Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 12. Jan. 2017 - L 4 KR 37/15

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts für das Saarland vom 17. Juni 2015 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

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Die Beteiligten streiten über die Erstattung der Kosten einer Psychotherapie.

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Der bei der beklagten Krankenkasse (KK) versicherte Kläger beantragte befundgestützt eine tiefenpsychologisch fundierte Psychotherapie als Langzeittherapie (16.12.2013). Die Beklagte beauftragte Dr. D mit der Begutachtung, ohne den Kläger hierüber zu informieren (17.12.2013). Dr. D hielt die aktuell wirksame Psychodynamik der Erkrankung für nicht erkennbar und erwartete keinen hinreichenden Behandlungserfolg. Die Beklagte lehnte es ab, die Therapie zu bewilligen (Bescheid vom 27.1.2014, Widerspruchsbescheid vom 5.5.2014). Das SG hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (Gerichtsbescheid vom 11.8.2014). Der Kläger hat sich 24 Sitzungen tiefenpsychologisch fundierter Psychotherapie selbst beschafft und danach sein Klagebegehren auf Erstattung der von ihm hierfür aufgewandten Kosten in Höhe von 2200 Euro gerichtet. Das LSG hat unter Anpassung des Tenors die Berufung der Beklagten zurückgewiesen: Ihr Schweigen auf den Leistungsantrag habe dessen Bewilligung fingiert (Urteil vom 17.6.2015).

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Die Beklagte rügt mit ihrer Revision die Verletzung von § 13 Abs 3a S 6 und 7 SGB V. Die Regelung begründe allein einen Kostenerstattungsanspruch für "erforderliche" Leistungen. Hieran habe es gefehlt.

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Die Beklagte beantragt,
	das Urteil des Landessozialgerichts für das Saarland vom 17. Juni 2015 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts für das Saarland vom 11. August 2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen,
	hilfsweise,
	das Urteil des Landessozialgerichts für das Saarland vom 17. Juni 2015 aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückzuverweisen.

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Der Kläger beantragt,
	die Revision zurückzuweisen.

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Er hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

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Die zulässige Revision der beklagten KK ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). Das LSG hat die Beklagte im Ergebnis zu Recht verurteilt, dem Kläger 2200 Euro zu zahlen. Die Voraussetzungen des geltend gemachten Erstattungsanspruchs gemäß § 13 Abs 3a S 7 SGB V(in der seit 26.2.2013 geltenden Fassung des Art 2 Nr 1 des Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten sind erfüllt. Der Anwendungsbereich der Regelung ist eröffnet (dazu 1.). Die vom Kläger beantragten - hier nur noch streitigen - 24 Sitzungen tiefenpsychologisch fundierter Psychotherapie gelten als von der Beklagten genehmigt (dazu 2.). Der Kläger beschaffte sich daraufhin die erforderliche Leistung selbst. Hierdurch entstanden ihm 2200 Euro Kosten (dazu 3.).

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 9. September 2015 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Kosten des Verfahrens sind in beiden Rechtszügen nicht zu erstatten.

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Die Beteiligten streiten über die Versorgung mit einer beidseitigen Mamma-Augmentationsplastik (MAP).

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Die 1984 geborene, bei der beklagten Krankenkasse (KK) versicherte Klägerin leidet an dem Camurati-Engelmann-Syndrom (CES), einer autosomal-dominant vererbten Erkrankung, die durch Ossifikationsstörungen geprägt ist. Das CES wirkte sich bei der Klägerin auch in einer deutlichen Verzögerung der Pubertät aus, weshalb die Ärzte die Klägerin ab dem 20. Lebensjahr mit einem Hormonersatzpräparat behandelten. Gleichwohl kam es zu keiner Brustentwicklung (präpubertäre Brust, Tanner-Stadium B2); lediglich die Mamillen entsprechen denen einer erwachsenen Frau. Die Beklagte lehnte nach gutachtlichen Stellungnahmen des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK), die nur eine kosmetische Indikation sahen, die Versorgung der Klägerin mit einer beidseitigen MAP ab (Bescheid vom 24.9.2012, Widerspruchsbescheid vom 24.1.2013). Mit ihrer Klage hat die Klägerin ihr Begehren weiterverfolgt. Das SG hat die Beklagte verurteilt, die Klägerin mit einer MAP zu versorgen. Eine vollständig fehlende Brustanlage stelle eine behandlungsbedürftige Krankheit dar, weil das geschlechtstypische Erscheinungsbild der Frau schwer beeinträchtigt sei. Auch gebiete der allgemeine Gleichheitssatz, dass Frauen, bei denen es krankheitsbedingt zu keiner Brustentwicklung komme, nicht anders behandelt werden dürften als Frauen, die eine Brustrekonstruktion nach krebsbedingter Brustamputation (Mastektomie) erhielten. Die Kosten letzterer übernähmen aber die KKn, obwohl die Brustrekonstruktion nicht der Behandlung des Brustkrebses diene. Auch verwiesen die KKn die davon betroffenen Frauen nicht auf eine Psychotherapie anstelle der Brustrekonstruktion (Urteil vom 9.9.2015).

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Die Beklagte rügt mit ihrer Revision die Verletzung des § 27 Abs 1 S 1 SGB V. Mit der begehrten MAP würden weder - insoweit nicht vorhandene - körperliche Krankheitsbeschwerden des CES gelindert noch fehlende Körperfunktionen wiederhergestellt oder substituiert. Auch liege keine Entstellung im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung vor. Schließlich handele es sich bei einer Brustrekonstruktion nach vorausgegangener karzinombedingter Mastektomie um einen wesentlich anderen Sachverhalt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung zum MAP-Anspruch von Mann-zu-Frau-Transsexuellen sei auf den vorliegenden Sachverhalt nicht entsprechend anwendbar.

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Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 9. September 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

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Sie hält die angegriffene Entscheidung für zutreffend.

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Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Zu Unrecht hat das SG die Beklagte verurteilt, eine beidseitige MAP als Naturalleistung zu gewähren. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen dahingehenden Anspruch.

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1. Entgegen der Auffassung des SG stellt eine fehlende Brustanlage nicht schon für sich genommen eine behandlungsbedürftige Krankheit dar. Die fehlende Brustanlage ist zwar eine Krankheit (dazu a), eine MAP ist aber keine geeignete Therapie dieser Krankheit (dazu b). Eine behandlungsbedürftige Entstellung liegt nicht vor (dazu c). Die Brustoperation ist auch zur Behandlung einer - vom SG nicht festgestellten - psychischen Erkrankung nicht notwendig (dazu d). Die Klägerin kann schließlich nach dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) iVm § 27 Abs 1 S 1 SGB V keinen Anspruch deswegen für sich herleiten, weil Versicherte nach krankheitsbedingter, namentlich krebsbedingter Mastektomie einen Anspruch auf Brustrekonstruktion haben(dazu e). Die Voraussetzungen, nach denen Mann-zu-Frau-Transsexuelle Anspruch auf Versorgung mit einer MAP haben, sind hier ohnehin nicht erfüllt (dazu f).

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a) Die Klägerin kann nach § 27 Abs 1 S 1 SGB V Krankenbehandlung verlangen, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern. Krankheit im Sinne dieser Norm ist ein regelwidriger, vom Leitbild des gesunden Menschen abweichender Körper- oder Geisteszustand, der ärztlicher Behandlung bedarf oder den Betroffenen arbeitsunfähig macht (stRspr, vgl zB BSG SozR 4-2500 § 27 Nr 24 RdNr 9; BSGE 100, 119 = SozR 4-2500 § 27 Nr 14, RdNr 10; BSGE 93, 252 = SozR 4-2500 § 27 Nr 3, RdNr 4; BSGE 85, 36, 38 = SozR 3-2500 § 27 Nr 11 S 38; BSGE 72, 96, 98 = SozR 3-2200 § 182 Nr 14 S 64, jeweils mwN).

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Krankheitswert im Rechtssinne kommt nicht jeder körperlichen Unregelmäßigkeit zu. Erforderlich ist vielmehr, dass der Versicherte in seinen Körperfunktionen beeinträchtigt wird oder dass er an einer Abweichung vom Regelfall leidet, die entstellend wirkt (stRspr, vgl zB BSGE 100, 119 = SozR 4-2500 § 27 Nr 14 LS und RdNr 13 f; BSGE 93, 252 = SozR 4-2500 § 27 Nr 3, RdNr 6; BSGE 93, 94 = SozR 4-2500 § 13 Nr 4, RdNr 16; zu einer Hodenprothese BSGE 82, 158, 163 f = SozR 3-2500 § 39 Nr 5 S 29 f; vgl auch BSG SozR 3-2500 § 33 Nr 45 S 253 f). Die Klägerin ist in der Körperfunktion, Stillen zu können, dadurch beeinträchtigt, dass sie über keine Brust mit Drüsengewebe verfügt (vgl BSGE 93, 252 = SozR 4-2500 § 27 Nr 3, RdNr 5).

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b) Die begehrte Operation dient jedoch nicht dazu, die Funktionsbeeinträchtigung des Stillens zu behandeln. Weder soll die MAP durch fehlendes Drüsengewebe verursachte physiologische Funktionsausfälle beheben noch ist sie dazu objektiv geeignet. Vielmehr soll die MAP lediglich das Erscheinungsbild der Klägerin verändern.

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c) Das Erscheinungsbild der Klägerin ist nicht behandlungsbedürftig. Die bei der Klägerin vorhandene anatomische Abweichung wirkt nicht entstellend.

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aa) Um eine Entstellung annehmen zu können, genügt nicht jede körperliche Abnormität. Vielmehr muss es sich objektiv um eine erhebliche Auffälligkeit handeln, die naheliegende Reaktionen der Mitmenschen wie Neugier oder Betroffenheit und damit zugleich erwarten lässt, dass Betroffene ständig viele Blicke auf sich ziehen, zum Objekt besonderer Beachtung anderer werden und sich deshalb aus dem Leben in der Gemeinschaft zurückzuziehen und zu vereinsamen drohen, sodass deren Teilhabe am Leben in der Gesellschaft gefährdet ist (vgl BSGE 100, 119 = SozR 4-2500 § 27 Nr 14 LS und RdNr 13; BSG SozR 3-2500 § 33 Nr 45 S 253 f).

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Um eine Auffälligkeit eines solchen Ausmaßes zu erreichen, muss eine beachtliche Erheblichkeitsschwelle überschritten sein: Es genügt nicht allein ein markantes Gesicht oder generell die ungewöhnliche Ausgestaltung von Organen, etwa die Ausbildung eines sechsten Fingers an einer Hand. Vielmehr muss die körperliche Auffälligkeit in einer solchen Ausprägung vorhanden sein, dass sie sich schon bei flüchtiger Begegnung in alltäglichen Situationen quasi "im Vorbeigehen" bemerkbar macht und regelmäßig zur Fixierung des Interesses anderer auf den Betroffenen führt (vgl BSGE 100, 119 = SozR 4-2500 § 27 Nr 14, RdNr 14; BSGE 93, 252 = SozR 4-2500 § 27 Nr 3, RdNr 6). Dies gilt gerade auch vor dem Hintergrund, dass die Rechtsordnung im Interesse der Eingliederung behinderter Menschen fordert, dass Nichtbehinderte ihre Wahrnehmung von Behinderung korrigieren müssen (vgl BSG SozR 3-3870 § 48 Nr 2 S 5 f). Die Rechtsprechung hat als Beispiele für eine Entstellung zB das Fehlen natürlichen Kopfhaares bei einer Frau (vgl BSG SozR 3-2500 § 33 Nr 45 S 253 f) oder eine Wangenatrophie (vgl LSG Rheinland-Pfalz Urteil vom 2.5.2002 - L 5 KR 93/01 - KRS 02.021) oder Narben im Lippenbereich angenommen oder erörtert (vgl BSG SozR 3-1750 § 372 Nr 1). Dagegen hat der erkennende Senat bei der Fehlanlage eines Hodens eines männlichen Versicherten eine Entstellung nicht einmal für erörterungswürdig angesehen (vgl BSGE 82, 158, 163 f = SozR 3-2500 § 39 Nr 5) und eine Entstellung bei fehlender oder wenig ausgeprägter Brustanlage unter Berücksichtigung der außerordentlichen Vielfalt in Form und Größe der weiblichen Brust revisionsrechtlich abgelehnt (BSGE 93, 252 = SozR 4-2500 § 27 Nr 3, RdNr 6). Die Feststellung, dass im Einzelfall ein Versicherter wegen einer körperlichen Anormalität an einer Entstellung leidet, ist in erster Linie Tatfrage (vgl BSGE 93, 252 = SozR 4-2500 § 27 Nr 3, RdNr 6; BSG SozR 3-1750 § 372 Nr 1).

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bb) Nach diesen Maßstäben ergibt sich bei der Klägerin keine Behandlungsbedürftigkeit wegen Entstellung. Allerdings hat das SG ausgehend von seiner unzutreffenden Rechtsauffassung, das vollständige Fehlen der weiblichen Brust sei in jedem Fall eine behandlungsbedürftige Krankheit (ähnlich, aber ebenfalls unzutreffend LSG Hamburg Urteil vom 2.5.2012 - L 1 KR 38/10 - Juris RdNr 23: bei Brustasymmetrie aufgrund eines Poland-Syndroms liege immer eine durch Brustaufbau zu behandelnde Krankheit vor), keine ausdrückliche Feststellung dazu getroffen, dass die Klägerin entstellt ist. Dem Gesamtzusammenhang der den Senat bindenden, nicht mit Verfahrensrügen angreifbaren Feststellungen (§ 161 Abs 4, § 163 SGG) des SG ist jedoch zu entnehmen, dass bei der Klägerin eine als Entstellung zu bewertende körperliche Auffälligkeit in Alltagssituationen für außenstehende Dritte nicht zu erkennen ist und damit die Erheblichkeitsschwelle nicht erreicht wird. Das entspricht auch der zitierten Rechtsprechung des erkennenden Senats.

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d) Eine mögliche - vom SG im Sinne eines psychischen Leidens nicht festgestellte - psychische Belastung der Klägerin aufgrund ihres Erscheinungsbildes rechtfertigt ebenfalls keinen operativen Eingriff auf Kosten der gesetzlichen Krankenversicherung. Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats können psychische Leiden einen Anspruch auf eine Operation zum Brustaufbau nicht begründen (vgl BSGE 100, 119 = SozR 4-2500 § 27 Nr 14, RdNr 18; BSGE 93, 252 = SozR 4-2500 § 27 Nr 3, RdNr 7 ff). Hieran hält der Senat fest. Nichts anderes ergibt sich, wenn die fehlende Brustanlage zwar - wie hier - auch den Ausfall einer körperlichen Funktion mit sich bringt, durch den Eingriff aber nicht die Funktion wiederhergestellt, sondern nur das äußere, nicht entstellte Erscheinungsbild korrigiert werden soll.

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e) Entgegen der Ansicht der Klägerin ergibt sich nichts Abweichendes aus dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) im Hinblick auf Patientinnen, die sich - insbesondere im Rahmen einer Therapie von Brustkrebs - aus kurativen Gründen einer Mastektomie unterziehen und Anspruch auf eine Brustrekonstruktion mittels MAP haben.

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Der Gleichheitssatz ist nur dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (vgl BVerfGE 133, 1 RdNr 44 mwN). So verhält es sich hier nicht. Der Anspruch einer Versicherten auf MAP-Versorgung nach Mastektomie etwa aufgrund eines Mammakarzinoms ist darin begründet, dass der Anspruch auf Krankenbehandlung durch ärztliches Handeln vorrangig darauf gerichtet ist, Erkrankte unter Wahrung ihrer körperlichen Integrität zu heilen. Wird zur Behandlung in den Körper eingegriffen, ist dieser möglichst - als Teil der einheitlichen ärztlichen Heilbehandlung - wiederherzustellen, sei es mit körpereigenem oder mit körperfremdem Material. Diese Fälle unterscheiden sich grundlegend von Eingriffen in einen nicht behandlungsbedürftigen natürlichen Körperzustand, um das nicht entstellte äußere Erscheinungsbild zu ändern.

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f) Die Rechtsprechung des erkennenden Senats zum Anspruch auf MAP-Versorgung bei Mann-zu-Frau-Transsexualismus ist durch die Besonderheiten dieser gesetzlich besonders geregelten Krankheit geprägt und grundsätzlich nicht auf andere Sachverhalte wie den hier vorliegenden oder auch vergleichbare Fälle mit psychischer Erkrankung übertragbar (vgl nur BSGE 111, 289 = SozR 4-2500 § 27 Nr 23, RdNr 10 ff; offengelassen für die Intersexualität BSG SozR 4-2500 § 27 Nr 24 RdNr 13).

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2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

I.

Das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 27. Februar 2014 wird aufgehoben.

II.

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger eine bariatrische Operation in einer Vertragsklinik als Sachleistung zu gewähren.

III.

Die Beklagte hat die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers in beiden Rechtszügen zu erstatten.

IV.

Die Revision wird zugelassen.

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob dem Kläger eine bariatrische Operation als Sachleistung zusteht.

Mit Schreiben vom 24.06.2013, das am selben Tag per Telefax an die Beklagte übermittelt wurde, beantragte der bei der Beklagten gegen Krankheit versicherte Kläger eine adipositas-chirurgische Maßnahme, die in der A.-Klinik in B-Stadt durchgeführt werden sollte. Er legte eine Teilnahmebescheinigung vor, nach der er vom 30.10.2012 bis 21.05.2013 regelmäßig an der Maßnahme „Abnehmen - aber mit Vernunft“ teilgenommen hatte.

Mit Schreiben vom 24.06.2013 wurde dem Kläger ein Fragenkatalog übersandt. Die Beklagte bat in diesem Zusammenhang, die entsprechenden Nachweise beizubringen. Danach könne der Vorgang zur Begutachtung an den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung (MDK) weitergeleitet werden.

Mit Schreiben vom 20.07.2013 legte der Bevollmächtigte des Klägers nochmals eine Bestätigung über die Teilnahme an dem Programm „Abnehmen - aber mit Vernunft“ vor. Sämtliche sonst noch erforderlichen Unterlagen lägen der Beklagten vor; die Sache sei zuletzt unter dem Az. S 14 KR 496/11 beim Sozialgericht Regensburg anhängig gewesen. Es werde erneut und dringend um Kostenzusage für die beantragte bariatrische Operation gebeten.

Mit Schreiben vom 29.07.2013 wandte sich die Beklagte an den Bevollmächtigten. Aus den vorgelegten ärztlichen Unterlagen seien der derzeitige Gesundheitszustand sowie Größe, aktuelles Gewicht, Therapie und Operationsmethode nicht erkennbar. Laut persönlichen Angaben des Klägers plane das Krankenhaus B-Stadt eine andere Operationsmethode als das Klinikum W. im Jahr 2011. Auch wurde angeführt, dass neben der Tatsache der Teilnahme an der multimodalen Behandlung keine weiteren Angaben aus den vorgelegten Unterlagen ersichtlich seien. Es folgten noch Ausführungen zu den möglichen Operationsmethoden. Es werde um Übersendung der entsprechenden Unterlagen bzw. um eine Selbstauskunft des Klägers gebeten.

Mit Schreiben vom 18.09.2013 erklärte der Bevollmächtigte des Klägers, der Antrag gelte als genehmigt, nachdem er nicht innerhalb der 5-Wochen-Frist des § 13 Abs. 3a SGB V verbeschieden worden sei. Aus diesem Grunde werde die Beklagte gebeten, die Kostenübernahmeerklärung kurzfristig auszufertigen und zu übersenden.

Mit Schreiben vom 19.09.2013 lehnte die Beklagte es ab, kurzfristig eine Kostenübernahmeerklärung auszufertigen. Bei unvollständigen Anträgen sei dies dem Versicherten unverzüglich mitzuteilen und die zur Prüfung des Leistungsanspruches erforderlichen Unterlagen seien zu bezeichnen und anzufordern. Die Anforderung der für die Prüfung des geltend gemachten Sachleistungsanspruchs erforderlichen Unterlagen stelle einen hinreichenden sachlichen Grund im Sinne des § 13 Abs. 3a Satz 5 und 6 SGB V dar. Ein Hinweis auf die Regelungen des § 13 Abs. 3a SGB V sei hierbei nicht notwendig.

Mit Schreiben vom 23.09.2013 übersandte der Bevollmächtigte des Klägers ein Schreiben der A. Klinik B-Stadt vom 19.09.2013. Darin heißt es, der Kläger habe vom 30.10.2012 bis zum 21.05.2013 das Präventionsprogramm „Abnehmen - aber mit Vernunft“ mit gleichzeitiger Fitness- und Physiotherapie eines speziell ausgebildeten Adipositasphysiotherapeuten durchgeführt. Trotz konsequenter regelmäßiger Durchführung des Programms habe der Kläger weiterhin einen BMI von 47 (Größe 1,77 m, Gewicht 145 kg).

Am 28.10.2013 hat der Kläger Klage zum Sozialgericht Regensburg (SG) erhoben und die Feststellung des Eintritts der Genehmigungsfiktion nach § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V beantragt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte die Fünf-Wochen-Frist des § 13 Abs. 3a Satz 1 SGB V nicht eingehalten habe. Er habe die Beklagte darauf hingewiesen, dass die Vorlage weiterer Antragsunterlagen nicht für erforderlich erachtet werde und deshalb nicht vorgesehen sei. Es obliege dem Antragsteller, ob und in welchem Umfang ergänzende Unterlagen und Nachweise beigefügt würden. Als Folge der Nichteinhaltung der Fünf-Wochen-Frist trete die Genehmigungsfiktion des § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V ein. Den gesetzlichen Krankenkassen sei aufgegeben, die Versicherten zu informieren, wenn es nicht möglich sei, die in § 13 Abs. 3a Satz 1 SGB V normierten Fristen einzuhalten. Eine solche Mitteilung sei durch die Beklagte nicht erfolgt. Die Mitteilung dieser Gründe könne nicht konkludent erfolgen. Die entsprechende Norm sei in der Mitteilung zu benennen. Nachdem die Beklagte den Eintritt der Genehmigungsfiktion schriftlich bestritten habe, sei nunmehr Klage geboten.

Die Beklagte hat demgegenüber ausgeführt, die Anforderung der für die Prüfung des geltend gemachten Sachleistungsanspruches erforderlichen Unterlagen stelle einen hinreichenden Grund im Sinne des § 13 Abs. 3 Satz 5 und 6 SGB V dar. Nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 SGB I seien die Leistungsträger verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass jeder Berechtigte die ihm zustehenden Sozialleistungen in zeitgemäßer Weise umfassend und zügig erhalte. Seien jedoch vor einer Entscheidung weitere Sachverhaltsermittlungen notwendig - etwa auf Grund eines unvollständigen Leistungsantrages - stelle dies einen hinreichenden Grund dar, wenn dadurch die Krankenkasse nicht fristgemäß entscheiden könne. Hierbei gelte das aus dem Amtsermittlungsgrundsatz abgeleitete rechtsstaatliche Verbot des vorzeitigen Verfahrensabschlusses. Ein zusätzlicher Hinweis auf die Regelungen des § 13 Abs. 3a SGB V sei hierbei nicht notwendig. Somit trete die Sanktionswirkung des § 13 Abs. 3a SGB V nicht ein.

Das SG hat die Klage mit Urteil vom 27.02.2014 abgewiesen.

Der Antrag auf Kostenübernahme für eine adipositaschirurgische Maßnahme sei per Telefax vom 24.06.2013 gestellt worden. Die Beklagte habe eine gutachtliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes für erforderlich erachtet. Für diesen Fall sehe das Gesetz vor, dass diese Stellungnahme von der Krankenkasse unverzüglich eingeholt werde und der Leistungsberechtigte hierüber unterrichtet werde (vgl. § 13 Abs. 3a Satz 2). Mit der Unterrichtung werde dem Leistungsberechtigten darüber Kenntnis verschafft, ob die 3- oder die 5-Wochen-Frist gelte. Dies sei dem Kläger von der Beklagten mit Schreiben vom 24.06.2013 auch mitgeteilt worden.

Die Beklagte habe den Kläger in mehreren Schreiben darüber unterrichtet, dass sie sich anhand der vorgelegten Unterlagen nicht in der Lage gesehen habe, den Vorgang dem MDK zur Beurteilung vorzulegen. Der Schriftwechsel der Beklagten mit dem Prozessbevollmächtigten des Klägers ergebe, dass die Beklagte nicht die Auffassung des Prozessbevollmächtigten des Klägers geteilt habe, dass - von der übersandten Bestätigung der Klinik B-Stadt vom 20.06.2013 abgesehen - alle notwendigen Unterlagen vorlägen.

Der Beklagten sei darin zuzustimmen, dass die Anforderung der für die Prüfung des geltend gemachten Sachleistungsanspruches erforderlichen Unterlagen einen hinreichenden Grund im Sinne des § 13 Abs. 3a Satz 5 SGB V darstelle. Dem Vorbringen des Prozessbevollmächtigten des Klägers, es habe keine Notwendigkeit für eine weitere Prüfung bestanden, weil mit der Bestätigung der Teilnahme am Programm „Abnehmen - aber mit Vernunft“ eine multimodale Therapie nachgewiesen und damit der einzige Grund für die Klageabweisung im Verfahren S 14 KR 496/11 weggefallen sei, könne nicht gefolgt werden. Allein der Umstand, dass ein erneuter Antrag gestellt worden sei, führe nicht dazu, dass unabhängig vom Zeitablauf ungeprüft auf die früheren Unterlagen zurückgegriffen werden könne. In diesem Zusammenhang sei auf die der Beklagten obliegende Pflicht zur Amtsermittlung (vgl. § 20 SGB X) zu verweisen. Die Beklagte könne nicht darauf abstellen, ob der Kläger auf weitere Ermittlungen verzichte.

Eine Verpflichtung, in der Mitteilung gem. § 13 Abs. 3a Satz 5 SGB V gegenüber dem Prozessbevollmächtigten des Klägers die Rechtsnorm des § 13 Abs. 3a SGB V zu benennen, lasse sich dem Gesetz nicht entnehmen.

Hiergegen hat der Kläger Berufung zum Bayer. Landessozialgericht (LSG) eingelegt.

Zur Begründung hat der Kläger ausgeführt, die begehrte Leistung sei genehmigungsfähig; sie könne also auch Gegenstand einer ausdrücklichen Genehmigung durch einen positiven Bescheid sein. Der GKV-Spitzenverband habe in seinem Rundschreiben zum Patientenrechtegesetz vom 15.05.2013 die Krankenhausbehandlung ausdrücklich als eine von § 13 Abs. 3a SGB V erfasste Sozialleistung benannt (Punkt 2.3, Unterpunkt 19., Seite 14 des Rundschreibens). Der Antrag des Klägers vom 24.06.2013 sei im Zeitpunkt der Klageerhebung noch immer nicht verbeschieden gewesen. Schließlich fehle auch die Mitteilung nach § 13 Abs. 3a Satz 5 SGB V. Danach müsse die Krankenkasse mitteilen, dass sie die normierten Fristen nicht einhalten könne. Zusätzlich seien die Fristen zu benennen, einschließlich der sie normierenden Vorschriften. Vorliegend könne von einer 5-Wochen-Frist ausgegangen werden. Diese habe am Dienstag, den 25.06.2013 begonnen und am Montag, den 29.07.2013, um 24.00 Uhr geendet. In diesen Zeitraum falle nur ein einziges Schreiben der Beklagten, nämlich jenes vom 24.06.2013. Das Schreiben der Beklagten vom 29.07.2013 sei dem Bevollmächtigten erst am 30.07.2013 und damit nach Fristablauf zugegangen. Damit sei allein das Schreiben der Beklagten vom 24.06.2013 darauf zu untersuchen, ob es die Voraussetzungen an eine Mitteilung nach § 13 Abs. 3a Satz 5 SGB V erfülle. Dies sei nicht der Fall, denn dem Kläger sei nicht mitgeteilt worden, dass die Beklagte eine Frist nicht werde einhalten können. Die Übersendung eines Fragebogens ersetze eine Mitteilung nach den gesetzlichen Vorschriften ebenso wenig wie die Anforderung weiterer Unterlagen.

Im Übrigen gelte § 13 Abs. 3a Satz 1 SGB V für vollständige und unvollständige Anträge gleichermaßen. Der Gesetzgeber habe im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens die diesbezüglichen Änderungsvorschläge des AOK-Bundesverbandes bewusst nicht aufgegriffen. Dieser habe folgenden ergänzenden Gesetzestext vorgeschlagen:

„Die Frist von drei Wochen beginnt frühestens zu dem Zeitpunkt, zu dem der Krankenkasse die für die Leistungsentscheidung erforderlichen Unterlagen vorliegen.“

(Quelle: Stellungnahme des AOK-Bundesverbandes vom 17.10.2012 zu BT-Drs. 17/10488). Eine solche Regelung habe der Gesetzgeber nicht gewollt.

§ 13 Abs. 3a Satz 6 und 7 SGB V seien getrennt voneinander zu betrachten. Die Verauslagung von Heilbehandlungskosten sei nicht Voraussetzung für den Eintritt der Genehmigungsfiktion.

Medizinische Fragestellungen seien nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. Der materielle Sachleistungsanspruch sei die Folge des Eintritts der Genehmigungsfiktion, nicht dessen Voraussetzung. Die Beklagte sei nach dem Eintritt der Genehmigungsfiktion mit allen Einwendungen (insbesondere mit der Einwendung fehlender medizinischer Notwendigkeit) ausgeschlossen.

Fehlende Mitwirkung hemme die Fristen des § 13 Abs. 3a SGB V nicht. Stelle fehlende Mitwirkung einen hinreichenden Grund im Sinne von § 13 Abs. 3a Satz 5 SGB V dar, so müsse die Kasse dies gegenüber ihrem Versicherten aktiv und schriftlich kommunizieren. Im Übrigen sei die Sanktion für fehlende Mitwirkung eine Ablehnungsentscheidung nach § 66 SGB I und nicht das Ruhenlassen der weiteren Antragsbearbeitung.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 27.02.2014 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, eine bariatrische Operation in einer Vertragsklinik als Sachleistung zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hat ausgeführt, sie habe die Leistung mit Bescheid vom 14.02.2014 mangels Mitwirkung versagt, diesen Bescheid jedoch am 10.03.2014 zurückgenommen. In der Folgezeit habe sie den Kläger erneut aufgefordert, terminliche und inhaltliche Belege bezüglich der Durchführung der Maßnahme „Abnehmen - aber mit Vernunft“ vorzulegen. Der Kläger habe jedoch nur eine Stellungnahme der Klinik bezüglich eines anderen Klägers sowie allgemeine Unterlagen eingereicht.

Ein Anspruch aus § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V könne nicht weiter reichen als ein solcher nach § 13 Abs. 3a Satz 7 SGB V (Knispel, SGb 2014, S. 374 ff.). Die Genehmigungsfiktion könne demnach nur erforderliche Leistungen umfassen. Diese Auslegung sei auch deshalb geboten, weil fraglich sei, ob eine rechtswidrige fingierte Genehmigung zurückgenommen werden könne. Ob die begehrte Leistung im konkreten Fall erforderlich sei, könne weiterhin nicht festgestellt werden, weil der Kläger keine individuellen Belege über die Durchführung des Programms „Abnehmen - aber mit Vernunft“ vorgelegt habe. Insoweit sei auf den Gerichtsbescheid des SG Regensburg im Verfahren S 14 KR 496/11 zu verweisen.

Im Übrigen habe die Beklagte bereits mit Schreiben vom 24.06.2013 mitgeteilt, dass ihr eine Entscheidung noch nicht möglich sei. Das Abwarten von Arztunterlagen stelle einen hinreichenden Grund dar, so dass keine Genehmigungsfiktion eingetreten sei. Der Gesetzgeber habe mit der Einführung von § 13 Abs. 3a SGB V nicht erreichen wollen, dass die Mitwirkungspflichten der §§ 60 ff. SGB I ausgehebelt werden.

Die Beklagte hat den Bescheid vom 04.11.2014 übersandt, mit dem sie den Antrag vom 24.06.2013 wegen fehlender Mitwirkung und des Fehlens der medizinischen Anspruchsvoraussetzungen abgelehnt hat. Die Beteiligten haben übereinstimmend mitgeteilt, dass der Kläger gegen diesen Bescheid Widerspruch eingelegt hat; eine Entscheidung ist noch nicht ergangen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und auf die beigezogene Akte der Beklagten verwiesen.

Die Berufung ist zulässig; insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt. Die Berufung ist ohne Zulassung statthaft, weil der Wert des Beschwerdegegenstandes 750,- Euro übersteigt (§ 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG).

Die Berufung ist auch begründet.

Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage nach § 54 Abs. 5 SGG zulässig.

Zwar war die ursprünglich erhobene Feststellungsklage unzulässig. Die Feststellungsklage ist gegenüber einer Gestaltungs- oder Leistungsklage subsidiär (BSG, Urteil vom 28. März 2013, B 4 AS 42/12 R, Rn. 12; BSG, Urteil vom 20. Mai 1992, 14a/6 RKa 29/89, Rn. 19; BSG, Urteil vom 30. Oktober 1980, 8a RU 96/79, Rn. 15). Eine Feststellung kann daher nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann (BSG, Urteil vom 20. Mai 1992, a.a.O.). In einem solchen Fall fehlt es am notwendigen Feststellungsinteresse.

So liegt es hier. Der Kläger begehrt die Durchführung einer nach seinem Vorbringen als genehmigt geltenden Versorgung mit einer Magenoperation als Sachleistung. Ein Verwaltungsakt hat nach seinem Vorbringen nicht (mehr) zu ergehen, weil den geltend gemachten Anspruch auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion gemäß § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V stützt. Das entspricht in prozessualer Hinsicht einem Begehren, das aus einem bereits ergangenen Bewilligungsbescheid geltend gemacht wird. Hierfür ist die allgemeine Leistungsklage die statthafte Klageart. Einer Feststellungsklage gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG bedarf es wegen der Möglichkeit der auf Gewährung der Sachleistung gerichtete Leistungsklage nicht (vgl. SG Speyer, Urteil vom 14.07.2016, S 13 KR 245/15, Rn. 17).

Außerdem kann der Kläger mittels einer Leistungsklage weitergehenden Rechtsschutz erlangen. Denn durch ein Urteil, mit dem lediglich den Eintritt der Genehmigungsfiktion festgestellt wird, wäre nicht geklärt, ob deswegen ein unmittelbarer Anspruch auf Gewährung der begehrten Operation als Sachleistung besteht (s.u. unter 2.).

Der Kläger hat die Klage auf eine Leistungsklage umgestellt. Dabei kann offen bleiben, ob es sich um einen Fall des § 99 Abs. 3 (Nr. 2 oder Nr. 3) SGG handelt, denn jedenfalls wäre eine entsprechende Klageänderung sachdienlich (§ 99 Abs. 1 SGG). Zweifel an der Zulässigkeit einer Leistungsklage bestehen nicht; insbesondere ist sie weder fristgebunden noch setzt sie die Durchführung eines Vorverfahrens voraus.

Die Klage ist auch begründet.

Der bei der Beklagten gegen Krankheit versicherte und damit leistungsberechtigte Kläger hat einen Anspruch auf Versorgung mit der begehrten Operation. Die Genehmigungsfiktion des § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V ist eingetreten (dazu 1.); daraus folgt unmittelbar ein Anspruch auf Gewährung einer Sachleistung (dazu 2.).

1. Die Genehmigungsfiktion des § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V ist eingetreten, weil die in § 13 Abs. 3a Satz 1 SGB V bezeichnete Frist abgelaufen ist (dazu a) und ein hinreichender Grund hierfür nicht mitgeteilt wurde (dazu b).

a) Die Frist des § 13 Abs. 3a Satz 1 SGB V ist abgelaufen. Vorliegend stand der Beklagten eine Frist von fünf Wochen ab Antragseingang zur Verfügung, weil sie eine Stellungnahme des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) für erforderlich hielt und den Kläger mit Schreiben vom 24.06.2013 darüber unterrichtet hat (§ 13 Abs. 3a Satz 1 und 2 SGB V; BSG, Urteil vom 08.03.2016, B 1 KR 25/15 R, Rn. 28).

aa) Der streitgegenständliche Antrag des Klägers ist am 24.06.2013 bei der Beklagten eingegangen. Der Antrag war hinreichend bestimmt. Die Genehmigungsfiktion kann nur dann greifen, wenn der Antrag so bestimmt gestellt ist, dass die auf Grundlage des Antrags fingierte Genehmigung ihrerseits im Sinne von § 33 Abs. 1 SGB X hinreichend bestimmt ist (BSG, a.a.O., Rn. 23 m.w.N.).

So liegt es hier. Zwar hat der Kläger nur allgemein „eine bariatrische Magenoperation“ beantragt. Dieser Begriff umfasst mehrere unterschiedliche Operationsmethoden (Magenband, Magenbypass, Magenverkleinerung etc.). Dies steht der Bestimmtheit jedoch nicht entgegen, weil ein entsprechender fingierter Verwaltungsakt dahingehend ausgelegt werden kann, dass der Kläger eine bariatrische Operation erhält, die nach einer Methode seiner Wahl oder nach Wahl des Arztes durchgeführt wird.

Auch war erkennbar, dass der Kläger die Erbringung der beantragten Leistung nicht in einer Privat-, sondern in einer Vertragsklinik begehrte.

bb) Der Antrag des Klägers betraf eine Leistung, die er für erforderlich halten durfte und die nicht offensichtlich außerhalb des Leistungskatalogs der GKV lag. Diese Voraussetzung hat das BSG in seinem Urteil vom 08.03.2016 (a.a.O., Rn. 25-27) aus dem Regelungszusammenhang und -zweck abgeleitet.

(1) Der Kläger durfte eine bariatrische Operation für erforderlich halten.

Die Genehmigungsfiktion ist auf subjektiv für den Berechtigten erforderliche Leistungen beschränkt (BSG, a.a.O., Rn. 26). Dies bedeutet gleichzeitig, dass die objektive Erforderlichkeit im Sinne der §§ 27 Abs. 1 Satz 1, 39 Abs. 1 Satz 2 SGB V nicht Voraussetzung für den Eintritt der Fiktion ist.

Der Kläger hielt - subjektiv - eine bariatrische Operation für notwendig; entgegenstehende Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich. Bei seiner Einschätzung der Erforderlichkeit durfte sich der Kläger davon leiten lassen, dass er vom 30.10.2012 bis 21.05.2013 an dem Programm „Abnehmen - aber mit Vernunft“ teilgenommen hatte, ohne eine nennenswerte Gewichtsreduzierung zu erreichen. Damit hatte er sich nämlich an den Ausführungen des SG in dem rechtskräftigen Gerichtsbescheid vom 03.07.2012 aus dem Vorprozess (S 14 KR 496/11) orientiert. Das SG hatte ausgeführt, dass er, bevor die Notwendigkeit einer bariatrischen Operation bejaht werden könne, zunächst eine multimodale Therapie durchführen müsse.

Dem ist der Kläger nachgekommen. Die regelmäßige Teilnahme wurde ihm von der Kursleiterin am 21.05.2013 bescheinigt; auch zahlreiche Eintragungen in dem in der mündlichen Verhandlung am 12.01.2017 vorgelegten kursbegleitenden Handbuch sprechen dafür. Unter dem 20.06.2013 hat der Chefarzt Dr. P. ergänzend darauf hingewiesen, dass das Programm „Abnehmen - aber mit Vernunft“ vom Zentralverband der Krankenkassen als multimodales Konzept und Abnehmtherapie anerkannt worden sei. Schließlich hat Dr. P. mit Schreiben vom 19.09.2013 dargelegt, dass der Kläger auch nach konsequenter regelmäßiger Durchführung des Programms weiterhin einen BMI von 47 habe; am 20.06.2013 habe sich ein Körpergewicht von 145 kg bei einer Körpergröße von 1,77 m gezeigt. Der Senat sieht keinen Grund, diese Angaben in Zweifel zu ziehen; dass sich aus den für den 20.06.2013 genannten Werten ein abgerundeter BMI von 46 (nicht von 47) ergibt, ändert nichts daran, dass das Ziel des Programms deutlich verfehlt wurde. In dem kursbegleitenden Handbuch hat der Kläger sein Gewicht am 07.11.2012 mit 147 kg und am 12.03.2013 mit 152 kg notiert. In einer grafischen Darstellung auf Seite 126 des Handbuchs hat er das Ausgangsgewicht am 30.10.2012 mit 150 kg angegeben; nur vorübergehend habe er eine Gewichtsreduktion um 1 kg erreicht.

Hinsichtlich der weiteren Defizite, mit denen das SG in dem Gerichtsbescheid vom 03.07.2012 seine Klageabweisung begründet hatte (starre und unflexible Persönlichkeitsstruktur, falsche Ernährung, Bewegungsmangel) kann der Senat zwar nicht feststellen, dass der Kläger ernsthafte Anstrengungen zu ihrem Abbau unternommen hätte. Gleichwohl durfte er subjektiv eine bariatrische Operation für erforderlich halten. Er musste sich nicht verpflichtet sehen, zunächst den Versuch zu unternehmen, seine Persönlichkeitsstruktur und die daraus resultierenden, eingefahrenen Verhaltensmuster zu ändern. Denn gerade eine starre und unflexible Persönlichkeitsstruktur ist dadurch gekennzeichnet, dass tiefgreifende Änderungen subjektiv als außerordentlich schwer oder sogar als unmöglich wahrgenommen werden.

(2) Die begehrte Operation - eine bariatrische Operation in Form einer (stationären) Krankenhausbehandlung in einer Vertragsklinik - lag auch nicht offensichtlich außerhalb des Leistungsspektrums der gesetzlichen Krankenversicherung (BSG, Urteil vom 16.12.2008, B 1 KR 2/08 R, Rn. 22 m.w.N.).

cc) Die Frist begann am 25.06.2013 (§ 26 Abs. 1 SGB X i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB). Nicht entscheidend ist, ob zu diesem Zeitpunkt die für die Entscheidung erforderlichen Unterlagen vorlagen. Der Senat teilt insoweit nicht die Rechtsauffassung des 20. Senats des Bayer. LSG (Urteil vom 07.09.2016, L 20 KR 597/15, Rn. 26).

(1) Die Regelung des § 13 Abs. 3a SGB V enthält keine Regelung, wie sie in § 32 Abs. 1a Satz 4 SGB V für das Genehmigungsverfahren für Heilmittel vorgesehen ist. Dort hat der Gesetzgeber angeordnet, dass der Ablauf der Frist nach § 32 Abs. 1a Satz 3 SGB V für den Eintritt einer Genehmigungsfiktion solange gehemmt ist, bis die benötigten Informationen von dem Versicherten bei der Krankenkasse eingehen (vgl. - trotz der dort vertretenen anderen Ansicht - Bayer. LSG, a.a.O., Rn. 25). Dass hierzu eine Begründung in den Gesetzesmaterialien zum Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten vom 20.02.2013 (BGBl. I 277) fehlt, führt nicht dazu, dass § 13 Abs. 3a SGB V so auszulegen wäre, als enthielte er eine § 32 Abs. 1a Satz 4 SGB V entsprechende Vorschrift.

(2) Zutreffend weist der Kläger darauf hin, dass der AOK-Bundesverband in seiner Stellungnahme vom 17.10.2012 zu dem Entwurf des Patientenrechtegesetzes eine entsprechende Regelung vorgeschlagen hatte („Die Frist von drei Wochen beginnt frühestens zu dem Zeitpunkt, zu dem der Krankenkasse die für die Leistungsentscheidung erforderlichen Unterlagen vorliegen.“), der Gesetzgeber diesem Vorschlag aber nicht gefolgt ist. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 11.01.2017 die Authentizität dieses Vorschlags bestätigt. Wenn die Beklagte hierzu weiter ausführt, der Gesetzgeber habe lediglich darauf verzichtet, klarzustellen, was ohnehin auf der Hand liege, so überzeugt dies den Senat angesichts obiger Ausführungen unter (1) nicht.

(3) Der Beklagten ist zwar zuzugestehen, dass § 13 Abs. 3a SGB V nicht dazu dient, die Mitwirkungspflichten der §§ 60 ff. SGB I auszuhebeln. Allerdings können umgekehrt die Krankenkassen auch nicht unter Berufung auf die Mitwirkungspflichten die Vorschriften über die Genehmigungsfiktion aushebeln. Die genannten Vorschriften sind vielmehr nebeneinander anzuwenden. Die Krankenkassen haben in Fällen wie dem vorliegenden also zwei Möglichkeiten:

Sie können allein nach § 13 Abs. 3a SGB V vorgehen und rechtzeitig vor Ablauf der Frist mitteilen, dass sie wegen des Fehlens von Unterlagen die Frist um eine bestimmte Anzahl von Tagen überschreiten werden. Dieses Vorgehen kann mehrmals wiederholt werden (BSG, Urteil vom 08.03.2016, B 1 KR 25/15 R, Rn. 20). Die Kassen können auch parallel zum diesem Vorgehen, das dadurch nicht entbehrlich wird, eine angemessene Frist nach § 66 Abs. 3 SGB I setzen und nach deren fruchtlosem Ablauf prüfen, ob im Ermessenswege ein Versagungsbescheid nach § 66 Abs. 1 SGB I erlassen werden kann.

dd) Die fünfwöchige Frist endete mit Ablauf des 29.07.2013 (§ 26 Abs. 1 SGB X i.V.m. § 188 Abs. 2 BGB). Eine Fristverlängerung nach § 26 Abs. 3 Satz 1 SGB X kommt nicht in Betracht, weil der 29.07.2013 auf einen Montag fiel. Innerhalb der Frist hat die Beklagte nicht über den Antrag des Klägers entschieden.

b) Die Beklagte hat dem Kläger keinen hinreichenden Grund mitgeteilt.

§ 13 Abs. 3a Satz 5 SGB V bestimmt: „Kann die Krankenkasse Fristen nach Satz 1 oder Satz 4 nicht einhalten, teilt sie dies den Leistungsberechtigten unter Darlegung der Gründe rechtzeitig schriftlich mit.“ Die Mitteilung mindestens eines hinreichenden Grundes bewirkt für die von der Krankenkasse prognostizierte, taggenau anzugebende Dauer des Bestehens zumindest eines solchen Grundes, dass die Leistung trotz Ablaufs der Frist noch nicht als genehmigt gilt (BSG, a.a.O., Rn. 20).

Will die Kasse den Eintritt der Genehmigungsfiktion verhindern, muss sie also nicht nur rechtzeitig - d. h. vor Ablauf der Frist - einen hinreichenden Grund nennen, sondern auch die exakte Dauer seines voraussichtlichen Bestehens. Vor allem aber muss die Krankenkasse ausdrücklich auf die Frist eingehen, deren Einhaltung ihr nicht möglich ist.

Daran fehlt es vorliegend. Die Beklagte hat sich vor Ablauf der Frist am 29.07.2013 lediglich mit dem Schreiben vom 24.06.2013 an den Kläger gewandt. In diesem Schreiben ist die Beklagte in keiner Weise auf eine Frist und ihre Überschreitung - dementsprechend erst recht nicht auf die prognostizierte Dauer der Überschreitung - eingegangen.

2. Der Eintritt der Genehmigungsfiktion bewirkt einen Anspruch des Klägers auf Gewährung der begehrten Operation als Sachleistung. Der Senat folgt nicht dem 20. Senat des Bayer. LSG (Urteil vom 07.09.2016, L 20 KR 597/15, Rn. 28 ff.), der die Rechtsauffassung vertritt, dass die Genehmigungsfiktion lediglich eine Voraussetzung für einen späteren Kostenerstattungsanspruch nach § 13 Abs. 3a Satz 7 SGB V darstelle.

Vielmehr folgt der Senat der Rechtsprechung des BSG, das in seinem Urteil vom 08.03.2016 (B 1 KR 25/15 R), in Rn. 25 ausgeführt hat:

„Denn die Genehmigungsfiktion begründet zugunsten des Leistungsberechtigten einen Naturalleistungsanspruch, dem der im Anschluss hieran geregelte, den Eintritt der Genehmigungsfiktion voraussetzende naturalleistungsersetzende Kostenerstattungsanspruch im Ansatz entspricht (vgl § 13 Abs. 3a S. 7 SGB V). Der Naturalleistungsanspruch kraft Genehmigungsfiktion ermöglicht auch mittellosen Versicherten, die nicht in der Lage sind, sich die begehrte Leistung selbst zu beschaffen, ihren Anspruch zu realisieren ( …).“

Der Senat verkennt nicht, dass es sich hier um ein obiter dictum handelt. In dem vom BSG entschiedenen Fall hatte sich der Kläger die streitige Therapie selbst beschafft und Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3a Satz 7 SGB V beantragt. Ob der Eintritt der Genehmigungsfiktion zunächst einen eigenständigen Anspruch auf Gewährung der Therapie als Sachleistung begründet hatte, musste also nicht entschieden werden.

Gleichwohl ist die Aussage des BSG nach Auffassung des Senats eindeutig. Wenn ein Naturalleistungsanspruch besteht, der es auch mittellosen Versicherten ermöglicht, ihren Anspruch zu realisieren, ohne sich die begehrte Leistung (zunächst) selbst zu verschaffen, dann ist ausgeschlossen, dass die Genehmigungsfiktion lediglich eine Voraussetzung für einen späteren Kostenerstattungsanspruch darstellt (in diesem Sinne bereits Bayer. LSG, Urteil vom 28.06.2016, L 5 KR 323/14, Rn. 27). Für dieses Verständnis spricht auch, dass das BSG den Beschluss des LSG Nordrhein-Westfalen vom 23.05.2014 (L 5 KR 222/14 B ER, Rn. 7) zitiert, in dem ebenfalls unmissverständlich ausgeführt wird, dass § 13 Abs. 3a SGB V den Anspruch nicht auf eine Kostenerstattung beschränke, dass Satz 6 und 7 der Norm vielmehr mittels einer Genehmigungsfiktion einen Sachleistungsanspruch oder einen Kostenerstattungsanspruch für die erforderliche Leistung gewährten. Selbst wenn man sich der Auffassung anschließen würde, § 13 Abs. 3a SGB V gewähre nur einen Kostenerstattungsanspruch, so gelange man zu keinem anderen Ergebnis, da der Kostenerstattungsanspruch auch einen Anspruch auf Freistellung umfasse.

Nur ergänzend wird darauf hingewiesen, dass der Bescheid der Beklagten vom 04.11.2014 die eingetretene Genehmigungsfiktion unberührt lässt; die Ablehnung bzw. Versagung der Leistung regelt weder ausdrücklich noch sinngemäß, weder förmlich noch inhaltlich eine Rücknahme oder den Widerruf der fingierten Genehmigung (vgl. hierzu §§ 45, 47 SGB X; BSG, a.a.O., Rn. 32).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Der Senat lässt die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zu (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).

I.

Auf die Berufung der Beklagten hin wird das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 05.11.2015 aufgehoben und die Klage gegen den Bescheid vom 19.02.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.09.2015 abgewiesen.

II.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

III.

Die Revision wird zugelassen.

Streitig ist zwischen den Beteiligten, ob die Klägerin von der Beklagten aufgrund der Genehmigungsfiktion nach § 13 Abs. 3a Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB V - eine Schlauchmagen-Operation beanspruchen kann.

Die 1978 geborene Klägerin ist bei der Beklagten gegen Krankheit versichert.

Mit Schreiben vom 08.12.2014, eingegangen bei der Beklagten am 17.12.2014, beantragte die Klägerin „die Übernahme von Behandlungskosten“. Sie leide seit ihrer Kindheit unter Übergewicht, habe die verschiedensten Diäten ausprobiert. Diese hätten jedoch nicht den erwünschten Erfolg gezeigt, trotz regelmäßigem Sport (Schwimmen, Tanzen (Standard/Latein), Nordic Walking, lange Spaziergänge, Aqua-Fitness und Zumba) habe sie ihre Ziele nicht erreicht. Sie habe zwischenzeitlich starke körperliche Beschwerden an der Wirbelsäule, Knie und Hüfte. Ihr Fettstoffwechsel sei ein Desaster. Durch Umstellung der Psychopharmaka im vergangenen Jahr habe sie innerhalb eines Jahres 30 Kilo zugenommen. Sie habe einen BMI von 42,5, was als morbiditäre und krankhafte Adipositas bezeichnet werde. Sie habe sich bereits im Adipositas Zentrum in A-Stadt bei Dr. S. vorgestellt und würde sich dort auch gerne behandeln lassen. Sie bitte, ihr eine Chance zu geben, ihr Gewicht mittels einer Operation zu verringern. Vorgelegt wurde hierzu eine Bescheinigung ohne Datum von der „metabolic balance GmbH“, dass die Klägerin an einem entsprechenden Ernährungsprogramm teilnehme, eine ärztliche Bescheinigung der Neurologin und Psychiaterin Dr. A. vom 12.12.2014, wonach die Klägerin sich im Adipositas-Zentrum A-Stadt vorgestellt und die Empfehlung zur Durchführung eines bariatrischen Eingriffs erhalten habe, den auch sie empfehle, insbesondere im Hinblick auf die damit verbundenen positiven Auswirkungen hinsichtlich Selbstwertproblematik und vermehrter körperlicher Aktivität. Des Weiteren wurde vorgelegt eine Rechnung der Krankenhäuser N. GmbH über eine konsiliarische Betreuung der Klägerin im Mai 2014, ein Schreiben des Adipositas-Zentrums A-Stadt an die Klägerin vom 01.12.2014, eine „Stellungnahme“ der Dipl.-Psych. R. vom 01.12.2014 über eine psychotherapeutische Behandlung der Klägerin bei den bestehenden Diagnosen „emotional instabile Persönlichkeitsstörung (F60.3) und Adipositas (E66) sowie ein „Attest“ des behandelnden Hausarztes Dr. M. zur Vorlage an das Adipositas-Zentrum vom 11.12.2014, wonach sich die Klägerin nach diversen Reha-Aufenthalten und diversen Abnehmprogrammen einer bariatrischen Intervention dort unterziehen wolle und der Hausarzt die Vorstellung der Klägerin im Adipositas-Zentrum befürworte.

Nach telefonischer Aufforderung durch die Beklagte übersandte die Klägerin zunächst per Mail am 11.01.2015, und nachdem diese Daten von der Beklagten nicht geöffnet werden konnten, auf telefonische Aufforderung der Beklagten erneut am 15.01.2015 ihr Ernährungstagebuch und eine Ultraschallabklärung der Nebenniere und der Schilddrüse zum Ausschluss einer hormonellen Störung. Nach Vorliegen dieser Unterlagen beauftragte die Beklagte am 16.01.2015 den Medizinischen Dienst der Krankenkassen - MDK - mit der Erstellung einer gutachterlichen Stellungnahme. Mit Schreiben vom 16.01.2015 wurde zudem die Klägerin darauf hingewiesen, dass für die abschließende Bearbeitung eine Beratung durch den MDK erforderlich sei. Es werde um Verständnis gebeten, dass dies einige Zeit in Anspruch nehmen werde.

Am 13.02.2015 nahm der MDK dahingehend Stellung, dass eine Kostenübernahme für eine Schlauchmagen-OP nicht befürwortet werde. Voraussetzung für eine adipositaschirurgische Maßnahme sei eine seit mehr als fünf Jahren bestehende Adipositas mit einem BMI von 40 kg/m² bzw. einem BMI von 35 kg/m² bei adipositasassoziierter Komorbidität, sowie erfolglose konservative Therapie mit einer mindestens 6-, besser 12-monatigen ärztlich kontrollierten, zusammenhängend durchgeführten Ernährungs-, Bewegungs- und Verhaltenstherapie. Die Adipositas Grad III liege bei der Klägerin erst seit ein bis zwei Jahren vor und sei sekundär durch ein Medikament mitverursacht worden. Anhand der vorliegenden Unterlagen lasse sich auch keine ausreichende konservative Therapie innerhalb der letzten zwei Jahre ableiten. Eine OP-Indikation könne in dieser Konstellation nicht festgestellt werden. Es lägen bei der Klägerin Hinweise auf Kontraindikationen vor: Instabile psychopathologische Zustände, insbesondere solche mit rasch wechselnden Ideen, Impulsen und Stimmungen stellten eine Kontraindikation gegen eine bariatrische OP dar. Bei der Klägerin sei eine Borderline-Persönlichkeitsstörung vorbekannt. Diese gehe typischerweise mit rasch wechselnden Impulsen und Stimmungen einher. Derzeit sei die Klägerin aufgrund einer posttraumatischen Belastungsstörung krankgeschrieben. Die Beschwerden seien so schwerwiegend, dass die Klägerin einen Rentenantrag gestellt habe. Aktuell könne somit nicht von einer ausreichenden Stabilität für einen tiefgreifenden elektiven Eingriff ausgegangen werden.

Die Beklagte lehnte daraufhin mit streitgegenständlichem Bescheid vom 19.02.2015 die Gewährung einer bariatrischen Operation in Form eines Schlauchmagens ab.

Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 11.03.2015 Widerspruch ein, ohne diesen zunächst zu begründen. Am 22.04.2015 beauftragte die Beklagte den MDK mit der Erstellung eines Gutachtens nach Aktenlage, was aber wegen fehlender ärztlicher Unterlagen wieder zurückgereicht wurde. Am 23.04.2015 ging bei der Beklagten ein als „Widerspruch“ bezeichnetes Schreiben des Adipositas-Zentrums A-Stadt vom 20.04.2015 ein, mit dem der Widerspruch der Klägerin begründet werden sollte. In seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 07.07.2015 wies der MDK nochmals darauf hin, dass eine ausreichende und kontinuierliche ärztlich begleitete multimodale Therapie über einen zusammenhängenden Zeitraum von sechs bis zwölf Monaten aus den Akten nicht nachvollziehbar sei. Die bislang geltend gemachten Komorbiditäten (Hypercholesterinämie und Bandscheibenprobleme) seien aus sozialmedizinischer Sicht nicht ausreichend begründend für einen ultima ratio bariatrischen Eingriff mit Notwendigkeit von lebenslanger Therapieadhärenz in der Folge. Auch im Hinblick auf die psychische Erkrankung sei nicht von einer ausreichenden Stabilität der Klägerin für einen derartigen Eingriff auszugehen. Es werde vielmehr die Durchführung einer leitliniengerechten ärztlich begleitenden ambulanten Adipositastherapie empfohlen. Die Beklagte wies daraufhin den Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid vom 19.02.2015 mit Widerspruchsbescheid vom 16.09.2015 als unbegründet zurück.

Bereits am 07.08.2015 hatte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin Klage zum Sozialgericht Nürnberg (SG) erhoben, mit dem Ziel feststellen zu lassen, dass der Antrag des Klägers (richtig: der Klägerin) auf Gewährung einer bariatrischen Operation als Sachleistung vom 08.12.2014 gemäß § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V als genehmigt gelte. Der Antrag der Klägerin sei am 17.12.2014 bei der Beklagten eingegangen. Beschieden sei der Antrag aber erst am 19.02.2015 worden, so dass die Beklagte die Fünf-Wochen-Frist des § 13 Abs. 3a Satz 1, 2. Alt. SGB V nicht eingehalten habe. Eine rechtzeitige schriftliche Mitteilung der Beklagten an die Klägerin, man könne die Fünf-Wochen-Frist des § 13 Abs. 3a Satz 1 SGB V nicht einhalten, wie es Satz 5 zwingend vorschreibe, sei gerade nicht erfolgt. Als Folge hiervon sei die Genehmigungsfiktion des § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V eingetreten. Mit Eintritt der Genehmigungsfiktion sei das Antragsverfahren in der Hauptsache erledigt, es verbleibe dann nur noch das Feststellungsinteresse. Die Genehmigungsfiktion ersetze den positiven Bewilligungsbescheid. Sie habe dieselbe Qualität und sei keine Genehmigung zweiter Klasse. Eine Prüfung der medizinischen Notwendigkeit finde dann - wie nach dem Erlass eines positiven Bewilligungsbescheides - nicht mehr statt. Diese Norm gelte nicht nur im Bereich der Erstattungsansprüche, sondern finde auch Anwendung im Bereich der Sachleistungsansprüche (unter Bezugnahme auf Entscheidungen von Sozialgerichten, einem Beschluss des LSG Nordrhein-Westfalen vom 23.05.2014 sowie auf die Kommentierung von Hauck/Noftz zu § 13 Abs. 3a SGB V). Die Beklagte sei nach Eintritt der Genehmigungsfiktion mit allen Einwendungen ausgeschlossen. Dies entspreche dem Sanktionscharakter des § 13 Abs. 3a SGB V.

Mit Widerspruchsbescheid vom 16.09.2015 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid vom 19.02.2015 als unbegründet zurück.

Mit Schriftsatz vom 17.09.2015 hat die Beklagte im sozialgerichtlichen Verfahren darauf hingewiesen, dass nach dem eingeholten MDK-Gutachten ein Sachleistungsanspruch der Klägerin auf Durchführung der bariatrischen OP (Schlauchmagen-Operation) nicht bestehe. Der Anwendungsbereich des § 13 Abs. 3a SGB V sei nicht eröffnet, da keine Selbstbeschaffung durch die Klägerin vorliege.

Mit Schriftsatz vom 26.09.2015 hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin seinen Klageantrag dahingehend umgestellt, dass die Beklagte verurteilt werde, der Klägerin aufgrund des Eintritts der Genehmigungsfiktion des § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V eine bariatrische Operation als Sachleistung zu gewähren, dies unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 19.02.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.06.2016.

Das SG hat sodann nach Anhörung der Beteiligten durch Urteil ohne mündliche Verhandlung vom 05.11.2015 die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 19.02.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.05.2015 (der Widerspruchsbescheid datiert vom 16.09.2015) verurteilt, der Klägerin eine bariatrische Operation als Sachleistung zu gewähren. Zur Begründung hat das SG ausgeführt, dass die Klägerin auf der Grundlage des § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V in der seit dem 26.02.2013 geltenden Fassung vom 20.02.2013 einen Anspruch auf Kostenübernahme für die beantragte bariatrische Operation habe. Die beantragte Leistung gelte von Gesetzes wegen als genehmigt. Die Beklagte habe die in § 13 Abs. 3a Satz 1 SGB V genannte Frist von drei Wochen ebenso wenig eingehalten wie die Fünf-Wochen-Frist. Das Schreiben vom 16.01.2015 erfülle die notwendigen Anforderungen an eine sachliche Begründung der zeitlichen Verzögerung nach Ansicht der Kammer nicht. Auch der MDK habe die für ihn vorgeschriebene Drei-Wochen-Frist nicht eingehalten. Eine Fristverlängerung ergebe sich auch nicht aufgrund des Umstandes, dass die Beklagte von der Klägerin Unterlagen angefordert habe. Eine dem § 32 Abs. 1a Satz 4 SGB V entsprechende Regelung sei in § 13 Abs. 3a SGB V gerade nicht vorgesehen. Mit Ablauf des 22.01.2015 gelte gemäß § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V die beantragte Leistung als genehmigt. Diese Vorschrift sei auf die beantragte bariatrische Operation auch anwendbar, da diese die beantragte Leistung gewesen sei. Die Rechtsfolge des § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V sei auch nicht auf eine Kostenerstattung beschränkt. Angesichts des klaren Wortlauts bestehe kein Auslegungsbedarf. Wäre der Geltungsbereich dieser Regelung allein auf einen Erstattungsanspruch beschränkt, wäre § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V praktisch ohne Regelungsgehalt. Denn die Möglichkeit, sich die erforderliche Leistung selbst zu beschaffen und von der Kasse Erstattung zu verlangen, gebe bereits § 13 Abs. 3a Satz 7 SGB V. Für die Kammer stelle sich der Regelungsgehalt des § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V daher so dar, dass durch den Eintritt der Genehmigungsfiktion der Genehmigungsbescheid der Beklagten ersetzt werde. Der Versicherte könne den Eintritt der Genehmigungsfiktion dann zum Anlass nehmen, entweder von der Beklagten die Leistung zu verlangen oder sich gemäß § 13 Abs. 3a Satz 7 SGB V die Leistung selbst zu beschaffen. Würde sich nämlich ansonsten der Versicherte die Leistung selbst beschaffen, ohne dass eine explizite Entscheidung der Kasse vorliege, dann stünde entsprechend der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts - BSG - zu § 13 Abs. 3 SGB V das Fehlen einer ablehnenden Entscheidung dem Kostenanspruch entgegen. Folglich sei es auch notwendig gewesen, für diesen Fall (Genehmigung ohne Bescheid) eine gesonderte Regelung zu treffen. Würde man die Regelung jedoch auf einen Kostenerstattungsanspruch beschränken, so würde sie weitgehend ins Leere laufen. Je höher der Wert der im Raum stehenden beantragten Leistung und je höher somit auch die Schutzbedürftigkeit des Versicherten sei, umso kleiner werde der Anwendungsbereich der Genehmigungsfiktion, da Voraussetzung für die Anwendung wäre, dass der Versicherte in der Lage sein müsste, die entsprechenden Kosten vorzuschießen.

Zur Begründung der hiergegen am 22.12.2015 eingelegten Berufung trägt die Beklagte vor, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Gewährung der bariatrischen Operation als Sachleistung habe. Die Voraussetzungen hierfür im Sinne einer Ultima Ratio-Behandlung lägen nicht vor. Insoweit werde auf die Gutachten des MDK vom 13.02.2015 und 07.07.2015 verwiesen. Ein Anspruch ergebe sich auch nicht auf der Grundlage des § 13 Abs. 3a SGB V, auch hier könne ein Anspruch nur in dem Rahmen bestehen, wie normalerweise ein Sachleistungsanspruch bestehen würde. Unnötige oder unwirtschaftliche Leistungen gehörten grundsätzlich nicht zum Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung, auch nicht im Rahmen des § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V. Zum anderen sei zwischen dem Sachleistungsanspruch und einer Selbstbeschaffung durch den Versicherten zu unterscheiden. § 13 Abs. 3a SGB V sei nur anwendbar, wenn es um eine Kostenerstattung gehe, nicht um eine Kostenübernahme oder um die originäre Sachleistungspflicht. Zum anderen sei aus dem Wortlaut des § 13 Abs. 3a Satz 7 SGB V ersichtlich, dass nur erforderliche Leistungen über diesen Beschaffungsweg erstattet werden könnten, so dass der Anspruch auf Kostenerstattung, wie es sich aus Satz 7 ergebe, unter dem Vorbehalt eines dem Grunde nach bestehenden Sachleistungsanspruchs stehe. Die Ermächtigung zur Selbstbeschaffung nach § 13 Abs. 3a Satz 7 SGB V setze eine Leistungsberechtigung in Form eines individuellen Anspruchs auf die konkrete Leistung voraus. Dies decke sich mit dem allgemeinen Grundsatz, wonach der Kostenerstattungsanspruch grundsätzlich nicht weiter gehen könne, als die Naturalleistungspflicht der gesetzlichen Krankenkassen. Es sei nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber gewünscht habe, dass im Rahmen des § 13 Abs. 3a SGB V vom Übermaßverbot des § 12 SGB V abgewichen werden solle. Der Sanktionscharakter des § 13 Abs. 3a SGB V liege nach Ansicht der Beklagten darin, dass der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Fiktion wohl zum Ausdruck habe bringen wollen, dass der Krankenkasse nach Fristablauf formelle Einwendungen, z. B. hinsichtlich einer Fristverlängerung oder einer weiteren gutachterlichen Stellungnahme nicht mehr gestattet seien, so dass der fingierte Verwaltungsakt im Hinblick auf § 13 Abs. 3a Satz 1 bis 5 SGB V verfahrensrechtlich nicht mehr angegriffen werden dürfe. Dies führe zur beabsichtigten Disziplinierung der Krankenkassen, die in den Sätzen 1 und 4 normierten Verfahrensfristen einzuhalten, wodurch der versicherte Patient das Recht erhalte, zügig Gewissheit darüber zu bekommen, ob ein Anspruch auf die beantragte Leistung gegen die Krankenkasse bestehe. Selbst dann, wenn ein Verwaltungsakt in Form einer Genehmigungsfiktion vorläge, bleibe zu berücksichtigen, dass dieser vor dem Ablehnungsbescheid vom 19.02.2015 entstanden wäre. Insoweit würde sich dieser Bescheid dann als Aufhebungsbescheid nach § 45 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB X - darstellen. Die vorherige Genehmigungsfiktion - vorausgesetzt sie sei überhaupt entstanden - würde hierdurch wieder aufgehoben.

Die Beklagte hat zugleich Antrag auf Aussetzung der Vollstreckung nach § 199 Abs. 2 SGG gestellt, die mit Beschluss des Senats vom 03.03.2016 angeordnet wurde (Az. L 20 KR 66/16 ER).

Mit weiterem Schriftsatz vom 30.03.2016 hat die Beklagte auf ein Urteil des Landessozialgerichts Hessen vom 10.12.2015 (Az. L 1 KR 413/14) hingewiesen. Danach greife die Genehmigungsfiktion des § 13 Abs. 3a SGB V unter anderem nur dann ein, wenn sich der Versicherte die begehrte Leistung selbst beschafft habe und Kostenerstattung geltend mache. Die Klägerin beantrage aber weiterhin eine Sachleistung.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 05.11.2015 aufzuheben sowie die Klage gegen den Bescheid vom 19.02.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.09.2015 abzuweisen.

Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 05.11.2015 zurückzuweisen.

Bezüglich der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die beigezogenen Beklagtenakten sowie die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz verwiesen.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist zulässig (§§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz - SGG -). Sie ist auch begründet. Das Sozialgericht hat die Beklagte zu Unrecht mit Urteil vom 05.01.2015 aufgrund der in § 13 Abs. 3a S 6 SGB V enthaltenen Genehmigungsfiktion zur Erbringung einer bariatrischen Operation in Form einer Sachleistung verurteilt. Auch auf andere Rechtsgrundlagen kann ein solcher Anspruch der Klägerin nicht gestützt werden.

Gemäß § 13 Abs. 3a S 1 SGB V hat die Krankenkasse über einen Antrag auf Leistungen zügig, spätestens bis zum Ablauf von 3 Wochen nach Antragseingang, oder in Fällen, in denen eine gutachterliche Stellungnahme, insbesondere des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (Medizinischer Dienst), eingeholt wird, innerhalb von 5 Wochen nach Antragseingang zu entscheiden. Wenn die Krankenkasse eine gutachterliche Stellungnahme für erforderlich hält, hat sie diese unverzüglich einzuholen und die Leistungsberechtigten hierüber zu unterrichten (S 2). Der Medizinische Dienst nimmt innerhalb von 3 Wochen gutachterlich Stellung (S 3) ...Kann die Krankenkasse die Frist nach S 1 ... nicht einhalten, teilt sie dies den Leistungserbringern unter Darlegung der Gründe rechtzeitig schriftlich mit (S 5). Erfolgt keine Mitteilung eines hinreichenden Grundes, gilt die Leistung nach Ablauf der Frist als genehmigt (S 6). Beschaffen sich Leistungsberechtigte nach Ablauf der Frist eine erforderliche Leistung selbst, ist die Krankenkasse zur Erstattung der hierdurch entstandenen Kosten verpflichtet (S 7).

Die Klägerin hat mit Schreiben vom 08.12.2014, das erst am 17.12.2014 bei der Beklagten eingegangen ist, einen Antrag gestellt, der auf „Übernahme der Behandlungskosten“ für eine Gewichtsreduktion lautete. Aus den letzten beiden Absätzen ihres Schreibens ging hervor, dass sie bereits Kontakt zum Adipositas-Zentrum in A-Stadt (Dr. S.) aufgenommen hatte, sich dort auch gerne behandeln lassen wolle und dass sie hoffe, dass sie von der Beklagten die Chance erhalten werde, ihr Gewicht mittels einer Operation zu verringern, da sie „doch die Hochzeiten ihrer Töchter erleben“ wolle. Sofern für den Beginn der in § 13 Abs. 3a S 1 SGB V genannten Fristen lediglich auf den Umstand des Eingangs eines Antragsschreibens bei der Beklagten abgestellt werden müsste, ist davon auszugehen, dass die Genehmigungsfiktion im Sinne des § 13 Abs. 3a S 6 SGB V mit Ablauf des 21.01.2015 unter Beachtung der 5 Wochen-Frist wegen Einschaltung des MDK nach § 13 Abs. 3 S 1 2. Alt. SGB V eingetreten wäre.

Fraglich ist, ob der Umstand, dass die Klägerin der Beklagten erst mit Mail vom 11.01.2015 mitgeteilt hatte, dass sie sich nach langer Überlegung zusammen mit Dr. S. (vom Adipositas-Zentrum A-Stadt) zu einem Schlauchmagen entschieden habe sowie der Umstand, dass die notwendigen Behandlungsdaten erst am 15.01.2015 in lesbarer Form der Beklagten zur Verfügung standen, die Annahme rechtfertigen könnten, dass ein wirksamer Antrag, der ja die Rechtswirkung der Genehmigungsfiktion nach § 13 Abs. 3a S 6 SGB V determiniert (so auch BSG, Urteil vom 08.03.2016, B 1 KR 25/15 R, Rdnr 23, veröffentlicht bei juris: Erfordernis eines fiktionsfähigen Antrages), erst dann angenommen werden kann, wenn der Beklagten alle hierfür erforderlichen Fakten und insbesondere ein Antrag auf eine bestimmte (unverwechselbare) Leistung vorliegt, was hier erst am 15.01.2015 der Fall gewesen wäre. Bei Abstellen auf das Datum 15.01.2015 wäre die 5-Wochen-Frist erst am 19.02.2015 abgelaufen. An diesem Tag wurde aber der streitgegenständliche Bescheid der Beklagten erlassen, mit dem die Leistung abgelehnt wurde. Die Genehmigungsfiktion nach § 13 Abs. 3a S 6 SGB V wäre dann nicht eingetreten.

Das SG hat in seinen Entscheidungsgründen zutreffend darauf hingewiesen, dass die Regelung des § 13 Abs. 3a SGB V keine Regelung enthält, die in § 32 Abs. 1a SGB V für das Genehmigungsverfahren für Heilmittel vorgesehen ist. Dort hat der Gesetzgeber angeordnet, dass der Ablauf der Frist nach § 32 Abs. 1a S 3 SGB V für den Eintritt einer Genehmigungsfiktion solange gehemmt ist, bis die benötigten Informationen von dem Versicherten bei der Krankenkasse eingehen. Dies ist zutreffend, eine Begründung gibt es in den Gesetzesmaterialien hierzu nicht.

