Rechtsformwahl

29.07.2021
beiRechtsanwalt Dirk Streifler - Partner

Die richtige Rechtsform hängt von vielen Rechtsformkriterien ab und wird im Laufe der „Lebenszeit“ Ihrer Unternehmung ständig überprüft werden müssen.

Die Entscheidungsfindung hat dabei eine ganze Reihe von Kriterien abzuwägen, deren Wichtigkeit von Ihnen selbst einzuordnen sind.
Das deutsche Rechtssystem bietet prinzipiell nur eine begrenzte Anzahl von privatwirtschaftlichen Rechtsformalternativen (Prinzip des numerus clausus), die in den jeweiligen Einzelgesetzen geregelt sind.

Haftungs- oder Risikobeschränkung?

Der Haftungsfrage ist ein hoher Stellenwert bei der Rechtsformentscheidung einzuräumen.
Umfassende Haftungsbeschränkungen innerhalb der Rechtsformen können grundsätzlich nur den Gesellschaftern von Kapitalgesellschaften attestiert werden. Diese Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen kann allerdings auf vielfältige Art und Weise durchbrochen werden.
siehe hierzu
 
"Persönliche Risken für Organe von Kapitalgesellschaften in der Isolvenz"

Im Ergebnis verbleibt eine gesetzlich vorgesehene Haftungsbeschränkung bei Kapitalgesellschaften (sowie bestimmten Mischformen) aus öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen (Steuern, Abgaben, Umweltschädigungen usw.) sowie aus Gewährleistungsverpflichtungen.

Finanzierungsmöglichkeiten und Höhe des aufzubringenden Eigenkapitals?

Die Frage der Rechtsform in der Gründungsfrage ist im Zusammenhang mit der Finanzierung grundsätzlich rechtsformneutral. (Ausnahme: Venture-Capital)
Die Erstfinanzierung eines Existenzgründungsvorhabens wird von den Kreditinstituten losgelöst von geplanten Rechtsformüberlegungen ausschließlich von der Person des Gründers und von der Gründungsidee abhängig gemacht.

Dabei ist zu beachten, daß der Rückgriff auf öffentliche Mittel oder Darlehen der Banken, keine Bedeutung für die Rechtsformwahl zukommt. Die Banken machen ihre Bereitschaft, Kapital zur Verfügung zu stellen, von der generellen Vermögenssituation des Existenzgründers abhängig sowie von der Möglichkeit zur Bereitstellung von Sicherungsmitteln. Die Vergabe von öffentlichen Darlehen ist grundsätzlich an eine dritte Stelle, welche dem Gründungsvorhaben Aussicht auf Erfolg bescheinigt, gebunden. Auch die Vergabe von öffentlichen Zuschüssen ist rechtsformneutral.
 
Ein Gesetzesentwurf, wonach künftig nicht mehr 25.000 Euro, sondern nur noch 10.000 Euro Mindeststammkapital gebraucht werden, um eine GmbH zu gründen, ist durch die Bundesregierung eingebracht worden. Die Neuregelung soll am 1. Januar 2006 in Kraft treten.

Buchführungs-, Aufzeichnungs-, Prüfungs- und Veröffentlichungspflichten
Eine Verpflichtung, Bücher nach Maßgabe der § 238 HGB zu führen sowie gegebenenfalls den Prüfungs- und Offenlegungspflichten des HGB zu entsprechen, besteht nur für Vollkaufleute.

Die nicht zu den Vollkaufleuten zählenden Nicht- und Minderkaufleute sowie die GbR benötigen - neben den Freiberuflern - nach handelsrechtlichen Regelungen keine doppelte Buchführung. Allerdings werden diese handelsrechtlichen Verpflichtungen von steuerlichen Regelungen überlagert; hier sind die §§ 140, 141 AO einschlägig, die - erneut unter Herausnahme der Freiberufler - bei Überschreiten bestimmter Werte (Umsätze oder Gewinn) eine doppelte Buchführung für Fiskalzwecke verlangen.

