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Bayerisches Oberstes Landesgericht Beschluss, 18. Juli 2019 - 1 AR 54/19

published on 18.07.2019 00:00

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Tenor

Örtlich zuständig ist das Landgericht München II.

Gründe

Die Antragstellerin hat wegen Mängeln an den Fassaden zweier in Z. (Landgerichtsbezirk München II) gelegener Häuser bei dem Landgericht München II Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gestellt.

Nach dem Vortrag der Antragstellerin hat diese den Antragsgegner zu 1) mit dem Einbau einer „Vinythermvollschutzfassade mit Dreifachlattung“ beauftragt. Herstellerin des von dem Antragsgegner zu 1) bei der Errichtung verwendeten Baumaterials sei die Antragsgegnerin zu 2). Die Antragsgegnerin zu 2) habe auf die Dauer von 30 Jahren eine vertragliche Garantie für die Abwesenheit von „Material- und Produktionsfehlern“ übernommen (Anlagen ASt5 und ASt6). Nach Ausführung der Arbeiten hätten die Parteien wegen starker Verfärbung und Verschmutzung der Fassaden über die Behebung zugrunde liegender Mängel verhandelt. Die Antragsgegner hätten anerkannt, dass „Paneele mit nicht zufriedenstellender Steinbeschichtung (…) kostenfrei ausgetauscht werden“, somit die Fassade jedenfalls insoweit neu herzustellen sei. Dabei habe die Antragsgegnerin zu 2) nach Rücksprache mit dem Antragsgegner zu 1) und mit dessen Vollmacht erklärt, dass der Antragsgegner zu 1) diese Arbeiten mit von der Antragsgegnerin zu 2) zu lieferndem Material ausführen werde. Zwischen den Parteien sei jedoch die Mangelhaftigkeit streitig, soweit es um die Verschmutzung, die Vorwölbung und deren Ursache gehe, sowie, in welchem Umfang wegen der „nicht zufriedenstellenden Steinbeschichtung“ nachzubessern sei. Nach Auffassung der Antragstellerin sei die vollständige Neuherstellung der Fassade erforderlich. Für den Fall, dass das Sachverständigengutachten die Mangelhaftigkeit feststelle, stünden ihr, der Antragstellerin, gegen den Antragsgegner zu 1) werkvertragliche Mängelansprüche sowie gegen die Antragsgegnerin zu 2) Ansprüche aus der von dieser übernommenen Garantie zu.

Der Antragsgegner zu 1) hat seinen allgemeinen Gerichtsstand in Landgerichtsbezirk Traunstein, die Antragsgegnerin zu 2) ist im Landgerichtsbezirk Kassel ansässig.

Mit Schriftsatz vom 10. Januar 2019 hat die Antragsgegnerin zu 2) die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts München II gerügt.

Auf den Antrag der Antragstellerin vom 30. Januar 2019 hat das Landgericht München II mit Beschluss vom 21. März 2019 die Akten dem Oberlandesgericht München zur Bestimmung des zuständigen Gerichts vorgelegt. Dieses hat das Verfahren an das Bayerische Oberste Landesgericht abgegeben. In der Begründung des Beschlusses führt das Landgericht München II aus, die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO lägen vor. Hinsichtlich der aus der Garantie in Anspruch genommenen Antragsgegnerin zu 2) scheide eine Erfüllung am Ort der Erstellung der Fassaden durch den Antragsgegner zu 1) aus, da entweder eine Geldzahlung zu erbringen sei oder, soweit eine Ersatzlieferung in Betracht komme, diese ab Werk zu erfolgen habe.

Der Antragsgegner zu 1) wurde angehört. Er hat sich im Bestimmungsverfahren nicht geäußert. Die Antragsgegnerin zu 2) vertritt die Auffassung, für sie komme nach §§ 12, 17 und 29 ZPO lediglich das Landgericht Kassel als möglicher Gerichtsstand in Frage.

II.

Auf den zulässigen Antrag bestimmt der Senat das Landgericht München II als (örtlich) gemeinsam zuständiges Gericht.

1. Das Bayerische Oberste Landesgericht ist das nach § 36 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 9 EGZPO für das Bestimmungsverfahren zuständige Gericht, weil die Antragsgegner ihren jeweiligen allgemeinen Gerichtsstand (§§ 12, 13, 17 ZPO) in verschiedenen Oberlandesgerichtsbezirken (München und Frankfurt am Main) haben und das zuerst mit der Sache befasste Gericht in Bayern liegt.

2. Die Voraussetzungen für die Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO liegen vor.

a) Eine Bestimmung des zuständigen Gerichts kann in entsprechender Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO auch für ein selbständiges Beweisverfahren vorgenommen werden (BayObLG, Beschluss vom 15. Mai 2019, 1 AR 36/19, juris Rn. 12; Beschluss vom 24. September 1991, AR 1 Z 75/87, BayObLGZ 1991, 343/344).

b) Eine Bestimmungsentscheidung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO kommt über den Wortlaut der Norm hinaus auch dann noch in Betracht, wenn die Antragsgegner bereits vor einem Gericht verklagt wurden und einzelne von ihnen die Unzuständigkeit dieses Gerichts geltend gemacht haben (st. Rspr.; z. B. BGH, Beschluss vom 27. November 2011, X ARZ 321/18, juris Rn. 10; Beschluss vom 23. Februar 2011, X ARZ 388/10, NJW-RR 2011, 929 Rn. 6 f.; Toussaint in BeckOK, ZPO, 32. Edition Stand 1. März 2019, § 36 Rn. 19).

c) Die Antragsgegner, die ihre allgemeinen Gerichtsstände bei verschiedenen Gerichten haben, werden nach dem im Bestimmungsverfahren maßgeblichen (Schultzky in Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 36 Rn. 28), insoweit auch schlüssigen Vortrag der Antragstellerin hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche als Streitgenossen (§§ 59, 60 ZPO) in Anspruch genommen.

