Amtsgericht Mönchengladbach-Rheydt Urteil, 23. Okt. 2013 - 15 C 434/09
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils vollstreckbaren Betrages leisten.
Die Berufung wird zugelassen.
1
Die Klägerin ist Eigentümerin des Hausgrundstücks S Str.r 125, 00000 N. Die Beklagte zu 2 ist ein Wasserversorgungsunternehmen. Die Beklagte zu 1 ist eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2. Auf dem Hausgrundstück wurde im Jahr 1976 ein Einfamilienhaus ohne Druckspülung oder Schwimmbad errichtet. Die Klägerin erwarb das Hausgrundstück im Jahr 1989 und zog im Februar 1990 ein. Die Beklagte zu 2 belieferte die Klägerin mit Frischwasser und entsorgte das Abwasser. Zum Zeitpunkt des Erwerbs waren durch die Beklagte zu 2 zur Verbrauchsmessung Wasserzähler des Typs Qn 6 eingebaut. Die Wasserzähler wurden turnusmäßige am 08.12.2003 und 01.07.2009 ausgetauscht. Der Ehemann der Klägerin fragte bei der Beklagten zu 1 nach, ob der „alte“ Antrag auf Wasserversorgung noch bei dieser vorliege. Da der Antrag nicht mehr vorliege, übersandte die Beklagte zu 1 der Klägerin ein neues Formular, welches von dem Installateur I ausgefüllt zurück gesandt wurde. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2009 informierte die Beklagte zu eins die Klägerin, dass sie nun ab dem 1. Oktober 2009 den günstigeren Grundpreis für einen kleineren Wasserzähler Qn 2,5 abrechnen werde. Bezüglich des weiteren Inhalts des Schreibens wird auf den Akteninhalt (Bl. 55 und 56 der Akte) verwiesen.
2Die Klägerin macht gegen die Beklagten die Differenz zwischen der Grundgebühr eines Qn 6-Zählers und eines Qn-2,5 Zählers geltend. Für die Abrechnungszeiträum vom 1.04.1998 bis zum 31.03.1999, 01.04.1999 bis zum 31.03.2000, 01.04.2000 bis zum 31.03.2001, 01.04.2001 bis zum 31.03.2002 und vom 01.04.2002 bis zum 01.04.2003 war für einen Zähler des Typs Qn 2,5 eine Grundgebühr von 10,00 DM/5,11 EUR netto monatlich zu zahlen. Für den Zähler des Typs Qn 6 betrug die monatliche Grundgebühr in diesen Abrechnungszeiträumen 14,50 DM/7,41 EUR netto. Die monatliche Differenz zwischen den Zählergrundgebühren betrug 4,50 DM/2,30 EUR zzgl. 7 % Mehrwertsteuer i.H.v. 0,32 DM/0,16 EUR. In den Abrechnungszeiträumen vom 1.04.2003 bis zum 31.01.2004, 1.02.2004 bis 31.01.2005, 1.02.2005 bis 31.01.2006 betrug die monatliche Grundgebühr für einen Zähler des Typs Qn 2,5 5,51 EUR netto und für den Zählertyp Qn 6 8,04 EUR netto. Es bestand eine Differenz zwischen den Grundgebühren von 2,53 EUR zzgl. 7 % Mehrwertsteuer i.H.v. 0,18 EUR. In den Abrechnungszeiträumen 1.08.2006 bis 31.07.2007, 01.08.2007 bis 31.07.2008 und 1.08.2008 bis 31.07.2009 bestand eine monatliche Grundgebühr für den Zähler Qn 2,5 i.H.v. 5,98 EUR netto und für den Zähler Qn 6 eine Grundgebühr von 8,69 EUR netto. Es bestand eine Differenz zwischen den monatlichen Zählergrundgebühren i.H.v. 2,71 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer i.H.v. 7 % von 0,19 EUR.
3Die Klägerin macht folgende Gebührendifferenzen geltend:
4Abrechnung 1998/1999 57,84 DM/29,57 EUR
5Abrechnung 1999/2000 29,57 EUR
6Abrechnung 2000/2001 29,57 EUR
7Abrechnung 2001/2002 29,57 EUR
8Abrechnung 2002/ 2003 29,57 EUR
9Abrechnung 2003/2004 32,52 EUR
10Abrechnung 2004/2005 32,52 EUR
11Abrechnung 2005/2006 32,52 EUR
12Abrechnung 02/2006 bis 07/2006 16,26 EUR
13Abrechnung 2006/2007 34,80 EUR
14Abrechnung 2007/2008 34,80 EUR
15Abrechnung 2008/2009 34,80 EUR
16Abrechnung 08/2009 bis 10/2009 8,70 EUR
17Die Beklagte zu 2 stellte der Klägerin folgenden Wasserverbrauch in den Jahren 1999 bis 2009 in Rechnung:
18Wasser:
1905/1999- 05/2000 104 m³ Rechnungsbetrag 139,40 EUR
2005/2000 – 05/2001 104 m³ Rechnungsbetrag 139,40 EUR
2105/2001- 05/2002 109 m³ Rechnungsbetrag 157,45 EUR
2205/2002- 04/2003 104 m³ Rechnungsbetrag 150,77 EUR
2304/2003- 05/2004 129 m³ Rechnungsbetrag 201,22 EUR
2405/2004- 05/2005 112 m³ Rechnungsbetrag 178,56 EUR
2505/2005- 05/2006 128 m³ Rechnungsbetrag 204,07 EUR
2605/2006- 05/2007 130 m³ Rechnungsbetrag 215,73 EUR
2705/2007- 04/2008 107 m³ Rechnungsbetrag 179,75 EUR
2804/2008- 04/2009 143 m³ Rechnungsbetrag 240,23 EUR
29Abwasser:
3005/1999- 05/2000 104 m³ Rechnungsbetrag 130,28 EUR
3105/2000- 05/2001 104 m³ Rechnungsbetrag 130,28 EUR
3205/2001- 05/2002 109 m³ Rechnungsbetrag 190,63 EUR
3305/2002- 04/2003 104 m³ Rechnungsbetrag 189,04 EUR
3404/2003- 05/2004 129 m³ Rechnungsbetrag 248,46 EUR
3505/2004- 05/2005 112 m³ Rechnungsbetrag 247,12 EUR
3605/2005- 05/2006 128 m³ Rechnungsbetrag 322,32 EUR
3705/2006- 05/2007 130 m³ Rechnungsbetrag 352,35 EUR
3805/2007- 04/2008 107 m³ Rechnungsbetrag 309,60 EUR
3904/2008- 04/2009 143 m³ Rechnungsbetrag 418,59 EUR
40Mit Schreiben vom 23.09.2009 forderte die Klägerin die Beklagte zu 1 auf, die zuviel gezahlten Grundbeträge ab Februar 1990 auszugleichen. Die Beklagte zu 1 lehnte eine Zahlung ab. Mit Schreiben vom 08.12.2009 forderte die Klägerin die Beklagte zu 1 auf 239,22 Euro hinsichtlich der zu viel gezahlten Verbrauchgebühren zu zahlen.
41Am 28.12.2009 tauschte die Beklagte zu 2 den Qn 6 Wasserzähler mit einem Zähler des Typs Qn 2,5 aus.
42Die Klägerin behauptet, der verwendete Zähler des Typs Qn 6 sei überdimensioniert. Es wäre bei dem vorliegenden Gebäude der Klägerin auch ein Zähler des Typs Qn 2,5 ausreichend gewesen und dies bereits im Jahre 1976. Der überdimensionierte Zähler Qn 6 messe 5,5 Prozent mehr ab, als tatsächlich durchgeflossen und verbraucht worden sei. Der Qn 6 Zähler messe bei einem tatsächlichen Wasserdurchfluss von 100m³ eine Menge von 105,78 m³. Die Klägerin behauptet, dass sie in den folgenden Abrechnungszeiträumen lediglich folgenden Wasserverbrauch gehabt habe:
43Wasser:
4405/1999- 05/2000 98,28 m³ Zuvielzahlung 7,67 EUR
4505/2000- 05/2001 98,28 m³ Zuvielzahlung 7,67 EUR
4605/2001- 05/2002 103 m³ Zuvielzahlung 8,67 EUR
4705/2002- 04/2003 98,27 m³ Zuvielzahlung 8,32 EUR
4804/2003- 05/2004 121,90 m³ Zuvielzahlung 11,08EUR
4905/2004- 05/2005 105,84 m³ Zuvielzahlung 9,82 EUR
5005/2005- 05/2006 120,96 m³ Zuvielzahlung 11,22 EUR
5105/2006- 05/2007 122,84 m³ Zuvielzahlung 11,89 EUR
5205/2007- 04/2008 101,11 m³ Zuvielzahlung 9,89 EUR
5304/2008- 04/2009 135,13 m³ Zuvielzahlung 13,23 EUR
54Abwasser:
5505/1999- 05/2000 98,28 m³ Zuvielzahlung 7,17 EUR
5605/2000- 05/2001 98,28 m³ Zuvielzahlung 7,17 EUR
5705/2001- 05/2002 179,89 m³ Zuvielzahlung 10,47 EUR
5805/2002- 04/2003 98,28 m³ Zuvielzahlung 10,40 EUR
5904/2003- 05/2004 121,90 m³ Zuvielzahlung 13,68 EUR
6005/2004- 05/2005 105,84 m³ Zuvielzahlung 13,59 EUR
6105/2005- 05/2006 120,96 m³ Zuvielzahlung 17,72 EUR
6205/2006- 05/2007 122,84 m³ Zuvielzahlung 19,47 EUR
6305/2007- 04/2008 101,11 m³ Zuvielzahlung 17,05 EUR
6404/2008- 04/2009 135,13 m³ Zuvielzahlung 23,04 EUR
65Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagten hätten durch den Einsatz eines überdimensionierten Zählers ihre Pflichten verletzt. Sie ist weiter der Ansicht dass die Beklagten eingeräumt hätten, dass bereits nach der DIN 1988 ein Wasserzähler des Typs Qn 2,5 ausreichend gewesen sei. Spätestens ab dem Jahr 2004 mit der Veröffentlichung des Arbeitsblattes W 406 habe für die Beklagten Veranlassung bestanden, ihre Zählerauswahl zu überdenken. Weiter ist sie der Ansicht, dass nach der Eichordnung die maximale Fehlergrenze bei einem Prozent liegt.
66Die Klägerin hat zunächst beantragt,
671. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an die Klägerin 584,43 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Jahre Basiszinssatz ab Klageerhebung zu zahlen;
682. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 83,54 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Klageerhebung zu zahlen;
693. festzustellen, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, auch die zuviel gezahlten Verbrauchsgebühren für den Zeitraum 23.04.2009 bis 31.12.2009 zu erstatten.
70Mit Schriftsatz vom 17.08.2011 hat die Klägerin die Klage gegen die Beklagten zu 2 erweitert. Nach der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2010 hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 11.09.2013 ihre Klage gegen die Beklagte zu 1 sowie den Antrag zu Ziffer 3. gegen die Beklagte zu 2 zurückgenommen. Die Beklagten haben den Klagerücknahmen zugestimmt. Sie beantragt nunmehr,
711. die Beklagte zu 2 zu verurteilen, an die Klägerin 584,43 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Jahre Basiszinssatz ab Klageerhebung zu zahlen;
722. die Beklagte zu 2 zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 83,54 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Klageerhebung zu zahlen.
73Die Beklagte zu 2 beantragt,
74die Klage abzuweisen.
75Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben. Die Wasserzähler Qn 6 und Qn 2,5 wiesen keine bedeutsamen Unterschiede bei der Wassermessung auf. Auch habe der Wasserzähler Qn 6 keine höhere Fehlerquote als der Wasserzähler Qn 2,5. Die Beklagten sind der Ansicht, dass sie ihr Ermessen pflichtgemäß ausgeübt habe Sie ist weiter der Auffassung, dass sich die Fehlergrenze von einem Prozent für Kondensatwasserzähler bestehe und nicht auf vorliegende Frischwasserzähler beziehe.
76Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.
77Das Gericht hat mit Beschlüssen vom 23.12.2010 (Bl. 112, 113 d.A.) und 29.11.2012 (Bl. 255 f. d.A.) Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Wohltat vom 22.01.2013 (Bl. 265 f. d.A.) und die Sitzungsniederschrift vom 11.09.2013. (Bl. 320 ff. d.A.) verwiesen.
78Entscheidungsgründe
79Die zulässige Klage ist nicht begründet.
80I.
81Die Klägerin hat gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Rückzahlung des begehrten Betrages in Höhe von 584,43 Euro, insbesondere nicht aus §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 und 2 BGB.
82Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rückzahlung von Grundgebühren in Höhe von 345,21 Euro aus §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 und 2 BGB. Der Klägerin gelingt es nicht nachzuweisen, dass die Beklagte ihr Ermessen bei Einbau des Wasserzählers Qn 6 im Jahre 1976 und bei den turnusmäßigen Austauschen im Dezember 2003 und Juli 2009 schuldhaft fehlerhaft ausgeübt hat. Die von der Beklagten getroffene Auswahl in den Jahren 1976, 2003 und 2009 des verwendeten Wasserzählers der Dimensionierung Qn 6 ist ermessensfehlerfrei im Rahmen des von der Beklagten nach Billigkeitsmaßstäben auszuübenden Leistungsbestimmungsrechts gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 AVBWasserV. Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 AVBWasserV stellt das Wasserversorgungsunternehmen die vom Kunden verbrauchte Wassermenge durch Messeinrichtung fest, die den eichrechtlichen Vorschriften, insbesondere § 6 Abs. 1a EichO, entsprechen muss. Nach § 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 AVBWasserV bestimmt das Wasserversorgungsunternehmen Art, Zahl und Größe sowie Anbringungsort der Messeinrichtungen. Das Wasserversorgungsunternehmen hat dafür Sorge zu tragen, dass eine einwandfreie Messung der verbrauchten Wassermenge gewährleistet ist. Es hat dabei den Kunden und den Anschlussnehmer anzuhören und deren berechtigte Interessen zu wahren. Das Wasserversorgungsunternehmen verfügt insoweit über ein Bestimmungsrecht (BGH, Urteil vom 21.04.2010, Az.: VIII ZR 97/09; OLG Dresden, Urteil vom 23.12.2011, Az.: 1 U 1472/09). Dies erfordert eine vom Wasserversorgungsunternehmen vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen (BGH, Urteil vom 21.04.2010, Az.: VIII ZR 97/09.). Bei Ausübung ihres Ermessens ist die Beklagte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gehalten, diesem den aktuellen Stand der Technik zugrunde zu legen und unter dessen Berücksichtigung darüber zu entscheiden, ob ein Austausch des Wasserzählers wegen neuerer technischer Erkenntnisse gerechtfertigt ist.
83Die Beklagte schuldet jedoch nur dann eine Ermessensentscheidung, wenn im streitgegenständlichen Zeitraum entweder die Klägerin einen Austausch des Wasserzählers gefordert hat oder aber ein turnusmäßiger Zähleraustausch seitens der Beklagten geschuldet war. Aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Versorgungsvertrages bestehen gegenüber der Klägerin besondere Schutz- und Rücksichtnahmepflichten (§§ 242, 241 Abs. 2 BGB). Aus diesen folgt jeweils ein Anspruch auf erneute Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts dann, wenn sich der technische Standard, der einen Einfluss auf die Auswahl der Messgeräte hat, in einem wesentlichen Maße ändert und beachtenswerte Interessen des Kunden geltend gemacht werden. Das Versorgungsunternehmen ist dann gehalten, eine neue Ermessensentscheidung dahingehend zu treffen, ob ein Austausch der Wasserzähler unter Berücksichtigung des neuen Standes der Technik im Interesse des Kunden vorzunehmen ist. (BGH, Urteil vom 21.04.2010, Az.: VIII ZR 97/09). Entgegen der Auffassung der Klägerin schuldet die Beklagte nicht bereits dann eine erneute Ermessensausübung, wenn sich allein der Stand der Technik geändert hat. Der Bundesgerichtshof fordert – wie bereits ausgeführt – kumulativ zur Änderung des Standes der Technik, dass beachtenswerte Interessen des Kunden geltend gemachten werden. Eine solche Geltendmachung etwaiger beachtenswerter Interessen kann nur durch den Kunden selbst erfolgen, wie z.B. durch Antrag auf Überprüfung des eingesetzten Wasserzählers (so auch OLG Dresden, Urteil vom 23.12.2011, Az.: 1 U 1472/09). Unstreitig hat die Klägerin die Beklagte zur Überprüfung bzw. Austauschs des Wasserzählers nicht aufgefordert. Eine Ermessenüberprüfung schuldet die Beklagte lediglich beim turnusmäßigen Austausch des Wasserzählers im Dezember 2003 und Juli 2009. In der zu treffenden Ermessensentscheidung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vom 21.04.2010 auf den aktuellen Stand der Technik, nicht aber auf allgemein anerkannten Regeln der Technik abzustellen.
84Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Klägerin der Nachweis nicht gelungen, dass der in ihrem Wohnhaus eingesetzte Wasserzähler Qn 6 bei Einbau im Jahre 1976 und in den Zeitpunkten des turnusmäßigen Austausches im Dezember 2003 und Juli 2009 nicht mehr dem aktuellen Stand der Technik entsprach und allein ein Wasserzähler der Dimensionierung Qn 2,5 hätte eingesetzt werden dürfen. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass der eingesetzte Wasserzähler Qn 6 zum Zeitpunkt des Einbaus als auch zum Zeitpunkt der turnusmäßigen Austausche dem Stand der Technik entsprach. Bei Einbau des Zählers im Jahre 1976 als auch bei den turnusmäßigen Austauschen sei sowohl ein Wasserzähler der Dimensionierung Qn 2,5 als auch der Dimensionierung Qn 6 möglich und geeignet gewesen. Beide Zähler entsprächen bei Einbau in ein Einfamilienhaus den eichrechtlichen Vorschiften. Der Sachverständige hat weiter ausgeführt, dass die DIN 1988 sowie das Arbeitsblatt W 406 als Hilfsmittel zur Bestimmung des einzusetzenden Zählers verwendet werden würden. Sowohl nach der DIN 1988 als auch nach dem Arbeitsblatt W 406 sei der Einbau eines Wasserzählers der Baugröße Qn 2,5 als auch der Baugröße QN 6 möglich gewesen. Insbesondere schließe die Anwendung des Arbeitsblattes W 406 die Anwendung der DIN 1988 nicht aus.
85Das Gericht schließt sich den Ausführungen des Sachverständigen nach eigener Wertung an. Der Sachverständige hat insbesondere im Rahmen der mündlichen Anhörung anschaulich die Grundlagen seines Gutachtens erläutert und überzeugt auch hinsichtlich seiner praktischen Erfahrung. Soweit die Klägerin gegen die Sachkunde des Sachverständigen einwendet, dieser habe nur Erfahrungen auf dem Gebiet Niedersachsen, kann dieser Einwand das Gericht von einer fehlenden Sachkunde nicht überzeugen. Zwar ist der Sachverständige nicht im hiesigen Bezirk tätig. Er hat seine Feststellungen jedoch maßgeblich darauf gestützt, dass die Einhaltung der eichrechtlichen Normen bei beiden Zählern Qn 2,5 als auch Qn 6 gewahrt sei. Die Grundlage seiner Bewertung basiert auf bundesrechtlichen Normen und nicht auf landestypischen Gegebenheiten. Insbesondere ergibt sich aus den Einwendungen der Klägerin nicht, welche erheblichen Unterschiede zur Bemessung der Zählerwahl zwischen dem hiesigen Bezirk und dem Zuständigkeitsbereich des Sachverständigen - Hannover – bestehen. Soweit die Klägerin weiter gegen das Gutachten des Sachverständigen einwendet, dass im Hinblick auf ein Schreiben der M F L von Mai 2011, welches die Klägerin im Termin am 11.09.2013 zur Akte gereicht haben, die Verwendung eines Zählers der Baugröße Qn 6 nunmehr bußgeldbewährt sei, erschüttert dies die Feststellungen des Sachverständigen nicht. Das Schreiben der M F L stammt aus Mai 2011. Der von dem Sachverständigen zu beurteilende Zeitraum erstreckt sich bis 2009. Bereits in zeitlicher Hinsicht kann das Schreiben der M F L die Feststellungen des Sachverständigen für einen bei Erstellung des Schreibens über etwa zwei Jahre abgeschlossenen Zeitraum nicht in Zweifel ziehen.
86Der Sachverständige war auch nicht zu entpflichten. Gemäß § 412 ZPO ordnet das Gericht eine neue Begutachtung an, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet. Eine solche ungenügende Gutachtenerstattung sieht das Gericht aus den bereits ausgeführten Gründen nicht.
87Auch aus dem Schreiben der vormals Beklagten zu 1 vom 19.10.2009 kann eine fehlerhafte Ermessensauswahl der Beklagten nicht entnommen werden. Aus dem Schreiben der vormals Beklagten zu 1 ist entgegen der Ansicht der Klägerin nicht zu entnehmen, dass bereits bei Einbau bzw. bei den turnusmäßigen Austauschen von der Beklagten der Einbau eines Wasserzählers der Dimensionierung Qn 2,5 geschuldet war. Zwar gibt die Beklagte zu 1 innerhalb des Schreibens an, dass nach Überprüfung des eingereichten Inbetriebsetzungsantrages bereits nach der DIN 1988 ein Wasserzähler der Baugröße Qn 2,5 ausreichend sei, jedoch ergibt sich aus dem Schreiben nicht, dass die Beklagte anerkennt, dass ein solcher Wasserzähler bereits bei Einbau bzw. zu den Austauschzeitpunkten 2003 und Juli 2009 nach der DIN 1988 hätte eingebaut werden müssen. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass der Ehemann der Klägerin in 2009 nachgefragt habe, ob der Inbetriebsetzungsantrages aus dem Jahre 1976 bei der Beklagten noch vorliege. Als dies verneint wurde, hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass der Klägerin ein neuer Inbetriebsetzungsantrag zugesandt worden ist und dieser ausgefüllt an die Beklagte zurückgesandt wurde. Die Klägerin bestreitet zwar, dass den Angaben der vormals Beklagten zu 1 aus dem Schreiben vom 19.10.2009 die Werte des aktuellen Inbetriebsetzungsantrages zugrunde gelegt worden ist. Allerdings steht fest, dass weder der Klägerin noch der vormals Beklagten zu 1 bzw. der Beklagten der Inbetriebsetzungsantrag aus dem Jahre 1976 noch vorlag. Diesem Vortrag der Beklagten hat die Klägerin nicht widersprochen, weshalb der Vortrag gemäß § 138 Abs. 3 ZPO unstreitig ist. Da unstreitig die Werte aus dem Jahr 1976 bei Erstellung des Schreibens am 19.10.2009 nicht mehr vorlagen, können nur die Werte des neuen Inbetriebsetzungsantrages Grundlage der Beurteilung der Beklagten zu 1 geworden sein.
88Auch wenn unterstellt würde, dass bei Einbau im Jahre 1976 oder beim Austausch in den Jahren 2003 und 2009 der Wasserzähler Qn 6 nicht mehr dem jeweiligen Stand der Technik entsprach, würde es an einem Verschulden der Beklagten fehlen. Es stellt keinen schuldhaften Verstoß gegen die Schutz- und Rücksichtnahmepflichten dar, im Jahre 1976 den Wasserzähler Qn 6 einzubauen und es bei diesem bei den turnusmäßigen Wechseln zu belassen. Ab 2004 galt neben dem Arbeitsblatt W 406 die DIN 1988 weiter. Beide Richtlinien gelten nebeneinander und verweisen auch aufeinander (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 23.12.2011, Az.: 1 U 1472/09; AG Düsseldorf, Urteil vom 20.11.2012, Az.: 34 C 11852/10). Beide Regelwerke haben einen anderen Ansatz. Das Arbeitsblatt W 406 und die DIN 1988 gehen zwar von denselben Forschungsergebnissen aus, haben aber unterschiedliche Zielrichtungen. Während die DIN 1988 die Hydraulik der Trinkwasserinstallation, wozu auch der Druckverlust durch den Zähler gehört, beschreibt, gibt das Arbeitsblatt W 406 Hinweise für die Zählerauswahl mit Blick auf die Messgenauigkeit, ohne auf die verursachten Druckverluste einzugehen. Sowohl die DIN 1988 als auch das Arbeitsblatt W 406 haben von ihrem jeweiligen Standpunkt ihre Berechtigung, es gibt aber keine neutrale Bewertung über deren Richtigkeit in die eine wie in eine andere Richtung (OLG Dresden, Urteil vom 23.12.2011, Az.: 1 U 1472/09; AG Düsseldorf, Urteil vom 20.11.2012, Az.: 34 C 11852/10). Die unterschiedlichen Grundlagen der DIN 1988 und des Arbeitsblattes W 406 hat auch der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung bestätigt. Die Beklagte war deshalb auch nicht verpflichtet, wegen des Erscheinens des Arbeitsblattes W 406 von sich aus ohne Verlangen der Klägerin und ohne Angaben zur Versorgungssituation tätig zu werden. Dies gilt erst recht für die Zeit vor dem Erscheinen des Arbeitsblattes W 406, mithin zum Einbauzeitpunkt.
89Auch hat die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 239,22 Euro aus §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 und 2 BGB. Zunächst besteht bereits eine Pflichtverletzung in Form einer fehlerhaften Ermessensentscheidung seitens der Beklagten – wie ausgeführt – nicht. Darüber hinaus konnte die Klägerin nicht beweisen, dass ihr ein Schaden aufgrund Mehrverbrauchs durch den Wasserzähler Qn 6 entstanden ist. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen besteht eine gleiche Fehlerquote sowohl bei einem Wasserzähler der Baugröße Qn 2,5 als auch der Baugröße Qn 6. Eine Ungenauigkeit des Zählers ergebe sich gerade nicht durch dessen Durchlaufgröße.
90II.
91Mangels Hauptanspruchs stehen der Klägerin auch der geltend gemachte Zinsanspruch sowie die Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht zu.
92III.
93Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
94IV.
95Die Berufung wird gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4 Nr. 1 ZPO zugelassen. In dem Verfahren 15 C 531/10 ist die Berufung wegen Übersteigens der Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO möglich. Da die beiden Verfahren gleichgelagerte Sachverhalte aufweisen, droht ohne Zulassung der Berufung die Gefahr divergierender Entscheidungen.
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(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
(1) Das Wasserversorgungsunternehmen stellt die vom Kunden verbrauchte Wassermenge durch Meßeinrichtungen fest, die den eichrechtlichen Vorschriften entsprechen müssen. Bei öffentlichen Verbrauchseinrichtungen kann die gelieferte Menge auch rechnerisch ermittelt oder geschätzt werden, wenn die Kosten der Messung außer Verhältnis zur Höhe des Verbrauchs stehen.