Anders ist dies bei der Prüfung und Offenlegung des Jahresabschlusses. „Der Jahresabschluß und der Lagebericht von Kapitalgesellschaften, die nicht kleine im Sinne des § 267 Abs. 1 HGB sind, sind durch den Abschlußprüfer zu prüfen“ (§ 316 Abs. 1 HGB). Die Verpflichtung zur Veröffentlichung des Jahresabschlusses zumindest durch Hinterlegung beim Handelsregister trifft gem. § 325 HGB alle Kapitalgesellschaften. 

Die Prüfungs- und Offenlegungspflichten sprechen somit gegen die Kapitalgesellschaft.

Steuerliche Verlustverwertung und Insolvenzfähigkeit

Die Verwertung der in den ersten Phasen entstehenden Verluste bzw. eine drohende Insolvenz muss in die Rechtsformbetrachtung einbezogen werden.

Verluste führen dazu, daß die Eigenkapitaldecke einer Unternehmung sich verringert. Die Überschuldung als strafrechtlich relevanter Insolvenztatbestand kann allerdings nur Kapitalgesellschaften sowie solche Gesellschaften treffen, bei denen keine natürliche Person unbeschränkt haftet.
Ein wichtigstes Rechtsformkriterium ist auch die laufende Besteuerung.
Beide Aspekte sprechen in der Regel gegen einen Start mit einer
Kapitalgesellschaft.

Andere Risiken sind meist versicherbar und die Gefahr der Gewährleistungsverpflichtungen gerade bei kleinen Unternehmen in der Gründungsphase sind überschaubar und bei Einhaltung der Sorgfaltspflichten vermeidbar.

Sozialversicherungsaspekte

Die sozialversicherungsrechtliche Besonderheit der Rentenversicherungspflicht hat ebenfalls auch rechtsformbeeinflussenden Charakter und spricht gegen die Kapitalgesellschaften.

Zahl der Gründer

Bei Existenzgründungen mit Partner sind verschiedenste wechselseitige Verpflichtungen vertraglich fest zu halten und auch Ausstiegsszenarien zu berücksichtigen.

Grundsätzlich ist daher bei eine Team von Gründern eine Kapitalgesellschaften (inklusive der GmbH & Co. KG) zu empfehlen.

Das „Image der Rechtsform“ ist Branchenabhängig von erheblicher Bedeutung.

Autor:in

Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner


Wirtschaftsrecht / Existenzgründung / Insolvenzrecht / Gesellschaftsrecht / Strafrecht
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Referenzen

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Wer nach anderen Gesetzen als den Steuergesetzen Bücher und Aufzeichnungen zu führen hat, die für die Besteuerung von Bedeutung sind, hat die Verpflichtungen, die ihm nach den anderen Gesetzen obliegen, auch für die Besteuerung zu erfüllen.

(1) Gewerbliche Unternehmer sowie Land- und Forstwirte, die nach den Feststellungen der Finanzbehörde für den einzelnen Betrieb

1.
Umsätze einschließlich der steuerfreien Umsätze, ausgenommen die Umsätze nach § 4 Nr. 8 bis 10 des Umsatzsteuergesetzes, von mehr als 600 000 Euro im Kalenderjahr oder
2.
(weggefallen)
3.
selbstbewirtschaftete land- und forstwirtschaftliche Flächen mit einem Wirtschaftswert (§ 46 des Bewertungsgesetzes) von mehr als 25 000 Euro oder
4.
einen Gewinn aus Gewerbebetrieb von mehr als 60 000 Euro im Wirtschaftsjahr oder
5.
einen Gewinn aus Land- und Forstwirtschaft von mehr als 60 000 Euro im Kalenderjahr
gehabt haben, sind auch dann verpflichtet, für diesen Betrieb Bücher zu führen und auf Grund jährlicher Bestandsaufnahmen Abschlüsse zu machen, wenn sich eine Buchführungspflicht nicht aus § 140 ergibt. Die §§ 238, 240, 241, 242 Abs. 1 und die §§ 243 bis 256 des Handelsgesetzbuchs gelten sinngemäß, sofern sich nicht aus den Steuergesetzen etwas anderes ergibt. Bei der Anwendung der Nummer 3 ist der Wirtschaftswert aller vom Land- und Forstwirt selbstbewirtschafteten Flächen maßgebend, unabhängig davon, ob sie in seinem Eigentum stehen oder nicht.

(2) Die Verpflichtung nach Absatz 1 ist vom Beginn des Wirtschaftsjahrs an zu erfüllen, das auf die Bekanntgabe der Mitteilung folgt, durch die die Finanzbehörde auf den Beginn dieser Verpflichtung hingewiesen hat. Die Verpflichtung endet mit dem Ablauf des Wirtschaftsjahrs, das auf das Wirtschaftsjahr folgt, in dem die Finanzbehörde feststellt, dass die Voraussetzungen nach Absatz 1 nicht mehr vorliegen.

(3) Die Buchführungspflicht geht auf denjenigen über, der den Betrieb im Ganzen zur Bewirtschaftung als Eigentümer oder Nutzungsberechtigter übernimmt. Ein Hinweis nach Absatz 2 auf den Beginn der Buchführungspflicht ist nicht erforderlich.

(4) (weggefallen)

(1) Jeder Kaufmann ist verpflichtet, Bücher zu führen und in diesen seine Handelsgeschäfte und die Lage seines Vermögens nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung ersichtlich zu machen. Die Buchführung muß so beschaffen sein, daß sie einem sachverständigen Dritten innerhalb angemessener Zeit einen Überblick über die Geschäftsvorfälle und über die Lage des Unternehmens vermitteln kann. Die Geschäftsvorfälle müssen sich in ihrer Entstehung und Abwicklung verfolgen lassen.

(2) Der Kaufmann ist verpflichtet, eine mit der Urschrift übereinstimmende Wiedergabe der abgesandten Handelsbriefe (Kopie, Abdruck, Abschrift oder sonstige Wiedergabe des Wortlauts auf einem Schrift-, Bild- oder anderen Datenträger) zurückzubehalten.

(1) Der Jahresabschluß und der Lagebericht von Kapitalgesellschaften, die nicht kleine im Sinne des § 267 Abs. 1 sind, sind durch einen Abschlußprüfer zu prüfen. Hat keine Prüfung stattgefunden, so kann der Jahresabschluß nicht festgestellt werden.

(2) Der Konzernabschluß und der Konzernlagebericht von Kapitalgesellschaften sind durch einen Abschlußprüfer zu prüfen. Hat keine Prüfung stattgefunden, so kann der Konzernabschluss nicht gebilligt werden.

(3) Werden der Jahresabschluß, der Konzernabschluß, der Lagebericht oder der Konzernlagebericht nach Vorlage des Prüfungsberichts geändert, so hat der Abschlußprüfer diese Unterlagen erneut zu prüfen, soweit es die Änderung erfordert. Über das Ergebnis der Prüfung ist zu berichten; der Bestätigungsvermerk ist entsprechend zu ergänzen. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für diejenige Wiedergabe des Jahresabschlusses, des Lageberichts, des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts, welche eine Kapitalgesellschaft, die als Inlandsemittent (§ 2 Absatz 14 des Wertpapierhandelsgesetzes) Wertpapiere (§ 2 Absatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes) begibt und keine Kapitalgesellschaft im Sinne des § 327a ist, für Zwecke der Offenlegung erstellt hat.

(1) Kleine Kapitalgesellschaften sind solche, die mindestens zwei der drei nachstehenden Merkmale nicht überschreiten:

1.
6 000 000 Euro Bilanzsumme.
2.
12 000 000 Euro Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlußstichtag.
3.
Im Jahresdurchschnitt fünfzig Arbeitnehmer.

(2) Mittelgroße Kapitalgesellschaften sind solche, die mindestens zwei der drei in Absatz 1 bezeichneten Merkmale überschreiten und jeweils mindestens zwei der drei nachstehenden Merkmale nicht überschreiten:

1.
20 000 000 Euro Bilanzsumme.
2.
40 000 000 Euro Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlußstichtag.
3.
Im Jahresdurchschnitt zweihundertfünfzig Arbeitnehmer.

(3) Große Kapitalgesellschaften sind solche, die mindestens zwei der drei in Absatz 2 bezeichneten Merkmale überschreiten. Eine Kapitalgesellschaft im Sinn des § 264d gilt stets als große.

(4) Die Rechtsfolgen der Merkmale nach den Absätzen 1 bis 3 Satz 1 treten nur ein, wenn sie an den Abschlußstichtagen von zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren über- oder unterschritten werden. Im Falle der Umwandlung oder Neugründung treten die Rechtsfolgen schon ein, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1, 2 oder 3 am ersten Abschlußstichtag nach der Umwandlung oder Neugründung vorliegen. Satz 2 findet im Falle des Formwechsels keine Anwendung, sofern der formwechselnde Rechtsträger eine Kapitalgesellschaft oder eine Personenhandelsgesellschaft im Sinne des § 264a Absatz 1 ist.

(4a) Die Bilanzsumme setzt sich aus den Posten zusammen, die in den Buchstaben A bis E des § 266 Absatz 2 aufgeführt sind. Ein auf der Aktivseite ausgewiesener Fehlbetrag (§ 268 Absatz 3) wird nicht in die Bilanzsumme einbezogen.

(5) Als durchschnittliche Zahl der Arbeitnehmer gilt der vierte Teil der Summe aus den Zahlen der jeweils am 31. März, 30. Juni, 30. September und 31. Dezember beschäftigten Arbeitnehmer einschließlich der im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer, jedoch ohne die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten.

(6) Informations- und Auskunftsrechte der Arbeitnehmervertretungen nach anderen Gesetzen bleiben unberührt.

(1) Die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs von Kapitalgesellschaften haben für die Gesellschaft folgende Unterlagen in deutscher Sprache offenzulegen:

1.
den festgestellten oder gebilligten Jahresabschluss, den Lagebericht, die Erklärungen nach § 264 Absatz 2 Satz 3 und § 289 Absatz 1 Satz 5 und den Bestätigungsvermerk oder den Vermerk über dessen Versagung sowie
2.
den Bericht des Aufsichtsrats und die nach § 161 des Aktiengesetzes vorgeschriebene Erklärung.
Die Unterlagen sind elektronisch beim Betreiber des Bundesanzeigers in einer Form einzureichen, die ihre Bekanntmachung ermöglicht.

(1a) Die Unterlagen nach Absatz 1 Satz 1 sind spätestens ein Jahr nach dem Abschlussstichtag des Geschäftsjahrs einzureichen, auf das sie sich beziehen. Liegen die Unterlagen nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 nicht innerhalb der Frist vor, sind sie unverzüglich nach ihrem Vorliegen nach Absatz 1 offenzulegen.

(1b) Wird der Jahresabschluss oder der Lagebericht geändert, so ist auch die Änderung nach Absatz 1 Satz 1 offenzulegen. Ist im Jahresabschluss nur der Vorschlag für die Ergebnisverwendung enthalten, ist der Beschluss über die Ergebnisverwendung nach seinem Vorliegen nach Absatz 1 Satz 1 offenzulegen.

(2) Die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs der Kapitalgesellschaft haben für diese die in Absatz 1 bezeichneten Unterlagen jeweils unverzüglich nach der Einreichung im Bundesanzeiger bekannt machen zu lassen.

(2a) Bei der Offenlegung nach Absatz 2 kann an die Stelle des Jahresabschlusses ein Einzelabschluss treten, der nach den in § 315e Absatz 1 bezeichneten internationalen Rechnungslegungsstandards aufgestellt worden ist. Ein Unternehmen, das von diesem Wahlrecht Gebrauch macht, hat die dort genannten Standards vollständig zu befolgen. Auf einen solchen Abschluss sind § 243 Abs. 2, die §§ 244, 245, 257, 264 Absatz 1a, 2 Satz 3, § 285 Nr. 7, 8 Buchstabe b, Nr. 9 bis 11a, 14 bis 17, § 286 Absatz 1 und 3 anzuwenden. Die Verpflichtung, einen Lagebericht offenzulegen, bleibt unberührt; der Lagebericht nach § 289 muss in dem erforderlichen Umfang auch auf den Einzelabschluss nach Satz 1 Bezug nehmen. Die übrigen Vorschriften des Zweiten Unterabschnitts des Ersten Abschnitts und des Ersten Unterabschnitts des Zweiten Abschnitts gelten insoweit nicht. Kann wegen der Anwendung des § 286 Abs. 1 auf den Anhang die in Satz 2 genannte Voraussetzung nicht eingehalten werden, entfällt das Wahlrecht nach Satz 1.

(2b) Die befreiende Wirkung der Offenlegung des Einzelabschlusses nach Absatz 2a tritt ein, wenn

1.
statt des vom Abschlussprüfer zum Jahresabschluss erteilten Bestätigungsvermerks oder des Vermerks über dessen Versagung der entsprechende Vermerk zum Abschluss nach Absatz 2a in die Offenlegung nach Absatz 2 einbezogen wird,
2.
der Vorschlag für die Verwendung des Ergebnisses und gegebenenfalls der Beschluss über seine Verwendung unter Angabe des Jahresüberschusses oder Jahresfehlbetrags in die Offenlegung nach Absatz 2 einbezogen werden und
3.
der Jahresabschluss mit dem Bestätigungsvermerk oder dem Vermerk über dessen Versagung nach Absatz 1 und 1a Satz 1 offen gelegt wird.

(3) Die Absätze 1 bis 2 und 4 Satz 1 gelten entsprechend für die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft, die einen Konzernabschluss und einen Konzernlagebericht aufzustellen haben.

(3a) Wird der Konzernabschluss zusammen mit dem Jahresabschluss des Mutterunternehmens oder mit einem von diesem aufgestellten Einzelabschluss nach Absatz 2a bekannt gemacht, können die Vermerke des Abschlussprüfers nach § 322 zu beiden Abschlüssen zusammengefasst werden; in diesem Fall können auch die jeweiligen Prüfungsberichte zusammengefasst werden.

(4) Bei einer Kapitalgesellschaft im Sinn des § 264d, die keine Kapitalgesellschaft im Sinn des § 327a ist, beträgt die Frist nach Absatz 1a Satz 1 längstens vier Monate. Für die Wahrung der Fristen nach Satz 1 und Absatz 1a Satz 1 ist der Zeitpunkt der Einreichung der Unterlagen maßgebend.

(5) Auf Gesetz, Gesellschaftsvertrag oder Satzung beruhende Pflichten der Gesellschaft, den Jahresabschluss, den Einzelabschluss nach Absatz 2a, den Lagebericht, den Konzernabschluss oder den Konzernlagebericht in anderer Weise bekannt zu machen, einzureichen oder Personen zugänglich zu machen, bleiben unberührt.

(6) Die §§ 11 und 12 Abs. 2 gelten für die beim Betreiber des Bundesanzeigers einzureichenden Unterlagen entsprechend; § 325a Absatz 1 Satz 5 und § 340l Absatz 2 Satz 6 bleiben unberührt.