Streitgenossenschaft nach § 60 ZPO setzt voraus, dass gleichartige und auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grund beruhende Ansprüche oder Verpflichtungen den Gegenstand des Rechtsstreits bilden. Die Vorschrift ist grundsätzlich weit auszulegen. Dass die Antragsgegner aus unterschiedlichen Rechtsverhältnissen in Anspruch genommen werden, ist unerheblich. Es genügt, dass die Ansprüche in einem inneren sachlichen Zusammenhang stehen, der sie ihrem Wesen nach als gleichartig erscheinen lässt (BGH, Beschluss vom 6. Juni 2018, X ARZ 303/18, MDR 2018, 951 Rn. 12). Das ist hier der Fall. Der Antragsgegner zu 1) als Bauunternehmer und die Antragsgegnerin zu 2) als Garantin werden aufgrund eines im Wesentlichen gleichartigen Grundes wegen behaupteter Mängel an den Fassaden in Anspruch genommen.

d) Ein die Gerichtsstandsbestimmung ausschließender gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand ist nicht ersichtlich.

Als solcher käme auf der Grundlage des tatsächlichen Vorbringens der Antragstellerin nur derjenige des nach materiellem Recht zu bestimmenden Erfüllungsorts gemäß § 29 Abs. 1 ZPO in Betracht.

aa) Für den Antragsgegner zu 1) ist danach beim Landgericht München II ein besonderer Gerichtsstand eröffnet. Nach § 29 Abs. 1 ZPO ist für Streitigkeiten aus einem Vertragsverhältnis und über dessen Bestehen das Gericht des Ortes zuständig, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist. Im Streitfall ist der Gewährleistungsanspruch am Bauwerk zu erfüllen.

bb) Für den gegen die Antragsgegnerin zu 2) geltend gemachten Anspruch aus der nach dem Vortrag der Antragstellerin vertraglich übernommenen Garantie liegt der Erfüllungsort dagegen nicht im Bezirk des Landgerichts München II. Insbesondere besteht für die Garantin kein dem Erfüllungsort der Hauptverbindlichkeit folgender Gerichtsstand gemäß § 29 ZPO am Ort des Bauvorhabens. Vielmehr liegt der Erfüllungsort am Wohnort oder Sitz des Garantiegebers, wenn nicht die Maßgeblichkeit des Erfüllungsortes der Hauptverbindlichkeit ausdrücklich vereinbart worden ist (vgl. Schultzky in Zöller, ZPO, § 29 Rn. 25 „Bürgschaft u Garantie“). Für Letzteres ist vorliegend nichts ersichtlich.

In der „Garantie-Urkunde“ (Anlage ASt6) heißt es, die den Garantieansprüchen zugrunde liegenden Schäden aus Material- oder Produktionsfehlern dürften ausschließlich mit Zustimmung der Antragsgegnerin zu 2) von Dritten nach Begutachtung durch die Antragsgegnerin zu 2) behoben werden. Bei angemeldeten, berechtigten Material- und Produktionsfehlern werde der Anspruch aus der Garantieurkunde nach Wahl der Antragsgegnerin zu 2) entweder durch eine Ersatzlieferung der Fassadenprofile ab Werk, ohne Berechnung, oder durch eine Barzahlung abgegolten. Für die Berechnung einer Barzahlung werde der derzeit geltende Großhandelspreis für die Fassadenprofile zugrunde gelegt. Zubehörmaterialien, Arbeitslöhne oder weitere Schadensansprüche würden durch die Garantie-Erklärung nicht abgedeckt.

Eine Erfüllung der Garantieverpflichtung könnte somit nach Wahl der Antragsgegnerin zu 2) zwar nicht nur in Geld erfolgen, eine Ersatzlieferung wäre jedoch nur „ab Werk“ durchzuführen. Der Erfüllungsort läge jeweils in Kassel, § 269 Abs. 1, § 270 Abs. 4 BGB.

Aus der Erklärung der Antragsgegnerin zu 2) vom 11. August 2017 (Anlage ASt7), mit der die Reklamation bei fünf Paneelen anerkannt wird, folgt keine andere Bewertung. Das Beweisverfahren bezieht sich auf zwischen den Parteien streitige, darüber hinausgehende Mängel.

e) Einer Bestimmungsentscheidung steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin unter Ausübung ihres Wahlrechts gemäß § 35 ZPO den Antrag auf Durchführung des Beweisverfahrens nicht am allgemeinen Gerichtsstand eines Streitgenossen, sondern zu dem Gericht gestellt hat, bei dem im Verhältnis (nur) zum Antragsgegner zu 1) der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsorts gegeben ist.

Die getroffene Wahl ist zwar endgültig und unwiderruflich; das Wahlrecht erlischt mit seiner Ausübung (allg. M.; Schultzky in Zöller, ZPO, § 35 Rn. 2; Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 40. Aufl. 2019, § 35 Rn. 2; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl. 2014, § 35 Rn. 6). Einer - ggfls. abweichenden -Bestimmung durch gerichtliche Entscheidung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO stünde die getroffene Wahl jedoch nur dann entgegen, wenn ein gemeinschaftlicher Gerichtsstand bestanden hätte, dieser aber durch die bindende Zuständigkeitswahl eines anderen Gerichts verloren gegangen wäre (BGH, Beschluss vom 27. November 2018, X ARZ 321/18, juris Rn. 17; OLG Hamm, Beschluss vom 10. August 2015, 32 SA 10/15, NJW-RR 2016, 639 Rn. 6; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. März 1969, 19 AR 2/69, OLGZ 1969, 442/443; Schultzky in Zöller, ZPO, § 36 Rn. 23). Ein gemeinschaftlicher Gerichtsstand für das Verfahren bestand jedoch - wie ausgeführt - nicht.

Mit der in der Antragstellung liegenden (vgl. Heinrich in Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl. 2018, § 35 Rn. 3) Wahl des Gerichtsstands gegenüber dem Antragsgegner zu 1) hat die Antragstellerin ihr Antragsrecht nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO auch nicht „verbraucht“ (Schultzky in Zöller, ZPO, § 36 Rn. 26; Roth in Stein/Jonas, ZPO, § 36 Rn. 22). Die gegenteilige Meinung des Kammergerichts, die einen Verbrauch des Bestimmungsrechts bereits dann annimmt, wenn das gemäß § 35 ZPO gewählte Gericht für einen der Streitgenossen zuständig war (Beschluss vom 1. Juni 2006, 28 AR 28/06, NJW 2006, 2336; ebenso: Vossler, NJW 2006, 117/119), ist überholt (BGH, Beschluss vom 27. November 2018, X ARZ 321/18, juris Rn. 17).

Etwas anderes folgt hier nicht aus dem Umstand, dass die Antragstellerin mit dem gegen beide Streitgenossen gerichteten Antrag im selbständigen Beweisverfahren und der ihm zugrunde liegenden Gerichtsstandswahl zum Ausdruck gebracht hat, dass die Streitgenossen - abweichend vom Wortlaut des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO - nicht im allgemeinen, sondern in dem für zweckmäßig erachteten besonderen Gerichtsstand des Erfüllungsorts in Anspruch genommen werden sollen. Bereits in der Antragsschrift hat die Antragstellerin nämlich bei sachgerechter Auslegung erklärt, dass sie im Fall einer Zuständigkeitsrüge eine Bestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO beantragen werde, bei der es sachgerecht sei, den Ort der Belegenheit der beiden Häuser, an denen die Fassadenprofile angebracht wurden, zum Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Gerichtsstands zu machen. Auf diese Weise hat sie deutlich gemacht, dass sie mit der Antragstellung eine gemeinsame Inanspruchnahme der Streitgenossen trotz des engen Wortlauts des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO auf der Basis der zu dieser Norm entwickelten Grundsätze verfolgt. Dann aber kann - auch in Bezug auf die Bindungswirkung der getroffenen Wahl (§ 35 ZPO) - nichts anderes gelten als in den Fällen, in denen eine Klage zu einem Gericht am allgemeinen Gerichtsstand eines der Streitgenossen erhoben wurde.

f) Die Auswahl unter den in Betracht kommenden Gerichten erfolgt nach den Grundsätzen der Zweckmäßigkeit und der Prozessökonomie. Auszuwählen ist grundsätzlich eines der Gerichte, an dem die Antragsgegner ihren allgemeinen Gerichtsstand (§§ 12, 13, 17 ZPO) haben. Vorliegend ist jedoch ein Abweichen von der Regel gerechtfertigt und das Landgericht München II als örtlich zuständiges Gericht zu bestimmen.

Es liegen sachlich vorrangige Gründe vor, nach denen ausnahmsweise auch ein Gericht am (lediglich) besonderen Gerichtsstand eines Streitgenossen bestimmt werden kann, selbst wenn bei diesem Gericht keiner der Streitgenossen seinen allgemeinen Gerichtsstand hat (Schultzky in Zöller, ZPO, § 36 Rn. 29; Toussaint in BeckOK, ZPO, § 36 Rn. 25). Hier sprechen gewichtige Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte dafür, statt eines allgemeinen Gerichtsstands den besonderen Gerichtsstand des Erfüllungsorts im Landgerichtsbezirk München II zu wählen. Denn dieser wird durch den Standort des zum Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens gemachten Bauwerks begründet und die Bestimmung des Gerichts an diesem Ort führt zur Erleichterung der Beweisaufnahme (BayObLG, Beschluss vom 18. Dezember 2003, 1Z AR 134/03, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 14. November 2013, 32 SA 76/13, juris). Zwar hat sich die Antragsgegnerin zu 2), auf die hier maßgeblich abzustellen ist, weil sie an dem gewählten besonderen Gerichtsstand nicht gerichtspflichtig wäre, mit der Wahl dieses Gerichts nicht einverstanden erklärt (vgl. BayObLG, Beschluss vom 18. Dezember 2003, 1Z AR 134/03, a. a. O., juris Rn. 3; OLG Hamm, Beschluss vom 10. Oktober 2017, 32 SA 50/17, juris Rn. 9), jedoch ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass eine umfangreiche Beweisaufnahme am Bauvorhaben selbst erfolgen muss (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 10. Oktober 2017, a. a. O., juris Rn. 14). Die Beweisaufnahme würde somit spürbar erleichtert. Es liegt auch kein Fall vor, in dem einer der beiden allgemeinen Gerichtsstände der Antragsgegner eine örtliche Nähe zum Bauwerk aufweist und als Gerichtsstand gleichermaßen zweckmäßig und prozessökonomisch wäre (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 12. Januar 2018, 32 SA 68/17, juris). Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegnerin zu 2) eine Rechtsverteidigung vor dem Landgericht München II nicht zuzumuten wäre, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 36 Gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit

(1) Das zuständige Gericht wird durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht bestimmt:

1.: wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung des Richteramtes rechtlich oder tatsächlich verhindert ist;
2.: wenn es mit Rücksicht auf die Grenzen verschiedener Gerichtsbezirke ungewiss ist, welches Gericht für den Rechtsstreit zuständig sei;
3.: wenn mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen und für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand nicht begründet ist;
4.: wenn die Klage in dem dinglichen Gerichtsstand erhoben werden soll und die Sache in den Bezirken verschiedener Gerichte belegen ist;
5.: wenn in einem Rechtsstreit verschiedene Gerichte sich rechtskräftig für zuständig erklärt haben;
6.: wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben.

(2) Ist das zunächst höhere gemeinschaftliche Gericht der Bundesgerichtshof, so wird das zuständige Gericht durch das Oberlandesgericht bestimmt, zu dessen Bezirk das zuerst mit der Sache befasste Gericht gehört.

(3) Will das Oberlandesgericht bei der Bestimmung des zuständigen Gerichts in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen, so hat es die Sache unter Begründung seiner Rechtsauffassung dem Bundesgerichtshof vorzulegen. In diesem Fall entscheidet der Bundesgerichtshof.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 12 Allgemeiner Gerichtsstand; Begriff

Das Gericht, bei dem eine Person ihren allgemeinen Gerichtsstand hat, ist für alle gegen sie zu erhebenden Klagen zuständig, sofern nicht für eine Klage ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 17 Allgemeiner Gerichtsstand juristischer Personen

(2) Gewerkschaften haben den allgemeinen Gerichtsstand bei dem Gericht, in dessen Bezirk das Bergwerk liegt, Behörden, wenn sie als solche verklagt werden können, bei dem Gericht ihres Amtssitzes.