(2) Das Wasserversorgungsunternehmen hat dafür Sorge zu tragen, daß eine einwandfreie Messung der verbrauchten Wassermenge gewährleistet ist. Es bestimmt Art, Zahl und Größe sowie Anbringungsort der Meßeinrichtungen. Ebenso ist die Lieferung, Anbringung, Überwachung, Unterhaltung und Entfernung der Meßeinrichtungen Aufgabe des Unternehmens. Es hat den Kunden und den Anschlußnehmer anzuhören und deren berechtigte Interessen zu wahren. Es ist verpflichtet, auf Verlangen des Kunden oder des Hauseigentümers die Meßeinrichtungen zu verlegen, wenn dies ohne Beeinträchtigung einer einwandfreien Messung möglich ist; der Kunde oder der Hauseigentümer ist verpflichtet, die Kosten zu tragen.
(3) Der Kunde haftet für das Abhandenkommen und die Beschädigung der Meßeinrichtungen, soweit ihn hieran ein Verschulden trifft. Er hat den Verlust, Beschädigungen und Störungen dieser Einrichtungen dem Wasserversorgungsunternehmen unverzüglich mitzuteilen. Er ist verpflichtet, sie vor Abwasser, Schmutz- und Grundwasser sowie vor Frost zu schützen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zum Austausch eines Wasserzählers.
- 2
- Die Beklagte versorgt die Wohnungseigentumsanlage H. straße 2/W. -Z. -Straße 66 in L. seit Jahren mit Wasser und entsorgt das Abwasser. Bei der Wohnungseigentumsanlage handelt es sich um ein Mehrfamilienhaus mit 21 Wohnungen. Die Beklagte hat als Entnahmearmatur einen Wasserzähler der Größe Qn 6 (mit einem Nenndurchfluss von 6 m³/h) eingebaut. Mit Schreiben vom 4. Januar 2007 bat die Klägerin über ihren Verwalter um den Einbau eines Wasserzählers Qn 2,5 (mit einem Nenndurchfluss von 2,5 m³/h). Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 30. Januar 2007 mit der Begründung ab, dass es dadurch zu Beeinträchtigungen der Versorgung nach Menge und Druck kommen könne. Nach dem Preisblatt der Beklagten, welches ab dem 1. Januar 2007 gültig ist, beträgt der Grundpreis für die Bereitstellung des Wassers bei Wasserzählern mit einer Nennleistung von 2,5 m³/h ab 401 m³ pro Jahr 29,50 € netto pro Monat, bei Wasserzählern mit einer Nennleistung bis Qn 6 ab 501 m³ pro Jahr 68 € netto pro Monat. Im erstgenannten Fall beträgt der Servicepreis für Schmutzwasser 15 € pro m³, im letztgenannten Fall 36 € pro m³.
- 3
- Die Klägerin meint, vor dem Hintergrund der mehr als 130 % höheren Kosten bei Verwendung eines Zählers Qn 6 hätte die Beklagte bei Ausübung ihres Ermessens nach § 18 Abs. 2 Satz 2 AVBWasserV einen Wasserzähler der Größe Qn 2,5 einbauen müssen. Nach dem Arbeitsblatt W 406 des DVGW (Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches e.V.) werde bei Wohngebäuden mit bis zu 30 Wohnungseinheiten ein Wasserzähler mit einem Nenndurchfluss von 2,5 m³/h empfohlen. Vor dem Hintergrund des rechnerischen Durchschnittsverbrauchs der Eigentumsanlage von 0,19 m³/h sei mit einer Beeinträchtigung der Versorgung auch bei Einbau des kleineren Wasserzählers nicht zu rechnen.
- 4
- Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, den auf dem Grundstück H. straße 2/W. -Z. -Straße 66 in L. als Messeinrichtung zur Erfassung des Wasserverbrauchs eingebauten Wasserzähler Qn 6 zu ersetzen durch einen Wasserzähler Qn 2,5. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 5
- Die Revision hat Erfolg.
I.
- 6
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :
- 7
- Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Ersetzung des eingebauten Wasserzählers Qn 6 durch einen Wasserzähler Qn 2,5 zu. Die Beklagte habe das ihr nach § 18 Abs. 2 AVBWasserV zustehende Leistungsbestimmungsrecht nach billigem Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Der Einbau des ausgewählten Wasserzählers Qn 6 sei vertretbar und halte sich daher im Rahmen des dem Wasserversorgungsunternehmen obliegenden Ermessens.
- 8
- Die Beklagte halte sich mit der von ihr vorgenommenen Zählerauswahl im Rahmen der DIN-Normen, nämlich der DIN 1988 Teil 3 Ziffer 13. Diese DIN, die als allgemein anerkannte Regel der Technik für den Bereich der Trinkwasserinstallation Normen enthalte, die im Einvernehmen mit dem DVGW aufgestellt und als technische Regel des DVGW in dessen Regelwerk Wasser einbezogen worden seien, befasse sich nicht nur mit der Ermittlung und Auswahl der Rohrdurchmesser, sondern, wie Ziffer 13 zeige, auch mit der Auswahl der Wasserzähler. Soweit der Sachverständige die europäische Norm DIN EN 806 Teil 3 (im Folgenden kurz: DIN EN 806-3) heranziehe, möge sich in dieser Norm zwar der neueste Stand der Erkenntnisse widerspiegeln. Es herrsche jedoch für den Versorger hinsichtlich der Anwendung der Vorschriften keine Klarheit. Die Beklagte habe sich daher ermessensfehlerfrei unter Anwendung der DIN 1988 Teil 3 auf die sichere Seite begeben. Ferner spreche gegen einen Ermessensfehlgebrauch , dass das Leistungsbestimmungsrecht den Erfordernissen eines Massenverkehrsgeschäfts entsprechen müsse. Von dem Wasserversorgungsunternehmen könne deshalb nicht verlangt werden, eine Einzelfallprüfung vorzunehmen , inwieweit bei Verwendung eines Zählers Qn 2,5 eine jederzeit ausreichende Wasserversorgung gewährleistet sei. Deshalb könne die Klägerin auch nicht darauf verwiesen werden, probeweise den Einbau eines Zählers Qn 2,5 vorzunehmen, um zu testen, ob ein derartiger Zähler tatsächlich den Gegebenheiten entspreche. Es müsse vielmehr ausreichen, wenn sich das Wasserversorgungsunternehmen bei seiner Entscheidung über die Dimensionierung des Wasserzählers an die auf Erfahrungswerten beruhenden technischen Regeln einer DIN halte.
- 9
- Schließlich führe das wirtschaftliche Interesse der Kunden nicht dazu, dass das Ermessen des Wasserversorgungsunternehmens auf die Auswahl des kleineren Wasserzählers Qn 2,5 reduziert werde. Nach § 18 Abs. 2 Satz 4 AVBWasserV sollten die Kunden und der Anschlussnehmer angehört und deren berechtigte Interesse gewahrt werden. Ob mit den "berechtigten Interessen" im Sinne dieser Vorschrift auch das wirtschaftliche Interesse der Kunden und des Anschlussnehmers gemeint sei, sei fraglich. Jedenfalls stehe die vom Wasserversorgungsunternehmen zu gewährleistende Versorgungssicherheit im Vordergrund und könne nicht durch etwaige anderweitige berechtigte Interessen verdrängt werden, solange das Wasserversorgungsunternehmen sich - wie hier - im Rahmen seines Ermessensspielraums halte.
II.
- 10
- Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin auf Austausch des in ihrer Wohnungseigentumsanlage eingebauten Wasserzählers Qn 6 gegen einen Wasserzähler Qn 2,5 nicht verneint werden. Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt hat die Beklagte mit der Verweigerung des Einbaus eines Wasserzählers der von der Klägerin begehrten Dimensionierung Qn 2,5 ihr Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 AVBWasserV nicht ermessensfehlerfrei im Rahmen der Billigkeit ausgeübt.
- 11
- 1. Nach § 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 AVBWasserV bestimmt das Wasserversorgungsunternehmen Art, Zahl und Größe sowie Anbringungsort der Messeinrichtungen. Es hat dabei den Kunden und den Anschlussnehmer anzuhören und deren berechtigte Interessen zu wahren. Das Wasserversorgungsunternehmen verfügt insoweit über ein Bestimmungsrecht (vgl. Morell, Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser (AVBWasserV), Kommentar, Stand Oktober 2007, E § 18 Abs. 2, Buchstabe ca), das es nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) auszuüben hat (vgl. zu § 10 Abs. 2 AVBWasserV : Senatsurteil vom 6. April 2005 - VIII ZR 260/04, WM 2005, 1808, unter II 2 a aa und bb m.w.N.). Dies erfordert eine vom Wasserversorgungsunternehmen vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen berechtigten Interessen (Senatsurteil vom 6. April 2005, aaO). Ob die Entscheidung billigem Ermessen entspricht , unterliegt der Kontrolle durch den Tatrichter. Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung von § 315 BGB sind aber vom Revisionsgericht darauf zu überprüfen, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Beurteilungsermessens überschritten hat oder von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Entscheidung versperrt hat (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 20; 178, 362, Tz. 28; Senatsurteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 314/07, NJW 2009, 2894, Tz. 18).
- 12
- 2. Ob ein solcher Rechtsfehler vorliegt, soweit das Berufungsgericht die ursprüngliche Ausübung des Bestimmungsrechts durch die Beklagte unbeanstandet gelassen hat, bedarf keiner Entscheidung. Es mag sein, dass die ursprüngliche , auf der Grundlage der DIN 1988 Teil 3 ("Technische Regeln für die Trinkwasser-Installation (TRWI) - Ermittlung der Rohrdurchmesser - Technische Regel des DVGW") getroffene Ermessensentscheidung der Beklagten, einen Wasserzähler Qn 6 einzubauen, dem Stand der Technik und damit auch billigem Ermessen entsprach. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich für die Wohnungseigentumsanlage der Klägerin unter Zugrundelegung der vorgenannten DIN ein den Einsatzbereich des Wasserzählers Qn 2,5 überschreitender Spitzendurchfluss von 9,34 m³/h. Auf diese ursprüngliche Ausübung des Bestimmungsrechts der Beklagten kommt es hier jedoch nicht entscheidend an. Denn die Beklagte hat die mit Schreiben vom 4. Januar 2007 erfolgte Bitte der Klägerin um den Einbau eines kleineren Wasserzählers Qn 2,5 zum Anlass genommen, eine neue Ermessensentscheidung in Gestalt der Ablehnung des Einbaus eines solchen Wasserzählers zu treffen. Maßgeblich kommt es deshalb darauf an, ob diese erneute Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts , zu der die Beklagte angesichts der hier gegebenen Umstände ausnahmsweise verpflichtet war (dazu nachfolgend unter b), billigem Ermessen entspricht (§ 315 BGB). Hinsichtlich der Beurteilung dieser Frage ist die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht frei von Rechtsfehlern.
- 13
- a) Entgegen der von der Revisionserwiderung vertretenen Auffassung ist in dem Schreiben der Beklagten vom 30. Januar 2007 keine bloße Ablehnung einer erneuten Ausübung des Bestimmungsrechts, sondern vielmehr eine neue Ermessensausübung der Beklagten zu sehen. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Beklagte sich mit dem Begehren der Klägerin - wie auch im vorliegenden Rechtsstreit - inhaltlich auseinandergesetzt und die ablehnende Entschei- dung mit den aus ihrer Sicht gegen den Einbau eines kleineren Zählers sprechenden Sachgründen versehen hat.
- 14
- b) Zu dieser erneuten Ermessensausübung war die Beklagte unter den hier gegebenen Umständen ausnahmsweise verpflichtet. Ist im Rahmen eines Vertragsverhältnisses vorgesehen, dass eine der Vertragparteien ein Leistungsbestimmungsrecht hat, und wird von diesem Recht in einer dem billigen Ermessen entsprechenden Weise Gebrauch gemacht, so ist damit die Leistungsbestimmung verbindlich erfolgt (§ 315 BGB). Dies gilt im Grundsatz auch für das dem Wasserversorgungsunternehmen hinsichtlich des anzubringenden Wasserzählers gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 AVBWasserV zustehende Bestimmungsrecht. Insoweit ist allerdings neben der Besonderheit, dass der Wasserzähler bereits aufgrund der eichrechtlichen Bestimmungen im Interesse der Messgenauigkeit im Abstand von einigen Jahren auszuwechseln ist, insbesondere zu berücksichtigen, dass die Belieferung mit Trinkwasser eine Leistung im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge aufgrund eines Versorgungsvertrages darstellt, der als Dauerschuldverhältnis ausgestaltet ist, und das Wasserversorgungsunternehmen dabei regelmäßig - so auch hier - eine Monopolstellung einnimmt. Im vorliegenden Fall kommt der besondere Umstand hinzu, dass die Dimensionierung des Wasserzählers wegen der Ausgestaltung der Tarifstruktur der Beklagten (deutlich höherer Grund- und Servicepreis für den größeren Wasserzähler Qn 6) einen erheblichen Einfluss auf die Kostenbelastung des Kunden hat.