Gleichwohl ist zur Überzeugung des Senats davon auszugehen, dass der Eintritt der Genehmigungsfiktion auch davon abhängt, wann ein konkreter Antrag vorliegt, der das Ausmaß der Genehmigungsfiktion nach Satz 6 festlegen kann. Die Neuregelung des § 13 Abs. 3a SGB V war ursprünglich dergestalt, dass der Versicherte nach Ablauf der Fristen nach S 1 der Krankenkasse eine Frist setzen musste, nach deren Ablauf er sich die beantragte Leistung selbst verschaffen würde (vgl. BT-Drucks Nr. 17/10488 S 7). Diese Regelung wurde erst in der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Gesundheit am 28.11.2012 geändert und die in S 6 nunmehr vorgesehene Genehmigungsfiktion eingeführt. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Neuregelung des § 13 Abs. 3a SGB V die Beschleunigung des Bewilligungsverfahrens bei den Krankenkassen durch die Bestimmung konkreter Fristen für die Leistungsentscheidungen bezwecke. Dies konkretisiere die allgemeine Pflicht der Leistungsträger nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 Erstes Buch Sozialgesetzbuch - SGB I -, darauf hinzuwirken, dass jeder Berechtigte die ihm zustehenden Sozialleistungen in zeitgemäßer Weise, umfassend und zügig erhalte. Im Fall nicht fristgerechter Leistungserbringung könne sich der Versicherte aufgrund der vorliegenden Regelung die erforderliche Leistung selbst beschaffen und Kostenerstattung von der Krankenkasse verlangen (BT-Drucks Nr. 17/11710 S 29, 30). Zur Änderung von Satz 6 ist ausgeführt, dass die Leistung nun als genehmigt gelte, wenn die Krankenkasse dem Versicherten keinen hinreichenden Grund für die Nichteinhaltung der genannten Fristen nenne. Eine zusätzliche eigene Fristsetzung durch den Versicherten werde nicht mehr als Voraussetzung für eine Selbstbeschaffung der Leistung mit der Folge einer Kostenerstattungspflicht der Krankenkasse vorgesehen (BT-Drucks., a. a. O., S 30). Bei der Neuregelung des Satzes 7 wurde nicht mehr auf die „entstandene Höhe“ der Kosten, sondern auf die „hierdurch (durch die Selbstbeschaffung) entstandenen Kosten abgestellt, um sicherzustellen, dass die Krankenkasse auch im Falle der selbstbeschafften Leistung, z. B. bei der notwendigen Versorgung mit Zahnersatz, nicht den vom Versicherten zu tragenden Eigenanteil zu übernehmen habe (BT-Drucks. a. a. O., S 30). Unter Beachtung der gesetzgeberischen Begründung, der Kürze der in § 13 Abs. 3a SGB V angeordneten Fristen, die zudem der Umsetzung der allgemein in § 17 SGB I enthaltenen Verpflichtung der Sozialleistungsträger auf zeitnahe und zügige Versorgung der Versicherten dienen sollen, und der weitreichenden Konsequenzen der Genehmigungsfiktion in § 13 Abs. 3a S 6 SGB V, muss zur Überzeugung des Senats davon ausgegangen werden, dass ein Antrag, der die Fristen nach § 13 Abs. 3a SGB V in Gang setzt und zum Eintritt der Genehmigungsfiktion führen kann, nur dann anzunehmen ist, wenn dieser auf eine konkrete Leistung gerichtet ist, die grundsätzlich auch Leistungsgegenstand des SGB V sein kann und die für die Entscheidung erforderlichen Unterlagen vorliegen. Dies wäre hier erst am 15.01.2015 der Fall gewesen, so dass der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 19.02.2015 gerade noch innerhalb der 5-Wochen-Frist gewesen wäre und die Genehmigungsfiktion nach § 13 Abs. 3a SGB V deshalb noch nicht eingetreten wäre. Auch bei Aufhebungsentscheidungen nach §§ 45 und 48 SGB X geht die einhellige Meinung davon aus, dass die gesetzlich festgelegten Fristen erst dann zu laufen beginnen, wenn die Behörde im Anhörungsverfahren die Kenntnisse erlangt hat, die sie für eine Entscheidung benötigt (vgl. Schütze, in: v. Wulffen, SGB X, § 45, Rdnr 83 m. w. N.; für eine entsprechende Anwendung des § 32 Abs. 1a SGB V vgl. Ulmer, in: Eichenhofer/Wenner, SGB V, 2. Aufl., 2016, § 13 Rdnr 61 ff., 67 m. w. N.).

Geht man wie das SG davon aus, dass bereits der Eingang eines als Antrag erkennbaren Schreibens bei der Beklagten ausreicht, um die Fristen des § 13 Abs. 3a S 1 SGB V in Gang zu setzen, wären vorliegend die Fristen abgelaufen und die Genehmigungsfiktion nach § 13 Abs. 3a S 6 SGB VI eingetreten. Da die Beklagte in ihrem Schreiben vom 16.01.2015 den Umfang der durch die Anhörung des MDK notwendig werdenden zeitlichen Verzögerung nicht genau benannt hat - das BSG hat in seinem Urteil vom 08.03.2016 (BSG, a. a. O., Rdnr 20) eine „taggenaue“ Bezeichnung verlangt - dürfte davon auszugehen sein, dass eine ausreichende Mitteilung der zeitlichen Verzögerung nicht erfolgt ist und deshalb die Fristen nach § 13 Abs. 3a S 1 SGB V nicht gehemmt waren.

Ausgehend von dem Eintritt der Genehmigungsfiktion des Satzes 6 im vorliegenden Fall ist gleichwohl kein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Gewährung einer Schlauchmagen-OP als Sachleistung entstanden. Der Argumentation des Prozessbevollmächtigten der Klägerin, wonach § 13 Abs. 3a S 6 SGB V einen eigenständigen Sachleistungsanspruch auf die fiktiv genehmigte Leistung gewährt, der unabhängig von Satz 7 besteht, folgt der Senat nicht.

Bereits aus der gesetzeshistorischen Entwicklung der Vorschrift des § 13 Abs. 3a SGB V wird ersichtlich, dass der Gesetzgeber lediglich einen weiteren Fall einer Selbstbeschaffung durch den Versicherten regeln wollte, weil die bislang in § 13 Abs. 3 SGB V vorgesehene Kostenerstattung bei Selbstbeschaffung unaufschiebbarer oder von der Krankenkasse zu Unrecht abgelehnter Leistungen den Bedürfnissen der Versicherten gerade bei der Notwendigkeit zügiger Leistungserbringung nicht ausreichend gerecht wurde (vgl. Protokoll über die 211. Sitzung der 17. Wahlperiode des Deutschen Bundestags vom 29.11.2012; Plenarprotokoll der 906. Sitzung des Bundesrates vom 01.02.2013). Nach Ablauf der Fristen sollte der Versicherte berechtigt sein, aufgrund der Genehmigungsfiktion des S 6 sich die beantragte Leistung selbst zu beschaffen, ohne nochmals eine Fristsetzung (vergleichbar der Verzugsregelung im Bürgerlichen Gesetzbuch - BGB -) gegenüber der Krankenkasse vornehmen zu müssen. Die Krankenkasse sollte dann zur Übernahme der erforderlichen und entstandenen Kosten verpflichtet sein. § 13 Abs. 3a S 6 SGB V hat dabei (nur) den Regelungsgehalt, die Genehmigungsfiktion herbeizuführen, die notwendige Voraussetzung für einen Kostenerstattungsanspruch des Versicherten gegen seine Krankenkasse ist, die die erforderlichen Kosten zu erstatten hat, um eine zügigere Inanspruchnahme einer notwendigen Leistung durch den Versicherten zu gewährleisten, als dies bislang im Rahmen der Kostenerstattungsansprüche nach § 13 Abs. 3 SGB V in der Regel möglich war. Einen eigenständigen Sachleistungsanspruch wollte der Gesetzgeber mit dieser Regelung nicht schaffen, insbesondere nicht in der Art und Weise, dass die Krankenkasse mit jeder Einwendung hinsichtlich Notwendigkeit (Erforderlichkeit), Wirtschaftlichkeit und Wissenschaftlichkeit der gewünschten Leistung ausgeschlossen wäre. Die Genehmigungsfiktion nach Satz 6 wird zudem in der Entscheidung des BSG vom 08.03.2016 als Sanktion dafür gesehen, dass die Krankenkasse ohne Mitteilung eines hinreichenden Grundes die gesetzlich geregelten Fristen versäumt (BSG a. a. O., Rdnr 20): Der Eintritt der Genehmigungsfiktion ist „in der Erstattungsregelung“ nach Satz 7 „verkürzend mit den Worten „ nach Ablauf der Frist“ vorausgesetzt. Gemeint ist aber nicht jeder Fall des Ablaufs der Fristen nach § 13 Abs. 3a S 1 oder S 4 SGB V. Der Erstattungsanspruch setzt nach seinem inneren Zusammenhang mit der Mitteilungspflicht (nach Satz 5) und dem Eintritt der Genehmigungsfiktion (nach Satz 6) vielmehr voraus, dass die Krankenkasse keinen oder keinen hinreichenden Grund mitteilte. Nur im Falle grundlos nicht fristgerechter Leistungserbringung kann sich der Versicherte aufgrund der Regelung die erforderliche Leistung selbst beschaffen und Kostenerstattung von der Krankenkasse verlangen“ (BSG, a. a. O., Rdnr 20).

Auch rechtssystematische Gründe sprechen dafür, dass die Regelung des § 13 Abs. 3a S 6 SGB V keinen eigenständigen Sachleistungsanspruch gewährt. Aus dem unmittelbaren Kontext der Norm sowie ihrem systematischen Zusammenhang innerhalb des SGB V wird deutlich, dass der Gesetzgeber einen weiteren Anspruch auf Kostenerstattung in Abs. 3a schaffen wollte. Dabei sind auch die Grundprinzipien der gesetzlichen Sozialversicherung und die Leistungsprinzipien der gesetzlichen Krankenversicherung zu berücksichtigen. § 13 Abs. 3a SGB V sieht in Satz 7 einen Kostenerstattungsanspruch vor. Die Regelung befindet sich in der Vorschrift des § 13 SGB V, der eine Regelung über Kostenerstattung ist und damit eine Ausnahmeregelung zu dem eigentlichen Leistungsprinzip in der Gesetzlichen Krankenversicherung, dem sog. Sachleistungsprinzip. Gemäß § 2 Abs. 1 SGB V stellen die Krankenkassen den Versicherten die im 3. Kapitel genannten Leistungen unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots nach § 12 SGB V zur Verfügung, soweit diese Leistungen nicht der Eigenverantwortung der Versicherten zugerechnet werden. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB V erhalten die Versicherten die Leistungen als Sach- und Dienstleistungen, soweit nicht nach dem SGB V oder dem Neunten Buch Sozialgesetzbuch - SGB IX - Abweichendes vorgesehen ist. Abweichend von diesem Sachleistungsprinzip sieht § 13 SGB V Kostenerstattung für besondere Fälle vor. Eine Kostenerstattung ist nur möglich, soweit dies im SGB V oder im SGB IX vorgesehen ist. Zum einen besteht die Möglichkeit für die Versicherten generell Kostenerstattung zu wählen (§ 13 Abs. 2 SGB V), des Weiteren sah das Gesetz bislang lediglich in § 13 Abs. 3 SGB V eine Kostenerstattung vor, wenn die Krankenkasse eine unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen konnte oder sie eine Leistung zu Unrecht abgelehnt hatte und dadurch dem Versicherten Kosten für die selbstbeschaffte Leistung entstanden sind. Diese sind dann unter diesen Voraussetzungen von der Krankenkasse in der entstandenen Höhe zu erstatten, soweit die Leistung notwendig war. § 13 Abs. 4 SGB V sieht eine Kostenerstattung - auch begrenzt auf die vergleichbaren Leistungen - bei Inanspruchnahme von Leistungserbringern im europäischen Ausland vor. § 13 Abs. 3a SGB V ist in diese Norm der Kostenerstattung in der gesetzlichen Krankenversicherung eingefügt worden durch das Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten vom 20.02.2013 (BGBl I, 277). Konsequenterweise sieht § 13 Abs. 3a Satz 7 für den Versicherten einen Kostenerstattungsanspruch vor, sofern sich der Versicherte nach Ablauf der Frist eine erforderliche Leistung selbst beschafft hat (so auch Hessisches Landessozialgericht, Urteil vom 10.12.2015, Az L 1 KR 413/14 - Revision anhängig bei BSG unter dem Az B 3 KR 4/16 R; vgl. auch von Koppenfels-Spies, Stärkung der Patientenrechte? Sanktionierung der Krankenkassen? Sinn und Zweck, Reichweite und Folgen des § 13 Abs. 3a SGB V, in: SGb 2016, 601 - 606 m. w. N.; Knispel, Zwischenruf - Rechtsfolgen einer nicht zeitgerechten Bearbeitung eines Leistungsantrags nach § 13 Abs. 3a SGB V, in: SGb 2014, 374 - 376 m. w. N.; Helbig, in: Schlegel/Voelzke, juris Praxiskommentar, 3. Auflage 2016, Stand 17.05.2016, § 13 SGB V Rdnr 71 m. w. N.).

Nachdem die Klägerin sich die begehrte Leistung einer Schlauchmagen-OP aber zwischenzeitlich weder selbst auf eigene Kosten beschafft hat, noch eine entsprechende schuldrechtliche Verpflichtung gegenüber einem Leistungserbringer wie vorliegend dem Adipositas-Zentrum A-Stadt eingegangen ist, hinsichtlich der sie von der Beklagten im Rahmen eines Kostenerstattungsanspruchs auch eine Freistellung von der Verbindlichkeit verlangen könnte, hat die Klägerin keinen Anspruch gegen die Beklagte nach § 13 Abs. 3a S 7 SGB V. Der mit § 13 Abs. 3a SGB V verbundene Zweck einer schnellen Umsetzung einer vom Versicherten für notwendig gehaltenen Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung wurde von der Klägerin gerade nicht umgesetzt. Eine Erweiterung der Leistungsverpflichtungen der gesetzlichen Krankenkassen über die gesetzlichen Ansprüche hinaus nur aufgrund einer Fristversäumung war sicherlich nicht vom Gesetzgeber beabsichtigt.

Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Beklagte durch Erlass des Bescheids vom 19.02.2015 (bei unterstelltem Fristablauf) den Eintritt der Genehmigungsfiktion nicht verhindert hätte. Dieser Bescheid stellt einen Ablehnungsbescheid dar, der nicht in einen Widerruf nach § 47 SGB X und auch nicht in einen Aufhebungsbescheid nach §§ 45 oder 48 SGB X umgedeutet werden kann (so auch BSG, a. a. O., Rdnr 32). Die Beklagte wäre aber nicht gehindert, einen solchen Bescheid zu erlassen oder einen Widerruf zu verfügen, da eine gesetzlich fingierte Genehmigung ebenso lange wirksam bleibt wie eine ausdrückliche Genehmigung durch Verwaltungsakt. Diese bleibt gemäß § 39 Abs. 2 SGB X wirksam, soweit und solange sie nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Gewährung der gewünschten Schlauchmagen-OP auf der Grundlage der §§ 27 ff. SGB V. Bariatrische Eingriffe stellen nach ständiger Rechtsprechung des BSG (vgl. BSG, Urteil vom 16.12.2008, Az B 1 KR 2/08 R; Urteil vom 19.02.2003, Az B 1 KR 1/02 R, jeweils veröffentlicht bei juris) ultima-ratio-Maßnahmen dar, die nur dann erbracht werden dürfen, wenn zuvor alle denkbaren Behandlungsmaßnahmen, insbesondere ernährungs- und bewegungsspezifische Maßnahmen unter ärztlicher Aufsicht und psychotherapeutische oder psychiatrische Maßnahmen ausgeschöpft wurden oder keinen Erfolg mehr erwarten lassen. Eine - wie bei der Klägerin offensichtlich - vorliegende psychische Instabilität ist als Kontraindikation anzusehen. Insoweit wird auf die beiden Stellungnahmen des MDK vom 13.02.2014 und 07.07.2014 verwiesen.

Die Beklagte hat in ihrem streitgegenständlichen Bescheid ausführlich die Voraussetzungen für die Gewährung bariatrischer Operationen dargelegt, die sich aus der Rechtsprechung des BSG und den Festlegungen in der S3-Leitlinie Adipositas ergeben. Der Eingriff in die körperliche Unversehrtheit und auch in ein funktionierendes Organ, dem Magen, kann nur durch besonders schwerwiegende Gründe gerechtfertigt werden. Es ist in der Akte der Beklagten nicht dokumentiert, dass die Klägerin ein unüberwindbares, erhebliches Übergewicht mit einem mindestens fünf Jahre bestehenden BMI von mindestens 40 gehabt hat. Nicht nachgewiesen ist auch der nachhaltige Einsatz von konservativen multimodalen Therapiekonzepten unter ärztlicher Überwachung. Die Klägerin schildert zwar in ihrem Antrag, dass sie zahlreiche Maßnahmen, wie Diäten etc. ergriffen habe, dass jedoch allein die Medikamentenumstellung bei der psychischen Erkrankung im Jahr 2014 zu einer Gewichtszunahme von 30 kg geführt hätte. Der MDK hat in den Stellungnahmen vom 07.07.2015 und 13.02.2015 ferner darauf hingewiesen, dass die Klägerin an einer erheblichen psychischen Erkrankung vorerkrankt ist, nämlich einer Borderline-Erkrankung und im Zeitpunkt der Antragstellung zudem an einem - der Grund ist nicht ersichtlich - posttraumatischen Belastungssyndrom.

Nach der interdisziplinären Leitlinie der Qualität S 3 „zur Prävention und Therapie der Adipositas“, Version 2.0 (April 2014) ist davon auszugehen, dass eine chirurgische Intervention indiziert ist, wenn die konservativen Behandlungsmöglichkeiten durch eine multimodale konservative Therapie innerhalb von kumulativ sechs Monaten in den letzten zwei Jahren das Therapieziel nicht erreicht haben. Bei Patienten mit einem BMI von 35 bis 39,9 kg/m² werden mehr als 10% und mit einem BMI über 40 kg/m² mehr als 20% Verlust des Ausgangsgewichts gefordert. Unter einer multimodalen Therapie wird subsumiert:

1. Art der Behandlung: Ernährung: Möglichkeiten zur Ernährungstherapie sind dann ausgeschöpft, wenn mittels einer energiereduzierten Mischkost und einer weiteren ernährungsmedizinischen Maßnahme, z. B. Formula-Diät, weitere Form einer energiereduzierten Mischkost) das Therapieziel nicht erreicht wurde.

Bewegung: Durchführung einer Ausdauer- und/oder Kraftausdauersportart mit mindestens zwei Stunden Umfang pro Woche, falls keine Barrieren bestehen (z. B. Gonarthrose für Gehsportarten oder Scham beim Schwimmen).

Verhalten: Durchführung einer ambulanten oder stationären Psychotherapie (Verhaltenstherapie oder Tiefenpsychologie), falls eine Essstörung oder eine Psychopathologie vorliegt.

2. Setting Behandlungen zum Lebensstil sollten nach Möglichkeit in der Gruppe (Leitung durch Fachpersonal) erfolgen (vgl. S 3 Leitlinie Adipositas, Seite 70).

Eine Kontraindikation für diesen operativen Eingriff besteht insbesondere bei instabilen psychopathologischen Zuständen, d. h. bei bestehender Neigung zu rasch wechselnden Ideen, Impulsen, Stimmungen und anderem, aktiver Substanzabhängigkeit und einer unbehandelten Bulimia nervosa. Wenn die psychische Erkrankung erfolgreich behandelt und in einen stabilen Zustand übergeführt wurde, kommt eine Re-Evaluation in Betracht (S 3 Leitlinie, Seite 73).

Der MDK hat in seinen Stellungnahmen vom 13.02.2015 und 07.07.2015 zutreffend darauf hingewiesen, dass aus den von der Klägerin selbst vorgelegten Aufzeichnungen ihres Ernährungstagebuches erhebliche Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Ernährung gegeben sind, z. B. der übermäßige Genuss zuckerhaltiger Getränke, energiereiche Ernährung, etc. Der erfolglose Versuch einer multimodalen Therapie und einer intensiven psychotherapeutischen Begleitung der Klägerin ist nicht nachgewiesen. Insbesondere ist wohl auch davon auszugehen, dass die notwendige psychische Stabilität für die im Falle einer OP nachfolgende lebenslange Therapie und Substitution bei der Klägerin zumindest gegenwärtig nicht gegeben sind. Die Beklagte hat deshalb zu Recht mit dem Bescheid vom 19.02.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.09.2015 einen Sachleistungsanspruch der Klägerin für die von ihr gewünschte bariatrische Operation abgelehnt.

Nach alledem war auf die Berufung der Beklagten hin das Urteil des SG Nürnberg vom 05.11.2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision wird zugelassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG). Es liegt auch keine höchstrichterliche Rechtsprechung zur Frage vor, ob § 13 Abs. 3a S 6 SGB V unabhängig von § 13 Abs. 3a S 7 SGB V einen Sachleistungsanspruch eigener Art enthält oder ob der Versicherte aus der in § 13 Abs. 3a S 6 SGB V enthaltenen Genehmigungsfiktion ein Wahlrecht auf Gewährung einer Sachleistung oder auf Kostenerstattung hat oder nur ein Kostenerstattungsanspruch besteht, der die Genehmigungsfiktion des Satzes 6 voraussetzt. Nicht geklärt ist bislang auch, inwieweit generell die Fragen der Wirtschaftlichkeit und Notwendigkeit nach §§ 2, 12 SGB V im Rahmen eines möglichen Sachleistungsanspruchs oder auch im Rahmen der Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3a S 7 SGB V Berücksichtigung finden können.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts für das Saarland vom 17. Juni 2015 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

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Die Beteiligten streiten über die Erstattung der Kosten einer Psychotherapie.

2

Der bei der beklagten Krankenkasse (KK) versicherte Kläger beantragte befundgestützt eine tiefenpsychologisch fundierte Psychotherapie als Langzeittherapie (16.12.2013). Die Beklagte beauftragte Dr. D mit der Begutachtung, ohne den Kläger hierüber zu informieren (17.12.2013). Dr. D hielt die aktuell wirksame Psychodynamik der Erkrankung für nicht erkennbar und erwartete keinen hinreichenden Behandlungserfolg. Die Beklagte lehnte es ab, die Therapie zu bewilligen (Bescheid vom 27.1.2014, Widerspruchsbescheid vom 5.5.2014). Das SG hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (Gerichtsbescheid vom 11.8.2014). Der Kläger hat sich 24 Sitzungen tiefenpsychologisch fundierter Psychotherapie selbst beschafft und danach sein Klagebegehren auf Erstattung der von ihm hierfür aufgewandten Kosten in Höhe von 2200 Euro gerichtet. Das LSG hat unter Anpassung des Tenors die Berufung der Beklagten zurückgewiesen: Ihr Schweigen auf den Leistungsantrag habe dessen Bewilligung fingiert (Urteil vom 17.6.2015).

3

Die Beklagte rügt mit ihrer Revision die Verletzung von § 13 Abs 3a S 6 und 7 SGB V. Die Regelung begründe allein einen Kostenerstattungsanspruch für "erforderliche" Leistungen. Hieran habe es gefehlt.

4

Die Beklagte beantragt,
	das Urteil des Landessozialgerichts für das Saarland vom 17. Juni 2015 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts für das Saarland vom 11. August 2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen,
	hilfsweise,
	das Urteil des Landessozialgerichts für das Saarland vom 17. Juni 2015 aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückzuverweisen.

5

Der Kläger beantragt,
	die Revision zurückzuweisen.

6

Er hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

7

Die zulässige Revision der beklagten KK ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). Das LSG hat die Beklagte im Ergebnis zu Recht verurteilt, dem Kläger 2200 Euro zu zahlen. Die Voraussetzungen des geltend gemachten Erstattungsanspruchs gemäß § 13 Abs 3a S 7 SGB V(in der seit 26.2.2013 geltenden Fassung des Art 2 Nr 1 des Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten sind erfüllt. Der Anwendungsbereich der Regelung ist eröffnet (dazu 1.). Die vom Kläger beantragten - hier nur noch streitigen - 24 Sitzungen tiefenpsychologisch fundierter Psychotherapie gelten als von der Beklagten genehmigt (dazu 2.). Der Kläger beschaffte sich daraufhin die erforderliche Leistung selbst. Hierdurch entstanden ihm 2200 Euro Kosten (dazu 3.).

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 3. Juni 2014 wird zurückgewiesen.

II.

Die Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers auch der Berufung.

III.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitig ist der Eintritt der Genehmigungsfiktion nach § 13 Abs. 3a SGB V bezüglich des Antrages des Klägers auf eine Prothesenversorgung.

Der Kläger, geboren 1979, ist nach einer traumatischen Oberschenkelamputation mit einer C-Leg-Beinprothese und einem C-Walk-Prothesenfuß versorgt. Am 16.05.2013 ging bei der Beklagten ein Antrag auf Versorgung mit einem Beinprothesensystem Genium Bionic Prosthetik System 3 B 1 und einem Triton Prothesenfuß 1 C 60 ein. Beigefügt war der Kostenvoranschlag vom 06.05.2013 der Firma Sanitätshaus H. in Höhe von insgesamt 47.652,45 Euro sowie eine entsprechende ärztliche Verordnung vom 23.04.2013.

Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 27.05.2013 dem Kläger mit, dass sie die eingereichten Unterlagen an den MDK zur Prüfung weitergegeben habe.

Der MDK führte im Gutachten vom 21.06.2013 aus, dass die beantragte Versorgung nicht erforderlich sei. Daraufhin lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 10.07.2013 den Antrag ab und leitete mit Schreiben vom gleichen Tage den Kostenvoranschlag an die Firma H. zurück. Hiergegen hat der Kläger Widerspruch erhoben am 16.07.2013, über den nicht entschieden worden ist.

Am 31.07.2013 hat der Kläger Klage erhoben zum Sozialgericht Augsburg mit dem Antrag auf Feststellung, dass der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Versorgung mit einem Hilfsmittel des Typs Genium gemäß Kostenvoranschlag vom 06.05.2013 des Sanitätshauses H., H-Straße 6, H-Stadt hat. Zur Klagebegründung hat er vorgetragen, dass die Genehmigungsfiktion nach § 13 Abs. 3a SGB V eingetreten sei, da die Beklagte nicht rechtzeitig über den Kostenvoranschlag vom 06.05.2013 entschieden habe. Auch habe die Beklagte dem Kläger nicht mitgeteilt, dass die Einschaltung des MDK erfolgen sollte. Die Beklagte hat hierzu ausgeführt, dass die Klage formalrechtlich unzulässig sei, da die Voraussetzungen des § 54 ff. SGG und des § 88 SGG nicht vorlägen. Die Feststellungsklage sei unzulässig. Außerdem bestehe kein Versorgungsanspruch, da § 13 Abs. 3a Satz 7 SGB V sich nur auf erforderliche Leistungen beziehe. Mehr schulde die Beklagte nicht. Mit Schreiben vom 21.10.2013 hat der Kläger die Klage umgestellt auf eine Leistungsklage.

Das Sozialgericht hat der Klage stattgegeben mit Urteil vom 03.06.2014. Es hat ausgeführt, dass die Versorgung mit der beantragten Prothese grundsätzlich in das Leistungsspektrum der Beklagten falle. Die Beklagte habe nicht rechtzeitig den Kläger davon in Kenntnis gesetzt, dass die Bearbeitung des Antrages sich verzögern würde. Der Anspruch des Klägers sei nicht beschränkt auf eine „erforderliche“ Leistung, dies gehe aus dem Gesetz nicht hervor.

Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt und vorgetragen, dass die Prüfung der Erforderlichkeit auch im Rahmen des § 13 Abs. 3a SGB V zu erfolgen habe. Es sei nicht Sinn des Gesetzes, dem Versicherten über eine Genehmigungsfiktion einen Anspruch auf Leistungen zu verschaffen, die nicht erforderlich seien.

Mit Bescheid vom 03.12.2015 hat die Beklagte die Genehmigungsfiktion zurückgenommen gemäß § 45 SGB X. Die Rücknahme erfolge vorsorglich für den Fall, dass das Gericht zu einer gegenteiligen Feststellung gelangen sollte. Die Beklagte hat ausgeführt, dass der fingierte Verwaltungsakt nach § 13 Abs. 3a SGB V begünstigend, aber rechtswidrig sei, da der Kläger keinen Anspruch habe auf die Versorgung mit der streitgegenständlichen Geniumprothese. Dies ergebe sich aus der sozialmedizinischen Stellungnahme des MDK vom 21.06.2015, aus der hervorgeht, dass die beantragte Versorgung nicht notwendig sei und damit auch nicht im Sinne von § 12 Abs. 1 SGB V wirtschaftlich und zweckmäßig. Es bestehe kein schutzwürdiges Vertrauen i. S. d. § 45 Abs. 2 Satz 1 und 2 SGB X, das einer Rücknahme einer fingierten Leistungsgenehmigung entgegenstünde. Auch innerhalb des unmittelbaren Behinderungsausgleiches bestehe nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, Urteil vom 21.03.2013, B 3 KR 3/12 R, nur ein Anspruch auf die im Einzelfall ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Hilfsmittelversorgung, nicht jedoch auf Optimalversorgung. Die begehrte Versorgung mit der Geniumprothese lasse keine gravierenden Vorteile gegenüber der aktuellen Versorgung erkennen.

Durch die Genehmigungsfiktion habe der Kläger eine Rechtsposition erlangt, die dem Leistungsrecht der gesetzlichen Krankenkasse widerspreche und somit durch eine Rücknahme zu korrigieren sei. Gemäß § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X sei das Vertrauen in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte die erbrachte Leistung verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Der Kläger habe aber noch keine Vermögensdispositionen getroffen. Der Senat hat hierzu in der mündlichen Verhandlung in Anwendung der Rechtsprechung des BSG darauf hingewiesen, dass der Bescheid rechtswidrig ist.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 03.06.2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie die Akte der Beklagten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Zur Ergänzung des Tatbestandes wird hierauf Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten (§§ 143, 151 SGG) ist in der Sache nicht erfolgreich. Das Sozialgericht hat mit Urteil vom 03.06.2014 zutreffend entschieden, dass der Kläger aufgrund des Eintritts einer Genehmigungsfiktion einen Anspruch hat auf Versorgung mit der streitgegenständlichen Beinprothese. Diese wurde mit dem Bescheid vom 03.12.2015 nicht wirksam beseitigt. Der Kläger begehrt weder unmittelbar eine Geldleistung noch Erstattung für Leistungen zur medizinischen Rehabilitation (Reha), sondern die Versorgung mit einer Beinprothese. Die vom Kläger begehrte Beinprothese ist nicht Gegenstand einer medizinischen Reha sondern der Hilfsmittelversorgung. Damit ist der Anwendungsbereich des § 13 Abs. 3 a SGB V eröffnet.

1. Gemäß § 13 Abs. 3 a SGB V hat die Krankenkasse (KK) über einen Antrag auf Leistungen zügig, spätestens bis zum Ablauf von drei Wochen nach Antragseingang oder in Fällen, in denen eine gutachtliche Stellungnahme, insbesondere des MDK, eingeholt wird, innerhalb von fünf Wochen nach Antragseingang zu entscheiden. Wenn die KK eine gutachtliche Stellungnahme für erforderlich hält, hat sie diese unverzüglich einzuholen und die Leistungsberechtigten hierüber zu unterrichten (§ 13 Abs. 3a S 2 SGB V). Der MDK nimmt innerhalb von drei Wochen gutachtlich Stellung (§ 13 Abs. 3a S 3 SGB V). Eine hiervon abweichende Frist ist nur für den Fall der Durchführung eines im Bundesmantelvertrag-Zahnärzte (BMV-Z) vorgesehenen Gutachterverfahrens bestimmt (§ 13 Abs. 3a S. 4 SGB V). Kann die KK die Fristen nach S 1 nicht einhalten, teilt sie dies den Leistungsberechtigten unter Darlegung der Gründe rechtzeitig schriftlich mit (§ 13 Abs. 3a S. 5 SGB V). Erfolgt keine Mitteilung eines hinreichenden Grundes, gilt die Leistung nach Ablauf der Frist als genehmigt (§ 13 Abs. 3a S 6 SGB V). Beschaffen sich Leistungsberechtigte nach Ablauf der Frist eine erforderliche Leistung selbst, ist die KK zur Erstattung der hierdurch entstandenen Kosten verpflichtet (§ 13 Abs. 3a S 7 SGB V). Für Leistungen zur medizinischen Reha gelten die §§ 14, 15 SGB IX zur Zuständigkeitsklärung und Erstattung selbstbeschaffter Leistungen (§ 13 Abs. 3a S 9 SGB V).

2. In Anwendung dieser Regelungen ist festzustellen, dass bei der Beklagten am 16.05.2013 ein Antrag des Klägers eingegangen ist auf Versorgung mit einem Beinprothesensystem Genium Bionic Prosthetik System 3 B 1 und einem Triton Prothesenfuß 1 C 60. Beigefügt war der Kostenvoranschlag der als Leistungserbringer zugelassenen Firma H. in Höhe von insgesamt 47.652,45 Euro sowie eine entsprechende ärztliche Verordnung vom 23.04.2013. Damit lag der Beklagten ein vollständiger, hinreichend bestimmter Leistungsantrag vor.

Fest steht weiter, dass die Beklagte über den Antrag erst am 10.07.2013 entschieden hat. In der Zwischenzeit hat sie dem Kläger mit Schreiben vom 27.05.2013 mitgeteilt, dass sie die eingereichten Unterlagen an den MDK zur Prüfung weitergeleitet habe. Weitere Mitteilungen an den Kläger sind bis zur Bescheiderteilung nicht erfolgt.

Die Beklagte hat somit über den Antrag des Klägers nicht innerhalb der Fristen des § 13 Abs. 3a SGB V entschieden. Das Schreiben der Beklagten, vom 27.05.2013, mit dem sie dem Kläger mitgeteilt hat, dass die eingereichten Unterlagen an den MDK zur Prüfung weitergegeben worden seien, war nicht geeignet, den Eintritt der Genehmigungsfiktion zu verhindern. Zum einen war zum Zeitpunkt der Bescheiderteilung am 31.07.2013 auch die Frist nach § 13 Abs. 3a S. 2 SGB V verstrichen. Die Beklagte hat unstreitig den Kläger weder darüber in Kenntnis gesetzt, dass sie die Fristen des § 13 Abs. 3a SGB V nicht einhalten kann, noch hinreichende Gründe für die Verzögerung vorgebracht, noch hat sie einen konkreten Entscheidungstermin benannt.

3. In der mündlichen Verhandlung vom 28.06.2016 hat der Kläger glaubhaft angegeben, dass er bereits seit 2012 eine neue Prothese benötigt, die alte ist aufgebraucht. Die Beteiligten haben unstreitig gestellt, dass der Leistungsantrag des Klägers auf eine Versorgung mit einer Oberschenkelprothese gerichtet ist - und zwar nicht nach dem Stand der Technik im Jahr 2013 sondern zum Zeitpunkt der Versorgung.

Bei dieser streitgegenständlichen Versorgung mit einer Prothese handelt es sich nicht um eine Leistung der medizinischen Reha. Nach dem Urteil des BSG vom 08.03.2016 (B 1 KR 25/15 R) verdeutlicht der Regelungszweck im Gesamtsystem, dass § 13 Abs. 3a SGB V Kostenerstattung wegen Genehmigungsfiktion für Leistungen zur medizinischen Reha nicht vorsieht. Der Gesetzgeber hat bewusst Leistungen zur medizinischen Reha aus dem Anwendungsbereich des § 13 Abs. 3a SGB V ausgeklammert. Denn schon die Vorgaben für die Zuständigkeitsklärung bei Leistungen zur medizinischen Reha (§ 14 SGB IX) passen nicht zur gesetzlichen Regelung der Genehmigungsfiktion (§ 13 Abs. 3a S. 6 SGB V) nicht. Sie sind mit der Fristenregelung des § 13 Abs. 3a SGB V nicht kompatibel. Leitetet der erstangegangene Träger einen Antrag innerhalb von zwei Wochen nach seinem Eingang weiter (§ 14 Abs. 1 S 1 SGB IX), könnte dennoch innerhalb von drei Wochen nach Antragseingang beim erstangegangenen Träger bereits die Genehmigungsfiktion eintreten (§ 13 Abs. 3a S 1 und S 6 SGB V). Vergleichbares gilt für die unterschiedlichen Erstattungsregelungen in § 13 Abs. 3a S 7 SGB V und § 15 SGB IX (BSG, Urteil vom 08.03.2016 - B 1 KR 25/15 R - Rn. 15).

Das SGB V unterscheidet ausdrücklich den Begriff des Hilfsmittels (§ 33 SGB V) von der medizinischen Rehabilitation (§ 40 SGB V). Zwar ist der Begriff der medizinischen Reha weiter zu verstehen als die Definition in § 40 SGB V, denn er umfasst in einem weiten Sinne Leistungen, die eine KK als erstangegangener Reha-Träger nach dem Recht des eigentlich zuständigen Trägers zu erbringen hat, wenn sie den Antrag nicht weiterleitet und deshalb im Außenverhältnis zum zuständigen Träger wird. Die in § 14 Abs. 1 und 2 SGB IX geregelte Zuständigkeit erstreckt sich in diesem Falle im Außenverhältnis (behinderter Mensch/Reha-Träger) auf alle Rechtsgrundlagen, die überhaupt in dieser Bedarfssituation für Reha-Träger vorgesehen sind (vgl. BSGE 98, 267 = SozR 4-3250 § 14 Nr. 4 Rn. 14 m. w. N.). Einbezogen sind z. B. Adaptionsmaßnahmen, die eine KK allein nach dem Recht des SGB V nicht leisten müsste (vgl. z. B. BSGE 98, 277 = SozR 4-2500 § 40 Nr. 4, Rn. 16 ff). Der Entscheidungszeitpunkt der KK spielt hierbei keine Rolle (BSG, Urteil vom 08.03.2016 - B 1 KR 25/15 R - Rn. 16, juris). Andererseits bezieht sich der Leistungsbegriff in der Regelung des § 13 Abs. 3a S. 9 SGB V - bei einem Antrag auf Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) in einem engeren Sinne - nur auf die Leistungen zur medizinischen Reha im Sinne des SGB V. Das sind insbesondere die dort als solche bezeichneten Leistungen (§ 40 SGB V), aber auch z. B. teilweise Arbeitstherapie (vgl. z. B. BSGE 109, 122 = SozR 4-2500 § 42 Nr.1, Rn. 21 ff, 26 m. w. N.). Versicherte der GKV - wie der Kläger - haben gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 SGB V u. a. Anspruch auf Leistungen zur medizinischen Reha, die „notwendig sind, um eine Behinderung ( ...) abzuwenden, zu beseitigen, zu mindern, auszugleichen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder ihre Folgen zu mindern“. Diese Leistungen werden unter Beachtung des SGB IX erbracht, soweit im SGB V nichts anderes bestimmt ist (§ 11 Abs. 2 S. 3 SGB V). Die KK - gemäß § 5 Nr. 1, § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX mögliche Träger von Leistungen zur medizinischen Reha - sind nach den Vorschriften des SGB V zur Erbringung medizinischer Reha-Leistungen demgegenüber nur unter den dort genannten Voraussetzungen verpflichtet (vgl. § 11 Abs. 2, § 40 SGB V; BSGE 98, 277 = SozR 4-2500 § 40 Nr. 4, Rn. 18). Dies bedeutet jedoch nicht, dass jegliche Leistung des SGB V, die - wie hier - dazu dient, eine Behinderung auszugleichen, als eine Leistung der medizinischen Reha im Sinne des § 13 Abs. 3a S. 9 SGB V zu verstehen wäre. Bei der hier streitgegenständlichen Prothese handelt es sich um ein Körperersatzstück, das dem unmittelbaren Behinderungsausgleich dient und unter den Hilfsmittelbegriff des § 33 SGB V fällt (vgl. auch § 4 Abs. 3 der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses über Leistungen zur medizinischen Rehabilitation - Rehabilitationsrichtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 SGB V i. d. F. vom 16.03.2004: Nach der dortigen Definition handelt es sich bei der Versorgung mit Prothesen nicht um eine medizinische Rehabilitation).

Es findet sich in den Gesetzgebungsmaterialien zu § 13 Abs. 3a SGB V kein Hinweis, dass es der Wille des Gesetzgebers gewesen wäre, wie Körperersatzstücke als Hilfsmittel vom Regelungsbereich dieser Vorschrift auszunehmen. Damit ist die streitgegenständliche Oberschenkelprothese grundsätzlich einer Genehmigungsfiktion nach § 13 Abs. 3a SGB V zugänglich.

4. Der Antrag des Klägers betraf eine Leistung, die er für erforderlich halten durfte und die nicht offensichtlich außerhalb des Leistungskatalogs der GKV lag. Zum einen ist nach seinen glaubhaften Angaben die alte Oberschenkelprothese bereits verschlissen, zum anderen hat er von seinem behandelnden Arzt eine entsprechende Verordnung erhalten. Nicht maßgeblich ist, ob die Leistung auch im Sinne von § 2 Abs. I SGB V erforderlich ist, denn dies stünde dem Sanktionscharakter der Norm entgegen.

5. Die Genehmigungsfiktion begründet zugunsten des Leistungsberechtigten nicht nur einen Kostenerstattungsanspruch sondern auch einen Naturalleistungsanspruch. Der Naturalleistungsanspruch kraft Genehmigungsfiktion ermöglicht auch mittellosen Versicherten, die nicht in der Lage sind, sich die begehrte Leistung selbst zu beschaffen, ihren Anspruch zu realisieren (vgl. LSG NRW Beschluss vom 23.5.2014 - L 5 KR 222/14 B ER - Juris Rn. 7 m. w. N.). Ansonsten wären mittellose Versicherte vom Wirkungsbereich der Norm faktisch ausgeschlossen. Für diese Auslegung spricht schließlich auch der Sanktionscharakter der Vorschrift (vgl. hierzu Entwurf der Bundesregierung eines PatRVerbG, BT-Drucks 17/10488 S 32, zu Art. 2 Nr. 1).

6. Der Bescheid der Beklagten vom 03.12.2015 nach § 45 SGB X hat die Genehmigungsfiktion hinsichtlich des Antrages vom16.05.2013 nicht wirksam beseitigt.

Die Beklagte hat ausgeführt, dass der fingierte Verwaltungsakt nach § 13 Abs. 3a SGB V begünstigend, aber rechtswidrig sei, da der Kläger keinen Anspruch habe auf die Versorgung mit der streitgegenständlichen Geniumprothese. Dies ergebe sich aus der sozialmedizinischen Stellungnahme des MDK vom 21.06.2015, aus der hervorgeht, dass die beantragte Versorgung nicht notwendig sei und damit auch nicht im Sinne von § 12 Abs. 1 SGB V wirtschaftlich und zweckmäßig. Es bestehe kein schutzwürdiges Vertrauen i. S. d. § 45 Abs. 2 Satz 1 und 2 SGB X, das einer Rücknahme einer fingierten Leistungsgenehmigung entgegenstünde. Auch innerhalb des unmittelbaren Behinderungsausgleiches bestehe nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, Urteil vom 21.03.2013, B 3 KR 3/12 R, nur ein Anspruch auf die im Einzelfall ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Hilfsmittelversorgung, nicht jedoch auf Optimalversorgung. Die begehrte Versorgung mit der Geniumprothese lasse keine gravierenden Vorteile gegenüber der aktuellen Versorgung erkennen.

Durch die Genehmigungsfiktion habe der Kläger eine Rechtsposition erlangt, die dem Leistungsrecht der gesetzlichen Krankenkasse widerspreche und somit durch eine Rücknahme zu korrigieren sei. Gemäß § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X sei das Vertrauen in der Regeln schutzwürdig, wenn der Begünstigte die erbrachte Leistung verbraucht oder eine Vermögensposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Der Kläger habekeine Vermögensdispositionen getroffen.

Über diesen Bescheid hat die Beklagte die Genehmigungsfiktion nicht wirksam beseitigt. Der Bescheid vom 03.12.2015 setzt sich intensiv damit auseinander, ob der Kläger außerhalb einer Genehmigungsfiktion einen Anspruch gehabt hätte auf die Versorgung mit der streitgegenständlichen Prothese. In dem Bescheid ist zusammengefasst, weshalb der Kläger keinen Anspruch hätte auf Versorgung mit der streitgegenständlichen Prothese. Weiter ist ausgeführt, dass die vorliegende Genehmigungsfiktion zum Nachteil der Solidargemeinschaft gehe und gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoße. Insoweit überwiege das öffentliche Interesse das private Interesse, so dass eine Korrektur des rechtswidrigen Zustandes durch eine Rücknahme der Genehmigungsfiktion zu erfolgen habe. Weiter ist wörtlich ausgeführt: „Durch die Genehmigungsfiktion haben Sie eine Rechtsposition erlangt, die dem Leistungsrecht der gesetzlichen Krankenkasse widerspricht und somit durch eine Rücknahme korrigiert werden muss.“ Dies lässt erkennen, dass die Beklagte verkannt hat, dass es sich bei § 45 SGB X um eine Ermessensentscheidung handelt. Eine Ermessensreduzierung auf Null ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.

Gegenstand des Widerrufs der Genehmigungsfiktion ist im Übrigen nicht ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt, sondern ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt nach § 47 SGB X. Dies folgt daraus, dass die Genehmigungsfiktion für sich rechtmäßig eingetreten ist. Die fingierte Genehmigung schützt den Adressaten dadurch, dass sie ihre Wirksamkeit ausschließlich nach den allgemeinen Grundsätzen über Erledigung, Widerruf und Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsakts verliert. Ihre Rechtmäßigkeit beurteilt sich nach der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen von § 13 Abs. 3a SGB V, nicht nach den Voraussetzungen des geltend gemachten Naturalleistungsanspruchs (BSG, Urteil vom 08.03.2016 - B 1 KR 25/15 R -, Rn. 32, juris). Die Voraussetzungen des § 47 SGB X liegen jedoch nicht vor.

Der Weg über § 47 SGB X anstelle über § 45 SGB X trägt der gesetzgeberischen Intention Rechnung, dass die gesetzliche Krankenversicherung innerhalb enger Fristen über die Anträge zu entscheiden und ansonsten die beantragte Leistung als bewilligt zu gelten hat. Da es sich bei dieser Vorschrift nicht um einen reinen Kostenerstattungsanspruch handelt, sondern auch ein Sachleistungsanspruch hierdurch geschaffen werden kann, wären diejenigen Versicherten benachteiligt, die nicht über die notwendigen finanziellen Mittel verfügen, sich die streitgegenständliche Leistung bei Eintritt der Genehmigungsfiktion selbst zu verschaffen, um dann auf Kostenerstattung klagen. Eine Anwendung von § 45 SGB X würde dazu führen, dass nur diejenigen Versicherten vor einer Rücknahme des fingierten Verwaltungsaktes geschützt wären, die die Leistung nach Eintritt der Fiktion bereits selbst beschafft haben. Der vorliegende Fall zeigt auch, dass dem Willen des Gesetzgebers nur dann Rechnung getragen werden kann, wenn es der Krankenversicherung verwehrt bleibt, über den Umweg des § 45 SGB X dann doch noch eine materielle Prüfung des Sachleistungsanspruches in den Rechtsstreit einzuführen. Dies war vom Gesetzgeber erkennbar gerade nicht gewollt. Zudem habe die Beklagte spätestens seit Abfassung der Klageerwiderung vom 13.08.2013 volle Tatsachenkenntnis i. S. § 47 Abs. 2 S. 5, § 45 Abs. 4 S. 2 SGB X, so dass der Bescheid vom 03.12.2015 bereits mangels Einhaltung der Jahresfrist rechtswidrig ist und keine Wirkung entfalten kann. Da die Tatbestandsvoraussetzungen des § 47 SGB X nicht erfüllt sind, kann auch auf diesem Weg die Genehmigungsfiktion nicht beseitigt werden kann.

Im Ergebnis ist daher die Berufung zurückzuweisen.

7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

8. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.