(3) Neben dem durch die Vorschriften dieses Paragraphen bestimmten Gerichtsstand ist ein durch Statut oder in anderer Weise besonders geregelter Gerichtsstand zulässig.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 29 Besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsorts

(1) Für Streitigkeiten aus einem Vertragsverhältnis und über dessen Bestehen ist das Gericht des Ortes zuständig, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist.

(2) Eine Vereinbarung über den Erfüllungsort begründet die Zuständigkeit nur, wenn die Vertragsparteien Kaufleute, juristische Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtliche Sondervermögen sind.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 36 Gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit

(1) Das zuständige Gericht wird durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht bestimmt:

1.: wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung des Richteramtes rechtlich oder tatsächlich verhindert ist;
2.: wenn es mit Rücksicht auf die Grenzen verschiedener Gerichtsbezirke ungewiss ist, welches Gericht für den Rechtsstreit zuständig sei;
3.: wenn mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen und für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand nicht begründet ist;
4.: wenn die Klage in dem dinglichen Gerichtsstand erhoben werden soll und die Sache in den Bezirken verschiedener Gerichte belegen ist;
5.: wenn in einem Rechtsstreit verschiedene Gerichte sich rechtskräftig für zuständig erklärt haben;
6.: wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 12 Allgemeiner Gerichtsstand; Begriff

Zivilprozessordnung - ZPO | § 13 Allgemeiner Gerichtsstand des Wohnsitzes

Der allgemeine Gerichtsstand einer Person wird durch den Wohnsitz bestimmt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 17 Allgemeiner Gerichtsstand juristischer Personen

(2) Gewerkschaften haben den allgemeinen Gerichtsstand bei dem Gericht, in dessen Bezirk das Bergwerk liegt, Behörden, wenn sie als solche verklagt werden können, bei dem Gericht ihres Amtssitzes.

(3) Neben dem durch die Vorschriften dieses Paragraphen bestimmten Gerichtsstand ist ein durch Statut oder in anderer Weise besonders geregelter Gerichtsstand zulässig.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 36 Gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit

(1) Das zuständige Gericht wird durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht bestimmt:

1.: wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung des Richteramtes rechtlich oder tatsächlich verhindert ist;
2.: wenn es mit Rücksicht auf die Grenzen verschiedener Gerichtsbezirke ungewiss ist, welches Gericht für den Rechtsstreit zuständig sei;
3.: wenn mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen und für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand nicht begründet ist;
4.: wenn die Klage in dem dinglichen Gerichtsstand erhoben werden soll und die Sache in den Bezirken verschiedener Gerichte belegen ist;
5.: wenn in einem Rechtsstreit verschiedene Gerichte sich rechtskräftig für zuständig erklärt haben;
6.: wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben.

Bayerisches Oberstes Landesgericht Beschluss, 15. Mai 2019 - 1 AR 36/19

Tenor

Die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO liegen nicht vor.

Gründe

Die Antragstellerin hat wegen Baumängeln eines in Luxemburg gelegenen Bauvorhabens bei dem Landgericht Augsburg Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gestellt, der sich zunächst nur gegen die Antragsgegnerin zu 1) richtete.

Nach dem Vortrag der Antragstellerin hat sie die Antragsgegnerin zu 1), eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit Sitz im Landgerichtsbezirk Karlsruhe, als Statikerin beauftragt und bei Auftragserteilung vereinbart, dass Gerichtsstand Augsburg sein soll.

Das als Anlage ASt 1 vorgelegte „Verhandlungsprotokoll“ nennt als Auftraggeberin eine Kommanditgesellschaft, die ausweislich des Handelsregisters formwechselnd in die Antragstellerin umgewandelt wurde; es wird von der Antragstellerin als Vertrag zwischen ihr und der Antragsgegnerin zu 1) bezeichnet.

Der Antragsgegner zu 2) ist Insolvenzverwalter. Nach dem Vortrag der Antragstellerin hat sie den Insolvenzschuldner mit der Ausführung der Glasmontage beauftragt und bei Auftragserteilung vereinbart, dass Gerichtsstand Augsburg sein soll. Auch in dem als Anlage ASt 2 vorgelegten weiteren „Verhandlungsprotokoll“ wird die erwähnte Kommanditgesellschaft als Auftraggeberin genannt. Mit Schriftsatz vom 24. Mai 2017 (Anlage ASt 5) hat die jetzige Antragsgegnerin zu 1) dem Insolvenzschuldner, „vertreten durch“ den Antragsgegner zu 2), den Streit verkündet. Mit Schriftsatz vom 8. Juni 2017 (ASt 6) ist der jetzige Antragsgegner zu 2) dem Verfahren beigetreten.

Am 22. Dezember 2017 hat das Landgericht Augsburg einen Beweisbeschluss (Anlage ASt 4) erlassen.

Mit Schriftsatz vom 15. Februar 2019 hat die Antragstellerin den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens auf den Antragsgegner zu 2) erweitert, der mit Schriftsatz vom 26. Februar 2019 (ASt 3) beantragt hat, den Antrag als unzulässig zurückzuweisen. Das Insolvenzverfahren werde vor dem Amtsgericht Aalen geführt. Da die Antragstellerin die mögliche Verantwortlichkeit des Insolvenzschuldners für Mängel geltend mache, die vor Insolvenzeröffnung begründet worden sein sollen, handle es sich in der Hauptsache um Insolvenzforderungen. Für eine solche Klage wäre gemäß § 180 Abs. 1 InsO das Gericht zuständig, zu dessen Bezirk das Insolvenzgericht gehöre. Eine entsprechende ausschließliche Zuständigkeit ergebe sich gemäß § 486 Abs. 2 Satz 1 ZPO auch für das selbständige Beweisverfahren.

Die Antragstellerin hat darauf mit Schriftsatz vom 8. März 2019 Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts gestellt und angeregt, das Landgericht Augsburg zu bestimmen.

