mitumfasst. Der Einschätzung der die Antragstellerin behandelnden Therapeutin hat das Verwaltungsgericht zu Recht als von einer betroffenen Partei eingeholten ärztlichen Bescheinigung nur eine sehr begrenzte Aussagekraft beigemessen, aber nicht den von der Beschwerde gerügten Vorwurf gemacht, sie beruhe nur auf einer einstündigen Untersuchung. Dies bezog sich allein auf die polizeiärztliche Untersuchung. Die Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts, aufgrund seiner Erfahrung mit in zahlreichen Fällen eingeholten psychologischen Sachverständigengutachten könne es ausschließen, dass ein nur in einer Stunde gefertigtes Gutachten eine so umfassende Persönlichkeitsstudie enthalte, das der Cannabiskonsum in der Zukunft unter allen Umständen ausgeschlossen werden könne, ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden, zumal der Suchtmittelkonsum auch in der dienstlichen Unterkunft der Bereitschaftspolizei stattfand und – worauf der Antragsgegner ebenfalls zutreffend hingewiesen hat – die Aussage des Zeugen J. (Bl. 85 Teilermittlungsakte I) zugrunde gelegt – nicht ausschließlich nach den behaupteten sexuellen Übergriffen, sondern bereits davor erfolgte. Wenn die Beschwerde meint, es komme hier entscheidend darauf an, ob der eingeräumte Cannabiskonsum aufgrund einer Missachtung der Rechtsordnung durch die Antragstellerin geschehen sei oder aufgrund eines psychischen Ausnahmezustands, verkennt sie, dass insoweit kein Alternativverhältnis besteht.

Soweit die Beschwerde erneut eine angebliche Fürsorgepflichtverletzung des Dienstherrn anführt, weil dem Klassenlehrer im ersten Gespräch mit der Zeugin E. deutlich gemacht worden sei, dass es Übergriffe gegeben habe, fehlt es an substantiiertem Sachvortrag.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, wobei der Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in Übereinstimmung mit Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit die Hälfte des Streitwerts der Hauptsache ansetzt. Wie vom Verwaltungsgericht nach seinem Vermerk auf Bl. 63 seiner Gerichtsakte vom Antragsgegner erfragt, betrug das Grundgehalt der Antragstellerin im September 2016 2.159,24 € (Anlage 3 zum BayBesG BesGr. A 5 Stufe 2). Hinzuzurechnen sind die Strukturzulage in Höhe von 20,07 € sowie die Amtszulage in Höhe von 145,42 € (Anlage 4 zum BayBesG, Art. 33 Satz 1, Art. 34 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BayBesG), die beide ruhegehaltfähig sind. Ein dreizehntes Monatsgehalt – wie von der Beschwerde in Ansatz gebracht – existiert nicht, vielmehr ist die jährliche Sonderzahlung nach Art. 82 ff. BayBesG nicht ruhegehaltfähig (Zinner in Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Art. 82 BayBesG Rn. 5) und damit im Rahmen des § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG außer Betracht zu lassen. Damit war der Streitwert auf 6.974,19 € festzusetzen [(2.159,24 € + 20,07 € + 145,42 €) *6 /2]. Da sich mithin gegenüber der Festsetzung des Verwaltungsgerichts (das den vom Beklagten mitgeteilten monatlichen Auszahlungsbetrag von 2.331,38 € einschließlich Zulagen und vermögenswirksamen Leistungen auf 2.300 € abgerundet hatte) von 6.900 € kein Gebührensprung ergibt, bedurfte es einer Berichtigung des erstinstanzlich festgesetzten Streitwerts nicht.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 63 Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren

(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anhörung der Parteien durch Beschluss vorläufig fest, wenn Gegenstand des Verfahrens nicht eine bestimmte Geldsumme in Euro ist oder gesetzlich kein fester Wert bestimmt ist. Einwendungen gegen die Höhe des festgesetzten Werts können nur im Verfahren über die Beschwerde gegen den Beschluss, durch den die Tätigkeit des Gerichts aufgrund dieses Gesetzes von der vorherigen Zahlung von Kosten abhängig gemacht wird, geltend gemacht werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit.

(2) Soweit eine Entscheidung nach § 62 Satz 1 nicht ergeht oder nicht bindet, setzt das Prozessgericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt. In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen oder der Finanzgerichtsbarkeit gilt dies nur dann, wenn ein Beteiligter oder die Staatskasse die Festsetzung beantragt oder das Gericht sie für angemessen hält.

(3) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden

1.: von dem Gericht, das den Wert festgesetzt hat, und
2.: von dem Rechtsmittelgericht, wenn das Verfahren wegen der Hauptsache oder wegen der Entscheidung über den Streitwert, den Kostenansatz oder die Kostenfestsetzung in der Rechtsmittelinstanz schwebt.

Die Änderung ist nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 152

(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.