Tenor

I. Das Verfahren wird eingestellt.

II. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 12. Dezember 2017 ist wirkungslos geworden.

III. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

IV. Der Streitwert wird in beiden Rechtszügen auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien (Schriftsätze des Beklagten vom 22. März 2019 und des Klägers vom 1. April 2019) hat sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. In entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO wird das Verfahren eingestellt; das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 12. Dezember 2017 ist wirkungslos geworden (§ 173 VwGO, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO entsprechend).

Über die Kosten des Verfahrens ist gemäß § 161 Abs. 2 VwGO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei sind die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu berücksichtigen.

Danach sind die Kosten hier dem Kläger aufzuerlegen.

Zwar entspricht es in der Regel der Billigkeit, den Verfahrensbeteiligten mit den Kosten zu belasten, der durch eigenen Willensentschluss die Erledigung veranlasst hat. Jedoch hat der Beklagte die am 3. November 2015 erfolgte fiktive Beurteilungsfortschreibung für die Beurteilungsstichtage 31. Mai 2012 und 31. Mai 2015 freiwillig ohne Anerkennung einer entsprechenden Rechtspflicht und nicht in der Erkenntnis zurückgenommen, dass diese rechtswidrig war. Damit hat sich der Beklagte nicht in die Rolle der unterlegenen Partei begeben.

Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands entspricht es hier billigem Ermessen, dem Kläger die Kosten aufzuerlegen, weil die am 3. November 2015 erfolgte fiktive Beurteilungsfortschreibung für die Beurteilungsstichtage 31. Mai 2012 und 31. Mai 2015 aller Voraussicht nach rechtmäßig war und der Kläger nach Aktenlage voraussichtlich nicht hätte beanspruchen können, dass für ihn eine erneute fiktive Beurteilungsfortschreibung für die beiden genannten Beurteilungsstichtage unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erstellt wird.

Auf die Ausführungen in dem Beschluss des Senats vom 7. Mai 2019 (3 ZB 17.2542) wird insoweit Bezug genommen.

Der Kläger trug als Zulassungsbegründung im Wesentlichen vor, dass die durchschnittliche Entwicklung der Vergleichsgruppe deutlich von derjenigen abweicht, die anhand des dienstlichen Lebenslaufs des Klägers aufgrund seiner weit überdurchschnittlich verlaufenden Karriere zu erwarten gewesen wäre. Zudem sei die Binnendifferenzierung des Beurteilungssystems des Klägers beim Nachzeichnungssystem völlig unbeachtet geblieben.

Damit hätte er aller Voraussicht nach nicht durchdringen können. Der Dienstherr hat im Rahmen der fiktiven Laufbahnnachzeichnung nach Art. 17a LlbG einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Herstellung der Prognose (BayVGH, B.v. 18.7.2018 - 3 CE 18.491 - juris Rn. 9; OVG Saarl, U.v. 5.6.2018 - 1 A 727/16 - juris Rn. 9; OVG NW, B.v. 7.3.2017 - 1 B 1355/16 - juris Rn. 19; BVerwG, B.v. 23.12.2015 - 2 B 40.14 - juris Rn. 27). Er ist damit nicht gehalten, bei der Zusammenstellung der Vergleichsgruppen nur Beamtinnen und Beamte zu berücksichtigen, die eine vergleichbare berufliche Entwicklung hatten und in der letzten Beurteilung identisch doppelt gewichtete Einzelmerkmale aufweisen. Bei der Ausübung des Ermessens darf der Dienstherr zudem in typisierende Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten (BVerwG, U.v. 10.4.1997 - 2 C 38.95 - juris Rn. 28). Aus diesem Grund können bei der Vergleichsgruppenbildung einzelne Aspekte bzw. weitere Differenzierungsmerkmale unberücksichtigt bleiben. Zudem kann der (fiktiven) Beurteilung auch entgegen der klägerischen Auffassung ein arithmetischer Mittelwert zugrunde gelegt werden (vgl. BayVGH, B.v. 24.5.2017 - 3 CE 17.465 - juris Rn. 28).

Mangels Kostenerstattungspflicht des Gegners musste wegen des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses über den Antrag, die Zuziehung des Klägerbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären, nicht entschieden werden.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3 GKG und § 52 GKG (wie Vorinstanz).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1, § 158 Abs. 2 VwGO).

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Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit


(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren


(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, inn

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 152


(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochte

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 173


Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und die Zivilprozeßordnung einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a entsprechend anzuwenden, wenn die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfa

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 92


(1) Der Kläger kann bis zur Rechtskraft des Urteils seine Klage zurücknehmen. Die Zurücknahme nach Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung setzt die Einwilligung des Beklagten und, wenn ein Vertreter des öffentlichen Interesses an der münd

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 161


(1) Das Gericht hat im Urteil oder, wenn das Verfahren in anderer Weise beendet worden ist, durch Beschluß über die Kosten zu entscheiden. (2) Ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, so entscheidet das Gericht außer in den Fällen des § 1

Zivilprozessordnung - ZPO | § 269 Klagerücknahme


(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden. (2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, a

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 158


(1) Die Anfechtung der Entscheidung über die Kosten ist unzulässig, wenn nicht gegen die Entscheidung in der Hauptsache ein Rechtsmittel eingelegt wird. (2) Ist eine Entscheidung in der Hauptsache nicht ergangen, so ist die Entscheidung über die

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(1) Der Kläger kann bis zur Rechtskraft des Urteils seine Klage zurücknehmen. Die Zurücknahme nach Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung setzt die Einwilligung des Beklagten und, wenn ein Vertreter des öffentlichen Interesses an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat, auch seine Einwilligung voraus. Die Einwilligung gilt als erteilt, wenn der Klagerücknahme nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Rücknahme enthaltenden Schriftsatzes widersprochen wird; das Gericht hat auf diese Folge hinzuweisen.

(2) Die Klage gilt als zurückgenommen, wenn der Kläger das Verfahren trotz Aufforderung des Gerichts länger als zwei Monate nicht betreibt. Absatz 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Der Kläger ist in der Aufforderung auf die sich aus Satz 1 und § 155 Abs. 2 ergebenden Rechtsfolgen hinzuweisen. Das Gericht stellt durch Beschluß fest, daß die Klage als zurückgenommen gilt.

(3) Ist die Klage zurückgenommen oder gilt sie als zurückgenommen, so stellt das Gericht das Verfahren durch Beschluß ein und spricht die sich nach diesem Gesetz ergebenden Rechtsfolgen der Zurücknahme aus. Der Beschluß ist unanfechtbar.

Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und die Zivilprozeßordnung einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a entsprechend anzuwenden, wenn die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten dies nicht ausschließen; Buch 6 der Zivilprozessordnung ist nicht anzuwenden. Die Vorschriften des Siebzehnten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Oberlandesgerichts das Oberverwaltungsgericht, an die Stelle des Bundesgerichtshofs das Bundesverwaltungsgericht und an die Stelle der Zivilprozessordnung die Verwaltungsgerichtsordnung tritt. Gericht im Sinne des § 1062 der Zivilprozeßordnung ist das zuständige Verwaltungsgericht, Gericht im Sinne des § 1065 der Zivilprozeßordnung das zuständige Oberverwaltungsgericht.

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.

(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.

(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.

(1) Das Gericht hat im Urteil oder, wenn das Verfahren in anderer Weise beendet worden ist, durch Beschluß über die Kosten zu entscheiden.

(2) Ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, so entscheidet das Gericht außer in den Fällen des § 113 Abs. 1 Satz 4 nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens durch Beschluß; der bisherige Sach- und Streitstand ist zu berücksichtigen. Der Rechtsstreit ist auch in der Hauptsache erledigt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Erledigungserklärung enthaltenden Schriftsatzes widerspricht und er vom Gericht auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) In den Fällen des § 75 fallen die Kosten stets dem Beklagten zur Last, wenn der Kläger mit seiner Bescheidung vor Klageerhebung rechnen durfte.

Tenor

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

1. In der Sache geht es um die unter dem 9. November 2015 erstellte fiktive Laufbahnnachzeichnung, mit der für die Klägerin, eine vom Dienst freigestellte Personalrätin (BesGr A 12), zum Stichtag 1. Mai 2015 folgende (fiktive) Beurteilung festgesetzt wurde:

„Gesamturteil 13 Punkte.

Die doppelt gewichteten Einzelmerkmale werden folgendermaßen festgesetzt:

3 x 13 Punkte 2 x 12 Punkte

Mit 12 Punkten werden dabei jeweils die Einzelmerkmale ‚Eigeninitiative, Selbständigkeit‘ und ‚Teamverhalten‘ bewertet.

Die weiteren Einzelmerkmale werden fiktiv durchgehend mit 13 Punkten bewertet.“

Der Beurteilung lag das Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr (IMS) vom 20. September 2015 (IC3-0384-26) zum Verfahren zur fiktiven Laufbahnnachzeichnung gemäß Art. 17a LlbG im Bereich der Bayerischen Polizei und des Bayerischen Landesamts für Verfassungsschutz zugrunde, nach dem (hier) eine Vergleichsgruppe mit 409 Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 12 gebildet und eine Durchschnittsbeurteilung (arithmetischer Mittelwert) von 12,61 errechnet worden ist, wobei für das Gesamturteil der errechnete Wert kaufmännisch auf eine ganze Zahl gerundet wurde.

Der Widerspruch der Klägerin wurde mit Widerspruchsbescheid vom 27. Februar 2017 zurückgewiesen. Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 26. September 2017 ab. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit Ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung.

Das vorgenannte IMS verlor am 1. Oktober 2018 seine Gültigkeit und wurde durch das IMS vom 1. Oktober 2018 (IC3-0384-26) ersetzt. Der Beklagte teilte unter dem 15. April 2019 mit, dass sich hinsichtlich der streitgegenständlichen Beurteilung der Klägerin auch in Anwendung des neuen IMS zum Verfahren der fiktiven Nachzeichnung vom 1. Oktober 2018 keine Änderung (d.h. weder Verbesserung noch Verschlechterung) ergebe.

2. Der auf die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils), des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Rechtsache) sowie des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache) gestützte Antrag bleibt ohne Erfolg.

2.1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens nicht. Solche sind nur zu bejahen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und die Zweifel an der Richtigkeit dieser Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

2.1.1. Die Klägerin rügt, das Verwaltungsgericht habe „unerfüllbare Anforderungen an die Darlegungslast“ gestellt. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils legt die Klägerin damit nicht dar. Die angefochtene Entscheidung verhält sich nicht zur Darlegungslast einer der beiden Parteien.

2.1.2. Die Klägerin führt aus, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass bei der Nachzeichnung nach Art. 17a LlbG der Zweck der Bestimmung - die Erstellung einer aussagekräftigen Prognose über die voraussichtliche berufliche Entwicklung des Beamten ohne Freistellung - eine Berechnung nach dem sog. Zentralwert bzw. Median (= Heranziehung des Gesamturteils des sich in der Mitte der Vergleichsgruppe befindlichen Beamten) vorgenommen werden müsse. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils ergeben sich hieraus nicht. Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Herstellung der Prognose (BayVGH, B.v. 18.7.2018 - 3 CE 18.491 - juris; OVG Saarl, U.v. 5.6.2018 - 1 A 727/16 - juris Rn. 51; OVG NW, B.v. 7.3.2017 - 1 B 1355/16 - juris Rn. 19; BVerwG, B.v. 23.12.2015 - 2 B 40.14 - juris Rn. 27) und kann daher der (fiktiven) Beurteilung einen arithmetischen Mittelwert zugrunde legen (vgl. BayVGH, B.v. 24.5.2017 - 3 CE 17.465 - juris Rn. 28).

2.1.3 Nach Ansicht der Klägerin bestehen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, weil das Verwaltungsgericht die innere Ausschöpfung der letzten Regelbeurteilung als nicht erforderlich ansehe, obwohl es sich hierbei um den Prüfungsschritt bei Auswahlverfahren handele, in dem regelmäßig der leistungsstärkste Bewerber festgestellt werde. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils ergeben sich auch hieraus nicht. Der Senat vermag nicht zu erkennen, auf welche Passage des Urteils bzw. des in Bezug genommenen Widerspruchsbescheids vom 27. Februar 2017 sich die Rüge beziehen soll, zudem fehlt es an (schlüssigen) Gegenargumenten.

2.2. Aus den gleichen Gründen, mit denen das Vorliegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils zu verneinen ist, folgt auch, dass der Rechtssache nicht die - im Hinblick auf die zu wählende Berechnungsmethode (arithmetisches Mittel oder Median bzw. Zentralwert) - besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten zukommen, die die Klägerin ihr zumisst.

2.3. Die Berufung ist auch nicht wegen einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn eine konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich, bislang höchstrichterlich oder obergerichtlich nicht geklärt und über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus bedeutsam ist; die Frage muss ferner im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortentwicklung des Rechts einer berufungsgerichtlichen Klärung zugänglich sein und dieser Klärung auch bedürfen.

Die Klägerin wirft die folgenden Rechtsfragen auf:

- „Ist der Dienstherr bei der Bildung einer Vergleichsgruppe für ein fiktive Laufbahnnachzeichnung verpflichtet, die Vergleichsgruppe so zu bilden, dass diese aus Beamtinnen und Beamten besteht, die mit dem Beamten, dessen fiktive Laufbahnentwicklung nachgezeichnet wird, hinsichtlich der bisherigen beruflichen Entwicklung vergleichbar ist?“

- „Ist der Dienstherr im Rahmen der Vergleichsgruppenbildung berechtigt, lediglich das Gesamturteil der Regelbeurteilung heranzuziehen und hierdurch diejenigen Unterschiede, die durch die doppelt gewichteten Einzelmerkmale wiedergegeben werden, auszublenden“

Diese Fragen lassen sich ohne weiteres bereits im Zulassungsverfahren beantworten. Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Herstellung der Prognose (s. 2.1.2.). Er ist damit nicht gehalten, bei der Zusammenstellung der Vergleichsgruppe nur Beamtinnen und Beamten zu berücksichtigen, die eine vergleichbare berufliche Entwicklung hatten und in der letzten Beurteilung identisch doppelt gewichtete Einzelmerkmale aufweisen. Bei der Ausübung des Ermessens darf der Dienstherr zudem in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten (BVerwG, U.v. 10.4.1997 - 2 C 38.95 - juris Rn. 28). Auch aus diesem Grund können bei der Vergleichsgruppenbildung einzelne Aspekte bzw. weitere Differenzierungsmerkmale unberücksichtigt bleiben. In der vorliegenden Streitigkeit hat der Dienstherr beispielsweise aus diesem Grund die doppelt gewichteten Einzelmerkmale mangels praktischer Umsetzbarkeit nicht zusätzlich berücksichtigt (vgl. Widerspruchsbescheid vom 27.2.2017. Bl. 9).

3. Der Beklagte hat die streitgegenständliche Beurteilung unter Berücksichtigung der seit 1. Oktober 2018 geltenden Rechtslage überprüft, wobei sich auch in Anwendung des fortgeschriebenen Verfahrens für den Stichtag 31. Mai 2015 eine fiktive Beurteilung mit dem Gesamturteil 13 Punkte ergeben hat (vgl. Schr. des Beklagten vom 18. April 2019). Da Änderungen der Sach- und Rechtslage nach Ablauf der Darlegungsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO (hier: 24.1.2018) unberücksichtigt bleiben (vgl. nur BayVGH, B.v. 22.10.2015 - 22 ZB 15.1584 - juris Rn. 16 m.w.N.; kritisch Happ in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 124 Rn. 22), kommt es nicht darauf an, ob die streitgegenständliche Beurteilung auch bei Anwendung des fortgeschriebenen Verfahrens unverändert bleibt. Dem Antrag der Klägerin auf Aktenvorlage (hinsichtlich der Neuberechnung) und anschließender Akteneinsicht war daher nicht nachzukommen.

4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3 GKG und § 52 GKG (wie Vorinstanz).

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird unter Änderung von Ziff.

III. des Beschlusses des Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge auf jeweils 15.620,76 € festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht, auf dessen Sachverhaltsdarstellung in dem angefochtenen Beschluss verwiesen wird, hat den Antrag nach § 123 VwGO,

dem Antragsgegner aufzugeben, die am 26.10.2017 ausgeschriebene Stelle in BesGr A13 beim Finanzamt M. als Steuerfahnder/in für besonders schwierige Fälle, für die der Beigeladene ausgewählt wurde, nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde,

zu Recht abgelehnt, weil der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat, so dass das Bestehen eines Anordnungsgrundes offen bleiben kann.

Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner den Beigeladenen, der - ebenso wie der Antragsteller - als Steuerfahnder (Steueramtsrat BesGr A12) im Dienst des Antragsgegners steht, für die streitgegenständliche, ab 1. Februar 2018 zu besetzende Stelle für Steuerfahnder für besonders schwierige Fälle (BesGr A13) beim Finanzamt M. ausgewählt hat, da er laut Auswahlvermerk vom 13. November 2017 - nach einem weiteren Beamten, dem ebenfalls 14 Punkte zuerkannt wurden und der auf Platz 1 gereiht wurde - mit einem Gesamturteil von 14 Punkten in der aktuellen periodischen Beurteilung 2016 auf Platz 2 gegenüber dem Antragsteller, der dort ein Gesamturteil von 12 Punkten erzielte und Platz 7 belegt, einen nicht kompensierbaren Leistungsvorsprung von zwei Punkten aufweist, so dass dessen Auswahl auch bei einer erneuten Auswahlentscheidung nicht möglich erscheint.

1. Das Verwaltungsgericht hat rechtsfehlerfrei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers, der als Personalrat zu 85% freigestellt ist, verneint, weil dieser - unabhängig davon, ob man auf die periodische Beurteilung oder auf die hypothetische fiktive Laufbahnnachzeichnung 2016 abstellt - 12 Punkte im Gesamturteil aufweist, so dass er gegenüber dem Beigeladenen chancenlos ist.

Es kann offen bleiben, ob die periodische Beurteilung 2016 für den Antragsteller rechtmäßig ergangen ist oder ob der Antragsgegner aufgrund der überwiegenden Freistellung für Personalratstätigkeiten verpflichtet gewesen wäre, die periodische Beurteilung 2009 nach Art. 17a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 LlbG fiktiv fortzuschreiben. Zwar spricht manches für die Ansicht des Antragsgegners, dass eine fiktive Fortschreibung der letzten Beurteilung lediglich bei zu 100% freigestellten Personalratsmitgliedern in Betracht kommt, allerdings ist er noch 2013 selbst davon ausgegangen, dass für freigestellte Personalratsmitglieder, die - wie der Antragsteller - weniger als 20% ihrer dienstlichen Tätigkeit erbringen, eine fiktive Laufbahnnachzeichnung zu erstellen ist.

Denn jedenfalls ist die hypothetische fiktive Laufbahnnachzeichnung 2016 rechtlich nicht zu beanstanden.

Nach Art. 17a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 LlbG ist die letzte periodische Beurteilung eines Beamten, der von der dienstlichen Tätigkeit wegen der Mitgliedschaft im Personalrat freigestellt ist, unter Berücksichtigung des seinerzeit angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter fiktiv fortzuschreiben. Nach Art. 8, Art. 46 Abs. 3 Satz 5 BayPVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre berufliche Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigten (vgl. BVerwG, B.v. 30.6.2014 – 2 B 11.14 – juris Rn. 12; BayVGH, B.v. 25.1.2016 – 3 CE 15.2014 – juris Rn. 23).

Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Feststellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (vgl. BVerwG, B.v. 30.6.2014 – 2 B 11.14 – juris Rn. 13; BayVGH, B.v. 25.1.2016 – 3 CE 15.2014 – juris Rn. 24). Dabei darf er in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränken (vgl. BVerwG, U.v. 10.4.1997 – 2 C 38.95 – juris Rn. 28).

Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Laufbahnnachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit dem des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht (vgl. BVerwG, B.v. 30.6.2014 – 2 B 11.14 – juris Rn. 14; BayVGH, B.v. 25.1.2016 – 3 CE 15.2014 – juris Rn. 25). Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist. Ggf. muss er plausibel darlegen, dass das Personalratsmitglied auch ohne die Freistellung nicht befördert worden wäre (vgl. BVerwG, B.v. 30.6.2014 a.a.O. Rn. 15; BayVGH, B.v. 25.1.2016 a.a.O. Rn. 26).

Gemessen an diesen Maßstäben ist gegen die hypothetische fiktive Laufbahnnachzeichnung 2016 nichts zu erinnern. Das Landesamt für Steuern hat laut Schreiben vom 13. Mai 2015 für die fiktive Laufbahnnachzeichnung 2013 eine einschließlich des Antragstellers aus 18 Beamtinnen und Beamten bestehende Vergleichsgruppe von Steueramtsräten (BesGr A12) gebildet, die zum damaligen Zeitpunkt im Bereich der Steuerfahndung eingesetzt wurden und in der periodischen Beurteilung 2009 in BesGr A11 jeweils 13 Punkte im Gesamturteil hatten. Im Rahmen der Beurteilungsrunde 2013 wurden innerhalb dieser Vergleichsgruppe, gegen deren Bildung der Antragsteller keine Einwände erhoben hat, viermal 14, dreimal 13, sechsmal 12, dreimal 11 sowie einmal 10 Punkte im Gesamturteil vergeben, so dass der Antragsteller als Durchschnittwert 12 Punkte im Gesamturteil erhalten hat; dabei befand er sich laut Schreiben des Landesamts für Steuern vom 22. Juni 2015 innerhalb der Vergleichsgruppe zusammen mit fünf anderen Beamten auf Platz 8. Laut Schreiben des Landesamts für Steuern vom 9. November 2017 umfasst die ohne den Antragsteller ursprünglich aus 17 Beamtinnen und Beamten bestehende Vergleichsgruppe jetzt noch 10 Personen, die - wie der Antragsteller - 2016 eine Beurteilung in BesGr A12 erhalten haben, da die übrigen sieben Personen bereits in ein Amt der BesGr A13 befördert wurden. Im Rahmen der Beurteilungsrunde 2016 wurden innerhalb der verbliebenen Vergleichsgruppe zweimal 14, zweimal 13, zweimal 12, dreimal 11 und einmal 9 Punkte vergeben, so dass der Antragsteller als Durchschnittswert erneut 12 Punkte im Gesamturteil erhalten hat; hieraus folgt, dass er sich nunmehr zusammen mit zwei weiteren Beamten auf Platz 5 der verbliebenen Vergleichsgruppe befindet.

Dabei ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass es ausreicht, wenn von der ursprünglichen 17 Personen umfassenden Vergleichsgruppe jedenfalls noch mindestens die Hälfte mit aktuellen Beurteilungen für eine Fortschreibung herangezogen werden konnte (vgl. BVerwG, B.v. 21.7.2016 – 1 WB 8.16 – juris Rn. 38). Ebenfalls nicht zu beanstanden ist seine Rechtsauffassung, dass der seit dem für die Bildung der Vergleichsgruppe maßgeblichen Stichtag (31.5.2009) bis zum vorliegend relevanten Zeitpunkt (31.5.2016) vergangene Zeitraum von sieben Jahren noch nicht derart lange ist, dass die letzte periodische Beurteilung nicht mehr als belastbare Tatsachengrundlage für eine fiktive Fortschreibung dienen konnte (vgl. BayVGH, B.v. 25.1.2016 – 3 CE 15.2014 – juris Rn. 32, wonach eine fiktive Fortschreibung jedenfalls für bis zu neun Jahre, d.h. drei aufeinanderfolgende Beurteilungszeiträume i.S.d. Art. 17a Abs. 3 LlbG als zulässig anzusehen ist).

2. Die hiergegen innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgetragenen Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen nicht zum Erfolg der Beschwerde.

2.1 Soweit der Antragsteller rügt, der Antragsgegner habe der hypothetischen fiktiven Laufbahnnachzeichnung 2016 rechtsfehlerhaft die ursprünglich gebildete Vergleichsgruppe ohne die zwischenzeitlich beförderten sieben Beamten zugrunde gelegt, so dass die Vergleichsgruppe nicht statisch geblieben sei, wodurch die Fortschreibung zu seinen Lasten nach unten verzerrt werde, legt er nicht substantiiert dar, inwiefern sich dies auf die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung ausgewirkt haben sollte.

Zwar ist die einmal gebildete Vergleichsgruppe grundsätzlich statisch und kann nicht aktualisiert oder neu zusammengesetzt werden. Entscheidet sich der Dienstherr zur Sicherung der Chancengleichheit freigestellter Personalratsmitglieder für die Bildung einer Vergleichsgruppe, so ist deren Chance auf berufliches Fortkommen deshalb unauflöslich an den - von ihnen nicht beeinflussbaren - beruflichen Werdegang der Mitglieder der Vergleichsgruppe gekoppelt. Dies hat zur Folge, dass ein freigestellter Beamter ohne eigene Einflussmöglichkeiten nicht mehr befördert werden kann, wenn die anderen Mitglieder der einmal gebildeten Vergleichsgruppe z.B. wegen Eintritts in den Ruhestand nicht mehr befördert werden können (vgl. BVerwG, B.v. 21.7.2016 – 1 WB 8.16 – juris Rn. 51), ohne dass dies zu einer nachträglichen Fehlerhaftigkeit der Vergleichsgruppe führen würde (BVerwG a.a.O. Rn. 50). Insbesondere bei einem langen Freistellungszeitraum können sich allerdings auch sachliche Notwendigkeiten ergeben, die Vergleichsgruppe neu zu bilden oder zu ändern. So können Mitglieder der ursprünglich gebildeten Vergleichsgruppe etwa aus dem Dienst ausscheiden oder zu anderen Dienstherren wechseln (vgl. OVG Saarland, U.v. 18.4.2007 – 1 R 19/05 – juris Rn. 63). Dann ist zu prüfen, ob die verbleibende Vergleichsgruppe noch groß genug ist, um fundierte Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung des freigestellten Beamten zu erlauben, was in der Regel der Fall sein wird, wenn diese noch mindestens die Hälfte der ursprünglichen Vergleichsgruppe umfasst (BVerwG a.a.O. Rn. 38), und ob durch Bildung der neuen Vergleichsgruppe ein Fortkommen des freigestellten Beamten nicht von vornherein ausgeschlossen ist (BVerwG a.a.O. Rn. 51). Entsprechendes gilt auch für den Fall, dass Mitglieder der Vergleichsgruppe inzwischen befördert und deshalb aus dieser herausgenommen worden sind (vgl. BVerwG, B.v. 20.4.2016 – 1 WB 41.15 – juris Rn. 44).

Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner die Vergleichsgruppe auf die in BesGr A12 verbliebenen, noch nicht nach BesGr A13 beförderten Mitglieder der ursprünglichen Vergleichsgruppe beschränkt hat. Diese umfasst nicht nur mehr als die Hälfte der ursprünglichen Vergleichsgruppe, so dass die der Fortschreibung zugrunde liegenden aktuellen periodischen Beurteilungen der verbleibenden Mitglieder der Vergleichsgruppe belastbare Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung des Antragstellers ermöglichen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Nichtberücksichtigung der inzwischen beförderten Mitglieder dazu führte, dass ein Fortkommen des Antragstellers praktisch ausgeschlossen wäre. Die 2016 innerhalb der verbliebenen Vergleichsgruppe vergebenen Gesamturteile (zweimal 14, zweimal 13, zweimal 12, dreimal 11 und einmal 9 Punkte), aus denen sich ein arithmetischer Mittelwert von 12 Punkten ergibt, sind ausgewogen und bewegen sich im Rahmen einer durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter. Insoweit kann der Antragsteller nicht verlangen, dass sich die fiktive Leistungsnachzeichnung an leistungsstärkeren, bereits in BesGr A13 beförderten Beamten orientiert. Das für freigestellte Personalratsmitglieder geltende Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot des Art. 8, Art. 46 Abs. 3 Satz 5 BayPVG sichert kein optimales Fortkommen, wie es nur wenigen Beamten aufgrund ihrer besonderen Leistungen zu Teil wird, und kann nicht dazu führen, dass freigestellte Beamte bei einem notwendigerweise nur fiktiven Vergleich mit ihren nicht freigestellten Kollegen gleicher Besoldungsgruppe in der Spitzengruppe dieser Beamten einzuordnen wären. Da ihre Personalratstätigkeit nicht beurteilt werden darf und ihre früheren dienstlichen Leistungen - jedenfalls bei längerer Freistellung - nicht (mehr) beurteilt werden können, führt dies zwangsläufig zu einer Einordnung dieser Beamten im Durchschnittsbereich (vgl. BayVGH, U.v. 14.3.1985 – Nr. 3 B 83 A.2865 – ZBR 1985, 232/233). Die Behauptung, mit einer lediglich „durchschnittlichen“ Beurteilung habe er keine Aussicht auf Beförderung, weil hierfür im Bereich der Steuerfahndung ein Gesamturteil von mindestens 13 Punkten erforderlich sei, hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht. Im Übrigen liegt das von ihm erzielte Gesamturteil über dem Durchschnittswert der Beamten der Steuerverwaltung in BesGr A12 von 11 Punkten. Wenn er vorträgt, dass nur eine Rangfolgenbetrachtung einer statischen Vergleichsgruppe nicht zur Benachteiligung von Personalratsmitgliedern führe, legt er nicht substantiiert dar, weshalb er durch die vom Antragsgegner gewählte Methode konkret benachteiligt wäre. Die Bildung einer Vergleichsgruppe nur aus Beamten, die - wie der Antragsteller - mit 12 Punkten beurteilt worden sind, würde hingegen die durchschnittliche Entwicklung verzerren.

2.2 Wenn der Antragsteller weiter meint, das Verwaltungsgericht habe unzutreffend angenommen, dass er mit seinem Vorbringen im Schriftsatz vom 11. Dezember 2017 (dort S. 4 f.) eine neue Vergleichsgruppe aus dem Kreis (nur) der Bewerber für die streitgegenständliche Stelle habe bilden wollen, ist zwar davon auszugehen, dass er lediglich versucht hat, anhand der Bewerber für die streitgegenständliche Stelle die Vergleichsgruppe und die Rangfolge zu bestimmen, die sich aufgrund der fiktiven Laufbahnnachzeichnung des Antragsgegners im Schreiben vom 9. November 2017 ergibt. Es erschließt sich allerdings nicht, weshalb er anhand der ihm zur Verfügung gestellten teilweise anonymisierten Bewerberübersicht laut Auswahlvermerk vom 13. November 2017 versucht hat, zu eruieren, welche Mitglieder der Vergleichsgruppe auch Bewerber um die streitgegenständliche Stelle sind, um hieraus eine Rangfolge zu bilden. Diese sind nach Angaben des Antragsgegners nicht deckungsgleich. Es ist auch nicht nachvollziehbar, wie der Antragsteller auf diese Weise zu dem Ergebnis gekommen ist, dass er dem Beigeladenen im Rang vorgehe und damit (mindestens) ebenfalls mit 14 Punkten im Gesamturteil zu beurteilen sei. Er hat nicht dargelegt, weshalb zwischen der Rangfolge der Vergleichsgruppe und der Bewerbergruppe ein Zusammenhang bestehen sollte. Angesichts dessen hat das Verwaltungsgericht zu Recht davon abgesehen, den Antragsgegner aufzufordern, in der Bewerberübersicht zu vermerken, ob sich die Bewerber in der Vergleichsgruppe befinden und welche Rangfolge sie in dieser belegen. Auch der Senat sieht sich nicht veranlasst, dieser unsubstantiierten Anregung nachzukommen, unabhängig davon, ob eine Mitteilung der Personaldaten anderer Beamter überhaupt zulässig wäre. Der Antragsteller hat überdies keinen Anspruch darauf, dass bei der fiktiven Laufbahnnachzeichnung die für ihn günstigste Methode angewandt wird (vgl. BayVGH, B.v. 24.5.2017 – 3 CE 17.465 – juris Rn. 34).

2.3 Die Behauptung, in vergleichbaren Fällen einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung seien bei vollständig freigestellten Personalräten 15 bzw. 16 Punkte erzielt worden, so dass die Vergabe von 14 bzw. 13 Punkten mit lediglich 6,79% bzw. 0,17% nicht nachvollziehbar sei, wurde ebenfalls nicht glaubhaft gemacht. Die unterschiedlichen Ergebnisse sind zudem wohl auch deshalb zu Stande gekommen, weil die Fälle schon wegen der verschiedenen Vergleichsgruppen nicht vergleichbar sind. Deshalb ist auch nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht - ebenso wie der Senat - vom Antragsgegner keine Darlegung der Systematik bei Erstellung einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung bei vollständig freigestellten Personalräten verlangt hat.

3. Im Übrigen hat der Antragsteller auch bei unterstellter Rechtswidrigkeit der fiktiven Laufbahnnachzeichnung nicht substantiiert dargelegt, dass die Möglichkeit besteht, dass er bei einer erneuten Auswahlentscheidung 14 statt 12 Punkte im Gesamturteil erhalten könnte. Angesichts des Leistungsvorsprungs des Beigeladenen von zwei Punkten kommt seine Auswahl auch in einem erneuten Auswahlverfahren nicht ernsthaft in Betracht.

4. Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO zurückzuweisen. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, wenn er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 40, § 47, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Sätze 1 bis 3 GKG. Der Streitwert beträgt danach 1/4 der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des vom Antragsteller angestrebten Amtes (vgl. BayVGH, B.v. 18.4.2018 – 3 CE 18.618 – juris Rn. 10), d.h. des Grundgehalts gemäß Anlage 3 zum BayBesG in BesGr A 13/11 im Zeitpunkt der Antragstellung in Höhe von 4.969,53 € zzgl. der Strukturzulage in Höhe von 89,06 € und der Zulage für besondere Berufsgruppen in Höhe von 148,33 € gemäß Art. 33 Satz 1, Art. 34 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BayBesG i.V.m. Anlage 4 zum BayBesG, die nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 BayBeamtVG ruhegehaltfähig sind, = 5.206,92 € x 12 = 62.483,04 €, mithin also 15.620,76 €. Die jährliche Sonderzahlung nach Art. 82 ff. BayBesG, die vom Verwaltungsgericht in Ansatz gebracht wurde, ist nicht zu berücksichtigen, da sie nicht ruhegehaltfähig und damit im Rahmen des § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG außer Betracht zu lassen ist (vgl. BayVGH, B.v. 11.8.2017 – 3 CS 17.512 – Juris Rn. 7). Da sich damit gegenüber der Festsetzung des Streitwerts durch das Verwaltungsgericht in Höhe von 16.466,89 € ein Gebührensprung ergibt, war der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG entsprechend von Amts wegen zu ändern.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Tenor

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller begehrt, dem Antragsgegner die Besetzung des Dienstpostens „Leiter Einsatzzentrale im Sachgebiet Einsatzzentrale beim Polizeipräsidium O … Nord (A 12/13)“ mit einem Mitbewerber zu untersagen.

Der Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (...) im Dienst des Antragsgegners. Er ist seit 1. August 2011 als Mitglied des örtlichen Personalrats des Polizeipräsidiums M … zu 100 Prozent von seinen dienstlichen Aufgaben freigestellt. In der letzten periodischen dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 erzielte der Antragsteller ein Gesamturteil von 12 Punkten. Aufgrund seiner Freistellung wurde er für den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 nicht periodisch beurteilt. Stattdessen erhielt er durch den Antragsgegner mit Bescheid vom 3. November 2015 zum Stichtag 31. Mai 2015 eine fiktive Laufbahnnachzeichnung mit festgesetztem Gesamturteil von 13 Punkten.

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 12. November 2015 Widerspruch erhoben, der mit Widerspruchsbescheid des Staatsministeriums vom 24. Januar 2017 zurückgewiesen wurde.

Der Beigeladene steht ebenfalls als Beamter auf Lebenszeit als Kriminalhauptkommissar (BesGr A 12) im Dienst des Antragsgegners. In der Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 erzielte er ein Gesamtergebnis von 14 Punkten.

Im Besetzungsvermerk vom 27. Dezember 2016 stellte das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr (Staatsministerium) fest, dass verschiedene Bewerber um den streitgegenständlichen Dienstposten bereits bei der Vergabe anderweitiger Dienstposten berücksichtigt worden seien und daher in die Auswahlentscheidung nicht weiter einbezogen würden. Nach Auswertung der dienstlichen Beurteilungen der verbliebenen Bewerber erreichte neben dem Beigeladenen ein weiterer Bewerber 14 Punkte. Die Bewertung in den für die Führungsposition als wichtig erachteten Einzelkriterien sei zwar ebenfalls identisch, aufgrund eines Vergleichs der vorletzten Beurteilung stelle sich der Beigeladene jedoch als leistungsstärkster Bewerber heraus, sodass seine Bestellung auf den ausgeschriebenen Dienstposten vorgeschlagen werde. Die Bewerbung des mit 13 Punkten fiktiv beurteilten Antragstellers könne nicht berücksichtigt werden. Der Hauptpersonalrat stimmte dem Besetzungsvorschlag am 4. Januar 2017 zu.

Mit Schreiben vom 11. Januar 2017 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller die Besetzungsentscheidung mit.

Am 19. Januar 2017 beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten als Leiter Einsatzzentrale im Sachgebiet Einsatzzentrale beim Polizeipräsidium O … Nord (BesGr. A 12/13) mit einem Mitbewerber zu besetzen.

Die für die fiktive Laufbahnnachzeichnung gebildete Vergleichsgruppe sei mit 409 Beamten zu groß, weshalb der Antragsteller benachteiligt sei. Um eine tatsächliche Vergleichbarkeit herzustellen, sei auf mehr als lediglich die Gesamtpunktzahl in der Beurteilung abzustellen gewesen. Stattdessen hätte anhand der doppelt gewichteten Einzelmerkmale (Arbeitsweise, Organisation, Entschlusskraft/Entscheidungsfreude/ Verantwortungsbereitschaft, Teamverhalten, Motivation und Förderung der Mitarbeiter) weiter differenziert werden müssen. Mathematisch ergäben sich bei einer großen Vergleichsgruppe deutlich verringerte Möglichkeiten, einen Punktwert im oberen Bereich zu erzielen. Allein durch die Bildung einer großen Vergleichsgruppe würden daher freigestellte Beamte in ihrem beruflichen Fortkommen benachteiligt, da sie hierdurch nahezu keine Möglichkeit auf eine höhere Punktzahl hätten.

Der Antragsgegner beantragte,

den Antrag abzulehnen.

Es fehle an einem Anordnungsgrund. Der Antragsteller beabsichtige nicht, den Dienstposten tatsächlich anzutreten. Sollte sich in einem Rechtsbehelfsverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den Antragsteller nicht auf diesen Dienstposten zu bestellen, rechtswidrig gewesen sei, werde zugesichert, dessen derzeitigen Dienstposten personenbezogen nach A13 zu heben. Hierdurch werde in gleicher Weise wie die Bestellung auf den streitgegenständlichen Dienstposten die Beförderung des Antragstellers in ein Amt der Besoldungsgruppe A13 ermöglicht. Es liege auch kein Anordnungsanspruch vor. Die Vergleichsgruppe sei rechtmäßig durch Einbeziehung derjenigen Beamten gebildet worden, die in der Bayerischen Polizei in derselben Fachlaufbahn und Qualifikationsebene im selben Besoldungsamt zum gleichen Beurteilungsstichtag wie der Antragsteller dasselbe Gesamturteil erreicht hätten. Für die Beurteilung habe sich hieraus ein arithmetischer Mittelwert von 12,61 Punkten ergeben. Auch habe die Vergleichsgruppe nicht weiter eingeschränkt werden können, da die Berücksichtigung der doppelt gewichteten Einzelmerkmale bei Bildung der Vergleichsgruppe praktisch nicht umsetzbar gewesen sei. Diese seien zum damaligen Zeitpunkt noch nicht elektronisch erfasst worden. Zudem sei es dem Antragsteller nicht gelungen, die Plausibilität der fiktiven Beurteilung anzuzweifeln. Der Antragsteller habe in der Besoldungsgruppe A12 zunächst 11 Punkte, dann 12 Punkte und nunmehr 13 Punkte erhalten. Warum bei Erstellung der fiktiven Beurteilung nun ein zusätzlicher Leistungssprung hätte berücksichtigt werden müssen, trage der Antragsteller nicht vor. Art. 8 BayPVG enthalte jedoch auch ein Bevorzugungsverbot.

Im Rahmen eines weiteren Schriftsatzes vom 6. Februar 2017 trug der Antragsteller vor, dass er sehr wohl ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung habe. Er interessiere sich für die Stelle des Leiters der Polizeiinspektion P …, die voraussichtlich im Januar 2018 im Wege der Umsetzung neu besetzt werde. Diese käme jedoch für ihn nur dann in Betracht, wenn er bereits einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A13 innehätte.

Mit Beschluss vom 13. Februar 2017 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Es fehle bereits an einem Anordnungsanspruch. Die Auswahlentscheidung entspreche den dargestellten rechtlichen Maßstäben. Da der Antragsteller als freigestellter Personalrat keine periodische Beurteilung erhalten habe, sei nach Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG eine fiktive Laufbahnnachzeichnung, ausgehend von der letzten periodischen Beurteilung unter Berücksichtigung des seinerzeit angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter, notwendig gewesen. Nach Art. 8 BayPVG dürfe die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Daher folge aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen müsse, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, müsse der Dienstherr eine Prognose darüber anstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hänge von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (sog. fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung sei geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierte, Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führe. Im Hinblick auf die Wahl der Methode und des Verfahrens bestehe ein Einschätzungsspielraum. Es sei allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstelle. Der Dienstherr dürfe eine Gruppe von Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar seien. Es werde fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspreche. Hierbei müsse der Dienstherr sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung trügen. Daher dürfe der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen sei. Die durch den Dienstherrn gebildete Vergleichsgruppe sei rechtlich nicht zu beanstanden. Ausgehend vom Gesamtergebnis von 12 Punkten in der letzten periodischen Beurteilung habe der Dienstherr eine Vergleichsgruppe aus solchen Beamten gebildet, die zum selben Stichtag im gleichen Statusamt derselben Fachlaufbahn ebenfalls mit 12 Punkten bewertet worden seien. Aus der Gruppe herausgenommen worden seien die Beamten, die aus verschiedenen Gründen zum Stichtag 31. Mai 2015 ebenfalls nicht beurteilt worden seien. Hierdurch habe sich eine Vergleichsgruppe von 409 Beamten ergeben, die im Durchschnitt zum Stichtag mit einem Wert von 12,61 Punkten bewertet worden seien. Im arithmetischen Mittel ergebe sich für den Antragsteller ein Gesamturteil von 13 Punkten. Die Vergleichsgruppe sei nicht zu groß. Eine Verpflichtung, die Gruppe konkreter zu begrenzen, bestehe nicht, insbesondere könne bei der vorliegenden Methode, die der Organisationsfreiheit des Dienstherrn unterliege, keine Willkür festgestellt werden. Der Rechtsprechung ließen sich keine Vorgaben hinsichtlich einer bestimmten Maximalgröße entnehmen, es fänden sich lediglich Entscheidungen zum Mindestumfang der Vergleichsgruppe; Auch mathematisch gesehen erschließe sich nicht, aus welchem Grund eine große Vergleichsgruppe zu einer Benachteiligung führen würde; statistisch gesehen ließen sich nämlich bei einer größeren Vergleichsgruppe gesichertere Werte erreichen als bei einer kleineren, insbesondere könnten statistische Zufälligkeiten ausgeglichen werden; die Einschätzung des Antragstellers, eine größere Vergleichsgruppe vermindere die Möglichkeiten auf einen Punktwert im oberen Bereich, sei nicht nachvollziehbar. Es dränge sich auch nicht auf, dass eine beschränkte Vergleichsgruppe signifikant andere, für den Antragsteller bessere Ergebnisse erbracht hätte. Zudem habe der Antragsteller im Hinblick auf die fiktive Nachzeichnung auch keinen Anspruch auf diejenige Methode, die ihm das höchstmögliche Gesamturteil zuerkenne. Er dürfe zwar als vom Dienst freigestellter Personalrat nach Art. 8 BayPVG nicht benachteiligt werden, jedoch auch nicht begünstigt. Die vom Dienstherrn gewählte Vorgehensweise sei daher nicht zu beanstanden. Eine Benachteiligung des Antragstellers mit einer Bewertung von 13 Punkten sei angesichts eines statistischen Mittelwerts von 12,61 Punkten auch im Ergebnis nicht erkennbar. Die getroffene Auswahlentscheidung sei rechtmäßig, die Auswahlerwägungen seien im Besetzungsvermerk vom 27. Dezember 2016 nachvollziehbar festgehalten. Aufgrund zweier verbliebener Bewerber mit jeweils 14 Punkten im Gesamturteil sei der Antragsteller mit 13 Punkten nicht in die weitere Betrachtung miteinzubeziehen gewesen. Mangels Anordnungsanspruchs komme es auf das Vorliegen eines Anordnungsgrundes nicht an.

Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter.

Zur Begründung wiederholte er seine erstinstanzlichen Ausführungen. Zudem wurde vorgetragen, dass die Entwicklung des Einzelnen in einer zu großen Gruppe nicht mehr feststellbar sei, sondern „verwischt“ werde. In diesen Fällen könne dann nicht von fiktiver Nachzeichnung der Laufbahn gesprochen werden. Die Bildung einer so großen Vergleichsgruppe - wie beim Antragsteller - werde der Intention des Gesetzgebers nicht gerecht und widerspreche dem Grundsatz der Bestenauswahl. Der Dienstherr habe seinen Einschätzungsspielraum nicht sachgerecht genutzt. Um eine bessere Vergleichbarkeit herzustellen, hätte der Dienstherr bei der Bildung der Vergleichsgruppe nicht nur auf das Gesamturteil, sondern weiter auch auf die doppelt gewichteten Einzelmerkmale abstellen müssen. Eine Übersicht über verschiedene Modelle der Beurteilungsnachzeichnung zeige, dass eine Einschränkung der Vergleichsgruppe tatsächliche Unterschiede ergebe. Das Modell „Fünftel arithmetisches Mittel (alle)“ komme hierbei zu einer Beurteilungsnachzeichnung von 14,11 Punkten. Dieses Modell beziehe im ersten Schritt diejenigen Beamten mit in die Bewertungsgrundlage mit ein, welche die gleiche Gesamtpunktzahl wie der Antragsteller und die gleichen Punktzahlen bei den doppelt gewichteten Einzelmerkmalen aufweisen würden. Welcher Aufwand hierzu für die nachträgliche Erfassung der jeweiligen Einzelkriterien hätte betrieben werden müssen, sei irrelevant. Der Antragsgegner habe deshalb bei der Bildung der Vergleichsgruppe wesentliche Faktoren außer Betracht gelassen.

Der Antragsgegner beantragte mit Schriftsatz vom 23. März 2017,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Das Vorbringen des Antragstellers sei mathematisch falsch. Bei statistischer Betrachtung sei nur die zu kleine oder nicht repräsentative Vergleichsgruppe problematisch. Die vom Erstgericht im Hinblick auf die Methodik der Zusammenstellung der Vergleichsgruppe angewandten Rechtsgrundsätze seien zutreffend. Insbesondere habe der Dienstherr bei der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose darüber, wie der berufliche Werdegang ohne Freistellung verlaufen wäre, einen Beurteilungsspielraum. Eine Pflicht zur weiteren Differenzierung nach Einzelkriterien bestehe nicht. Zu Recht habe der Dienstherr bei der Auswahl der Methode den erforderlichen Verwaltungsaufwand in den Blick genommen. Dieser hätte bei der Berücksichtigung der Einzelmerkmale aufgrund der dann notwendigen rückwirkenden händischen Erfassung in keinem Verhältnis zum Zweck gestanden. Auf die vom Antragsteller in den Blick genommene und möglicherweise für ihn günstigere Methodik „Modell Fünftel arithmetisches Mittel (alle)“ hätten sich der Dienstherr und die eingebundenen Gewerkschaften und Personalvertretungen nicht einigen können. Bei den vom Antragsteller hierzu vorgelegten Aufzeichnungen handele es sich um eine entsprechende Unterlage aus den Vorberatungen zur geeigneten Modellwahl (für die fiktive Nachzeichnung). Die dort ausgeworfenen Ergebnisse würden nicht auf einer validen Datenbasis fußen. Im Übrigen werde auf den Schriftsatz des Staatsministeriums vom 25. Januar 2017 Bezug genommen. Dem Antragsteller werde ausdrücklich zugesichert, dass man seinen derzeitigen Dienstposten personenbezogen in A13 heben werde, wenn in einem Rechtsbehelfsverfahren bestandskräftig festgestellt werde, dass die Entscheidung, ihn nicht auf diesem Dienstposten zu bestellen, rechtswidrig gewesen sei.

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert.

Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt - ausgehend von den vom Antragsteller dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) - keine Fehler erkennen, die dem Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren voraussichtlich zum Erfolg verhelfen würden.

1. Das Verwaltungsgericht hat ausführlich dargestellt, dass die vom Antragsgegner im Rahmen der Stellenbesetzung vorgenommene Auswahlentscheidung für die streitgegenständliche Beförderungsstelle rechtlich nicht zu beanstanden ist. Dies gilt auch im Hinblick auf den Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG - und Art. 94 Abs. 2 Bayerische Verfassung - BV - (vgl. § 9 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 Bayerisches Leistungslaufbahngesetz - LlbG). Danach sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen der konkurrierenden Bewerber in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen. Aufgrund ihrer zeitlichen Nähe bieten sie die geeignetste Grundlage für die Prognose, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - juris Rn. 21; BayVGH, B.v. 25.1.2016 - 3 CE 15.2014 - juris Rn. 22). Aus dem Auswahlvermerk des Staatsministeriums vom 27. Dezember 2016 ergibt sich, dass die Auswahlentscheidung letztlich zwischen zwei Bewerbern (unter anderem dem Beigeladenen) stattfand, die im Gesamturteil jeweils 14 Punkte erzielt hatten, während der Antragsteller in die weitere Betrachtung nicht einbezogen worden war, weil er im Rahmen der fiktiven Laufbahnnachzeichnung im selben Statusamt lediglich 13 Punkte erreicht hatte. Soweit das Verwaltungsgericht dieses Ergebnis - auch im Hinblick auf die Modalitäten der Vergleichsgruppenbildung für die fiktive Laufbahnnachzeichung - rechtlich nicht beanstandete, ist das Vorbringen des Antragstellers im Rahmen der Beschwerde nicht geeignet, diese Feststellungen in Zweifel zu ziehen.

1.1. Für den Antragsteller, der als freigestellter Personalrat zum Stichtag 31. Mai 2015 keine periodische Beurteilung erhalten hat, war gemäß Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG eine fiktive Laufbahnnachzeichnung zu erstellen. Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG bestimmt in diesem Fall ausdrücklich, dass die dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung des seinerzeits angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter fiktiv fortzuschreiben ist. Nach Art. 8 BayPVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Der Dienstherr muss den freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen, die sie ohne Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (BVerwG, B.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris Rn. 12; BayVGH, B.v. 25.1.2016 a.a.O. Rn. 23).

1.2 Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freiststellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (sog. fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung dieser Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (BVerwG, U.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris Rn. 13; BayVGH, B.v. 25.1.2016 a.a.O. Rn. 24 ff.).

1.1.1 Die fiktive Fortschreibung fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Leistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter (BVerwG, U.v. 16.12.2010 - 2 C 11/09 - Rn. 9). Die Bildung einer solchen Vergleichsgruppe stellt deshalb ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung dar (BVerwG, B.v. 21.7.2016 - 1 WB 8/16 - juris Rn. 36; B.v. 11.12.2014 - 1 WB 6.13 - juris Rn. 35). Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind.

1.1.2 Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist (BVerwG, B.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris Rn. 14, 15).

1.1.3 Der Dienstherr hat vorliegend ausgehend vom Gesamtergebnis von 12 Punkten in der letzten periodischen Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 31. Mai 2012 eine Vergleichsgruppe aus solchen Beamten gebildet, die zum selben Stichtag im gleichen Statusamt derselben Fachlaufbahn ebenfalls mit 12 Punkten bewertet worden sind. Aus der Gruppe wurden sämtliche Beamte herausgenommen, die zum Stichtag 31. Mai 2015 ebenfalls nicht beurteilt wurden. Insgesamt entstand hierdurch eine Vergleichsgruppe von 409 Beamten, die im Durchschnitt zum Stichtag 31. Mai 2015 mit einem Wert von 12,61 Punkten beurteilt wurden. Im arithmetischen Mittel ergibt sich deshalb für den Antragsteller ein Gesamturteil von 13 Punkten.

Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner verpflichtet gewesen wäre, die Vergleichsgruppe weiter zu beschränken, bestehen für den Senat nicht. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass sich der Rechtsprechung lediglich konkrete Vorgaben im Hinblick auf den Mindestumfang, nicht jedoch auf die Maximalgröße der Vergleichsgruppe entnehmen lassen (vgl. BVerwG, B.v. 11.12.2014 a.a.O. Rn. 40; B.v. 21.7.2016 a.a.O. Rn. 38). Die vom Antragsteller behauptete persönliche Benachteiligung durch die Bildung einer großen Vergleichsgruppe ist mathematisch nicht nachvollziehbar. Statistisch gesehen lassen sich durch eine große Vergleichsgruppe gesichertere Werte erzielen, als bei einer kleinen Vergleichsgruppe. Das vom Antragsteller zur Untermauerung seiner These gewählte Beispiel, dass sich eine einzelne sehr gute Beurteilung - z. B. 15 Punkte - umso stärker zu Gunsten des Beamten auswirke, je kleiner die Vergleichsgruppe sei, kann im Hinblick auf die von ihm pauschal behauptete Benachteiligung bei Heranziehung einer großen Vergleichsgruppe gerade nicht überzeugen. Eine stärkere Auswirkung auf den Mittelwert einer kleineren Vergleichsgruppe würde sich in umgekehrter Richtung auch bei besonders schlechten einzelnen Beurteilungen feststellen lassen. Die einzelne fiktive Laufbahnnachzeichnung erweist sich deshalb bei einer kleineren Vergleichsgruppe weitaus anfälliger für statistische Zufälligkeiten. Insofern gilt, dass größere Vergleichsgruppen eher in der Lage sind, unterschiedliche Leistungsentwicklungen und Interessenlagen der Mitglieder auszugleichen (vgl. BVerwG, B.v. 11.12.2014 a.a.O. Rn. 40). Diese Erkenntnis, die auch die Grundlage für die von der Rechtsprechung geforderte Mindestgröße von Vergleichsgruppen darstellt, spricht gerade gegen die vom Antragsteller behauptete Benachteiligung durch eine große Vergleichsgruppe von 409 Beamten.

1.3 Das Verwaltungsgericht hat weiter zu Recht ausgeführt, dass es zwar grundsätzlich im Rahmen der Organisationsfreiheit des Dienstherrn liege, große Vergleichsgruppen nach weiteren Kriterien zu beschränken, soweit sich hierdurch kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nach Art. 8 PVG ergebe. Hierzu habe im Fall des Antragstellers jedoch weder eine Verpflichtung noch eine Veranlassung bestanden.

Der Antragsteller vermochte es im Rahmen der Beschwerde nicht, plausibel darzulegen, warum es sich dem Antragsgegner hätte aufdrängen müssen, bei der Bildung der Vergleichsgruppe zusätzlich zum Gesamturteil auf die doppelt gewichteten Einzelkriterien abzustellen. Er hat gerade nicht aufgezeigt, inwieweit dies zu einem besseren Ergebnis im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung hätte führen können oder warum hierdurch tatsächlich eine bessere Vergleichbarkeit hätte hergestellt werden können. In diesem Zusammenhang fehlt es auch an einem substantiierten Vortrag, für die pauschale Behauptung, dass bei einer großen Vergleichsgruppe die Entwicklung des Einzelnen nicht mehr feststellbar sei.

Anhaltspunkte dafür, dass das arithmetische Mittel einer kleineren Vergleichsgruppe im Fall des Antragstellers bei 14 Punkten gelegen hätte, bestehen nicht und wurden auch nicht vorgetragen, so dass es auf die Frage, ob die nachträgliche Erfassung der Einzelkriterien in den Beurteilungen aller 409 Vergleichsgruppenmitglieder von 2012 dem Antragsgegner zumutbar gewesen wäre, nicht ankommt.

Soweit der Antragsteller auf eine Übersicht über verschiedene Berechnungsmodelle verweist, wonach sich im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung je nach Einschränkung der Vergleichsgruppe tatsächliche Verschiebungen zu seinen Gunsten im arithmetischen Mittel ergeben hätten, z.B. beim „Modell Fünftel arithmetisches Mittel (alle)“ bei einer Gruppengröße von 82 Beamten ein Wert von 14,11, so ist auch dieses Vorbringen nicht geeignet, die vom Dienstherrn gewählte Vergleichsgruppe in Frage zu stellen.

Unabhängig davon, dass dem Antragsgegner bei der Bildung einer Vergleichsgruppe ein gewisser Spielraum zusteht und er im Hinblick auf das Begünstigungsverbot auch nicht verpflichtet gewesen ist, im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung die für den freigestellten Personalrat günstigste Methode anzuwenden, hat es der Antragsteller auch versäumt, darzulegen, warum es sich bei der in Bezug genommenen Vergleichsgruppe von 82 Beamten mit dem Beurteilungsmittel von 14,11 Punkten um die für ihn einschlägige Vergleichsgruppe handeln würde. Dies erschließt sich dem Senat nicht. Erkennbar stellt das herangezogene Modell auf eine Vergleichsgruppe von Beamten in Besoldungsgruppe A 12 mit doppelt gewichtete Einzelmerkmalen von 1 x 15 Punkten und 4 x 14 Punkten ab, während der Antragsteller 2015 fiktiv mit 3 x 13 Punkten und 2 x 12 Punkten bewertet wurde. Gegen diese fiktive Bewertung in den doppelt gewichteten Einzelmerkmalen hat sich der Antragsteller auch nicht gewandt. Er hat insbesondere nicht vorgetragen, dass die 2012 in den Einzelmerkmalen mit ihm identisch bewerteten Beamten in den Beurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2015 in den doppelt gewichteten Einzelkriterien oder im Gesamturteil im Mittel mit 14 Punkten bewertet worden wären. Es ist folglich nicht substantiiert dargelegt, inwieweit die Heranziehung der doppelt gewichteten Einzelmerkmale und damit eine Beschränkung der Vergleichsgruppe überhaupt (positive) Auswirkungen auf den arithmetischen Mittelwert im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung gehabt hätten. Es erschließt sich dem Senat deshalb nicht, inwieweit der Antragsgegner wesentliche Faktoren bei der Bildung der Vergleichsgruppe außer Betracht gelassen haben könnte. Auch eine Verletzung des Grundsatzes der Bestenauslese ist nicht ersichtlich. Die vom Dienstherrn gewählte Vorgehensweise ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang auch festgestellt, dass eine Benachteiligung des Antragstellers mit einer Bewertung von 13 Punkten angesichts eines statistischen Mittelwerts der Vergleichsgruppe von 12,61 Punkten gerade nicht erkennbar sei. Der Antragsteller hat auch keine Umstände vorgetragen, die einen Leistungssprung von 12 Punkten (2012) auf 14 Punkte (2015) rechtfertigen würden oder dass ein solcher bei der dritten Beurteilung in derselben Besoldungsgruppe üblich sei. Hierfür ergeben sich aus der letzten periodischen Beurteilung auch keine Anhaltspunkte.

2. Unabhängig von der Frage des Vorliegens eines Anordnungsgrundes war deshalb die Beschwerde mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1, 47 GKG, wobei der Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Stellenbewertung den Auffangwert in voller Höhe festsetzt.

(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.

(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.

(1) Die Anfechtung der Entscheidung über die Kosten ist unzulässig, wenn nicht gegen die Entscheidung in der Hauptsache ein Rechtsmittel eingelegt wird.

(2) Ist eine Entscheidung in der Hauptsache nicht ergangen, so ist die Entscheidung über die Kosten unanfechtbar.