Arbeitsgericht Köln Urteil, 20. Jan. 2015 - 17 Ca 8190/14

ECLI:ECLI:DE:ARBGK:2015:0120.17CA8190.14.00
bei uns veröffentlicht am20.01.2015

Tenor

1.              Die Klage wird abgewiesen.

2.              Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3.              Streitwert des Urteils: 16.000,00 Euro


1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40

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Arbeitsgericht Köln Urteil, 20. Jan. 2015 - 17 Ca 8190/14 zitiert 9 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

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Der Wert des Rechts auf wiederkehrende Nutzungen oder Leistungen wird nach dem dreieinhalbfachen Wert des einjährigen Bezuges berechnet. Bei bestimmter Dauer des Bezugsrechts ist der Gesamtbetrag der künftigen Bezüge maßgebend, wenn er der geringere

Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - - SGB 10 | § 63 Erstattung von Kosten im Vorverfahren


(1) Soweit der Widerspruch erfolgreich ist, hat der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen

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(1) Zur einheitlichen Durchführung der Grundsicherung für Arbeitsuchende bilden die Träger im Gebiet jedes kommunalen Trägers nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 eine gemeinsame Einrichtung. Die gemeinsame Einrichtung nimmt die Aufgaben der Träger nach

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(1) Die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer führt hauptamtlich die Geschäfte der gemeinsamen Einrichtung, soweit durch Gesetz nichts Abweichendes bestimmt ist. Sie oder er vertritt die gemeinsame Einrichtung gerichtlich und außergerichtlich. S

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Bundesgerichtshof Urteil, 22. Okt. 2009 - III ZR 295/08

bei uns veröffentlicht am 22.10.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 295/08 Verkündet am: 22. Oktober 2009 S t r a u s s Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nei

Bundesarbeitsgericht Urteil, 14. Juli 2010 - 7 AZR 359/09

bei uns veröffentlicht am 14.07.2010

Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 11. März 2009 - 2 Sa 17/08 - aufgehoben.
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Arbeitsgericht Köln Urteil, 20. Jan. 2015 - 17 Ca 8190/14.

Landesarbeitsgericht Köln Urteil, 08. Juni 2016 - 11 Sa 16/16

bei uns veröffentlicht am 08.06.2016

Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 20.01.2015 – 17 Ca 8190/14 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. 1T a t b e s t a n d 2Die Parteien streiten um die tarifgerechte E

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(1) Zur einheitlichen Durchführung der Grundsicherung für Arbeitsuchende bilden die Träger im Gebiet jedes kommunalen Trägers nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 eine gemeinsame Einrichtung. Die gemeinsame Einrichtung nimmt die Aufgaben der Träger nach diesem Buch wahr; die Trägerschaft nach § 6 sowie nach den §§ 6a und 6b bleibt unberührt. Die gemeinsame Einrichtung ist befugt, Verwaltungsakte und Widerspruchsbescheide zu erlassen. Die Aufgaben werden von Beamtinnen und Beamten sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern wahrgenommen, denen entsprechende Tätigkeiten zugewiesen worden sind.

(2) Die Träger bestimmen den Standort sowie die nähere Ausgestaltung und Organisation der gemeinsamen Einrichtung durch Vereinbarung. Die Ausgestaltung und Organisation der gemeinsamen Einrichtung sollen die Besonderheiten der beteiligten Träger, des regionalen Arbeitsmarktes und der regionalen Wirtschaftsstruktur berücksichtigen. Die Träger können die Zusammenlegung mehrerer gemeinsamer Einrichtungen zu einer gemeinsamen Einrichtung vereinbaren.

(3) Den Trägern obliegt die Verantwortung für die rechtmäßige und zweckmäßige Erbringung ihrer Leistungen. Sie haben in ihrem Aufgabenbereich nach § 6 Absatz 1 Nummer 1 oder 2 gegenüber der gemeinsamen Einrichtung ein Weisungsrecht; dies gilt nicht im Zuständigkeitsbereich der Trägerversammlung nach § 44c. Die Träger sind berechtigt, von der gemeinsamen Einrichtung die Erteilung von Auskunft und Rechenschaftslegung über die Leistungserbringung zu fordern, die Wahrnehmung der Aufgaben in der gemeinsamen Einrichtung zu prüfen und die gemeinsame Einrichtung an ihre Auffassung zu binden. Vor Ausübung ihres Weisungsrechts in Angelegenheiten grundsätzlicher Bedeutung befassen die Träger den Kooperationsausschuss nach § 18b. Der Kooperationsausschuss kann innerhalb von zwei Wochen nach Anrufung eine Empfehlung abgeben.

(4) Die gemeinsame Einrichtung kann einzelne Aufgaben auch durch die Träger wahrnehmen lassen. Im Übrigen gelten die §§ 88 bis 92 des Zehnten Buches für die gemeinsamen Einrichtungen im Aufgabenbereich dieses Buches entsprechend.

(5) Die Bundesagentur stellt der gemeinsamen Einrichtung Angebote an Dienstleistungen zur Verfügung.

(6) Die Träger teilen der gemeinsamen Einrichtung alle Tatsachen und Feststellungen mit, von denen sie Kenntnis erhalten und die für die Leistungen erforderlich sind.

(1) Die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer führt hauptamtlich die Geschäfte der gemeinsamen Einrichtung, soweit durch Gesetz nichts Abweichendes bestimmt ist. Sie oder er vertritt die gemeinsame Einrichtung gerichtlich und außergerichtlich. Sie oder er hat die von der Trägerversammlung in deren Aufgabenbereich beschlossenen Maßnahmen auszuführen und nimmt an deren Sitzungen beratend teil.

(2) Die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer wird für fünf Jahre bestellt. Für die Ausschreibung der zu besetzenden Stelle findet § 4 der Bundeslaufbahnverordnung entsprechende Anwendung. Kann in der Trägerversammlung keine Einigung über die Person der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers erzielt werden, unterrichtet die oder der Vorsitzende der Trägerversammlung den Kooperationsausschuss. Der Kooperationsausschuss hört die Träger der gemeinsamen Einrichtung an und unterbreitet einen Vorschlag. Können sich die Mitglieder des Kooperationsausschusses nicht auf einen Vorschlag verständigen oder kann in der Trägerversammlung trotz Vorschlags keine Einigung erzielt werden, wird die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer von der Agentur für Arbeit und dem kommunalen Träger abwechselnd jeweils für zweieinhalb Jahre bestimmt. Die erstmalige Bestimmung erfolgt durch die Agentur für Arbeit; abweichend davon erfolgt die erstmalige Bestimmung durch den kommunalen Träger, wenn die Agentur für Arbeit erstmalig die Vorsitzende oder den Vorsitzenden der Trägerversammlung bestimmt hat. Die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer kann auf Beschluss der Trägerversammlung vorzeitig abberufen werden. Bis zur Bestellung einer neuen Geschäftsführerin oder eines neuen Geschäftsführers führt sie oder er die Geschäfte der gemeinsamen Einrichtung kommissarisch.

(3) Die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer ist Beamtin, Beamter, Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer eines Trägers und untersteht dessen Dienstaufsicht. Soweit sie oder er Beamtin, Beamter, Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einer nach § 6 Absatz 2 Satz 1 herangezogenen Gemeinde ist, untersteht sie oder er der Dienstaufsicht ihres oder seines Dienstherrn oder Arbeitgebers.

(4) Die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer übt über die Beamtinnen und Beamten sowie die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, denen in der gemeinsamen Einrichtung Tätigkeiten zugewiesen worden sind, die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse der Bundesagentur und des kommunalen Trägers und die Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktion, mit Ausnahme der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der mit den Beamtinnen und Beamten sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse, aus.

(5) Die Geschäftsführerin ist Leiterin, der Geschäftsführer ist Leiter der Dienststelle im personalvertretungsrechtlichen Sinn und Arbeitgeber im Sinne des Arbeitsschutzgesetzes.

(6) Bei personalrechtlichen Entscheidungen, die in der Zuständigkeit der Träger liegen, hat die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer ein Anhörungs- und Vorschlagsrecht.

(7) Bei der besoldungsrechtlichen Einstufung der Dienstposten der Geschäftsführerinnen und der Geschäftsführer sind Höchstgrenzen einzuhalten. Die Besoldungsgruppe A 16 der Bundesbesoldungsordnung A, in Ausnahmefällen die Besoldungsgruppe B 3 der Bundesbesoldungsordnung B, oder die entsprechende landesrechtliche Besoldungsgruppe darf nicht überschritten werden. Das Entgelt für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer darf die für Beamtinnen und Beamte geltende Besoldung nicht übersteigen.

(1) Soweit der Widerspruch erfolgreich ist, hat der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Dies gilt auch, wenn der Widerspruch nur deshalb keinen Erfolg hat, weil die Verletzung einer Verfahrens- oder Formvorschrift nach § 41 unbeachtlich ist. Aufwendungen, die durch das Verschulden eines Erstattungsberechtigten entstanden sind, hat dieser selbst zu tragen; das Verschulden eines Vertreters ist dem Vertretenen zuzurechnen.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten im Vorverfahren sind erstattungsfähig, wenn die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.

(3) Die Behörde, die die Kostenentscheidung getroffen hat, setzt auf Antrag den Betrag der zu erstattenden Aufwendungen fest; hat ein Ausschuss oder Beirat die Kostenentscheidung getroffen, obliegt die Kostenfestsetzung der Behörde, bei der der Ausschuss oder Beirat gebildet ist. Die Kostenentscheidung bestimmt auch, ob die Zuziehung eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten notwendig war.

(1) Die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer führt hauptamtlich die Geschäfte der gemeinsamen Einrichtung, soweit durch Gesetz nichts Abweichendes bestimmt ist. Sie oder er vertritt die gemeinsame Einrichtung gerichtlich und außergerichtlich. Sie oder er hat die von der Trägerversammlung in deren Aufgabenbereich beschlossenen Maßnahmen auszuführen und nimmt an deren Sitzungen beratend teil.

(2) Die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer wird für fünf Jahre bestellt. Für die Ausschreibung der zu besetzenden Stelle findet § 4 der Bundeslaufbahnverordnung entsprechende Anwendung. Kann in der Trägerversammlung keine Einigung über die Person der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers erzielt werden, unterrichtet die oder der Vorsitzende der Trägerversammlung den Kooperationsausschuss. Der Kooperationsausschuss hört die Träger der gemeinsamen Einrichtung an und unterbreitet einen Vorschlag. Können sich die Mitglieder des Kooperationsausschusses nicht auf einen Vorschlag verständigen oder kann in der Trägerversammlung trotz Vorschlags keine Einigung erzielt werden, wird die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer von der Agentur für Arbeit und dem kommunalen Träger abwechselnd jeweils für zweieinhalb Jahre bestimmt. Die erstmalige Bestimmung erfolgt durch die Agentur für Arbeit; abweichend davon erfolgt die erstmalige Bestimmung durch den kommunalen Träger, wenn die Agentur für Arbeit erstmalig die Vorsitzende oder den Vorsitzenden der Trägerversammlung bestimmt hat. Die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer kann auf Beschluss der Trägerversammlung vorzeitig abberufen werden. Bis zur Bestellung einer neuen Geschäftsführerin oder eines neuen Geschäftsführers führt sie oder er die Geschäfte der gemeinsamen Einrichtung kommissarisch.

(3) Die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer ist Beamtin, Beamter, Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer eines Trägers und untersteht dessen Dienstaufsicht. Soweit sie oder er Beamtin, Beamter, Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einer nach § 6 Absatz 2 Satz 1 herangezogenen Gemeinde ist, untersteht sie oder er der Dienstaufsicht ihres oder seines Dienstherrn oder Arbeitgebers.

(4) Die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer übt über die Beamtinnen und Beamten sowie die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, denen in der gemeinsamen Einrichtung Tätigkeiten zugewiesen worden sind, die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse der Bundesagentur und des kommunalen Trägers und die Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktion, mit Ausnahme der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der mit den Beamtinnen und Beamten sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse, aus.

(5) Die Geschäftsführerin ist Leiterin, der Geschäftsführer ist Leiter der Dienststelle im personalvertretungsrechtlichen Sinn und Arbeitgeber im Sinne des Arbeitsschutzgesetzes.

(6) Bei personalrechtlichen Entscheidungen, die in der Zuständigkeit der Träger liegen, hat die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer ein Anhörungs- und Vorschlagsrecht.

(7) Bei der besoldungsrechtlichen Einstufung der Dienstposten der Geschäftsführerinnen und der Geschäftsführer sind Höchstgrenzen einzuhalten. Die Besoldungsgruppe A 16 der Bundesbesoldungsordnung A, in Ausnahmefällen die Besoldungsgruppe B 3 der Bundesbesoldungsordnung B, oder die entsprechende landesrechtliche Besoldungsgruppe darf nicht überschritten werden. Das Entgelt für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer darf die für Beamtinnen und Beamte geltende Besoldung nicht übersteigen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 295/08 Verkündet am:
22. Oktober 2009
S t r a u s s
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Eine Arbeitsgemeinschaft nach § 44b SGB II ist in Anlehnung an die von der
Rechtsprechung zur Rechts- und Parteifähigkeit der (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen
Rechts entwickelten Grundsätze (BGHZ 146, 341) im Zivilprozess rechtsund
parteifähig.

b) Zur Passivlegitimation einer Arbeitsgemeinschaft nach § 44b SGB II im Amtshaftungsprozess

c) Die Amtspflicht zur sorgfältigen Ermittlung und Feststellung des im Rahmen von
§ 19 SGB II entscheidungserheblichen Sachverhalts obliegt der Bundesagentur
für Arbeit bzw. der Arbeitsgemeinschaft nach § 44b SGB II nicht im Drittinteresse
der gesetzlichen Krankenkassen.
BGH, Urt. vom 22. Oktober 2009 - III ZR 295/08 - OLG Braunschweig
LG Braunschweig
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Oktober 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter
Dörr, Wöstmann, Hucke und Seiters

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 29. Oktober 2008 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Klägerin, Die eine gesetzliche Krankenversicherung, verlangt von der Beklagten, einer nach § 44b SGB II gegründeten Arbeitsgemeinschaft zwischen der Bundesanstalt für Arbeit und der Stadt S. , Ersatz von Krankenbehandlungskosten , die sie im Jahre 2005 für ihr Mitglied Heike S. aufgewendet hat. Frau S. war wegen eines chronischen Nierenleidens Dialysepatientin und zu 100 % schwerbehindert. Sie lebte in einer nicht ehelichen Lebensgemeinschaft (Bedarfsgemeinschaft nach dem SGB II). Auf Antrag ihres Lebensgefährten bewilligte die Beklagte mit Bescheiden vom 9. Dezember 2004 sowie 15. Juni 2005 diesem und Frau S. für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Mai 2005 sowie vom 1. Juni bis 30. November 2005 jeweils Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes (Arbeitslosengeld II).
2
§ 19 SGB II sieht entsprechende Zahlungen für erwerbsfähige Hilfebedürftige vor. Erwerbsfähig ist, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein (§ 8 Abs. 1 SGB II). Der Leistungsbezug führt nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V ("Versicherungspflichtig sind Personen in der Zeit, für die sie Arbeitslosengeld II nach dem Zweiten Buch beziehen. …") grundsätzlich zur Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung, wobei Änderungen (".. dies gilt auch, wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist.") bezüglich der Mitgliedschaft keine Rückwirkung entfalten. Für nicht erwerbsfähige Personen, die mit erwerbsfähigen Hilfebedürftigen in einer Bedarfsgemeinschaft leben, ist statt Arbeitslosengeld II die Leistung von Sozialgeld nach § 28 SGB II oder - bei dauernder Erwerbsminderung - eine Grundsicherung nach § 41 SGB XII vorgesehen. Bezieher von Sozialgeld sind nicht gesetzlich krankenversichert , allerdings nach § 48 SGB XII krankenhilfeberechtigt, wobei die Krankenkasse die Krankenbehandlung nach § 264 Abs. 1 SGB V gegen Kostenerstattung durch den Sozialhilfeträger übernehmen kann.
3
Frau S. war aufgrund ihres Antrages vom 22. Dezember 2004 seit dem 1. Januar 2005 bei der Klägerin gesetzlich krankenversichert. Die Klägerin hatte für Frau S. bereits zuvor im Jahr 2004 die Krankenversicherung übernommen , allerdings gegen Kostenerstattung durch die Stadt S. (§ 264 SGB V).
4
Mit Schreiben vom 17. Februar 2005 holte die Beklagte eine amtsärztliche Stellungnahme zur Arbeitsfähigkeit von Frau S. ein. Unter dem 4. April 2005 teilte die Amtsärztin mit, dass voraussichtlich die Voraussetzungen der Erwerbsunfähigkeit gemäß den gesetzlichen Richtlinien der Rentenversicherungsträger gegeben seien. Nachdem in der Folgezeit die Frage zeitweiliger oder dauerhafter Erwerbsunfähigkeit abgeklärt worden war, erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 13. Oktober 2005, Frau S. sei wegen voller Erwerbsminderung auf Zeit rückwirkend ab Antragstellung Sozialgeld zu gewähren; ein Anspruch auf eine Pflichtversicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung ab 1. Januar 2005 bestehe nicht. Die Klägerin wandte sich daraufhin an die Stadt S. , die eine Übernahme der der Klägerin in der Zeit bis 31. Juli 2005 für Frau S. entstandenen Aufwendungen unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V ablehnte.
5
Klägerin Die hat die Beklagte auf Schadensersatz in Höhe von 19.675,13 € in Anspruch genommen. Frau S. sei von Anfang an erwerbsunfähig gewesen, so dass die Beklagte kein Arbeitslosengeld II, sondern nur Sozialgeld hätte zahlen dürfen. Dies habe sie pflichtwidrig verkannt und insoweit durch ihre Entscheidung zu Unrecht die gesetzliche Pflichtversicherung für Frau S. begründet. Bei korrekter Verfahrensweise hätte ihr (Klägerin) auch für diese Zeit ein Anspruch auf Kostenersatz gegen die Stadt S. nach § 264 SGB V zugestanden.
6
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, da die Beklagte ihre Pflicht zur ordnungsgemäßen und raschen Sachaufklärung verletzt habe. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat Erfolg gehabt. Gegen die Abweisung ihrer Klage wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe


7
Die zulässige Revision ist unbegründet.

I.


8
Auffassung Nach des Berufungsgerichts steht der Klägerin kein Anspruch aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG zu. Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, dass die Beklagte die Erwerbsfähigkeit von Frau S. unzureichend geprüft habe, da sie nicht in den persönlichen Schutzbereich der verletzten Amtspflicht falle und deshalb keine Dritte im Sinne des § 839 Abs. 1 BGB sei. Zwar könnten Amtspflichten auch einer juristischen Person des öffentlichen Rechtes gegenüber bestehen. Letztere sei aber nur dann geschützte Dritte, wenn sie dem Amtsträger in einer Weise gegenüberstehe, wie es für das Verhältnis zwischen dem Staat auf der einen und einem Staatsbürger auf der anderen Seite charakteristisch sei. Diese Voraussetzungen lägen hier nicht vor. Die Prüfung der Erwerbsfähigkeit nach dem SGB II diene dem öffentlichen Interesse an einer funktionierenden Sozialverwaltung und entfalte keine materiellrechtliche Schutzwirkung für die einzelnen Sozialversicherungsträger. Die gesetzlichen Krankenkassen und die sog. Arbeitsgemeinschaften erfüllten eine gemeinsame Aufgabe, nämlich Hilfebedürftigen im Krankheitsfall Unterstützung zu gewähren, bei der sie gleichsinnig und nicht zur Wahrung widerstreitender Interessen zusammenwirkten.

II.


9
Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis stand.
10
1. Die Beklagte ist parteifähig im Sinne des § 50 Abs. 1 ZPO. Dies folgt zwar nicht schon daraus, dass in der sozialgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt ist, dass eine auf der Grundlage des § 44b SGB II errichtete Arbeitsgemeinschaft die Beteiligtenfähigkeit nach § 70 SGG besitzt. Denn an sozialgerichtlichen Streitigkeiten kann nach § 70 Nr. 2 SGG auch eine nichtrechtsfähige Personenvereinigung beteiligt sein; § 70 SGG ist insoweit also weiter gefasst als § 50 ZPO (vgl. BSGE 97, 217, 227 f, Rn. 30). Jedoch ist die Rechts- und Parteifähigkeit der Beklagten im Zivilprozess in Anlehnung an die von der Rechtsprechung zur Rechts- und Parteifähigkeit der (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze (BGHZ 146, 341, 343 ff; 154, 88, 94; 172, 169, 172 Rn. 9) zu bejahen (im Ergebnis ebenso OLG Zweibrücken, OLGReport 2007, 617, 619; offen gelassen in KG, OLGReport 2009, 261 f; siehe auch die Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage, BT-Drucks. 15/4709 S. 2, wonach § 44b SGB II voraussetzt, dass die Arbeitsgemeinschaft als solche rechtserheblich handeln, klagen und verklagt werden kann, somit rechts- und prozessfähig zu sein hat, ohne dass es darauf ankäme, sie als juristische Person des öffentlichen Rechts zu qualifizieren). Die nach Maßgabe von § 44b SGB II durch öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen der Agentur für Arbeit B. /Geschäftsstelle S. und der Stadt S. errichtete Beklagte ist berechtigt, zur Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben Verwaltungsakte und Widerspruchsbescheide gemäß § 44b SGB II zu erlassen (§ 3 Abs. 5 des Vertrags). Ihre Organe sind der Lenkungsausschuss (Trägerversammlung ) und die Geschäftsführung (§ 4 Abs. 1 des Vertrags). Diese besteht aus dem Geschäftsführer, der die ARGE gerichtlich und außergerichtlich vertritt, sowie dem stellvertretenden Geschäftsführer (§ 7 des Vertrags). Damit ist die Beklagte rechtlich und organisatorisch verselbständigt sowie eigenständiger Träger von Rechten und Pflichten. Ihre Struktur ist der einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts zumindest ebenbürtig, wobei es in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung der Frage bedarf, ob es sich bei der Beklagten um eine Gesellschaft des öffentlichen Rechts (vgl. hierzu etwa das Merkblatt des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit für Arbeitsgemeinschaften nach § 44b SGB II, Stand: 24. August 2004, S. 2 unter Ziffer 2 "Rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten" ; Strobel, Die Rechtsform der Arbeitsgemeinschaften nach § 44b SGB II, NVwZ 2004, 1195, 1198 f) oder um eine öffentlich-rechtliche Organisation bzw. Einrichtung sui generis handelt (vgl. zur ARGE "Jobcenter in der Region Hannover": SG Hannover, NVwZ 2005, 976; siehe allgemein nur Kersten, Arbeitsgemeinschaften (§ 44b SGB II), ZfPR 2005, 130, 145 ff; Berlit in Münder, Lehr- und Praxiskommentar, SGB II, 2. Aufl., § 44b, Rn. 20 ff, jew. m.w.N.).
11
Die Rechts- und Parteifähigkeit der Beklagten wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Bundesverfassungsgericht durch Urteil vom 20. Dezember 2007 erkannt hat, dass Arbeitsgemeinschaften gemäß § 44b SGB II dem Grundsatz eigenverantwortlicher Aufgabenwahrnehmung durch die Gemeinden und Gemeindeverbände widersprechen und diese Vorschrift deshalb Art. 28 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 83 GG verletzt (BVerfGE 119, 331, 361 ff). Denn ungeachtet der Unvereinbarkeit von § 44b SGB II mit dem Grundgesetz bleibt diese Bestimmung nach dem Ausspruch des Bundesverfassungsgerichts bis zum 31. Dezember 2010 weiter anwendbar.
12
2. Allerdings bestehen erhebliche Bedenken gegen die von den Vorinstanzen ohne nähere Begründung bejahte Passivlegitimation der Beklagten.
13
a) Nach § 44b SGB II haben die Träger der Leistung erhebliche Gestaltungsspielräume , in welcher Form sie die Arbeitsgemeinschaften errichten und organisatorisch ausgestalten wollen; insbesondere haben sie nach Absatz 1 Satz 1 dieser Bestimmung die Wahl, ob sie die Arbeitsgemeinschaften durch privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Vertrag errichten.
14
Im ersten Falle scheidet eine (als Beliehene anzusehende) Arbeitsgemeinschaft als Haftungsobjekt von vorneherein aus, da nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Körperschaft im Sinne des Art. 34 Satz 1 GG nur eine solche des öffentlichen Rechts sein kann (BGHZ 49, 108, 116; Senatsurteile vom 5. Juli 1990 - III ZR 166/89 - NVwZ 1990, 1103 und vom 27. Januar 1994 - III ZR 109/92 - NVwZ 1994, 823; jew. m.w.N.).
15
Im zweiten - hier vorliegenden - Fall kann nach der Rechtsprechung des Senats haftpflichtige Körperschaft im Sinne des Art. 34 Satz 1 GG grundsätzlich jede Körperschaft und jede selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts sein; beamtenrechtliche Dienstherreneigenschaft muss sie nicht besitzen (Urteil vom 31. Januar 1991 - III ZR 184/89 - NVwZ 1992, 298 f). Demzufolge kommt eine Arbeitsgemeinschaft im Sinne des § 44b SGB II ohne weiteres als haftpflichtige Körperschaft in Betracht, wenn die zwischen dem kommunalen Träger und der Bundesagentur für Arbeit getroffene Vereinbarung die Errichtung einer Anstalt des öffentlichen Rechts zum Inhalt hat, wie es §§ 2a, 2b Abs. 1 Satz 1 Nds. AG SGB II eigentlich vorsieht. Dies ist hier jedoch nicht geschehen. Vielmehr heißt es in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags nur allgemein, dass durch diesen öffentlich -rechtlichen Vertrag eine Arbeitsgemeinschaft gemäß § 44b SGB II zur Wahrnehmung der den Vertragspartnern nach SGB II obliegenden Aufgaben errichtet wird. In Vollzug des Vertrags wurde deshalb keine Anstalt des öffentlichen Rechts, aber eine Rechtsform geschaffen, die gleichwohl Träger von Rechten und Pflichten ist. Ob eine solche "öffentlich-rechtliche Gesellschaft" oder "öffentlich-rechtliche Organisation bzw. Einrichtung sui generis" nicht nur rechts- und parteifähig ist, sondern auch haftpflichtige Körperschaft im Sinne des Art. 34 Satz 1 GG sein kann, hatte der Senat bisher noch nicht zu entscheiden.
16
b) Die Passivlegitimation der Beklagten wird jedenfalls durch den Umstand entscheidend in Frage gestellt, dass sie nicht über eigenes Personal verfügt , sondern dieses nach § 11 Abs. 1 des Vertrags der ARGE von den Vertragspartnern mit der Maßgabe zur Verfügung gestellt wird, dass für alle dienstund arbeitsrechtlichen Angelegenheiten der jeweilige Vertragspartner als Dienstherr/Arbeitgeber zuständig bleibt (vgl. zur fehlenden Passivlegitimation der Berliner Jobcenter mangels eigenen Personals KG OLGReport 2009, 261, 262 f).
17
Nach Art. 34 Satz 1 GG trifft bei Pflichtverletzungen eines Amtsträgers die Verantwortlichkeit aber grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht. Entscheidend ist mithin, wer dem Amtsträger das Amt, bei dessen Ausübung er fehlerhaft handelte, anvertraut, wer mit anderen Worten dem Amtsträger die Aufgabe, bei deren Wahrnehmung die Amtspflichtverletzung erfolgte, übertragen hat. Es haftet daher im Regelfall die Körperschaft, die den Amtsträger angestellt und ihm damit die Möglichkeit zur Amtsausübung eröffnet hat. Ob auch die konkrete Aufgabe, bei deren Erfüllung die Pflichtverletzung begangen wurde, in den Aufgabenkreis der Anstellungskörperschaft fällt, ist grundsätzlich unbeachtlich. Lediglich dann, wenn die Anknüpfung an die Anstellung versagt, weil kein Dienstherr oder mehrere Dienstherren vorhanden sind, richtet sich das Haftungssubjekt danach, wer dem Amtsträger die konkrete - fehlerhaft erfüllte - Aufgabe anvertraut hat (vgl. nur Senat, BGHZ 87, 202, 204; 99, 326, 330; Urteile vom 5. Dezember 1991 - III ZR 167/90 - NVwZ 1992, 298 und vom 27. Januar 1994 - III ZR 109/92 - NVwZ 1994, 823; BGHZ 160, 216, 228; Beschluss vom 12. April 2006 - III ZR 35/05 - VersR 2007, 1560, Rn. 6).
18
Ausgehend von diesen Grundsätzen dürften vorliegend als Anstellungskörperschaft für das bei der Beklagten tätige Personal entweder die Bundesanstalt für Arbeit oder die Stadt S. in Betracht kommen. Die Beklagte würde für ein Fehlverhalten der die ihr übertragenen Aufgaben wahrnehmenden Mitarbeiter nur dann einzustehen haben, wenn diese, ähnlich wie dies bei der Abordnung eines Beamten zu einem anderen Dienstherrn der Fall ist, vollständig aus der Organisation seiner Anstellungskörperschaft herausgelöst worden wären (vgl. Senatsurteil BGHZ 160, 216, 228). Dafür besteht kein hinreichender Anhalt, zumal § 22 des Vertrags eine Vereinbarung enthält, wonach "im Falle von Amtshaftungsansprüchen oder bei sonstigen Ansprüchen auf Schadensersatz , die gegen die ARGE geltend gemacht werden, der Arbeitgeber/Dienstherr des Beschäftigten, der den Anspruch verursacht hat, nach den gesetzlichen Bestimmungen allein" haftet.
19
3. Die Frage der Passivlegitimation der Beklagten braucht aber letztlich nicht entschieden zu werden, sodass es auch nicht darauf ankommt, welche Bedeutung dem Umstand beizumessen ist, dass die Beklagte sich auf den Prozess eingelassen und erstmals in der Revisionsinstanz ihre Passivlegitimation in Abrede gestellt hat. Denn das Berufungsgericht hat im Übrigen zutreffend festgestellt, dass die Klägerin bezüglich einer etwaigen der Beklagten zuzu- rechnenden Amtspflichtverletzung eines für diese tätigen Amtswalters nicht geschützte Dritte im Sinne des § 839 BGB gewesen ist.
20
a) Ob der durch eine Amtspflichtverletzung Geschädigte Dritter ist, bestimmt sich danach, ob die Amtspflicht - wenn auch nicht notwendig allein, so doch auch - den Zweck hat, gerade sein Interesse wahrzunehmen. Nur wenn sich aus den die Amtspflicht begründenden und sie umreißenden Bestimmungen sowie aus der besonderen Natur des Amtsgeschäftes ergibt, dass der Geschädigte zu dem Personenkreis zählt, dessen Belange nach dem Sinn und der rechtlichen Bestimmung des Amtsgeschäftes geschützt und gefördert werden sollen, besteht ihm gegenüber bei schuldhafter Pflichtverletzung eine Schadensersatzpflicht. Hingegen ist anderen Personen gegenüber, selbst wenn die Amtspflichtverletzung sich für sie mehr oder weniger nachteilig ausgewirkt hat, eine Ersatzpflicht nicht begründet. Es muss mithin eine besondere Beziehung zwischen der verletzten Amtspflicht und dem geschädigten Dritten bestehen (Senat, BGHZ 93, 87, 91 f; 106, 323, 331; 110, 1, 8 f; 134, 268, 276).
21
b) Der Umstand, dass es sich bei der Klägerin um eine juristische Person des öffentlichen Rechtes handelt, steht ihrer Einbeziehung in den Schutzbereich allerdings nicht von vornherein entgegen. Zwar werden im Allgemeinen die zwischen verschiedenen Körperschaften des öffentlichen Rechts bestehenden Pflichten lediglich solche sein, die eine ordentliche Verwaltung gewährleisten. Der Amtsträger handelt insoweit in Wahrnehmung des allgemeinen öffentlichen Interesses an einer rechtmäßig funktionierenden Verwaltung. Auch dann, wenn der Dienstherr des Amtsträgers und eine andere Körperschaft bei der Erfüllung einer ihnen gemeinsam übertragenen Aufgabe gleichsinnig und nicht in Vertretung einander widerstreitender Interessen derart zusammen wirken, dass sie im Rahmen dieser Aufgabe als Teil eines einheitlichen Ganzen erscheinen, können jene Pflichten, die dem Amtsträger im Interesse der Förderung des gemeinsam angestrebten Ziels obliegen, nicht als drittgerichtete Amtspflichten angesehen werden, deren Verletzung außenrechtliche Amtshaftungsansprüche der geschädigten Körperschaft auslöst. Eine juristische Person des öffentlichen Rechtes kann aber dann Dritte sein, wenn sie der Anstellungskörperschaft des Amtsträgers in der Weise gegenüber steht, wie es für das Verhältnis zwischen dem Dienstherrn des Amtsträgers und dem Bürger, der sich auf die Verletzung einer ihm gegenüber bestehenden Amtspflicht beruft, charakteristisch ist. Die Ersatz verlangende Körperschaft muss der Anstellungskörperschaft des die Amtspflicht verletzenden Bediensteten im Hinblick auf die wechselseitigen - widerstreitenden und vom Amtsträger eben um des Schutzes der anderen Körperschaft willen zu wahrenden - Interessen der Beteiligten gewissermaßen als "Gegner" gegenüber stehen (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. nur BGHZ 116, 312, 315; 148, 139, 147; 153, 198, 201 f; 177, 37, 39 f, Rn. 11).
22
c) Die Amtspflicht zur sorgfältigen Ermittlung und Feststellung des im Rahmen von § 19 SGB II entscheidungserheblichen Sachverhalts obliegt dem jeweiligen Amtsträger zum einen im Interesse des Antragstellers, der im Falle der Erwerbsfähigkeit und Hilfebedürftigkeit einen Rechtsanspruch auf diese Sozialleistung hat, zum anderen im allgemeinen öffentlichen Interesse an einer geordneten Sozialverwaltung, da bei fehlender Erwerbsfähigkeit oder Hilfebedürftigkeit kein Arbeitslosengeld II, sondern gegebenenfalls andere oder keine Sozialleistungen zu erbringen sind.
23
aa) Dass eine Bewilligung von Arbeitslosengeld II aufgrund der in anderem Zusammenhang vom Gesetzgeber getroffenen Regelung in § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V zur Pflichtversicherung und deshalb - falls die Aufwendungen für die betreffende Person höher liegen als die im Rahmen der Leistungen zur Si- cherung des Lebensunterhalts nach § 19 SGB II gezahlten Krankenkassenbeiträge - zu Belastungen des Krankenversicherungsträgers führt, stellt für sich gesehen keinen Umstand dar, der die Krankenkassen zu Dritten im Sinne des § 839 BGB machen würde. Denn allein, dass die Bewilligung auch die Interessen der Krankenkassen berührt und sich eine etwaige Amtspflichtverletzung für sie nachteilig auswirkt, reicht ebenso wenig wie der Umstand, dass die Krankenkassen ein zweckgebundenes Vermögen haben und sich ihre Aufgaben von denen der Beklagten unterscheiden. Wesentlich ist allein das Vorliegen einer besonderen Beziehung zwischen der verletzten Amtspflicht und dem geschädigten "Dritten", d.h. dass erkennbar dessen Vermögensinteressen durch die Amtspflicht geschützt werden sollen.
24
bb) Dies ist hier aber nicht der Fall. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich eine auf sie bezogene Drittgerichtetheit der streitgegenständlichen Amtspflicht insbesondere auch nicht aus der in § 44a Abs. 1 Satz 2 SGB II vorgesehenen Einrichtung einer Einigungsstelle ableiten.
25
Beteiligung Eine der gesetzlichen Krankenkassen am Verfahren der Einigungsstelle war zum Zeitpunkt der Entscheidungen der Beklagten überhaupt nicht vorgesehen.
26
§ 44a SGB II in der Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I 2954) lautete: "Die Agentur für Arbeit stellt fest, ob der Arbeitsuchende erwerbsfähig und hilfebedürftig ist. Teilt der kommunale Träger oder ein Leistungsträger, der bei voller Erwerbsminderung zuständig wäre, die Auffassung der Agentur für Arbeit nicht, entscheidet die Einigungsstelle. Bis zur Entscheidung der Einigungsstelle erbringen die Agentur für Arbeit und der kommunale Träger Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende."
27
Nähere Einzelheiten zur Einigungsstelle enthielt § 45 SGB II und die aufgrund § 45 Abs. 3 SGB II erlassene Einigungsstellen-Verfahrensverordnung vom 23. November 2004 (BGBl. I S. 2916).
28
Erst durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20. Juli 2006 (BGBl. I S. 1706) wurde § 44a SGB II unter anderem wie folgt neu gefasst: "(1) Die Agentur für Arbeit stellt fest, ob der Arbeitsuchende erwerbsfähig und hilfebedürftig ist. Sofern 1. der kommunale Träger, 2. ein anderer Leistungsträger, der bei voller Erwerbsminderung zuständig wäre oder 3. die Krankenkasse, die bei Erwerbsfähigkeit Leistungen der Krankenversicherung zu erbringen hätte, der Feststellung widerspricht, entscheidet die gemeinsame Einigungsstelle; …"
29
Allerdings wurde den Krankenkassen lediglich das Recht eingeräumt, die Einigungsstelle anzurufen und an deren Sitzungen teilzunehmen; eine personelle Beteiligung an der Einigungsstelle hat der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang nicht vorgesehen (§ 45 SGB II in der geänderten Fassung vom 20. Juli 2006 i.V.m. der ebenfalls durch dieses Gesetz geänderten Einigungsstellen -Verfahrensverordnung, BGBl. I S. 1706, 1712, 1719).
30
Zwar wurde im Gesetzgebungsverfahren darauf hingewiesen, dass "von den finanziellen Folgen eines rechtswidrigen Bezugs von Arbeitslosengeld II aufgrund fehlender Erwerbsfähigkeit auch die Krankenkassen betroffen sind" (BT-Drucks. 16/1410, S. 27). Begründet wurde deren Einbeziehung allerdings im Abschnitt "Verbesserung der Verwaltungspraxis" (BT-Drucks. 16/1410, S. 16) mit einer Optimierung der Rahmenbedingungen für die Leistungsgewährung. Um die Verfahren zur Feststellung, ob Hilfebedürftige, die Leistungen der Grundsicherung für Arbeitslose beantragen oder erhalten, erwerbsfähig sind, zu beschleunigen, sollten zukünftig auch die Krankenkassen in Zweifelsfällen die Einigungsstelle anrufen und sich mit ihrer Sachkenntnis am Verfahren beteiligen können.
31
Letztlich handelt es sich bei dem Einigungsstellenverfahren um kein Verwaltungsverfahren im Sinne des § 8 SGB X und bei der Entscheidung der Einigungsstelle um keinen Verwaltungsakt im Sinne des § 31 SGB X (vgl. nur Ehrhardt in Mergler/Zink, Handbuch der Grundsicherung und Sozialhilfe, Teil I, SGB II - Grundsicherung für Arbeitsuchende, § 45, Rn. 3, Stand: Juli 2005; Hänlein in Gagel, SGB II/SGB III, § 45 SGB II, Rn. 5, 33, Stand: Januar 2008; Berlit in Münder, Lehr- und Praxiskommentar, SGB II, 2. Aufl., § 45, Rn. 9). Das Verfahren soll intern zwischen den öffentlich-rechtlichen Leistungsträgern eine schnelle und einheitliche Entscheidung über die Hilfebedürftigkeit und Erwerbsfähigkeit eines Antragstellers herbeiführen; dieser soll - siehe auch § 44a Abs. 1 Satz 3 SGB II - vor den Folgen eines Streits der Beteiligten geschützt werden (vgl. Mayer in Oestreicher, SGB XII/SGB II, § 44a SGB II, Rn. 1, Stand: März 2007; Hoehl in Schlegel/Voelzke, jurisPK - SGB II, 2. Aufl., § 44a, Rn. 14; Hänlein , aaO, § 44a SGB II, Rn. 2, 19). Die Einigungsstelle „dient der verbindlichen Klärung interner Differenzen zwischen den verschiedenen Trägern der Sozialversicherungsleistungen“ bzw. der "Klärung verwaltungsinterner Differenzen" (BR-Drucks. 759/04, S. 6); das Verfahren bewegt sich "im Binnenraum der Verwaltung" (Hänlein, aaO, Rn. 19, 22).
32
Die Einbeziehung der Krankenkassen in das Einigungsstellenverfahren beruht damit auf ihrer Stellung als Teil der öffentlichen Sozialverwaltung; die Krankenkassen treten den anderen Beteiligten und damit auch den Arbeitsgemeinschaften nach § 44b SGB II in diesem Rahmen nicht wie der Bürger dem Staat gegenüber. Der Sachverhalt ist insoweit bezüglich der fehlenden Drittgerichtetheit der Amtspflichten nicht anders zu beurteilen, als es der Senat - ungeachtet der jeweiligen finanziellen Folgen entsprechender Amtspflichtverletzungen für die betroffene öffentlich-rechtliche Körperschaft - z.B. für die Meldepflichten zwischen den verschiedenen Träger der Sozialversicherung (BGHZ 116, 312, 317 f) oder für die Bearbeitung von Anträgen auf Zahlung einer Erwerbsunfähigkeitsrente im Verhältnis Renten- und Krankenversicherungsträger (Urteil vom 26. Mai 1977 - III ZR 82/75 - VersR 1977, 765, 766 f) getan hat. Die jeweiligen Amtspflichten bestehen, auch soweit finanzielle Belange anderer Versicherungsträger berührt sind, im öffentlichen Interesse an einer funktionierenden Sozialverwaltung und haben keine materiell-rechtliche Schutzwirkung für die einzelnen Sozialversicherungsträger.
33
Gegen cc) die Drittbezogenheit der streitgegenständlichen Amtspflicht und damit die Möglichkeit von Amtshaftungsansprüchen der Krankenkassen bei fahrlässiger Fehlbeurteilung der Erwerbsfähigkeit hilfebedürftiger Personen (§ 19 SGB II) spricht letztlich auch die Regelung in § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V, soweit danach das Pflichtversicherungsverhältnis für die Vergangenheit unberührt bleibt, wenn die Entscheidung, die zum Bezug von Arbeitslosengeld II geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist. Den Krankenkassen wird es insoweit von Gesetzes we- gen zugemutet, eine falsche Entscheidung der Agentur für Arbeit bzw. der ARGE (§ 44b SGB II) hinzunehmen. Hätte der Gesetzgeber in einem solchen Fall einen Ausgleichs- oder Entschädigungsanspruch der Krankenkassen schaffen wollen, hätte es auch nahe gelegen, im Zusammenhang mit der Einbeziehung der Krankenkassen in das Einigungsstellenverfahren eine entsprechende Regelung zu treffen. Stattdessen ist nach § 44a Abs. 2 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende für den Fall, dass die Einigungsstelle entscheidet, dass ein Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nicht besteht, nur ein Erstattungsanspruch der Agentur für Arbeit und des kommunalen Trägers entsprechend § 103 SGB X vorgesehen.
34
dd) Vergeblich beruft sich die Revision für ihre gegenteilige Rechtsauffassung auf das Senatsurteil vom 25. April 1960 (III ZR 65/57 - VersR 1960, 750). Dort hat der Senat ausgesprochen, dass die Pflicht der Meldebehörde einer bayerischen Gemeinde, Aufenthaltsbescheinigungen, die im konkreten Fall zum Nachweis der anspruchsbegründenden Voraussetzungen der an den Wohnsitz anknüpfenden Bestimmungen des Bayerischen Entschädigungsgesetzes verwendet wurden, richtig und wahrheitsgemäß auszustellen, auch als Amtspflicht gegenüber dem Freistaat Bayern bestanden habe. Dieser Fall ist mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar (siehe auch Senatsurteil BGHZ 148, 139, 150).
35
Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Bestimmungen kann deshalb keine Rede davon sein, dass die Beklagte bei der Entscheidung über die Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts (§ 19 SGB II) an Frau S. und ihren Lebensgefährten der Klägerin in einer Weise gegenüberstand , wie sie für das Verhältnis Staat-Bürger charakteristisch ist, und ihr die Amtspflicht, die Tatbestandsvoraussetzungen einer Zahlung gewissenhaft zu prüfen, gerade auch zum Schutze der Klägerin bzw. in deren vermögensrechtlichem Interesse auferlegt worden ist. Vielmehr stellt sich das Verhältnis der Klägerin zur Beklagten - anders als das Verhältnis des Hilfebedürftigen im Rahmen des § 19 SGB II zur Beklagten sowie im Rahmen des § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V zur Klägerin - bei wertender Betrachtung als Innenverhältnis im Rahmen der Sozialverwaltung, nicht als Außenverhältnis mit drittschützenden Amtspflichten dar.
Schlick Dörr Wöstmann
Hucke Seiters
Vorinstanzen:
LG Braunschweig, Entscheidung vom 14.11.2007 - 7 O 483/07 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 29.10.2008 - 3 U 175/07 -

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 11. März 2009 - 2 Sa 17/08 - aufgehoben.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 6. November 2007 - 3 Ca 3181/07 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger als Mitglied des Personalrats unter Berücksichtigung der beruflichen Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer oder seines fiktiven beruflichen Werdegangs eine höhere Vergütung zusteht.

2

Der Kläger war seit dem 1. August 1989 bei der Beklagten als 1. Tontechniker beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis, auf das der für Radio Bremen abgeschlossene Rundfunktarifvertrag (RTV) Anwendung fand, wurde vom 1. Juli 2005 bis zum 28. Februar 2010 als Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell geführt. Die aktive Phase endete am 31. Oktober 2007. Der Kläger war seit dem 1. Juli 1992 in die Vergütungsgruppe VI des RTV eingruppiert. Der Tarifvertrag sieht ua. folgende Vergütungsgruppen vor:

        

Gruppe IV:

        

„Tontechniker/in           

                 

mit Abschlußzeugnis der Schule für Rundfunktechnik oder gleichwertigen Kenntnissen“           

                 
        

Gruppe V:

        

„1. Tontechniker/in           

                 

wie IV, mit langjähriger Berufserfahrung, selbständiger Einsatz bei Produktionen, Tonaußendienst (Fernsehen/Hörfunk) oder Sendungsdienst (einschl. Abspielen und kleine Aufnahmen am Mischpult)“           

                 
        

Gruppe VI:

        

„1. Tontechniker/in           

                 

wie V, der/die sich durch seine/ihre Leistungen und Fähigkeiten bei schwierigen Produktionen, im Sendungsdienst oder vielseitig eingesetzt im Außendienst (HF/FS), deutlich aus der Vergütungsgruppe V heraushebt. Langjähriger Einsatz ist erforderlich“           

                 
        

Gruppe VII:

        

Toningenieur/in         

                 

(graduierte/r Ingenieur/in oder mit vergleichbaren Kenntnissen), der/die eingesetzt wird bei Außenübertragungen und Außenaufnahmen und/oder im Schaltraumdienst)           

        

Toningenieur/in (HF)           

                 

wie 1. Tontechniker/in in der Gruppe VI im Hörfunkbereich mit langjähriger Tätigkeit in dieser Gruppe, der/die aufgrund besonderer Kenntnisse für die Weiterentwicklung fachübergreifender Arbeitsprozesse eingesetzt wird oder im Außendienst für die Beschallung verantwortlich ist           

        

Toningenieur/in (FS)           

                 

wie 1. Tontechniker/in in der Gruppe VI im Fernsehbereich, mit langjähriger Tätigkeit in Gruppe VI, der/die sowohl als EB-Techniker/in mit den Teilaufgaben eines Kamera-Assistenten/einer Kamera-Assistentin als auch zur Bedienung des Mischpults für Aufgaben der Beschallung und/oder EB-Nachvertonung eingesetzt wird.“       

                 
        

Gruppe VIII:

        

1. Toningenieur/in         

                 

wie VII, mit langjähriger Berufserfahrung, der/die sich durch seine/ihre Leistungen und Fähigkeiten deutlich aus der Gruppe VII heraushebt und/oder technisch schwierige Außenübertragungen und -aufnahmen verantwortlich abwickelt“       

3

Seit dem Jahr 1992 gehörte der Kläger dem bei der Beklagten bestehenden Personalrat an. In dieser Funktion wurde er zunächst in den Jahren von 1999 bis 2006 mit der Hälfte und anschließend zu 80 vH seiner Arbeitszeit freigestellt. Bis zum Jahr 2006 wurde der Kläger noch in geringem Umfang als Tontechniker eingesetzt. Nach der erweiterten Freistellung erfüllte er ausschließlich Personalratsaufgaben.

4

Im Sommer 2004 schrieb die Beklagte Stellen als 1. Toningenieur aus, auf die sich die Mitarbeiter H und L bewarben. Sie führten seit 1998 teilweise Toningenieursaufgaben aus und bezogen Vergütung nach Vergütungsgruppe VII RTV. Auf eine außerdem ausgeschriebene Stelle als Toningenieur bewarben sich Herr B sowie zwei weitere Tontechniker der Vergütungsgruppe VI RTV. Der Kläger gab keine Bewerbung ab.

5

Mit Schreiben vom 22. Februar 2006 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie habe sich entschlossen, den Bereich Tontechnik zum 1. April 2006 auf die B GmbH auszugliedern. Mit Schreiben vom 20. März 2006 teilte sie ihm mit, er werde zum 1. April 2006 zu den bisherigen vertraglichen Bedingungen in die Kopfstelle Produktion bei der Beklagten umgesetzt. Der Kläger unterzeichnete eine von der Beklagten auf dem Schreiben vorformulierte Erklärung „zum Zeichen seines Einverständnisses“.

6

Die Mitarbeiter L und H wurden bei der B GmbH zum 1. Toningenieur (Vergütungsgruppe VIII RTV) befördert. Der Mitarbeiter B rückte am 1. August 2006 für den Mitarbeiter H in die Funktion des Toningenieurs nach und wurde in die Vergütungsgruppe VII RTV höhergruppiert.

7

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er könne ab dem 1. August 2006 gemäß § 39 Abs. 3 Satz 1 BremPersVG Vergütung nach Vergütungsgruppe VII RTV beanspruchen. Am Beispiel der Mitarbeiter H, L und B zeige sich, dass die berufliche Entwicklung vom 1. Tontechniker zum Toningenieur bei der Beklagten üblich sei. Jedenfalls könne er bei einer Nachzeichnung seines fiktiven beruflichen Werdegangs ohne Wahrnehmung des Personalratsamts nach § 39 Abs. 1 Satz 2, Abs. 9 Satz 2 BremPersVG die Vergütung eines Toningenieurs verlangen. Wäre er wie Herr B im Bereich Nachvertonung und Beschallung geschult worden, hätte er die Qualifikation für die im Sommer 2004 ausgeschriebene Toningenieurstelle erworben. Einem Anspruch gegen die Beklagte stehe nicht entgegen, dass die Beförderungen der Mitarbeiter H und L nach Vergütungsgruppe VIII RTV sowie des Mitarbeiters B nach Vergütungsgruppe VII RTV erst nach dem Übergang des Betriebsteils Tontechnik auf die B GmbH erfolgten. Nach § 613a Abs. 1 BGB hätte auch sein Arbeitsverhältnis auf die B GmbH übergehen müssen. Die Versetzung in die „Kopfstelle Produktion“, für die keine Aufgabenbeschreibung existiere, ziele allein auf die Umgehung der gesetzlichen Rechtsfolge und sei deshalb unwirksam.

8

Der Kläger hat beantragt

        

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn seit dem 1. August 2006 nach der Vergütungsgruppe VII des Rundfunktarifvertrags zu vergüten.

9

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger könne eine Höhergruppierung nicht beanspruchen.

10

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers entsprochen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zwar zu Recht als zulässig erachtet, ihr aber in der Sache zu Unrecht stattgegeben. Der Kläger kann ab dem 1. August 2006 keine Vergütung nach der Vergütungsgruppe VII RTV verlangen.

12

I. Die Feststellungsklage ist zulässig, obwohl sie auf die Erfüllung von Vergütungsansprüchen aus einem abgeschlossenen, in der Vergangenheit liegenden Zeitraum gerichtet ist. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an alsbaldiger gerichtlicher Feststellung ist gegeben. Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht die Möglichkeit einer Leistungsklage nicht entgegen. Das begehrte Feststellungsurteil ist geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Es kann von der Beklagten als öffentlicher Arbeitgeberin erwartet werden, dass sie einem gegen sie ergehenden Feststellungsurteil nachkommen wird (vgl. BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 665/08 - Rn. 11 mwN, AP TVÜ § 4 Nr. 1).

13

II. Die Klage ist entgegen der Beurteilung des Landesarbeitsgerichts unbegründet. Dabei konnte der Senat dahinstehen lassen, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 1. April 2006 gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die B GmbH übergegangen und die Beklagte demzufolge schon nicht passivlegitimiert ist. Denn auch wenn der Kläger Arbeitnehmer der Beklagten geblieben sein sollte, kann er von dieser ab dem 1. August 2006 keine Vergütung nach der Vergütungsgruppe VII RTV verlangen. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dem Kläger stehe die beanspruchte Vergütung im Wege des Schadensersatzes über § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 39 Abs. 1, Abs. 9 BremPersVG zu, hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend.

14

1. Der Senat konnte dahinstehen lassen, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die B GmbH übergegangen ist.

15

a) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Arbeitgeber über, so tritt dieser nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Hingegen ist der Arbeitnehmer von einem Betriebsteilübergang nicht betroffen, wenn der Arbeitgeber ihn zuvor wirksam in eine andere Abteilung versetzt hatte. Allerdings spricht vieles dafür, dass eine gegen den Willen des Arbeitnehmers erfolgende Versetzung, die allein darauf abzielt, den Eintritt der Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zu verhindern, unbeachtlich wäre. Hierauf kam es jedoch im Streitfall im Ergebnis nicht an.

16

b) Vorliegend kommt aufgrund des Vortrags des Klägers ein Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B GmbH, dem das Landesarbeitsgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus hätte nachgehen müssen, ernsthaft in Betracht. Der Senat konnte allerdings dahinstehen lassen, ob die Versetzung in eine tatsächlich bei der Beklagten gar nicht existierende „Kopfstelle Produktion“ allein dem Zweck gedient hat, die Rechtsfolgen eines Betriebsteilübergangs zu umgehen. Denn der Kläger hat, auch wenn er Arbeitnehmer der Beklagten geblieben ist, gegen diese keinen Anspruch auf eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe VII RTV.

17

2. Der Kläger kann die begehrte Vergütung weder unmittelbar nach § 39 Abs. 1 Satz 2, Abs. 9 Satz 2 BremPersVG verlangen noch steht ihm ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des in diesen Vorschriften normierten Benachteiligungsverbots zu. Das Landesarbeitsgericht hat keine Tatsachen festgestellt, die den Schluss rechtfertigen würden, dem Kläger wären ohne Tätigkeit als Personalrat Aufgaben übertragen worden, die einer Eingruppierung in der Vergütungsgruppe VII RTV entsprechen.

18

a) Nach § 39 Abs. 1 Satz 2 BremPersVG darf eine Tätigkeit als Personalrat zu keiner Benachteiligung im beruflichen Aufstieg führen. § 39 Abs. 9 Satz 2 BremPersVG ergänzt diese Vorschrift durch das Verbot, Personalratsmitglieder wegen einer Freistellung im beruflichen Aufstieg zu benachteiligen.

19

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats zu den vergleichbaren Regelungen in § 8 BPersVG und in § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG sowie in § 78 Satz 2 BetrVG folgt aus diesen Vorgaben über das Benachteiligungsverbot hinaus das an den Arbeitgeber gerichtete Gebot, dem Amtsträger die berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, die er ohne die Amtstätigkeit genommen hätte. Das Personalratsmitglied kann den Arbeitgeber daher unabhängig von dessen Verschulden auf die Zahlung der Vergütung aus einer höheren Vergütungsgruppe in Anspruch nehmen, wenn es ohne die Freistellung mit Aufgaben betraut worden wäre, die die Eingruppierung in der höheren Vergütungsgruppe rechtfertigen (vgl. BAG 27. Juni 2001 - 7 AZR 496/99 - zu B II 1 der Gründe mwN, BAGE 98, 164; 17. August 2005 - 7 AZR 528/04 - Rn. 18, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 142 = EzA BetrVG 2001 § 37 Nr. 5). Dieser Anspruch kommt insbesondere bei einer Freistellung für Personalratstätigkeiten in Betracht. Um zu ermitteln, ob der Amtsträger dadurch in seinem beruflichen Aufstieg benachteiligt wurde, muss sein beruflicher Werdegang ohne die Freistellung nachgezeichnet werden. Durch eine solche fiktive Nachzeichnung darf er weder besser noch schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer Arbeitnehmer ohne Personalratsamt (vgl. BAG 27. Juni 2001 - 7 AZR 496/99 - zu B II 1 a der Gründe mwN, aaO).

20

bb) Will der Amtsträger geltend machen, dass er ohne Ausübung seines Amtes oder ohne die Freistellung durch Beförderungen einen beruflichen Aufstieg genommen hätte, hat er hierzu mehrere Möglichkeiten (vgl. BAG 27. Juni 2001 - 7 AZR 496/99 - zu B II 1 b der Gründe, BAGE 98, 164). Er kann zum einen dartun, dass seine Bewerbung auf eine bestimmte Stelle gerade wegen seiner Freistellung und/oder seiner Personalratstätigkeit erfolglos geblieben ist (vgl. BAG 27. Juni 2001 - 7 AZR 496/99 - zu B II 1 b aa der Gründe mwN, aaO). Hat sich der Amtsträger auf eine bestimmte Stelle tatsächlich nicht beworben, kann und muss er zur Begründung des fiktiven Beförderungsanspruchs darlegen, dass er die Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat und eine Bewerbung ohne die Freistellung entweder erfolgreich gewesen wäre oder bei einer Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG, die nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber vorzunehmen ist, erfolgreich hätte sein müssen(vgl. BAG 27. Juni 2001 - 7 AZR 496/99 - zu B II 1 b bb der Gründe, aaO). Aber auch wenn eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung danach keinen Erfolg gehabt hätte oder hätte haben müssen, steht dies einem Anspruch nicht zwingend entgegen. Scheitert nämlich eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung des freigestellten Personalratsmitglieds an fehlenden aktuellen Fachkenntnissen oder daran, dass der Arbeitgeber sich zur Beurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikation infolge der Freistellung außerstande gesehen hat, so ist zwar die Entscheidung des Arbeitgebers für den als qualifizierter erachteten Bewerber nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu beanstanden. Gleichwohl kann in einem solchen Fall ein fiktiver Beförderungsanspruch des Amtsinhabers bestehen, wenn das Fehlen von feststellbarem aktuellen Fachwissen gerade aufgrund der Freistellung eingetreten ist (vgl. BAG 27. Juni 2001 - 7 AZR 496/99 - zu B II 1 b aa der Gründe mwN, aaO).

21

b) Hiernach rechtfertigt das tatsächliche Vorbringen des Klägers entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts den Höhergruppierungsanspruch nicht.

22

aa) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger sei bei einer fiktiven Nachzeichnung seiner beruflichen Entwicklung mit Herrn B vergleichbar, hält auch einer revisionsrechtlich auf den Verstoß gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze beschränkten Überprüfung (vgl. BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 a der Gründe, BAGE 105, 356) nicht Stand. Seit dem Übergang des Bereichs Tontechnik auf die B GmbH zum 1. April 2006 verfügte die Beklagte nicht mehr über den Dienstposten eines Toningenieurs und konnte folglich die mit einer Höhergruppierung in die Vergütungsgruppe VII RTV verbundenen Aufgaben zum 1. August 2006 tatsächlich nicht an Herrn B und damit auch fiktiv nicht dem Kläger übertragen.

23

bb) Zu keinem anderen Ergebnis führt die Erwägung des Landesarbeitsgerichts, Herr B habe die Voraussetzungen für die Höhergruppierung bereits vor dem 1. April 2006 erfüllt.

24

(1) Das Landesarbeitsgericht hat hierzu ausgeführt, die Beklagte habe nicht erklärt, warum die Höhergruppierungen auf die bereits im Jahr 2004 ausgeschriebenen Stellen erst nach dem Übergang der beförderten Mitarbeiter auf die B GmbH vollzogen worden seien. An dem Tarifmerkmal der langjährigen Tätigkeit könne dies nicht liegen, weil alle Bewerber langjährig in diesem Bereich tätig geworden seien. Das Landesarbeitsgericht habe daher davon ausgehen müssen, dass der Mitarbeiter B schon vor dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses Anspruch auf die Vergütungsgruppe VII RTV gehabt habe. Im Wege der fiktiven Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs habe der Kläger eine Chance gehabt, den entsprechenden Vergütungsanspruch zu erwerben.

25

(2) Diese Erwägung des Landesarbeitsgerichts hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Sie wäre nur dann schlüssig, wenn das Landesarbeitsgericht darüber hinaus festgestellt hätte, dass eine hypothetische Bewerbung des Klägers auf die im Jahr 2004 ausgeschriebenen Toningenieursstellen ohne sein Personalratsamt nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG erfolgreich hätte sein müssen. Dies ist aber weder nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nach dem Vortrag des Klägers der Fall. Soweit das Landesarbeitsgericht meint, der Kläger habe bei einer fiktiven Nachzeichnung seiner beruflichen Entwicklung eine Beförderungschance erlangt, genügt dies nicht. Das Landesarbeitsgericht hätte vielmehr feststellen müssen, dass der Kläger gegenüber den übrigen fünf Bewerbern als der nach Art. 33 Abs. 2 GG geeignetste Kandidat anzusehen gewesen wäre. Solches ergibt sich auch aus dem Vortrag des Klägers nicht. Dieser hat nicht behauptet, er wäre für die im Jahr 2004 ausgeschriebene Stelle eines Toningenieurs qualifizierter gewesen als der Mitarbeiter B, wenn er nur die erforderlichen Schulungsmaßnahmen absolviert hätte und auch in seiner sonstigen beruflichen Entwicklung nicht durch Personalratstätigkeit beeinträchtigt gewesen wäre. Er hat sich vielmehr nur darauf berufen, mit dem Mitarbeiter B vergleichbar zu sein. Dies genügt nicht, um darzulegen, dass er ohne sein Personalratsamt die ausgeschriebene Stelle erhalten hätte oder hätte erhalten müssen.

26

3. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend. Der Kläger verrichtete weder Tätigkeiten, die eine Eingruppierung als Toningenieur in der Vergütungsgruppe VII RTV rechtfertigen, noch war die Beförderung vom 1. Tontechniker zum Toningenieur eine iSd. § 39 Abs. 3 BremPersVG übliche berufliche Entwicklung bei der Beklagten.

27

a) Der Kläger verrichtete im streitbefangenen Zeitraum keine Tätigkeiten, die die Eingruppierungsmerkmale der Vergütungsgruppe VII RTV erfüllen. Auch vor seiner Freistellung war dies nicht der Fall. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war er weder aufgrund besonderer Kenntnisse für die Weiterentwicklung fachübergreifender Arbeitsprozesse eingesetzt noch im Außendienst für die Beschallung verantwortlich. Auch ist weder festgestellt noch vom Kläger vorgetragen, er sei im Fernsehbereich als EB-Techniker mit Teilaufgaben eines Kamera-Assistenten oder zur Bedienung des Mischpults für Aufgaben der Beschallung und/oder EB-Nachvertonung eingesetzt worden.

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b) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht einen Anspruch des Klägers nach § 39 Abs. 3 Satz 1 BremPersVG verneint. Der Kläger hat nicht dargetan, dass er ein geringeres Arbeitsentgelt erhält als vergleichbare Arbeitnehmer nach der bei der Beklagten üblichen beruflichen Entwicklung. Er hat seinen Anspruch im Revisionsverfahren auch nicht mehr auf § 39 Abs. 3 Satz 1 BremPersVG gestützt.

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aa) Nach § 39 Abs. 3 Satz 1 BremPersVG darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Personalrats einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit üblicher beruflicher Entwicklung.

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(1) § 39 Abs. 3 Satz 1 BremPersVG entspricht im Wesentlichen § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG, der allerdings nicht auf die „übliche“, sondern auf die „betriebsübliche“ berufliche Entwicklung abstellt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats soll § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG sicherstellen, dass Mitglieder des Betriebsrats weder in wirtschaftlicher noch in beruflicher Hinsicht gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern mit üblicher beruflicher Entwicklung Nachteile erleiden(vgl. BAG 16. Januar 2008 - 7 AZR 887/06 - Rn. 15 mwN, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 144 = EzA BetrVG 2001 § 37 Nr. 6). Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt haben wie der Amtsträger und dafür in gleicher Weise wie dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren (BAG 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - zu II 1 der Gründe mwN). Üblich ist eine Entwicklung, die vergleichbare Arbeitnehmer bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen haben. Eine Üblichkeit entsteht aufgrund gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers und einer von ihm aufgestellten Regel. Dabei muss der Geschehensablauf so typisch sein, dass aufgrund der Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten zumindest in der überwiegenden Anzahl der vergleichbaren Fälle mit der jeweiligen Entwicklung gerechnet werden kann. Da § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG das Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG konkretisiert, darf die Anwendung der Vorschrift auch nicht zu einer Begünstigung des Betriebsratsmitglieds gegenüber anderen Arbeitnehmern führen. Deshalb ist die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten nur dann betriebsüblich, wenn diese dem Betriebsratsmitglied nach den betrieblichen Gepflogenheiten hätten übertragen werden müssen oder die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen Aufstieg erreicht. Steht lediglich eine derartige Stelle zur Verfügung, besteht ein Anspruch nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG nur dann, wenn diese nach den betrieblichen Auswahlkriterien gerade dem Betriebsratsmitglied hätte übertragen werden müssen(BAG 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - zu II 1 der Gründe mwN). Nicht ausreichend ist es deshalb, dass das Betriebsratsmitglied bei der Amtsübernahme in seiner bisherigen beruflichen Entwicklung einem vergleichbaren Arbeitnehmer vollkommen gleich gestanden hat oder die Besserstellung eines oder mehrerer vergleichbarer Arbeitnehmer auf individuellen, nur auf diese bzw. diesen Arbeitnehmer persönlich zugeschnittenen Gründen beruht (BAG 17. August 2005 - 7 AZR 528/04 - Rn. 13 mwN, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 142 = EzA BetrVG 2001 § 37 Nr. 5).

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(2) Diese Grundsätze gelten entsprechend für § 39 Abs. 3 Satz 1 BremPersVG. Dabei konnte der Senat dahinstehen lassen, ob etwa bei Anwendung dieser Vorschrift, die auf die „übliche“ berufliche Entwicklung vergleichbarer Bediensteter abstellt, eine andere - größere - Vergleichsgruppe maßgeblich ist als nach der Bestimmung in § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG, nach der es auf die „betriebsübliche“ Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer ankommt. Jedenfalls kommen auch für § 39 Abs. 3 Satz 1 BremPersVG nur berufliche Entwicklungen vergleichbarer Arbeitnehmer in Betracht, die bei demselben öffentlichen Arbeitgeber beschäftigt sind. Dagegen sind berufliche Entwicklungen, die bei anderen Arbeitgebern stattfinden, für die Bemessung des Arbeitsentgelts von Personalratsmitgliedern unbeachtlich.

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bb) Hiernach rechtfertigen weder die tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch das Vorbringen des Klägers die Würdigung, die Beförderung vom 1. Tontechniker zum Toningenieur sei bei der Beklagten die übliche berufliche Entwicklung der Arbeitnehmer gewesen, die mit dem Kläger bei seiner Amtsübernahme vergleichbar waren. Der Kläger hätte hierzu darlegen müssen, dass die Mehrheit der mit ihm zur Zeit seines Amtsantritts vergleichbaren Arbeitnehmer typischerweise eine solche berufliche Entwicklung genommen haben. Dies hat er nicht getan. Der Umstand, dass die Arbeitnehmer H und L bereits seit 1998 Vergütung nach Vergütungsgruppe VII RTV bezogen, genügt hierfür ebenso wenig wie die Tatsache, dass diese beiden Arbeitnehmer nach dem Betriebsteilübergang auf die B GmbH von dieser nach der Vergütungsgruppe VII RTV und der Mitarbeiter B nach der Vergütungsgruppe VII RTV höhergruppiert wurden. Hieraus ergibt sich nicht, dass die Mehrzahl der bei seiner Amtsübernahme mit ihm vergleichbaren Tontechniker eine Entwicklung zum Toningenieur genommen haben. Der Kläger hat die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, wonach er eine betriebsübliche Entwicklung vom 1. Tontechniker zum Toningenieur, von der er ausgeschlossen worden sei, nicht dargetan habe, mit der Revisionserwiderung auch nicht angegriffen.

        

    Linsenmaier    

        

    Schmidt    

        

    Kiel    

        

        

        

    Hoffmann    

        

    Holzhausen    

                 

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Der Wert des Rechts auf wiederkehrende Nutzungen oder Leistungen wird nach dem dreieinhalbfachen Wert des einjährigen Bezuges berechnet. Bei bestimmter Dauer des Bezugsrechts ist der Gesamtbetrag der künftigen Bezüge maßgebend, wenn er der geringere ist.