- 15
- Unter diesen Umständen folgt aus den aufgrund des Versorgungsvertrags gegenüber dem Kunden bestehenden Schutz- und Rücksichtnahmepflichten (§§ 242, 241 Abs. 2 BGB) ein Anspruch auf erneute Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts jedenfalls dann, wenn sich der technische Standard, der einen Einfluss auf die Auswahl der Messgeräte hat, in einem wesentlichen Maße ändert und beachtenswerte Interessen des Kunden geltend gemacht werden. Das Wasserversorgungsunternehmen ist dann gehalten, eine neue Ermessensentscheidung dahingehend zu treffen, ob ein Austausch des Wasserzählers unter Berücksichtigung des neuen Standes der Technik im Interesse des Kunden vorzunehmen ist. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung besteht kein Grund, diesen Anspruch des Kunden auf erneute Ermessensausübung sachlich auf die Fälle des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) oder in zeitlicher Hinsicht auf den eichrechtlich gebotenen Turnus der Auswechselung des Wasserzählers zu beschränken. Insbesondere unter den hier gegebenen Umständen, namentlich der bereits erwähnten Tarifstruktur der Beklagten, wären die vorstehend genannten Einschränkungen dem Kunden wirtschaftlich nicht zumutbar. Offen bleiben kann hingegen, ob eine Auswechselung des Wasserzählers auch unter geringeren als den oben aufgeführten Voraussetzungen verlangt werden kann, wenn etwa der Kunde bereit ist, die mit der Auswechselung verbundenen Kosten zu tragen (vgl. hierzu § 18 Abs. 2 Nr. 5 AVBWasserV), und er gegebenenfalls auch auf die Geltendmachung insbesondere von Schadensersatzansprüchen für den Fall einer Unterschreitung des erforderlichen Entnahmedrucks verzichtet. Denn im vorliegenden Fall sind die oben genannten strengeren Voraussetzungen eines Anspruchs auf erneute Ermessensausübung erfüllt.
- 16
- c) Der Pflicht der Beklagten, eine erneute Ausübung ihres Leistungsbestimmungsrechts nach billigem Ermessen und damit unter Berücksichtigung des aktuellen Standes der Technik vorzunehmen, steht der mit der Gegenrüge der Beklagten geltend gemachte Umstand, dass die Klägerin bis zu ihrem Schreiben an die Beklagte vom 4. Januar 2007 die Größe des eingebauten Wasserzählers Qn 6 nicht beanstandet und den auf der Grundlage der vorhandenen Zählergröße bemessenen Wasserbezugspreis widerspruchslos bezahlt hat, nicht entgegen. Es ist weder von einer konkludenten vertraglichen Einigung auf einen Wasserzähler Qn 6 noch von einer Verwirkung des mit der Klage verfolgten Anspruchs auszugehen.
- 17
- aa) Die in der Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang erfolgte Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Senats zur gerichtlichen Billigkeitskontrolle bei einseitigen Tariferhöhungen eines Gasversorgers (BGHZ 172, 315, Tz. 36; 178, 362, Tz. 16) verfängt hier nicht. Anders als die Revisionserwiderung meint, folgt aus der zunächst unbeanstandet gebliebenen Ausübung des in § 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 AVBWasserV vorgesehenen Bestimmungsrechts nicht, dass sich die Parteien auf den vom Wasserversorgungsunternehmen angebrachten Wasserzähler vertraglich geeinigt haben mit der Folge, dass diese Vereinbarung künftig nur nach den für eine Vertragsänderung geltenden Grundsätzen geändert werden könnte. Mit der Bestimmung des einzubauenden Wasserzählers durch das Wasserversorgungsunternehmen wird lediglich konkretisiert , mittels welcher Messeinrichtung dieses seinen Pflichten gemäß § 18 Abs. 1 und 2 AVBWasserV nachkommen wird, eine einwandfreie Messung der verbrauchten Wassermenge zu gewährleisten (Abs. 2 Satz 1) und hierzu eine näher zu bestimmende Messeinrichtung (Abs. 2 Satz 2) zu liefern, anzubringen, zu überwachen und zu unterhalten (Abs. 2 Satz 3).
- 18
- bb) Entgegen der Revisionserwiderung ist der mit der Klage verfolgte Anspruch auch nicht verwirkt. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bestimmt für die Geltendmachung des Rechts auf gerichtliche Überprüfung der Billigkeit keine besondere Frist. Gleichwohl ist das Recht innerhalb angemessener Frist geltend zu machen (vgl. BGHZ 172, aaO) und kann durch illoyale Verzögerung der Klageerhebung verwirkt werden (vgl. BGHZ 97, 212, 220; MünchKommBGB/ Gottwald, 5. Aufl., § 315 Rdnr. 47). Die Klägerin hat hier jedoch bereits fünfeinhalb Monate nach der Ablehnung des Zähleraustauschs - auf diesen Zeitpunkt und nicht auf den des ursprünglichen Zählereinbaus kommt es entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hier an - die vorliegende Klage erhoben. Für eine Verwirkung fehlt es daher schon am Zeitmoment.
- 19
- 3. Hinsichtlich der Beurteilung der für den Streitfall maßgeblichen erneuten Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts durch die Beklagte hat das Berufungsgericht zu Unrecht eine fehlerfreie Ermessensentscheidung angenommen , weil es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Ermessensfehlgebrauch der Beklagten nicht verneint werden.
- 20
- Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass ein Ermessensfehler der Beklagten insoweit anzunehmen ist, als diese aufgrund des bestehenden Versorgungsvertrages in Verbindung mit § 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 AVBWasserV gehalten war, ihre erneute Ermessensentscheidung auf der Grundlage des aktuellen Standes der Technik zu treffen und unter dessen Berücksichtigung darüber zu entscheiden, ob ein Austausch des Wasserzählers wegen neuerer technischer Erkenntnisse gerechtfertigt ist. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang keine ausreichenden Feststellungen zum aktuellen Stand der Technik getroffen. Hierdurch hat es sich den Zugang zu einer rechtsfehlerfreien Überprüfung des Ermessensgebrauchs der Beklagten versperrt.
- 21
- a) Hinsichtlich des Standes der Technik kann sich die Revision allerdings nicht mit Erfolg auf ein erst in der Revisionsinstanz vorgelegtes Sachverständigengutachten vom 23. August 2008 aus einem Parallelverfahren stützen, nach dem allein das DVGW-Arbeitsblatt W 406 den Stand der Technik angeben soll. Bei der Bezugnahme auf dieses Gutachten handelt es sich um neuen Tatsachenvortrag , der in der Revisionsinstanz nur ausnahmsweise zu berücksichtigen ist, wenn die zugrunde liegenden Tatsachen nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht entstanden sind, sie unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (BGHZ 104, 215, 221; Senatsurteil vom 12. März 2008 - VIII ZR 71/07, NJW 2008, 1661, Tz. 25). Ein solcher Fall ist aber schon deshalb nicht gegeben, weil das vorgelegte Gutachten schon am 23. August 2008 fertig gestellt wurde und damit vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts am 5. März 2009 entstanden ist. Zudem fehlt es an der Unstreitigkeit des genannten Tatsachenvortrags.
- 22
- b) Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft weder den Einfluss des Arbeitsblattes W 406 des DVGW, das der Sachverständige in seinem von ihm in Bezug genommenen schriftlichen Gutachten vom 13. Juli 2007 als relevant und hinsichtlich der Dimensionierung der Wasserzähler in einer Diskrepanz zur DIN 1988 Teil 3 stehend eingestuft hat, auf den Stand der Technik ausreichend gewürdigt noch abschließend festgestellt, ob die DIN EN 806-3 den neuesten Stand der Technik widerspiegelt.
- 23
- Die DIN 1988 Teil 3, bei deren Zugrundelegung sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts - wie erwähnt - ein den Einsatzbereich des Wasserzählers Qn 2,5 übersteigender Spitzendurchfluss von 9,34 m³/h ergibt, enthält in ihrer Ziffer 13 Ausführungen zur Auswahl der Wasserzähler und in einer Anmerkung den Hinweis, dass die Auswahl der Wasserzähler durch das Wasserversorgungsunternehmen nach den Empfehlungen des DVGW "Auswahl und Bemessung von Hauswasserzählern für Kaltwasser" erfolge, hinsichtlich derer ein DVGW-Arbeitsblatt in Vorbereitung sei. Das im Dezember 2003 veröffentlichte Arbeitsblatt W 406 des DVGW (Technische Regel zur Volumen- und Durchflussmessung von kaltem Trinkwasser in Druckrohrleitungen) enthält in Ziffer 4.2, Tabelle 3 (Dimensionierung von Wasserzählern für Wohngebäude) die Angabe, dass bei Wohngebäuden mit - wie hier - bis zu 30 Wohneinheiten mit WC-Spülkästen (bei WC-Druckspülern: bis zu 15 Wohneinheiten) ein Wasserzähler mit einem Nenndurchfluss von 2,5 m³ pro Stunde (Qn 2,5) und erst ab 31 Wohneinheiten ein solcher mit einem Nenndurchfluss von 6 m³ pro Stunde (Qn 6) einzubauen ist. Auf der Grundlage der europäischen DIN EN W 806-3 (Technische Regeln für Trinkwasser-Installationen, Teil 3 -Berechnung der Rohrinnendurchmesser - Vereinfachtes Verfahren) des CEN (Europäisches Komitee für Normung) ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts für die Wohnungseigentumsanlage der Klägerin von einem Spitzendurchfluss von 5,44 m³/h auszugehen, für den nach den Ausführungen des Sachverständigen der Einsatz eines Wasserzählers Qn 2,5 auch im Hinblick auf die Versorgungssicherheit vertretbar ist.
- 24
- c) Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung, ob die Beklagte bei der Bemessung des Wasserzählers nicht die DIN 1988 Teil 3, sondern nunmehr die DIN EN 806-3 hätte zugrunde legen müssen, einen Ermessensfehlgebrauch der Beklagten verneint und ausgeführt, dass mit den DIN EN Normen ein Normenpaket gebildet werde, welches nur verständlich sei, wenn alle Teile in Kraft seien. Die noch bestehende nationale Norm zum selben Thema werde aber erst zurückgezogen, wenn das gesamte europäische Normenpaket vorliege, was noch nicht der Fall sei. Das Berufungsgericht ist zu dem Ergebnis gekommen , dass unter diesen Umständen hinsichtlich der Anwendung der Vorschriften für die Verwender und damit auch für das Versorgungsunternehmen keine Klarheit bestehe.
- 25
- Dem kann nicht gefolgt werden. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist die DIN EN 806-3 ab dem nationalen Ausgabedatum, mithin ab Juli 2006, gültig und hat als europäische Norm denselben Status wie nationale DIN-Normen. Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen dazu getroffen , dass die Geltung der Regelung für die beteiligten Verkehrskreise zweifel- haft ist. Dann kommt es aber darauf an, ob sie gegenüber der DIN 1988 Teil 3 auf einem neueren Stand der Erkenntnisse im Hinblick auf die zu gewährleistende Versorgungssicherheit bei der Auswahl des Wasserzählers beruht. Denn das Wasserversorgungsunternehmen schuldet auch nur einen Standard an Versorgungssicherheit, wie er in den allgemeinen Regeln der Technik zum Ausdruck kommt.
- 26
- d) Das Berufungsgericht konnte nach den Ausführungen des Sachverständigen auch nicht ohne weiteres zugrunde legen, dass eine einwandfreie Versorgung gemessen an den technischen Standards durch den Einbau eines Wasserzählers Qn 2,5 nicht gewährleistet sei. Zu Recht wendet die Revision ein, dass nach der Aussage des Sachverständigen in gut 90 % aller Wohngebäude ein Wasserzähler Qn 2,5 ausreichend sei. Der Sachverständige hat insoweit ausgeführt, dass sich die restlichen 10 % auf besondere Gegebenheiten, beispielsweise Gebäude mit einer höheren Geschosszahl oder mit Gewerbebetrieben , wie etwa Wäschereien, die höhere Spitzenverbräuche aufweisen, bezögen. Zu solchen besonderen Nutzungsverhältnissen hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.
- 27
- e) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind auch die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin bei der erforderlichen Abwägung einzubeziehen. Nach § 18 Abs. 2 Satz 4 AVBWasserV hat das Wasserversorgungsunternehmen die berechtigten Interessen des Kunden bei der Auswahl der Größe der Messgeräte zu beachten. Dass davon die wirtschaftlichen Interessen des Kunden nicht erfasst sein sollen, lässt sich dem Wortlaut der Norm nicht entnehmen (vgl. auch Senatsurteil vom 6. April 2005, aaO, unter II 2). Ein solches Interesse kann nicht unberücksichtigt bleiben, wenn das Wasserversorgungsunternehmen den Grund- und Servicepreis für seine Leistungen von der Größe des eingebauten Wasserzählers abhängig macht und auf diese Weise die Einordnung im Tarif bestimmt.
III.
- 28
- Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es weiterer tatsächlicher Feststellungen dazu bedarf, ob ein Zähler mit der Dimensionierung Qn 2,5 in der Wohnanlage der Klägerin dem Stand der Technik entspricht, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Hermanns Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger
AG Leipzig, Entscheidung vom 02.11.2007 - 118 C 6257/07 -
LG Leipzig, Entscheidung vom 26.03.2009 - 01 S 636/07 -
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zum Austausch eines Wasserzählers.
