Rechtsbehelfe im Strafprozess – mit Schwerpunkt auf die Revision
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A. Überblick: Welche Rechtsbehelfe gibt es – und wozu dienen sie?
Im Strafprozess sind insbesondere drei Rechtsmittel zu unterscheiden: Beschwerde, Berufung und Revision. Sie verfolgen unterschiedliche Zwecke.
Die Beschwerde richtet sich gegen Beschlüsse und Verfügungen (etwa Haftfragen, Durchsuchungsanordnungen oder Zwischenentscheidungen). Sie ist das Mittel, um laufende Verfahrensentscheidungen kontrollieren zu lassen.
Die Berufung ist im Grundsatz eine zweite Tatsacheninstanz: Das Berufungsgericht kann erneut Beweis erheben und den Sachverhalt neu würdigen. Wer also geltend macht, das Tatgericht habe den Sachverhalt falsch festgestellt oder Zeugen falsch geglaubt, ist – wenn statthaft – typischerweise in der Berufung „zu Hause“.
Die Revision ist demgegenüber die Rechtsinstanz. Sie prüft nicht, ob das Urteil „überzeugend“ ist, sondern ob es rechtsfehlerfrei zustande gekommen ist. Das ist der zentrale Unterschied: Revision heißt nicht „noch einmal alles“, sondern „stimmt das Recht?“.
B. Revision: Zuständigkeit und Prüfungsmaßstab
I. Zuständigkeit: BGH oder OLG – warum das wichtig ist
Bei der Revision ist die Zuständigkeit nicht bloß Formalie, sondern häufig der erste Prüfpunkt. Entscheidend ist die Abgrenzung zwischen BGH und OLG als Revisionsgericht. Maßgeblich sind die Zuständigkeitsregeln des Gerichtsverfassungsgesetzes, insbesondere § 121 GVG und § 135 GVG. In bestimmten Konstellationen – etwa abhängig davon, ob das Urteil in erster Instanz vom Amtsgericht, Landgericht oder Oberlandesgericht stammt – ist zu klären, welches Revisionsgericht zuständig ist.
Praktisch relevant ist auch der Hinweis, dass es landesrechtliche Besonderheiten geben kann (z. B. in Bayern für erstinstanzliche Urteile des Amtsgerichts). Solche Zuständigkeitsfragen sind kein „Nebenkriegsschauplatz“: Ein falsch adressiertes Rechtsmittel kann Zeit kosten – und Zeit ist in der Revision oft der knappste Faktor.
II. Prüfungsmaßstab: Die Revision ist Rechtskontrolle – keine neue Tatsacheninstanz
Die Revision ist eine reine Rechtsinstanz. Das Revisionsgericht überprüft das angegriffene Urteil nur auf Rechtsfehler, nicht auf neue Tatsachen. Es nimmt keine eigene Beweiswürdigung vor und erhebt grundsätzlich keine neuen Beweise. Das hat zwei Konsequenzen, die man immer im Blick behalten sollte:
Erstens: Wer im Kern sagt „Das Gericht hätte den Zeugen anders verstehen müssen“, bewegt sich schnell außerhalb dessen, was die Revision leisten kann. Angreifbar ist nicht die „Überzeugung“ als solche, sondern nur, ob die Beweiswürdigung rechtliche Grenzen überschreitet (z. B. Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Beweisverwertungsverbote).
Zweitens: Die Revision trennt scharf zwischen Verfahrensfehlern (wie ist das Urteil zustande gekommen?) und materiell-rechtlichen Fehlern (hat das Gericht das Strafrecht richtig angewendet?).
C. Revisionsgründe: Was kann in der Revision überhaupt „ziehen“?
I. Fehlerarten: Prozessvoraussetzungen, Verfahrensfehler, Sachfehler
In der Revision können Rechtsfehler vorliegen, weil bereits die allgemeinen Prozessvoraussetzungen fehlen. Typische Beispiele sind eine fehlende oder unwirksame Anklage oder ein Verfahrenshindernis wie der Strafklageverbrauch. Solche Punkte sind deshalb brisant, weil sie das Verfahren an der Wurzel treffen: Wenn eine Verfahrensvoraussetzung fehlt, steht nicht nur ein Detail falsch, sondern das Verfahren darf so nicht laufen.
Daneben kommen Verfahrensfehler in Betracht. Hier liegt der Schwerpunkt klassischer Revisionsarbeit: Wurde eine Verfahrensnorm verletzt, die den Ablauf fair und rechtsstaatlich sichern soll? Besonders praxisrelevant ist in diesem Zusammenhang die Frage der Beweisverwertungsverbote: Verwertet das Tatgericht ein Beweismittel, das unverwertbar ist, ist das ein Rechtsfehler. Das wird dogmatisch häufig an § 261 StPO angebunden (freie richterliche Beweiswürdigung – aber eben nur auf zulässiger Beweisgrundlage). Vereinfacht: Frei würdigen darf das Gericht nur, was es verwerten darf.
Die dritte Kategorie sind Fehler bei der Anwendung des materiellen Rechts. Hier genügt die sogenannte Sachrüge: Das Revisionsgericht prüft, ob Tatbestand, Rechtswidrigkeit, Schuld, Konkurrenzen, Strafzumessungserwägungen usw. rechtlich tragfähig sind.
II. Beweisverwertungsverbote als revisionsrechtliches Problem – und warum Timing zählt
Beweisverwertungsfragen tauchen häufig nicht erst in der Hauptverhandlung auf, sondern begleiten das Verfahren schon ab dem Ermittlungsstadium. In der Revision werden sie besonders relevant, wenn das Tatgericht auf ein Beweismittel gestützt hat, dessen Verwertung rechtlich unzulässig war. Dann stellt sich zusätzlich die prozessuale Frage, ob und wie dieser Einwand rechtzeitig erhoben wurde.
In diesem Zusammenhang ist die Widerspruchslösung wichtig: In bestimmten Konstellationen muss der Verteidiger der Verwertung rechtzeitig widersprechen; andernfalls kann der Angriff in der Revision ins Leere laufen. Als einschlägige Referenz wird genannt: BGH, Urteil vom 09.05.2018 – 5 StR 17/18. Der praktische Kern ist klar: Revision ist kein Reparaturbetrieb für versäumte Prozesshandlungen. Wer ein Verwertungsverbot sichern will, muss es im Verfahren in der Regel prozessual „festhalten“, damit es später revisibel wird.
III. „Beruhen“: Der Rechtsfehler muss für das Urteil relevant sein
Selbst wenn ein Rechtsfehler festgestellt wird, ist die Arbeit nicht automatisch gewonnen. In der Revision wird regelmäßig zusätzlich geprüft, ob das Urteil auf diesem Fehler beruht. Das Beruhenserfordernis ist der Filter, der verhindert, dass jeder Verfahrensfehler automatisch zur Aufhebung führt. Der Maßstab richtet sich nach den §§ 337 und 338 StPO: Bei relativen Revisionsgründen ist zu fragen, ob das Urteil ohne den Fehler möglicherweise anders ausgefallen wäre; bei absoluten Revisionsgründen ist die Fehlerrelevanz gesetzlich typisiert.
Gerade bei Verfahrensfehlern – etwa in Beweisfragen – entscheidet das „Beruhen“ oft über Erfolg oder Misserfolg. Ein plastisches Beispiel: Wird ein unverwertbares Beweismittel verwertet, muss man revisionsrechtlich nicht nur den Fehler belegen, sondern auch herausarbeiten, welche Bedeutung dieses Beweismittel für die richterliche Überzeugungsbildung hatte. Je zentraler der Baustein, desto naheliegender das Beruhen.
IV. Absolute und relative Revisionsgründe – warum die Unterscheidung praktisch ist
Die StPO unterscheidet zwischen absoluten Revisionsgründen (§ 338 StPO) undrelativen Revisionsgründen (§ 337 StPO). Der Unterschied ist revisionspraktisch wichtig:
Absolute Revisionsgründe sind Konstellationen, in denen das Gesetz die Fehlerrelevanz typisiert. Liegt ein solcher Fehler vor, ist die Aufhebung regelmäßig zwingend, ohne dass man im Einzelnen die konkrete Auswirkung auf die Entscheidung nachweisen muss.
Relative Revisionsgründe sind alle anderen Rechtsfehler. Hier hängt der Erfolg davon ab, ob das Urteil auf dem Fehler beruhen kann. Für die Argumentation bedeutet das: Man muss nicht nur „rügen“, sondern den Fehler in seiner Tragweite für die Entscheidung plausibel machen.
D. Zulässigkeit der Revision: Fristen, Form und typische Stolperstellen
Die Revision ist form- und fristgebunden. Klassisch wird die Zulässigkeit entlang folgender Punkte geprüft: Statthaftigkeit, Beschwer und Rechtsmittelberechtigung, form- und fristgerechte Einlegung und form- und fristgerechte Begründung. Dabei sind vor allem zwei Punkte immer wieder entscheidend.
Erstens: Die Einlegungs- und Begründungsfristen sind strikt. Wer verspätet ist, verliert. Revision ist damit weniger „kreatives Schreiben“ als präzises Arbeiten unter Zeitdruck.
Zweitens: Bei der Begründung ist zu unterscheiden, ob man die Sachrüge erhebt (die relativ „schlank“ möglich ist) oder ob man Verfahrensrügen erhebt (die regelmäßig detaillierten Tatsachenvortrag erfordern). Viele Revisionen scheitern nicht an der materiellen Idee, sondern daran, dass eine Verfahrensrüge nicht in der erforderlichen Weise ausgeführt wird.
Ein weiterer praktischer Punkt betrifft die Rücknahme des Rechtsmittels: § 302 Abs. 2 StPO ist hier bedeutsam, weil er die Rücknahme der Revision durch den Verteidiger an besondere Voraussetzungen knüpfen kann. Hintergrund ist, dass der Angeklagte davor geschützt werden soll, dass ein Rechtsmittel ohne ausreichende Legitimation „abgeräumt“ wird. Wer in der Praxis mit Revisionen arbeitet, sollte diese Vorschrift deshalb stets mitdenken, sobald es um Rücknahmeerklärungen geht.
E. Einordnung: Was die Revision leistet – und was nicht
Die Revision ist das Rechtsmittel für Rechtsfehler, nicht für neue Tatsachen. Ihre Stärke liegt darin, dass sie das Urteil auf seine rechtliche Stabilität prüft: War das Verfahren fair? Wurden Verfahrensrechte beachtet? Sind Beweise rechtmäßig verwertet worden? Ist das materielle Strafrecht korrekt angewendet? Gerade bei Beweisverwertungsfragen kann die Revision ein sehr wirksames Instrument sein – aber nur, wenn prozessual sauber gearbeitet wurde. Die Widerspruchslösung erinnert daran, dass Revisionsrecht und Prozessrecht ineinandergreifen: Wer im Verfahren nichts sichert, kann in der Revision häufig nichts mehr retten (vgl. BGH, Urteil vom 09.05.2018 – 5 StR 17/18).
F. Fazit
Wer ein Strafurteil angreifen will, muss zuerst den passenden Rechtsbehelf wählen – und danach konsequent den Maßstab der jeweiligen Instanz bedienen. Die Revision ist streng, aber gerade deshalb wirkungsvoll: Sie zwingt dazu, Fehler rechtlich sauber zu benennen und ihre Bedeutung für das Urteil nachvollziehbar darzustellen. Erfolgreiche Revisionen beruhen selten auf „großen Gesten“, sondern auf Systematik: Zuständigkeit klären, Zulässigkeit sichern, Fehlerarten trennen, Beruhen begründen, absolute und relative Revisionsgründe auseinanderhalten – und Verfahrensfragen (wie Beweisverwertungsverbote) prozessual rechtzeitig absichern.
Praxis-Hinweis: Ich übernehme Mandate im Strafrecht – auch für Revisionen – und prüfe, ob Verfahrens- oder Rechtsfehler vorliegen, die eine Aufhebung des Urteils tragen können.
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(1) Die Oberlandesgerichte sind in Strafsachen ferner zuständig für die Verhandlung und Entscheidung über die Rechtsmittel:
- 1.
der Revision gegen - a)
die mit der Berufung nicht anfechtbaren Urteile des Strafrichters; - b)
die Berufungsurteile der kleinen und großen Strafkammern; - c)
die Urteile des Landgerichts im ersten Rechtszug, wenn die Revision ausschließlich auf die Verletzung einer in den Landesgesetzen enthaltenen Rechtsnorm gestützt wird;
- 2.
der Beschwerde gegen strafrichterliche Entscheidungen, soweit nicht die Zuständigkeit der Strafkammern oder des Bundesgerichtshofes begründet ist; - 3.
der Rechtsbeschwerde gegen Entscheidungen der Strafvollstreckungskammern nach den § 50 Abs. 5, §§ 116, 138 Abs. 3 des Strafvollzugsgesetzes und der Jugendkammern nach § 92 Abs. 2 des Jugendgerichtsgesetzes; - 4.
des Einwands gegen die Besetzung einer Strafkammer im Fall des § 222b Absatz 3 Satz 1 der Strafprozessordnung.
(2) Will ein Oberlandesgericht bei seiner Entscheidung
- 1.
nach Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe a oder Buchstabe b von einer nach dem 1. April 1950 ergangenen Entscheidung, - 2.
nach Absatz 1 Nummer 3 von einer nach dem 1. Januar 1977 ergangenen Entscheidung, - 3.
nach Absatz 1 Nummer 2 über die Erledigung einer Maßregel der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung oder in einem psychiatrischen Krankenhaus oder über die Zulässigkeit ihrer weiteren Vollstreckung von einer nach dem 1. Januar 2010 ergangenen Entscheidung oder - 4.
nach Absatz 1 Nummer 4 von einer Entscheidung
(3) Ein Land, in dem mehrere Oberlandesgerichte errichtet sind, kann durch Rechtsverordnung der Landesregierung die Entscheidungen nach Absatz 1 Nr. 3 einem Oberlandesgericht für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte oder dem Obersten Landesgericht zuweisen, sofern die Zuweisung für eine sachdienliche Förderung oder schnellere Erledigung der Verfahren zweckmäßig ist. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen.
(1) In Strafsachen ist der Bundesgerichtshof zuständig zur Verhandlung und Entscheidung über das Rechtsmittel der Revision gegen die Urteile der Oberlandesgerichte im ersten Rechtszug sowie gegen die Urteile der Landgerichte im ersten Rechtszug, soweit nicht die Zuständigkeit der Oberlandesgerichte begründet ist.
(2) Der Bundesgerichtshof entscheidet ferner über
- 1.
Beschwerden gegen Beschlüsse und Verfügungen der Oberlandesgerichte in den in § 138d Absatz 6 Satz 1, § 304 Absatz 4 Satz 2 und § 310 Absatz 1 der Strafprozessordnung bezeichneten Fällen, - 2.
Beschwerden gegen Verfügungen des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofes (§ 169 Absatz 1 Satz 2 der Strafprozessordnung) in den in § 304 Absatz 5 der Strafprozessordnung bezeichneten Fällen sowie - 3.
Einwände gegen die Besetzung eines Oberlandesgerichts im Fall des § 222b Absatz 3 Satz 1 der Strafprozessordnung.
Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung.
vom 9. Mai 2018 in der Strafsache gegen
wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
ECLI:DE:BGH:2018:090518U5STR17.18.0
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Mai 2018, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander
als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. König, Dr. Berger, Prof. Dr. Mosbacher, Köhler
als beisitzende Richter,
Staatsanwältin als Gruppenleiterin
als Vertreterin des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
- Von Rechts wegen -
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „unerlaubten bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die mit einer Verfahrensrüge und der Verletzung materiellen Rechts begründete Revision des Angeklagten. Die Staatsanwaltschaft hat ihre auf die Nichtanordnung einer Einziehung beschränkte Revision im Hinblick auf das Urteil des Senats vom 10. April 2018 (5 StR 611/17) vor der Hauptverhandlung zurückgenommen. Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.
- 2
- 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts bewohnte der Angeklagte unangemeldet eine Wohnung in einem Mehrfamilienhaus in Hamburg. Diese diente als Lagerstätte und Umschlagplatz für umfangreichen Drogenhandel. Nach Bestellung von Betäubungsmitteln wie Marihuana, Haschisch, MDMA, Amphetamin und Kokain im „Darknet“ portionierte der Angeklagte gemäß einer ihm von einem unbekannten Mittäter verschlüsselt überlassenen Liste die Drogen aus dem in der Wohnung vorgehaltenen Vorrat, verpackte sie luftdicht und machte sie versandfertig. Hierfür erhielt er eine Entlohnung in unbekannter Höhe. Bei einer Durchsuchung wurden in der Wohnung ca. 3,7 kg Marihuana (365,3 g THC), ca. 266 g Haschisch (35,21 g THC), ca. 1,8 kg MDMA (1,151 kg MDMA-Base), ca. 8,4 kg Amphetamine (794 g Amphetamin-Base) und ca. 3 g Kokain gefunden. An der Wohnungstür im Flur stand ein Schuhschrank, auf dem sich in einer Schale offen sichtbar eine Dose Pfefferspray befand. Dieses diente – wie der Angeklagte wusste – der Sicherung der illegal gelagerten Betäubungsmittel.