Auf den Hinweis, eine Gerichtsstandsbestimmung könne nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Hamm - wie im Klageverfahren - im selbständigen Beweisverfahren nicht mehr erfolgen, wenn die Beweisaufnahme bereits begonnen habe, hat die Antragstellerin ausgeführt, dass diese Rechtsprechung nicht überzeuge. Eine Gerichtsstandsbestimmung käme nur dann nicht mehr in Betracht, wenn das Verfahren so weit fortgeschritten sei, dass die Verfahrensgrundrechte der neu beteiligten Parteien nicht mehr angemessen berücksichtigt werden könnten. Dies sei hier nicht der Fall. Den Sachverhalt könne der Antragsgegner ohnehin nicht beeinflussen, da er im selbständigen Beweisverfahren vom Antragsteller bestimmt werde. Der Antragsgegner zu 2) sei dem Verfahren lange vor Erlass des Beweisbeschlusses beigetreten. Ein Ortstermin habe bislang noch nicht stattgefunden.

Die Antragsgegner haben sich zu dem Bestimmungsantrag nicht geäußert.

II.

1. Das Bayerische Oberste Landesgericht ist zur Entscheidung über den Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts gemäß § 36 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 9 EGZPO berufen, weil der mit der Antragsgegnerin zu 1) vereinbarte Gerichtsstand, an dem derzeit das selbständige Beweisverfahren anhängig ist, und das Insolvenzgericht, an dem das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Antragsgegners zu 2) geführt wird, in unterschiedlichen Oberlandesgerichtsbezirken (München und Stuttgart) liegen und das zuerst mit der Sache befasste Gericht in Bayern liegt.

2. Die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO liegen nicht vor.

Eine Bestimmung des zuständigen Gerichts kann in entsprechender Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO auch für ein selbständiges Beweisverfahren vorgenommen werden (BayObLG, Beschluss vom 24. September 1991, AR 1 Z 75/87, BayObLGZ 1991, 343/344). Bereits der Verfahrensstand steht der beantragten Bestimmung eines gemeinsam zuständigen Gerichts jedoch entgegen. Daher ist nicht mehr darauf einzugehen, dass das Verfahren nicht - wie von § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO grundsätzlich vorausgesetzt - am allgemeinen Gerichtsstand eines der angeblichen Streitgenossen geführt werden soll und die Antragstellerin bindend (§ 35 ZPO) im Verhältnis zur Antragsgegnerin zu 1) das Gericht am Ort der Gerichtsstandsvereinbarung gewählt hat.

a) Es ist zwar in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine Bestimmungsentscheidung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO über den Wortlaut der Norm hinaus auch dann noch in Betracht kommt, wenn die Antragsgegner bereits vor einem Gericht verklagt wurden und einzelne von ihnen die Unzuständigkeit dieses Gerichts geltend gemacht haben (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 27. November 2011, X ARZ 321/18, juris Rn. 10; Beschluss vom 23. Februar 2011, X ARZ 388/10, NJW-RR 2011, 929 Rn. 6 f.; Toussaint in BeckOK, ZPO, 32. Edition Stand 1. März 2019, § 36 Rn. 19). Ebenso ist anerkannt, dass eine Zuständigkeitsbestimmung auch im selbständigen Beweisverfahren erfolgen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2010, Xa ARZ 14/10, NJW-RR 2010, 891 BayObLG, Beschluss vom 21. August 2002, 1Z AR 82/02, juris Rn. 6 m. w. N.). Der Gerichtsstandsbestimmung steht daher nicht von vornherein entgegen, dass das selbständige Beweisverfahren bereits anhängig ist (BayObLG, Beschluss vom 21. August 2002, 1Z AR 82/02, juris Rn. 7).

b) Die Zweckmäßigkeitserwägungen, welche die Anwendung von § 36 Abs. 1 ZPO auch nach Eintritt der Rechtshängigkeit rechtfertigen, finden ihre Grenze allerdings dort, wo ein Rechtsstreit bereits so weit fortgeschritten ist, dass das bestimmende Gericht sich vernünftigerweise - namentlich aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit - nur noch für das bereits mit der Sache befasste Gericht entscheiden und deshalb von einer echten Bestimmung des zuständigen Gerichts an sich keine Rede mehr sein kann. Diese Zäsur wird etwa als erreicht angesehen, wenn gegen einen oder mehrere Beklagte bereits sachlich entschieden worden ist oder eine Beweisaufnahme zur Hauptsache stattgefunden hat (BGH, Beschluss vom 27. November 2018, X ARZ 321/18, NJW-RR 2019, 238 Rn. 14 m. w. N.; BayObLG, Beschluss vom 10. November 1987, AR 1 Z 84/87, BayObLGZ 1987, 389/390) oder unmittelbar bevorsteht (OLG Schleswig, Beschluss vom 19. Juli 2007, 2 W 107/07, juris Rn. 11; OLG Bremen, Beschluss vom 9. August 2010, 3 AR 8/10, MDR 2011, 188; Schultzky in Zöller, ZPO, § 36 Rn. 26; Toussaint in BeckOK, ZPO, § 36 Rn. 21).

Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin ein, die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7. Oktober 1977 (I ARZ 513/77, NJW 1978, 321) sei seitdem „kritiklos“ übernommen worden. Soweit sie von der „Begründetheit des Antrags“ spricht, übersieht sie, dass das Gericht bei der Bestimmung nicht an den Antrag der Parteien gebunden ist, sondern die Entscheidung nach Zweckmäßigkeitserwägungen trifft. Das Ermessen ist im Lichte der Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers auszuüben, wonach die Klagepartei grundsätzlich die beklagte Partei an deren Gerichtsstand aufzusuchen hat (Patzina in Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2016, § 36 Rn. 31). Dies würde unterlaufen, wenn mit Blick auf das fortgeschrittene Verfahrensstadium, das Gericht als das gemeinsam zuständige bestimmt werden müsste, das die Klagepartei zunächst angerufen hat.

Diese Überlegungen gelten nach - soweit ersichtlich - einhelliger Meinung auch im selbständigen Beweisverfahren (OLG Hamm, Beschluss vom 30. August 2012, I-32 SA 76/12, MDR 2013, 116 Rn. 11; Schultzky a. a. O.; Berger in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl. 2015, § 486 Rn. 8). Die Zuständigkeitsbestimmung hat danach zu unterbleiben, wenn von dem angerufenen Gericht bereits Beweisanordnungen getroffen und ein Sachverständiger beauftragt worden ist (OLG Naumburg, Beschluss vom 10. Oktober 2013, 1 AR 19/13, BauR 2014, 1038 Rn. 5; OLG Hamm, Beschluss vom 8. Januar 2018, I-32 SA 63/17, NJW-RR 2018, 318 Rn. 9). Der Umstand, dass das mit einem Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens befasste Gericht die Beweisbedürftigkeit und die Entscheidungserheblichkeit der behaupteten Tatsachen nicht überprüfen darf (BGH, Beschluss vom 4. November 1999, VII ZB 19/99, MDR 2000, 224; Herget in Zöller, ZPO, § 490 Rn. 3), führt jedenfalls im vorliegenden Fall zu keiner anderen Beurteilung. Denn hier liegt der Erlass des Beweisbeschlusses, mit dem ein Sachverständiger mit der Erstattung des Gutachtens beauftragt wurde (Anlage ASt 4) bereits über ein Jahr zurück. Auch wenn nach dem Vortrag der Antragstellerin noch kein Ortstermin stattgefunden hat, ist angesichts des fortgeschrittenen Verfahrensstadiums der Zweck der Gerichtsstandsbestimmung nicht mehr erreichbar. Dass der Antragsgegner zu 2) als Streithelfer zur Wahrung seiner Interessen Prozesshandlungen vornehmen konnte (§ 67 ZPO), ist insoweit ohne Bedeutung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 36 Gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit

(1) Das zuständige Gericht wird durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht bestimmt:

1.: wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung des Richteramtes rechtlich oder tatsächlich verhindert ist;
2.: wenn es mit Rücksicht auf die Grenzen verschiedener Gerichtsbezirke ungewiss ist, welches Gericht für den Rechtsstreit zuständig sei;
3.: wenn mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen und für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand nicht begründet ist;
4.: wenn die Klage in dem dinglichen Gerichtsstand erhoben werden soll und die Sache in den Bezirken verschiedener Gerichte belegen ist;
5.: wenn in einem Rechtsstreit verschiedene Gerichte sich rechtskräftig für zuständig erklärt haben;
6.: wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben.

Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Feb. 2011 - X ARZ 388/10

1. Die Bestimmung eines gemeinsamen Gerichtsstands nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO kommt über den Wortlaut der Vorschrift ("verklagt werden sollen" ) allerdings auch dann in Betracht, wenn gegen alle Beklagten bereits eine Klage anhängig ist.

Zivilprozessordnung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 59 Streitgenossenschaft bei Rechtsgemeinschaft oder Identität des Grundes

Mehrere Personen können als Streitgenossen gemeinschaftlich klagen oder verklagt werden, wenn sie hinsichtlich des Streitgegenstandes in Rechtsgemeinschaft stehen oder wenn sie aus demselben tatsächlichen und rechtlichen Grund berechtigt oder verpflichtet sind.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 60 Streitgenossenschaft bei Gleichartigkeit der Ansprüche

Mehrere Personen können auch dann als Streitgenossen gemeinschaftlich klagen oder verklagt werden, wenn gleichartige und auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grund beruhende Ansprüche oder Verpflichtungen den Gegenstand des Rechtsstreits bilden.

Bundesgerichtshof Beschluss, 06. Juni 2018 - X ARZ 303/18

Die hier allein in Betracht kommende Streitgenossenschaft nach § 60 ZPO setzt voraus, dass gleichartige und auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grund beruhende Ansprüche oder Verpflichtungen den Gegenstand des Rechtsstreits bilden. Die Vorschrift ist, wovon der Vorlagebeschluss und der Beschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg übereinstimmend ausgehen, grundsätzlich weit auszulegen. Es genügt, dass die Ansprüche in einem inneren sachlichen Zusammenhang stehen, der sie ihrem Wesen nach als gleichartig erscheinen lässt (BGH, Beschluss vom 23. Mai 1990 - I ARZ 186/90, NJW-RR 1991, 381; Beschluss vom 3. Mai 2011 - X ARZ 101/11, NJW-RR 2011, 1137 Rn. 18).

Zivilprozessordnung - ZPO | § 29 Besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsorts

(1) Für Streitigkeiten aus einem Vertragsverhältnis und über dessen Bestehen ist das Gericht des Ortes zuständig, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist.

Zivilprozessordnung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 269 Leistungsort

(1) Ist ein Ort für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen, insbesondere aus der Natur des Schuldverhältnisses, zu entnehmen, so hat die Leistung an dem Ort zu erfolgen, an welchem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses seinen Wohnsitz hatte.

(2) Ist die Verbindlichkeit im Gewerbebetrieb des Schuldners entstanden, so tritt, wenn der Schuldner seine gewerbliche Niederlassung an einem anderen Ort hatte, der Ort der Niederlassung an die Stelle des Wohnsitzes.

(3) Aus dem Umstand allein, dass der Schuldner die Kosten der Versendung übernommen hat, ist nicht zu entnehmen, dass der Ort, nach welchem die Versendung zu erfolgen hat, der Leistungsort sein soll.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 270 Zahlungsort

(1) Geld hat der Schuldner im Zweifel auf seine Gefahr und seine Kosten dem Gläubiger an dessen Wohnsitz zu übermitteln.

(2) Ist die Forderung im Gewerbebetrieb des Gläubigers entstanden, so tritt, wenn der Gläubiger seine gewerbliche Niederlassung an einem anderen Ort hat, der Ort der Niederlassung an die Stelle des Wohnsitzes.

(3) Erhöhen sich infolge einer nach der Entstehung des Schuldverhältnisses eintretenden Änderung des Wohnsitzes oder der gewerblichen Niederlassung des Gläubigers die Kosten oder die Gefahr der Übermittlung, so hat der Gläubiger im ersteren Falle die Mehrkosten, im letzteren Falle die Gefahr zu tragen.

(4) Die Vorschriften über den Leistungsort bleiben unberührt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 35 Wahl unter mehreren Gerichtsständen

Unter mehreren zuständigen Gerichten hat der Kläger die Wahl.

Zivilprozessordnung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 36 Gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit

(1) Das zuständige Gericht wird durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht bestimmt:

1.: wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung des Richteramtes rechtlich oder tatsächlich verhindert ist;
2.: wenn es mit Rücksicht auf die Grenzen verschiedener Gerichtsbezirke ungewiss ist, welches Gericht für den Rechtsstreit zuständig sei;
3.: wenn mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen und für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand nicht begründet ist;
4.: wenn die Klage in dem dinglichen Gerichtsstand erhoben werden soll und die Sache in den Bezirken verschiedener Gerichte belegen ist;
5.: wenn in einem Rechtsstreit verschiedene Gerichte sich rechtskräftig für zuständig erklärt haben;
6.: wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben.

Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Nov. 2018 - X ARZ 321/18

Die Beklagten, die ihren allgemeinen Gerichtsstand bei verschiedenen Gerichten haben, werden als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand der Beklagten zu 1 verklagt. Dass die Klägerin das angerufene Landgericht Mannheim zunächst für das nach § 32 ZPO zuständige Gericht gehalten hat, könnte einer Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO unter dem Gesichtspunkt der Wahl eines zuständigen Gerichts (§ 35 ZPO) nur entgegenstehen, wenn sich ein gemeinschaftlich bestehender Handlungs- oder Erfolgsort nach ihrem insoweit maßgeblichen tatsächlichen Vorbringen zuverlässig feststellen ließe. Das hat das vorlegende Gericht jedoch zu Recht verneint. Es ist zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass ein gemeinsamer Handlungsort anhand des bisherigen Sach- und Streitstands nicht zuverlässig festgestellt werden kann. Ebenfalls zutreffend ist das vorlegende Gericht davon ausgegangen, dass auch ein gemeinschaftlicher Ort des Schadenseintritts nicht besteht.

Oberlandesgericht Hamm Beschluss, 10. Aug. 2015 - 32 SA 10/15

Tenor

Der Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts wird zurückgewiesen.

Gründe:

I.

Die Klägerin und Antragstellerin beantragte bei dem Amtsgericht Hagen als Mahngericht am 05.09.2012 einen Mahnbescheid gegen den Beklagten und Antragsgegner zu 1) wegen einer behaupteten Forderung in Höhe von 5.864,16 € und Nebenforderungen aus einem Verkehrsunfall, der sich zwischen der ihr und dem Antragsgegner zu 1) in C ereignete hatte. Der Antragsgegner zu 1) führte nach dem Vorbringen der Antragstellerin in der Klageschrift bei dem Verkehrsunfall den bei der Beklagten und Antragsgegnerin zu 2) haftpflichtversicherten PKW, dessen Halter und Eigentümer er ist. In dem Mahnbescheidsantrag benannte die Antragstellerin das Landgericht Bielefeld als Abgabegericht. Der Mahnbescheid wurde dem Antragsgegner zu 1) am 20.02.2013 an dessen Wohnort in Herford zugestellt. Auf den Widerspruch des Antragsgegners zu 1) wurde der Rechtsstreit an das Landgericht Bielefeld abgegeben.

Mit Schriftsatz vom 31.12.2014 begründete die Antragstellerin zu 1) die Klage und erweiterte sie gleichzeitig gegen die Beklagte und Antragsgegnerin zu 2), eine Aktiengesellschaft mit Sitz in N und einer beteiligten Niederlassung in G, die vorgerichtlich eine Zahlung unter Hinweis auf den Verdacht einer vorsätzlichen Verursachung des Unfalls durch den Antragsgegner zu 2) und ein laufendes Ermittlungsverfahren gegen ihn eine sofortige Zahlung abgelehnt hatte.

Das Landgericht Bielefeld wies unter dem 05.01.2015 darauf hin, eine Zuständigkeit für die Klage gegen die Antragsgegnerin zu 2) sei nicht ersichtlich. Mit Schriftsatz vom 22.01.2015 stellte die Antragstellerin den Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO, den sie damit begründete, sie habe den Mahnbescheid wegen der fraglichen Einstandspflicht der Antragsgegnerin zu 2) zunächst nur gegenüber dem Antragsgegner zu 1) beantragt.

II.

Das Oberlandesgericht Hamm ist gem. § 36 Abs. 1 ZPO als das im Rechtszug zunächst höhere Gericht zur Entscheidung über den Antrag berufen.

Die Voraussetzungen für eine Bestimmung des Gerichtsstands liegen nicht vor. In Betracht kommt allein eine Bestimmung gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO. Danach erfolgt eine Bestimmung des Gerichtsstands, wenn mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen und ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand nicht begründet ist. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, weil für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand begründet war, die Antragstellerin aber hinsichtlich des Antragsgegners zu 1) ihr Wahlrecht gem. § 35 ZPO bindend dahin ausgeübt hat, dass sie das Landgericht Bielefeld gewählt hat.

Hat ein Kläger im Mahnbescheidsantrag ein zuständiges Abgabegericht benannt, so hat er sein Wahlrecht gem. § 35 ZPO ausgeübt und ist grundsätzlich an die Wahl gebunden. Er kann eine Verweisung an ein anderes zuständiges Gericht nach Abgabe des Rechtsstreites nicht mehr erreichen, weil die getroffene Wahl für ihn mit der Zustellung des Mahnbescheides verbindlich und unwiderruflich geworden ist (Musielak/Voit, ZPO, 12. Auflage 2015, § 35 ZPO Rn. 3). Auch die Bestimmung eines anderen Gerichts im Wege der Gerichtsstandsbestimmung ist dann, nach dem Verlust des gemeinsamen Gerichtsstands, nicht mehr möglich (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.03.1969 - 19 AR 2/69, OLGZ 1969, 442, 443; Zöller-Vollkommer, ZPO, 30. Auflage 2014, § 36 ZPO, Rn. 15).