- 2
- Die Beklagte versorgt die Wohnungseigentumsanlage H. straße 2/W. -Z. -Straße 66 in L. seit Jahren mit Wasser und entsorgt das Abwasser. Bei der Wohnungseigentumsanlage handelt es sich um ein Mehrfamilienhaus mit 21 Wohnungen. Die Beklagte hat als Entnahmearmatur einen Wasserzähler der Größe Qn 6 (mit einem Nenndurchfluss von 6 m³/h) eingebaut. Mit Schreiben vom 4. Januar 2007 bat die Klägerin über ihren Verwalter um den Einbau eines Wasserzählers Qn 2,5 (mit einem Nenndurchfluss von 2,5 m³/h). Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 30. Januar 2007 mit der Begründung ab, dass es dadurch zu Beeinträchtigungen der Versorgung nach Menge und Druck kommen könne. Nach dem Preisblatt der Beklagten, welches ab dem 1. Januar 2007 gültig ist, beträgt der Grundpreis für die Bereitstellung des Wassers bei Wasserzählern mit einer Nennleistung von 2,5 m³/h ab 401 m³ pro Jahr 29,50 € netto pro Monat, bei Wasserzählern mit einer Nennleistung bis Qn 6 ab 501 m³ pro Jahr 68 € netto pro Monat. Im erstgenannten Fall beträgt der Servicepreis für Schmutzwasser 15 € pro m³, im letztgenannten Fall 36 € pro m³.
- 3
- Die Klägerin meint, vor dem Hintergrund der mehr als 130 % höheren Kosten bei Verwendung eines Zählers Qn 6 hätte die Beklagte bei Ausübung ihres Ermessens nach § 18 Abs. 2 Satz 2 AVBWasserV einen Wasserzähler der Größe Qn 2,5 einbauen müssen. Nach dem Arbeitsblatt W 406 des DVGW (Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches e.V.) werde bei Wohngebäuden mit bis zu 30 Wohnungseinheiten ein Wasserzähler mit einem Nenndurchfluss von 2,5 m³/h empfohlen. Vor dem Hintergrund des rechnerischen Durchschnittsverbrauchs der Eigentumsanlage von 0,19 m³/h sei mit einer Beeinträchtigung der Versorgung auch bei Einbau des kleineren Wasserzählers nicht zu rechnen.
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- Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, den auf dem Grundstück H. straße 2/W. -Z. -Straße 66 in L. als Messeinrichtung zur Erfassung des Wasserverbrauchs eingebauten Wasserzähler Qn 6 zu ersetzen durch einen Wasserzähler Qn 2,5. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 5
- Die Revision hat Erfolg.
I.
- 6
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :
- 7
- Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Ersetzung des eingebauten Wasserzählers Qn 6 durch einen Wasserzähler Qn 2,5 zu. Die Beklagte habe das ihr nach § 18 Abs. 2 AVBWasserV zustehende Leistungsbestimmungsrecht nach billigem Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Der Einbau des ausgewählten Wasserzählers Qn 6 sei vertretbar und halte sich daher im Rahmen des dem Wasserversorgungsunternehmen obliegenden Ermessens.
- 8
- Die Beklagte halte sich mit der von ihr vorgenommenen Zählerauswahl im Rahmen der DIN-Normen, nämlich der DIN 1988 Teil 3 Ziffer 13. Diese DIN, die als allgemein anerkannte Regel der Technik für den Bereich der Trinkwasserinstallation Normen enthalte, die im Einvernehmen mit dem DVGW aufgestellt und als technische Regel des DVGW in dessen Regelwerk Wasser einbezogen worden seien, befasse sich nicht nur mit der Ermittlung und Auswahl der Rohrdurchmesser, sondern, wie Ziffer 13 zeige, auch mit der Auswahl der Wasserzähler. Soweit der Sachverständige die europäische Norm DIN EN 806 Teil 3 (im Folgenden kurz: DIN EN 806-3) heranziehe, möge sich in dieser Norm zwar der neueste Stand der Erkenntnisse widerspiegeln. Es herrsche jedoch für den Versorger hinsichtlich der Anwendung der Vorschriften keine Klarheit. Die Beklagte habe sich daher ermessensfehlerfrei unter Anwendung der DIN 1988 Teil 3 auf die sichere Seite begeben. Ferner spreche gegen einen Ermessensfehlgebrauch , dass das Leistungsbestimmungsrecht den Erfordernissen eines Massenverkehrsgeschäfts entsprechen müsse. Von dem Wasserversorgungsunternehmen könne deshalb nicht verlangt werden, eine Einzelfallprüfung vorzunehmen , inwieweit bei Verwendung eines Zählers Qn 2,5 eine jederzeit ausreichende Wasserversorgung gewährleistet sei. Deshalb könne die Klägerin auch nicht darauf verwiesen werden, probeweise den Einbau eines Zählers Qn 2,5 vorzunehmen, um zu testen, ob ein derartiger Zähler tatsächlich den Gegebenheiten entspreche. Es müsse vielmehr ausreichen, wenn sich das Wasserversorgungsunternehmen bei seiner Entscheidung über die Dimensionierung des Wasserzählers an die auf Erfahrungswerten beruhenden technischen Regeln einer DIN halte.
- 9
- Schließlich führe das wirtschaftliche Interesse der Kunden nicht dazu, dass das Ermessen des Wasserversorgungsunternehmens auf die Auswahl des kleineren Wasserzählers Qn 2,5 reduziert werde. Nach § 18 Abs. 2 Satz 4 AVBWasserV sollten die Kunden und der Anschlussnehmer angehört und deren berechtigte Interesse gewahrt werden. Ob mit den "berechtigten Interessen" im Sinne dieser Vorschrift auch das wirtschaftliche Interesse der Kunden und des Anschlussnehmers gemeint sei, sei fraglich. Jedenfalls stehe die vom Wasserversorgungsunternehmen zu gewährleistende Versorgungssicherheit im Vordergrund und könne nicht durch etwaige anderweitige berechtigte Interessen verdrängt werden, solange das Wasserversorgungsunternehmen sich - wie hier - im Rahmen seines Ermessensspielraums halte.
II.
- 10
- Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin auf Austausch des in ihrer Wohnungseigentumsanlage eingebauten Wasserzählers Qn 6 gegen einen Wasserzähler Qn 2,5 nicht verneint werden. Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt hat die Beklagte mit der Verweigerung des Einbaus eines Wasserzählers der von der Klägerin begehrten Dimensionierung Qn 2,5 ihr Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 AVBWasserV nicht ermessensfehlerfrei im Rahmen der Billigkeit ausgeübt.
- 11
- 1. Nach § 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 AVBWasserV bestimmt das Wasserversorgungsunternehmen Art, Zahl und Größe sowie Anbringungsort der Messeinrichtungen. Es hat dabei den Kunden und den Anschlussnehmer anzuhören und deren berechtigte Interessen zu wahren. Das Wasserversorgungsunternehmen verfügt insoweit über ein Bestimmungsrecht (vgl. Morell, Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser (AVBWasserV), Kommentar, Stand Oktober 2007, E § 18 Abs. 2, Buchstabe ca), das es nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) auszuüben hat (vgl. zu § 10 Abs. 2 AVBWasserV : Senatsurteil vom 6. April 2005 - VIII ZR 260/04, WM 2005, 1808, unter II 2 a aa und bb m.w.N.). Dies erfordert eine vom Wasserversorgungsunternehmen vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen berechtigten Interessen (Senatsurteil vom 6. April 2005, aaO). Ob die Entscheidung billigem Ermessen entspricht , unterliegt der Kontrolle durch den Tatrichter. Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung von § 315 BGB sind aber vom Revisionsgericht darauf zu überprüfen, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Beurteilungsermessens überschritten hat oder von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Entscheidung versperrt hat (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 20; 178, 362, Tz. 28; Senatsurteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 314/07, NJW 2009, 2894, Tz. 18).
- 12
- 2. Ob ein solcher Rechtsfehler vorliegt, soweit das Berufungsgericht die ursprüngliche Ausübung des Bestimmungsrechts durch die Beklagte unbeanstandet gelassen hat, bedarf keiner Entscheidung. Es mag sein, dass die ursprüngliche , auf der Grundlage der DIN 1988 Teil 3 ("Technische Regeln für die Trinkwasser-Installation (TRWI) - Ermittlung der Rohrdurchmesser - Technische Regel des DVGW") getroffene Ermessensentscheidung der Beklagten, einen Wasserzähler Qn 6 einzubauen, dem Stand der Technik und damit auch billigem Ermessen entsprach. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich für die Wohnungseigentumsanlage der Klägerin unter Zugrundelegung der vorgenannten DIN ein den Einsatzbereich des Wasserzählers Qn 2,5 überschreitender Spitzendurchfluss von 9,34 m³/h. Auf diese ursprüngliche Ausübung des Bestimmungsrechts der Beklagten kommt es hier jedoch nicht entscheidend an. Denn die Beklagte hat die mit Schreiben vom 4. Januar 2007 erfolgte Bitte der Klägerin um den Einbau eines kleineren Wasserzählers Qn 2,5 zum Anlass genommen, eine neue Ermessensentscheidung in Gestalt der Ablehnung des Einbaus eines solchen Wasserzählers zu treffen. Maßgeblich kommt es deshalb darauf an, ob diese erneute Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts , zu der die Beklagte angesichts der hier gegebenen Umstände ausnahmsweise verpflichtet war (dazu nachfolgend unter b), billigem Ermessen entspricht (§ 315 BGB). Hinsichtlich der Beurteilung dieser Frage ist die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht frei von Rechtsfehlern.
- 13
- a) Entgegen der von der Revisionserwiderung vertretenen Auffassung ist in dem Schreiben der Beklagten vom 30. Januar 2007 keine bloße Ablehnung einer erneuten Ausübung des Bestimmungsrechts, sondern vielmehr eine neue Ermessensausübung der Beklagten zu sehen. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Beklagte sich mit dem Begehren der Klägerin - wie auch im vorliegenden Rechtsstreit - inhaltlich auseinandergesetzt und die ablehnende Entschei- dung mit den aus ihrer Sicht gegen den Einbau eines kleineren Zählers sprechenden Sachgründen versehen hat.
- 14
- b) Zu dieser erneuten Ermessensausübung war die Beklagte unter den hier gegebenen Umständen ausnahmsweise verpflichtet. Ist im Rahmen eines Vertragsverhältnisses vorgesehen, dass eine der Vertragparteien ein Leistungsbestimmungsrecht hat, und wird von diesem Recht in einer dem billigen Ermessen entsprechenden Weise Gebrauch gemacht, so ist damit die Leistungsbestimmung verbindlich erfolgt (§ 315 BGB). Dies gilt im Grundsatz auch für das dem Wasserversorgungsunternehmen hinsichtlich des anzubringenden Wasserzählers gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 AVBWasserV zustehende Bestimmungsrecht. Insoweit ist allerdings neben der Besonderheit, dass der Wasserzähler bereits aufgrund der eichrechtlichen Bestimmungen im Interesse der Messgenauigkeit im Abstand von einigen Jahren auszuwechseln ist, insbesondere zu berücksichtigen, dass die Belieferung mit Trinkwasser eine Leistung im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge aufgrund eines Versorgungsvertrages darstellt, der als Dauerschuldverhältnis ausgestaltet ist, und das Wasserversorgungsunternehmen dabei regelmäßig - so auch hier - eine Monopolstellung einnimmt. Im vorliegenden Fall kommt der besondere Umstand hinzu, dass die Dimensionierung des Wasserzählers wegen der Ausgestaltung der Tarifstruktur der Beklagten (deutlich höherer Grund- und Servicepreis für den größeren Wasserzähler Qn 6) einen erheblichen Einfluss auf die Kostenbelastung des Kunden hat.
- 15
- Unter diesen Umständen folgt aus den aufgrund des Versorgungsvertrags gegenüber dem Kunden bestehenden Schutz- und Rücksichtnahmepflichten (§§ 242, 241 Abs. 2 BGB) ein Anspruch auf erneute Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts jedenfalls dann, wenn sich der technische Standard, der einen Einfluss auf die Auswahl der Messgeräte hat, in einem wesentlichen Maße ändert und beachtenswerte Interessen des Kunden geltend gemacht werden. Das Wasserversorgungsunternehmen ist dann gehalten, eine neue Ermessensentscheidung dahingehend zu treffen, ob ein Austausch des Wasserzählers unter Berücksichtigung des neuen Standes der Technik im Interesse des Kunden vorzunehmen ist. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung besteht kein Grund, diesen Anspruch des Kunden auf erneute Ermessensausübung sachlich auf die Fälle des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) oder in zeitlicher Hinsicht auf den eichrechtlich gebotenen Turnus der Auswechselung des Wasserzählers zu beschränken. Insbesondere unter den hier gegebenen Umständen, namentlich der bereits erwähnten Tarifstruktur der Beklagten, wären die vorstehend genannten Einschränkungen dem Kunden wirtschaftlich nicht zumutbar. Offen bleiben kann hingegen, ob eine Auswechselung des Wasserzählers auch unter geringeren als den oben aufgeführten Voraussetzungen verlangt werden kann, wenn etwa der Kunde bereit ist, die mit der Auswechselung verbundenen Kosten zu tragen (vgl. hierzu § 18 Abs. 2 Nr. 5 AVBWasserV), und er gegebenenfalls auch auf die Geltendmachung insbesondere von Schadensersatzansprüchen für den Fall einer Unterschreitung des erforderlichen Entnahmedrucks verzichtet. Denn im vorliegenden Fall sind die oben genannten strengeren Voraussetzungen eines Anspruchs auf erneute Ermessensausübung erfüllt.
- 16
- c) Der Pflicht der Beklagten, eine erneute Ausübung ihres Leistungsbestimmungsrechts nach billigem Ermessen und damit unter Berücksichtigung des aktuellen Standes der Technik vorzunehmen, steht der mit der Gegenrüge der Beklagten geltend gemachte Umstand, dass die Klägerin bis zu ihrem Schreiben an die Beklagte vom 4. Januar 2007 die Größe des eingebauten Wasserzählers Qn 6 nicht beanstandet und den auf der Grundlage der vorhandenen Zählergröße bemessenen Wasserbezugspreis widerspruchslos bezahlt hat, nicht entgegen. Es ist weder von einer konkludenten vertraglichen Einigung auf einen Wasserzähler Qn 6 noch von einer Verwirkung des mit der Klage verfolgten Anspruchs auszugehen.
- 17
- aa) Die in der Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang erfolgte Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Senats zur gerichtlichen Billigkeitskontrolle bei einseitigen Tariferhöhungen eines Gasversorgers (BGHZ 172, 315, Tz. 36; 178, 362, Tz. 16) verfängt hier nicht. Anders als die Revisionserwiderung meint, folgt aus der zunächst unbeanstandet gebliebenen Ausübung des in § 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 AVBWasserV vorgesehenen Bestimmungsrechts nicht, dass sich die Parteien auf den vom Wasserversorgungsunternehmen angebrachten Wasserzähler vertraglich geeinigt haben mit der Folge, dass diese Vereinbarung künftig nur nach den für eine Vertragsänderung geltenden Grundsätzen geändert werden könnte. Mit der Bestimmung des einzubauenden Wasserzählers durch das Wasserversorgungsunternehmen wird lediglich konkretisiert , mittels welcher Messeinrichtung dieses seinen Pflichten gemäß § 18 Abs. 1 und 2 AVBWasserV nachkommen wird, eine einwandfreie Messung der verbrauchten Wassermenge zu gewährleisten (Abs. 2 Satz 1) und hierzu eine näher zu bestimmende Messeinrichtung (Abs. 2 Satz 2) zu liefern, anzubringen, zu überwachen und zu unterhalten (Abs. 2 Satz 3).
- 18
- bb) Entgegen der Revisionserwiderung ist der mit der Klage verfolgte Anspruch auch nicht verwirkt. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bestimmt für die Geltendmachung des Rechts auf gerichtliche Überprüfung der Billigkeit keine besondere Frist. Gleichwohl ist das Recht innerhalb angemessener Frist geltend zu machen (vgl. BGHZ 172, aaO) und kann durch illoyale Verzögerung der Klageerhebung verwirkt werden (vgl. BGHZ 97, 212, 220; MünchKommBGB/ Gottwald, 5. Aufl., § 315 Rdnr. 47). Die Klägerin hat hier jedoch bereits fünfeinhalb Monate nach der Ablehnung des Zähleraustauschs - auf diesen Zeitpunkt und nicht auf den des ursprünglichen Zählereinbaus kommt es entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hier an - die vorliegende Klage erhoben. Für eine Verwirkung fehlt es daher schon am Zeitmoment.
- 19
- 3. Hinsichtlich der Beurteilung der für den Streitfall maßgeblichen erneuten Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts durch die Beklagte hat das Berufungsgericht zu Unrecht eine fehlerfreie Ermessensentscheidung angenommen , weil es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Ermessensfehlgebrauch der Beklagten nicht verneint werden.
- 20
- Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass ein Ermessensfehler der Beklagten insoweit anzunehmen ist, als diese aufgrund des bestehenden Versorgungsvertrages in Verbindung mit § 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 AVBWasserV gehalten war, ihre erneute Ermessensentscheidung auf der Grundlage des aktuellen Standes der Technik zu treffen und unter dessen Berücksichtigung darüber zu entscheiden, ob ein Austausch des Wasserzählers wegen neuerer technischer Erkenntnisse gerechtfertigt ist. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang keine ausreichenden Feststellungen zum aktuellen Stand der Technik getroffen. Hierdurch hat es sich den Zugang zu einer rechtsfehlerfreien Überprüfung des Ermessensgebrauchs der Beklagten versperrt.
- 21
- a) Hinsichtlich des Standes der Technik kann sich die Revision allerdings nicht mit Erfolg auf ein erst in der Revisionsinstanz vorgelegtes Sachverständigengutachten vom 23. August 2008 aus einem Parallelverfahren stützen, nach dem allein das DVGW-Arbeitsblatt W 406 den Stand der Technik angeben soll. Bei der Bezugnahme auf dieses Gutachten handelt es sich um neuen Tatsachenvortrag , der in der Revisionsinstanz nur ausnahmsweise zu berücksichtigen ist, wenn die zugrunde liegenden Tatsachen nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht entstanden sind, sie unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (BGHZ 104, 215, 221; Senatsurteil vom 12. März 2008 - VIII ZR 71/07, NJW 2008, 1661, Tz. 25). Ein solcher Fall ist aber schon deshalb nicht gegeben, weil das vorgelegte Gutachten schon am 23. August 2008 fertig gestellt wurde und damit vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts am 5. März 2009 entstanden ist. Zudem fehlt es an der Unstreitigkeit des genannten Tatsachenvortrags.
- 22
- b) Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft weder den Einfluss des Arbeitsblattes W 406 des DVGW, das der Sachverständige in seinem von ihm in Bezug genommenen schriftlichen Gutachten vom 13. Juli 2007 als relevant und hinsichtlich der Dimensionierung der Wasserzähler in einer Diskrepanz zur DIN 1988 Teil 3 stehend eingestuft hat, auf den Stand der Technik ausreichend gewürdigt noch abschließend festgestellt, ob die DIN EN 806-3 den neuesten Stand der Technik widerspiegelt.
- 23
- Die DIN 1988 Teil 3, bei deren Zugrundelegung sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts - wie erwähnt - ein den Einsatzbereich des Wasserzählers Qn 2,5 übersteigender Spitzendurchfluss von 9,34 m³/h ergibt, enthält in ihrer Ziffer 13 Ausführungen zur Auswahl der Wasserzähler und in einer Anmerkung den Hinweis, dass die Auswahl der Wasserzähler durch das Wasserversorgungsunternehmen nach den Empfehlungen des DVGW "Auswahl und Bemessung von Hauswasserzählern für Kaltwasser" erfolge, hinsichtlich derer ein DVGW-Arbeitsblatt in Vorbereitung sei. Das im Dezember 2003 veröffentlichte Arbeitsblatt W 406 des DVGW (Technische Regel zur Volumen- und Durchflussmessung von kaltem Trinkwasser in Druckrohrleitungen) enthält in Ziffer 4.2, Tabelle 3 (Dimensionierung von Wasserzählern für Wohngebäude) die Angabe, dass bei Wohngebäuden mit - wie hier - bis zu 30 Wohneinheiten mit WC-Spülkästen (bei WC-Druckspülern: bis zu 15 Wohneinheiten) ein Wasserzähler mit einem Nenndurchfluss von 2,5 m³ pro Stunde (Qn 2,5) und erst ab 31 Wohneinheiten ein solcher mit einem Nenndurchfluss von 6 m³ pro Stunde (Qn 6) einzubauen ist. Auf der Grundlage der europäischen DIN EN W 806-3 (Technische Regeln für Trinkwasser-Installationen, Teil 3 -Berechnung der Rohrinnendurchmesser - Vereinfachtes Verfahren) des CEN (Europäisches Komitee für Normung) ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts für die Wohnungseigentumsanlage der Klägerin von einem Spitzendurchfluss von 5,44 m³/h auszugehen, für den nach den Ausführungen des Sachverständigen der Einsatz eines Wasserzählers Qn 2,5 auch im Hinblick auf die Versorgungssicherheit vertretbar ist.
- 24
- c) Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung, ob die Beklagte bei der Bemessung des Wasserzählers nicht die DIN 1988 Teil 3, sondern nunmehr die DIN EN 806-3 hätte zugrunde legen müssen, einen Ermessensfehlgebrauch der Beklagten verneint und ausgeführt, dass mit den DIN EN Normen ein Normenpaket gebildet werde, welches nur verständlich sei, wenn alle Teile in Kraft seien. Die noch bestehende nationale Norm zum selben Thema werde aber erst zurückgezogen, wenn das gesamte europäische Normenpaket vorliege, was noch nicht der Fall sei. Das Berufungsgericht ist zu dem Ergebnis gekommen , dass unter diesen Umständen hinsichtlich der Anwendung der Vorschriften für die Verwender und damit auch für das Versorgungsunternehmen keine Klarheit bestehe.
- 25
- Dem kann nicht gefolgt werden. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist die DIN EN 806-3 ab dem nationalen Ausgabedatum, mithin ab Juli 2006, gültig und hat als europäische Norm denselben Status wie nationale DIN-Normen. Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen dazu getroffen , dass die Geltung der Regelung für die beteiligten Verkehrskreise zweifel- haft ist. Dann kommt es aber darauf an, ob sie gegenüber der DIN 1988 Teil 3 auf einem neueren Stand der Erkenntnisse im Hinblick auf die zu gewährleistende Versorgungssicherheit bei der Auswahl des Wasserzählers beruht. Denn das Wasserversorgungsunternehmen schuldet auch nur einen Standard an Versorgungssicherheit, wie er in den allgemeinen Regeln der Technik zum Ausdruck kommt.
- 26
- d) Das Berufungsgericht konnte nach den Ausführungen des Sachverständigen auch nicht ohne weiteres zugrunde legen, dass eine einwandfreie Versorgung gemessen an den technischen Standards durch den Einbau eines Wasserzählers Qn 2,5 nicht gewährleistet sei. Zu Recht wendet die Revision ein, dass nach der Aussage des Sachverständigen in gut 90 % aller Wohngebäude ein Wasserzähler Qn 2,5 ausreichend sei. Der Sachverständige hat insoweit ausgeführt, dass sich die restlichen 10 % auf besondere Gegebenheiten, beispielsweise Gebäude mit einer höheren Geschosszahl oder mit Gewerbebetrieben , wie etwa Wäschereien, die höhere Spitzenverbräuche aufweisen, bezögen. Zu solchen besonderen Nutzungsverhältnissen hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.
- 27
- e) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind auch die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin bei der erforderlichen Abwägung einzubeziehen. Nach § 18 Abs. 2 Satz 4 AVBWasserV hat das Wasserversorgungsunternehmen die berechtigten Interessen des Kunden bei der Auswahl der Größe der Messgeräte zu beachten. Dass davon die wirtschaftlichen Interessen des Kunden nicht erfasst sein sollen, lässt sich dem Wortlaut der Norm nicht entnehmen (vgl. auch Senatsurteil vom 6. April 2005, aaO, unter II 2). Ein solches Interesse kann nicht unberücksichtigt bleiben, wenn das Wasserversorgungsunternehmen den Grund- und Servicepreis für seine Leistungen von der Größe des eingebauten Wasserzählers abhängig macht und auf diese Weise die Einordnung im Tarif bestimmt.
III.
- 28
- Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es weiterer tatsächlicher Feststellungen dazu bedarf, ob ein Zähler mit der Dimensionierung Qn 2,5 in der Wohnanlage der Klägerin dem Stand der Technik entspricht, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Hermanns Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger
AG Leipzig, Entscheidung vom 02.11.2007 - 118 C 6257/07 -
LG Leipzig, Entscheidung vom 26.03.2009 - 01 S 636/07 -
(1) Das Gericht kann eine neue Begutachtung durch dieselben oder durch andere Sachverständige anordnen, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet.
(2) Das Gericht kann die Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anordnen, wenn ein Sachverständiger nach Erstattung des Gutachtens mit Erfolg abgelehnt ist.
(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.
(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.
(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.
(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.
(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.
(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.
(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.
(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt.
(2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn
- 1.
der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder - 2.
das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.
(3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf er nicht zugelassen werden.
(4) Das Gericht des ersten Rechtszuges lässt die Berufung zu, wenn
Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden.Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Klägern wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils vollstreckbaren Betrages leisten.
1
Die Kläger sind Eigentümer des Hausgrundstücks E Straße 37, 00000 N. Die Beklagte zu 2 ist ein Wasserversorgungsunternehmen. Die Beklagte zu 1 ist eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2, welche das Vertragsmanagement für die Beklagte zu 2 ausübt. Auf dem Hausgrundstück der Kläger wurde 1981 ein Einfamilienhaus ohne Druckspülung oder Schwimmbad errichtet. Die Kläger erwarben das Hausgrundstück im Jahr 1992 und bezogen es im Jahr 1993. Die Beklagte zu 2 belieferte die Kläger mit Frischwasser und entsorgte das Abwasser. Zum Zeitpunkt des Erwerbs des Hauses waren durch die Beklagte zu 2 zur Verbrauchsmessung Wasserzähler des Typs Qn 6 eingebaut.
2Mit Schreiben vom 19. Oktober 2009 schrieb die Beklagte zu 1 an andere Eigentümer aus N, dass „nach Überprüfung des von Ihnen eingereichten Inbetriebsetzungsantrags bereits nach der DIN 1988 ein QN 2,5 Wasserzähler ausreichend ist“. Das Haus der Kläger ist mit dem Haus der von der Beklagten angeschriebenen Eigentümer vergleichbar. Bezüglich des weiteren Inhalts des Schreibens wird auf den Akteninhalt (Bl. 218 f. der Akte) verwiesen.
3Die Kläger machen gegen die Beklagte zu 2 die Differenz zwischen der Grundgebühr eines Qn 6-Zählers und eines Qn-2,5 Zählers geltend. Für die Abrechnungszeiträume vom 1.04.1999 bis zum 31.03.2000, 01.04.2000 bis zum 31.03.2001, 01.04.2001 bis zum 31.03.2002 und 01.04.2002 bis zum 31.03.2003 betrug die Grundgebühr für einen Zähler des Typs Qn 2,5 monatlich 5,11 EUR netto. Für den Zähler des Typs Qn 6 betrug die monatliche Grundgebühr in diesen Abrechnungszeiträumen 7,41 EUR netto. Die monatliche Differenz zwischen den Zählergrundgebühren 2,30 EUR zzgl. 7 % Mehrwertsteuer i.H.v. 0,16 EUR. In den Abrechnungszeiträumen vom 1.04.2003 bis zum 31.01.2004, 1.02.2004 bis 31.01.2005, 1.02.2005 bis 31.07.2006 betrug die monatliche Grundgebühr für einen Zähler des Typs Qn 2,5 5,51 EUR netto und für den Zählertyp Qn 6 8,04 EUR netto. Es bestand eine Differenz zwischen den Grundgebühren von 2,53 EUR zzgl. 7 % Mehrwertsteuer i.H.v. 0,18 EUR. In den Abrechnungszeiträumen 1.08.2006 bis 31.07.2007, 01.08.2007 bis 31.07.2008 und 1.08.2008 bis 31.07.2009 bestand eine monatliche Grundgebühr für den Zähler Qn 2,5 i.H.v. 5,98 EUR netto und für den Zähler Qn 6 eine Grundgebühr von 8,69 EUR netto. Es bestand eine Differenz zwischen den monatlichen Zählergrundgebühren i.H.v. 2,71 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer i.H.v. 7 % von 0,19 EUR.
4Die Kläger machen folgende Grundgebührendifferenzen geltend:
501.01.2000 bis zum 31.03.2003 95,95 Euro
601.04.2003 bis zum 31.01.2006 97,56 Euro
701.02.2006 bis zum 31.07.2006 16,26 Euro
801.08.2006 bis zum 31.07.2009 104,40 Euro
901.08.2009 bis zum 30.010.2009 8,70 Euro
10Gesamt: 322,86 Euro
11Die Beklagte zu 2 stellte den Klägern folgenden Wasserverbrauch in den Jahren 1999 bis 2009 in Rechnung:
12Wasser:
1301.01.2000- 31.03.2000 50 m³ Rechnungsbetrag 83,97 EUR
1401.04.2000 – 14.06.2000 41 m³ Rechnungsbetrag 59,44 EUR
1515.06.2000- 12.06.2001 196 m³ Rechnungsbetrag 284,15 EUR
1613.06.2001- 10.06.2002 228 m³ Rechnungsbetrag 329,35 EUR
1712.06.2002 – 31.03.2003 175 m³ Rechnungsbetrag 252,79 EUR
1801.04.2003 – 28.05.2003 35 m³ Rechnungsbetrag 54,30 EUR
1929.05.2003 – 31.01.2004 162 m³ Rechnungsbetrag 251,36 EUR
2001.02.2004 – 15.06.2004 90 m³ Rechnungsbetrag 143,49 EUR
2116.06.2004 – 15.06.2005 227 m³ Rechnungsbetrag 361,91 EUR
2216.06.2005 – 08.06.2006 228 m³ Rechnungsbetrag 363,50 EUR
2309.06.2006 – 31.07.2006 36 m³ Rechnungsbetrag 57,39 EUR
2401.08.2006 – 18.06.2007 220 m³ Rechnungsbetrag 369,58 EUR
2519.06.2007 – 11.06.2008 214 m³ Rechnungsbetrag 359,50 EUR
2612.06.2008 – 10.06.2009 240 m³ Rechnungsbetrag 403,18 EUR
2711.06.2009 – 28.04.2010 197 m³ Rechnungsbetrag 330,94 EUR
28Abwasser:
2901.01.2000 – 14.06.2000 91 m³ Rechnungsbetrag 154,94 EUR
3015.06.2000- 31.12.2000 108 m³ Rechnungsbetrag 183,88 EUR
3101.01.2001 – 12.06.2001 88 m³ Rechnungsbetrag 151,63 EUR
3213.06.2001- 31.12.2001 123 m³ Rechnungsbetrag 211,94 EUR
3301.01.2002 – 11.06.2002 100 m³ Rechnungsbetrag 179,00 EUR
3412.06.2002 – 31.12.2002 109 m³ Rechnungsbetrag 195,11 EUR
3501.01.2003 – 28.05.2003 80 m³ Rechnungsbetrag 150,40 EUR
3629.05.2003 – 31.12.2003 122 m³ Rechnungsbetrag 229,36 EUR
3701.01.2004 – 15.06.2004 94 m³ Rechnungsbetrag 193,64 EUR
3816.06.2004 – 31.12.2004 113 m³ Rechnungsbetrag 232,78 EUR
3901.01.2005 – 15.06.2005 94 m³ Rechnungsbetrag 232,18 EUR
4016.06.2005 – 31.12.2005 119 m³ Rechnungsbetrag 293,53 EUR
4101.01.2006 – 08.06.2006 95 m³ Rechnungsbetrag 247,95 EUR
4209.06.2006 – 31.12.2006 121 m³ Rechnungsbetrag 315,81 EUR
4301.01.2007 – 18.06.2007 99 m³ Rechnungsbetrag 287,10 EUR
4419.06.2007 – 31.12.2007 103 m³ Rechnungsbetrag 298,70 EUR
4501.01.2008 – 11.06.2008 98 m³ Rechnungsbetrag 282,24 EUR
4619.06.2008 – 31.12.2008 126 m³ Rechnungsbetrag 362,88 EUR
4701.01.2009 – 10.06.2009 108 m³ Rechnungsbetrag 327,24 EUR
4811.06.2009 – 31.12.2009 120 m³ Rechnungsbetrag 363,60 EUR
4901.01.2010 – 28.04.2010 77 m³ Rechnungsbetrag 237,16 EUR
50Die Kläger forderten die Beklagte zu 1 auf, die zuviel gezahlten Grundgebühren ab dem Jahr 1999 zurückzuzahlen. Dies lehnte die Beklagte zu 1 ab. Mit Schreiben vom 15.12.2010 forderten die Prozessbevollmächtigten der Kläger die Beklagte zu 1 zur Zahlung von insgesamt 700,00 Euro auf.
51Am 29.04.2010 tauschte die Beklagte zu 2 den Qn 6 Wasserzähler gegen einen Zähler der Baugröße Qn 2,5 aus.
52Die Kläger behaupten, der verwendete Zähler des Typs Qn 6 sei überdimensioniert. Es wäre bei dem vorliegenden Gebäude der Kläger auch ein Zähler des Typs Qn 2,5 ausreichend gewesen und dies bereits bei Errichtung des Gebäudes im Jahr 1981. Der Wasserzähler sei turnusmäßige am 10.06.1996, 17.01.2002 und 19.06.2007 ausgetauscht worden. Der überdimensionierte Zähler Qn 6 messe fünf Prozent mehr ab, als tatsächlich durchgeflossen und verbraucht worden sei. Der Qn 6 Zähler messe bei einem tatsächlichen Wasserdurchfluss von 100m³ eine Menge von 105,00 m³. Die Kläger behaupten, dass sie in den folgenden Abrechnungszeiträumen lediglich folgenden Wasserverbrauch gehabt hätten:
53Wasser:
5401.01.2000- 31.03.2000 47,50 m³ Zuvielzahlung 20,43 EUR
5501.04.2000 – 14.06.2000 38,95 m³ Zuvielzahlung 2,76 EUR
5615.06.2000- 12.06.2001 186,20 m³ Zuvielzahlung 14,20 EUR
5713.06.2001- 10.06.2002 216,60m³ Zuvielzahlung 16,47 EUR
5812.06.2002 – 31.03.2003 166,25 m³ Zuvielzahlung 12,64 EUR
5901.04.2003 – 28.05.2003 33,25 m³ Zuvielzahlung 2,72 EUR
6029.05.2003 – 31.01.2004 153,90 m³ Zuvielzahlung 12,57 EUR
6101.02.2004 – 15.06.2004 85,50 m³ Zuvielzahlung 7,17 EUR
6216.06.2004 – 15.06.2005 215,65 m³ Zuvielzahlung 18,10 EUR
6316.06.2005 – 08.06.2006 216,60 m³ Zuvielzahlung 18,18 EUR
6409.06.2006 – 31.07.2006 34,20 m³ Zuvielzahlung 2,86 EUR
6501.08.2006 – 31.05.2007 209 m³ Zuvielzahlung 18,48 EUR
6619.06.2007 – 28.05.2008 203,30 m³ Zuvielzahlung 17,98 EUR
6712.06.2008 – 10.06.2009 228 m³ Zuvielzahlung 20,16 EUR
6811.06.2009 – 28.04.2010 187,15 m³ Zuvielzahlung 16,54 EUR
69Abwasser:
7001.01.2000 – 14.06.2000 86,45 m³ Zuvielzahlung 7,75 EUR
7115.06.2000- 31.12.2000 102,60 m³ Zuvielzahlung 9,19 EUR
7201.01.2001 – 12.06.2001 83,60 m³ Zuvielzahlung 7,58 EUR
7313.06.2001- 31.12.2001 116,85 m³ Zuvielzahlung 10,61 EUR
7401.01.2002 – 11.06.2002 95,00 m³ Zuvielzahlung 8,95 EUR
7512.06.2002 – 31.12.2002 103,55 m³ Zuvielzahlung 9,76 EUR
7601.01.2003 – 28.05.2003 76,00 m³ Zuvielzahlung 7,52 EUR
7729.05.2003 – 31.12.2003 115,90 m³ Zuvielzahlung 11,47 EUR
7801.01.2004 – 15.06.2004 89,30 m³ Zuvielzahlung 9,68 EUR
7916.06.2004 – 31.12.2004 107,35 m³ Zuvielzahlung 24,00 EUR
8001.01.2005 – 15.06.2005 89,30 m³ Zuvielzahlung 11,61 EUR
8116.06.2005 – 31.12.2005 113,05 m³ Zuvielzahlung 14,30 EUR
8201.01.2006 – 08.06.2006 90,25 m³ Zuvielzahlung 12,40 EUR
8309.06.2006 – 31.12.2006 114,95 m³ Zuvielzahlung 15,79 EUR
8401.01.2007 – 18.06.2007 94,05 m³ Zuvielzahlung 14,35 EUR
8501.06.2007 – 31.12.2007 97,85 m³ Zuvielzahlung 14,93 EUR
8601.01.2008 – 29.05.2008 93,10 m³ Zuvielzahlung 14,11 EUR
8729.05.2008 – 31.12.2008 119,70 m³ Zuvielzahlung 18,14 EUR
8801.01.2009 – 22.04.2009 102,60 m³ Zuvielzahlung 16,36 EUR
8911.06.2009 – 31.12.2009 114 m³ Zuvielzahlung 18,18 EUR
9001.01.2010 – 28.04.2010 73,15 m³ Zuvielzahlung 11,86 EUR
91Die Kläger sind der Ansicht, die Beklagten zu 2 habe durch den Einsatz eines überdimensionierten Zählers ihre Pflichten verletzt. Sie ist weiter der Ansicht, dass die Beklagte zu 2 eingeräumt habe, dass bereits nach der DIN 1988 ein Wasserzähler des Typs Qn 2,5 ausreichend gewesen sei. Spätestens ab dem Jahr 2004 mit der Veröffentlichung des Arbeitsblattes W 406 habe für die Beklagten Veranlassung bestanden, ihre Zählerauswahl zu überdenken.
92Die Kläger haben zunächst beantragt,
931. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an die Kläger 794,07 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Jahre Basiszinssatz ab Klageerhebung zu zahlen;
942. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an die Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 120,67 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Klageerhebung zu zahlen.
95Mit Schriftsatz vom 25.03.2011, bei Gericht eingegangen am 31.03.2011, haben die Kläger der Beklagten zu 2 den Streit verkündet. Die Streitverkündungsschrift ist der Beklagten zu 2 am 13.04.2011 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 18.05.2011 haben die Kläger die Klage gegen die Beklagten zu 2 erweitert und die Klage gegen die Beklagte zu 1 zurückgenommen.
96Sie beantragt nunmehr,
971. die Beklagte zu 2 zu verurteilen, an die Kläger 794,07 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Jahre Basiszinssatz ab Klageerhebung zu zahlen;
982. die Beklagte zu 2 zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 120,67 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Klageerhebung zu zahlen.
99Die Beklagte zu 2 beantragt,
100die Klage abzuweisen.
101Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben. Der Wasserzähler sei turnusmäßig am 12.06.2002 und 22.07.2008 ausgetauscht worden. Die Beklagten sind der Ansicht, dass sie ihr Ermessen pflichtgemäß ausgeübt haben.
102Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.
103Das Gericht hat mit Beschlüssen vom 05.12.2011 (Bl. 283 d.A.) und 29.11.2012 (Bl. 373 f. d.A.) Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen X vom 23.01.2013 (Bl. 382 f. d.A.) und die Sitzungsniederschrift vom 11.09.2013 (Bl. 436a ff. d.A.) verwiesen.
104Entscheidungsgründe
105Die zulässige Klage ist nicht begründet.
106I.
107Die Kläger haben gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Rückzahlung des begehrten Betrages in Höhe von 794,07 Euro, insbesondere nicht aus §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 und 2 BGB.
108Die Kläger hat keinen Anspruch auf Rückzahlung von Grundgebühren in Höhe von 322,86 Euro aus §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 und 2 BGB. Den Klägern gelingt es nicht nachzuweisen, dass die Beklagte ihr Ermessen bei Einbau des Wasserzählers Qn 6 im Jahre 1981 und bei den turnusmäßigen Austauschen in den Jahren 1996, 2002 und 2007 schuldhaft fehlerhaft ausgeübt hat. Die von der Beklagten getroffene Auswahl in den Jahren 1996, 2002 und 2007 des verwendeten Wasserzählers der Dimensionierung Qn 6 ist ermessensfehlerfrei im Rahmen des von der Beklagten nach Billigkeitsmaßstäben auszuübenden Leistungsbestimmungsrechts gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 AVBWasserV. Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 AVBWasserV stellt das Wasserversorgungsunternehmen die vom Kunden verbrauchte Wassermenge durch Messeinrichtung fest, die den eichrechtlichen Vorschriften, insbesondere § 6 Abs. 1a EichO, entsprechen muss. Nach § 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 AVBWasserV bestimmt das Wasserversorgungsunternehmen Art, Zahl und Größe sowie Anbringungsort der Messeinrichtungen. Das Wasserversorgungsunternehmen hat dafür Sorge zu tragen, dass eine einwandfreie Messung der verbrauchten Wassermenge gewährleistet ist. Es hat dabei den Kunden und den Anschlussnehmer anzuhören und deren berechtigte Interessen zu wahren. Das Wasserversorgungsunternehmen verfügt insoweit über ein Bestimmungsrecht (BGH, Urteil vom 21.04.2010, Az.: VIII ZR 97/09; OLG Dresden, Urteil vom 23.12.2011, Az.: 1 U 1472/09). Dies erfordert eine vom Wasserversorgungsunternehmen vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen (BGH, Urteil vom 21.04.2010, Az.: VIII ZR 97/09.). Bei Ausübung ihres Ermessens ist die Beklagte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gehalten, diesem den aktuellen Stand der Technik zugrunde zu legen und unter dessen Berücksichtigung darüber zu entscheiden, ob ein Austausch des Wasserzählers wegen neuerer technischer Erkenntnisse gerechtfertigt ist.
109Die Beklagte schuldet jedoch nur dann eine Ermessensentscheidung, wenn im streitgegenständlichen Zeitraum entweder die Kläger einen Austausch des Wasserzählers gefordert haben oder aber ein turnusmäßiger Zähleraustausch seitens der Beklagten geschuldet war. Aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Versorgungsvertrages bestehen gegenüber den Klägern besondere Schutz- und Rücksichtnahmepflichten (§§ 242, 241 Abs. 2 BGB). Aus diesen folgt jeweils ein Anspruch auf erneute Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts dann, wenn sich der technische Standard, der einen Einfluss auf die Auswahl der Messgeräte hat, in einem wesentlichen Maße ändert und beachtenswerte Interessen des Kunden geltend gemacht werden. Das Versorgungsunternehmen ist dann gehalten, eine neue Ermessensentscheidung dahingehend zu treffen, ob ein Austausch der Wasserzähler unter Berücksichtigung des neuen Standes der Technik im Interesse des Kunden vorzunehmen ist. (BGH, Urteil vom 21.04.2010, Az.: VIII ZR 97/09). Entgegen der Auffassung der Kläger schuldet die Beklagte nicht bereits dann eine erneute Ermessensausübung, wenn sich allein der Stand der Technik geändert hat. Der Bundesgerichtshof fordert – wie bereits ausgeführt – kumulativ zur Änderung des Standes der Technik, dass beachtenswerte Interessen des Kunden geltend gemachten werden. Eine solche Geltendmachung etwaiger beachtenswerter Interessen kann nur durch den Kunden selbst erfolgen, wie z.B. durch Antrag auf Überprüfung des eingesetzten Wasserzählers (so auch OLG Dresden, Urteil vom 23.12.2011, Az.: 1 U 1472/09). Unstreitig haben die Kläger die Beklagte zur Überprüfung bzw. Austauschs des Wasserzählers im streitgegenständlichen Zeitraum nicht aufgefordert. Eine Ermessenüberprüfung schuldet die Beklagte lediglich beim turnusmäßigen Austausch des Wasserzählers in den Jahren 1996, 2002 und 2007. In der zu treffenden Ermessensentscheidung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vom 21.04.2010 auf den aktuellen Stand der Technik, nicht aber auf allgemein anerkannten Regeln der Technik abzustellen.
110Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist den Klägern der Nachweis nicht gelungen, dass der in ihrem Wohnhaus eingesetzte Wasserzähler Qn 6 bei Einbau im Jahre 1981 und in den Zeitpunkten des turnusmäßigen Austausches im in den Jahren 1996, 2002 und 2007 nicht mehr dem aktuellen Stand der Technik entsprach und allein ein Wasserzähler der Dimensionierung Qn 2,5 hätte eingesetzt werden dürfen. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass der eingesetzte Wasserzähler Qn 6 zum Zeitpunkt des Einbaus als auch zum Zeitpunkt der turnusmäßigen Austausche dem Stand der Technik entsprach. Bei Einbau des Zählers im Jahre 1981 als auch bei den turnusmäßigen Austauschen sei sowohl ein Wasserzähler der Dimensionierung Qn 2,5 als auch der Dimensionierung Qn 6 möglich und geeignet gewesen. Beide Zähler entsprächen bei Einbau in ein Einfamilienhaus den eichrechtlichen Vorschiften. Der Sachverständige hat weiter ausgeführt, dass die DIN 1988 sowie das Arbeitsblatt W 406 als Hilfsmittel zur Bestimmung des einzusetzenden Zählers verwendet werden würden. Sowohl nach der DIN 1988 als auch nach dem Arbeitsblatt W 406 sei der Einbau eines Wasserzählers der Baugröße Qn 2,5 als auch der Baugröße QN 6 möglich gewesen. Insbesondere schließe die Anwendung des Arbeitsblattes W 406 die Anwendung der DIN 1988 nicht aus.
111Das Gericht schließt sich den Ausführungen des Sachverständigen nach eigener Wertung an. Der Sachverständige hat insbesondere im Rahmen der mündlichen Anhörung anschaulich die Grundlagen seines Gutachtens erläutert und überzeugt auch hinsichtlich seiner praktischen Erfahrung. Soweit die Kläger gegen die Sachkunde des Sachverständigen einwenden, dieser habe nur Erfahrungen auf dem Gebiet Niedersachsen, kann dieser Einwand das Gericht von einer fehlenden Sachkunde nicht überzeugen. Zwar ist der Sachverständige nicht im hiesigen Bezirk tätig. Er hat seine Feststellungen jedoch maßgeblich darauf gestützt, dass die Einhaltung der eichrechtlichen Normen bei beiden Zählern Qn 2,5 als auch Qn 6 gewahrt sei. Die Grundlage seiner Bewertung basiert auf bundesrechtlichen Normen und nicht auf landestypischen Gegebenheiten. Insbesondere ergibt sich aus den Einwendungen der Kläger nicht, welche erheblichen Unterschiede zur Bemessung der Zählerwahl zwischen dem hiesigen Bezirk und dem Zuständigkeitsbereich des Sachverständigen - Hannover – bestehen. Soweit die Kläger weiter gegen das Gutachten des Sachverständigen einwenden, dass im Hinblick auf ein Schreiben der M F L von Mai 2011 und des Landesbetriebes Mess- und Eichwesen Nordrhein-Westfalen vom 08.05.2010 die Verwendung eines Zählers der Baugröße Qn 6 nunmehr bußgeldbewährt sei, erschüttert dies die Feststellungen des Sachverständigen nicht. Die zur Akte gereichten Schreiben stammen aus August 2010 und Mai 2011. Der von dem Sachverständigen zu beurteilende Zeitraum erstreckt sich bis April 2010. Bereits in zeitlicher Hinsicht kann das Schreiben der M F L sowie das Schreiben des Landesbetriebs für Mess- und Eichwesen Nordrhein-Westfalen die Feststellungen des Sachverständigen für einen bei Erstellung des Schreibens bereits abgeschlossenen Zeitraum nicht in Zweifel ziehen. Auch kann der von den Klägern zur Akte gereichte Artikel „Mangelnde Messrichtigkeit von überdimensionierten Haus-Wasserzählern in Wohngebäuden“ die Feststellungen des Sachverständigen nicht erschüttern. Der Mitautor K ist gerichtsbekannt ebenfalls Kläger im Rahmen eines Parallelverfahrens, weshalb dessen Auffassung nicht als unabhängige Fachmeinung beurteilt werden kann. Die weiteren Einwände gegen den Sachverständigen, die die Kläger aus Bekundungen des Sachverständigen im Rahmen einer weiteren Anhörung dessen in einem Parallelverfahren, Az.: 20 C 522/10, ziehen wollen, sind im vorliegenden Verfahren nicht beachtlich. Die Äußerungen waren nicht Gegenstand der hiesigen Beweisaufnahme und sind daher auch vorliegend nicht verwertbar.
112Der Sachverständige war auch nicht zu entpflichten. Gemäß § 412 ZPO ordnet das Gericht eine neue Begutachtung an, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet. Eine solche ungenügende Gutachtenerstattung sieht das Gericht aus den bereits ausgeführten Gründen nicht.
113Auch aus dem Schreiben der vormals Beklagten zu 1 vom 19.10.2009 an Herrn K kann eine fehlerhafte Ermessensauswahl der Beklagten nicht entnommen werden. Aus dem Schreiben der vormals Beklagten zu 1 ist entgegen der Ansicht der Kläger nicht zu entnehmen, dass bereits bei Einbau bzw. bei den turnusmäßigen Austauschen von der Beklagten der Einbau eines Wasserzählers der Dimensionierung Qn 2,5 geschuldet war. Im Schreiben vom 19.10.2009 an Herrn K nimmt die vormals Beklagte zu 1 Bezug auf einen von Herrn K eingereichten Inbetriebsetzungsantrag. Die vormals Beklagte zu 1 teilt weiter mit, dass unter Zugrundelegung dieses Inbetriebsetzungsantrages ein Wasserzähler der Baugröße Qn 2,5 ausreichend sei. Es bleibt unklar, wann der Inbetriebsetzungsantrag durch Herrn K gestellt worden ist und damit auf welchen Zeitpunkt die im Antrag enthaltenen Werte sich beziehen. Darüber hinaus richtet sich das Schreiben gerade nicht an die Kläger. Auch wenn das Gebäude der Kläger mit dem des Herrn K vergleichbar ist, können die für das Gebäude des Herrn K bei Antragstellung eingereichten Werte nicht pauschal auf das Gebäude der Kläger übertragen werden.
114Auch wenn unterstellt würde, dass bei Einbau im Jahre 1981 oder beim Austausch in den Jahren 1996, 2002 und 2007 der Wasserzähler Qn 6 nicht mehr dem jeweiligen Stand der Technik entsprach, würde es an einem Verschulden der Beklagten fehlen. Es stellt keinen schuldhaften Verstoß gegen die Schutz- und Rücksichtnahmepflichten dar, im Jahre 1981 den Wasserzähler Qn 6 einzubauen und es bei diesem bei den turnusmäßigen Wechseln zu belassen. Ab 2004 galt neben dem Arbeitsblatt W 406 die DIN 1988 weiter. Beide Richtlinien gelten nebeneinander und verweisen auch aufeinander (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 23.12.2011, Az.: 1 U 1472/09; AG Düsseldorf, Urteil vom 20.11.2012, Az.: 34 C 11852/10). Beide Regelwerke haben einen anderen Ansatz. Das Arbeitsblatt W 406 und die DIN 1988 gehen zwar von denselben Forschungsergebnissen aus, haben aber unterschiedliche Zielrichtungen. Während die DIN 1988 die Hydraulik der Trinkwasserinstallation, wozu auch der Druckverlust durch den Zähler gehört, beschreibt, gibt das Arbeitsblatt W 406 Hinweise für die Zählerauswahl mit Blick auf die Messgenauigkeit, ohne auf die verursachten Druckverluste einzugehen. Sowohl die DIN 1988 als auch das Arbeitsblatt W 406 haben von ihrem jeweiligen Standpunkt ihre Berechtigung, es gibt aber keine neutrale Bewertung über deren Richtigkeit in die eine wie in eine andere Richtung (OLG Dresden, Urteil vom 23.12.2011, Az.: 1 U 1472/09; AG Düsseldorf, Urteil vom 20.11.2012, Az.: 34 C 11852/10). Die unterschiedlichen Grundlagen der DIN 1988 und des Arbeitsblattes W 406 hat auch der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung bestätigt. Die Beklagte war deshalb auch nicht verpflichtet, wegen des Erscheinens des Arbeitsblattes W 406 von sich aus ohne Verlangen der Kläger und ohne Angaben zur Versorgungssituation tätig zu werden. Dies gilt erst recht für die Zeit vor dem Erscheinen des Arbeitsblattes W 406, mithin zum Einbauzeitpunkt und den Jahren 1996 und 2002.
115Auch haben die Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 471,21 Euro aus §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 und 2 BGB. Zunächst besteht bereits eine Pflichtverletzung in Form einer fehlerhaften Ermessensentscheidung seitens der Beklagten – wie ausgeführt – nicht. Darüber hinaus konnten die Kläger nicht beweisen, dass ihnen ein Schaden aufgrund Mehrverbrauchs durch den Wasserzähler Qn 6 entstanden ist. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen besteht eine gleiche Fehlerquote sowohl bei einem Wasserzähler der Baugröße Qn 2,5 als auch der Baugröße Qn 6. Eine Ungenauigkeit des Zählers ergebe sich gerade nicht durch dessen Durchlaufgröße.
116II.
117Mangels Hauptanspruchs stehen den Klägern weder die geltend gemachten Zinsansprüche noch die Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren zu.
118III.
119Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt.
(2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn
- 1.
der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder - 2.
das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.
(3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf er nicht zugelassen werden.
(4) Das Gericht des ersten Rechtszuges lässt die Berufung zu, wenn
Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden.