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Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 16. Juli 2014 - L 16 R 851/13

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16.07.2014

Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 16. Juli 2014 - L 16 R 851/13

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 16. Juli 2014 - L 16 R 851/13

Gericht

Tenor

Die Berufung gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts München vom 5. August 2013 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass der Kläger in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen als Gesellschafter-Geschäftsführer in der Zeit vom 6. September 2010 bis zum 19. April 2012 nicht aufgrund einer abhängigen Beschäftigung sozialversicherungspflichtig war.

II.

Die Beklagte hat dem Kläger die notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Im Übrigen haben die Beteiligten einander keine Kosten zu erstatten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger als Gesellschafter-Geschäftsführer der Beigeladenen wegen Vorliegens einer Beschäftigung gemäß § 7 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) in der Zeit von September 2010 bis April 2012 versicherungspflichtig war.

Die Beigeladene betreibt ein 2010 gegründetes Unternehmen zur Planung, Herstellung und zum Vertrieb von vorwiegend robotergestützten Automatisierungslösungen und Komponenten sowie dazu gehörige Service- und Dienstleistungen. Sie wurde im April 2010 als Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Stammkapital von 36.000 € gegründet. Zwei Drittel der Geschäftsanteile (24.000 €) übernahm zunächst Herr F. S. (S), der auch zum Geschäftsführer bestellt wurde, das restliche Drittel die S. Verwaltungs-GmbH. Am 01.06.2010 veräußerte S an den Kläger Geschäftsanteile in Höhe von 12.000 €, so dass nunmehr S, der Kläger und die S. Verwaltungs-GmbH jeweils mit 33,33% an der Gesellschaft beteiligt waren. Mit Wirkung ab 20.04.2012 ist die S. Verwaltungs-GmbH aus der Gesellschaft ausgeschieden. Seither verfügen S und der Kläger jeweils über 50% der Geschäftsanteile; sie vereinbarten einen neuen Gesellschaftsvertrag.

§ 10 der Satzung der Beigeladenen vom 16.04.2010 (Anlage zur notariellen Errichtungsurkunde der Beigeladenen; im Folgenden: Satzung) regelt die Geschäftsführung, § 13 der Satzung die Modalitäten der Gesellschafterbeschlüsse. Die Geschäftsführer sind nach § 10 Nr. 1 verpflichtet, die Geschäfte der Gesellschaft in Übereinstimmung mit dem Gesetz, dem Gesellschaftsvertrag in seiner jeweils gültigen Fassung sowie den Beschlüssen der Gesellschafter zu führen. Gemäß § 10 Nr. 2 der Satzung bedürfen die Geschäftsführer der vorherigen Zustimmung durch Gesellschafterbeschluss für alle Geschäfte, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft hinausgehen und für alle Geschäfte, welche die Gesellschafter durch Gesellschafterbeschluss für zustimmungsbedürftig erklären. § 10 Nr. 3 Buchst. a bis v enthält eine Liste von Geschäften, die über den gewöhnlichen Betrieb der Gesellschaft hinausgehen. Gemäß § 10 Nr. 4 der Satzung kann der Katalog des § 10 Nr. 3 mit einer Stimmenmehrheit von 75% der abgegebenen Stimmen auch einzelnen Geschäftsführern gegenüber erweitert oder beschränkt werden. Gesellschafterbeschlüsse werden nach § 13 Nr. 3 der Satzung mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Gemäß § 13 Nr. 4 werden folgende Beschlüsse der Gesellschafter mit einer Stimmenmehrheit von 75% der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht zwingend vom Gesetz eine größere Mehrheit gefordert wird:

a) die Erhöhung oder Herabsetzung des Stammkapitals;

b) die Auflösung der Gesellschaft;

c) die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses;

d) die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben;

e) die Geltendmachung von Erstattungsansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat;

f) die Beschlüsse gemäß § 10 Nr. 3 und § 10 Nr. 4.

Mit Wirkung ab 06.09.2010 wurde der Kläger zum Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt. Ebenfalls am 06.09.2010 schlossen die Beigeladene und der Kläger einen Geschäftsführer-Anstellungsvertrag auf unbestimmte Dauer, der u. a. folgende Regelungen enthält: Der Vertrag ist kündbar, wobei die Gesellschaft nach einer Kündigung, gleich durch welche Vertragspartei, jederzeit befugt ist, den Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung von seiner Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung freizustellen (§ 2). Der Geschäftsführer führt die Geschäfte nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrags und unter Beachtung der Beschlüsse bzw. Weisungen der Gesellschafterversammlung. Er widmet seine gesamte Arbeitskraft ausschließlich der Gesellschaft, regelt seine Arbeitszeit selbstständig und eigenverantwortlich, ohne an bestimmte Dienstzeiten gebunden zu sein, ist jedoch verpflichtet, der Gesellschaft soweit erforderlich jederzeit, auch am Abend sowie an Sonn- und Feiertagen, zur Verfügung zu stehen (§ 1). Für das Jahr 2010 erhält der Kläger ein festes Jahresgehalt von 35.000 €. Er hat keinen Anspruch auf Vergütung von Überstunden, Sonntags-, Feiertags- oder sonstiger Mehrarbeit (§ 3). Ihm wird ein Dienstwagen für Geschäftsfahrten und für private Zwecke zur Verfügung gestellt; Reisekosten und sonstige Aufwendungen im Interesse der Gesellschaft werden ihm erstattet (§ 3).

Die Geschäftsführer - der Kläger und S - sind jeweils alleinvertretungsberechtigt und befugt, im Namen der Gesellschaft mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten Rechtsgeschäfte abzuschließen. Ein entsprechender Eintrag ins Handelsregister erfolgte am 05.10.2010.

Der Kläger übernahm am 28.04.2010 eine Bürgschaft für Forderungen der Sparkasse gegen die Beigeladene in Höhe von 60.000 €, abgesichert durch eine Grundschuld, die auf einem ihm und seiner Frau gehörenden Grundstück liegt. Er gewährte der Gesellschaft im Juni 2010 ein nicht abgesichertes (Investitions-) Darlehen in Höhe von 40.000 € für drei Jahre und im März 2011 ein weiteres Darlehen in Höhe von 6.000 € für sechs Monate. Im Februar 2011 vereinbarte er mit den anderen Gesellschaftern eine Stundung seines Gehalts in Höhe von 8400 € monatlich für die Zeit von März bis Juni 2011.

Der Kläger ist privat kranken- und pflegeversichert.

Am 15.11.2010 stellte der Kläger einen Statusfeststellungsantrag und gab u. a. an, Gesellschafter-Geschäftsführer der Beigeladenen zu sein, dem Direktionsrecht der Gesellschaft weder bezüglich Zeit noch Ort noch Art der Beschäftigung zu unterliegen und seine Tätigkeit in der Gesellschaft frei bestimmen und gestalten zu können, wobei die Gestaltung der Tätigkeit von den betrieblichen Erfordernissen, insbesondere vom eigenen wirtschaftlichen Interesse zum Wohl und Gedeihen des Unternehmens abhängig sei. Er könne Personal selbstständig einstellen und entlassen. Von seiner Vergütung werde Lohnsteuer entrichtet. Die Verbuchung der Vergütung erfolge als Betriebsausgabe. Das regelmäßige Jahresarbeitsentgelt werde voraussichtlich die Jahresarbeitsentgeltgrenze (2009: 48.600 €) übersteigen.

Nach Hinweis der Beklagten im Anhörungsverfahren darauf, dass beabsichtigt sei, einen Bescheid über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung zu erlassen, wobei auch berücksichtigt werde, dass der Kläger kraft seines Anteils am Stammkapital (33%) keinen maßgebenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausübe, wendete der Kläger ein, dass die typischen Merkmale einer selbstständigen Tätigkeit vorliegen würden. Er trage ein erhebliches unternehmerisches Risiko, arbeite faktisch weisungsungebunden und habe sehr wohl einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft, weil der Gesellschaftsvertrag für wichtige Geschäfte eine Dreiviertel-Mehrheit regele.

Mit Bescheiden vom 29.03.2011 gegenüber dem Kläger und gegenüber der Beigeladenen stellte die Beklagte fest, dass die Prüfung des versicherungsrechtlichen Status ergeben habe, dass die Tätigkeit des Klägers als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Beigeladenen seit dem 06.09.2010 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde. In dem Beschäftigungsverhältnis bestehe Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Die Versicherungspflicht beginne am 06.09.2010. Der Kläger könne, so die Begründung, mit einem Kapitaleinsatz von 33% und dem daraus resultierenden Stimmrechtsanteil die Geschicke der Firma nicht maßgeblich beeinflussen. Aufgrund mangelnder Vetorechte bzw. Sperrminoritäten könne er keine Entscheidungen verhindern. Angesichts der Zahlung fester Bezüge trage er kein eine selbstständige Tätigkeit kennzeichnendes Unternehmerrisiko. Er sei zwar indirekt am Gewinn der Gesellschaft beteiligt, eine Kürzung seiner Bezüge bei schlechter Geschäftslage müsse er jedoch nicht befürchten. Hinsichtlich der Arbeitszeit, des Arbeitsorts und der Ausübung der Tätigkeit sei dem Kläger weitgehende Gestaltungsfreiheit belassen worden. Trotzdem bleibe die Arbeitsleistung fremdbestimmt, da sie sich in eine von der Gesellschafterversammlung vorgegebene Ordnung des Betriebs eingliedere. Allein aus der weisungsfreien Tätigkeit könne nicht auf eine selbstständige Tätigkeit geschlossen werden, da er selbst bei Belassung großer Freiheiten der Überwachung durch die Gesellschafterversammlung unterliege. Dies gelte auch dann, wenn die Gesellschafter von ihrer Überwachungsbefugnis regelmäßig keinen Gebrauch machen würden. Den Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 12.07.2011 mit im Wesentlichen gleicher Begründung zurück. Seine Tätigkeit unterliege trotz der Belassung großer Freiheiten der Überwachung durch die Gesellschafter.

Im Hinblick auf eine Änderung der Beteiligungsverhältnisse im April 2010 stellte die Beklagte mit Bescheid vom 09.08.2012 fest, dass die Tätigkeit des Klägers als geschäftsführender Gesellschafter bei der Beigeladenen seit dem 20.04.2012 nicht im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde und in dieser Tätigkeit keine Versicherungspflicht als abhängig Beschäftigter in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe.

Der Kläger hat am 14.08.2011 Klage zum Sozialgericht München erheben und den Antrag stellen lassen, den Bescheid vom 29.03.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12.07.2011 aufzuheben und festzustellen, dass der Kläger seit dem 06.09.2010 nicht der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung unterliegt. Unter Berücksichtigung der vom Bundessozialgericht (BSG) aufgestellten Grundsätze stehe er nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur Beigeladenen. Mit der Feststellung, der Kläger verfüge nicht über eine Sperrminorität und könne nicht sämtliche Beschlüsse der Gesellschaft verhindern, übersehe die Beklagte die Bedeutung der in § 10 Nr. 3 aufgeführten Geschäfte. Anders als die Beklagte annehme, sei es keineswegs erforderlich, dass der über eine Sperrminorität verfügende Gesellschafter-Geschäftsführer jeden Beschluss der Gesellschafter verhindern oder herbeiführen können müsse. Ausreichend sei es bereits, wenn die Minderheitsrechte es ihm ermöglichen würden, ihm nicht genehme oder ihn belastende Entscheidungen zu verhindern. Dies sei hier ohne Zweifel der Fall. Die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer könne gemäß § 13 Nr. 4 Buchst. d der Satzung nicht ohne seine Zustimmung erfolgen. Des Weiteren bedürften die in § 13 Nr. 4 aufgelisteten Geschäfte einer Mehrheit von 75% und könnten damit nicht ohne Zustimmung des Klägers geschlossen werden (=Sperrminorität). Damit seien faktisch sämtliche Geschäfte, welche die Gesellschaft betreffen würden, unter den Vorbehalt der Zustimmung des Klägers gestellt. Es liege folglich eine Sperrminorität vor, die nicht nur bei allgemeinen Kompetenzen wie beispielsweise der Festlegung der Unternehmenspolitik greife, was für sich allein nicht ausreichend wäre (BSG vom 24.09.1992, 7 RAr 12/92). Die gesellschaftsvertragliche Gestaltung habe zur Folge, dass der tatsächliche Einfluss des Geschäftsführers sehr viel größer sei als es seinem Gesellschaftsanteil entspreche, was für sich genommen bereits eine abhängige Beschäftigung ausschließe (BSG vom 14.12.1999, B 2 U 48/98 R). Auch bei der Beurteilung des Anstellungsvertrags verkenne die Beklagte die vom BSG zur Unterscheidung von abhängiger und selbstständiger Tätigkeit aufgestellten tragenden Grundsätze. Das Unternehmerrisiko des Klägers finde hier durch die Gewährung zweier Darlehen an die Gesellschaft (46.000 €) und durch Übernahme einer Bürgschaft (60.000 €) eine besonders intensive Ausprägung. Zudem werde nicht berücksichtigt, dass der Kläger am 15.02.2011 einer Stundung seiner Geschäftsführervergütung bis zum 30.06.2011 zugestimmt habe. Auch dieser Umstand verdeutliche einen Einsatz des Klägers für die GmbH, wie er für selbstständige Unternehmer, nicht aber für abhängig Beschäftigte typisch sei. Auch die Vertragsdurchführung spreche gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Der Kläger sei tatsächlich in der tagtäglich gehandhabten Praxis keinerlei Weisungen oder Einschränkungen unterworfen.

Das Sozialgericht hat mit Gerichtsbescheid vom 05.08.2013 die Beklagte verpflichtet festzustellen, dass die Tätigkeit des Klägers als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Beigeladenen in der Zeit vom 06.09.2010 bis 19.04.2012 selbstständig war. Die Merkmale, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen, würden überwiegen. Bei drei Gesellschaftern mit jeweils 33,33% der Stimmanteile habe der Kläger eine Sperrminorität. Er könne nicht ohne seine Zustimmung abberufen werden. Weiterhin trage er ein unternehmerisches Risiko (Darlehen, Bürgschaft). Er sei nach dem Anstellungsvertrag nicht weisungsgebunden, er regele seine Arbeitszeit selbstständig und eigenverantwortlich. Des Weiteren sei er am Gewinn der Gesellschaft beteiligt, vom Selbstkontrahierungsverbot befreit und alleinvertretungsberechtigt.

Gegen den ihr am 12.08.2013 zugestellten Gerichtsbescheid hat die Beklagte am 27.08.2013 Berufung eingelegt. Sie hat geltend gemacht, dass der Kläger nicht im Besitz einer vollumfänglichen Sperrminorität sei, und insoweit auf die Entscheidung des BSG vom 24.09.1992 (7 RAr 12/92) Bezug genommen. Dort habe es nicht ausgereicht, dass die Festlegung der Unternehmenspolitik einer Mehrheit von 75% aller Stimmen bedurft hätte. So liege der Fall auch hier. Die „Hilfsindizien“ wie Darlehensgewährung und Übernahme einer Bürgschaft seien nicht geeignet, die oben genannten Indizien zu entkräften. Die Belastung eines Erwerbstätigen, der als abhängiger Beschäftigter anzusehen sei, mit zusätzlichen Risiken mache ihn nicht zum Selbstständigen. Die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot sei für kleinere GmbH’s nicht untypisch und deute daher keinesfalls zwingend auf eine selbstständige Tätigkeit hin.

Klägerseits ist dargelegt worden, dass die hier geregelte Sperrminorität sich nicht auf die Festlegung der Unternehmenspolitik, die Änderung des Gesellschaftsvertrags und die Auflösung der Gesellschaft beschränke. Es sei praktisch keine Fallgestaltung erkennbar, bei der dem Kläger gegen seinen Willen eine Weisung erteilt werden könnte. Der Kläger habe über eine ausreichende Sperrminorität verfügt, er habe seine Arbeitszeit selbstständig und eigenverantwortlich regeln können und sei nicht an bestimmte Dienstzeiten gebunden gewesen, er habe mit der Bürgschaftsübernahme und der Darlehensgewährung ein erhebliches Unternehmerrisiko übernommen, er sei am Gewinn der Gesellschaft beteiligt, verfüge über Einzelvertretungsbefugnis und sei von den Beschränkungen des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch befreit. Wenn die Beklagte die Auffassung vertrete, es hätte des in § 13 enthaltenen Katalogs zustimmungsbedürftiger Geschäfte nicht bedurft, wenn die Gesellschafter eine umfassende Sperrminorität für den Kläger eingerichtet hätten, was aber offensichtlich gerade nicht gewollt gewesen sei, verkenne sie, dass bei einer „umfassenden Sperrminorität“, also einer Sperrminorität für alle Geschäfte, die Gesellschaft de facto handlungsunfähig geworden wäre.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts München vom 05.08.2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat die Prozessakte des Sozialgerichts München und die Verwaltungsakte der Beklagten beigezogen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Berufungsakte und der beigezogenen Akten Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft und auch fristgerecht eingelegt worden (§§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz - SGG).

Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Sozialgericht hat zu Recht dem Begehren des Klägers entsprochen und die streitgegenständlichen Bescheide aufgehoben. Der Kläger war in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen als Gesellschafter-Geschäftsführer in der streitigen Zeit nicht aufgrund einer abhängigen Beschäftigung sozialversicherungspflichtig. Wegen der Unzulässigkeit einer Elementenfeststellung über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung (vgl. BSG, Urteil vom 11.03.2009, B 12 R 11/07 R, Juris Rn. 14 ff.) ist allerdings der Tenor der erstinstanzlichen Entscheidung dahingehend zu ergänzen, dass keine Sozialversicherungspflicht besteht.

Streitgegenstand ist der Bescheid der Beklagten gegenüber dem Kläger vom 29.03.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12.07.2011, wobei nach Erteilung des weiteren Bescheids vom 09.08.2012 (§ 96 SGG) nur noch die Zeit von 06.09.2010 bis 19.04.2012 streitig ist. Für die Zeit danach ist von der Beklagten bereits anerkannt worden, dass die Tätigkeit des Klägers als Gesellschafter-Geschäftsführer für die Beigeladene keine Versicherungspflicht wegen abhängiger Beschäftigung auslöst.

Für Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, bestand im streitigen Zeitraum Versicherungspflicht in der Rentenversicherung (§ 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch - SGB VI), in der Krankenversicherung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch), in der Pflegeversicherung (§ 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 i. V. m. Satz 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch - SGB XI) sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - SGB III).

Beschäftigung ist gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind nach Satz 2 dieser Vorschrift eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Persönliche Abhängigkeit erfordert Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung. Die Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert sein, es muss aber eine fremdbestimmte Leistung bleiben, die Dienstleistung also zumindest in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebs aufgehen (vgl. BSG, Urteil vom 24.09.1992, 7 RAr 12/92, Juris Rn. 16 m. w. N.). Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Ausgangspunkt der Beurteilung ist dabei das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu den ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung zwischen den Beteiligten hat dann gegenüber den Vereinbarungen den Vorrang, wenn eine formlose Abbedingung der Vereinbarungen möglich ist. Andererseits ist die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinn gehört daher auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht, unabhängig davon, ob von ihr Gebrauch gemacht wird (vgl. BSG, Urteil vom 25.01.2006, B 12 KR 30/04 R, Juris Rn. 21 f.; Urteile vom 29.08.2012, B 12 R 14/10 R und B 12 B 12 KR 25/10 R, jeweils Juris Rn. 15 f. m. w. N.).

Auch bei der Beurteilung der Frage, ob die Tätigkeit des Geschäftsführers einer GmbH als abhängige Beschäftigung zu qualifizieren ist, sind diese Grundsätze maßgeblich. Die persönliche Abhängigkeit des Geschäftsführers von der Gesellschafterversammlung ist nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass er als Geschäftsführer Organ der Gesellschaft ist. Der Geschäftsführer einer GmbH ist allerdings von vornherein nicht persönlich abhängig, wenn er aufgrund seiner Gesellschafterrechte einen so maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft hat, dass er jeden ihm nicht genehmen Beschluss verhindern kann, und zwar unabhängig davon, ob er von der ihm zustehenden Rechtsmacht tatsächlich Gebrauch macht (vgl. BSG, Urteil vom 14.12.1999, B 2 U 48/98 R, Rn. 18, 19 m. w. N. zur Rechtsprechung).

Der Kläger war in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen als Gesellschafter-Geschäftsführer in der Zeit vom 06.09.2010 bis zum 19.04.2012 nicht abhängig beschäftigt und sozialversicherungspflichtig. Eine Beschäftigung gemäß § 7 Abs. 1 SGB IV liegt deshalb nicht vor, weil er auch schon in der streitigen Zeit die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit mit Hilfe seiner Gesellschafterrechte vermeiden konnte. Entgegen der Einschätzung der Beklagten hatte er aufgrund seiner Rechtsmacht in der Gesellschaft einen maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen und die Geschicke der Gesellschaft. Er hielt zwar keine Mehrheitsbeteiligung an der Beigeladenen, sondern hatte nur einen Anteil von 33,33%, nach den gesellschaftsvertraglichen Regelungen verfügte er aber über eine Sperrminorität, die ihn in die Lage versetzte, ihm nicht genehme Weisungen der anderen Gesellschafter zu verhindern.

Das folgt aus den Regelungen in der Satzung der Beigeladenen. Oberstes Organ in einer GmbH ist die Gesamtheit der Gesellschafter bzw. die Gesellschafterversammlung, die abgesehen von den nicht abdingbaren (Mindest-) Kompetenzen der Geschäftsführer (z. B. Vertretung der Gesellschaft nach außen gemäß §§ 35, 37 Abs. 2 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG) und vorbehaltlich anderweitiger gesellschaftsvertraglicher Regelungen in der Satzung nahezu jede Angelegenheit an sich ziehen kann und auch bezüglich der laufenden Geschäftsführung Weisungen an die Geschäftsführer erteilen kann. Hinsichtlich der Einzelheiten der Kompetenzverteilung besteht allerdings Gestaltungsfreiheit, von der die Gesellschafter der Beigeladenen Gebrauch gemacht haben (vgl. Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG 19. Auflage 2010, § 46 Rn. 89, 91; Windbichler, Gesellschaftsrecht 23. Auflage 2013, § 22 Rn. 3, 11). Die für die Sperrminorität eines Gesellschafter-Geschäftsführers maßgebliche Rechtsposition kann nur auf körperschaftlicher Ebene, also durch Satzung bzw. Gesellschaftsvertrag und durch satzungsgemäße Gesellschafterbeschlüsse, begründet und verändert werden (Windbichler a. a. O. § 22 Rn. 6). Keine maßgebliche Bedeutung hat insoweit der zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer geschlossene Anstellungsvertrag.

Die Kompetenzverteilung zwischen der Gesamtheit der Gesellschafter und den Geschäftsführern ist in § 10 der Satzung der Beigeladenen geregelt. Nach § 10 Nr. 2 bedürfen die Geschäftsführer für alle Geschäfte, die über den gewöhnlichen Betrieb der Gesellschaft hinausgehen und die die Gesellschafter durch Gesellschafterbeschluss für zustimmungsbedürftig erklären, der vorherigen Zustimmung durch Gesellschafterbeschluss. Diese Regelung impliziert, dass den Geschäftsführern für die Geschäfte des gewöhnlichen, laufenden Betriebs gesellschaftsvertraglich zugestanden wird, die notwendigen Entscheidungen ohne vorherige Zustimmung der Gesellschafterversammlung zu treffen. Den Bereich der laufenden Geschäftsführung erledigen die Geschäftsführer also nicht nach Weisungen der Gesellschafterversammlung, sondern eigenverantwortlich, wobei alle Entscheidungen und Maßnahmen vom satzungsmäßigen Geschäftszweck gedeckt sein müssen (§ 3 der Satzung). Der in § 10 Nr. 3 Buchst. a bis v enthaltene Katalog von Geschäften, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen, markiert zugleich die Grenzen der laufenden Geschäftsführung. Zu den Geschäften des gewöhnlichen Betriebs gehören qua gesellschaftsvertraglicher Definition beispielsweise Anschaffungen und Investitionen im Bereich des Anlage- und Umlaufvermögens, wenn die Anschaffungs- und Herstellungskosten 10.000 € im Einzelfall oder 50.000 € im Geschäftsjahr nicht übersteigen (§ 10 Nr. 3 Buchst. e und f), der Abschluss und die Kündigung von Dauerschuldverträgen mit einer Jahresbelastung von bis zu 10.000 € (§ 10 Nr. 3 Buchst. g), die Einstellung und Entlassung von Angestellten und von gewerblichen Arbeitnehmern mit einem Jahresbruttogehalt bei Vollzeit von bis zu 50.000 € oder die Einstellung von bis zu drei Mitarbeitern pro Geschäftsjahr (§ 10 Nr. 3 Buchst. h), die Inanspruchnahme oder Gewährung von Sicherheiten oder Krediten sowie die Übernahme fremder Verbindlichkeiten, soweit sie im Einzelfall und im Geschäftsjahr 10.000 € nicht übersteigen (§ 10 Nr. 3 Buchst. l).