Bei Stellen des Antrags auf Erlass des Mahnbescheids gegen den Antragsgegner zu 1) bestand für den Rechtsstreit neben dem allgemeinen Gerichtsstand des Antragsgegners mit Wohnsitz in I im Bezirk des LG Bielefeld ein Gerichtsstand gem. § 32 ZPO bei dem Landgericht Paderborn, da der Verkehrsunfall sich in C im Bezirk des Landgerichts Paderborn ereignete.

Hatte die Antragstellerin mithin zunächst jeweils das Wahlrecht gem. § 35 ZPO, hat sie dieses - bezogen auf den Antragsgegner zu 1) - durch Angabe des Landgerichts Bielefeld Abgabegerichts im Mahnbescheid gem. § 690 Abs. 1 Nr. 5 ZPO mit bindender Wirkung ausgeübt.

Die Antragstellerin hat in dem Antrag auf Erlass des Mahnbescheids gegen den Antragsgegner zu 1) als Gericht, an das der Rechtsstreit bei Widerspruch abzugeben sei, das Landgericht Bielefeld angegeben. Dieses war bei Zustellung des Mahnbescheids am 20.02.2013 gem. § 12 ZPO auch zuständig. Denn der Antragsgegner zu 1) hatte weiterhin seinen Wohnsitz im Landgerichtsbezirk Bielefeld, nämlich in I1.

Anders liegt der Fall zwar, wenn ein gemeinsamer Gerichtsstand auf Beklagtenseite nicht gegeben ist und verschiedene Beklagte zunächst im Mahnverfahren in Anspruch genommen worden. Fehlt ein gemeinsamer besonderer Gerichtsstand, kann in der Angabe des für die Streitgenossen jeweils für die Durchführung des streitigen Verfahrens zuständigen Gerichts keine nach § 35 ZPO bindende Gerichtsstandswahl gesehen werden (BGH, X ARZ 423/13, NJW-RR 2013, 1531, 1532). Dem liegt jedoch zugrunde, dass der Kläger in diesen Verfahren eine vorübergehende Trennung der Verfahren im Hinblick auf die notwendige Angabe eines zuständigen Gerichts als Abgabegericht nicht verhindern kann (Senat, 32 SA 42/12, juris). § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO dient aber auch unter Berücksichtigung der Prozessökonomie nicht dazu, bei einem (ursprünglich) vorhandenen gemeinsamen Gerichtsstand für mehrere Beklagte nach Erweiterung der Klage auf weitere Beklagte für alle Beklagten ein gemeinsames Verfahren zu eröffnen, wenn ursprünglich ein gemeinsamer Gerichtsstand bestanden hat und der Kläger diesen in dem zunächst beantragten Mahnbescheid gegen einen Beklagten zur Abgabe gerade nicht gewählt hat.

Insofern liegt der hier zu beurteilende Fall nicht anders, als wenn der Antragsteller ohne vorausgegangenes Mahnverfahren unmittelbar Klage gegen den Antragsgegner zu 1) vor dem Wohnsitzgericht erhoben hätte. Auch dann könnte er nicht durch die Klageerweiterung auf die Antragsgegnerin zu 2) die Voraussetzungen einer Gerichtsstandsbestimmung herbeiführen.

Der Sonderfall, dass einer klagenden Partei erst nach Wahl des Gerichtsstands bekannt wird, dass weitere Schuldner der Klageforderung vorhanden sind, die zusammen mit der bereits verklagten Partei in einem gemeinsamen besonderen Gerichtsstand verklagt werden könnten (dazu OLG München, 22 AR 62/77 einerseits und KG Berlin, 28 AR 90/99 andererseits, beide zit. nach juris), liegt ebenfalls nicht vor. Denn die Antragstellerin hatte auch nach ihrem Vorbringen jedenfalls zum Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids am 20.02.2013 – bis zu dem sie ihr Wahlrecht noch ausüben und eine gemachte Angabe ändern konnte - Kenntnis aller Tatsachen, die die Haftung auch der Antragsgegnerin zu 2) begründeten. Es stand der Antragstellerin damit von vorneherein offen, Klage in dem für beide Antragsgegner eröffneten Gerichtsstand der unerlaubten Handlung zu erheben. Dass sie zunächst allein den Antragsgegner zu 1) in Anspruch genommen hat und in dem Verfahren gegen ihn den Gerichtsstand Bielefeld in Kenntnis der in Betracht kommenden Gesamtschuldnerschaft der Antragsgegnerin zu 2) gewählt hat, ist allein ihr zuzurechnen.

Zivilprozessordnung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 36 Gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit

(1) Das zuständige Gericht wird durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht bestimmt:

1.: wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung des Richteramtes rechtlich oder tatsächlich verhindert ist;
2.: wenn es mit Rücksicht auf die Grenzen verschiedener Gerichtsbezirke ungewiss ist, welches Gericht für den Rechtsstreit zuständig sei;
3.: wenn mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen und für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand nicht begründet ist;
4.: wenn die Klage in dem dinglichen Gerichtsstand erhoben werden soll und die Sache in den Bezirken verschiedener Gerichte belegen ist;
5.: wenn in einem Rechtsstreit verschiedene Gerichte sich rechtskräftig für zuständig erklärt haben;
6.: wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben.

Zivilprozessordnung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 35 Wahl unter mehreren Gerichtsständen

Unter mehreren zuständigen Gerichten hat der Kläger die Wahl.

Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Nov. 2018 - X ARZ 321/18

Zivilprozessordnung - ZPO | § 36 Gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit

(1) Das zuständige Gericht wird durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht bestimmt:

1.: wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung des Richteramtes rechtlich oder tatsächlich verhindert ist;
2.: wenn es mit Rücksicht auf die Grenzen verschiedener Gerichtsbezirke ungewiss ist, welches Gericht für den Rechtsstreit zuständig sei;
3.: wenn mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen und für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand nicht begründet ist;
4.: wenn die Klage in dem dinglichen Gerichtsstand erhoben werden soll und die Sache in den Bezirken verschiedener Gerichte belegen ist;
5.: wenn in einem Rechtsstreit verschiedene Gerichte sich rechtskräftig für zuständig erklärt haben;
6.: wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben.