Bundesarbeitsgericht Urteil, 16. Mai 2018 - 4 AZR 209/15

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 10. Dezember 2013 - 8 Sa 512/13 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Anwendbarkeit des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (im Folgenden TVöD) und des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (im Folgenden TVÜ-VKA) auf ihr Arbeitsverhältnis.

Die Klägerin, die Mitglied der Gewerkschaft ver.di ist, wurde zum 7. April 1986 vom Kreis O, der Träger des Dkrankenhauses in L und Mitglied des Kommunalen Arbeitgeberverbands war, als Stationshilfe für dieses Krankenhaus eingestellt. In § 2 des Arbeitsvertrags vom 19. März 1986 heißt es:

Ende 1995 wurden das Dkrankenhaus und das gleichfalls vom Kreis O betriebene Kreiskrankenhaus S nach §§ 168 ff. UmwG auf die Kreiskliniken L-S GmbH (im Folgenden KLS GmbH) ausgegliedert, die gleichfalls Mitglied im Kommunalen Arbeitgeberverband war.

Die KLS GmbH übertrug ihren Wirtschafts- und Versorgungsdienst mit Wirkung zum 31. Dezember 1997 auf die Kreiskliniken L-S Service-GmbH i.G. (im Folgenden KLS Service-GmbH i.G.). Beide Gesellschaften sowie der Betriebsrat der KLS GmbH schlossen am 4. November 1997 einen Personalüberleitungsvertrag (im Folgenden PÜV 1997), der auszugsweise wie folgt lautete:

Das Arbeitsverhältnis der Klägerin, die dem Bereich Wäscheversorgung (Anlage 1 zum PÜV 1997) angehörte und in der Anlage 2 des PÜV 1997 namentlich aufgeführt war, ging am 31. Dezember 1997 auf die KLS Service-GmbH i.G. über. Der Personalüberleitungsvertrag wurde ihr übergeben. Die später in KLS F M GmbH (im Folgenden KLS FM GmbH) umfirmierte Arbeitgeberin, die zu keinem Zeitpunkt Mitglied des Kommunalen Arbeitgeberverbands war, erbrachte bis zum Jahr 2003 alle tariflichen Leistungen nach dem BMT-G II und gab insbesondere die jeweiligen tariflichen Lohnerhöhungen an die Klägerin weiter. Die tariflichen Entgeltsteigerungen zum 1. Januar und 1. Mai 2004 gab sie nicht weiter, wandte jedoch nach wie vor die Regelungen des BMT-G II an. Hieran änderte sich auch durch das Inkrafttreten des TVöD am 1. Oktober 2005 nichts.

Mit Blick auf eine weitere geplante Umstrukturierung des Unternehmens schlossen die KLS FM GmbH, der bei ihr gebildete Betriebsrat, die A Klinik S GmbH (im Folgenden AKS) und die Beklagte am 18. Juni 2008 einen Interessenausgleich, wonach die KLS FM GmbH das Unternehmen aufspalten und bestimmte Betriebsteile in andere Gesellschaften innerhalb des A Konzerns ausgliedern werde. Die Klägerin ist in der Anlage zum Interessenausgleich als hiervon betroffene Arbeitnehmerin namentlich aufgeführt.

Dieselben Vertragsparteien schlossen am 18./20./23. Juni 2008 einen Personalüberleitungsvertrag (im Folgenden PÜV 2008), in dem die Beklagte als „ADG“ und die KLS FM GmbH als „FMG“ bezeichnet ist. Dort heißt es:

Mit Wirkung zum 1. Juli 2008 ging der Bereich „Reinigung Klinikum L“, dem auch die Klägerin namentlich zugeordnet war, auf die Beklagte über.

Die Beklagte wandte auf das nunmehr mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis weiterhin die Vorschriften des BMT-G II an.

In den Jahren 2007 bis 2009 fanden Tarifverhandlungen über den Abschluss eines Konzerntarifvertrags statt. Die Gewerkschaft ver.di forderte im Ergebnis erfolglos den Abschluss eines Tarifvertrags auf Basis des TVöD, der für alle A Kliniken gelten sollte.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, auf ihr Arbeitsverhältnis seien der TVöD und der TVÜ-VKA in der jeweiligen Fassung anwendbar. Der PÜV 1997 habe den Arbeitnehmern die Wahlmöglichkeit zwischen der statischen und der dynamischen Weitergeltung des BMT-G II eingeräumt. Durch Aufnahme ihrer Tätigkeit bei der KLS FM GmbH habe sie die dynamische Fortgeltung gewählt. Sie habe ihr Recht, sich auf die Anwendbarkeit des TVöD und des TVÜ-VKA zu berufen, nicht verwirkt. Ihre Untätigkeit in den Jahren 2007 bis 2009 sei darauf zurückzuführen, dass sie das Ergebnis der Tarifvertragsverhandlungen abgewartet habe.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel sei als Gleichstellungsabrede auszulegen. Folglich komme nach Wegfall der Tarifgebundenheit durch den Übergang von der KLS GmbH auf die KLS FM GmbH im Jahre 1997 nur der BMT-G II zur Anwendung. Der PÜV 1997 habe lediglich den Besitzstand der Gleichstellungsabrede wahren sollen. Eine dynamische Tarifanwendung hätten die Arbeitsvertragsparteien nicht - auch nicht konkludent - vereinbart. Ein etwaiges Wahlrecht habe die Klägerin nicht, jedenfalls nicht rechtzeitig, ausgeübt. Der PÜV 1997 stelle damit einen Vertrag zu Lasten Dritter dar und verstoße überdies gegen das Gebot der Rechtsquellenklarheit. Die vorübergehende Weitergabe der Tariflohnerhöhungen bis zum Jahr 2003 sei nicht als Angebot auf eine dauerhafte dynamische Tarifanwendung zu verstehen. Die Annahme der Leistungen sei allenfalls als Einverständnis mit der jeweiligen Gehaltserhöhung zu verstehen gewesen. Ferner verstoße die Annahme eines Übergangs einer dynamischen Verweisungsklausel gegen Unionsrecht, namentlich Art. 3 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen (RL 2001/23/EG) iVm. Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC). Vorsorglich hat sie sich auf die tariflichen Ausschlussfristen, Verjährung und Verwirkung berufen.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision hat die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt. Der Senat hat dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) mit Beschluss vom 17. Juni 2015 - 4 AZR 95/14 (A) - sinngemäß die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob Art. 3 RL 2001/23/EG iVm. Art. 16 GRC der dynamischen Anwendung von Tarifverträgen aufgrund einer - dynamischen - Bezugnahmeklausel nach einem Betriebsübergang entgegensteht, sofern das nationale Recht sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten für den Erwerber vorsieht. Der EuGH hat diese Frage mit Urteil vom 27. April 2017 - C-680/15 und C-681/15 - verneint.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zu Recht zurückgewiesen. Die Klage ist zulässig und begründet.

A. Die Klage ist als sog. Elementenfeststellungsklage (sh. nur BAG 1. Juli 2009 - 4 AZR 261/08 - Rn. 26 ff., BAGE 131, 176; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 11 mwN, BAGE 128, 165) zulässig. Insbesondere besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Durch die gerichtliche Entscheidung kann der Streit der Parteien über die - dynamische - Anwendbarkeit des TVöD und der diesen ergänzenden Tarifverträge sowie des TVÜ-VKA auf ihr Arbeitsverhältnis insgesamt beseitigt und das Rechtsverhältnis der Parteien im Umfang des gestellten Antrags geklärt werden (zu diesem Erfordernis BAG 21. April 2010 - 4 AZR 755/08 - Rn. 21 mwN).

B. Die Klage ist auch begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der TVöD und der TVÜ-VKA in ihrer jeweiligen Fassung Anwendung finden.

I. Bereits vor dem Betriebs(teil)übergang auf die Beklagte am 1. Juli 2008 fanden auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme der TVöD nebst den diesen ergänzenden Tarifverträgen sowie der TVÜ-VKA in ihren jeweils gültigen Fassungen Anwendung.

1. Nach dem Arbeitsvertrag vom 19. März 1986 richtete sich das Arbeitsverhältnis der damaligen Vertragsparteien nach den Vorschriften des BMT-G II „und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen“. Bei dieser Bezugnahmeregelung handelt es sich um eine Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.

a) Nach dieser Rechtsprechung waren bei Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an den in einer arbeitsvertraglichen Verweisungsklausel bezeichneten Tarifvertrag - anders als bei nicht tarifgebundenen Arbeitgebern - diese Klauseln in aller Regel als sog. Gleichstellungsabreden auszulegen, auch ohne dass dies im Wortlaut der Vereinbarung irgendeinen Niederschlag hätte finden müssen. Dies beruhte auf der Vorstellung, dass mit einer solchen von einem tarifgebundenen Arbeitgeber gestellten Vertragsklausel lediglich die möglicherweise fehlende Gebundenheit des Arbeitnehmers an die im Arbeitsvertrag genannten Tarifverträge ersetzt werden soll, um jedenfalls zu einer vertraglichen Anwendung des einschlägigen Tarifvertrags zu kommen und damit - bei deren genereller Verwendung - zu dessen Verbindlichkeit für die Arbeitsverhältnisse aller Beschäftigten (vgl. nur BAG 1. Dezember 2004 - 4 AZR 50/04 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 113, 40; 25. September 2002 - 4 AZR 294/01 - zu II 2 f bb der Gründe, BAGE 103, 9). Danach reichte die vereinbarte Dynamik des Tarifvertrags nur so weit wie die normative Geltung im Arbeitsverhältnis eines tarifgebundenen Arbeitnehmers. Sie endete daher dann, wenn der Arbeitgeber wegen Wegfalls der eigenen Tarifgebundenheit nicht mehr normativ an künftige Tarifentwicklungen gebunden war. Gleiches galt für den Fall eines Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf einen nicht tarifgebundenen Erwerber. Ab diesem Zeitpunkt waren die in Bezug genommenen Tarifverträge nur noch statisch anzuwenden (st. Rspr., sh. nur BAG 23. Februar 2011 - 4 AZR 536/09 - Rn. 17 f. mwN).

Diese Auslegungsregel hält der Senat seit 2007 nicht mehr aufrecht. Er wendet sie aus Gründen des Vertrauensschutzes aber weiterhin auf die Verweisungsklauseln in Arbeitsverträgen an, die vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 abgeschlossen worden sind (st. Rspr., vgl. nur BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 18, BAGE 138, 269; 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 18 und 22 jeweils mwN, BAGE 132, 261; 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 45 ff., BAGE 122, 74).

b) Da die im Arbeitsvertrag der Klägerin enthaltene Verweisungsklausel im Jahr 1986 vereinbart worden ist und die damalige Arbeitgeberin tarifgebunden war, kam für dessen Auslegung weiterhin die frühere Senatsrechtsprechung zum Tragen. Danach handelte es sich bei der Bezugnahmeklausel - ursprünglich - um eine Gleichstellungsabrede. Sie verwies auf die fachlich einschlägigen Tarifverträge, die für die damalige Arbeitgeberin normativ galten. Die - dynamische - Bezugnahme stand damit unter der auflösenden Bedingung ihrer fortbestehenden Tarifgebundenheit.

2. Anlässlich der Ausgliederung des Wirtschafts- und Versorgungsbereichs der Klinik auf die - später als KLS FM GmbH firmierende - Rechtsvorgängerin der Beklagten zum 31. Dezember 1997 hat diese mit der Klägerin vereinbart, dass der BMT-G II einschließlich der ihn ersetzenden Tarifverträge auf ihr Arbeitsverhältnis weiterhin dynamisch anwendbar sein sollte.

a) In der Übergabe des Personalüberleitungsvertrags im Zusammenhang mit dem Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin auf die - spätere - KLS FM GmbH liegt das Angebot der Betriebsübernehmerin, die in diesem Schriftstück enthaltenen Regelungen über die auch künftige dynamische Anwendbarkeit des BMT-G II zum Gegenstand des Arbeitsverhältnisses zu machen.

aa) Der Zweck des PÜV 1997 war ausweislich der Präambel die „Absicherung des Besitzstandes“ für die Arbeitnehmer der übergehenden Arbeitsverhältnisse. Dieser Regelungsgehalt wurde durch § 2 Abs. 3 PÜV 1997 für die Arbeiter und Arbeiterinnen dahingehend spezifiziert, dass für sie - wie im bisherigen Arbeitsverhältnis - weiterhin der BMT-G II dynamisch anwendbar sein sollte.

bb) Die Klägerin durfte insoweit auch von einem auf eine konstitutive einzelvertragliche Vereinbarung gerichteten Rechtsbindungswillen der KLS FM GmbH ausgehen.

(1) § 2 Abs. 3 PÜV 1997 enthält eine Verpflichtung der KLS FM GmbH, auf die Arbeitsverhältnisse der Arbeiterinnen und Arbeiter auch weiterhin die Regelungen des BMT-G II in der jeweils geltenden Fassung einschließlich der diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge anzuwenden. Nach § 10 Abs. 1 PÜV 1997 war jedem betroffenen Mitarbeiter ein Exemplar des Vertrags rechtzeitig zum Stichtag, dh. mit Übergang des Arbeitsverhältnisses auszuhändigen. Gem. § 10 Abs. 2 PÜV 1997 sollten die jeweils auf den Mitarbeiter zutreffenden Vorschriften, dh. insbesondere die Verweisung auf den BMT-G II oder auf den BAT, unter dem Vorbehalt seiner Zustimmung Bestandteil des Arbeitsvertrags werden.

Damit ergibt sich bereits aus dem Wortlaut, dass die von der KLS FM GmbH eingegangene Verpflichtung zur weiteren Anwendung der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes nicht nur gegenüber den anderen Parteien des PÜV 1997, sondern auch und gerade unmittelbar gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern einzelvertraglich wirksam werden sollte, sofern diese zustimmen. Auch die Beklagte selbst hat dies letztlich in beiden Instanzen eingeräumt, indem sie es beispielsweise in der Berufungsbegründung als unstreitig bezeichnete, „dass die Aushändigung des Personalüberleitungsvertrages 1997 als Angebot zur Weiterführung des BAT/BMT-GII“ zu werten war und entsprechend auch praktisch durchgeführt wurde, wobei sich nach ihrer Auffassung die Dynamik jedoch nicht auf den TVöD und den TVÜ-VKA erstrecken sollte.

Auf die Frage, welche Rechtsqualität dem PÜV 1997 beizumessen (zB Vertrag zu Gunsten Dritter) und ob dieser wirksam zustande gekommen ist (insbes. betr. die hinreichende „Rechtsquellenklarheit“), kommt es daher nicht an. Er dient insoweit lediglich der Dokumentation des Inhalts der Willenserklärung und des hierauf bezogenen Rechtsbindungswillens der KLS FM GmbH gegenüber der Klägerin.

(2) Der in der Übergabe des PÜV 1997 im Zusammenhang mit seinen einzelnen Regelungen zum Ausdruck kommende Rechtsbindungswille der KLS FM GmbH bestand auch gegenüber der Klägerin. Diese war vom Anwendungsbereich des PÜV 1997 erfasst. Sie gehörte zum Bereich der Wäscheversorgung und war in der Anlage 2 zum PÜV 1997 namentlich aufgeführt.

cc) Der Antrag der KLS FM GmbH an die Klägerin erfolgte ohne die auflösende Bedingung ihrer eigenen Tarifgebundenheit im Sinne einer Gleichstellungsabrede. Der Antrag ist deshalb schon nach der alten Rechtsprechung des Senats zur Gleichstellungsabrede wie bei jedem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber auch schon vor dem 1. Januar 2002 nach seinem Wortlaut und dem Empfängerverständnis als „unbedingte“ dynamische Verweisung auszulegen.

Demgegenüber ist die Erwägung, der PÜV 1997 habe lediglich - statische - bestandsschützende Wirkung entfalten sollen, nicht durchgreifend. Zum einen hätte der PÜV 1997 - ungeachtet seiner Rechtsqualität - dann insoweit keinerlei eigenständige Bedeutung gehabt, da er sich bei dieser Auslegung auf die bloße Beschreibung der Rechtswirkungen des § 613a Abs. 1 BGB iVm. § 324 UmwG beschränkt hätte. Zum andern war die KLS FM GmbH zu keinem Zeitpunkt tarifgebunden. Wollte man die von der Revision vertretene Auslegung des Antrags zugrunde legen, hätte man eine ausdrückliche Vereinbarung unter eine auflösende Bedingung gestellt, die gar nicht erst zum Entstehen der Vereinbarung geführt hätte und - bildlich - schon vor dem Antrag „eingetreten“ war.

b) Die Klägerin hat den so verstandenen Antrag angenommen.

aa) Die Annahme eines Antrags ist eine einseitige Willenserklärung, die unter den Voraussetzungen des § 151 BGB nicht empfangsbedürftig ist. Nach § 151 BGB kommt der Vertrag durch die Annahme des Antrags zustande, ohne dass die Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder wenn der Antragende auf sie verzichtet hat. Im Streitfall hat die KLS FM GmbH auf die Erklärung der Annahme durch die Arbeitnehmer - so auch der Klägerin - verzichtet. Sie hat insbesondere weder eine Unterzeichnung der neuen Vertragsbedingungen verlangt noch hat sie ersichtlich in anderer Weise zum Ausdruck gebracht, sämtliche Arbeitnehmer müssten die nach § 10 Abs. 2 PÜV 1997 erforderliche Zustimmung ausdrücklich oder gar schriftlich erteilen.

bb) Das Landesarbeitsgericht ist ohne revisiblen Rechtsfehler zu der Auffassung gelangt, die Klägerin habe das Angebot einer unbedingten dynamischen Bezugnahme auf den BMT-G II konkludent angenommen.

(1) Allerdings liegt die Annahmehandlung entgegen der Auffassung der Klägerin nicht bereits in dem unterbliebenen Widerspruch gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses. Darin kommt lediglich zum Ausdruck, das Arbeitsverhältnis als solches mit der KLS FM GmbH fortsetzen zu wollen. Über die Vertragsbedingungen, zu denen das Arbeitsverhältnis fortgeführt werden soll, sagt dieses Verhalten nichts aus.

(2) Das Landesarbeitsgericht hat jedoch angenommen, durch die widerspruchslose Entgegennahme der durch die KLS FM GmbH bis zum Jahr 2003 weitergegebenen Tariferhöhungen habe die Klägerin das Angebot konkludent angenommen. Ein revisibler Rechtsfehler ist insoweit nicht zu erkennen (zu der eingeschränkten Überprüfbarkeit der Auslegung atypischer Willenserklärungen vgl. nur BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 189/10 - Rn. 26 mwN, BAGE 138, 48). Das Landesarbeitsgericht hat die Rechtsvorschriften über die Auslegung von Willenserklärungen (§§ 133, 157 BGB) richtig angewandt, Denkgesetze und Erfahrungssätze beachtet und den Tatsachenstoff vollständig verwertet. In dem Verhalten der Klägerin lag nicht nur ein - als Annahmeerklärung regelmäßig nicht ausreichendes - Schweigen auf den Antrag, sondern die tatsächliche Durchführung der geänderten Vertragsbedingungen (vgl. BAG 25. November 2009 - 10 AZR 779/08 - Rn. 27). Angesichts der von der KLS FM GmbH ausdrücklich unterbreiteten Offerte einer dynamischen Verweisung auf einen für sie normativ nicht geltenden Tarifvertrag liegt in der praktischen Umsetzung sowohl der zu dieser Zeit geltenden Tarifbestimmungen als auch gerade ihrer dynamischen Änderungen „in der Zeit“ nicht nur die Entgegennahme der einzelnen konkreten Tariferhöhung, sondern gleichzeitig die Annahme der angetragenen - dynamischen - Verweisungsklausel durch die Klägerin. Das Verhalten der Arbeitgeberin musste sich ihr gerade als Erfüllung der hieraus erwachsenen und schriftlich dokumentierten vertraglichen Verpflichtungen darstellen. Dies hat im Streitfall überdies deshalb eine besondere Bedeutung, weil die erste der nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts von der Arbeitgeberin weitergegebenen Tarifänderungen nach dem Betriebsübergang vom 31. Dezember 1997 bereits mit Wirkung zum 1. Januar 1998 eintrat. Zu diesem Zeitpunkt trat eine Erhöhung der Monatstabellenlöhne durch den den BMT-G II ergänzenden Monatslohntarifvertrag Nr. 25 vom 5. Mai 1998 rückwirkend in Kraft.

(3) Die Annahme durch die Klägerin ist auch rechtzeitig erfolgt. Nach § 151 Satz 2 BGB bestimmt sich der Zeitpunkt, in welchem der Antrag erlischt, nach dem aus dem Antrag oder den Umständen zu entnehmenden Willen des Antragenden. Im Streitfall ergeben sich weder aus dem PÜV 1997 noch aus dem erkennbaren Verhalten der KLS FM GmbH Anhaltspunkte für eine Annahmefrist. Aus den Umständen folgt, dass der Antrag jedenfalls so lange aufrechterhalten bleiben sollte, bis die Vertragsänderung praktische Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis haben würde. Mit der tatsächlichen Durchführung hat die Klägerin den Antrag rechtzeitig konkludent angenommen.

c) Diese Arbeitsbedingungen sind entgegen der Revision vor dem weiteren Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte im Jahr 2008 nicht etwa konkludent dahingehend abgeändert worden, dass der BMT-G II nur noch mit seinem Stand vom Jahr 2003 anwendbar sein sollte. Vor dem Hintergrund des ausdrücklichen Angebots der Arbeitgeberin in § 2 Abs. 3 PÜV 1997 zur Vereinbarung einer dynamischen Bezugnahmeklausel und dessen Annahme durch die Klägerin konnte diese die bloße unterbliebene Weitergabe der Dynamik ab 2004, dh. ein lediglich faktisches Verhalten mangels abweichender Anhaltspunkte nur als nicht vertragsgemäße Erfüllung der arbeitgeberseitigen Leistungspflicht, nicht hingegen als Antrag auf Vertragsänderung verstehen. Dies gilt umso mehr, als die - geleistete - Entgelterhöhung im Jahr 2003 auf demselben Entgelttarifvertrag beruhte wie die - nicht geleisteten - Entgelterhöhungen des Jahres 2004. In § 4 des Monatslohntarifvertrags Nr. 28 zum BMT-G vom 31. Januar 2003 (MLT Nr. 28) sind stufenweise drei Lohnerhöhungen vorgesehen, die ab 1. Januar 2003, ab 1. Januar 2004 und ab 1. Mai 2004 erfolgen sollten. Die Umsetzung der ersten Stufe durch die KLS FM GmbH reihte sich aus verständiger Arbeitnehmersicht in die auch bislang erfolgten Entgeltanpassungen an die Tarifentwicklung ein und stellte damit eine weitere Erfüllung der dynamischen Verpflichtungen der Arbeitgeberin dar. Dass die auf derselben Tarifregelung beruhenden weiteren Entgelterhöhungen zum 1. Januar und 1. Mai 2004 von der Arbeitgeberin nicht mehr weitergegeben worden sind, konnte unter diesen Umständen nicht als eigenständiges Vertragsangebot gewertet werden, sondern lediglich als „Abbruch“ der bereits teilweise erfüllten Verpflichtung aus dem MLT Nr. 28 und damit als schlichte Nichterfüllung.

d) Die zwischen der Klägerin und der KLS FM GmbH vereinbarte dynamische Verweisungsklausel erfasst auch den TVöD und den TVÜ-VKA. Bei dem TVöD handelt es sich um einen den BMT-G II ersetzenden Tarifvertrag iSd. vertraglichen Bezugnahmeklausel. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Spiegelstrich 4 TVÜ-VKA ersetzt der TVöD/VKA den BMT-G II(vgl. zur entsprechenden Ersetzung des BAT ausf. BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 22, BAGE 130, 286). Dabei bedarf es keines Rückgriffs auf die - hier tatsächlich fehlende - Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien für eine zwingende Auslegung der Verweisungsklausel. Diese steht einer solchen Auslegung, die im Einzelfall häufig naheliegen wird und auch im Streitfall zutreffend ist, allerdings auch nicht entgegen. Für eine ergänzende Vertragsauslegung fehlt es deshalb bereits an der Voraussetzung einer Regelungslücke, so dass nicht entschieden werden muss, ob nicht auch hier dasselbe Auslegungsergebnis einträte.

II. Die damit zwischen der KLS FM GmbH und der Klägerin arbeitsvertraglich vereinbarte dynamische Verweisungsklausel ist durch die Ausgliederung und Übertragung des Bereichs „Reinigung Klinikum L“ zum 1. Juli 2008 unverändert auf die Beklagte übergegangen.

1. Gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB gehen die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis auf den Erwerber über. Der Erwerber wird so gestellt, als hätte er die dem Arbeitsverhältnis zugrunde liegenden Willenserklärungen, also auch die, ein bestimmtes Tarifwerk in seiner jeweiligen Fassung zum Inhalt des Arbeitsvertrags zu machen, selbst gegenüber dem übernommenen Arbeitnehmer abgegeben (st. Rspr., vgl. nur BAG 23. September 2009 - 4 AZR 331/08 - Rn. 23, BAGE 132, 169; 7. November 2007 - 5 AZR 1007/06 - Rn. 15, BAGE 124, 345). Nach § 324 UmwG bleibt § 613a BGB durch die Wirkung einer Spaltung unberührt. Dass im Streitfall die Tatbestandsvoraussetzungen von § 613a Abs. 1 BGB vorliegen, wird von den Vorinstanzen und den Parteien zu Recht nicht angezweifelt.

2. Damit ist auch die zwischen der KLS FM GmbH und der Klägerin vertraglich vereinbarte dynamische Verweisung auf den BMT-G II bzw. den TVöD und den TVÜ-VKA Bestandteil des ab dem 1. Juli 2008 zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses geworden. Eine dynamische Bezugnahmeklausel geht als vertragliche Vereinbarung zwischen dem Veräußerer und dem Arbeitnehmer regelmäßig auf das nach dem Betriebsübergang bestehende Arbeitsverhältnis mit dem Erwerber nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB unter Aufrechterhaltung der Dynamik über(st. Rspr., ausf. BAG 23. September 2009 - 4 AZR 331/08 - Rn. 14 ff., BAGE 132, 169).

3. Diesem Ergebnis steht Unionsrecht nicht entgegen. Die Bindung des Erwerbers eines Betriebs an die von dessen Veräußerer mit dem Arbeitnehmer individualrechtlich vereinbarte dynamische Bezugnahme auf einen Tarifvertrag verstößt nicht gegen unionsrechtliche Regelungen, namentlich Art. 3 RL 2001/23/EG iVm. Art. 16 GRC.

a) Mit Urteil vom 27. April 2017 (- C-680/15 und C-681/15 - [Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt]) hat der EuGH auf Vorlage des erkennenden Senats (BAG 17. Juni 2015 - 4 AZR 95/14 (A) -) entschieden, dass die RL 2001/23/EG iVm. Art. 16 GRC der dynamischen Fortgeltung einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel im Verhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebserwerber nicht entgegensteht, sofern das nationale Recht sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten für den Erwerber vorsieht.

b) Solche sowohl einvernehmlichen als auch einseitigen Anpassungsmöglichkeiten sieht die deutsche Rechtsordnung vor.

aa) Eine einvernehmliche Änderung der Arbeitsvertragsbedingungen ist - wie in jedem Arbeitsverhältnis - grundsätzlich auch nach einem Betriebsübergang möglich.

(1) § 613a BGB hindert Arbeitnehmer und Betriebsübernehmer nicht, nach einem Betriebsübergang die vertraglichen Arbeitsbedingungen einvernehmlich abzuändern. So kann auch einzelvertraglich die mit dem Betriebsveräußerer vereinbarte Dynamik der Bezugnahmeklausel abbedungen werden. Insbesondere bedarf eine nach dem Betriebsübergang getroffene Vergütungsvereinbarung nicht wegen möglicher Umgehung des § 613a BGB eines sie rechtfertigenden Sachgrundes(st. Rspr. seit BAG 7. November 2007 - 5 AZR 1007/06 - Rn. 12, BAGE 124, 345). Soweit das Gesetz in § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB eine Sperrfrist von einem Jahr für die - auch einvernehmliche - Verschlechterung der Arbeitsbedingungen vorsieht, gilt dies ausschließlich für diejenigen Rechte und Pflichten, die vor dem Betriebsübergang zwischen Veräußerer und Arbeitnehmer aufgrund eines normativ geltenden Tarifvertrags oder einer Betriebsvereinbarung verbindlich waren.

(2) Die Möglichkeit einer einvernehmlichen Vertragsänderung hat entgegen der Auffassung der Revision auch nicht nur theoretische Bedeutung. In der Praxis nimmt nicht selten ein Großteil der Arbeitnehmer einen aus deren Sicht nachvollziehbar begründeten - kollektiven - Antrag auf Vertragsänderung an. So haben etwa in dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26. Juni 2008 (- 2 AZR 139/07 -) zugrunde liegenden Fall 439 der 447 betroffenen Arbeitnehmer und damit 97 vH der Belegschaft das vom Arbeitgeber unterbreitete Änderungsangebot mit dem Ziel der Realisierung eines Sanierungskonzepts angenommen (ähnlich bei BAG 1. April 2009 - 10 AZR 353/08 -: 96 vH der Arbeitnehmer für die Anhebung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 auf 40 Stunden ohne Entgeltausgleich). Auch in dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 7. Juni 2017 (- 1 ABR 32/15 -) zugrunde liegenden Sachverhalt hatten 96 vH der Arbeitnehmer einer Änderungsvereinbarung ua. mit einem Verzicht auf Leistungsentgeltanteile und Sonderzahlungen sowie einer Reduzierung der Arbeitszeit ohne Lohnausgleich gegen einen befristeten Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen zugestimmt.

bb) Auch die vom EuGH weiter geforderte Möglichkeit einer einseitigen Arbeitsvertragsänderung ist gesetzlich vorgesehen. Der Arbeitgeber kann gem. § 2 KSchG einzelne Arbeitsbedingungen durch die Erklärung einer Änderungskündigung abändern. Dass eine solche im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes sozial gerechtfertigt sein muss (§ 1 Abs. 2 KSchG), ist mit der vom EuGH in den Rechtssachen Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt und Alemo-Herron ua. (EuGH 27. April 2017 - C-680/15 und C-681/15 - und 18. Juli 2013 - C-426/11 -) vorgenommenen Auslegung der RL 2001/23/EG vereinbar.

(1) Der EuGH verlangt, der Erwerber müsse in der Lage sein, die für die Fortsetzung seiner Tätigkeit „erforderlichen“ Anpassungen vorzunehmen (EuGH 18. Juli 2013 - C-426/11 - [Alemo-Herron ua.] Rn. 25; 27. April 2017 - C-680/15 und C-681/15 - [Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt] Rn. 22). Damit unterliegen die vom Erwerber angestrebten Änderungen jedenfalls nicht seiner einseitigen freien Entscheidung, sondern müssen dem Kriterium der Erforderlichkeit genügen (so auch Bayreuther NJW 2017, 2158, 2159; Klein jurisPR-ArbR 20/2017 Anm. 1, D II). Hierzu hat der EuGH dem Unionsrecht keine bestimmten materiell-rechtlichen Kriterien entnommen, denen die Anpassungsmöglichkeit nach nationalem Recht genügen müsse. Für den Streitfall hat der Gerichtshof zudem ausdrücklich angenommen, die vom vorlegenden Senat dargestellte einseitige Änderungsmöglichkeit entspreche den durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs gesetzten Anforderungen (EuGH 27. April 2017 - C-680/15 und C-681/15 - [Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt] Rn. 25). Es sei nicht seine Sache, über das Vorliegen oder die Wirksamkeit der betreffenden Anpassungsmöglichkeiten zu entscheiden. Für die Würdigung des Sachverhalts und die Auslegung des nationalen Rechts sei das nationale Gericht allein zuständig (EuGH 27. April 2017 - C-680/15 und C-681/15 - [Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt] Rn. 27 f.).

(2) Die gesetzlichen Vorgaben für die Änderungskündigung genügen diesen Anforderungen.

(a) Die Änderungskündigung iSv. § 2 KSchG ist eine einseitige Anpassungsmöglichkeit. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nur dadurch zustande kommen kann, dass der Arbeitnehmer das Änderungsangebot des Arbeitgebers annimmt (vgl. dazu Sagan ZESAR 2016, 116, 120). Gleichwohl ist das Änderungsangebot stets mit der einseitigen Willenserklärung einer Beendigungskündigung verbunden. Unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ablehnt oder unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung annimmt (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 576/09 - Rn. 30; 15. Januar 2009 - 2 AZR 641/07 - Rn. 14 mwN), haben die Gerichte für Arbeitssachen lediglich zu prüfen, ob sich die angebotenen Änderungen nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels „erforderlich“ ist (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 576/09 - aaO; 26. März 2009 - 2 AZR 879/07 - Rn. 51 ff. mwN). Danach kann sich der Arbeitgeber - sofern die angestrebten Änderungen sozial gerechtfertigt sind - auch einseitig von den nicht gewünschten Arbeitsbedingungen lösen. Dass es dem Arbeitnehmer nach dem nationalen Recht unbenommen ist, das Arbeitsverhältnis für den Fall der sozialen Rechtfertigung der vom Arbeitgeber angebotenen Änderung gar nicht fortsetzen zu wollen, ist unerheblich. Ein schützenswertes Interesse des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer nur unter den von ihm gewünschten geänderten Bedingungen fortzusetzen, besteht nicht. Der Arbeitnehmer könnte für den Fall, dass ihm die geänderten Arbeitsbedingungen nicht (mehr) zusagen, jederzeit seinerseits eine Eigenkündigung erklären.

(b) Der Umstand, dass die Anpassungsmöglichkeit der Änderungskündigung nach dem nationalen Recht - sofern das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis anwendbar ist - an die gesetzlich normierte Voraussetzung der sozialen Rechtfertigung geknüpft ist, steht den Vorgaben des EuGH ebenso wenig entgegen.

(aa) § 2 iVm. § 1 Abs. 2 KSchG ermöglicht eine Anpassung von Arbeitsbedingungen durch eine einseitige Willenserklärung des Arbeitgebers. Deren Wirksamkeit ist jedoch an bestimmte tatbestandliche Voraussetzungen geknüpft, insbesondere das Vorliegen von Umständen, die die angestrebte Änderung der Arbeitsbedingungen als „sozial gerechtfertigt“ erscheinen lassen. In der hierzu bisher ergangenen Rechtsprechung insbesondere des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts ist insoweit darauf abgestellt worden, ob sich das Änderungsangebot auf die für die Fortsetzung der Tätigkeit des Arbeitgebers „erforderlichen“ Anpassungen beschränkt (vgl. BAG 10. September 2009 - 2 AZR 822/07 - BAGE 132, 78).

(bb) Auch der EuGH verlangt für einen Betriebserwerber keine voraussetzungsfreien Änderungsmöglichkeiten, sondern lediglich die Möglichkeit von „erforderlichen“ Anpassungen (EuGH 27. April 2017 - C-680/15 und C-681/15 - [Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt] Rn. 22; 18. Juli 2013 - C-426/11 - [Alemo-Herron ua.] Rn. 25; so auch Bayreuther NJW 2017, 2158, 2159). Ob und inwieweit sich diese beiden, zumindest im Wortlaut gleichlautenden Tatbestandsvoraussetzungen decken oder hier ggf. eine unterschiedliche Beurteilung angezeigt ist, muss der Senat nicht entscheiden. Es genügt insoweit die Feststellung, dass für die Berücksichtigung des Merkmals der „Erforderlichkeit“ bei der Beurteilung einer Änderungskündigung im Rahmen eines Änderungskündigungsschutzverfahrens ausreichend Raum besteht.

(cc) Soweit teilweise eingewandt wird, eine Änderungskündigung zum Zwecke der Beseitigung der Dynamik sei aussichtslos bzw. nur „theoretisch“ möglich, wie sich an der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Entgeltabsenkung durch Änderungskündigung zeige (vgl. zB Naber/Krois BB 2015, 1600; dies. ZESAR 2014, 121, 127; Latzel RdA 2014, 110, 116; Willemsen/Grau NJW 2014, 12, 15; Sagan ZESAR 2016, 116, 120; Haußmann ArbRAktuell 2017, 242), greift dieser Einwand schon deshalb nicht durch, weil es bei der Entdynamisierung der Verweisungsklausel nicht um eine Entgeltabsenkung geht, sondern - abgesehen von sonstigen Tarifinhalten - um die Aufrechterhaltung des bisherigen Entgeltniveaus. Die oa. Literaturauffassung übersieht darüber hinaus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts selbst eine Entgeltabsenkung im Wege der Änderungskündigung möglich ist (sh. nur BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 139/07 - Rn. 18 ff.; 29. November 2007 - 2 AZR 789/06 - Rn. 13 ff.), an deren Wirksamkeit lediglich höhere Anforderungen gestellt werden, da sie einen nachhaltigen Eingriff in das arbeitsvertraglich vereinbarte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung bedeutet (BAG 26. Januar 1995 - 2 AZR 371/94 - BAGE 79, 159; 1. Juli 1999 - 2 AZR 826/98 -).

(3) Es ist auch ansonsten kein rechtlich begründeter Anlass dafür ersichtlich, einen Betriebsübernehmer hinsichtlich seiner Bindung an Arbeitsverträge im Vergleich zu anderen Arbeitgebern zu privilegieren. Einem Betriebsübernehmer steht es frei, den Inhalt der einzelvertraglichen Abreden der von ihm zu übernehmenden Arbeitnehmer - ebenso wie weitere vertragliche Bindungen des Veräußerers, zB Leasing-Verträge, Kundenverträge, Lieferantenbedingungen usw. - zu prüfen und bei dem Aushandeln seiner Gegenleistung angemessen zu berücksichtigen. Das rechtliche Instrument der Änderungskündigung dient dabei nicht der nachträglichen Korrektur einer unzureichenden Prüfung. Ließe man eine solche Korrektur ohne die Maßgabe der dafür nach § 2 KSchG vorgesehenen materiell-rechtlichen Kriterien zu, wäre es dem Erwerber eines Betriebs möglich, sich von bestimmten, von ihm für nachteilig gehaltenen vertraglichen Vereinbarungen nach anderen Kriterien zu lösen als sonstigen Arbeitgebern in einem laufenden Arbeitsverhältnis. Ob - ungeachtet des Verweises des EuGH auf die alleinige Kompetenz der nationalen Gerichte zur Auslegung des nationalen Rechts - und ggf. welche Kriterien bei der rechtlichen Beurteilung einer Änderungskündigung im Rahmen des Maßstabs der sozialen Rechtfertigung nach § 2 KSchG aus dem Unionsrecht zu berücksichtigen sein könnten(vgl. dazu etwa Jacobs/Frieling EuZW 2013, 737, 740 mwN), war vorliegend nicht zu beurteilen. Die Beklagte hat keine Änderungskündigung erklärt. Schon aus diesem Grund kommt entgegen der Revision eine Vorlage an den Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts nach § 45 Abs. 3 ArbGG nicht in Betracht.

(4) Der gelegentlich vorgebrachte und von der Revision aufgenommene Hinweis auf ein mögliches Vereinheitlichungsinteresse des Betriebserwerbers (vgl. etwa Willemsen/Grau NJW 2014, 12, 15) ist schon deshalb unbeachtlich, weil es im Entscheidungsfall nicht um die Anwendbarkeit eines eigenen Tarifvertrags des Erwerbers, sondern lediglich um die Frage der Dynamik des vereinbarten Tarifvertrags geht. Dass der TVöD und der TVÜ-VKA als solche den Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien bestimmen, ist unter unionsrechtlichen Gesichtspunkten zwischen den Parteien nicht im Streit. Auch in den von der Revision angeführten Urteilen des EuGH (EuGH 18. Juli 2013 - C-426/11 - [Alemo-Herron ua.] Rn. 27; 9. März 2006 - C-499/04 - [Werhof]) war weder eine absenkende Angleichung der Entgelthöhe noch die Anwendbarkeit eines anderen Tarifvertrags Gegenstand der Entscheidung; in beiden Fällen blieb es - bei „Obsiegen“ des Arbeitgebers - im Ergebnis bei der statischen Anwendung des „unternehmensfremden“ Tarifvertrags.

4. Die Annahme des Übergangs einer dynamischen Verweisungsklausel verletzt die Beklagte entgegen der Auffassung der Revision auch nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG. Wie der Senat bereits wiederholt ausgeführt hat, berühren die Auslegung und die Wirksamkeit der individualrechtlichen Bezugnahme auf Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung als Ausdruck privatautonomer Gestaltungsmacht weder die negative Koalitionsfreiheit dessen, der das Arbeitsverhältnis vertraglich der einschlägigen tarifvertraglichen Ordnung unterstellen wollte und dies auch durch die Zustimmung des Arbeitnehmers erreicht hat, noch diejenige der Personen, die aufgrund privatautonomer Entschließung in diese Rechtsposition eingetreten sind. Die negative Koalitionsfreiheit kann schon begrifflich nicht durch einen Arbeitsvertrag berührt sein (BAG 23. September 2009 - 4 AZR 331/08 - Rn. 21, BAGE 132, 169; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 793/07 - Rn. 17 ff., BAGE 128, 185). Dies hat das Landesarbeitsgericht zu Recht erkannt.

III. Die Parteien des Rechtsstreits haben auch keine von dieser Bezugnahmeregelung abweichende oder diese abändernde Vereinbarung getroffen.

1. Der PÜV 2008, der auch das Arbeitsverhältnis der Parteien erfasste, sieht in § 1 Abs. 3 vor, dass die betroffenen Arbeitnehmer mit allen arbeitsvertraglichen Rechten und Pflichten, insbesondere aus einzelvertraglichen Regelungen, Gesamtzusagen und betrieblichen Übungen auf die übernehmende Gesellschaft übergehen. Darin liegt keine abweichende Vereinbarung der Rechte und Pflichten, sondern lediglich eine Bestätigung der ohnehin geltenden gesetzlichen Regelung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB.

2. Umgekehrt sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass - abweichend von der bislang bestehenden und nunmehr in gleicher Weise auf die Beklagte übergegangene Vereinbarung - ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs nur eine (statische) Bezugnahme auf den BMT-G II gewollt war. Soweit die Revision sich für die gegenteilige Annahme auf § 1 Abs. 4 PÜV 2008 beruft, bleibt sie erfolglos. Die Klägerin konnte diese Regelung nicht als gesonderten Antrag der Beklagten iSv. §§ 145 ff. BGB auffassen, erst recht nicht auf einvernehmliche Änderung des Bezugsobjekts ihrer vereinbarten und gelebten dynamischen Verweisungsklausel. Das ergibt sich schon daraus, dass die Klägerin nicht zu den dort allein angesprochenen Mitarbeitern der Bereiche „Technik“ gehört.

IV. Das Recht der Klägerin, sich auf die Anwendbarkeit des TVöD sowie des TVÜ-VKA zu berufen, ist weder verfallen noch verjährt oder verwirkt.

1. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die Anwendbarkeit von Tarifverträgen auf ein Arbeitsverhältnis als solche weder den tarifvertraglichen Ausschlussfristen noch der gesetzlichen Verjährung unterliegt. Die Anwendbarkeit des Tarifvertrags ist ein „Stammrecht“, welches als solches an keinen Fälligkeitszeitpunkt geknüpft ist (vgl. BAG 15. September 2004 - 4 AZR 416/03 - zu II 1 der Gründe). Die Revision hat insoweit auch keine Rügen erhoben.

2. Das Recht der Klägerin ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht verwirkt.

a) Mit der Verwirkung als Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) wird eine illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, er wolle sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment) (st. Rspr., sh. nur BAG 7. November 2001 - 4 AZR 724/00 - zu I 3 a der Gründe, BAGE 99, 295). Hierbei muss das Vertrauen des Verpflichteten, nicht in Anspruch genommen zu werden, das Interesse des Berechtigten an Anspruchserfüllung derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

b) Ob und unter welchen Umständen die Geltendmachung eines bestimmten Inhalts eines Arbeitsverhältnisses als solche überhaupt der Verwirkung unterliegen kann - was wegen der rechtsgeschäftlichen Möglichkeit einer auch konkludenten Änderung des Vertragsinhalts fraglich erscheint -, kann hier dahinstehen. Die Beklagte hat lediglich auf den verstrichenen Zeitraum - sieben Jahre zwischen dem Inkrafttreten des TVöD und einer Geltendmachung der Klägerin - verwiesen. Ob damit das erforderliche Zeitmoment für eine Verwirkung schon erfüllt ist, kann gleichfalls offenbleiben. Der bloße Zeitablauf allein führt nicht zu einer Verwirkung. Für das Vorliegen des notwendigen Umstandsmoments hat die Beklagte über den bloßen Zeitablauf hinaus nichts vorgetragen. Entsprechende Umstände sind auch nicht ersichtlich.

C. Die Kosten der Revision sind von der Beklagten zu tragen, weil ihr Rechtsmittel erfolglos bleibt (§ 97 Abs. 1 ZPO).

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 17. März 2016 - 6 Sa 631/15 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten noch darüber, ob einzelvertraglich in Bezug genommene Arbeitsvertragsrichtlinien nach dem Betriebsübergang auf einen nichtkirchlichen Erwerber statisch oder dynamisch fortgelten.

Der Kläger ist bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger, dem Johanniter-Unfall-Hilfe e.V., seit 1991 im Rettungsdienst beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 14. August 1991 heißt es auszugsweise:

Das Arbeitsverhältnis ging zum 1. Januar 2014 auf die Beklagte über. Diese ist eine als gemeinnützige GmbH geführte Gliederung des Deutschen Roten Kreuzes, die in einem sächsischen Landkreis den bodengebundenen Rettungsdienst betreibt. Am 10. Juli 2014 sowie am 8. Dezember 2014 beschloss die Arbeitsrechtliche Kommission der Diakonie Deutschland die Erhöhung der Grundentgelte gemäß Anlage 2, der Sonderstufenentgelte gemäß Anlage 5 und der Stundenentgelte gemäß Anlage 9 zu den AVR rückwirkend zum 1. Juli 2014 für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ausgenommen Ärztinnen und Ärzte sowie Zahnärztinnen und Zahnärzte um 1,9 % bzw. ab dem 1. März 2015 die Erhöhung der Tabellenwerte der Anlagen 2, 5, 9 und 10a zu den AVR um 2,7 %. Die daraus folgenden Entgelterhöhungen gab die Beklagte nicht an den Kläger weiter.

Der Kläger begehrt zuletzt noch die Zahlung der Differenz zwischen der ihm gezahlten Vergütung und der ihm unter Berücksichtigung der Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission vom 10. Juli 2014 bzw. 8. Dezember 2014 zustehenden Vergütung in rechnerisch unstreitiger Höhe für die Zeit von Juli 2014 bis Mai 2015. Er begehrt ferner die Feststellung, dass die am 10. Juli 2014 und 8. Dezember 2014 beschlossenen Entgelterhöhungen auch künftig an ihn weiterzugeben sind.

Der Kläger hat - soweit für die Revision noch von Bedeutung - zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags vorgetragen, die AVR gölten seit dem Betriebsübergang auf sie nur noch statisch. Sie sei nicht Mitglied des Diakonischen Werkes und könne das auch nicht werden. Auf die Verhandlungsergebnisse der Arbeitsrechtlichen Kommission habe sie keinen Einfluss, so dass sie an die von dieser nach dem Betriebsübergang gefassten Beschlüsse nicht gebunden sein könne. Die AVR würden durch die Arbeitsrechtliche Kommission als Dritte vereinbart und seien deshalb mit kollektivvertraglichen Regelungen wie Tarifverträgen vergleichbar. Darum müssten die Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Gleichstellungsabrede und die danach geltende statische Weitergeltung der Bezugnahme in vor dem Jahr 2002 abgeschlossenen Arbeitsverträgen Anwendung finden. Das Angebot, die Anwendung des für sie geltenden Tarifvertrags zu vereinbaren, habe der Kläger - unstreitig - abgelehnt. Sie sei nicht verpflichtet, die Unwägbarkeiten, die mit einer Änderungskündigung verbunden seien, auf sich zu nehmen. Es müsse ihr freistehen, den rechtlich sicheren Weg zu wählen und die AVR statisch anzuwenden. Anderenfalls werde ihre unternehmerische Freiheit beeinträchtigt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage, soweit der Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelangt ist, stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die insoweit gegen dieses Urteil eingelegte Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat durch Beschluss vom 22. September 2016 (- 6 AZN 370/16 -) zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren der Klageabweisung unter Vertiefung ihrer rechtlichen Argumentation weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zu Recht zurückgewiesen.

I. Die Klage ist begründet. Der Kläger kann die geltend gemachte Vergütung in zuletzt unstreitiger Höhe gemäß § 611 Abs. 1 BGB beanspruchen. Seine Vergütung richtet sich gemäß § 2 des Arbeitsvertrags vom 14. August 1991 in dynamisierter Weise nach den Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland, die am 23. Januar 2014 in die Arbeitsvertragsrichtlinien der Diakonie Deutschland (AVR-DD, im Folgenden nur AVR) umbenannt worden sind. Dieser Vertragsinhalt blieb durch den Betriebsübergang auf die Beklagte gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB unverändert. Die von der Arbeitsrechtlichen Kommission am 10. Juli 2014 bzw. 8. Dezember 2014 wirksam beschlossenen Entgelterhöhungen stehen dem Kläger darum auch über den von der Leistungsklage abgedeckten Zeitraum hinaus weiter zu. Eine Anpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage ist nicht vorzunehmen.

1. Der Arbeitsvertrag vom 14. August 1991 sieht die dynamische Geltung der AVR vor. Die Zugehörigkeit der Arbeitgeberin zum Diakonischen Werk ist hierfür keine Voraussetzung.

a) Bei den Regelungen des Arbeitsvertrags vom 14. August 1991 handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Darauf lässt schon das äußere Erscheinungsbild der formularmäßigen Vertragsgestaltung schließen (vgl. BAG 25. Juni 2015 - 6 AZR 383/14 - Rn. 23, BAGE 152, 82).

b) Der Inhalt Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab zu ermitteln. Sie sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen (BAG 23. März 2017 - 6 AZR 705/15 - Rn. 14). Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Diese Grundsätze finden auch auf die Auslegung von Bezugnahmeklauseln auf kirchliche Regelungswerke wie die AVR Anwendung (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07  - Rn. 12 , BAGE 135, 163; 10. Dezember 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 17, BAGE 129, 1). Bei der Auslegung einer solchen Bezugnahmeklausel ist von der allgemeinen Funktion von Verweisungsklauseln im kirchlichen Arbeitsverhältnis auszugehen. Mangels normativer Geltung der AVR in privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen kann ihnen nur über Bezugnahmeklauseln Wirkung verschafft werden (vgl. BAG 20. November 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 107, BAGE 143, 354; 22. Februar 2012 - 4 AZR 24/10 - Rn. 18). Diese sind grundsätzlich dahin auszulegen, dass sie dem kirchlichen Arbeitsrecht im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis umfassend Geltung verschaffen (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 573/10 - Rn. 29 mwN, BAGE 141, 16). Typischerweise liegt es im Interesse beider Vertragsparteien, dass das kirchliche Arbeitsrecht durch eine dynamische Bezugnahmeklausel in seiner jeweiligen Fassung zur Anwendung gebracht wird (vgl. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 217/11 - Rn. 44 ff., BAGE 142, 247).

c) Eine solche Bezugnahme ist hier erfolgt. Nach § 2 des Arbeitsvertrags vom 14. August 1991 sind die AVR in ihrer jeweils gültigen Fassung Bestandteil des Arbeitsverhältnisses. Diese dynamische Bezugnahmeklausel wurde zu einem wirksamen Vertragsbestandteil (vgl. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 217/11 - Rn. 38 ff., BAGE 142, 247).

d) Die dynamische Geltung der AVR setzt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht voraus, dass die Arbeitgeberin dem Diakonischen Werk angehört.

aa) Dies lässt sich den arbeitsvertraglichen Regelungen nicht entnehmen.

(1) Die Bezugnahme steht nicht unter der auflösenden Bedingung der Kirchenzugehörigkeit der Arbeitgeberseite. Wird ein Rechtsgeschäft unter einer auflösenden Bedingung vorgenommen, so endigt nach § 158 Abs. 2 BGB mit dem Eintritt der Bedingung die Wirkung des Rechtsgeschäfts; mit diesem Zeitpunkt tritt der frühere Rechtszustand wieder ein. Aus § 2 des Arbeitsvertrags vom 14. August 1991 kann auch in Verbindung mit der Präambel nicht geschlossen werden, dass die AVR bei Entfall des Anschlusses der Arbeitgeberin an das Diakonische Werk nicht mehr oder nur noch statisch zur Anwendung kommen sollen.

(a) Die Präambel des Arbeitsvertrags vom 14. August 1991 stellt klar, dass der Johanniter-Unfall-Hilfe e.V. als damaliger Vertragspartner dem Diakonischen Werk angeschlossen war und dessen Einrichtung der Verwirklichung des gemeinsamen Werkes christlicher Nächstenliebe dient. Der Arbeitsvertrag wurde auf der Grundlage dieser Zielsetzung geschlossen. Der Beklagten ist zuzugestehen, dass diese spezifisch kirchliche Grundlage des Arbeitsverhältnisses von einer Zugehörigkeit der Arbeitgeberin zum Diakonischen Werk ausgeht. Die folgende Inbezugnahme der AVR in § 2 des Arbeitsvertrags entsprach der Verpflichtung des Rechtsvorgängers der Beklagten aus dem Arbeitsrechtsregelungsgesetz der Evangelischen Kirche in Deutschland (ARRG-EKD) vom 10. November 1988 (ABl. EKD S. 366; vgl. BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 573/10 - Rn. 29, BAGE 141, 16).

(b) Eine Beendigung der dynamischen Inbezugnahme der AVR für den Fall, dass die Arbeitgeberin nicht mehr dem Diakonischen Werk angehört, ist jedoch weder der Präambel noch § 2 des Arbeitsvertrags vom 14. August 1991 zu entnehmen. Beide Vertragsbestandteile gehen vielmehr von unveränderten Verhältnissen aus und befassen sich nicht mit dem Entfall der arbeitgeberseitigen Kirchenzugehörigkeit, zum Bespiel in der Konstellation eines Betriebsübergangs auf einen nichtkirchlichen Arbeitgeber. Gegen die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung iSd. § 158 Abs. 2 BGB spricht auch, dass es keinen vertraglich vereinbarten früheren Rechtszustand gäbe, welcher ex nunc wieder eintreten könnte(vgl. demgegenüber zur nach § 3 Abs. 3 TVG gesetzlich angeordneten Nachbindung an einen Tarifvertrag BAG 5. Juli 2017 - 4 AZR 867/16 - Rn. 31). Eine nur statische Geltung der AVR ist vertraglich ebenso wenig vorgesehen wie die Bezugnahme eines anderen Regelungssystems bei Entfall der Kirchenzugehörigkeit der Arbeitgeberseite. Folglich gilt die vereinbarte Inbezugnahme der AVR als grundlegende Regelung des Vertragsinhalts auch bei einer Veränderung der Verhältnisse auf Arbeitgeberseite (vgl. zur Weitergeltung einer Inbezugnahme der AVR bei Gesellschafterwechsel BAG 22. Februar 2012 - 4 AZR 24/10 - Rn. 20 ff.). Die in der Literatur (Seel FA 2017, 66, 68) vertretene Auffassung, wonach ein Wegfall der kirchlichen Trägerschaft ein Ende der dynamischen Geltung der AVR nach sich ziehen müsse, weil der Geltungsgrund für die Dynamik die Qualität des Arbeitgebers als kirchlicher Arbeitgeber sei, dem der sog. „Dritte Weg“ als Instrument für die Gestaltung der Arbeitsbedingungen eröffnet sei, ist mit dem Wortlaut der hier zu beurteilenden Vertragsregelungen daher nicht vereinbar.

(2) § 2 des Arbeitsvertrags vom 14. August 1991 ist auch keine zur Beendigung der Dynamik führende Gleichstellungsabrede. Dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

(a) Nach der früheren Rechtsprechung galt die - widerlegbare - Vermutung, es gehe einem an arbeitsvertraglich in Bezug genommene Tarifverträge gebundenen Arbeitgeber nur darum, durch die Bezugnahme die nicht organisierten Arbeitnehmer mit den organisierten Beschäftigten hinsichtlich der Geltung des in Bezug genommenen Tarifwerks gleichzustellen. Die Rechtsprechung ging davon aus, mit einer solchen von einem tarifgebundenen Arbeitgeber gestellten Vertragsklausel sollte lediglich die möglicherweise fehlende Gebundenheit des Arbeitnehmers an die im Arbeitsvertrag genannten Tarifverträge ersetzt werden, um jedenfalls zu einer vertraglichen Anwendung des einschlägigen Tarifvertrags für alle Beschäftigten zu kommen. Daraus wurde die Konsequenz gezogen, ohne weitere Anhaltspunkte im Vertragstext oder aus den Begleitumständen bei Vertragsschluss seien im Fall der normativen Gebundenheit des Arbeitgebers an die in Bezug genommenen Tarifverträge Bezugnahmeklauseln in aller Regel als sog. Gleichstellungsabreden auszulegen. Die Verweisung auf einen Tarifvertrag oder ein Tarifwerk in der jeweils geltenden Fassung wurde deshalb einschränkend dahin ausgelegt, die auf diese Weise zum Ausdruck gebrachte Dynamik gehe nur so weit, wie sie bei einem tarifgebundenen Arbeitnehmer reiche, sie ende also dann, wenn der Arbeitgeber wegen Wegfalls der eigenen Tarifgebundenheit nicht mehr normativ an künftige Tarifentwicklungen gebunden sei (vgl. BAG 24. Februar 2016 - 4 AZR 990/13 - Rn. 29; 23. Februar 2011 - 4 AZR 536/09 - Rn. 17 f. mwN).

(b) Diese Rechtsprechung wurde für vertragliche Bezugnahmeklauseln, die nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 1. Januar 2002 vereinbart worden sind, aufgegeben. Eine individualvertragliche Klausel, die ihrem Wortlaut nach ohne Einschränkung auf einen bestimmten Tarifvertrag in seiner jeweiligen Fassung verweist, ist im Regelfall nunmehr dahingehend auszulegen, dass dieser Tarifvertrag in seiner jeweiligen Fassung gelten soll und dass diese Geltung nicht von Faktoren abhängt, die nicht im Vertrag genannt oder sonst für beide Parteien ersichtlich zur Voraussetzung gemacht worden sind (vgl. BAG 5. Juli 2017 - 4 AZR 867/16 - Rn. 22 f.; 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 29, BAGE 122, 74). Die Auslegungsregel wird lediglich aus Gründen des Vertrauensschutzes weiterhin auf Bezugnahmeklauseln angewendet, die vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform vereinbart worden sind (vgl. BAG 7. Dezember 2016 - 4 AZR 414/14 - Rn. 31 mwN).

(c) Die hier auszulegende Bezugnahmeklausel wurde zwar am 14. August 1991 und somit weit vor dem 1. Januar 2002 vereinbart. Die vertragliche Inbezugnahme kirchlicher Arbeitsrechtsregelungen wie der AVR kann jedoch generell nicht als Gleichstellungsabrede im Sinne der früheren Rechtsprechung verstanden werden. Da die AVR immer nur anwendbar sind, wenn dies in dem betreffenden Arbeitsverhältnis vereinbart ist, kann deren vertragliche Inbezugnahme nie den eine derartige Auslegung erklärenden Grund einer Gleichbehandlung von organisierten und nicht organisierten Arbeitnehmern haben (so Bepler ZAT 2016, 145, 148; im Ergebnis ebenso LAG Berlin-Brandenburg 24. Februar 2012 - 6 Sa 1943/11 - zu 2.1.2 der Gründe; Klein jurisPR-ArbR 45/2016 Anm. 1; Klumpp ZMV 2017, 239, 242; von Tiling ZTR 2017, 11, 13). Es gibt keine Gewerkschaftsmitgliedschaft, die zu einer normativen Wirkung der AVR gemäß § 4 Abs. 1 TVG führen könnte und somit auch kein Gleichstellungsbedürfnis im dargestellten Sinne. Die von der Revision angeführte „kollektivvertraglichen Regelungen vergleichbare Situation“ des vormaligen kirchlichen Arbeitgebers, der durch seine Mitgliedschaft im Diakonischen Werk an die AVR gebunden gewesen sei, ist daher ohne Belang.

bb) Auf den von den AVR für sich selbst definierten Geltungsbereich kommt es folglich nicht an. Die Geltung der AVR gründet sich allein auf die dargestellte vertragliche Inbezugnahme (vgl. Bepler ZAT 2016, 145, 149; Klein jurisPR-ArbR 45/2016 Anm. 1; Klumpp ZMV 2017, 239, 241).

2. Die dynamische Inbezugnahme der AVR blieb durch den Betriebsübergang auf die Beklagte zum 1. Januar 2014 unberührt. Weder das nationale Recht noch die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer bei Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen privilegieren den Erwerb eines Betriebs- bzw. Betriebsteils von einem kirchlichen Träger.

a) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Die aus in Bezug genommenen Tarifverträgen herrührenden individualvertraglichen Rechte und Pflichten gehören zum Inhalt des nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergehenden Arbeitsverhältnisses(vgl. BAG 20. Juni 2012 - 4 AZR 656/10 - Rn. 22). Im Fall eines Betriebsübergangs wird der Erwerber so gestellt, als hätte er die dem Arbeitsverhältnis zugrunde liegenden privatautonomen Willenserklärungen des Veräußerers gegenüber dem Arbeitnehmer selbst abgegeben und die Vereinbarungen in eigener Person, dh. mit der Verweisung auf ein bestimmtes Tarifwerk oder Teile davon in der jeweiligen Fassung abgeschlossen und zum Inhalt des Arbeitsvertrags gemacht. Dabei bleibt der individualvertragliche Charakter der in Bezug genommenen Kollektivregelungen erhalten (BAG 17. Juni 2015 - 4 AZR 61/14 (A) - Rn. 15, BAGE 152, 12).

b) Davon zu unterscheiden ist die statische Aufrechterhaltung kollektivrechtlich geregelter Arbeitsbedingungen durch die sog. Transformation nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB(zur statischen Fortgeltung vgl. AR/Bayreuther 8. Aufl. § 613a BGB Rn. 63; ErfK/Preis 17. Aufl. § 613a BGB Rn. 117; HWK/Willemsen/Müller-Bonanni 7. Aufl. § 613a BGB Rn. 265). Diese bezieht sich nur auf vor dem Betriebsübergang normativ geltende Regelungen (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 24; 16. Mai 2012 - 4 AZR 320/10 - Rn. 21 mwN). Vertragliche Rechtspositionen, auch wenn sie in einer privatautonomen Einbeziehung von Tarifrecht ihren Grund haben, gehen ohne Weiteres und uneingeschränkt nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB über. Sie werden auch nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB durch einen beim Betriebserwerber geltenden Tarifvertrag abgelöst, weil sich diese Vorschrift nur auf § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB bezieht(vgl. BAG 17. November 2010 - 4 AZR 391/09 - Rn. 23, BAGE 136, 184). Dies gilt auch für § 613a Abs. 1 Satz 4 BGB(vgl. BAG 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 70 ff., BAGE 130, 237).

c) Die mit einem kirchlichen Arbeitgeber vereinbarte Inbezugnahme kirchlicher Arbeitsrechtsregelungen behält im Fall eines Betriebsübergangs als vertragliche Regelung gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB gegenüber dem Betriebserwerber ihre Wirkung(vgl. bereits BAG 20. März 2002 - 4 AZR 101/01 - zu III 3 b der Gründe, BAGE 101, 9). Dies gilt auch dann, wenn ein kirchlicher Betriebserwerber nicht mehr ein Anstellungsträger im Sinne der in Bezug genommenen Dienstvertragsordnung ist (BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 573/10 - Rn. 31, BAGE 141, 16) oder der Betriebserwerber nicht mehr der Kirche zuzuordnen ist (vgl. Bepler jurisPR-ArbR 34/2016 Anm. 2; Richardi Arbeitsrecht in der Kirche 7. Aufl. § 5 Rn. 31; Krings Der Betriebsübergang gem. § 613a BGB im kirchlichen Arbeitsrecht S. 118). Das Regelungssystem des § 613a Abs. 1 Satz 2 bis Satz 4 BGB ist weder direkt noch analog auf vertraglich in Bezug genommene kirchliche Arbeitsrechtsregelungen anwendbar, da diese vor dem Betriebsübergang keine normative Wirkung hatten(vgl. BAG 20. März 2002 - 4 AZR 101/01 - aaO). Es besteht auch kein Anlass, Betriebserwerber, die an die Dynamik einzelvertraglich vereinbarter AVR gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB gebunden sind, durch das „Einfrieren“ dieser Regelungen auf den zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs vorliegenden Stand im Ergebnis so zu stellen, als sei eine Transformation nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB erfolgt. Dies lässt sich auch nicht aus der Funktion kirchlicher Arbeitsrechtsregelungen, welche einheitliche Arbeitsbedingungen bezwecken (BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 27, BAGE 135, 163), ableiten. Der Betriebsübergang kann hier nicht dazu führen, dass zuvor einheitlich behandelte Arbeitnehmer nunmehr unterschiedlichen Regelungen unterfallen, je nachdem, ob eine dynamische Inbezugnahme als Vertragsrecht weiter gilt oder eine statische Transformation nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB eingreift. Eine Differenzierung zwischen tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern, wie sie eine Gleichstellungsabrede verhindern will, erfolgt aus den genannten Gründen nicht. Auch nach einem Betriebsübergang auf einen sog. weltlichen Betriebserwerber bestehen die ursprünglich mit dem kirchlichen Arbeitgeber vereinbarten einheitlichen Arbeitsbedingungen.

d) Der Betriebserwerber ist deshalb jedenfalls bezogen auf die Entgeltansprüche der übernommenen Arbeitnehmer auch an eine vereinbarte Dynamik der Inbezugnahme gebunden. Der nichtkirchliche Betriebserwerber wird durch die Bindung an die dynamische Bezugnahmeklausel nicht unter Verstoß gegen unionsrechtliche Vorgaben in seiner unternehmerischen Freiheit beeinträchtigt (vgl. hierzu EuGH 11. September 2014 - C-328/13  - [Österreichischer Gewerkschaftsbund] Rn. 29; 18. Juli 2013 -  C-426/11  - [Alemo-Herron ua.] Rn. 33 ff.). Mit Urteil vom 27. April 2017 (- C-680/15 und C-681/15 - [Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt] Rn. 22 f.) hat der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden, dass Art. 3 der Richtlinie 2001/23/EG in Verbindung mit Art. 16 GRC der dynamischen Fortgeltung einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel im Verhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebserwerber nicht entgegensteht, sofern das nationale Recht sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten für den Erwerber vorsieht. Solche Möglichkeiten bietet die deutsche Rechtsordnung in Form der einvernehmlichen Vertragsänderung und der Änderungskündigung nach § 2 KSchG(vgl. BAG 30. August 2017 - 4 AZR 95/14 - Pressemitteilung Nr. 35/17).

3. Entgegen der Ansicht der Beklagten entbindet sie der Umstand, dass der Kläger ihr Angebot abgelehnt hat, künftig den für sie geltenden Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden, nicht davon, eine Änderungskündigung zu erklären, wenn sie ihre dynamische Bindung an die vertraglich in Bezug genommenen AVR beenden will. Die Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 1 BGB, auf die die Beklagte sich im Ergebnis beruft, kann sie nur im Wege der Änderungskündigung geltend machen.

a) §§ 1, 2 KSchG sind gegenüber einer Anpassung nach § 313 BGB lex specialis. Sachverhalte, die zu einer Störung oder dem Wegfall der Geschäftsgrundlage geführt haben, sind dabei allerdings im Rahmen der §§ 2, 1 Abs. 2 KSchG zu würdigen(BAG 5. Juni 2014 - 2 AZR 615/13 - Rn. 23, BAGE 148, 227).

b) Unter welchen Voraussetzungen eine Änderungskündigung zum Zwecke der „Entdynamisierung“ einer Bezugnahmeklausel sozial gerechtfertigt ist, bedarf im vorliegenden Fall schon mangels Erklärung einer Änderungskündigung keiner Entscheidung (vgl. zu dieser Problematik: Bayreuther NJW 2017, 2158, 2159; Busch/Gerlach BB 2017, 2356, 2360; Eylert/Schinz RdA 2017, 140, 145; Hartmann EuZA 2017, 521, 532; Wißmann/Niklas NZA 2017, 697, 701). Darum besteht auch kein Anlass, sich näher mit der Frage zu befassen, ob und unter welchen Umständen die Fortgeltung der dynamischen Inbezugnahme der AVR nach einem Betriebsübergang auf einen weltlichen Erwerber zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage führen würde und wie ein solcher Umstand bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Änderungskündigung zu würdigen wäre. Jedenfalls machen die Kostensteigerungen, die durch die dynamische Weitergeltung der AVR eintreten und die die Beklagte nach ihrem Vortrag bei den Kostenträgern nicht refinanzieren kann, der Beklagten das unveränderte Festhalten an dem Arbeitsvertrag, in dessen Inhalt sie nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB eingetreten ist, vorliegend nicht unzumutbar. Das folgt bereits daraus, dass sie nicht geltend macht, sie habe vergeblich versucht, unter Hinweis auf die Rechtslage bei dem Kostenträger eine Änderung zu erwirken. Es kann daher dahinstehen, ob und unter welchen Umständen Kostensteigerungen, die der Erwerber bei seiner Entscheidung, einen Betrieb zu übernehmen, nicht einkalkuliert hat, zu einer Störung der Geschäftsgrundlage führen können oder Teil des von ihm zu tragenden unternehmerischen Risikos bleiben. Insbesondere kann dahinstehen, ob es für eine Störung der Geschäftsgrundlage ausreicht, wenn in einem auf unbegrenzte Zeit eingegangenen Dauerschuldverhältnis wie dem Arbeitsverhältnis das geschuldete Arbeitsentgelt zu einer dauerhaften Verlustsituation führt (zum Vorliegen einer zur Vertragsanpassung führenden Äquivalenzstörung im Dauerschuldverhältnis nur bei einer dauerhaften, auf billigerweise nicht vorauszusehenden Umständen beruhenden Verlustsituation BGH 19. April 1978 - VIII ZR 182/76 - zu II 2 b der Gründe).

4. Der Fall bietet auch keine Veranlassung zu klären, welchen Inhalt das Arbeitsverhältnis der Parteien in Bezug auf die in § 2 und § 3 AVR enthaltenen allgemeinen und besonderen Dienstpflichten hat. Insbesondere kann offenbleiben, welchen Inhalt die Loyalitätspflichten nach dem Betriebsübergang aufweisen (vgl. zu den kirchlichen Loyalitätsanforderungen: BAG 28. Juli 2016 - 2 AZR 746/14 (A) - Rn. 14 ff., BAGE 156, 23; KR/Fischermeier 11. Aufl. Kirchl. ArbN Rn. 2 ff.) und ob die negative Religionsfreiheit eines Betriebserwerbers (Art. 4 GG) durch spezifisch kirchliche Regelungen verletzt sein kann (vgl. Klumpp ZMV 2017, 239, 240). Gegenstand des Rechtsstreits sind nur Vergütungsansprüche.

5. Die Revision rügt ohne Erfolg, dass das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft die Unbilligkeit der von der Arbeitsrechtlichen Kommission vorgenommenen Leistungsbestimmung nach § 319 Abs. 1 BGB verneint habe. Das Landesarbeitsgericht hat allerdings insoweit den Prüfungsmaßstab verkannt. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (seit BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 30 ff., BAGE 135, 163) unterliegen Arbeitsvertragsrichtlinien, die auf dem Dritten Weg gemäß den einschlägigen Organisations- und Verfahrensvorschriften entstanden sind, wie Tarifverträge nur einer Rechtskontrolle am Maßstab höherrangigen Rechts sowie der Kontrolle auf einen Verstoß gegen die guten Sitten, wenn sie von einer paritätisch mit weisungsunabhängigen Mitgliedern besetzten Arbeitsrechtlichen Kommission beschlossen worden sind und deshalb nicht der Dienstgeberseite zugeordnet werden können. Dieser Rechtsfehler führt jedoch nicht zum Erfolg der Revision. Die Beklagte zeigt nicht auf, inwieweit die Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission vom 10. Juli 2014 und vom 8. Dezember 2014 höherrangiges Recht verletzen oder gegen die guten Sitten verstoßen könnten. Dafür ist auch keinerlei Anhaltspunkt ersichtlich. Das Landesarbeitsgericht hat darum im Ergebnis zutreffend erkannt, dass diese Beschlüsse wirksam sind.

6. Dem Kläger steht das eingeklagte Differenzentgelt auf das ihm gezahlte Grundentgelt und die Zuschläge nach der Anlage 9 zu den AVR (Zeitzuschlag für Überstunden, Überstundenentgelt, Zeitzuschlag für Sonntagsarbeit und Arbeiten an Wochenfeiertagen, die auf einen Sonntag fallen, sowie für Nachtarbeit) zu. Die Beklagte hat keine Einwendungen gegen die Richtigkeit der der Berechnung des Klägers zugrunde liegenden zuschlagspflichtigen Stunden erhoben.

7. Der Kläger kann nach § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB Verzugszinsen für die einzelnen monatlichen Differenzvergütungsbeträge jeweils ab dem 16. eines jeden Monats verlangen. Verzugszinsen sind nach § 187 Abs. 1 BGB ab dem Tag nach dem in den AVR bestimmten Zahltag zu entrichten(vgl. zu tariflichen Ansprüchen BAG 27. April 2017 - 6 AZR 459/16 - Rn. 37). Die Bezüge sind gemäß § 21a AVR am 15. eines jeden Monats (Zahltag) fällig.

II. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 13. Oktober 2011 - 26 Sa 1110/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Stufenzuordnung der Klägerin.

Die Klägerin war vom 1. Oktober 1994 bis 9. April 1999 in der wissenschaftlichen Redaktion des M-Instituts in F als Fremdsprachensekretärin mit Aufgaben im Lektorat, in der Redaktion und im Layout tätig. Sie erhielt zunächst Gehalt der Vergütungsgruppe VIb und danach Vb des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT). Vom 1. Dezember 2000 bis September 2003 war die Klägerin als Aushilfsangestellte (Schreibangestellte) an der A-Universität in F in Vergütungsgruppe VIII BAT beschäftigt. Von 2003 bis 2005 war sie Stipendiatin und bis 2007 Doktorandin der beklagten Universität. Seit 23. September 2004 war die Klägerin daneben aufgrund verschiedener Verträge für die Beklagte tätig, die die Parteien als Dienst- oder Werkverträge bezeichneten. Danach hatte sie interkulturelle Workshops zu entwickeln, zu konzipieren, durchzuführen und zu evaluieren. Bezeichnet waren die Inhalte der Workshops nach den Verträgen als „Interkulturelle Mediation in der Grenzregion“, „International“, „Deutsch-Polnisch“, „Deutsch-polnisches Verhandeln“ und „Interkulturelle Trainerausbildung“. Außerdem führte sie Seminare zum Thema „Interkulturelle Kommunikation“ durch. Für die Zeit vom 20. September 2007 bis 20. Dezember 2007 schlossen die Parteien einen beispielhaft vorgelegten Vertrag „über eine freie Mitarbeit (Honorarvertrag)“. Er lautet auszugsweise:

Der Klägerin stand ein Büro für Vor- und Nacharbeiten zur Verfügung. 2007 erhielt sie einen Sonderpreis, den „BMW Group Award für Interkulturelles Lernen 2007“ als „Anerkennung für herausragendes persönliches Engagement zum Thema Interkulturelles Lernen im Sinne der Völkerverständigung“. Der Preis stand im Zusammenhang mit der „Interviadrina“, einem „Programm zum interkulturellen Kompetenzerwerb an einer internationalen Universität in der deutsch-polnischen Grenzregion“. Die Deutsche Rentenversicherung Bund beanstandete die Tätigkeit der Klägerin außerhalb eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses nicht.

Seit 1. März 2008 ist die Klägerin bei der Beklagten in mehreren befristeten Arbeitsverhältnissen als Lehrkraft für besondere Aufgaben/akademische Mitarbeiterin mit unterschiedlichen Wochenstundenzahlen beschäftigt. Hintergrund war zunächst eine Zielvereinbarung zwischen der Beklagten und dem Wissenschaftsministerium. Später war die Klägerin im Rahmen von Drittmittelprojekten des Europäischen Sozialfonds und des Deutschen Akademischen Austauschdienstes tätig. In den Arbeitsverträgen nahmen die Parteien Bezug auf die Bestimmungen des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L). Ab 1. März 2008 wurde die Klägerin Stufe 1 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet, ab 1. April 2009 Stufe 2 dieser Entgeltgruppe.

Bei der Beklagten sind bzw. waren auch die Arbeitnehmer Dr. G, Dr. Gr und Dr. W beschäftigt. Frau Dr. G war im Schreibzentrum eingesetzt. Sie war von 2004 bis 31. März 2007 auf sog. Honorarbasis beschäftigt. Am 1. April 2007 stellte die Beklagte sie als Arbeitnehmerin ein. Seit einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt im Jahr 2008 ordnete die Beklagte sie Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L zu. Herr Dr. Gr, der muttersprachlich spanisch spricht, ist Lehrkraft für besondere Aufgaben am Sprachenzentrum der Beklagten. Er war zuvor als Redaktionsassistent, als selbständiger Redakteur und als Lehrbeauftragter tätig. Bei seiner Einstellung wurde er in Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L eingestuft. Frau Dr. W ist wissenschaftliche Mitarbeiterin in der kulturwissenschaftlichen Fakultät. Bei ihrer Einstellung erkannte die Beklagte eine Promotionszeit im Rahmen eines Stipendiums sowie Lehraufträge als Vorbeschäftigungszeiten an und ordnete sie Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L zu.

Mit Schreiben vom 2. Februar 2009 bat die Klägerin darum, ihre Stufenzuordnung zu überprüfen. Der Antrag führte nicht zu einer höheren Zuordnung. Die Klägerin verlangt deshalb festzustellen, dass ihr ab 1. März 2008 Vergütung nach Stufe 3 und vom 1. April 2011 bis 30. September 2011 Vergütung nach Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L zusteht. Durch § 16 idF von § 40 Nr. 5 TV-L (TV-L Hochschule) ist in der „durchgeschriebenen“ Ursprungsfassung des § 16 TV-L Hochschule vom 12. Oktober 2006 geregelt:

Durch den Änderungstarifvertrag Nr. 2 zum TV-L vom 1. März 2009, der insoweit am 1. März 2009 in Kraft trat, wurde die „durchgeschriebene“ Fassung des § 16 TV-L Hochschule um Abs. 2a ergänzt:

Die Klägerin hat behauptet, die Tätigkeit, die sie seit 1. März 2008 versehe, habe sich gegenüber der früheren, seit 23. September 2004 ausgeübten Tätigkeit nicht verändert. Sie sei in den Unterrichtsbetrieb mit den geltenden Studien- und Prüfungsordnungen eingebunden gewesen. Auf der Grundlage des letzten sog. Honorarvertrags sei sie durchgehend bis 29. Februar 2008 tätig gewesen. Sie hat die Auffassung vertreten, bei den sog. Dienst- und Werkverträgen habe es sich in Wahrheit um Arbeitsverträge gehandelt. Ihr habe deswegen nach § 16 Abs. 2 Satz 2 TV-L Hochschule bereits seit 1. März 2008 Vergütung nach Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugestanden, seit 1. April 2011 Entgelt nach Stufe 4. Zumindest sei sie zur Deckung des Personalbedarfs eingestellt worden. Das für § 16 Abs. 2 Satz 6 TV-L Hochschule nötige Personalgewinnungsinteresse habe wegen des auf sie zugeschnittenen Drittmittelprojekts und des Sonderpreises bestanden. Es lasse sich auch aus ihrer Vorbefassung mit dem Thema, besonderen Referenzen, ihrer wissenschaftlichen Vita und ihrem perfekten Polnisch ableiten. Dem Förderantrag für die ihr übertragene Tätigkeit habe kein anderer Beschäftigter gerecht werden können. Das gebundene Ermessen der Beklagten sei demnach auf Null reduziert gewesen. Jedenfalls bestehe ein Anspruch auf Neubescheidung. Sollten die Tarifnormen die erstrebte Stufenzuordnung nicht begründen, verstießen sie gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die Stufenzuordnung sei auch unwirksam, weil der Personalrat ihr nicht zugestimmt habe. Im Übrigen sei sie mit den Arbeitnehmern Dr. G, Dr. Gr und Dr. W gleichzubehandeln.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat sich dahin eingelassen, dass es sich bei den vor dem 1. März 2008 versehenen Aufgaben um andere Tätigkeiten der Klägerin - die Vermittlung interkultureller Kompetenzen außerhalb curricularer Veranstaltungen - gehandelt habe. Die Workshops und Seminare, die die Klägerin betreut habe, seien Zusatzangebote der Beklagten gewesen. Studierende und Mitarbeiter hätten in diesem Rahmen die Möglichkeit gehabt, bestimmte Schlüsselqualifikationen zu erwerben. Dass die Klägerin über den 20. Dezember 2007 hinaus für die Beklagte tätig gewesen sei, sei darauf zurückzuführen, dass sie den Auftrag bis zu diesem Datum nicht abgearbeitet gehabt habe. Die Beklagte hat gemeint, die Tätigkeiten der Klägerin vor dem 1. März 2008 könnten für die Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 Satz 2 TV-L Hochschule nicht berücksichtigt werden, weil sie nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt worden seien. Auch im Rahmen von Dienst- und Werkverträgen seien fachliche Vorgaben einzuhalten, soweit das für die ordnungsgemäße Vertragserfüllung erforderlich sei. Der Klägerin stünden die erhobenen Ansprüche auch aufgrund von § 16 Abs. 2 Satz 3 und 4, § 16 Abs. 2 Satz 6 und § 16 Abs. 5 TV-L Hochschule nicht zu. Hinsichtlich der Personalratsbeteiligung habe sie den Anforderungen des Bundesverwaltungsgerichts genügt. Der wissenschaftliche Personalrat habe sein Mitbestimmungsrecht bei der Anerkennung einschlägiger Berufserfahrung nach § 16 Abs. 2 Satz 1 bis 3 TV-L Hochschule ausgeübt. Für die Anerkennung förderlicher Zeiten komme ihm nur ein Informationsrecht zu. Die Klägerin sei auch nicht mit Frau Dr. G gleichzubehandeln. Für deren Einstellung habe ein besonderes Gewinnungsinteresse mit Blick auf den Aufbau und die Leitung des Schreibzentrums bestanden. Frau Dr. G sei durch die Drittmittelgeberin ausdrücklich benannt gewesen. Für die Stelle der Klägerin habe es demgegenüber keine Probleme bei der Personalgewinnung gegeben, zumal die Drittmittelgeberin die Klägerin für das Drittmittelprojekt nicht benannt habe. Auch Herr Dr. Gr und Frau Dr. W seien mit der Klägerin nicht vergleichbar, weil für sie ein besonderes Gewinnungsinteresse bestanden habe. Für Herrn Dr. Gr gelte das, weil er - unstreitig - der einzige Muttersprachler der Sprache Spanisch unter den Bewerbern gewesen sei. Frau Dr. W sei eine Spezialistin auf dem Gebiet der Gebärdensprachlinguistik. Im Übrigen handle es sich um personenbezogene Einzelfallentscheidungen. Die Klägerin habe sich jedenfalls mit dem Arbeitsvertrag vom 1. April 2011 mit der Zuordnung zu Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L einverstanden erklärt. Im Übrigen sei die Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L nicht gewahrt.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Feststellungsantrag weiter.

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.

A. Die Feststellungsklage ist zulässig. Die Erfordernisse des § 256 Abs. 1 ZPO sind gewahrt. Das angestrebte Urteil ist trotz seiner lediglich feststellenden und einer Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet, den Streit der Parteien über die Berechnung der Vergütung beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden.

I. Der von § 256 Abs. 1 ZPO verlangte Gegenwartsbezug des Rechtsverhältnisses wird dadurch hergestellt, dass die Klägerin die Erfüllung konkreter, auf ein höheres Entgelt gerichteter Ansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum und damit gegenwärtige rechtliche Vorteile erstrebt(vgl. für die st. Rspr. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 745/10 - Rn. 13).

II. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht. Mit dem angestrebten Feststellungsurteil wird die Stufenzuordnung der Klägerin und mit ihr die Berechnung der Vergütung auch zukunftsbezogen dem Streit der Parteien entzogen (vgl. BAG 8. Dezember 2011 - 6 AZR 350/10 - Rn. 12). Das rechtfertigt die Annahme eines rechtlichen Interesses. Dafür sprechen ua. prozessökonomische Gründe. Die Klägerin war deswegen nicht gehalten, objektiv gehäufte Leistungsklagen zu erheben.

III. Der Feststellungsantrag ist auch zulässig, soweit er Zinsforderungen zum Gegenstand hat (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 7 und 10; ausdrücklich 26. März 1997 - 4 AZR 489/95 - zu I der Gründe). Die Zinsforderung ist gegenüber der Hauptforderung akzessorisch. Sie soll in prozessualer Hinsicht das Schicksal der Hauptforderung teilen, wie § 4 Abs. 1 und § 264 Nr. 2 ZPO zeigen(vgl. schon BAG 21. Januar 1970 - 4 AZR 106/69 - BAGE 22, 247, 249).

B. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin war in den streitgegenständlichen Zeiträumen den richtigen Stufen der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet. Sie hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf die erstrebten Zuordnungen zu Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L ab 1. März 2008 und zu Stufe 4 dieser Entgeltgruppe vom 1. April 2011 bis 30. September 2011. Die Klägerin war für die Zeit ab 1. März 2008 nach § 16 Abs. 2 Satz 1 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L zunächst Stufe 1 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet. Nach dem Ende der Stufenlaufzeit des § 16 Abs. 3 Satz 1 erster Spiegelstrich TV-L ab 1. April 2009 war die Klägerin Stufe 2 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet.

I. Ein Anspruch der Klägerin auf die erstrebten Stufenzuordnungen ergibt sich nicht aus dem im Arbeitsvertrag in Bezug genommenen § 16 Abs. 2 Satz 2 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L. Aus dem Vortrag der Klägerin geht nicht hervor, dass sie von der Beklagten in der Zeit vor dem 1. März 2008 in einem Arbeitsverhältnis in persönlicher Abhängigkeit beschäftigt wurde. Ihre in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1. § 16 Abs. 2 Satz 2 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L erfordert nach dem eindeutigen Wortlaut der Tarifregelung eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr aus einem vorherigen befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis zu demselben Arbeitgeber. Für die Begriffsbestimmung ist maßgeblich, welche Bedeutung die Tarifvertragsparteien dem Begriff im jeweiligen Regelungszusammenhang geben wollen (vgl. BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 9). Gebrauchen die Tarifvertragsparteien einen Rechtsbegriff, ist anzunehmen, dass sie ihn in seiner rechtlichen Bedeutung verwenden wollen (st. Rspr., vgl. nur BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 696/11 - Rn. 17; 21. Februar 2013 - 6 AZR 539/11 - Rn. 18). Das zieht die Revision auch nicht in Zweifel.

2. Die Vorinstanzen haben zu Recht erkannt, dass zwischen den Parteien vor der Begründung des Arbeitsverhältnisses, das zum 1. März 2008 aufgenommen wurde, bereits nach dem Vorbringen der Klägerin kein Arbeitsverhältnis bestand. Den früheren Rechtsverhältnissen lagen sog. Werk- oder Dienstverträge zugrunde.

a) Durch einen Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet (§ 631 Abs. 1 BGB). Gegenstand eines Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Für die Abgrenzung vom Dienstvertrag kommt es darauf an, ob ein bestimmtes Arbeitsergebnis bzw. ein bestimmter Arbeitserfolg oder nur eine bestimmte Dienstleistung als solche geschuldet wird (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 15; BGH 16. Juli 2002 - X ZR 27/01 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330).

b) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von den Rechtsverhältnissen eines Werkunternehmers oder selbständig Dienstleistenden entscheidend durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit (vgl. für die Abgrenzung zum Werkvertrag BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 16; BGH 25. Juni 2002 - X ZR 83/00 - zu I 2 b aa der Gründe). Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienst eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB; BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 16 mwN; 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Ob ein Werkvertrags-, ein Dienst- oder ein Arbeitsverhältnis besteht, zeigt der wirkliche Geschäftsinhalt. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihr Arbeitsverhältnis anders bezeichnen (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 16).

c) Welches Rechtsverhältnis begründet wurde, ist anhand einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist die tatsächliche Durchführung maßgebend (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 17; 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15).

d) Diese Grundsätze gelten auch für Unterrichtstätigkeiten. Entscheidend ist, wie intensiv die Lehrkraft in den Unterrichtsbetrieb eingebunden ist, in welchem Umfang sie den Unterrichtsinhalt, die Art und Weise der Unterrichtserteilung, ihre Arbeitszeit und die sonstigen Umstände der Dienstleistung mitgestalten und inwieweit sie zu Nebenarbeiten herangezogen werden kann. Wer an einer allgemeinbildenden Schule unterrichtet, ist in der Regel Arbeitnehmer, auch wenn er seinen Beruf nebenberuflich ausübt. Dagegen können etwa Volkshochschuldozenten, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten, oder Lehrkräfte, die nur Zusatzunterricht erteilen, auch als freie Mitarbeiter beschäftigt werden (vgl. BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 14; 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 19; 9. Juli 2003 - 5 AZR 595/02 - zu II 2 der Gründe; Reinecke ZTR 2013, 531, 532 ff.). Das gilt selbst dann, wenn es sich bei ihrem Unterricht um aufeinander abgestimmte Kurse mit zuvor festgelegtem Programm handelt (vgl. BAG 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 - zu II 1 b der Gründe). Jedenfalls im Bereich von Universitäten und Hochschulen ist die Bindung an hochschulrechtliche Vorschriften und Lehrpläne zumindest dann nicht entscheidend, wenn die Lehrtätigkeit nicht durch das Ziel eines förmlichen Hochschulabschlusses oder universitären Abschlusses geprägt wird. Dann liegt der Vergleich mit Lehrkräften an einer Volkshochschule außerhalb schulischer Lehrgänge nahe (vgl. BAG 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 - zu II 1 b der Gründe). Volkshochschuldozenten, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten, sind nur dann Arbeitnehmer, wenn die Vertragsparteien das vereinbart haben oder sich aus den Umständen des Einzelfalls ergibt, dass der für ein Arbeitsverhältnis erforderliche Grad der persönlichen Abhängigkeit erreicht ist (vgl. BAG 29. Mai 2002 - 5 AZR 161/01 - zu II 2 der Gründe). Methodische und didaktische Anweisungen zur Unterrichtsgestaltung können sowohl bei Volkshochschuldozenten als auch im Hochschul- und Universitätsbereich zu fremdbestimmter persönlicher Abhängigkeit führen (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 d aa und bb der Gründe, BAGE 69, 62; 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 c aa der Gründe; im Unterschied dazu für Lehrkräfte, die nicht an Universitäten oder Hochschulen und nicht als Volkshochschuldozenten tätig sind, zB BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 14; 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 19; grundlegend 12. September 1996 - 5 AZR 104/95 - zu II der Gründe, BAGE 84, 124; LAG Düsseldorf 18. März 2013 - 9 Sa 1746/12 - zu I 1 a aa der Gründe mwN: nicht individualisierende, sondern typisierende Betrachtung).

e) Nach diesen Grundsätzen ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin habe nicht dargelegt, dass zwischen den Parteien auch schon vor dem 1. März 2008 nach dem wahren Geschäftsinhalt ein Arbeitsverhältnis bestanden habe, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie ist, soweit sie sich auf Tatsachen stützt, nur darauf überprüfbar, ob sie in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 18; 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 29). Einen solchen Rechtsfehler zeigt die Klägerin nicht auf.

aa) Die schriftlichen Vertragsgrundlagen deuten nicht darauf hin, dass die Klägerin vor ihrer Beschäftigung seit 1. März 2008 in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten stand. Sie können nur anhand des exemplarisch vorgelegten Vertrags „über eine freie Mitarbeit (Honorarvertrag)“ für die Zeit vom 20. September 2007 bis 20. Dezember 2007 beurteilt werden.

(1) Dieser Vertrag ist allerdings nicht als Werkvertrag anzusehen. Nach § 631 Abs. 1 BGB handelt es sich nur dann um einen Werkvertrag, wenn sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werks verpflichtet. Ein „Werk“ setzt ein fassbares Arbeitsergebnis voraus. Die Klägerin schuldete jedoch keinen bestimmten Erfolg, sondern die Vorbereitung und Durchführung interkultureller Workshops und damit die Unterrichtstätigkeit als solche (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu II der Gründe, BAGE 69, 62).

(2) Der Senat kann offenlassen, ob es sich bei dem für die Zeit vom 20. September 2007 bis 20. Dezember 2007 vorgelegten Vertrag um einen typischen oder einen nur beschränkt revisiblen atypischen Vertrag handelt. Die Auslegung des Vertrags durch das Landesarbeitsgericht, die ihn als (freien) Dienstvertrag einordnet, lässt auch dann keinen Rechtsfehler erkennen, wenn von einem revisionsrechtlich unbeschränkt überprüfbaren Vertrag ausgegangen wird. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die vertraglichen Regelungen gegen eine persönliche Abhängigkeit der Klägerin während der Vertragsdauer sprechen. In § 1 Abs. 2 des Vertrags war bestimmt, dass die Klägerin keinem Weisungsrecht der Beklagten als Auftraggeberin unterworfen war, sondern lediglich die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags sicherzustellen hatte. § 3 des Vertrags sah vor, dass die Klägerin nicht verpflichtet war, jeden Auftrag höchstpersönlich auszuführen, sondern Erfüllungsgehilfen heranziehen konnte. Sie durfte einzelne Aufträge ohne Angabe von Gründen ablehnen (§ 4 des Vertrags), für andere Auftraggeber tätig werden (§ 5 des Vertrags) und den Tätigkeitsort unter Berücksichtigung der Erfordernisse der übernommenen Aufgaben frei wählen (§ 6 des Vertrags). Dass die Klägerin die räumlichen Einrichtungen der Beklagten nutzen durfte, spricht nicht für ein Arbeitsverhältnis, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat. Im pädagogischen Bereich ist es typisch, dass auch freie Mitarbeiter ihre Tätigkeit nur in den Räumen des Dienstgebers versehen können und aus diesem Grund an einen bestimmten Ort gebunden sind. Diese Bindung begründet keine persönliche Abhängigkeit (vgl. BAG 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 e der Gründe).

bb) Rechtsfehlerfrei ist auch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin habe keine von den schriftlichen Vertragsgrundlagen abweichende Vertragsdurchführung dargelegt. Aus dem Sachvortrag der Klägerin ergeben sich keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass sie vor dem 1. März 2008 im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses für die Beklagte tätig war.

(1) Die Rüge des § 286 ZPO greift nicht durch.

(a) Die Rüge ist zulässig.

(aa) Nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat das Revisionsgericht nur das Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist, zu beurteilen. § 559 Abs. 1 Satz 2 ZPO bestimmt, dass das Revisionsgericht an die tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gebunden ist, soweit keine zulässige und begründete Verfahrensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO erhoben worden ist. Die Rüge muss nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO die Bezeichnung des Mangels enthalten, den die Revision geltend macht. Bei einer auf § 286 ZPO gestützten Rüge, das Tatsachengericht habe bei seiner Tatsachenfeststellung einen bestimmten Sachvortrag übersehen oder nicht hinreichend berücksichtigt, muss genau angegeben werden, aufgrund welchen Vortrags das Berufungsgericht zu welchen Tatsachenfeststellungen hätte gelangen müssen. Weiter ist darzulegen, dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht, das Berufungsgericht also bei richtigem Verfahren möglicherweise anders entschieden hätte, sofern sich das nicht aus der Art des gerügten Verfahrensfehlers von selbst ergibt (vgl. BAG 28. August 2013 - 10 AZR 323/12 - Rn. 19; 12. Februar 2013 - 3 AZR 636/10 - Rn. 82).

(bb) Diesen Anforderungen genügt die auf § 286 ZPO gestützte Rüge der Revision. Die Klägerin beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass sie durchgehend eine gleichartige Tätigkeit ausgeübt habe. Sie habe Workshops und Seminare durchgeführt. Zudem habe sie Übungen und Prüfungen abgehalten. Das sei aufgrund einer Planung der Beklagten für die einzelnen Semester sowie auf der Grundlage feststehender Lehr- und Studienpläne geschehen. Hierfür bezieht sich die Revision auf S. 4 ihres Schriftsatzes vom 26. Mai 2011. Die Klägerin sei danach seit 23. September 2004 durchgehend aufgrund verschiedener Dienst- und Werkverträge für die Beklagte tätig gewesen, die aufgrund ihrer tatsächlichen Durchführung jedoch ein Arbeitsverhältnis begründet hätten. Die Klägerin habe die interkulturellen Workshops, für die sie später eingestellt worden sei, erst entwickelt. Die Tätigkeit seit 1. März 2008 habe sich gegenüber der Tätigkeit seit 23. September 2004 nicht verändert. Das habe die Beklagte auch niemals bestritten. Die Klägerin sei in den Unterrichtsbetrieb eingebunden gewesen. Dessen Inhalte seien durch Studien- und Prüfungsordnungen vorgegeben gewesen. Gleiches gelte für die Unterrichtserteilung und die Vorgabe der Zeit der Seminare und Übungen.

(b) Die auf § 286 ZPO gestützte Rüge ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat das von der Revision angeführte tatsächliche Vorbringen berücksichtigt, zu Recht aber nicht die von der Klägerin für richtig gehaltenen rechtlichen Schlüsse aus ihm gezogen. So hat es die Behauptung der Klägerin, ihre Tätigkeit habe sich seit 23. September 2004 über den 1. März 2008 hinaus nicht verändert, in den streitigen Teil des Tatbestands des Berufungsurteils aufgenommen. Es hat aufgrund der gebotenen Gesamtwürdigung der Einzelheiten des beiderseitigen Vortrags jedoch zutreffend erkannt, dass die Klägerin vor dem 1. März 2008 nach der tatsächlichen Durchführung der Vertragsverhältnisse nicht persönlich abhängig und nicht hinreichend in den Betrieb der Beklagten eingegliedert war.

(aa) Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Revision zu Recht entscheidend darauf abgestellt, die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass sie vor dem 1. März 2008 konkreten Einzelweisungen unterworfen gewesen sei. Die Entwicklung der interkulturellen Workshops durch die Klägerin besagt darüber nichts. Die curriculare Bindung ist im Unterrichtsbereich von Universitäten und Hochschulen jedenfalls dann nicht entscheidend, wenn - wie hier - nicht das Ziel eines förmlichen Hochschulabschlusses oder universitären Abschlusses verfolgt wird. Methodische und didaktische Anweisungen zur Unterrichtsgestaltung können dagegen auf ein Arbeitsverhältnis hindeuten (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 d aa und bb der Gründe, BAGE 69, 62; 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 c aa der Gründe). Bereits aus der fehlenden vertraglichen Weisungsbefugnis und den nicht behaupteten Einzelweisungen in der tatsächlichen Durchführung der Verträge geht hervor, dass der wirkliche Geschäftsinhalt vor und nach dem 1. März 2008 nicht unverändert blieb.

(bb) Das Landesarbeitsgericht hat ferner zutreffend angenommen, die räumliche und ggf. auch zeitliche Einbindung in den Hochschulbetrieb genüge nicht, um auf persönliche Abhängigkeit der Klägerin schließen zu können. Die Klägerin hat schon nicht vorgebracht, dass es ihr abweichend von dem beispielhaft vorgelegten Vertrag nicht möglich gewesen sei, die Kurse auch außeruniversitär durchzuführen, oder die Beklagte sie abweichend vom Vertragsinhalt konkret angewiesen habe, in bestimmten Räumen tätig zu werden. Sie hat auch nicht vorgetragen, dass sie entgegen dem Vertrag keinen Einfluss auf die konkrete zeitliche Lage der Unterrichtstätigkeit gehabt habe.

(cc) Die Klägerin hat schließlich nicht dargelegt, dass die Beklagte sie über den Vertragsinhalt hinaus zu Nebenarbeiten außerhalb der Unterrichtszeit herangezogen habe, zB zu Fortbildungsveranstaltungen oder Dienstbesprechungen (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 c aa der Gründe, BAGE 69, 62; 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 b aa der Gründe). Die Prüfungstätigkeit gehört dagegen zu der vertraglich geschuldeten Dienstleistungspflicht der Klägerin, die auch außerhalb eines Arbeitsverhältnisses erbracht werden kann (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 c der Gründe, aaO; 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 b der Gründe).

(2) Die im Zusammenhang mit der Einordnung der Rechtsverhältnisse der Parteien vor dem 1. März 2008 erhobene Aufklärungsrüge ist unzulässig.

(a) Wird eine Verletzung der dem Landesarbeitsgericht obliegenden Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) gerügt, reicht es nicht aus, pauschal auf die Verletzung der Aufklärungspflicht hinzuweisen. Es muss vielmehr im Einzelnen vorgetragen werden, welchen konkreten Hinweis das Landesarbeitsgericht dem Revisionskläger aufgrund welcher Tatsachen hätte erteilen müssen und welche weiteren erheblichen Tatsachen der Revisionskläger in der Berufungsinstanz vorgebracht hätte. Nur so kann das Revisionsgericht feststellen, ob die gerügte Verletzung für das Urteil möglicherweise ursächlich war (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 55; 19. Juli 2011 - 3 AZR 383/09 - Rn. 45).

(b) Diesen Anforderungen wird die Rüge nicht gerecht. Die Revision hat zwar beanstandet, im Hinblick auf Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit seien weitere Aufklärungen nicht unternommen worden. Sie hat aber nicht ausgeführt, welchen konkreten Hinweis sie erwartet und welchen Vortrag sie daraufhin gehalten hätte.

II. Ein Anspruch auf die begehrten Stufenzuordnungen folgt auch nicht aus § 16 Abs. 2 Satz 3 und 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L, weil die Klägerin in den Jahren 1994 bis 1999 vom M-Institut und in den Jahren 2000 bis 2003 von der A-Universität in F beschäftigt wurde.

1. Ist einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber erworben worden, erfolgt die Einstellung nach § 16 Abs. 2 Satz 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L in Stufe 2 bzw. - bei Einstellung nach dem 31. Januar 2010 mit einer Berufserfahrung von mindestens drei Jahren - in Stufe 3. § 16 Abs. 2 Satz 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L bestimmt, dass Zeiten mit einschlägiger Berufserfahrung an anderen Hochschulen oder außeruniversitären Forschungseinrichtungen für Einstellungen von Beschäftigten in den Entgeltgruppen 13 bis 15 TV-L grundsätzlich anerkannt werden.

2. Die Tätigkeiten der Klägerin als Fremdsprachensekretärin im M-Institut in Vergütungsgruppe VIb und später Vb BAT und als Schreibangestellte der A-Universität in Vergütungsgruppe VIII BAT vermittelten ihr jedoch keine einschlägige Berufserfahrung iSv. § 16 Abs. 2 Satz 3 und 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L.

a) Einschlägige Berufserfahrung ist nach Protokollerklärung Nr. 1 zu § 16 Abs. 2 TV-L nur eine berufliche Erfahrung in der übertragenen oder einer auf die Aufgabe bezogen entsprechenden Tätigkeit.

b) Das trifft für die Tätigkeiten als Fremdsprachensekretärin und als Schreibangestellte im Hinblick auf die jetzige wissenschaftliche Tätigkeit der Klägerin nicht zu. Dass es sich nicht um entsprechende Tätigkeiten handelt, wird vor allem am unterschiedlichen Aufgabenzuschnitt deutlich, aber auch am sehr viel niedrigeren Vergütungsniveau der Vorbeschäftigungen. Bei der Stufenzuordnung nach einer Neueinstellung ist bereits erworbene Berufserfahrung nach § 16 Abs. 2 TV-L nur zu berücksichtigen, wenn die frühere Tätigkeit im Wesentlichen unverändert fortgesetzt wird oder zumindest gleichartig war. Das setzt grundsätzlich voraus, dass der Beschäftigte die Berufserfahrung in einer Tätigkeit erlangt hat, die in ihrer eingruppierungsrechtlichen Wertigkeit der Tätigkeit entspricht, die er nach seiner Einstellung auszuüben hat (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 20; 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 23). Folgerichtig beruft sich die Klägerin seit dem Berufungsrechtszug nicht länger auf einen Anspruch aus § 16 Abs. 2 Satz 3 und 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L.

III. Die Klägerin hat auch weder einen Vollanspruch auf die erstrebte frühere Zuordnung zu den höheren Stufen der Entgeltgruppe 13 TV-L noch einen Anspruch auf „Neubescheidung“ aus § 16 Abs. 2 Satz 6 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Regelung sind nach ihrem Vortrag nicht erfüllt.

1. § 16 Abs. 2 Satz 6 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L bestimmt, dass der Arbeitgeber bei Neueinstellungen zur Deckung des Personalbedarfs Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit ganz oder teilweise für die Stufenzuordnung berücksichtigen kann, wenn diese Tätigkeit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist. Die Anforderung einer Einstellung, die der Deckung des Personalbedarfs dient, ist nicht schon dann gewahrt, wenn der Arbeitgeber lediglich freie, im Haushaltsplan ausgewiesene Stellen besetzen will. Vielmehr setzt das Tatbestandsmerkmal voraus, dass der Personalbedarf sonst quantitativ oder qualitativ nicht hinreichend gedeckt werden kann (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 52; 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - Rn. 15; 26. Juni 2008 - 6 AZR 498/07 - Rn. 29). Mit der Regelung soll erreicht werden, dass der Arbeitgeber etwaigen Personalgewinnungsschwierigkeiten flexibel begegnen kann (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 52 mwN). Solche Schwierigkeiten können allgemein arbeitsmarktbedingt in bestimmten Tätigkeitsbereichen oder Fachrichtungen, aber auch bei örtlich besonders schwieriger Bewerberlage für bestimmte Aufgaben auftreten (vgl. LAG Baden-Württemberg 21. März 2011 - 22 Sa 76/10 - zu II 3 a der Gründe).

2. Dem Erfordernis des besonderen Personalgewinnungsinteresses wird das Vorbringen der Klägerin nicht gerecht, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat. Ihre in diesem Zusammenhang erhobene Rüge des § 286 ZPO ist ordnungsgemäß ausgeführt. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

a) Die Klägerin beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe im Rahmen des Personalgewinnungsinteresses nicht hinreichend berücksichtigt, dass sie die interkulturellen Workshops selbst entwickelt habe, mit dem Preis der BMW Group ausgezeichnet worden sei, hervorragende Referenzen der früheren Präsidentin der Beklagten Prof. Dr. S vorweisen könne, perfekt polnisch spreche und nach ihrer wissenschaftlichen Vita für die Stelle besonders ausgewiesen sei.

b) Diesen Vortrag hat das Landesarbeitsgericht zur Kenntnis genommen, wie sich dem streitigen Tatbestand des Berufungsurteils entnehmen lässt. Es hat daraus aber zu Recht nicht gefolgert, dass der Personalbedarf ohne die Einstellung der Klägerin quantitativ oder qualitativ nicht hinreichend hätte gedeckt werden können. Soweit die Klägerin rügt, die Entwicklung der Workshops durch sie selbst begründe ein gesteigertes Personalgewinnungsinteresse, heißt das nicht, dass auf dem allgemeinen oder örtlichen Arbeitsmarkt eine besonders schwierige Bewerberlage bestand. Aus dem Vorbringen der Klägerin geht nicht hervor, dass arbeitsmarktbedingt kein anderer Bewerber für die Stelle in Betracht kam, der sie hätte einnehmen können. Die Klägerin macht der Sache nach geltend, sie sei besonders geeignet für die Position und habe keine oder nur eine geringe Einarbeitungszeit gebraucht. Entsprechendes gilt für den BMW Group Award, die Referenzen der früheren Präsidentin der Beklagten, das perfekte Polnisch der Klägerin und ihren wissenschaftlichen Lebenslauf. Es kann deshalb auf sich beruhen, ob eine Einstellung immer schon dann nicht zur Deckung des Personalbedarfs erfolgt, wenn der eingestellte Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag - wie hier - vorbehaltlos ohne Berücksichtigung der früheren beruflichen Tätigkeit schließt (so LAG Baden-Württemberg 21. März 2011 - 22 Sa 76/10 - zu II 3 a der Gründe, erledigt durch Vergleich im Revisionsverfahren - 6 AZR 254/11 -).

3. Da bereits der Tatbestand des § 16 Abs. 2 Satz 6 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L nicht erfüllt ist, braucht der Senat nicht darüber zu entscheiden, ob auf der Rechtsfolgeseite billiges Ermessen iSv. § 315 BGB auszuüben ist oder freies ungebundenes Ermessen besteht(offengelassen von BAG 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - Rn. 17).

IV. Auch § 16 Abs. 5 Satz 1 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 2 TV-L stützt die erhobenen Ansprüche nicht. Die Klägerin beruft sich ausschließlich auf eine sog. Vorweggewährung zur Deckung des Personalbedarfs. Das Erfordernis des in § 16 Abs. 5 Satz 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 2 TV-L besonders hervorgehobenen gesteigerten Personalgewinnungsinteresses ist aus den soeben genannten Gründen nicht gewahrt.

V. Aus denselben Gründen kann der Senat offenlassen, ob die in § 16 Abs. 2 Satz 6 und Abs. 5 idF von § 40 Nr. 5 TV-L geregelten Tatbestände Vorbeschäftigungen in Arbeitsverhältnissen voraussetzen oder für diese Regelungen auch selbständige Tätigkeiten aufgrund freien Dienstvertrags oder Werkvertrags genügen. Die Klägerin hat ein gesteigertes Personalgewinnungsinteresse nicht dargelegt.

VI. Soweit die in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L getroffenen Bestimmungen schon nach ihrem eindeutigen Wortlaut an den vorangegangenen Bestand eines Arbeitsverhältnisses anknüpfen, kann dem keine unbeabsichtigte Tariflücke entnommen werden.

1. Das abgeschlossene, sehr differenzierte System der Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 bis 5 idF von § 40 Nr. 5 TV-L zeigt den abschließenden Charakter der Regelungen. Mit § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L wollten die Tarifvertragsparteien Vorbeschäftigungen in persönlicher Abhängigkeit bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber durch (Voll-)Ansprüche auf vollständige oder teilweise Anrechnung der Vorbeschäftigungszeiten privilegieren. Dem liegt ersichtlich die Überlegung zugrunde, dass Vorbeschäftigungszeiten in persönlicher Abhängigkeit dem Charakter des später begründeten, durch das Direktionsrecht (§ 106 Satz 1 GewO) gekennzeichneten Arbeitsverhältnisses weiter gehend entsprechen, als dies bei selbständigen Tätigkeiten der Fall ist. Die Tarifvertragsparteien waren sich des Problems möglicher anderer Rechtsverhältnisse außerhalb von Arbeitsverhältnissen bewusst. Das zeigt sich insbesondere an der in Protokollerklärung Nr. 2 zu § 16 Abs. 2 TV-L für Praktikanten getroffenen Regelung.

2. Dieser Regelungswille steht einer unbeabsichtigten Tariflücke entgegen. Die Arbeitsgerichte dürfen nicht gegen den - hier erkennbar geäußerten - Willen der Tarifvertragsparteien ergänzende tarifliche Regelungen „schaffen“ oder die schlechte Verhandlungsführung einer Tarifvertragspartei durch Vertragshilfe ausgleichen. Das wäre ein unzulässiger Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 59; 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 31).

VII. Die Tarifvertragsparteien überschritten mit dem Konzept der Unterscheidung von Arbeitsverhältnissen und anderen Rechtsverhältnissen in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L nicht die Grenzen ihrer Regelungsmacht. Die Differenzierung durch den Begünstigungsausschluss selbständig Tätiger verletzt entgegen der Auffassung der Revision nicht den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Frühere selbständige Tätigkeit ist kein mit der Vorbeschäftigung in einem Arbeitsverhältnis vergleichbarer Sachverhalt.

1. Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte dennoch dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Unterscheidungen führen und daher Art. 3 Abs. 1 GG verletzen. Den Tarifvertragsparteien kommt als selbständigen Grundrechtsträgern allerdings aufgrund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser Spielraum reicht, hängt von den Differenzierungsmerkmalen im Einzelfall ab. Hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen liegt die Einschätzungsprärogative bei den Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 15; 23. September 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 12, BAGE 135, 313). Sie brauchen nicht die sachgerechteste oder zweckmäßigste Regelung zu finden (vgl. BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 34).

2. Art. 3 GG untersagt zwar auch einen gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss, mit dem ein Personenkreis begünstigt und ein anderer Personenkreis von der Begünstigung ausgenommen wird(vgl. BVerfG 10. Juli 2012 - 1 BvL 2/10, 1 BvL 1 BvL 3/10, 1 BvL 1 BvL 4/10, 1 BvL 1 BvL 3/11 - Rn. 21, BVerfGE 132, 72; 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 1 BvR 2464/07 - Rn. 78, BVerfGE 126, 400; BAG 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 16; 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 19). Verfassungsrechtlich erheblich ist jedoch nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem bzw. die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem. Dabei ist es grundsätzlich dem Normgeber überlassen, die Merkmale zu bestimmen, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu regeln (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 34; 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 16).

3. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (vgl. BVerfG 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 1 BvR 2464/07 - Rn. 79, BVerfGE 126, 400; BAG 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 19). Bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung ist der Gleichheitssatz verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. BAG 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 20).

4. Gemessen daran ist es nicht zu beanstanden, dass die Tarifvertragsparteien Tätigkeiten außerhalb eines Arbeitsverhältnisses von den zu (Voll-)Ansprüchen ausgestalteten Anrechnungstatbeständen in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L ausnahmen (krit. Kossens jurisPR-ArbR 15/2012 Anm. 5).

a) Für die Anrechnungstatbestände in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L wird nur die Berufserfahrung berücksichtigt, die dem Arbeitnehmer und damit seinem Arbeitgeber auch in der Tätigkeit, für die er neu eingestellt wurde, zugutekommt (vgl. 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 19). Typisierend gingen die Tarifvertragsparteien bei abhängiger Beschäftigung nach selbständiger Tätigkeit angesichts der anderen Strukturen der Rechtsverhältnisse davon aus, dass eine frühere selbständige Tätigkeit dem Arbeitgeber in einem späteren Arbeitsverhältnis nicht zugutekommt. Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses ist aus dieser Sicht eine Zäsur, die den Übergang in völlig andere rechtliche Beziehungen markiert. Das gilt im Fall des § 16 Abs. 2 Satz 2 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L selbst dann, wenn es sich um dieselben Vertragspartner handelt. Die Tätigkeit ist nun fremdbestimmt in persönlicher Abhängigkeit zu versehen und vom Direktionsrecht des Arbeitgebers aus § 106 Satz 1 GewO geprägt. Im Gegenzug erlangt der Eingestellte weiter gehende Schutzrechte, als sie ihm außerhalb des Arbeitsverhältnisses zukamen. Die rechtliche Situation eines zuvor selbständig Tätigen verändert sich demnach mit Blick auf Rechte und Pflichten erheblich. Damit wechselt auch der Charakter der Berufserfahrung, die er in den unterschiedlichen Rechtsverhältnissen sammelt. Das wird im Streitfall besonders deutlich. Die Klägerin war auf der Grundlage des für die Zeit vom 20. September 2007 bis 20. Dezember 2007 geschlossenen Dienstvertrags nicht weisungsgebunden. Sie durfte sogar - über die Zweifelsregelung des § 613 Satz 1 BGB hinaus - Erfüllungsgehilfen einsetzen und ihnen Weisungen erteilen. In dem jetzigen Arbeitsverhältnis ist sie dagegen unmittelbar weisungsgebunden.

b) Das Konzept der Tarifvertragsparteien, selbständige Tätigkeiten von einer Anrechnung nach § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L auszunehmen, ist deswegen von ihrer typisierenden Einschätzungsprärogative gedeckt. Es ist nicht sachfremd, nach dem typischen Charakter der zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse zu differenzieren (vgl. BVerfG 28. November 1997 - 1 BvR 8/96 - zu II der Gründe). Ob den Tarifvertragsparteien mit der unterbleibenden Anrechnung von Zeiten selbständiger Tätigkeit eine zweckmäßige und überzeugende Regelung gelungen ist, hat der Senat nicht zu beurteilen (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 26 mwN).

c) Diese Lösung entspricht der bisherigen Rechtsprechungslinie.

aa) So hat der Senat die unterschiedlich ausgestalteten Anrechnungstatbestände bei demselben und einem anderen Arbeitgeber in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 TV-L als nicht gleichheitswidrig akzeptiert(vgl. BAG 23. September 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 15 ff., BAGE 135, 313).

bb) Der Senat hat es auch für vereinbar mit dem allgemeinen Gleichheitssatz gehalten, dass Zeiten einschlägiger Berufserfahrung aus einem vorherigen Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber bei der Stufenzuordnung nicht ebenso berücksichtigt werden wie Zeiten einschlägiger Berufserfahrung bei ununterbrochenem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit diesem Arbeitgeber (vgl. BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 9; 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 26). Das gilt allerdings nicht für vorangegangene befristete Arbeitsverhältnisse. Befristet und unbefristet beschäftigte Arbeitnehmer sind hinsichtlich ihrer Berufserfahrung vergleichbar, wenn es sich um identische oder zumindest gleichwertige Tätigkeiten handelt. In diesem Fall besteht gewissermaßen ein einheitliches, fortgesetztes Arbeitsverhältnis (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 28; 21. Februar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 30). Von dem Fall der vorangegangenen Befristung abgesehen liegt es grundsätzlich innerhalb der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien, ob und ggf. in welchem Umfang sie vor dem Beginn des Arbeitsverhältnisses ausgeübte Tätigkeiten auf die Stufenlaufzeit anrechnen. Die Tarifvertragsparteien dürfen daher Arbeitnehmer, die die einschlägige Berufserfahrung in einem ununterbrochen fortbestehenden Arbeitsverhältnis erworben haben, bei der Stufenzuordnung gegenüber Arbeitnehmern begünstigen, die nach der Beendigung ihres unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitgeber ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen sind. Das gilt grundsätzlich auch im Fall der Wiedereinstellung im unmittelbaren Anschluss an das vorherige unbefristete Arbeitsverhältnis. Diesen Sonderfall mussten die Tarifvertragsparteien nicht der Beschäftigung in einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis gleichstellen. Sie durften annehmen, dass ein Arbeitnehmer nach dem Ende eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses typischerweise nicht sofort wieder von demselben Arbeitgeber eingestellt wird (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 26 mwN). Daran wird deutlich, dass Tarifvertragsparteien Lebenssachverhalte, die in wesentlichen Elementen gleichgeartet sind, bei der Gruppenbildung normativ zusammenfassen dürfen und dabei Besonderheiten, die im Tatsächlichen durchaus bekannt sind, generalisierend vernachlässigen dürfen, soweit sie sich am Regelfall orientieren. Sie sind nicht gehalten, allen Besonderheiten durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen, sofern die vorgenommenen Verallgemeinerungen tragfähig sind und die Differenzierungsmerkmale im Normzweck angelegt sind (vgl. BAG 13. August 2009 - 6 AZR 177/08 - Rn. 26).

VIII. Die geltend gemachten Ansprüche lassen sich auch nicht auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützen.

1. Der Senat hat diese Anspruchsgrundlage zu untersuchen. Die Auffassung der Beklagten, nur die arbeitsvertraglich in Bezug genommenen tariflichen Anspruchsgrundlagen seien zu überprüfen, trifft nicht zu.

a) Das Landesarbeitsgericht hat die Revision unbeschränkt hinsichtlich sämtlicher prozessualer Streitgegenstände zugelassen. Die Klägerin hat auch mit Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz Rügen geführt. Der Senat kann deshalb offenlassen, ob es sich wegen des abweichenden zugrunde liegenden Sachverhalts um einen anderen prozessualen Streitgegenstand iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO als die tarifliche Stufenzuordnung und damit um eine objektive Klagegrundhäufung handelt.

b) Wäre der Streitgegenstand demgegenüber prozessual identisch, wäre der Senat auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts nach § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO selbst ohne den - hier geführten - Revisionsangriff nicht an die geltend gemachten Revisionsgründe gebunden(vgl. BGH 29. Juni 2010 - X ZR 193/03 - Rn. 7, BGHZ 186, 90). Die Klägerin hat im Zusammenhang mit der Frage der tarifgerechten Stufenzuordnung zulässige Verfahrens- und Sachrügen erhoben. Das eröffnete im Fall eines identischen prozessualen Streitgegenstands den gesamten Prüfungsstoff des Falls. In diesem Rahmen wären alle materiellen Anspruchsgrundlagen zu bedenken.

2. Die Beklagte wandte die Stufenzuordnungsregeln des § 16 Abs. 2 und 5 idF von § 40 Nr. 5 TV-L nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts jedoch nicht bewusst übertariflich auf die drei Arbeitnehmer Dr. G, Dr. Gr und Dr. W an.

a) Wendet ein Arbeitgeber das mit einer Gewerkschaft ausgehandelte Regelwerk für den erfassten Personenkreis gelöst von den tariflichen Voraussetzungen an, macht er es zu seinem eigenen, von ihm selbst gesetzten Ordnungsgefüge. Er muss dieses Verhalten am Maßstab des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes messen lassen. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wird unabhängig von seiner umstrittenen dogmatischen Herleitung inhaltlich durch den Gleichheitssatz bestimmt. Er verbietet die sachlich ungerechtfertigte Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage und die sachfremde Gruppenbildung (vgl. nur BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 42; 12. Dezember 2012 - 10 AZR 718/11 - Rn. 44). Sachfremd ist eine Differenzierung, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt, wenn die Regelung mit anderen Worten für eine am Gleichheitsgedanken orientierte Betrachtung willkürlich ist (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 62).

b) Danach kann die Klägerin die erstrebten früheren Zuordnungen zu höheren Entgeltstufen auf der Grundlage des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht beanspruchen.

aa) Der Senat kann zugunsten der Klägerin annehmen, dass es sich bei den früheren Zuordnungen der Arbeitnehmer Dr. G, Dr. Gr und Dr. W zu höheren Stufen nicht nur um Einzelfälle handelte und der Gleichbehandlungsgrundsatz daher zu beachten ist. Im Bereich des Entgelts gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nur eingeschränkt. Vorrang hat der Grundsatz der Vertragsfreiheit für individuell ausgehandelte Vergütungen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz findet allerdings auch im Bereich des Entgelts Anwendung, wenn der Arbeitgeber die Vergütung nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt (vgl. BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 44; 23. Oktober 2012 - 4 AZR 48/11 - Rn. 14).

bb) Das Landesarbeitsgericht hat gleichwohl rechtsfehlerfrei angenommen, die Klägerin habe keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Abweichung von dem regelmäßig gewollten Normvollzug dargelegt.

(1) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz greift wegen seines Schutzcharakters gegenüber der Gestaltungsmacht des Arbeitgebers nur dort ein, wo der Arbeitgeber durch eigenes gestaltendes Verhalten ein eigenes Regelwerk oder eine eigene Ordnung schafft, nicht jedoch bei bloßem - auch vermeintlichem - Normvollzug (vgl. BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 46; 23. Oktober 2012 - 4 AZR 48/11 - Rn. 14 mwN). Darin liegt keine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers. Eine solche Entscheidung trifft der Arbeitgeber erst, wenn er in Kenntnis einer fehlenden Rechtsgrundlage Leistungen erbringt (vgl. BAG 27. Juni 2012 - 5 AZR 317/11 - Rn. 17).

(2) Eine derartige bewusste Entscheidung hat die Klägerin nicht ausreichend dargelegt. Das Landesarbeitsgericht hat aus ihrem Vorbringen in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise nicht die Überzeugung gewonnen (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO), die Beklagte habe die drei Arbeitnehmer bewusst und nicht nur rechtsirrig früher höheren Entgeltstufen zugeordnet. Die Rüge der Klägerin, das Landesarbeitsgericht sei ihrem Vortrag nicht nachgegangen, den Arbeitnehmern Dr. G, Dr. Gr und Dr. W seien übertarifliche Leistungen gewährt worden, greift nicht durch.

(a) Die Klägerin beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe ihr Vorbringen außer Acht gelassen, für die drei Arbeitnehmer habe kein besonderes Personalgewinnungsinteresse bestanden. Sie habe zudem bestritten, dass Frau Dr. G im Drittmittelantrag der Drittmittelgeberin benannt gewesen sei. Auch die Klägerin beherrsche die polnische Sprache perfekt, obwohl der Arbeitnehmer Dr. Gr nach den Ausführungen der Beklagten der einzige Muttersprachler unter den Bewerbern gewesen sei.

(b) Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag im streitigen Tatbestand der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich behandelt. Es hat ihn für seine rechtliche Würdigung aber für unbeachtlich gehalten, weil es angenommen hat, auch nach dem streitigen Vorbringen der Klägerin ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den Arbeitnehmern abweichend von den tariflichen Regelungen übertarifliche Leistungen habe gewähren wollen. Die Beklagte habe ersichtlich keine von den tariflichen Bestimmungen abweichende eigene Ordnung schaffen wollen, nach der jedenfalls einem Teil der neu eingestellten Arbeitnehmer unabhängig von den tariflichen Regelungen höhere Stufen hätten gewährt werden sollen. Es komme deswegen im Ergebnis nicht darauf an, ob die Beklagte in Einzelfällen von geringeren Anforderungen des Tatbestandsmerkmals „zur Deckung des Personalbedarfs“ ausgegangen sei, als das bei zutreffender Auslegung richtig gewesen wäre.

(c) Diese Überzeugungsbildung ist nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht zu beanstanden und lässt keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen. Die Klägerin beruft sich auch mit ihrer Verfahrensrüge auf keinen Vortrag, der Anhaltspunkte dafür erkennen ließe, dass die Beklagte die drei Arbeitnehmer bewusst und nicht rechtsirrig früher höheren Entgeltstufen zuordnete. Aus den Darlegungen der Klägerin geht der Ausnahmetatbestand einer bewussten verteilenden Entscheidung über den bloßen vermeintlichen Normvollzug hinaus demnach nicht hervor. Die Klägerin wurde nicht nach sachfremden Kriterien ausgegrenzt.

(d) Soweit die Klägerin wegen ihrer polnischen Sprachkenntnisse ein ebenso großes Personalgewinnungsinteresse für sich wie für den Arbeitnehmer Dr. Gr reklamiert, lässt sie ferner unberücksichtigt, dass die Beklagte unbestritten einen spanischsprachigen Muttersprachler gewinnen wollte.

IX. Die Klägerin hat selbst dann nicht Anspruch auf die früheren Zuordnungen zu den höheren Entgeltstufen, wenn die Beklagte das Mitbestimmungsrecht des Personalrats verletzt haben sollte.

1. Der Senat braucht nicht darüber zu befinden, ob ein solches Mitbestimmungsrecht bestand und ob es nach dem festgestellten Sachverhalt verletzt wurde. Wird beides zugunsten der Klägerin unterstellt, stützt das die erhobenen Ansprüche dennoch nicht.

2. Die Verletzung eines Mitbestimmungsrechts kann nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung auch im Personalvertretungsrecht dazu führen, dass Entscheidungen des Arbeitgebers unwirksam sind (vgl. BAG 22. Mai 2012 - 1 AZR 94/11 - Rn. 29). Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten der Arbeitnehmervertretung führt jedoch nicht zu individualrechtlichen Ansprüchen der betroffenen Arbeitnehmer, die zuvor nicht bestanden. Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für Maßnahmen zum Nachteil des Arbeitnehmers. Benachteiligend sind nur solche Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen des Arbeitnehmers schmälern (vgl. BAG 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 - Rn. 42, BAGE 135, 13). Der Arbeitnehmer erlangt dagegen auch durch eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts keinen Anspruch auf Leistungen, die der Arbeitgeber nicht schuldet (vgl. BAG 25. April 2013 - 6 AZR 800/11 - Rn. 43; s. auch 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 40). Die von der Klägerin aus einer Verletzung des Mitbestimmungsrechts abgeleitete gesteigerte Darlegungslast der Beklagten für die tarifgerechte Stufenzuordnung besteht deshalb nicht.

X. Da die erhobenen Ansprüche auf die erstrebten Stufenzuordnungen nicht entstanden sind, kommt es auf die Frage, ob und welche Ansprüche auf Einzelleistungen nach § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L verfallen wären, nicht an(vgl. dazu BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 47 mwN).

C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

I.

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage einer möglichen Verletzung des gesetzlichen Richters aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wegen Nichtvorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union.

Im Ausgangsverfahren beantragte der Beschwerdeführer die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis im Wege des Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangen sei. Der Beschwerdeführer war bei seiner früheren Arbeitgeberin Leiter einer Abteilung mit 13 Arbeitskräften. Diese übertrug eine Produktlinie mit dem dazugehörigen technischen Know-how sowie Kunden- und Lieferantendaten auf eine andere Firma. Die Erwerberin übernahm den stellvertretenden Abteilungsleiter und drei Ingenieure aus der Abteilung des Beschwerdeführers und ordnete diese unterschiedlichen Abteilungen ihres Unternehmens zu.

Das Landesarbeitsgericht legte dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage zur Vorabentscheidung vor, ob ein Übergang eines Unternehmens- oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber im Sinne von Art. 1 Nr. 1a und b der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen nur dann vorliegt, wenn der Unternehmens- oder Betriebsteil bei dem neuen Inhaber organisatorisch selbständig fortgeführt wird.

Mit Urteil vom 12. Februar 2009 (Klarenberg, C-466/07, Slg. 2009, I-803) entschied der Gerichtshof der Europäischen Union, die Richtlinie sei dahin auszulegen, dass sie auch dann angewandt werden könne, wenn der übertragene Unternehmens- oder Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit nicht bewahrt, sofern die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten wird und sie es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen.

Ausgehend hiervon bejahte das Landesarbeitsgericht einen Betriebsübergang. Das Bundesarbeitsgericht hob dieses Urteil des Landesarbeitsgerichts auf, weil ein Betriebsübergang nicht vorliege. Die übernommene organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen müsse bereits beim Veräußerer eine wirtschaftliche Einheit dargestellt und damit die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben, um die Voraussetzung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllen zu können. Daran fehle es vorliegend. Eine beim Betriebs(teil)veräußerer bestehende funktionelle Verknüpfung zwischen Arbeitsmitteln und Personal genüge nicht. Dies sei aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union eindeutig. Eines erneuten Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art. 267 AEUV bedürfe es daher nicht.

II.

Die Voraussetzungen für die Annahme der Verfassungsbeschwerde liegen nicht vor. Sie hat keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung (§ 93a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG) und ihre Annahme erscheint auch nicht zur Durchsetzung von Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten des Beschwerdeführers angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die Verfassungsbeschwerde, mit der ausschließlich eine Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gerügt wird, hat keine Aussicht auf Erfolg, weil sie unbegründet ist.

1. Die Gerichte verletzen das Recht der Parteien auf ihren gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn ihr Umgang mit der Vorlagepflicht aus Art. 267 Abs. 3 AEUV bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht vertretbar ist, also nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BVerfGE 82, 159 <194>; 126, 286 <315 ff.>; 129, 78 <106>; BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 28. Januar 2014 - 2 BvR 1561/12 u.a. -, juris, Rn. 179 f.).

Eine solche unhaltbare Auslegung und Anwendung von Art. 267 Abs. 3 AEUV liegt in den Fallgruppen der grundsätzlichen Verkennung der Vorlagepflicht und des bewussten Abweichens von der Rechtsprechung des Gerichtshofs ohne Vorlagebereitschaft vor (vgl. BVerfGE 82, 159 <195 f.>; 129, 78 <106>; BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 28. Januar 2014 - 2 BvR 1561/12 u.a. -, juris, Rn. 181 f.). Liegt zu einer nicht eindeutig zu beantwortenden entscheidungserheblichen Frage des Unionsrechts einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union noch nicht vor oder hat eine vorliegende Rechtsprechung die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht nur als entfernte Möglichkeit, so wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nur dann verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat (Unvollständigkeit der Rechtsprechung; BVerfGE 129, 78 <106 f.> m.w.N.; BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 28. Januar 2014 - 2 BvR 1561/12 u.a. -, juris, Rn. 181 ff.). Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn die Fachgerichte das Vorliegen eines "acte clair" oder eines "acte éclairé" willkürlich bejahen (BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 28. Januar 2014 - 2 BvR 1561/12 u.a. -, juris, Rn. 183).

Das Gericht muss sich daher hinsichtlich des materiellen Unionsrechts hinreichend kundig machen. Etwaige einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union muss es auswerten und seine Entscheidung hieran orientieren. Auf dieser Grundlage muss das Fachgericht unter Anwendung und Auslegung des materiellen Unionsrechts die vertretbare Überzeugung hinsichtlich der Vorlagepflicht bilden, dass die Rechtslage entweder von vornherein eindeutig ("acte clair") oder durch Rechtsprechung in einer Weise geklärt ist, die keinen vernünftigen Zweifel offen lässt ("acte éclairé"; vgl. BVerfGE 129, 78 <107>; BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 28. Januar 2014 - 2 BvR 1561/12 u.a. -, juris, Rn. 184).

2. Ausgehend von diesen Maßstäben hat das Bundesarbeitsgericht das grundrechtsgleiche Recht des Beschwerdeführers auf seinen gesetzlichen Richter nicht verletzt. Die Handhabung der Vorlagepflicht ist vertretbar. Insbesondere hat das Bundesarbeitsgericht die Vorlagepflicht nicht grundsätzlich verkannt, denn es hat sich mit der Frage, ob ein Vorabentscheidungsverfahren durchzuführen ist, auseinandergesetzt und dies ausdrücklich verneint. Auch ist das Bundesarbeitsgericht nicht bewusst von einer Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union abgewichen, sondern hat diese ausgewertet und seine Entscheidung hieran orientiert. Auf dieser Grundlage ist das Bundesarbeitsgericht vertretbar von einem "acte éclairé" oder jedenfalls von einem "acte clair" ausgegangen.

Das Bundesarbeitsgericht führt aus, auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs müsse die von einem Erwerber übernommene organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen bereits beim Veräußerer eine wirtschaftliche Einheit darstellen und damit die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben, um die Voraussetzung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zu erfüllen. Es beruft sich auf das Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache "Jouini" (Urteil vom 13. September 2007, C-458/05, Slg. 2007, I-7301). Danach sieht der Gerichtshof den Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/23/EG nur dann als eröffnet an, wenn die Übernahme eines Betriebsteils eine wirtschaftliche Einheit betrifft, deren Organisation hinreichend strukturiert und selbständig ist. Hiervon rückt der Gerichtshof für die Veräußererseite auch in der Entscheidung in der Rechtssache Klarenberg (Urteil vom 12. Februar 2009, Klarenberg, C-466/07, Slg. 2009, I-803) nicht ab, die das Bundesarbeitsgericht in der angegriffenen Entscheidung ebenfalls zum Beleg seiner Rechtsauffassung in Bezug nimmt. Vielmehr verdeutlicht das Urteil in der Rechtssache Klarenberg, dass der Gerichtshof lediglich eine Auflösung der organisatorischen Selbständigkeit auf Erwerberseite nicht zwingend als schädlich ansieht, während er für die Veräußererseite von seinem vorherigen Verständnis nicht abgerückt ist, auf dieser müsse eine wirtschaftliche Einheit vorgelegen haben, um von einem Unternehmens- oder Betriebsteil ausgehen zu können. So hebt der Gerichtshof ausdrücklich hervor, durch den Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 und 4 der Richtlinie 2001/23/EG werde bestätigt, dass diese Richtlinie nach der Vorstellung des Richtliniengebers auf jeden Übergang anwendbar sein soll, der den Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie entspricht, unabhängig davon, ob die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt oder nicht. Die Formulierung "bewahrt" zeigt, dass auf der Veräußererseite zunächst eine selbständige Einheit existiert haben muss (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Februar 2009, Klarenberg, C-466/07, Slg. 2009, I-803, Rn. 50). Diese Einschätzung wird durch eine nach dem angegriffenen Urteil ergangene Entscheidung des Gerichtshofs bestätigt. In der Rechtssache Amatori (EuGH, Urteil vom 6. März 2014, Amatori, C-458/12, juris) stellt der Gerichtshof eindeutig klar, dass er, ebenso wie das Bundesarbeitsgericht, davon ausgeht, dass die Eigenständigkeit der übertragenen Einheit in jedem Fall vor der Übertragung bestanden haben muss und bezieht sich zur Begründung auf sein Urteil in der Rechtssache Klarenberg. Ausgehend hiervon konnte das Bundesarbeitsgericht gut vertretbar von einem "acte éclairé" ausgehen.

3. Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.