Während gesellschaftsvertraglich den Geschäftsführern im Bereich der laufenden Geschäftsführung weitgehende Handlungsfreiheit eingeräumt wird, kommt gemäß § 10 Nr. 2 der Satzung bei den über den gewöhnlichen Betrieb hinausgehenden Geschäften die Weisungsgebundenheit der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschafterversammlung voll zum Tragen. Genau für diesen Bereich weisungsgebundener Geschäfte konnte allerdings der Kläger als Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer Kapitalbeteiligung von 33,33% ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung abwehren. Denn § 13 Nr. 4 der Satzung regelt, dass die dort genannten Beschlüsse der Gesellschafter, wozu insbesondere auch die Beschlüsse gemäß § 10 Nrn. 3 und 4 der Satzung gehören, mit einer Stimmenmehrheit von 75% der abgegebenen Stimmen gefasst werden. Diese Sperrminorität verlieh dem Kläger die Rechtsmacht, für die in § 10 Nr. 3 aufgeführten Geschäfte Weisungen an ihn als Geschäftsführer zu verhindern, die er als Fremdgeschäftsführer nicht hätte abwehren können. Da auch für die Erweiterung bzw. Beschränkung des Katalogs gemäß § 10 Nr. 3 eine Stimmenmehrheit von 75% der abgegebenen Stimmen erforderlich war (§ 10 Nr. 4, § 13 Nr. 4 Buchst. f der Satzung), konnte der Katalog der Geschäfte, die über den gewöhnlichen Betrieb der Gesellschaft hinausgehen, nicht gegen den Willen des Klägers abgeändert werden. Anders als in dem vom Bundessozialgericht am 24.09.1992 entschiedenen Fall, auf den sich die Beklagte zu Unrecht bezieht, ist hier die Sperrminorität nicht auf gewisse unternehmenspolitische Fragen wie die Erhöhung und Herabsetzung des Stammkapitals, die Auflösung der Gesellschaft und die Feststellung des Jahresabschlusses sowie die Verwendung des Ergebnisses beschränkt (dazu § 10 Nr. 4 Buchst. a bis c), sondern über die Bezugnahme auf § 10 Nrn. 3 und 4 der Satzung umfassend ausgestaltet (nach BSG, Urteil vom 24.09.1992, 7 RAr 12/92, Juris Rn. 20, bezog sich die Sperrminorität des Gesellschafter-Geschäftsführers lediglich auf die Festlegung der Unternehmenspolitik, Änderung des Gesellschaftsvertrag und Auflösung der Gesellschaft; eine Sperrminorität bejahend BSG, Urteil vom 18.04.1991, 7 RAr 32/90 -alle Beschlüsse waren einstimmig zu fassen- und BSG, Urteil vom 06.02.1992, 7 RAr 134/90, Juris Rn. 33, ohne nähere Angaben, auf welche Beschlüsse sich die Sperrminorität bezog).

Nicht richtig ist der Einwand der Beklagten, es handele sich nicht um eine vollumfängliche Sperrminorität, die offensichtlich gerade nicht gewollt gewesen sei. Zu Recht hat der Kläger dem entgegengehalten, dass keine Fallgestaltung erkennbar sei, bei der ihm eine Weisung gegen seinen Willen hätte erteilt werden können. Nach der gesellschaftsvertraglichen Konzeption ist er im Rahmen der laufenden Geschäftsführung dem Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung nicht unterworfen. Bezüglich der über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehenden Maßnahmen kann er über die sich gerade auf diese Geschäfte beziehende Sperrminorität Weisungen der Gesellschafterversammlung abwehren. Soweit die Argumentation der Beklagten darauf abzielt, dass der Kläger die Rechtsmacht haben müsste, in der Gesellschaft seinen Willen durchzusetzen, wird der Begriff der Sperrminorität verkannt, der nämlich dort, wo qualifizierte Mehrheiten verlangt werden, „nur“ die Möglichkeit der Minderheit bezeichnet, bei Abstimmungen einen bestimmten Beschluss zu verhindern (vgl. Wikipedia zum Stichwort Sperrminorität).

Die dem Kläger in der beigeladenen GmbH zustehende Rechtsmacht zeigte sich auch daran, dass er über die ihm gemäß § 13 Nr. 4 Buchst. d der Satzung eingeräumte Sperrminorität die Möglichkeit hatte, seine Abberufung als Geschäftsführer gegen seinen Willen zu verhindern. Nach dieser Regelung ist für die Bestimmung und Abberufung von Geschäftsführern sowie Entlastung derselben eine Stimmenmehrheit von 75% der abgegebenen Stimmen nötig. Die Regelung lässt zwar die Möglichkeit der Abberufung eines Geschäftsführers aus wichtigem Grund unberührt, da die Befugnis der Gesellschaft, die Bestellung zum Geschäftsführer aus einem wichtigen Grund jederzeit widerrufen zu können, in § 38 Abs. 2 GmbHG zwingend vorgeschrieben ist und durch die Satzung weder ausgeschlossen noch eingeschränkt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20.02.1982, II ZR 110/82, Juris Rn. 9; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck a. a. O. § 38 Rn. 8, 51). Jenseits der bei Dauerschuldverhältnissen nie abdingbaren Kündigungs- bzw. Widerrufsmöglichkeit aus wichtigem Grund verschaffte aber die in § 13 Nr. 4 Buchst. d der Satzung verankerte Sperrminorität dem Kläger eine gesicherte Rechtsposition als Gesellschafter-Geschäftsführer.

Es bestand auch keine Weisungsgebundenheit des Klägers hinsichtlich des äußeren Rahmens seiner Tätigkeit bezüglich Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsleistung. Die fehlende persönliche Abhängigkeit des Klägers wird durch die Regelung im Anstellungsvertrag bestätigt, wonach er seine Arbeitszeit selbstständig und eigenverantwortlich regelt, ohne an Dienstzeiten gebunden zu sein, jedoch verpflichtet ist, der Gesellschaft soweit erforderlich jederzeit zur Verfügung zu stehen, auch am Abend sowie an Sonn- und Feiertagen (vgl. § 1 Nr. 5 des Anstellungsvertrags vom 06.09.2010). Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Kläger hinsichtlich der Arbeitszeit, des Arbeitsorts und der Ausübung seiner Tätigkeit weitgehende Gestaltungsfreiheit hatte.

Schließlich rundet der Umstand, dass der Kläger ein erhebliches unternehmerisches Risiko übernahm, das Gesamtbild dahingehend ab, dass er die Geschäftsführer-Tätigkeit auch bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht in einem fremden Betrieb ausübte. Schon vor Abschluss des Anstellungsvertrags übernahm er im April 2010, dem Gründungsmonat der Gesellschaft, eine Bürgschaft für Forderungen der Sparkasse gegen die Beigeladene in Höhe von 60.000 €, die durch eine Grundschuld abgesichert war, die auf einem ihm und seiner Ehefrau gehörenden Grundstück liegt, und gewährte der Beigeladenen im Juni 2010 ein nicht abgesichertes (Investitions-)Darlehen über 40.000 € mit einer Laufzeit von drei Jahren. Im Februar 2011 vereinbarte er mit den anderen Gesellschaftern eine Stundung seines Gehalts in Höhe von monatlich 8400 € für die Zeit von März bis Juni 2011. Im März 2011 gewährte er der Beigeladenen ein weiteres Darlehen über 6000 € für sechs Monate. Der Kläger setzte also in erheblichem Umfang eigenes Kapital ein, um die Beigeladene wirtschaftlich zu stärken, und ging dabei auch ein erhebliches Verlustrisiko ein.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG liegen nicht vor.

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Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 16. Juli 2014 - L 16 R 851/13 zitiert 13 §§.

SGG

(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen ha

(1) Gegen das Urteil eines Landessozialgerichts und gegen den Beschluss nach § 55a Absatz 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundessozialgericht nur zu, wenn sie in der Entscheidung des Landessozialgerichts oder in dem Beschluß des Bu

GmbHG

(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. (1a) Eine B

(1) Nach Klageerhebung wird ein neuer Verwaltungsakt nur dann Gegenstand des Klageverfahrens, wenn er nach Erlass des Widerspruchsbescheides ergangen ist und den angefochtenen Verwaltungsakt abändert oder ersetzt. (2) Eine Abschrift des neuen Ver

Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllu

(1) Die Bestellung der Geschäftsführer ist zu jeder Zeit widerruflich, unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen. (2) Im Gesellschaftsvertrag kann die Zulässigkeit des Widerrufs auf den Fall beschränkt werden, daß wichtige

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Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 16. Juli 2014 - L 16 R 851/13 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).

Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 16. Juli 2014 - L 16 R 851/13 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 29.08.2012

Bundessozialgericht

Tenor Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. werden das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 5. November 2010 und das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 22. Oktober 2009 a

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters Insolvenzrecht Steuerrecht Wirtschaftsrecht

bei uns veröffentlicht am 29.08.2012

Bundessozialgericht

Tenor Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspfli

RechtsgebieteArbeitsunfähigkeit / Krankheit Handels- und Gesellschaftsrecht Insolvenzrecht Sozialrecht Wirtschaftsrecht

1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 16. Juli 2014 - L 16 R 851/13.

bei uns veröffentlicht am 19.05.2015

Bayerisches Landessozialgericht

Tenor Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Geltendmachung der Entschädigung für die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung am 16.07.2014 wird abgelehnt. Gründe I. Streitig ist, ob dem

Referenzen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 181 Insichgeschäft

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 96

(2) Eine Abschrift des neuen Verwaltungsakts ist dem Gericht mitzuteilen, bei dem das Verfahren anhängig ist.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7 Beschäftigung

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.: während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.: das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.

Satz 1 gilt entsprechend, wenn während einer bis zu dreimonatigen Freistellung Arbeitsentgelt aus einer Vereinbarung zur flexiblen Gestaltung der werktäglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit oder dem Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen fällig ist. Beginnt ein Beschäftigungsverhältnis mit einer Zeit der Freistellung, gilt Satz 1 Nummer 2 mit der Maßgabe, dass das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die Zeit der Arbeitsleistung abweichen darf, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll. Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt besteht während der Zeit der Freistellung auch, wenn die Arbeitsleistung, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll, wegen einer im Zeitpunkt der Vereinbarung nicht vorhersehbaren vorzeitigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr erbracht werden kann. Die Vertragsparteien können beim Abschluss der Vereinbarung nur für den Fall, dass Wertguthaben wegen der Beendigung der Beschäftigung auf Grund verminderter Erwerbsfähigkeit, des Erreichens einer Altersgrenze, zu der eine Rente wegen Alters beansprucht werden kann, oder des Todes des Beschäftigten nicht mehr für Zeiten einer Freistellung von der Arbeitsleistung verwendet werden können, einen anderen Verwendungszweck vereinbaren. Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht für Beschäftigte, auf die Wertguthaben übertragen werden. Bis zum 31. Dezember 2024 werden Wertguthaben, die durch Arbeitsleistung im Beitrittsgebiet erzielt werden, getrennt erfasst; sind für die Beitrags- oder Leistungsberechnung im Beitrittsgebiet und im übrigen Bundesgebiet unterschiedliche Werte vorgeschrieben, sind die Werte maßgebend, die für den Teil des Inlandes gelten, in dem das Wertguthaben erzielt worden ist.

(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.

(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.

Bundessozialgericht Urteil, 29. Aug. 2012 - B 12 R 14/10 R

Tenor

: Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. werden das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 5. November 2010 und das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 22. Oktober 2009 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspflicht des Klägers in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. in der Zeit vom 1. Februar 2003 bis 31. Dezember 2005 betrifft.

: Insoweit wird die Klage abgewiesen.

: Die Beklagte hat dem Kläger die Hälfte der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klage- und Berufungsverfahrens zu erstatten. Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 1.2.2003 bis 31.12.2005 als Beschäftigter in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV) versicherungspflichtig war.

2: Der 1975 geborene Kläger war bereits während seines Gartenbaustudiums für die Beigeladene zu 1. - eine GmbH & Co. KG mit dem Unternehmensgegenstand "Handel mit Baumschulerzeugnissen" - tätig. Persönlich haftende Gesellschafterin war die " H Verwaltungsgesellschaft mit beschränkter Haftung" (im Folgenden: Komplementär-GmbH). Gesellschafter der Komplementär-GmbH waren ursprünglich die Eltern des Klägers mit einer Einlage in Höhe von insgesamt 20 000 DM sowie Herr D (im Folgenden D.) mit einer Einlage in Höhe von 30 000 DM. D. war zugleich Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Kommanditisten der Beigeladenen zu 1. waren D. mit einer Kommanditeinlage von 15 000 DM und die Mutter des Klägers mit einer Kommanditeinlage von 10 000 DM. Die Beigeladene zu 1. ist dem Einzelunternehmen "Baumschule H" (im Folgenden: Baumschule) "vorgeschaltet", um die Baumschule von Haftungsrisiken aus dem Handel mit den Erzeugnissen zu entlasten. Die Baumschule verkauft sämtliche Pflanzen an die Beigeladene zu 1., die sie wiederum an Gartenzentren weiterverkauft. Die Baumschule ist der einzige Lieferant der Beigeladenen zu 1. Sie verfügte über ca 100 Beschäftigte, während die Beigeladene zu 1. als "Vertriebsgesellschaft" über neun Beschäftigte verfügte. Die Baumschule ist ein Hof im Sinn der Höfeordnung. Der Kläger ist der einzige Hoferbe. Die Nachfolge ist zum 1.1.2006 tatsächlich vollzogen worden. Der Kläger führt seit diesem Zeitpunkt auch die Geschäfte der Baumschule und hat deren Bewirtschaftung übernommen.

3: Der Kläger wurde durch einen zwischen ihm und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen "Anstellungsvertrag" vom 27.1.2003 neben dem Geschäftsführer D. zum weiteren Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. bestellt. In dem Vertrag wurde festgehalten, dass der Geschäftsführer berechtigt und verpflichtet ist, die Gesellschaft nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages und einer etwaigen Geschäftsführerordnung allein zu vertreten und die Geschäfte der Gesellschaft allein zu führen. Weiterhin wurde der Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Als Monatsgehalt wurde ein Betrag in Höhe von 2100 Euro brutto vereinbart. Im Krankheitsfall sollte eine sechsmonatige Weiterzahlung der Bezüge erfolgen. Als Jahresurlaub wurden 24 Arbeitstage vereinbart. Zeitgleich mit der Übernahme der Leitung der Baumschule wurde der Kläger am 1.1.2006 Gesellschafter der Beigeladenen zu 1.

4: Durch Bescheid vom 23.8.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.2.2007 stellte die beklagte Krankenkasse als Einzugsstelle aufgrund der Angaben des Klägers in einem Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung fest, dass der Kläger in der Zeit vom 1.2.2003 bis 31.12.2005 kranken-, pflege-, renten- und arbeitslosenversicherungspflichtig sei.

5: Die dagegen erhobene Anfechtungsklage ist in beiden Vorinstanzen erfolgreich gewesen (Urteil des SG vom 22.10.2009; Urteil des LSG vom 5.11.2010). Das LSG ist von fehlender Versicherungspflicht des Klägers ausgegangen und hat ausgeführt: Für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung sprächen zwar der Anstellungsvertrag, die Vereinbarung eines monatlichen festen Gehalts, der Anspruch auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall sowie der Anspruch auf bezahlten jährlichen Erholungsurlaub; zudem habe der Kläger mangels Kapitalbeteiligung im streitigen Zeitraum nicht die Rechtsmacht gehabt, Beschlüsse der Gesellschaft herbeizuführen oder zu verhindern. Gleichwohl habe der Kläger "in der Familiengesellschaft" wie ein Alleininhaber nach eigenem Gutdünken das Geschäft geführt. Als Geschäftsführer sei er alleinvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen. Er habe in weitaus größerem Maße als der Mitgeschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter D. über die erforderlichen Branchenkenntnisse verfügt. Er habe bereits seine Diplomarbeit über "die Betriebswirtschaft und das Rating in seinem Unternehmen" geschrieben und konkrete Vorstellungen über die zukünftige Entwicklung des Betriebs entwickelt. Wesentliche Geschäftsbereiche habe er selbst wahrgenommen. Er habe die Verhandlungen mit wichtigen Kunden geführt, neue Märkte erschlossen, mit Banken verhandelt und sei Ansprechpartner für den Bilanzbuchhalter und den Steuerberater gewesen. Der Kläger habe über Einstellungen und Entlassungen von Mitarbeitern entschieden, soweit sie in seinem Geschäftsbereich - "dem Vertriebsunternehmen der Beigeladenen zu 1." - tätig waren. Er habe die Verantwortung getragen und das Unternehmen weiter entwickelt. Weder der Gesellschafter D. noch die Mutter des Klägers hätten seine Aktivitäten tatsächlich kontrolliert. Darüber hinaus habe der Kläger regelmäßig auf einen Teil des vertraglich vereinbarten Jahresurlaubs verzichtet. Besonders zu berücksichtigen seien die familiären Umstände und die Verbindung der beiden Unternehmen. Der Kläger habe als künftiger Mitgesellschafter der Beigeladenen zu 1. und künftiger Inhaber der Baumschule und Hoferbe ein besonderes eigenes Interesse am wirtschaftlichen Erfolg der "miteinander verbundenen Unternehmen" gehabt. Aufgrund der vorliegenden Konstellation sei der Mitgeschäftsführer und Gesellschafter D. eher vom Kläger abhängig gewesen als umgekehrt.

6: Mit der allein von ihm eingelegten Revision rügt der RV-Träger (Beigeladene zu 2.) sinngemäß eine Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV, insbesondere eine Divergenz zur seit dem Jahr 2006 ergangenen Rechtsprechung des BSG(BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 66; BSG Urteil vom 24.1.2007 - B 12 KR 31/06 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 7), da nach der Rechtsauffassung des LSG eine Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinne ausscheide, wenn die tatsächlichen Verhältnisse (vorliegend eine familiäre Verbundenheit und eine Verbindung von zwei Unternehmen) die für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses sprechenden rechtlichen Aspekte überlagern. Dabei habe das LSG nicht die aktuelle Rechtsprechung des BSG berücksichtigt, wonach maßgeblich die Rechtsbeziehung sei, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist. Bei einem Geschäftsführer, der wie der Kläger nicht Gesellschafter der GmbH ist, sei auf die ihm eingeräumte Rechtsmacht abzustellen. Sowohl der Anstellungsvertrag als auch der Gesellschaftsvertrag unterwürfen jedoch Änderungen der Vertragsbestimmungen der Schriftform. Entsprechende Änderungen seien nicht dokumentiert, weshalb davon auszugehen sei, dass der Kläger Beschlüsse der Gesellschafterversammlung weder habe herbeiführen noch verhindern können.

7: Die Beigeladene zu 2. beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 5. November 2010 und des Sozialgerichts Oldenburg vom 22. Oktober 2009 aufzuheben, soweit sie die Feststellung der Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen Rentenversicherung in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 1. Februar 2003 bis 31. Dezember 2005 betreffen und die Klage insoweit abzuweisen.

8: Der Kläger beantragt,
die Revision der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen.

9: Er verteidigt die angefochtenen Urteile. Er habe in Bezug auf die Beigeladene zu 1. ohne Beschränkungen handeln können. Ein nach dem Gesellschaftsvertrag eventuell erforderliches Zustimmungserfordernis der Kommanditisten für außergewöhnliche Geschäfte sei stillschweigend abbedungen worden. Die Schriftformklausel sei hierfür ohne Belang, da auch sie stillschweigend abbedungen worden sei.

10: Die Beklagte hat sich dem Antrag der Beigeladenen zu 2. angeschlossen. Die Beigeladenen zu 1., 3. und 4. äußern sich nicht.

Entscheidungsgründe

11: Die auf die Feststellung von Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV im Zeitraum 1.2.2003 bis 31.12.2005 beschränkte Revision der Beigeladenen zu 2. ist zulässig und begründet. Bescheid und Widerspruchsbescheid der beklagten Krankenkasse (als Einzugsstelle) erweisen sich insoweit als rechtmäßig. In diesem Umfang sind die Urteile des SG und des LSG aufzuheben und ist die Klage abzuweisen.

12: 1. Obwohl die Beigeladene zu 2. in der Revisionsbegründung entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG keine Rechtsnorm ausdrücklich bezeichnet hat, die sie durch das Urteil des LSG als verletzt ansieht, ist die Revision noch zulässig. Denn es reicht aus, wenn sich aus dem Inhalt der Darlegungen des Revisionsklägers ergibt, dass er sich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinandergesetzt hat und inwieweit er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Meinung ist (BSG SozR 3-5555 § 15 Nr 1 S 2 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 9c, 11 mwN). Die Revisionsbegründung macht hinreichend deutlich, dass die Beigeladene zu 2. zum einen die Auffassung des LSG angreift, bei der Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit komme den familiären Umständen und der besonderen wirtschaftlichen Verbindung zwischen zwei Unternehmen ausschlaggebende Bedeutung zu, und zum anderen dadurch § 7 Abs 1 SGB IV als verletzt ansieht.

13: 2. Die Revision der Beigeladenen zu 2. ist auch begründet.

14: Zu Unrecht hat das LSG die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV verneint und die Berufung der Beklagten gegen das die Bescheide der Beklagten aufhebende SG-Urteil zurückgewiesen. Das LSG ist zunächst zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Typus der Beschäftigung aufgestellten Rechtssätzen ausgegangen, hat in diesem Rahmen aber die jüngere Rechtsprechung zum Vorrang der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den individualvertraglichen sowie handels- und gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen nicht hinreichend berücksichtigt (hierzu a). Zutreffend hat das LSG Merkmale der konkret vom Kläger ausgeübten Tätigkeit festgestellt (hierzu b). Die hierauf aufbauende rechtliche Würdigung und Beurteilung des Gesamtbilds der Tätigkeit als selbstständige Tätigkeit kann jedoch aufgrund der fehlerhaften Maßstabsbildung keinen Bestand haben (hierzu c). Damit sind auch die vom LSG entscheidungserheblich in den Fokus gerückten familiären Umstände und die Verbindung der beiden Unternehmen miteinander nicht geeignet, die Annahme von Selbstständigkeit zu rechtfertigen (hierzu d).

15: a) Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, der Versicherungspflicht in der gesetzlichen RV (vgl § 1 Nr 1 SGB VI idF des Gesetzes vom 19.2.2002, BGBl I 754). Nach § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).

16: Die Beigeladene zu 2. weist in ihrer Revisionsbegründung zu Recht darauf hin, dass bei der Feststellung des Gesamtbilds den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zukommt. Zwar hat der Senat noch im Urteil vom 22.6.2005 (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5 RdNr 7) ausgeführt, dass beim Abweichen der Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen letztere den Ausschlag geben. Jedoch hat er diese Aussage in Zusammenfassung älterer Entscheidungen nachfolgend präzisiert (insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17; ebenso Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = ZIP 2006, 678 = Die Beiträge, Beilage 2006, 66, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f): Danach sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist. Hieran hat der Senat seither festgehalten (vgl zB BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG Urteil vom 29.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125 = Juris RdNr 17; ferner auch BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R -, SozR 4-2400 § 7 Nr 17, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen).

17: Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzurücken: Die tatsächlichen Verhältnisse weichen hier nach den Feststellungen des LSG zwar insbesondere von den Regelungen des zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen Anstellungsvertrags ab, jedoch führt dies mit Blick auf die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit zu keinem anderen Ergebnis (hierzu c). Daher vermögen auch die Gesichtspunkte "familiäre Umstände" und "Verbindung der beiden Unternehmen" kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen (hierzu d).

18: b) Die dargestellten Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall maßgebend, denn der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen, sondern in einem fremden Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- bzw Unternehmensinhaberin war die Beigeladene zu 1., die als GmbH & Co. KG ein Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschafter dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen (hierzu vgl nur BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 21 mwN)und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss.

19: Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Geschäftsführertätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist der "Anstellungsvertrag" vom 27.1.2003, der deren Vertragsverhältnis bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom LSG festgestellten Inhalt - monatliches festes Gehalt, Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie Anspruch auf bezahlten jährlichen Erholungsurlaub - ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. Auf der Grundlage dieses Vertrages wurde der Kläger als weiterer Geschäftsführer neben dem Geschäftsführer D. der Beigeladenen zu 1. tätig. Rechtlich relevante Änderungen des schriftlichen "Anstellungsvertrags" - unabhängig von der Frage insoweit einzuhaltender Formerfordernisse - hat das LSG nicht festgestellt.

20: c) Der Kläger verrichtete seine Geschäftsführertätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. im Zeitraum vom 1.2.2003 bis 31.12.2005 im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung.

21: Der Kläger war im streitigen Zeitraum weder an der Beigeladenen zu 1. noch an deren Komplementär-GmbH beteiligt. Er war weder Kommanditist der Beigeladenen zu 1. noch Gesellschafter der Komplementär-GmbH. Vielmehr war er insoweit als Fremdgeschäftsführer anzusehen. Bei Fremdgeschäftsführern einer GmbH hat das BSG jedoch regelmäßig eine abhängige Beschäftigung angenommen und diese nur unter besonderen Umständen verneint (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 79 mwN).

22: Der Kläger war auch in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen zu 1. eingebunden. Nach § 2 Abs 1 des Anstellungsvertrags hatte er seine Arbeitskraft und seine gesamten Kenntnisse und Erfahrungen der Beigeladenen zu 1. zur Verfügung zu stellen.

23: Der Kläger war zudem auch nicht alleiniger Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. Vielmehr war neben ihm D. als weiterer Geschäftsführer tätig. Eine Einschränkung der Befugnisse von D. als Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. hat das LSG nicht festgestellt. Zwar ergibt sich aus dem vom Kläger ausgefüllten Feststellungsbogen aus dem Jahr 2006, dass er für die Geschäftsbereiche "Kredit, Steuern, Werbung, Investition" exklusiv zuständig war. Die Geschäftsbereiche "Einkauf, Vertrieb, Personal" fielen danach aber sowohl in die Zuständigkeit des Klägers als auch in die Zuständigkeit des D. Auch in der praktischen Zusammenarbeit bewahrte sich D. einen eigenen Aufgabenbereich: Nach den Feststellungen der Vorinstanzen beschränkte er seine Tätigkeit mehr auf den praktischen Bereich des Unternehmens, insbesondere auf die Verpackung und Übersendung der Ware. Auch ist ausdrücklich festgestellt worden, dass D. dem Kläger lediglich "in seinen Geschäftsbereichen" völlig freie Hand gelassen habe. Schließlich haben die Vorinstanzen auch bei der Feststellung, dass der Kläger über die Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern entschieden habe, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass dies nur für den Geschäftsbereich galt, für den er zuständig war.

24: Weder die dem Kläger im Anstellungsvertrag eingeräumte Handlungsfreiheit noch die darin eingeräumte Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot können eine Selbstständigkeit des Klägers im Rechtssinne rechtfertigen. Dies gilt schon deshalb, weil sich nach den bindenden Feststellungen der Vorinstanzen die Handlungsfreiheit des Klägers von vornherein nur auf bestimmte Geschäftsbereiche der Beigeladenen zu 1. bezog. Zudem hat das BSG bereits entschieden, dass die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit spricht (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 1 RdNr 11 und Nr 8 RdNr 17). Im Übrigen ist die Wahrnehmung von Handlungsfreiheiten für leitende Angestellte, die in einem Betrieb höhere Dienste leisten, geradezu charakteristisch. Sie werden dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG S 4; in jüngerer Zeit zB BSG SozR 3-2940 § 3 Nr 2 S 9 mwN; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 80; vgl - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125 = Juris RdNr 22; vgl zum Begriff des "Betriebes" BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 33 ff). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der RV und Arbeitslosenversicherung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 65; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem gemilderten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbstständigen. Auch der von den Vorinstanzen ohne konkrete Feststellungen angeführte Verzicht des Klägers auf einen Teil des Jahresurlaubs spricht per se nicht für Selbstständigkeit, da es auch unter (abhängig) Beschäftigten vorkommt, dass diese auf einen Teil ihres Jahresurlaubs verzichten. Der Verzicht auf einen Teil des Jahresurlaubs hat somit lediglich indiziellen Charakter (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17 S 60).

25: Eine solche, noch dem Typus der Beschäftigung zuzuordnende Eingliederung des Klägers in eine vorgegebene Ordnung des Betriebes der Beigeladenen zu 1. bestand während des gesamten streitigen Zeitraums. Als Mitgeschäftsführer blieb er in die vorgegebene Organisation der Beigeladenen zu 1. eingebunden. Der Kläger besaß keine rechtliche Möglichkeit, auf die konkrete Ausgestaltung der betrieblichen Organisation der Beigeladenen zu 1. Einfluss zu nehmen. Die Organe einer juristischen Person können nicht in einem rechtsfreien bzw der Beliebigkeit der Beteiligten unterstehenden Raum agieren. Vielmehr sind die rechtlichen Rahmenbedingungen, wie sie insbesondere durch das Zivilrecht ausgestaltet sind, zu beachten. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass diese Rahmenbedingungen keinen bloßen, auf den Innenbereich der juristischen Person beschränkten Anwendungsbereich haben, sondern vielfältige und umfangreiche weitere Konsequenzen, etwa zum Schutz von Gläubigern, bei Haftungsfragen oder beispielsweise im Steuerrecht nach sich ziehen. So macht § 164 S 1 HGB bei einer KG Handlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehen, von der Zustimmung der grundsätzlich von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossenen Kommanditisten abhängig. Zwar ist § 164 HGB dispositiv. Der Kernbereich der Kommanditistenrechte ist jedoch unantastbar (vgl hierzu zB Hopt in Hopt ua, HGB, 35. Aufl 2012, § 164 RdNr 6). Hinzu kommt, dass sog Grundlagengeschäfte, die das Gesellschaftsverhältnis und seine Gestaltung betreffen, stets der Zustimmung aller Gesellschafter bedürfen (vgl § 114 HGB; BGHZ 132, 263, 266). Angesichts dieser rechtlichen Rahmenbedingungen kann vorliegend aus der vom LSG angenommenen faktischen Nichtwahrnehmung von Aufsichts-, Kontroll- und Weisungsrechten durch die dazu gesellschaftsrechtlich berufenen Organe nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass dadurch die ihnen zugrundeliegenden Rechte und Pflichten "stillschweigend" abbedungen worden seien. Dabei kommt es auch auf die Frage des Einhaltens der in dem Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Schriftform nicht an. Vor dem Hintergrund der umfangreichen gesellschaftsrechtlichen Verfahrens- und Formvorschriften (vgl §§ 114, 119 Abs 1 HGB) ist eine "stillschweigende" Änderung der grundlegenden rechtlichen Verhältnisse der Gesellschaft ausgeschlossen. Darüber hinaus sieht § 3 Abs 1 des Gesellschaftsvertrags, der der Gründung der Beigeladenen zu 1. zugrunde lag, ausdrücklich vor, dass zur Geschäftsführung und Vertretung die Komplementärin berechtigt und verpflichtet ist. Änderungen des Gesellschaftsvertrags oder Gesellschafterbeschlüsse der Beigeladenen zu 1. oder der Komplementär-GmbH, die eine Änderung der Geschäftsführerbefugnisse oder eine Definition der Wahrnehmung von Aufsichts-, Kontroll- und Weisungsrechten innerhalb der Beigeladenen zu 1. dokumentieren würden, haben SG und LSG nicht festgestellt. Der Kläger hatte auch weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, wie ein beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (vgl hierzu allgemein zB BSGE 66, 69 = SozR 4100 § 104 Nr 19; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 13 f; aus jüngerer Zeit BSG <12. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 28 und<11a. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 8 RdNr 15, jeweils mwN). Hierzu fehlte es bereits an einer Beteiligung des Klägers am Stammkapital der Beigeladenen zu 1.

26: d) Entgegen der Auffassung des LSG sind auch weder die familiären Umstände (hierzu im Folgenden aa) noch die Verbindung der beiden Unternehmen (hierzu bb) geeignet, die Selbstständigkeit des Klägers zu bejahen.

