Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 26. Juni 2019 - 23 ZB 18.1246

1. Der Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 20. September 2012 - 2 LA 234/11 - verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 19 Absatz 4 Satz 1 des Grundgesetzes. Der Beschluss wird aufgehoben. Die Sache wird an das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

2. Das Land Niedersachsen hat die notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers zu erstatten.

3. Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit für das Verfassungsbeschwerdeverfahren wird auf 10.000 € (in Worten: zehntausend Euro) festgesetzt.

I.

1

Die Verfassungsbeschwerde betrifft ein verwaltungsgerichtliches Verfahren aus dem Bereich des Schulrechts.

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1. a) Der Beschwerdeführer besuchte ein öffentliches technisches Fachgymnasium. Da er an einer Lese- und Rechtschreibstörung (Legasthenie) leidet, beantragte er zum Nachteilsausgleich eine Schreibzeitverlängerung für die Anfertigung von Klausuren sowie die Nichtbewertung der Rechtschreibung (sog. Notenschutz). Die Schule lehnte dies ab.

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b) Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren verpflichtete das Oberverwaltungsgericht die Schule, dem Beschwerdeführer bis zur Entscheidung in der Hauptsache bei der Anfertigung schriftlicher Leistungsüberprüfungen außer in naturwissenschaftlich-mathematischen Fächern eine Schreibzeitverlängerung von 10 % der jeweiligen Bearbeitungszeit zu gewähren. Soweit der Eilantrag darüber hinaus auf vorläufige Gewährung eines Zeitzuschlages von 25 % und Notenschutz bezüglich der Rechtschreibleistung in allen Fächern sowie auf die ebenfalls bereits vorgerichtlich geltend gemachte Verpflichtung der Schule gerichtet war, ihn in Mathematik anwendungsbezogen auf das erste Prüfungsfach Elektronik zu unterrichten, blieb er ohne Erfolg. Eine vom Beschwerdeführer in dieser Sache erhobene Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen (1 BvR 2129/08).

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c) In der Hauptsache fasste das Verwaltungsgericht zunächst einen Beweisbeschluss zur Frage der medizinischen Notwendigkeit eines weitergehenden Nachteilsausgleichs. Dieser wurde jedoch nicht mehr ausgeführt, nachdem der Beschwerdeführer die Allgemeine Hochschulreife erworben hatte. Der Beschwerdeführer stellte seine Klage daraufhin um. Neben Feststellungsanträgen begehrte er, seine unter anderem auf Klausurabwertungen wegen Schreibfehlern (sog. "GRZ-Abzug") beruhenden Kursnoten im Fach Deutsch in der Jahrgangsstufe 12 anzuheben.

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Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit der Begründung ab, die in der Jahrgangsstufe 12 erteilten Einzelnoten seien bestandskräftig geworden und daher nicht mehr anfechtbar. Der Zulässigkeit der Feststellungsanträge stehe teilweise der Subsidiaritätsgrundsatz und teilweise das Fehlen eines Feststellungsinteresses entgegen.

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d) Den Antrag des Beschwerdeführers auf Zulassung der Berufung lehnte das Oberverwaltungsgericht mit dem hier angegriffenen Beschluss ab.

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aa) Es könne offenbleiben, ob das Verwaltungsgericht die halbjährlichen Kursabschlussnoten als eigenständig anfechtbare Regelungen habe ansehen dürfen. Die Versäumung der Widerspruchsfrist sei insoweit jedenfalls unschädlich, da die Widerspruchsbehörde eine Sachentscheidung getroffen habe. Von der Bestandskraft der Einzelnoten könne daher nicht ausgegangen werden.

8

An der Richtigkeit der Ablehnung des Verpflichtungsantrags bestünden im Ergebnis gleichwohl keine ernstlichen Zweifel, da nicht ersichtlich sei, dass die den Kursnoten zugrunde liegenden Bewertungen fehlerhaft gewesen sein könnten. Es sei in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung geklärt, dass unter einer Legasthenie leidenden Schülern zum Nachteilsausgleich nur Schreibzeitverlängerungen gewährt werden könnten oder die Nutzung technischer Hilfsmittel gestattet werden könne. Die Gewährung von Notenschutz (durch Nichtbewertung der Rechtschreibung) sei demgegenüber in der Regel nicht zulässig, da sie zu einer Benachteiligung von Schülern führen könne, denen aus sonstigen Gründen Rechtschreibfehler in größerem Umfang unterliefen. Darüber hinaus komme ein Ausgleich durch Notenschutz deswegen nicht in Betracht, weil sich die vom Beschwerdeführer beanstandeten Noten gerade auf das Fach Deutsch bezögen und in diesem unter anderem Rechtschreibung und Zeichensetzung zu den allgemein vorausgesetzten Kompetenzen gehörten. Ein Anspruch auf Notenschutz folge selbst bei einem den Behinderungsbegriff erfüllenden Ausmaß der Legasthenie auch nicht aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, da sich hieraus ein originärer subjektiver Leistungsanspruch nicht ableiten lasse. Unmittelbar aus Art. 24 des Übereinkommens über die Rechte von Menschen mit Behinderungen (UN-Behindertenrechtskonvention, BGBl 2008 II S. 1419) ergäben sich ebenfalls keine entsprechenden Rechte. Schließlich sehe die geltende Erlasslage in gewissem Umfang eine differenzierte Bewertung vor und eröffne einen pädagogischen Bewertungsspielraum, der eine einzelfallgerechte Berücksichtigung des Erscheinungsbildes der Legasthenie ermögliche. Es sei nicht ersichtlich, dass bei der Bewertung der den beanstandeten Kursnoten zugrunde liegenden Deutschklausuren hiervon in willkürlicher Weise abgewichen worden sei.

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bb) Auch das Feststellungsinteresse habe das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht verneint. Ein Rehabilitationsinteresse könne nicht bejaht werden, da von den Einzelnoten und der Durchschnittsnote des Abiturzeugnisses keine den Beschwerdeführer in seiner Persönlichkeit diskriminierende Wirkung ausgehe. Die Bewertung im Fach Deutsch in der Jahrgangsstufe 12 könne für sich gesehen nicht als diskriminierend angesehen werden, zumal sich die begehrte Anhebung nicht auf die Durchschnittsnote auswirken würde. Hinsichtlich anderer Einzelnoten habe der Beschwerdeführer nicht näher dargelegt, welche Punktzahl er für angemessen halte. Soweit er sein Feststellungsbegehren auf eine beabsichtigte Amtshaftungsklage stütze, habe das Verwaltungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass eine solche mangels Verschuldens offensichtlich aussichtslos sei.

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2. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Rechte aus Art. 19 Abs. 4 GG, aus Art. 3 Abs. 1 und 3 GG in Verbindung mit der UN-Behindertenrechtskonvention sowie aus Art. 12 GG und führt dies näher aus. Insbesondere rügt er, das Ausgangsgericht habe zu keinem Zeitpunkt in einem ordentlichen Hauptsacheverfahren durch Beweisaufnahme geprüft, welche Maßnahmen notwendig gewesen seien, um die behinderungsbedingten Nachteile auszugleichen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei es aber uneingeschränkt gerichtlich überprüfbar, ob ein in Prüfungen gewährter Nachteilsausgleich die Störung vollständig ausgeglichen habe, was gegebenenfalls mit Hilfe von Sachverständigen zu ermitteln sei (Hinweis auf BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 21. Dezember 1992 - 1 BvR 1295/90 -, NJW 1993, S. 917 <918>). Das Oberverwaltungsgericht habe zudem verkannt, dass er durch die Anlegung desselben Leistungsbemessungsmaßstabs wie bei seinen nicht behinderten Mitschülern in einem Bereich, in dem er aufgrund seiner Funktionsstörung nicht gleichermaßen leistungsfähig sein könne, benachteiligt worden sei. Aus fachärztlicher Sicht habe er in allen Fächern zusätzlich 25 % der üblichen Bearbeitungszeit benötigt, um die gleichen Chancen bei der Bearbeitung der anstehenden Aufgaben zu haben. Ein reiner Nachteilsausgleich führe, auch wenn er den Verzicht auf die Benotung der Rechtschreibung beinhalte, keineswegs zu einer Beeinträchtigung der Chancengleichheit nichtbehinderter Mitschüler. Dadurch, dass es das Oberverwaltungsgericht versäumt habe, seine willkürliche Entscheidung aus dem Eilverfahren im Berufungszulassungsverfahren zu korrigieren, nehme es ihm die Möglichkeit der Rehabilitation und verschärfe damit die bereits erfolgte Diskriminierung. Damit werde zudem eine Amtshaftungsklage bewusst ausgeschlossen und würden legasthene Schüler in Niedersachsen im Ergebnis rechtlos gestellt.

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3. Die Verfassungsbeschwerde ist dem Niedersächsischen Justizministerium und der Beklagten des Ausgangsverfahrens, der vormaligen Schule des Beschwerdeführers, zugestellt worden. Diese haben von einer Stellungnahme abgesehen. Die Akten des Ausgangsverfahrens lagen der Kammer vor.

II.

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1. Die Kammer nimmt die zulässige Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr statt, weil dies zur Durchsetzung des Grundrechts des Beschwerdeführers aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG; vgl. BVerfGE 90, 22 <25>). Auch die weiteren Voraussetzungen des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG liegen vor. Das Bundesverfassungsgericht hat die hier maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden. Die Verfassungsbeschwerde ist danach offensichtlich begründet.

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2. Die Auslegung und Anwendung der Vorschriften über die Zulassung der Berufung durch das Oberverwaltungsgericht wird der verfassungsrechtlichen Verbürgung effektiven Rechtsschutzes nicht gerecht.

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a) Das Gebot effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gewährleistet zwar keinen Anspruch auf die Errichtung eines bestimmten Instanzenzuges (vgl. BVerfGE 104, 220 <231>; 125, 104 <136 f.>; stRspr). Hat der Gesetzgeber jedoch mehrere Instanzen geschaffen, darf der Zugang zu ihnen nicht in unzumutbarer und durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (vgl. BVerfGE 104, 220 <232>; 125, 104 <137>; stRspr). Das Gleiche gilt, wenn das Prozessrecht - wie hier die §§ 124, 124a VwGO - den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit gibt, die Zulassung eines Rechtsmittels zu erstreiten (vgl. BVerfGE 125, 104 <137>). Aus diesem Grund dürfen die Anforderungen an die Darlegung der Zulassungsgründe nicht derart erschwert werden, dass sie auch von einem durchschnittlichen, nicht auf das gerade einschlägige Rechtsgebiet spezialisierten Rechtsanwalt mit zumutbarem Aufwand nicht mehr erfüllt werden können und die Möglichkeit, die Zulassung eines Rechtsmittels zu erstreiten, für den Rechtsmittelführer leerläuft. Dies gilt nicht nur hinsichtlich der Anforderungen an die Darlegung der Zulassungsgründe gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO, sondern in entsprechender Weise für die Auslegung und Anwendung der Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 VwGO selbst (vgl. BVerfGE 125, 104 <137>). Mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes unvereinbar ist eine Auslegung und Anwendung des § 124 Abs. 2 VwGO danach dann, wenn sie sachlich nicht zu rechtfertigen ist, sich damit als objektiv willkürlich erweist und den Zugang zur nächsten Instanz unzumutbar erschwert (vgl. BVerfGE 125, 104 <137>; 134, 106 <117 f. Rn. 34>).

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b) Das Oberverwaltungsgericht hat durch seine Handhabung des Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO den Zugang zur Berufungsinstanz in sachlich nicht zu rechtfertigender Weise verengt und dadurch das Gebot effektiven Rechtsschutzes verletzt.

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aa) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit eines verwaltungsgerichtlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sind immer schon dann begründet, wenn der Rechtsmittelführer einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellt (vgl. BVerfGE 125, 104 <140>). Dies hat der Beschwerdeführer getan. Er hat aufgezeigt, dass das Verwaltungsgericht seinen Verpflichtungsantrag rechtsfehlerhaft als unzulässig behandelt hat und die angenommene Unzulässigkeit der Feststellungsanträge betreffend den Notenschutz und den Umfang des ihm zustehenden Nachteilsausgleichs aus Subsidiaritätsgründen zumindest ernstlichen - vom Oberverwaltungsgericht selbst näher aufgezeigten - Zweifeln begegnet. Das Oberverwaltungsgericht hat mit einer verfassungsrechtlich nicht hinnehmbaren Begründung gleichwohl die Berufung nicht zugelassen.

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bb) Es begegnet zwar keinen grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn das Berufungsgericht bei der Überprüfung des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) auf andere rechtliche oder tatsächliche Gesichtspunkte abstellt als das Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen seines Urteils und wenn es - soweit rechtliches Gehör gewährt ist - die Zulassung der Berufung deshalb ablehnt, weil sich das Urteil aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig erweist. Es widerspricht jedoch sowohl dem Sinn und Zweck des dem Berufungsverfahren vorgeschalteten Zulassungsverfahrens als auch der Systematik der in § 124 Abs. 2 VwGO geregelten Zulassungsgründe und kann den Zugang zur Berufung in sachlich nicht mehr zu rechtfertigender Weise einschränken, wenn das Berufungsgericht auf andere Gründe entscheidungstragend abstellt als das Verwaltungsgericht, die nicht ohne Weiteres auf der Hand liegen und deren Heranziehung deshalb über den mit Blick auf den eingeschränkten Zweck des Zulassungsverfahrens von ihm vernünftigerweise zu leistenden Prüfungsumfang hinausgeht (vgl. BVerfGE 134, 106 <119 f. Rn. 40>; siehe auch BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - BVerwG 7 AV 4.03 -, NVwZ-RR 2004, S. 542 <543>).

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Dass dem Beschwerdeführer vor Erlass der angegriffenen Entscheidung im Hinblick auf die neue Begründung des Oberverwaltungsgerichts im Berufungszulassungsverfahren rechtliches Gehör gewährt worden wäre, lässt sich den beigezogenen Akten des Ausgangsverfahrens nicht entnehmen. Darüber hinaus lagen die Voraussetzungen für einen Austausch der Begründung hiernach auch nicht vor.

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(1) Hinsichtlich der auf den Notenschutz bezogenen Klageanträge ergibt sich dies schon daraus, dass das Oberverwaltungsgericht die angenommene inhaltliche Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils auf Gründe stützt, denen ihrerseits grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zukommt. Denn die Heranziehung von Erwägungen mit Grundsatzbedeutung zur Ablehnung des Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel verkürzt den vom Gesetzgeber für Fragen von grundsätzlicher Bedeutung vorgesehenen Rechtsschutz im Berufungsverfahren in sachlich nicht zu rechtfertigender Weise (vgl. BVerfGK 10, 208 <213 f. m.w.N.>).

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Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtsfrage immer dann, wenn es maßgebend auf eine konkrete, über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage ankommt, deren Klärung im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts geboten erscheint. Der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO entspricht danach weitgehend dem der grundsätzlichen Bedeutung in der revisionszulassungsrechtlichen Bestimmung des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (vgl. BVerfGK 10, 208 <214>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 10. September 2009 - 1 BvR 814/09 -, NJW 2009, S. 3642 <3643>; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 22. August 2011 - 1 BvR 1764/09 -, NVwZ-RR 2011, S. 963 <964>).

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Nach diesen Maßstäben kam der vom Oberverwaltungsgericht verneinten Frage, ob der Beschwerdeführer im Hinblick auf seine Legasthenie so genannten Notenschutz in Form der Nichtbewertung der Rechtschreibung verlangen konnte, grundsätzliche Bedeutung zu. Denn ihre Beantwortung hat Bedeutung weit über den Einzelfall des Beschwerdeführers hinaus und betrifft den Umfang des verfassungsrechtlich sowohl unter dem Gesichtspunkt der Chancengleichheit im Prüfungsrecht (BVerfGE 52, 380 <388>) als auch des Benachteiligungsverbots gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG (BVerfGE 96, 288<301 ff.>) bestehenden Anspruchs auf behinderungsbezogenen Nachteilsausgleich (zu der namentlich aus den verfassungsrechtlichen Bezügen abgeleiteten Grundsatzbedeutung der Rechtmäßigkeit der Bemerkung der Nichtberücksichtigung von Rechtschreibleistungen im Abiturzeugnis vgl. BayVGH, Urteile vom 28. Mai 2014 - 7 B 14.22 u.a. -, juris, Rn. 27). Die umstrittene Frage des Umfangs des Nachteilsausgleichs, der an Legasthenie leidenden Schülern zusteht, war zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts noch nicht höchstrichterlich geklärt. Erst im Jahr 2015 hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass aus dem Gebot der Chancengleichheit nur Ansprüche auf Änderung der Prüfungsbedingungen (Nachteilsausgleich), nicht aber solche auf Änderung des Maßstabs der Leistungsbewertung (Notenschutz) abgeleitet werden könnten (BVerwGE 152, 330). Hiergegen sind beim Bundesverfassungsgericht mittlerweile Verfassungsbeschwerden anhängig (Az. 1 BvR 2577/15, 1 BvR 2578/15 und 1 BvR 2579/15), über die noch nicht entschieden ist.

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Das Oberverwaltungsgericht konnte die Nichtzulassung der Berufung wegen inhaltlicher Richtigkeit daher hierauf nicht stützen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der flankierenden Erwägungen, im Fach Deutsch gehörten Rechtschreibung und Zeichensetzung gerade zu den allgemein vorausgesetzten Kompetenzen und der Schutz des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG beschränke sich auf seine Funktion als Abwehrrecht. Gleiches gilt für den Hinweis auf den nach den einschlägigen schulrechtlichen Ausführungsbestimmungen bestehenden pädagogischen Spielraum. Ob die erfolgten Abwertungen unter Berücksichtigung des Spielraums der Behinderung des Beschwerdeführers hinreichend Rechnung trugen, wäre gegebenenfalls erst in einem Berufungsverfahren zu klären gewesen.

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(2) Auch mit Blick auf das (verneinte) Feststellungsinteresse verkürzt das Oberverwaltungsgericht die verfassungsrechtlich garantierten Zugangsmöglichkeiten zum Berufungsverfahren. Soweit es ausführt, es fehle an dem (vom Verwaltungsgericht insoweit nicht geprüften) Feststellungsinteresse, weil die Ausweisung der Deutschnoten in der Jahrgangsstufe 12 mit Blick auf deren Auswirkungen auf das Abiturergebnis keinen diskriminierenden Charakter hätten und der Beschwerdeführer hinsichtlich der anderen Einzelnoten schon nicht näher dargelegt habe, welche Punktzahl er für erforderlich halte, lagen diese Erwägungen nicht ohne Weiteres auf der Hand und überschritten den statthaften Prüfungsumfang im Berufungszulassungsverfahren. Inhaltlich liegen sie auch eher fern, weil der Beschwerdeführer dargelegt hat, dass die Feststellung, welche Noten er mit der von ihm für notwendig gehaltenen längeren Schreibzeitverlängerung in allen Fächern erreicht hätte, im Nachhinein nicht möglich ist. Gerade deswegen blieb ihm aber nur die Möglichkeit eines Feststellungsantrags, um eine in den erreichten Noten gegebenenfalls fortwirkende Benachteiligung durch einen entsprechenden Feststellungsausspruch zu beseitigen. In der fachgerichtlichen Rechtsprechung ist im Übrigen geklärt, dass sich das notwendige Feststellungsinteresse in einer solchen Situation bereits aus der Geltendmachung einer fortdauernden faktischen Grundrechtsbeeinträchtigung ergeben kann (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2014 - BVerwG 1 WB 59.13 -, juris, Rn. 20; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 113 Rn. 146 m.w.N.), die hier insbesondere im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG gerügt wird.

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3. Auf die Beantwortung der weiteren vom Beschwerdeführer aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Fragen kommt es nicht an, da der angegriffene Beschluss die Berufungszulassung behandelt und keine Entscheidung zur Sache enthält.

III.

25

1. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht auf dem Verfassungsverstoß. Er ist daher gemäß § 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG aufzuheben und die Sache ist an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen.

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2. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG. Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 37 Abs. 2 Satz 2 RVG in Verbindung mit § 14 Abs. 1 RVG und den Grundsätzen für die Festsetzung des Gegenstandswerts im verfassungsgerichtlichen Verfahren (vgl. BVerfGE 79, 365 <366 ff.>; BVerfGK 20, 336 <337 ff.>).

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger ficht die von dem Beklagten durch das Landratsamt F. am 6. Mai 2014 angeordnete Tötung eines von ihm gehaltenen …bussards an.

Zwischen 2012 und 2014 fanden in der von dem Kläger betriebenen Wildtierauffang- und -pflegestation verschiedene Kontrollen durch das Landratsamt statt, so zuletzt am 8. April 2014. Die in diesem Rahmen ergangenen Duldungsanordnungen gegen den Kläger und die Grundstückseigentümerin waren Gegenstand der Verfahren M 18 K 14. 2175, fortgesetzt als Verfahren M 23 K 16.1119, und M 18 K 14.2111, fortgesetzt als Verfahren M 23 K 16.1122, die mittlerweile erstinstanzlich abgeschlossen sind.

Im Zuge des Kontrolltermins vom 8. April 2014 und aufgrund früherer Erkenntnisse zu dem Gesundheitszustand des von dem Kläger gehaltenen …bussards ordnete das Landratsamt durch Bescheid vom 14. April 2014 die Untersuchung des Tieres, RingNr. B …, bis spätestens 22. April 2014 bei einem Fachtierarzt für Geflügel, Wildtier- und Zoovögel, z.B. in der Klinik für Vögel der LMU in Oberschleißheim unter im Einzelnen genannten Vorgaben an, widrigenfalls wurde die Ersatzvornahme in Form der Abholung und Vorstellung des Tieres bei der Vogelklinik in Oberschleißheim für den 23. April 2014 angedroht. Der Bescheid war Gegenstand des mittlerweile abgeschlossenen Verfahrens M 18 K 14.2027, fortgesetzt als Verfahren M 23 K 16.1120.

Die Ersatzvornahme wurde am 23. April 2014 durchgeführt und das Tier nach Oberschleißheim verbracht. Am … April 2014 erstellte die Klinik für Vögel, Reptilien, Amphibien und Zierfische der LMU ein Gutachten über den Zustand des Tieres. In der den Befund abschließenden „Besprechung“ (Bl. 913 f. Behördenakte) wurde ausgeführt:

„Der untersuchte …bussard mit der Kennzeichnung „rechts Metallring offen B.“ weist irreparable Schädigungen des Skelettsystems auf. Aufgrund einer vermutlich älteren Luxation des linken Schultergelenks ist das Tier dauerhaft flugunfähig. Am linken Tibiotarsus liegt eine alte Fraktur vor, die zu einer massiven Fehlstellung der Gliedmaße geführt hat. Die Gliedmaße distal der Fraktur ist um 120° nach innen rotiert. Weiterhin ist das Intertarsalgelenk am linken Ständer vollständig versteift. Aufgrund der Fehlstellung und der Funktionseinschränkung kann die Gliedmaße von dem Tier weder physiologisch belastet werden noch zur Gefiederpflege genutzt werden. Eine selbstständige Futteraufnahme konnte während des stationären Aufenthalts beobachtet werden. Die unphysiologische Stellung der linken Beckengliedmaße lässt vermuten, dass die zu Grunde liegende Fraktur nicht tierärztlich versorgt wurde.

Durch die Funktionseinschränkungen kann sich der …bussard nicht artgemäß bewegen. Am rechten Ständer sind Schwellungen der Zehen und Entzündungen des Sohlenballens aufgefallen, die wahrscheinlich aufgrund einer chronischen Gewichtsüberlastung aufgetreten sind. Am linken Ständer sind Druckstellen medial am Intertarsgelenk sowie medial an den Zehen aufgefallen, deren Ursache höchstwahrscheinlich in der Fehlstellung begründet ist. Die beschriebenen Prozesse sind wahrscheinlich chronischer Natur und sind nicht therapierbar, da die Gliedmaßenfehlstellung als Grundursache nicht zu beheben ist.

Sohlenballengeschwüre und Druckstellen sind mit chronischen Entzündungsprozessen verbunden, die zu dauerhaften Schmerzzuständen führen. Es ist sehr wahrscheinlich, dass der …bussard dauerhaft unter Schmerzen leidet.

Das Tier zeigt massive Gleichgewichtsstörungen, die sich darin äußern, dass das Tier bei Fortbewegungsversuchen auf die linke Seite kippt und sich mit dem linken Flügel abstützen muss. Die neurologische Untersuchung des Tieres war jedoch unauffällig. Die gezeigten Gleichgewichtsstörungen sind höchstwahrscheinlich rein orthopädisch bedingt.

Da der untersuchte …bussard flugunfähig ist, und die Möglichkeit einer physiologischen Fortbewegung mit Hilfe der Beckengliedmaßen aufgrund der starken Fehlstellung hochgradig eingeschränkt ist, ist davon auszugehen, dass das Tier unter dauerhaften Stresszuständen leidet. Durch die vorliegenden Sohlenballengeschwüre und Druckstellen an beiden Beckengliedmaßen ist weiterhin davon auszugehen, dass das Tier an chronischen Schmerzen leidet. Zusammenfassend bedeutet das, dass ein Weiterleben des untersuchten …bussards in einer Voliere aufgrund der vorliegenden Schäden nicht ohne erhebliche Schmerzen und Leiden möglich ist. Wir empfehlen deshalb nach § 2 des Tierschutzgesetzes den Patienten aus Gründen des Tierschutzes zu euthanasieren.“

Durch streitgegenständlichen Bescheid vom 6. Mai 2014 ordnete das Landratsamt die Tötung des Tieres auf Kosten des Halters für den 9. Mai 2014 an. Das Gutachten der Klinik für Vögel, vier dort gefertigte Röntgenaufnahmen und die Stellungnahme der Amtstierärztin des Landratsamtes vom … April 2014 wurden zum Bestandteil des Bescheides erklärt (Ziff. 1). Sofortvollzug wurde angeordnet (Ziff. 2) und der Kläger verpflichtet, die Kosten des Bescheides zu tragen; als Gebühr wurden 150 EUR festgesetzt sowie Auslagen für die Postzustellungsurkunde in Höhe von 3,09 EUR (Ziff. 3 und 4).

Auf die Begründung des Bescheids wird Bezug genommen.

Der Klägerbevollmächtigte erhob am ... Mai 2014 Anfechtungsklage gegen vorgenannten Bescheid (M 18 K 14.1966) und beantragte am selben Tag die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage.

Durch Beschluss vom 8. Mai 2014 lehnte die die 18. Kammer des Verwaltungsgerichts München die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage ab (M 18 S. 14.1965). Das Landratsamt gehe zutreffend von der Erforderlichkeit der Euthanasierung des Tieres aus, da nur auf diese Weise vermieden werden könne, dass das Tier die mit einer fortdauernden Haltung unter menschlicher Obhut verbundenen erheblichen Schmerzen und Leiden ertragen müsse. Die Einschätzung der Amtstierärzte, denen das Gesetz eine vorrangige Beurteilungskompetenz einräume, sei durch die fachliche Beurteilung der Vogelklinik der LMU bestätigt worden.

Auf Beschwerde des Klägerbevollmächtigten änderte der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (9 CS 14.1027) am 13. Mai 2014 den Beschluss. Die aufschiebende Wirkung der Klage wurde wiederhergestellt.

Der Beurteilung der Klinik für Vögel, der sich die Amtstierärztin angeschlossen habe, stehe eine Stellungnahme von Fr. Dr. T. entgegen, wonach der Vogel seine Situation sehr gut meistere. Es liege damit ein substantiiertes Gegenvorbringen vor, das geeignet sei, die Einschätzung des Amtstierarztes zu entkräften. Es bedürfe im Hauptsacheverfahren jedenfalls weiterer Aufklärung, ob die Voraussetzungen für die angeordnete Tötung vorlägen. Dies gelte insbesondere im Hinblick darauf, dass die Tötung eines Tieres nur als letztes Mittel in Betracht komme und in Bezug auf die Erforderlichkeit der sofortigen Tötung.

Das damals in Obhut der Klinik für Vögel der LMU in Oberschleißheim befindliche Tier wurde dem Kläger hierauf wieder ausgehändigt.

Das streitgegenständliche Verfahren wurde wegen Nichtbetreibens der Parteien aufgrund einer Mediation bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtsgerichtshof zu einem anderen zwischen den Beteiligten dort anhängigen Verfahren am 5. Oktober 2015 statistisch erledigt.

Durch Schriftsatz vom 25. Februar 2016 beantragte der Beklagte die Fortsetzung des Verfahrens, nachdem das Mediationsverfahren gescheitert sei. Das Verfahren wurde als Verfahren M 23 K 16.1118 fortgesetzt.

Am 22. Juni 2016 fand ein Erörterungstermin statt. Das Gericht hörte die Parteien zu der aufgrund des Zeitabstandes zu der Untersuchung des Tieres im Jahr 2014 beabsichtigten neuerlichen fachtierärztlichen Befunderhebung und -bewertung an. Der Beklagte stimmte dem zu, der Klägerbevollmächtigte erklärte schriftsätzlich am … August 2016, einer weiteren Begutachtung des Tieres werde nicht zugestimmt. Von Klageseite vorgelegt wurde eine fachliche Stellungnahme von Fr. Dr. T. vom 8. August 2016 über eine Begehung der Einrichtung des Klägers und Untersuchung des Tieres, wonach sich der Zustand des Tieres in den letzten zweieinhalb Jahren verbessert habe. Der Vogel sei in der Lage, selbst zu fressen, könne Gefiederpflege durchführen und seine aufrechte aufmerksame Haltung vermittle seinen Lebenswillen. Eine Euthanasierung halte sie nicht für gerechtfertigt. Auf die weiteren Einzelheiten und Fotos wird Bezug genommen.

Am 16. November und 20. Dezember 2016 fand die mündliche Verhandlung statt. Frau Dr. T., Herr Dr. K. (...) und Herr Prof. Dr. K. (...) wurden als sachverständige Zeugen einvernommen.

Der Klägerbevollmächtigte beantragte,

den Bescheid vom 6. Mai 2014 aufzuheben.

Der Beklagtenvertreter beantragte,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegte Behördenakte, insbesondere die Niederschrift der mündlichen Verhandlung, Bezug genommen.

Die zulässige Klage bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der streitgegenständliche Bescheid des Beklagten ist – nach wie vor – rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Grundsätzlich ist für die Überprüfung eines belastenden Verwaltungsaktes ohne Dauerwirkung maßgeblicher Entscheidungszeitpunkt der der letzten behördlichen Entscheidung, hier: Mai 2014 (vgl. eingehend Wolff in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage, § 113 Rn. 97 ff. m.w.N.). In der vorzufindenden Konstellation liegt es jedoch auf der Hand, dass schon wegen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und der notwendigen Prüfung der Unabdingbarkeit der Maßnahme zumindest ein Abgleich der Sachlage auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vonnöten ist, nämlich ob die Voraussetzungen der Euthanasierung (§ 16a Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 2 Hs. 3 TierSchG) nach wie vor vorliegen, was letztlich auch den Vorgaben des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs in dessen Beschluss vom 13. Mai 2014 (a.a.O. - juris Rn. 21) entspricht.

Diese abgleichende Überprüfung hat das Gericht in der mündlichen Verhandlung vom 21. Dezember 2016 vorgenommen.

Das Gericht hätte es zwar für sachdienlicher gehalten, wenn eine neuerliche fachliche Untersuchung des Tieres und Bewertung durch einen mit der Angelegenheit noch nicht befassten sachverständigen Fachtierarzt hätte erfolgen können, dies auch, wenn dies ggf. mit Stress für das Tier verbunden gewesen wäre. Diese Vorgehensweise wäre schon deshalb vorzugswürdig gewesen, da fachlicher Streit zwischen den Parteien bzw. den diese vertretenden Veterinären bestand. Die abschließende Würdigung und Bewertung der fachlichen Differenzen wäre dann durch einen Sachverständigen, der von beiden Seiten getragen wird und über aktuelle Erkenntnisse verfügt, erfolgt. Die Klägerseite hat sich dem jedoch verschlossen und hat sich stattdessen auf die erneute Stellungnahme der Fr. Dr. T. vom August 2016 berufen. In der mündlichen Verhandlung vom 16. November 2016 hatte das Gericht darauf die „nächstgeeignete“ Beweiserhebung beschlossen, nämlich die drei (neben den beamteten Veterinären des Beklagten) mit dem Tier bislang befassten externen Tierärzte in der mündlichen Verhandlung einzuvernehmen. Die im Nachhinein von Klageseite am 18. November 2016 mitgeteilte Zustimmung einer aktuellen Besichtigung des Tieres vor Ort durch Hrn. Dr. K. konnte von dort nicht realisiert werden. Das Gericht bezweifelt aufgrund der Eindeutigkeit seiner Angaben in der mündlichen Verhandlung aber nicht, dass die Aussagen und Bewertungen deswegen nicht bzw. nur eingeschränkt verwertbar wären. Daher kann es dahinstehen, dass durch eine neuerliche Begutachtung des Tieres ggf. bessere Erkenntnisse und fundierteres Tatsachenmaterial zu gewinnen gewesen wäre. Auf die Frage einer etwaigen Verletzung der prozessualen Pflicht des Klägers zur Mitwirkung an der Aufklärung des Sachverhaltes (§ 82 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 VwGO) kommt es daher streitentscheidend nicht an (vgl. hierzu Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 108 Rn. 74 ff.).

Die Anordnung wurde zutreffend auf § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Hs. 3 TierSchG gestützt. Der Tatbestand der Norm ist gegeben. Das betreffende Tier könnte nur unter nicht behebbaren erheblichen Schmerzen und/oder Leiden weiterleben. Dies hat die Beweiserhebung bestätigt:

Prof. Dr. K. gab im Wesentlichen an, es sei fachlich zwischen Unwohlsein, Leiden und Schmerzen eines Wildtieres zu differenzieren. Die zu diagnostizierenden Leiden des Tieres seien nicht gebunden an körperliche Schmerzen, sondern würden hauptsächlich auf dem Fehlen der artgemäßen Verhaltensweisen beruhen, z.B. fehlendes Fliegen, Störung, das Gleichgewicht halten zu können bzw. fehlende Möglichkeit des Auslebens des Komfortverhaltens. Die im April 2014 gestellte Empfehlung, die ein dringender fachlicher Ratschlag gewesen sei, gelte nach objektivierbaren Kriterien auch, wenn eine neuerliche radiologische/neurologische Untersuchung nicht möglich gewesen sei. Er erläuterte die bei Wildtieren typische Verhaltensweise des Kaschierens von Schmerzen, Leiden und Schäden. Ein milderes Mittel sei gegenüber der Euthanasierung nicht gegeben. Ein wesentliches Kriterium der Bewertung des Leidens sei dabei auch die auf den Röntgenbildern ersichtliche Luxation des linken Flügels. Bei dem Tier handle es sich um einen reflexgeleiteten Wildvogel, bei dem lediglich in äußerst begrenztem Umfang individuelle Kompensation denkbar sei. Kompensation entstamme der Humanmedizin und sei auf Tiere schlechterdings übertragbar. Dies gelte auch in Kenntnis der von Frau Dr. T. gefertigten Fotografien vom Sommer 2016. Auf Grundlage der Fotos könne keinesfalls eine Kompensation so weitgehend angenommen werden, „dass es dem Tier gut gehe“, zumal ein artgerechtes Verhalten des Bussards ausgeschlossen sei, was eine komplexe Situation darstelle. Auch verlaufe die Gefiederpflege ausweislich der Fotos nicht im normalen Umfang.

Herr Dr. K. führte aus, er habe die Wildtierauffangstation im Jahr 2012 zuletzt besucht. Damals sei eine klinische Untersuchung ohne Hilfsmittel vor Ort in adspektorischer und palpatorischer Hinsicht durchgeführt worden. Man habe damals bereits massive Veränderungen festgestellt, die so erheblich gewesen seien, dass man die damalige Empfehlung der Tötung ausgesprochen habe. Weiterhin erläuterte er anhand der gefertigten Röntgenaufnahmen den Grad der Beeinträchtigung/des Defekts der Gliedmaßen (im Vergleich zum menschlichen Bein) mit den hierdurch dauerhaft hervorgerufenen Leiden. Im Gegensatz zum Menschen gäbe es keine therapeutischen Möglichkeiten. Aus seiner Erfahrung könne er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlich sagen, dass die damalige Empfehlung nach wie vor ihre Richtigkeit habe, dies auch ohne erneute radiologische/neurologische Untersuchung. Die Formulierung „Empfehlung“ bedeute einen eindeutigen fachlichen Ratschlag. Ein milderes Mittel, das Leiden des Tieres zu beenden, gäbe es nicht. Aus den Fotos von Frau Dr. T. aus dem Sommer 2016 sei ersichtlich, dass das Komfortverhalten des Tieres aufgrund der Einschränkungen deutlich eingeschränkt sei. Neben dem festzustellenden Leiden seien aber auch Schmerzen gegeben, etwa falls das Tier in Stresssituationen versuche wegzufliegen.

Frau Dr. T. gab an, sie würde die Bewertung, dass das Tier nach seinem damaligen Unfall Leiden/Schmerzen erlitten habe, durchaus teilen, ebenso würde sie die Folgerungen der einvernommenen Kollegen teilen, hätte sie den Vogel nicht individuell gesehen. Durch ihre Besuche in der Auffangstation über die Jahre hinweg, so im August 2016, habe sie jedoch eine Zustandsverbesserung festgestellt. Kriterien für das derzeitige Wohlbefinden des Tieres seien dessen aufrechte Haltung und der Blick, was beides auf seinen Lebenswillen hindeute. Dies gelte insbesondere, wenn das Tier sich unbeobachtet fühle. Man könne sehen, dass sich das Tier nicht aufgegeben habe. Die Bewertung, dass das Tier die Verletzung gut kompensiert habe, könne sie auch ohne radiologische und neurologische Untersuchung abgeben. Komfortverhalten sei möglich, insbesondere durch sichtbare Gefiederpflege. Entgegen der Bewertung von Prof. Dr. K. hätten sich im Schulterbereich Pseudogelenke gebildet und habe dadurch eine Kompensation stattgefunden. Die Tatsache, dass der Vogel auch höhere Stämme (etwa 2 Meter) erreichen könne, zeige, dass er die Flügel benutze. Bei dem Kontakt zu dem Kläger zeige der Vogel keine Stresssituation, da der Kläger der Futterlieferant sei. Die Gefiederpflege habe ihrer Beobachtung nach ausreichend stattgefunden.

Das Gericht ist in freier Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 VwGO) zu der Überzeugung gelangt, dass trotz kontroverser Bewertung zwischen Frau Dr. T., die das Tier auf Initiative des Klägers mehrfach besucht und beobachtet hat, so zuletzt am 8. August 2016, einerseits, und Herrn Prof. Dr. K. und Herrn Dr. K., deren Beurteilungen auf länger zurückliegende Untersuchungen beruhen andererseits, der Bussard auch aktuell nur unter nicht behebbaren erheblichen Schmerzen, Leiden oder Schäden (§ 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Hs. 3 TierSchG) weiterleben kann.

Zwischen den Sachverständigen bestand grundsätzlich Einigkeit, dass ohne die von Frau Dr. T. angenommenen Kompensationsbemühungen des Tieres die Tötung die sachgerechte Vorgehensweise wäre. Das von Frau Dr. T. eingehend geschilderte individuelle und möglicherweise fortgeschrittene Kompensationsverhalten des Tieres (unterstellt, dies ist bei Wildvögeln möglich) vermag jedoch die Überzeugung des Gerichts nicht nachhaltig in Frage zu stellen, dass die Voraussetzungen des § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Hs.3 TierSchG dennoch und auch aktuell vorliegen, auch wenn ihm Gefiederpflege gelingen mag oder er in der Lage ist, in der Voliere höhere Sitzpositionen zu erreichen. Von Seiten der Veterinäre der LMU bzw. des LGL wurde überzeugend dargelegt, dass trotz äußerlichen „Zurechtkommens“ des Tieres mit seinen Behinderungen gerade die Tatsache, dass das Tier seit seiner Verletzung kein bzw. nur sehr eingeschränkt artgerechtes Verhalten und seine zentralen Urinstinkte (Futtersuche und Fluchttrieb) in seiner artspezifischen Vielfalt ausleben kann, für den Wildvogel zu einem (dauerhaften) Leiden führt, wenn nicht sogar in im Einzelnen geschilderten Situationen zu Schmerzen.

Von Dr. K. und Prof. Dr. K. wurde zudem verbindlich erklärt, dass die damals ausgesprochene „Empfehlung“ einen dringenden fachlichen Ratschlag dargestellt habe, der auch ohne neuerliche Untersuchung des Tieres fortgelte.

In Gesamtwürdigkeit der Beweiserhebung hat das Gericht schließlich keinen Anlass, die in dem Beschluss des BayVGH vom 13. Mai 2014 (a.a.O.) thematisierte Erforderlichkeit und Unabweislichkeit der Maßnahme zu bezweifeln, da operative Eingriffe von den Sachverständigen ausgeschlossen wurden und Haltungsalternativen nicht ersichtlich sind.

Die beamtete Tierärztin des Landratsamtes hat hierauf in der mündlichen Verhandlung nochmals bestätigt, dass aus ihrer – vorrangigen (§ 15 Abs. 2 TierSchG) – fachlichen Beurteilung die tatbestandlichen Voraussetzungen der Anordnung nach wie vor vorliegen (§ 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Hs. 3 TierSchG).

Auch die von Beklagtenseite angestellte Ermessenbetätigung, wie sie auf Seite 9 ff. des streitgegenständlichen Bescheids dargelegt wurde, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Im Rahmen der von dem Gericht gemäß § 114 Satz 1 VwGO eingeschränkt möglichen Kontrolle der Erwägungen auf Rechtsfolgenseite, insbesondere zum Auswahlermessen, ist ein rechtlich relevanter Ermessensfehler nicht ersichtlich. Als mißlich sieht es das Gericht dennoch an, dass das Tier trotz seines Zustandes über Jahre hinweg unangetastet blieb.

Weiter vermag das Gericht den von Klageseite gegen den Bescheid behaupteten Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen einer vorangegangenen und vorliegend nicht streitgegenständlichen Untersuchungsanordnung und der vorliegenden Euthanasierungsanordnung nicht zu erkennen und wären etwaige Anhörungsmängel durch das gerichtliche Verfahren geheilt.

Schließlich ist auch die Kostenentscheidung in Ziff. 4 und 5 des Bescheids nicht zu beanstanden; die festgesetzte Gebühr bewegt sich im untersten Rahmen der Nr. 7.IX.10/2.3 des Kostenverzeichnisses.

Die Klage war daher unter der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO und mit dem Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO abzuweisen.

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

I.

Der Kläger betreibt eine Auffang- und Pflegestation für heimische Wildtiere und wendet sich gegen den für sofort vollziehbar erklärten Bescheid des Landratsamts F. vom 6. Mai 2014, in dem die Tötung, in Form der Euthanisierung, des Tieres Mäusebussard, Ring-Nr. B 12 012 0018 auf Kosten des Klägers angeordnet wurde. Bestandteil des Bescheids ist das Gutachten der Klinik für Vögel, Reptilien, Amphibien und Zierfische der Ludwig-Maximilians-Universität München (LMU) vom 24. April 2014 und die Stellungnahme der beamteten Tierärztin vom 29. April 2014. Hiergegen hat der Kläger Klage erhoben und Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt.

Den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid vom 6. Mai 2014 lehnte das Verwaltungsgericht München mit Beschluss vom 8. Mai 2014 ab. Auf die Beschwerde des Klägers hin hat der Senat mit Beschluss vom 13. Mai 2014 die aufschiebende Wirkung der Klage wiederhergestellt (Az. 9 CS 14.1027). Der Bescheid setze sich nicht ausreichend mit der Stellungnahme der vom Antragsteller beauftragten Tierärztin vom 19. April 2014 auseinander, so dass es im Hauptsacheverfahren weiterer Aufklärung bedürfe, ob die Voraussetzungen für die angeordnete Tötung des Mäusebussards vorliegen würden.

Hinsichtlich der Klage gegen den Bescheid vom 6. Mai 2014 hat das Verwaltungsgericht München am 16. November 2014 und 20. Dezember 2014 mündlich verhandelt und dabei die vom Antragsteller beauftragte Tierärztin Dr. T. sowie die Tierärzte Prof. Dr. K. von der LMU und Dr. K. vom Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit (LGL) als sachverständige Zeugen vernommen. Mit auf den 21. Dezember 2014 datiertem Urteil wies das Verwaltungsgericht die Klage ab. Zur Begründung führte es aus, dass der Bescheid rechtmäßig sei und es in freier Beweiswürdigung zu der Überzeugung gelangt sei, dass trotz kontroverser Bewertung „der Bussard auch aktuell nur unter nicht behebbaren erheblichen Schmerzen, Leiden oder Schäden (§ 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Hs. 3 TierSchG) weiterleben kann.“ Hiergegen richtet sich der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

An der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts bestehen keine ernstlichen Zweifel (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die Berufung ist auch nicht wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) oder wegen eines Verfahrensfehlers (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) zuzulassen.

1. Die Berufung ist nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

Der Kläger beruft sich auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Ob solche Zweifel bestehen, ist im Wesentlichen anhand dessen zu beurteilen, was der Kläger innerhalb offener Frist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) hat darlegen lassen (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Der Kläger ist der Ansicht, dass die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts widersprüchlich sei. Das Verwaltungsgericht sei hinsichtlich der Sohlenballengeschwüre von einem fehlerhaften Sachverhalt ausgegangen und habe tatsächlichen Sachverhalt, wie er von der sachverständigen Zeugin Dr. T. vorgetragen worden sei, nicht berücksichtigt. Erhebliche Leiden oder Schmerzen des Tieres seien seitens des Beklagten nicht nachgewiesen. Aufgrund der Beweisaufnahme und Einvernahme dreier sachverständiger Zeugen könne nicht mehr auf eine vorrangige Beurteilungskompetenz der beamteten Tierärztin abgestellt werden. Das Verwaltungsgericht übernehme ohne eigenverantwortliche Prüfung und ohne diese Auffassungen nachzuvollziehen, die Beurteilung der Gutachter und der beamteten Tierärztin. Zudem verkenne das Verwaltungsgericht, dass keine ordnungsgemäße Ermessensbetätigung vorliege und stelle seinerseits sachfremde Erwägungen an. Mit diesem Zulassungsvorbringen kann der Antrag keinen Erfolg haben.

a) Die gegen die Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) des Verwaltungsgerichts erhobenen Bedenken sind nicht berechtigt.

Soweit sich das tatsächliche Vorbringen im Zulassungsverfahren – wie hier – auf die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Sachverhalts- und Beweiswürdigung bezieht, kommt eine Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nur in Betracht, wenn aufgezeigt wird, dass die Richtigkeit der richterlichen Überzeugungsbildung mangelhaft ist, weil das Verwaltungsgericht mit Blick auf entscheidungserhebliche Tatsachen von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist oder die Beweiserhebung gedankliche Lücken oder Ungereimtheiten aufweist, was insbesondere bei einer Verletzung von gesetzlichen Beweisregeln, den Gesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen, bei aktenwidrig angenommenem Sachverhalt oder offensichtlich sachwidriger und damit willkürlicher Beweiswürdigung anzunehmen ist (vgl. BayVGH, B.v. 11.4.2017 – 10 ZB 16.2594 – juris Rn. 5 m.w.N.; B.v. 3.7.2017 – 6 ZB 16.2272 – juris Rn. 13). Allein die bloße Möglichkeit einer anderen Bewertung der Beweisaufnahme rechtfertigt die Zulassung der Berufung jedoch nicht (vgl. BayVGH, B.v. 17.10.2016 – 22 ZB 15.2650 – juris Rn. 18; B.v. 3.3.2016 – 15 ZB 14.1542 – juris Rn. 9). Derartige Mängel in der verwaltungsgerichtlichen Überzeugungsbildung, die auf eine völlig unvertretbare Beweiswürdigung hinauslaufen, zeigt der Kläger mit seinem Zulassungsvorbringen nicht auf.

Entgegen dem Zulassungsvorbringen hat sich das Verwaltungsgericht mit dem klägerischen Vorbringen, insbesondere den Stellungnahmen und Aussagen der Tierärztin Dr. T., auseinandergesetzt (UA S. 11). Es hat dabei auch die von der Tierärztin geschilderte Gefiederpflege und das mögliche Erreichen höherer Stämme ebenso wie das von ihr geschilderte individuelle und möglicherweise fortgeschrittene Kompensationsverhalten des Tieres berücksichtigt. Das Verwaltungsgericht hat aber nachvollziehbar ausgeführt, warum es – entgegen der Annahmen von Frau Dr. T. – auf der Grundlage der Ausführungen der Tierärzte Prof. Dr. K. und Dr. K. in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vom 20. Dezember 2016 davon ausgegangen ist, dass der Bussard selbst bei Unterstellung eines solchen Kompensationsverhaltens auch aktuell nur unter nicht behebbaren erheblichen Schmerzen, Leiden oder Schäden weiterleben kann. Es hat hierzu darauf verwiesen, dass diese sachverständigen Zeugen ihre diesbezügliche fachliche Einschätzung vor allem aus der Art und dem Umfang der anhand der gefertigten Röntgenaufnahmen festgestellten Verletzungen des Tieres abgeleitet haben, die weder ein eingeschränktes artgerechtes Verhalten des Wildvogels noch ein Ausleben seiner zentralen Urinstinkte (Futtersuche und Fluchttrieb) in seiner artspezifischen Vielfalt ermöglichen würden. Dem wird im Zulassungsvorbringen nur eine eigene abweichende Würdigung entgegengesetzt.

Das Verwaltungsgericht ist auch nicht von einem falschen Sachverhalt ausgegangen. Soweit der Kläger auf Ausführungen zu Sohlenballengeschwüren des Mäusebussards verweist, sind diese ausschließlich als wörtliches Zitat einer Besprechung aus der Behördenakte im Tatbestand (UA S. 4) übernommen; die Entscheidungsgründe stellen hierauf nicht ab.

Auf die Ausführungen im Zulassungsvorbringen zur Darlegungs- und Beweislast kommt es nicht an, weil das Verwaltungsgericht entsprechend den obigen Ausführungen im Rahmen seiner Beweiswürdigung zur Annahme der Voraussetzungen des § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 3 TierSchG gekommen ist. Die Frage einer vorrangigen fachlichen Beurteilungskompetenz der beamteten Tierärztin (vgl. § 15 Abs. 2 TierSchG) war für das Verwaltungsgericht nicht entscheidungserheblich, weil es seine Überzeugung vom Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 3 TierSchG allein aus der Würdigung der Aussagen aller sachverständigen Zeugen gewonnen hat (UA S. 11). Der nachfolgende Hinweis auf die vorrangige Beurteilungskompetenz der beamteten Tierärztin kann dem gegenüber nur als Ergänzung verstanden werden.

b) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung ergeben sich auch nicht im Hinblick auf die Prüfung der Ermessensgesichtspunkte.

Das Verwaltungsgericht stellt zunächst zutreffend auf eine eingeschränkte Ermessenskontrolle nach § 114 Satz 1 VwGO ab. Sachfremde Erwägungen sind aus den Entscheidungsgründen nicht ersichtlich. Soweit der Kläger auf Zitate aus dem Bescheid vom 6. Mai 2014 abstellt, ist nicht dargelegt, inwieweit diese für die Ermessensentscheidung nach § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 3 TierSchG tragend sind, zumal das Landratsamt die Ausführungen im Rahmen des Ermessens teilweise mit der Notwendigkeit unverzüglichen Eingreifens – und damit mit der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO – vermischt. Auf ein eventuelles Nachschieben von Ermessenserwägungen durch den Änderungsbescheid vom 16. Januar 2017, mit dem die Frist zur Tötung in Form der Euthanisierung des Mäusebussards geändert wurde, kommt es damit ebenfalls nicht an.

Hinsichtlich der Erforderlichkeit und der Unabweislichkeit der Maßnahme ist das Verwaltungsgericht auf Grundlage der Aussagen der sachverständigen Zeugen Prof. Dr. K. und Dr. K. davon ausgegangen, dass operative Eingriffe ausgeschlossen und Handlungsalternativen nicht ersichtlich sind (UA S. 12). Dem tritt das Zulassungsvorbringen nicht substantiiert entgegen. Die Annahme des Überwiegens der tierschutzrechtlichen Belange im Hinblick auf die vom Verwaltungsgericht festgestellten nicht behebbaren erheblichen Schmerzen und Leiden ist somit nicht zu beanstanden.

2. Die geltend gemachten besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) liegen nicht vor.

Die im Zulassungsantrag aufgeworfenen Fragen lassen sich, soweit sie überhaupt entscheidungserheblich sind, nach den obigen Ausführungen ohne weiteres und mit zweifelsfreien Ergebnissen klären. Besondere Schwierigkeiten im Sinne offener Erfolgsaussichten eines Berufungsverfahrens (vgl. BayVGH, B.v. 25.8.2016 – 9 ZB 13.1993 – juris Rn. 20) haben sich dabei nicht ergeben.

Die Frage der vorrangigen Beurteilungskompetenz der beamteten Tierärztin nach Einvernahme dreier sachverständiger Zeugen ist – wie oben ausgeführt – bereits nicht entscheidungserheblich. Die im Zulassungsvorbringen angeführte Stellungnahme der Tierärztin Dr. T. vom 14. Januar 2017 zeigt darüber hinaus gegenüber deren Ausführungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht und den Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts keine neuen Aspekte auf, die nicht bereits in den Entscheidungsgründen behandelt wurden. Allein die abweichende Auffassung des Klägers vom Ergebnis der Beweiswürdigung macht die Sache nicht tatsächlich oder rechtlich schwierig.

3. Es liegt auch kein Verfahrensmangel vor, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO).

Soweit der Kläger vorträgt, die Aussagen der sachverständigen Zeugen Prof. Dr. K. und Dr. K. seien nicht verwertbar, weil keine Aussagegenehmigung (§ 98 VwGO i.V.m. § 376 Abs. 1 und 3 ZPO) eingeholt worden sei, keine Belehrung über ein etwaiges zustehendes Zeugnisverweigerungsrecht (§ 98 VwGO i.V.m. § 383 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 ZPO) und keine Entbindung von der Schweigepflicht (§ 98 VwGO i.V.m. § 385 Abs. 2 ZPO) erfolgt sei, kann dem nicht gefolgt werden. Das Zulassungsvorbringen legt bereits nicht dar, inwieweit das Urteil auf dem geltend gemachten Verfahrensmangel beruht. Denn die Einholung einer Aussagegenehmigung dient dem Schutz der Dienstbehörde, stellt aber kein Beweisverwertungsverbot dar (vgl. NdsOVG, B.v. 11.3.2004 – 11 LA 380/03 – juris Rn. 13; Geiger in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 98 Rn. 7). Abgesehen davon, dass hier nicht dargelegt wird, welches Zeugnisverweigerungsrecht überhaupt bestehen könnte und ob Personen gem. § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO überhaupt belehrt werden müssen (vgl. Damrau in Münchner Kommentar, ZPO, 5. Auflage 2016, § 383 Rn. 42), bleibt eine Aussage trotz fehlender Belehrung über ein etwaiges Zeugnisverweigerungsrecht grundsätzlich verwertbar; gleiches gilt für die fehlende Entbindung von der geltend gemachten Schweigepflicht (vgl. BVerwG, B.v. 15.11.1991 – 1 B 146.91 – juris Rn. 6).

Darüber hinaus hat der Kläger das Rügerecht etwaiger Verfahrensmängel im Zusammenhang mit der Vernehmung der sachverständigen Zeugen nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 295 Abs. 1 ZPO verloren, weil er in der unmittelbar an die Vernehmung der sachverständigen Zeugen anschließenden mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 die o.g. Mängel nicht gerügt hat (vgl. BVerwG, B.v. 12.3.2014 – 5 B 48.13 – juris Rn. 15; B.v. 6.5.2013 – 4 B 54.12 – juris Rn. 4). Dem steht auch § 295 Abs. 2 ZPO nicht entgegen, weil eine unzulässige oder fehlerhafte Beweiserhebung grundsätzlich nicht die Verwertung der hierbei gewonnenen Erkenntnisse hindert (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 31. Auflage 2016, § 286 Rn. 15a; BGH, U.v. 18.7.2007 – IV ZR 129/06 – juris Rn. 41). Dies gilt sowohl im Hinblick auf das Fehlen einer Aussagegenehmigung (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 75. Auflage 2017, § 376 Rn. 16), die fehlende Belehrung über ein etwaiges Zeugnisverweigerungsrecht (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., § 383 Rn. 21) sowie die fehlende Entbindung von der geltend gemachten Schweigepflicht (Huber in Musielak/Voit, ZPO, 14. Auflage 2017, § 383 Rn. 9).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 1, 2 GKG i.V.m. Nr. 35.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit und folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwendungen erhoben wurden.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger ficht die von dem Beklagten durch das Landratsamt F. am 6. Mai 2014 angeordnete Tötung eines von ihm gehaltenen …bussards an.

Zwischen 2012 und 2014 fanden in der von dem Kläger betriebenen Wildtierauffang- und -pflegestation verschiedene Kontrollen durch das Landratsamt statt, so zuletzt am 8. April 2014. Die in diesem Rahmen ergangenen Duldungsanordnungen gegen den Kläger und die Grundstückseigentümerin waren Gegenstand der Verfahren M 18 K 14. 2175, fortgesetzt als Verfahren M 23 K 16.1119, und M 18 K 14.2111, fortgesetzt als Verfahren M 23 K 16.1122, die mittlerweile erstinstanzlich abgeschlossen sind.

Im Zuge des Kontrolltermins vom 8. April 2014 und aufgrund früherer Erkenntnisse zu dem Gesundheitszustand des von dem Kläger gehaltenen …bussards ordnete das Landratsamt durch Bescheid vom 14. April 2014 die Untersuchung des Tieres, RingNr. B …, bis spätestens 22. April 2014 bei einem Fachtierarzt für Geflügel, Wildtier- und Zoovögel, z.B. in der Klinik für Vögel der LMU in Oberschleißheim unter im Einzelnen genannten Vorgaben an, widrigenfalls wurde die Ersatzvornahme in Form der Abholung und Vorstellung des Tieres bei der Vogelklinik in Oberschleißheim für den 23. April 2014 angedroht. Der Bescheid war Gegenstand des mittlerweile abgeschlossenen Verfahrens M 18 K 14.2027, fortgesetzt als Verfahren M 23 K 16.1120.

Die Ersatzvornahme wurde am 23. April 2014 durchgeführt und das Tier nach Oberschleißheim verbracht. Am … April 2014 erstellte die Klinik für Vögel, Reptilien, Amphibien und Zierfische der LMU ein Gutachten über den Zustand des Tieres. In der den Befund abschließenden „Besprechung“ (Bl. 913 f. Behördenakte) wurde ausgeführt:

„Der untersuchte …bussard mit der Kennzeichnung „rechts Metallring offen B.“ weist irreparable Schädigungen des Skelettsystems auf. Aufgrund einer vermutlich älteren Luxation des linken Schultergelenks ist das Tier dauerhaft flugunfähig. Am linken Tibiotarsus liegt eine alte Fraktur vor, die zu einer massiven Fehlstellung der Gliedmaße geführt hat. Die Gliedmaße distal der Fraktur ist um 120° nach innen rotiert. Weiterhin ist das Intertarsalgelenk am linken Ständer vollständig versteift. Aufgrund der Fehlstellung und der Funktionseinschränkung kann die Gliedmaße von dem Tier weder physiologisch belastet werden noch zur Gefiederpflege genutzt werden. Eine selbstständige Futteraufnahme konnte während des stationären Aufenthalts beobachtet werden. Die unphysiologische Stellung der linken Beckengliedmaße lässt vermuten, dass die zu Grunde liegende Fraktur nicht tierärztlich versorgt wurde.

Durch die Funktionseinschränkungen kann sich der …bussard nicht artgemäß bewegen. Am rechten Ständer sind Schwellungen der Zehen und Entzündungen des Sohlenballens aufgefallen, die wahrscheinlich aufgrund einer chronischen Gewichtsüberlastung aufgetreten sind. Am linken Ständer sind Druckstellen medial am Intertarsgelenk sowie medial an den Zehen aufgefallen, deren Ursache höchstwahrscheinlich in der Fehlstellung begründet ist. Die beschriebenen Prozesse sind wahrscheinlich chronischer Natur und sind nicht therapierbar, da die Gliedmaßenfehlstellung als Grundursache nicht zu beheben ist.

Sohlenballengeschwüre und Druckstellen sind mit chronischen Entzündungsprozessen verbunden, die zu dauerhaften Schmerzzuständen führen. Es ist sehr wahrscheinlich, dass der …bussard dauerhaft unter Schmerzen leidet.

Das Tier zeigt massive Gleichgewichtsstörungen, die sich darin äußern, dass das Tier bei Fortbewegungsversuchen auf die linke Seite kippt und sich mit dem linken Flügel abstützen muss. Die neurologische Untersuchung des Tieres war jedoch unauffällig. Die gezeigten Gleichgewichtsstörungen sind höchstwahrscheinlich rein orthopädisch bedingt.

Da der untersuchte …bussard flugunfähig ist, und die Möglichkeit einer physiologischen Fortbewegung mit Hilfe der Beckengliedmaßen aufgrund der starken Fehlstellung hochgradig eingeschränkt ist, ist davon auszugehen, dass das Tier unter dauerhaften Stresszuständen leidet. Durch die vorliegenden Sohlenballengeschwüre und Druckstellen an beiden Beckengliedmaßen ist weiterhin davon auszugehen, dass das Tier an chronischen Schmerzen leidet. Zusammenfassend bedeutet das, dass ein Weiterleben des untersuchten …bussards in einer Voliere aufgrund der vorliegenden Schäden nicht ohne erhebliche Schmerzen und Leiden möglich ist. Wir empfehlen deshalb nach § 2 des Tierschutzgesetzes den Patienten aus Gründen des Tierschutzes zu euthanasieren.“

Durch streitgegenständlichen Bescheid vom 6. Mai 2014 ordnete das Landratsamt die Tötung des Tieres auf Kosten des Halters für den 9. Mai 2014 an. Das Gutachten der Klinik für Vögel, vier dort gefertigte Röntgenaufnahmen und die Stellungnahme der Amtstierärztin des Landratsamtes vom … April 2014 wurden zum Bestandteil des Bescheides erklärt (Ziff. 1). Sofortvollzug wurde angeordnet (Ziff. 2) und der Kläger verpflichtet, die Kosten des Bescheides zu tragen; als Gebühr wurden 150 EUR festgesetzt sowie Auslagen für die Postzustellungsurkunde in Höhe von 3,09 EUR (Ziff. 3 und 4).

Auf die Begründung des Bescheids wird Bezug genommen.

Der Klägerbevollmächtigte erhob am ... Mai 2014 Anfechtungsklage gegen vorgenannten Bescheid (M 18 K 14.1966) und beantragte am selben Tag die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage.

Durch Beschluss vom 8. Mai 2014 lehnte die die 18. Kammer des Verwaltungsgerichts München die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage ab (M 18 S. 14.1965). Das Landratsamt gehe zutreffend von der Erforderlichkeit der Euthanasierung des Tieres aus, da nur auf diese Weise vermieden werden könne, dass das Tier die mit einer fortdauernden Haltung unter menschlicher Obhut verbundenen erheblichen Schmerzen und Leiden ertragen müsse. Die Einschätzung der Amtstierärzte, denen das Gesetz eine vorrangige Beurteilungskompetenz einräume, sei durch die fachliche Beurteilung der Vogelklinik der LMU bestätigt worden.

Auf Beschwerde des Klägerbevollmächtigten änderte der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (9 CS 14.1027) am 13. Mai 2014 den Beschluss. Die aufschiebende Wirkung der Klage wurde wiederhergestellt.

Der Beurteilung der Klinik für Vögel, der sich die Amtstierärztin angeschlossen habe, stehe eine Stellungnahme von Fr. Dr. T. entgegen, wonach der Vogel seine Situation sehr gut meistere. Es liege damit ein substantiiertes Gegenvorbringen vor, das geeignet sei, die Einschätzung des Amtstierarztes zu entkräften. Es bedürfe im Hauptsacheverfahren jedenfalls weiterer Aufklärung, ob die Voraussetzungen für die angeordnete Tötung vorlägen. Dies gelte insbesondere im Hinblick darauf, dass die Tötung eines Tieres nur als letztes Mittel in Betracht komme und in Bezug auf die Erforderlichkeit der sofortigen Tötung.

Das damals in Obhut der Klinik für Vögel der LMU in Oberschleißheim befindliche Tier wurde dem Kläger hierauf wieder ausgehändigt.

Das streitgegenständliche Verfahren wurde wegen Nichtbetreibens der Parteien aufgrund einer Mediation bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtsgerichtshof zu einem anderen zwischen den Beteiligten dort anhängigen Verfahren am 5. Oktober 2015 statistisch erledigt.

Durch Schriftsatz vom 25. Februar 2016 beantragte der Beklagte die Fortsetzung des Verfahrens, nachdem das Mediationsverfahren gescheitert sei. Das Verfahren wurde als Verfahren M 23 K 16.1118 fortgesetzt.

Am 22. Juni 2016 fand ein Erörterungstermin statt. Das Gericht hörte die Parteien zu der aufgrund des Zeitabstandes zu der Untersuchung des Tieres im Jahr 2014 beabsichtigten neuerlichen fachtierärztlichen Befunderhebung und -bewertung an. Der Beklagte stimmte dem zu, der Klägerbevollmächtigte erklärte schriftsätzlich am … August 2016, einer weiteren Begutachtung des Tieres werde nicht zugestimmt. Von Klageseite vorgelegt wurde eine fachliche Stellungnahme von Fr. Dr. T. vom 8. August 2016 über eine Begehung der Einrichtung des Klägers und Untersuchung des Tieres, wonach sich der Zustand des Tieres in den letzten zweieinhalb Jahren verbessert habe. Der Vogel sei in der Lage, selbst zu fressen, könne Gefiederpflege durchführen und seine aufrechte aufmerksame Haltung vermittle seinen Lebenswillen. Eine Euthanasierung halte sie nicht für gerechtfertigt. Auf die weiteren Einzelheiten und Fotos wird Bezug genommen.

Am 16. November und 20. Dezember 2016 fand die mündliche Verhandlung statt. Frau Dr. T., Herr Dr. K. (...) und Herr Prof. Dr. K. (...) wurden als sachverständige Zeugen einvernommen.

Der Klägerbevollmächtigte beantragte,

den Bescheid vom 6. Mai 2014 aufzuheben.

Der Beklagtenvertreter beantragte,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegte Behördenakte, insbesondere die Niederschrift der mündlichen Verhandlung, Bezug genommen.

Die zulässige Klage bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der streitgegenständliche Bescheid des Beklagten ist – nach wie vor – rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Grundsätzlich ist für die Überprüfung eines belastenden Verwaltungsaktes ohne Dauerwirkung maßgeblicher Entscheidungszeitpunkt der der letzten behördlichen Entscheidung, hier: Mai 2014 (vgl. eingehend Wolff in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage, § 113 Rn. 97 ff. m.w.N.). In der vorzufindenden Konstellation liegt es jedoch auf der Hand, dass schon wegen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und der notwendigen Prüfung der Unabdingbarkeit der Maßnahme zumindest ein Abgleich der Sachlage auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vonnöten ist, nämlich ob die Voraussetzungen der Euthanasierung (§ 16a Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 2 Hs. 3 TierSchG) nach wie vor vorliegen, was letztlich auch den Vorgaben des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs in dessen Beschluss vom 13. Mai 2014 (a.a.O. - juris Rn. 21) entspricht.

Diese abgleichende Überprüfung hat das Gericht in der mündlichen Verhandlung vom 21. Dezember 2016 vorgenommen.

Das Gericht hätte es zwar für sachdienlicher gehalten, wenn eine neuerliche fachliche Untersuchung des Tieres und Bewertung durch einen mit der Angelegenheit noch nicht befassten sachverständigen Fachtierarzt hätte erfolgen können, dies auch, wenn dies ggf. mit Stress für das Tier verbunden gewesen wäre. Diese Vorgehensweise wäre schon deshalb vorzugswürdig gewesen, da fachlicher Streit zwischen den Parteien bzw. den diese vertretenden Veterinären bestand. Die abschließende Würdigung und Bewertung der fachlichen Differenzen wäre dann durch einen Sachverständigen, der von beiden Seiten getragen wird und über aktuelle Erkenntnisse verfügt, erfolgt. Die Klägerseite hat sich dem jedoch verschlossen und hat sich stattdessen auf die erneute Stellungnahme der Fr. Dr. T. vom August 2016 berufen. In der mündlichen Verhandlung vom 16. November 2016 hatte das Gericht darauf die „nächstgeeignete“ Beweiserhebung beschlossen, nämlich die drei (neben den beamteten Veterinären des Beklagten) mit dem Tier bislang befassten externen Tierärzte in der mündlichen Verhandlung einzuvernehmen. Die im Nachhinein von Klageseite am 18. November 2016 mitgeteilte Zustimmung einer aktuellen Besichtigung des Tieres vor Ort durch Hrn. Dr. K. konnte von dort nicht realisiert werden. Das Gericht bezweifelt aufgrund der Eindeutigkeit seiner Angaben in der mündlichen Verhandlung aber nicht, dass die Aussagen und Bewertungen deswegen nicht bzw. nur eingeschränkt verwertbar wären. Daher kann es dahinstehen, dass durch eine neuerliche Begutachtung des Tieres ggf. bessere Erkenntnisse und fundierteres Tatsachenmaterial zu gewinnen gewesen wäre. Auf die Frage einer etwaigen Verletzung der prozessualen Pflicht des Klägers zur Mitwirkung an der Aufklärung des Sachverhaltes (§ 82 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 VwGO) kommt es daher streitentscheidend nicht an (vgl. hierzu Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 108 Rn. 74 ff.).

Die Anordnung wurde zutreffend auf § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Hs. 3 TierSchG gestützt. Der Tatbestand der Norm ist gegeben. Das betreffende Tier könnte nur unter nicht behebbaren erheblichen Schmerzen und/oder Leiden weiterleben. Dies hat die Beweiserhebung bestätigt:

Prof. Dr. K. gab im Wesentlichen an, es sei fachlich zwischen Unwohlsein, Leiden und Schmerzen eines Wildtieres zu differenzieren. Die zu diagnostizierenden Leiden des Tieres seien nicht gebunden an körperliche Schmerzen, sondern würden hauptsächlich auf dem Fehlen der artgemäßen Verhaltensweisen beruhen, z.B. fehlendes Fliegen, Störung, das Gleichgewicht halten zu können bzw. fehlende Möglichkeit des Auslebens des Komfortverhaltens. Die im April 2014 gestellte Empfehlung, die ein dringender fachlicher Ratschlag gewesen sei, gelte nach objektivierbaren Kriterien auch, wenn eine neuerliche radiologische/neurologische Untersuchung nicht möglich gewesen sei. Er erläuterte die bei Wildtieren typische Verhaltensweise des Kaschierens von Schmerzen, Leiden und Schäden. Ein milderes Mittel sei gegenüber der Euthanasierung nicht gegeben. Ein wesentliches Kriterium der Bewertung des Leidens sei dabei auch die auf den Röntgenbildern ersichtliche Luxation des linken Flügels. Bei dem Tier handle es sich um einen reflexgeleiteten Wildvogel, bei dem lediglich in äußerst begrenztem Umfang individuelle Kompensation denkbar sei. Kompensation entstamme der Humanmedizin und sei auf Tiere schlechterdings übertragbar. Dies gelte auch in Kenntnis der von Frau Dr. T. gefertigten Fotografien vom Sommer 2016. Auf Grundlage der Fotos könne keinesfalls eine Kompensation so weitgehend angenommen werden, „dass es dem Tier gut gehe“, zumal ein artgerechtes Verhalten des Bussards ausgeschlossen sei, was eine komplexe Situation darstelle. Auch verlaufe die Gefiederpflege ausweislich der Fotos nicht im normalen Umfang.

Herr Dr. K. führte aus, er habe die Wildtierauffangstation im Jahr 2012 zuletzt besucht. Damals sei eine klinische Untersuchung ohne Hilfsmittel vor Ort in adspektorischer und palpatorischer Hinsicht durchgeführt worden. Man habe damals bereits massive Veränderungen festgestellt, die so erheblich gewesen seien, dass man die damalige Empfehlung der Tötung ausgesprochen habe. Weiterhin erläuterte er anhand der gefertigten Röntgenaufnahmen den Grad der Beeinträchtigung/des Defekts der Gliedmaßen (im Vergleich zum menschlichen Bein) mit den hierdurch dauerhaft hervorgerufenen Leiden. Im Gegensatz zum Menschen gäbe es keine therapeutischen Möglichkeiten. Aus seiner Erfahrung könne er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlich sagen, dass die damalige Empfehlung nach wie vor ihre Richtigkeit habe, dies auch ohne erneute radiologische/neurologische Untersuchung. Die Formulierung „Empfehlung“ bedeute einen eindeutigen fachlichen Ratschlag. Ein milderes Mittel, das Leiden des Tieres zu beenden, gäbe es nicht. Aus den Fotos von Frau Dr. T. aus dem Sommer 2016 sei ersichtlich, dass das Komfortverhalten des Tieres aufgrund der Einschränkungen deutlich eingeschränkt sei. Neben dem festzustellenden Leiden seien aber auch Schmerzen gegeben, etwa falls das Tier in Stresssituationen versuche wegzufliegen.

Frau Dr. T. gab an, sie würde die Bewertung, dass das Tier nach seinem damaligen Unfall Leiden/Schmerzen erlitten habe, durchaus teilen, ebenso würde sie die Folgerungen der einvernommenen Kollegen teilen, hätte sie den Vogel nicht individuell gesehen. Durch ihre Besuche in der Auffangstation über die Jahre hinweg, so im August 2016, habe sie jedoch eine Zustandsverbesserung festgestellt. Kriterien für das derzeitige Wohlbefinden des Tieres seien dessen aufrechte Haltung und der Blick, was beides auf seinen Lebenswillen hindeute. Dies gelte insbesondere, wenn das Tier sich unbeobachtet fühle. Man könne sehen, dass sich das Tier nicht aufgegeben habe. Die Bewertung, dass das Tier die Verletzung gut kompensiert habe, könne sie auch ohne radiologische und neurologische Untersuchung abgeben. Komfortverhalten sei möglich, insbesondere durch sichtbare Gefiederpflege. Entgegen der Bewertung von Prof. Dr. K. hätten sich im Schulterbereich Pseudogelenke gebildet und habe dadurch eine Kompensation stattgefunden. Die Tatsache, dass der Vogel auch höhere Stämme (etwa 2 Meter) erreichen könne, zeige, dass er die Flügel benutze. Bei dem Kontakt zu dem Kläger zeige der Vogel keine Stresssituation, da der Kläger der Futterlieferant sei. Die Gefiederpflege habe ihrer Beobachtung nach ausreichend stattgefunden.

Das Gericht ist in freier Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 VwGO) zu der Überzeugung gelangt, dass trotz kontroverser Bewertung zwischen Frau Dr. T., die das Tier auf Initiative des Klägers mehrfach besucht und beobachtet hat, so zuletzt am 8. August 2016, einerseits, und Herrn Prof. Dr. K. und Herrn Dr. K., deren Beurteilungen auf länger zurückliegende Untersuchungen beruhen andererseits, der Bussard auch aktuell nur unter nicht behebbaren erheblichen Schmerzen, Leiden oder Schäden (§ 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Hs. 3 TierSchG) weiterleben kann.

Zwischen den Sachverständigen bestand grundsätzlich Einigkeit, dass ohne die von Frau Dr. T. angenommenen Kompensationsbemühungen des Tieres die Tötung die sachgerechte Vorgehensweise wäre. Das von Frau Dr. T. eingehend geschilderte individuelle und möglicherweise fortgeschrittene Kompensationsverhalten des Tieres (unterstellt, dies ist bei Wildvögeln möglich) vermag jedoch die Überzeugung des Gerichts nicht nachhaltig in Frage zu stellen, dass die Voraussetzungen des § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Hs.3 TierSchG dennoch und auch aktuell vorliegen, auch wenn ihm Gefiederpflege gelingen mag oder er in der Lage ist, in der Voliere höhere Sitzpositionen zu erreichen. Von Seiten der Veterinäre der LMU bzw. des LGL wurde überzeugend dargelegt, dass trotz äußerlichen „Zurechtkommens“ des Tieres mit seinen Behinderungen gerade die Tatsache, dass das Tier seit seiner Verletzung kein bzw. nur sehr eingeschränkt artgerechtes Verhalten und seine zentralen Urinstinkte (Futtersuche und Fluchttrieb) in seiner artspezifischen Vielfalt ausleben kann, für den Wildvogel zu einem (dauerhaften) Leiden führt, wenn nicht sogar in im Einzelnen geschilderten Situationen zu Schmerzen.

Von Dr. K. und Prof. Dr. K. wurde zudem verbindlich erklärt, dass die damals ausgesprochene „Empfehlung“ einen dringenden fachlichen Ratschlag dargestellt habe, der auch ohne neuerliche Untersuchung des Tieres fortgelte.

In Gesamtwürdigkeit der Beweiserhebung hat das Gericht schließlich keinen Anlass, die in dem Beschluss des BayVGH vom 13. Mai 2014 (a.a.O.) thematisierte Erforderlichkeit und Unabweislichkeit der Maßnahme zu bezweifeln, da operative Eingriffe von den Sachverständigen ausgeschlossen wurden und Haltungsalternativen nicht ersichtlich sind.

Die beamtete Tierärztin des Landratsamtes hat hierauf in der mündlichen Verhandlung nochmals bestätigt, dass aus ihrer – vorrangigen (§ 15 Abs. 2 TierSchG) – fachlichen Beurteilung die tatbestandlichen Voraussetzungen der Anordnung nach wie vor vorliegen (§ 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Hs. 3 TierSchG).

Auch die von Beklagtenseite angestellte Ermessenbetätigung, wie sie auf Seite 9 ff. des streitgegenständlichen Bescheids dargelegt wurde, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Im Rahmen der von dem Gericht gemäß § 114 Satz 1 VwGO eingeschränkt möglichen Kontrolle der Erwägungen auf Rechtsfolgenseite, insbesondere zum Auswahlermessen, ist ein rechtlich relevanter Ermessensfehler nicht ersichtlich. Als mißlich sieht es das Gericht dennoch an, dass das Tier trotz seines Zustandes über Jahre hinweg unangetastet blieb.

Weiter vermag das Gericht den von Klageseite gegen den Bescheid behaupteten Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen einer vorangegangenen und vorliegend nicht streitgegenständlichen Untersuchungsanordnung und der vorliegenden Euthanasierungsanordnung nicht zu erkennen und wären etwaige Anhörungsmängel durch das gerichtliche Verfahren geheilt.

Schließlich ist auch die Kostenentscheidung in Ziff. 4 und 5 des Bescheids nicht zu beanstanden; die festgesetzte Gebühr bewegt sich im untersten Rahmen der Nr. 7.IX.10/2.3 des Kostenverzeichnisses.

Die Klage war daher unter der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO und mit dem Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO abzuweisen.

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

I.

Der Kläger betreibt eine Auffang- und Pflegestation für heimische Wildtiere und wendet sich gegen den für sofort vollziehbar erklärten Bescheid des Landratsamts F. vom 6. Mai 2014, in dem die Tötung, in Form der Euthanisierung, des Tieres Mäusebussard, Ring-Nr. B 12 012 0018 auf Kosten des Klägers angeordnet wurde. Bestandteil des Bescheids ist das Gutachten der Klinik für Vögel, Reptilien, Amphibien und Zierfische der Ludwig-Maximilians-Universität München (LMU) vom 24. April 2014 und die Stellungnahme der beamteten Tierärztin vom 29. April 2014. Hiergegen hat der Kläger Klage erhoben und Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt.

Den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid vom 6. Mai 2014 lehnte das Verwaltungsgericht München mit Beschluss vom 8. Mai 2014 ab. Auf die Beschwerde des Klägers hin hat der Senat mit Beschluss vom 13. Mai 2014 die aufschiebende Wirkung der Klage wiederhergestellt (Az. 9 CS 14.1027). Der Bescheid setze sich nicht ausreichend mit der Stellungnahme der vom Antragsteller beauftragten Tierärztin vom 19. April 2014 auseinander, so dass es im Hauptsacheverfahren weiterer Aufklärung bedürfe, ob die Voraussetzungen für die angeordnete Tötung des Mäusebussards vorliegen würden.

Hinsichtlich der Klage gegen den Bescheid vom 6. Mai 2014 hat das Verwaltungsgericht München am 16. November 2014 und 20. Dezember 2014 mündlich verhandelt und dabei die vom Antragsteller beauftragte Tierärztin Dr. T. sowie die Tierärzte Prof. Dr. K. von der LMU und Dr. K. vom Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit (LGL) als sachverständige Zeugen vernommen. Mit auf den 21. Dezember 2014 datiertem Urteil wies das Verwaltungsgericht die Klage ab. Zur Begründung führte es aus, dass der Bescheid rechtmäßig sei und es in freier Beweiswürdigung zu der Überzeugung gelangt sei, dass trotz kontroverser Bewertung „der Bussard auch aktuell nur unter nicht behebbaren erheblichen Schmerzen, Leiden oder Schäden (§ 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Hs. 3 TierSchG) weiterleben kann.“ Hiergegen richtet sich der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

An der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts bestehen keine ernstlichen Zweifel (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die Berufung ist auch nicht wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) oder wegen eines Verfahrensfehlers (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) zuzulassen.

1. Die Berufung ist nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

Der Kläger beruft sich auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Ob solche Zweifel bestehen, ist im Wesentlichen anhand dessen zu beurteilen, was der Kläger innerhalb offener Frist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) hat darlegen lassen (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Der Kläger ist der Ansicht, dass die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts widersprüchlich sei. Das Verwaltungsgericht sei hinsichtlich der Sohlenballengeschwüre von einem fehlerhaften Sachverhalt ausgegangen und habe tatsächlichen Sachverhalt, wie er von der sachverständigen Zeugin Dr. T. vorgetragen worden sei, nicht berücksichtigt. Erhebliche Leiden oder Schmerzen des Tieres seien seitens des Beklagten nicht nachgewiesen. Aufgrund der Beweisaufnahme und Einvernahme dreier sachverständiger Zeugen könne nicht mehr auf eine vorrangige Beurteilungskompetenz der beamteten Tierärztin abgestellt werden. Das Verwaltungsgericht übernehme ohne eigenverantwortliche Prüfung und ohne diese Auffassungen nachzuvollziehen, die Beurteilung der Gutachter und der beamteten Tierärztin. Zudem verkenne das Verwaltungsgericht, dass keine ordnungsgemäße Ermessensbetätigung vorliege und stelle seinerseits sachfremde Erwägungen an. Mit diesem Zulassungsvorbringen kann der Antrag keinen Erfolg haben.

a) Die gegen die Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) des Verwaltungsgerichts erhobenen Bedenken sind nicht berechtigt.

Soweit sich das tatsächliche Vorbringen im Zulassungsverfahren – wie hier – auf die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Sachverhalts- und Beweiswürdigung bezieht, kommt eine Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nur in Betracht, wenn aufgezeigt wird, dass die Richtigkeit der richterlichen Überzeugungsbildung mangelhaft ist, weil das Verwaltungsgericht mit Blick auf entscheidungserhebliche Tatsachen von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist oder die Beweiserhebung gedankliche Lücken oder Ungereimtheiten aufweist, was insbesondere bei einer Verletzung von gesetzlichen Beweisregeln, den Gesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen, bei aktenwidrig angenommenem Sachverhalt oder offensichtlich sachwidriger und damit willkürlicher Beweiswürdigung anzunehmen ist (vgl. BayVGH, B.v. 11.4.2017 – 10 ZB 16.2594 – juris Rn. 5 m.w.N.; B.v. 3.7.2017 – 6 ZB 16.2272 – juris Rn. 13). Allein die bloße Möglichkeit einer anderen Bewertung der Beweisaufnahme rechtfertigt die Zulassung der Berufung jedoch nicht (vgl. BayVGH, B.v. 17.10.2016 – 22 ZB 15.2650 – juris Rn. 18; B.v. 3.3.2016 – 15 ZB 14.1542 – juris Rn. 9). Derartige Mängel in der verwaltungsgerichtlichen Überzeugungsbildung, die auf eine völlig unvertretbare Beweiswürdigung hinauslaufen, zeigt der Kläger mit seinem Zulassungsvorbringen nicht auf.

Entgegen dem Zulassungsvorbringen hat sich das Verwaltungsgericht mit dem klägerischen Vorbringen, insbesondere den Stellungnahmen und Aussagen der Tierärztin Dr. T., auseinandergesetzt (UA S. 11). Es hat dabei auch die von der Tierärztin geschilderte Gefiederpflege und das mögliche Erreichen höherer Stämme ebenso wie das von ihr geschilderte individuelle und möglicherweise fortgeschrittene Kompensationsverhalten des Tieres berücksichtigt. Das Verwaltungsgericht hat aber nachvollziehbar ausgeführt, warum es – entgegen der Annahmen von Frau Dr. T. – auf der Grundlage der Ausführungen der Tierärzte Prof. Dr. K. und Dr. K. in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vom 20. Dezember 2016 davon ausgegangen ist, dass der Bussard selbst bei Unterstellung eines solchen Kompensationsverhaltens auch aktuell nur unter nicht behebbaren erheblichen Schmerzen, Leiden oder Schäden weiterleben kann. Es hat hierzu darauf verwiesen, dass diese sachverständigen Zeugen ihre diesbezügliche fachliche Einschätzung vor allem aus der Art und dem Umfang der anhand der gefertigten Röntgenaufnahmen festgestellten Verletzungen des Tieres abgeleitet haben, die weder ein eingeschränktes artgerechtes Verhalten des Wildvogels noch ein Ausleben seiner zentralen Urinstinkte (Futtersuche und Fluchttrieb) in seiner artspezifischen Vielfalt ermöglichen würden. Dem wird im Zulassungsvorbringen nur eine eigene abweichende Würdigung entgegengesetzt.

Das Verwaltungsgericht ist auch nicht von einem falschen Sachverhalt ausgegangen. Soweit der Kläger auf Ausführungen zu Sohlenballengeschwüren des Mäusebussards verweist, sind diese ausschließlich als wörtliches Zitat einer Besprechung aus der Behördenakte im Tatbestand (UA S. 4) übernommen; die Entscheidungsgründe stellen hierauf nicht ab.

Auf die Ausführungen im Zulassungsvorbringen zur Darlegungs- und Beweislast kommt es nicht an, weil das Verwaltungsgericht entsprechend den obigen Ausführungen im Rahmen seiner Beweiswürdigung zur Annahme der Voraussetzungen des § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 3 TierSchG gekommen ist. Die Frage einer vorrangigen fachlichen Beurteilungskompetenz der beamteten Tierärztin (vgl. § 15 Abs. 2 TierSchG) war für das Verwaltungsgericht nicht entscheidungserheblich, weil es seine Überzeugung vom Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 3 TierSchG allein aus der Würdigung der Aussagen aller sachverständigen Zeugen gewonnen hat (UA S. 11). Der nachfolgende Hinweis auf die vorrangige Beurteilungskompetenz der beamteten Tierärztin kann dem gegenüber nur als Ergänzung verstanden werden.

b) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung ergeben sich auch nicht im Hinblick auf die Prüfung der Ermessensgesichtspunkte.

Das Verwaltungsgericht stellt zunächst zutreffend auf eine eingeschränkte Ermessenskontrolle nach § 114 Satz 1 VwGO ab. Sachfremde Erwägungen sind aus den Entscheidungsgründen nicht ersichtlich. Soweit der Kläger auf Zitate aus dem Bescheid vom 6. Mai 2014 abstellt, ist nicht dargelegt, inwieweit diese für die Ermessensentscheidung nach § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 3 TierSchG tragend sind, zumal das Landratsamt die Ausführungen im Rahmen des Ermessens teilweise mit der Notwendigkeit unverzüglichen Eingreifens – und damit mit der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO – vermischt. Auf ein eventuelles Nachschieben von Ermessenserwägungen durch den Änderungsbescheid vom 16. Januar 2017, mit dem die Frist zur Tötung in Form der Euthanisierung des Mäusebussards geändert wurde, kommt es damit ebenfalls nicht an.

Hinsichtlich der Erforderlichkeit und der Unabweislichkeit der Maßnahme ist das Verwaltungsgericht auf Grundlage der Aussagen der sachverständigen Zeugen Prof. Dr. K. und Dr. K. davon ausgegangen, dass operative Eingriffe ausgeschlossen und Handlungsalternativen nicht ersichtlich sind (UA S. 12). Dem tritt das Zulassungsvorbringen nicht substantiiert entgegen. Die Annahme des Überwiegens der tierschutzrechtlichen Belange im Hinblick auf die vom Verwaltungsgericht festgestellten nicht behebbaren erheblichen Schmerzen und Leiden ist somit nicht zu beanstanden.

2. Die geltend gemachten besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) liegen nicht vor.

Die im Zulassungsantrag aufgeworfenen Fragen lassen sich, soweit sie überhaupt entscheidungserheblich sind, nach den obigen Ausführungen ohne weiteres und mit zweifelsfreien Ergebnissen klären. Besondere Schwierigkeiten im Sinne offener Erfolgsaussichten eines Berufungsverfahrens (vgl. BayVGH, B.v. 25.8.2016 – 9 ZB 13.1993 – juris Rn. 20) haben sich dabei nicht ergeben.

Die Frage der vorrangigen Beurteilungskompetenz der beamteten Tierärztin nach Einvernahme dreier sachverständiger Zeugen ist – wie oben ausgeführt – bereits nicht entscheidungserheblich. Die im Zulassungsvorbringen angeführte Stellungnahme der Tierärztin Dr. T. vom 14. Januar 2017 zeigt darüber hinaus gegenüber deren Ausführungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht und den Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts keine neuen Aspekte auf, die nicht bereits in den Entscheidungsgründen behandelt wurden. Allein die abweichende Auffassung des Klägers vom Ergebnis der Beweiswürdigung macht die Sache nicht tatsächlich oder rechtlich schwierig.

3. Es liegt auch kein Verfahrensmangel vor, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO).

Soweit der Kläger vorträgt, die Aussagen der sachverständigen Zeugen Prof. Dr. K. und Dr. K. seien nicht verwertbar, weil keine Aussagegenehmigung (§ 98 VwGO i.V.m. § 376 Abs. 1 und 3 ZPO) eingeholt worden sei, keine Belehrung über ein etwaiges zustehendes Zeugnisverweigerungsrecht (§ 98 VwGO i.V.m. § 383 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 ZPO) und keine Entbindung von der Schweigepflicht (§ 98 VwGO i.V.m. § 385 Abs. 2 ZPO) erfolgt sei, kann dem nicht gefolgt werden. Das Zulassungsvorbringen legt bereits nicht dar, inwieweit das Urteil auf dem geltend gemachten Verfahrensmangel beruht. Denn die Einholung einer Aussagegenehmigung dient dem Schutz der Dienstbehörde, stellt aber kein Beweisverwertungsverbot dar (vgl. NdsOVG, B.v. 11.3.2004 – 11 LA 380/03 – juris Rn. 13; Geiger in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 98 Rn. 7). Abgesehen davon, dass hier nicht dargelegt wird, welches Zeugnisverweigerungsrecht überhaupt bestehen könnte und ob Personen gem. § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO überhaupt belehrt werden müssen (vgl. Damrau in Münchner Kommentar, ZPO, 5. Auflage 2016, § 383 Rn. 42), bleibt eine Aussage trotz fehlender Belehrung über ein etwaiges Zeugnisverweigerungsrecht grundsätzlich verwertbar; gleiches gilt für die fehlende Entbindung von der geltend gemachten Schweigepflicht (vgl. BVerwG, B.v. 15.11.1991 – 1 B 146.91 – juris Rn. 6).

Darüber hinaus hat der Kläger das Rügerecht etwaiger Verfahrensmängel im Zusammenhang mit der Vernehmung der sachverständigen Zeugen nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 295 Abs. 1 ZPO verloren, weil er in der unmittelbar an die Vernehmung der sachverständigen Zeugen anschließenden mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 die o.g. Mängel nicht gerügt hat (vgl. BVerwG, B.v. 12.3.2014 – 5 B 48.13 – juris Rn. 15; B.v. 6.5.2013 – 4 B 54.12 – juris Rn. 4). Dem steht auch § 295 Abs. 2 ZPO nicht entgegen, weil eine unzulässige oder fehlerhafte Beweiserhebung grundsätzlich nicht die Verwertung der hierbei gewonnenen Erkenntnisse hindert (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 31. Auflage 2016, § 286 Rn. 15a; BGH, U.v. 18.7.2007 – IV ZR 129/06 – juris Rn. 41). Dies gilt sowohl im Hinblick auf das Fehlen einer Aussagegenehmigung (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 75. Auflage 2017, § 376 Rn. 16), die fehlende Belehrung über ein etwaiges Zeugnisverweigerungsrecht (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., § 383 Rn. 21) sowie die fehlende Entbindung von der geltend gemachten Schweigepflicht (Huber in Musielak/Voit, ZPO, 14. Auflage 2017, § 383 Rn. 9).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 1, 2 GKG i.V.m. Nr. 35.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit und folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwendungen erhoben wurden.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 250,- Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller wendet sich gegen den Bescheid des Landratsamts F* … vom 28. September 2017, mit dem für den Fall, dass der Antragsteller der in Nr. 1 des bestandskräftigen und vollziehbaren Bescheids vom 6. Mai 2014 angeordneten Verpflichtung zur Tötung in Form der Euthanasierung des Tieres Mäusebussard, Ringnummer B 12 012 0018, bis spätestens 6. Oktober 2017 nicht nachkommt, die Ersatzvornahme in Form der Euthanasierung dieses Tieres angedroht wurde. Zudem wurde das mit Bescheid vom 12. September 2017 angedrohte Zwangsgeld fällig gestellt.

Hiergegen Gegen diesen Bescheid erhob der Antragsteller Klage zum Verwaltungsgericht (Az. M 23 K 17.4699), über die noch nicht entschieden ist. Gleichzeitig beantragte er, die aufschiebende Wirkung seiner Anfechtungsklage gegen diesen Bescheid des Landratsamts vom 28. September 2017 (Anforderung Zwangsgeld, Androhung Ersatzvornahme) anzuordnen. Diesen Antrag lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 9. Oktober 2017 ab. Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde. Er beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 9. Oktober 2017 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gegen den Bescheid des Landratsamts F* … vom 28. September 2017 anzuordnen,

hilfsweise, dem Antragsgegner zu untersagen, die Tötung in Form der Euthanasierung des Tieres Mäusebussard, Ring-Nr. B 12 012 0018, am 10. Oktober 2017, anzuordnen und durchführen zu lassen

sowie die Vollziehung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 9. Oktober 2017 und des Bescheids vom 28. September 2017 bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs im Beschwerdeverfahren auszusetzen.

Das Verwaltungsgericht habe die Erfolgsaussichten fehlerhaft gewürdigt, weil sich aus der Stellungnahme der Tierärztin Dr. T* … vom 12. September 2017 zeige, dass sich die Sachlage nach Rechtskraft des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 21. Dezember 2016 über den Bescheid vom 6. Mai 2014 zu Gunsten des Antragstellers verändert habe und neue Beweismittel vorlägen. Die Festsetzung der Höhe des Zwangsgeldes sei ermessensfehlerhaft, die Begründung formelhaft und nicht einzelfallbezogen. Darüber hinaus sei eine weitergehende Zwangsgeldandrohung vorrangig.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die vom Antragsteller dargestellte fachliche Meinung von Fr. Dr. T* …, wonach sich der Zustand des Tiers gebessert habe, sei unzutreffend. Bei der am 10. Oktober 2017 vorgenommenen Identifizierung und Untersuchung des Tiers durch Prof. Dr. K* … seien an beiden Füßen schwerwiegende Sohlenballengeschwüre festgestellt worden, die für das Tier mit umfangreichen Schmerzen und Leiden verbunden seien. Zudem sicherte der Antragsgegner zu, bis zur Entscheidung über die Beschwerde keine vollendeten Tatsachen zu schaffen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Die vom Antragsteller innerhalb der gesetzlichen Begründungsfrist dargelegten Gründe, auf die sich die Prüfung zu beschränken hat (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen keine Abänderung der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zu Recht abgelehnt.

Soweit der Antragsteller vorträgt, der Gesundheitszustand des Tiers habe sich gebessert und es lägen Gründe für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach Art. 51 BayVwVfG vor, ist dies nicht entscheidungserheblich (Art. 38 Abs. 1 Satz 3 VwZVG). Nach der Entscheidung des Senats vom 9. August 2017 (9 ZB 17.766) ist das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 21. Dezember 2016 (M 23 K 16.1118) rechtskräftig und der der isolierten Zwangsmittelandrohung vom 28. September 2017 zugrundeliegende Bescheid vom 6. Mai 2014 bestandskräftig. Die vom Antragsteller behauptete Verbesserung des Gesundheitszustands des Greifvogels kann im Rechtsmittelverfahren gegen die Androhung der Ersatzvornahme nicht geltend gemacht werden (vgl. BayVerfGH, E.v. 24.1.2007 – Vf. 50-VI-05 – juris Rn. 46, 53; Linhart, Schreiben, Bescheide und Vorschriften in der Verwaltung, Stand Jan. 2017, § 18 Rn. 206; Käß in Giehl/Adolph/Käß, Verwaltungsverfahrensrecht in Bayern, Stand März 2017, Art. 21 Rn. 4, 7, 33 ff.); gleiches gilt für ein mögliches Verfahren nach Art. 51 BayVwVfG. Dementsprechend kommt auch eine Fristverlängerung für die erneute Einholung einer Stellungnahme der Tierärztin Dr. T* … nicht in Betracht.

Der Vortrag, die Höhe des Zwangsgeldes sei ermessensfehlerhaft festgesetzt worden, geht ins Leere, weil in dem angefochtenen Bescheid vom 28. September 2017 kein Zwangsgeld angedroht wurde. Die Frage der Rechtmäßigkeit der Höhe des mit Bescheid vom 12. September 2017 angedrohten Zwangsgeldes ist für die Androhung der Ersatzvornahme im Bescheid vom 28. September 2017 nicht relevant. Hinsichtlich der Fälligstellung des Zwangsgeldes kommt es allein darauf an, ob die Verpflichtung innerhalb der mit Bescheid vom 12. September 2017 gesetzten Frist erfüllt wurde (vgl. BayVGH, B.v. 14.11.1984 – 26 CE 84 A.1348 – BayVBl 1985, 154), was hier nicht der Fall ist. Dieser ist auch gem. Art. 19 Abs. 1 Nr. 2, Art. 21a VwZVG vollstreckbar.

Der Antragsteller kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, das Landratsamt hätte vor der Ersatzvornahmeandrohung zunächst ein weiteres Zwangsgeld androhen müssen. Voraussetzung für die Androhung der Ersatzvornahme nach Art. 32 Satz 2 VwZVG ist (nur), dass ein Zwangsgeld keinen Erfolg erwarten lässt. Mithin kann eine Ersatzvornahmeandrohung grundsätzlich auch ohne vorherige Zwangsgeldandrohung erfolgen (vgl. Giehl/Adolph/Käß, a.a.O., Art. 32 Erl. II. 3. b). Das Verwaltungsgericht hat hier darauf abgestellt, dass das Verhalten des Antragstellers in der Vergangenheit hinreichend dargetan hat, dass auch „ein (weiteres) Zwangsgeld keinen Erfolg erwarten lässt“. Dem Beschwerdevorbringen lässt sich insoweit nichts entnehmen, was eine gegenteilige Beurteilung rechtfertigen könnte.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwendungen erhoben wurden.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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