27: aa) Das BSG hat in der Vergangenheit in seiner Rechtsprechung - überwiegend zu Leistungsansprüchen des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts - auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügte, eine selbstständige Tätigkeit des Betroffenen für möglich erachtet, wenn dessen Tätigwerden innerhalb einer Gesellschaft durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war (BSG Urteil vom 29.10.1986 - 7 RAr 43/85 - USK 86145; BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170; BSG Urteil vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R - USK 9975; BSG SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 28.1.1992 - 11 RAr 133/90 - USK 9201; BSG Urteil vom 11.2.1993 - 7 RAr 48/92 - USK 9347; im konkreten Fall abgelehnt: BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53; umgekehrt allerdings : BSG SozR 3-4100 § 104 Nr 8 S 37). Ohne Geschäftsführerstellung hat der 12. Senat eine - nach den allgemeinen Grundsätzen eigentlich ausgeschlossene - selbstständige Tätigkeit für den Fall als gegeben erachtet, dass der in einer GmbH Tätige neben seinem Ehegatten alleiniger oder gleichberechtigter Gesellschafter der GmbH ist (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17). Dabei hat der Senat jedoch nicht auf eine familiäre Verbundenheit, sondern maßgebend auf die mit der Gesellschafterstellung verbundene Rechtsmacht abgestellt (BSG, aaO, S 58, 60). Weitergehend hatte allerdings der 3. Senat bereits 1971 die Selbstständigkeit eines nicht zum (ggf weiteren) Geschäftsführer bestellten Minderheitsgesellschafters angenommen, weil dieser in der betrieblichen Praxis der mit ihm verheirateten Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin vollständig gleichgestellt gewesen sei sowie sich faktisch als zweiter Geschäftsführer betätigt und neben der hauptamtlichen Geschäftsführerin die GmbH nach außen vertreten hatte (BSG SozR Nr 68 zu § 165 RVO; vgl auch BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448). Noch darüber hinausgehend hat der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich gehalten (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1; in Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe vgl aber BSG SozR Nr 22 zu § 165 RVO). Dabei ist der 11. Senat davon ausgegangen, dass für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht komme, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (unter Hinweis auf BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170). Diese Ausnahme solle - so der 11. Senat - auch gelten, wenn der Alleingesellschafter zugleich Alleingeschäftsführer ist und die Tätigkeit der faktischen Leitung des Betriebes formal auf der Ebene unter dem Geschäftsführer ausgeübt werde. Indessen lasse eine bloß "probeweise" Leitung des Betriebs durch den als Unternehmensnachfolger vorgesehenen Sohn eine (abhängige) Beschäftigung nicht entfallen. Wollten die Eltern, dass der Sohn den Betrieb in der bisherigen Art fortführe, und erlaube es ihre Mitarbeit im Betrieb verbunden mit ihrer Rechtsstellung als Gesellschafter und Geschäftsführer, diesen Willen durchzusetzen, so habe für den Sohn die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des durch die bisherige Betriebsführung vorgegebenen Rahmens frei bewegen durfte (BSGE 66, 168, 170 ff = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4 f; zu einer solchen Konstellation vgl auch LSG Baden-Württemberg Urteil vom 18.5.2010 - L 11 KR 1423/08).

28: Der Senat kann vorliegend offenlassen, ob der vom 11. Senat des BSG formulierten Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann oder ob - wofür einiges spricht - der aus gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben entspringenden Rechtsmacht als Teil der tatsächlichen Verhältnisse, auf die auch der 11. Senat ausdrücklich hingewiesen hat, maßgebende Bedeutung beizumessen ist. Für Letzteres spricht, dass entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit Familiengesellschaften die Möglichkeit ist, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Dies mag aufgrund familiärer Rücksichtnahme solange der Fall sein, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde (kritisch aus diesem Grunde auch Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 124). Eine solche "Schönwetter-Selbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar. So hat das BSG in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass es im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, liegt, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl SozR Nr 6 zu § 168 RVO; SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2; SozR 2200 § 205 Nr 41 S 103; zuletzt Urteil des Senats vom 27.7.2011 - B 12 R 15/09 R - SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16).

29: Es kann dahingestellt bleiben, inwieweit die Grundsätze über die rechtliche Relevanz familiärer Rücksichtnahme auf den vorliegenden Fall einer GmbH & Co. KG - bestehend aus natürlichen Personen und einer juristischen Person - überhaupt übertragbar sind. Vorliegend bestanden "familiäre" Beziehungen des Klägers lediglich zu einem der beiden Kommanditisten der Beigeladenen zu 1., nämlich seiner Mutter. Zu D. als weiterem Mehrheits-Kommanditisten und gleichzeitigem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sind keine verwandtschaftlichen Beziehungen festgestellt worden. Zur Komplementär-GmbH der Beigeladenen zu 1. sind verwandtschaftliche Beziehungen von vornherein ausgeschlossen. Selbst zu den Gesellschaftern der Komplementär-GmbH der Beigeladenen zu 1. bestanden nur teilweise verwandtschaftliche Beziehungen des Klägers, nämlich soweit diese seine Eltern waren bzw nach dem Ausscheiden des Vaters aus der Gesellschaft seine Mutter war. Die Mehrheit der Geschäftsanteile in der Komplementär-GmbH wie auch die Mehrheit der Kommanditeinlagen lagen bei D.

30: bb) Die konkrete wirtschaftliche Situation bzw die faktische Verbindung der Beigeladenen zu 1. zur Baumschule als "vorgeschaltetem" Einzelunternehmen sind schließlich ebenfalls nicht geeignet, eine Selbstständigkeit des Klägers zu bejahen. Eine auch sozialversicherungsrechtlich - möglicherweise - relevante wirtschaftliche Verflechtung der Beigeladenen zu 1. zu der im streitigen Zeitraum vom Vater des Klägers betriebenen Baumschule - beispielsweise innerhalb einer Konzernstruktur (vgl § 18 AktG) - haben die Vorinstanzen nicht festgestellt. Eine Verbindung beider Unternehmen miteinander bestand nach den Feststellungen lediglich insoweit, als die Baumschule der einzige Lieferant der Beigeladenen zu 1. war. Diese wirtschaftliche Situation legt zwar die Annahme einer wirtschaftlichen Abhängigkeit der Beigeladenen zu 1. von der Baumschule nahe. Hieraus allein ergäbe sich aber keine Änderung der Beurteilung der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1., da der Kläger im streitigen Zeitraum nicht Eigentümer bzw Betriebsinhaber der Baumschule war. Er hatte seinerzeit lediglich die Aussicht, als Hoferbe die Baumschule zu übernehmen, was jedoch erst später zum 1.1.2006 erfolgte.

31: 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Der Anteil der zu erstattenden Kosten entspricht dem Verhältnis der im streitigen Zeitraum für den Kläger zur gesetzlichen RV und zur Arbeitsförderung zu entrichtenden Beiträge.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7 Beschäftigung

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.: während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.: das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 38 Widerruf der Bestellung

(1) Die Bestellung der Geschäftsführer ist zu jeder Zeit widerruflich, unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen.

(2) Im Gesellschaftsvertrag kann die Zulässigkeit des Widerrufs auf den Fall beschränkt werden, daß wichtige Gründe denselben notwendig machen. Als solche Gründe sind insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung anzusehen.

(3) Der Geschäftsführer hat das Recht, um den Widerruf seiner Bestellung zu ersuchen, wenn er wegen Mutterschutz, Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder Krankheit seinen mit der Bestellung verbundenen Pflichten vorübergehend nicht nachkommen kann und mindestens ein weiterer Geschäftsführer bestellt ist. Macht ein Geschäftsführer von diesem Recht Gebrauch, muss die Bestellung dieses Geschäftsführers

1.: widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach Ablauf des Zeitraums der in § 3 Absatz 1 und 2 des Mutterschutzgesetzes genannten Schutzfristen zugesichert werden,
2.: in den Fällen der Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder der Krankheit widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach einem Zeitraum von bis zu drei Monaten entsprechend dem Verlangen des Geschäftsführers zugesichert werden; von dem Widerruf der Bestellung kann abgesehen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.

In den in Satz 2 Nummer 2 genannten Fällen kann die Bestellung des Geschäftsführers auf dessen Verlangen für einen Zeitraum von bis zu zwölf Monaten widerrufen werden. § 77a Absatz 2 findet auf Bestellungen während des Zeitraums nach den Sätzen 2 oder 3 keine Anwendung, wenn das Beteiligungsgebot ohne den Widerruf eingehalten wäre.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 183

Das Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit ist für Versicherte, Leistungsempfänger einschließlich Hinterbliebenenleistungsempfänger, behinderte Menschen oder deren Sonderrechtsnachfolger nach § 56 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch kostenfrei, soweit sie in dieser jeweiligen Eigenschaft als Kläger oder Beklagte beteiligt sind. Nimmt ein sonstiger Rechtsnachfolger das Verfahren auf, bleibt das Verfahren in dem Rechtszug kostenfrei. Den in Satz 1 und 2 genannten Personen steht gleich, wer im Falle des Obsiegens zu diesen Personen gehören würde. Leistungsempfängern nach Satz 1 stehen Antragsteller nach § 55a Absatz 2 Satz 1 zweite Alternative gleich. § 93 Satz 3, § 109 Abs. 1 Satz 2, § 120 Absatz 1 Satz 2 und § 192 bleiben unberührt. Die Kostenfreiheit nach dieser Vorschrift gilt nicht in einem Verfahren wegen eines überlangen Gerichtsverfahrens (§ 202 Satz 2).

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 193

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 160

(2) Sie ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs. 1 Satz 1 und auf eine Verletzung des § 103 nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das Landessozialgericht ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

(3) Das Bundessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.