- 3
- 2. Die Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg.
- 4
- a) Die auf ein Beweisverwertungsverbot gerichtete Verfahrensrüge ist unzulässig, weil sie nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht. Danach muss der Revisionsführer sämtliche Tatsachen unterbreiten, die das Revisionsgericht für die Prüfung benötigt, ob – den Vortrag als zutreffend unterstellt – die erhobene Rüge Erfolg haben kann; zudem muss die Angriffsrichtung der Rüge klar sein (st. Rspr., vgl. nur Cirener/Herb, NStZ-RR 2018, 97 mwN).
- 5
- aa) Vorliegend rügt die Revision die Verwertung von in der Wohnung gefundenen Betäubungsmitteln vor folgendem Hintergrund: Die Wohnungsdurchsuchung erfolgte zunächst aufgrund eines gegen den gemeldeten Wohnungsinhaber F. wegen Betrugsvorwürfen richterlich angeordneten Durchsuchungsbeschlusses. Nachdem die Polizei durch eine offenstehende Tür die Wohnung betreten, niemanden angetroffen, aber zufällig Rauschgift gefunden und teilweise sichergestellt hatte, wechselte sie das Schloss aus und wartete. Als der Angeklagte die Wohnung betreten wollte, wurde er festgenommen. Am nächsten Tag setzten die Polizeibeamten die Durchsuchung fort und stellten weitere Betäubungsmittel sicher. Der Verwertung der an diesem Tag sichergestellten Beweismittel hatte der Verteidiger in der Hauptverhandlung widersprochen ; nur insoweit rügt die Revision einen Verstoß gegen ein Beweisverwertungsverbot.
- 6
- bb) Der Vortrag zum Widerspruch ist unvollständig. Hängt die Beachtung eines Beweisverwertungsverbots in der Revisionsinstanz von der Erhebung eines Widerspruchs in der Hauptverhandlung ab, muss der Revisionsführer hierzu vollständig vortragen (vgl. Cirener/Herb, aaO, S. 99 mwN).
- 7
- (1) Die Erhebung eines Widerspruchs ist auch bei Beweisverwertungsverboten , die aus Fehlern bei einer Wohnungsdurchsuchung resultieren sollen, Voraussetzung einer entsprechenden Revisionsrüge. Soweit der 2. Strafsenat – in diesem Punkt nicht tragend – die gegenteilige Auffassung vertreten hat (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2016 – 2 StR 46/15, BGHSt 61, 266 = NStZ 2017, 367 m. Anm. Basdorf; offen gelassen von BGH, Urteil vom 18. April 2007 – 5 StR 546/06, BGHSt 51, 285, 296 f.), vermag der Senat dem nicht zu folgen.
- 8
- Beweisverwertungsverbote, die aus einem Verstoß gegen Verfahrensvorschriften bei der Beweisgewinnung abgeleitet werden, werden durch den jeweiligen Gesetzesverstoß begründet und sind in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten (BGH, Beschlüsse vom 1. Dezember 2016 – 3 StR 230/16, NJW 2017, 1828, 1829 mwN, und vom 22. Februar 2018 – StB 29/17, Rn. 24). Unterlässt es der verteidigte Angeklagte, in der Hauptver- handlung der Beweisverwertung zu widersprechen, führt dies für die Revision zur Rügepräklusion (BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2014 – 5 StR 176/14, BGHSt 60, 38, 43 f. mwN; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 27. September 2016 – 4 StR 263/16, und vom 9. November 2005 – 1 StR 447/05, BGHSt 50, 272). Das Recht, sich auf das Verwertungsverbot zu berufen, geht verloren, wenn der verteidigte (oder entsprechend belehrte) Angeklagte in der tatrichterlichen Verhandlung der Verwertung und der ihr vorangehenden Beweiserhebung nicht widersprochen hat (BGH, Beschluss vom 27. Februar 1992 – 5 StR 190/91, BGHSt 38, 214, 226 mwN).
- 9
- Sinn und Zweck der Widerspruchsobliegenheit ist es, auf den Einwand des Betroffenen hin dem Tatgericht in der Hauptverhandlung die Möglichkeit und Veranlassung zu geben, dem gerügten Verfahrensfehler freibeweislich im Einzelnen nachzugehen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. September 2007 – 1 StR 273/07, BGHSt 52, 38, 42 f.). Dem verteidigten Angeklagten (und den sonst von einem Beweisverwertungsverbot Betroffenen) wird im Interesse der Schonung von Justizressourcen – orientiert am Subsidiaritätsgedanken – die frühestmögliche zumutbare Geltendmachung einer Rechtsverletzung abverlangt , um in der Hauptverhandlung vor dem Tatgericht die Frage des Verwertungsverbots eingehend prüfen und gegebenenfalls Abhilfe schaffen zu können (vgl. ausführlich dazu Basdorf, StV 2010, 414, 416; Mosbacher, FS Rissing-van Saan, 2011, S. 357 ff. mwN). Dementsprechend folgt die Begründung des Widerspruchserfordernisses nicht aus der Dispositionsbefugnis des Angeklagten, sondern aus dem Gedanken subsidiären Rechtsschutzes. Eine Differenzierung des Widerspruchserfordernisses innerhalb unselbständiger Beweisverwertungsverbote überzeugt deshalb nicht (Basdorf, NStZ 2017, 370, 371).
- 10
- (2) Es fehlt am Vortrag, welche Betäubungsmittel konkret am 27. April und welche am 28. April 2017 sichergestellt worden sind. Dies hätte sich mutmaßlich – wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift bemerkt – aus den von der Revisionsbegründung lediglich in Bezug genommenen Durchsuchungsberichten vom 28. April und 2. Mai 2017 ergeben, deren Inhalt nicht näher mitgeteilt wird. Damit bleibt letztlich unklar, gegen die Verwertung welcher Betäubungsmittelfunde sich der Widerspruch des Angeklagten in der Hauptverhandlung gerichtet hat und inwieweit die Beweisverwertung überhaupt gerügt wird.
- 11
- b) Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hin deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Die auf rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen tragen den Schuldspruch (vgl. zur Tenorierung BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – 4 StR 334/16 und Beschluss vom 3. Februar 2015 – 3 StR 632/14). Die Zumessung der Strafe ist angesichts der Rauschgiftmenge überaus milde.
Sander König Berger
Mosbacher Köhler
Ein Urteil ist stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen,
- 1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; war nach § 222a die Mitteilung der Besetzung vorgeschrieben, so kann die Revision auf die vorschriftswidrige Besetzung nur gestützt werden, wenn - a)
das Gericht in einer Besetzung entschieden hat, deren Vorschriftswidrigkeit nach § 222b Absatz 2 Satz 2 oder Absatz 3 Satz 4 festgestellt worden ist, oder - b)
das Rechtsmittelgericht nicht nach § 222b Absatz 3 entschieden hat und - aa)
die Vorschriften über die Mitteilung verletzt worden sind, - bb)
der rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form geltend gemachte Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen worden ist oder - cc)
die Besetzung nach § 222b Absatz 1 Satz 1 nicht mindestens eine Woche geprüft werden konnte, obwohl ein Antrag nach § 222a Absatz 2 gestellt wurde;
- 2.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war; - 3.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war und das Ablehnungsgesuch entweder für begründet erklärt war oder mit Unrecht verworfen worden ist; - 4.
wenn das Gericht seine Zuständigkeit mit Unrecht angenommen hat; - 5.
wenn die Hauptverhandlung in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft oder einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden hat; - 6.
wenn das Urteil auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind; - 7.
wenn das Urteil keine Entscheidungsgründe enthält oder diese nicht innerhalb des sich aus § 275 Abs. 1 Satz 2 und 4 ergebenden Zeitraums zu den Akten gebracht worden sind; - 8.
wenn die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluß des Gerichts unzulässig beschränkt worden ist.
Ein Urteil ist stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen,
- 1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; war nach § 222a die Mitteilung der Besetzung vorgeschrieben, so kann die Revision auf die vorschriftswidrige Besetzung nur gestützt werden, wenn - a)
das Gericht in einer Besetzung entschieden hat, deren Vorschriftswidrigkeit nach § 222b Absatz 2 Satz 2 oder Absatz 3 Satz 4 festgestellt worden ist, oder - b)
das Rechtsmittelgericht nicht nach § 222b Absatz 3 entschieden hat und - aa)
die Vorschriften über die Mitteilung verletzt worden sind, - bb)
der rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form geltend gemachte Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen worden ist oder - cc)
die Besetzung nach § 222b Absatz 1 Satz 1 nicht mindestens eine Woche geprüft werden konnte, obwohl ein Antrag nach § 222a Absatz 2 gestellt wurde;
- 2.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war; - 3.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war und das Ablehnungsgesuch entweder für begründet erklärt war oder mit Unrecht verworfen worden ist; - 4.
wenn das Gericht seine Zuständigkeit mit Unrecht angenommen hat; - 5.
wenn die Hauptverhandlung in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft oder einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden hat; - 6.
wenn das Urteil auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind; - 7.
wenn das Urteil keine Entscheidungsgründe enthält oder diese nicht innerhalb des sich aus § 275 Abs. 1 Satz 2 und 4 ergebenden Zeitraums zu den Akten gebracht worden sind; - 8.
wenn die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluß des Gerichts unzulässig beschränkt worden ist.
(1) Die Zurücknahme eines Rechtsmittels sowie der Verzicht auf die Einlegung eines Rechtsmittels können auch vor Ablauf der Frist zu seiner Einlegung wirksam erfolgen. Ist dem Urteil eine Verständigung (§ 257c) vorausgegangen, ist ein Verzicht ausgeschlossen. Ein von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten eingelegtes Rechtsmittel kann ohne dessen Zustimmung nicht zurückgenommen werden.
(2) Der Verteidiger bedarf zur Zurücknahme einer ausdrücklichen Ermächtigung.
vom 9. Mai 2018 in der Strafsache gegen
wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
ECLI:DE:BGH:2018:090518U5STR17.18.0
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Mai 2018, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander
als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. König, Dr. Berger, Prof. Dr. Mosbacher, Köhler
als beisitzende Richter,
Staatsanwältin als Gruppenleiterin
als Vertreterin des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
- Von Rechts wegen -
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „unerlaubten bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die mit einer Verfahrensrüge und der Verletzung materiellen Rechts begründete Revision des Angeklagten. Die Staatsanwaltschaft hat ihre auf die Nichtanordnung einer Einziehung beschränkte Revision im Hinblick auf das Urteil des Senats vom 10. April 2018 (5 StR 611/17) vor der Hauptverhandlung zurückgenommen. Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.
- 2
- 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts bewohnte der Angeklagte unangemeldet eine Wohnung in einem Mehrfamilienhaus in Hamburg. Diese diente als Lagerstätte und Umschlagplatz für umfangreichen Drogenhandel. Nach Bestellung von Betäubungsmitteln wie Marihuana, Haschisch, MDMA, Amphetamin und Kokain im „Darknet“ portionierte der Angeklagte gemäß einer ihm von einem unbekannten Mittäter verschlüsselt überlassenen Liste die Drogen aus dem in der Wohnung vorgehaltenen Vorrat, verpackte sie luftdicht und machte sie versandfertig. Hierfür erhielt er eine Entlohnung in unbekannter Höhe. Bei einer Durchsuchung wurden in der Wohnung ca. 3,7 kg Marihuana (365,3 g THC), ca. 266 g Haschisch (35,21 g THC), ca. 1,8 kg MDMA (1,151 kg MDMA-Base), ca. 8,4 kg Amphetamine (794 g Amphetamin-Base) und ca. 3 g Kokain gefunden. An der Wohnungstür im Flur stand ein Schuhschrank, auf dem sich in einer Schale offen sichtbar eine Dose Pfefferspray befand. Dieses diente – wie der Angeklagte wusste – der Sicherung der illegal gelagerten Betäubungsmittel.
- 3
- 2. Die Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg.
- 4
- a) Die auf ein Beweisverwertungsverbot gerichtete Verfahrensrüge ist unzulässig, weil sie nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht. Danach muss der Revisionsführer sämtliche Tatsachen unterbreiten, die das Revisionsgericht für die Prüfung benötigt, ob – den Vortrag als zutreffend unterstellt – die erhobene Rüge Erfolg haben kann; zudem muss die Angriffsrichtung der Rüge klar sein (st. Rspr., vgl. nur Cirener/Herb, NStZ-RR 2018, 97 mwN).
- 5
- aa) Vorliegend rügt die Revision die Verwertung von in der Wohnung gefundenen Betäubungsmitteln vor folgendem Hintergrund: Die Wohnungsdurchsuchung erfolgte zunächst aufgrund eines gegen den gemeldeten Wohnungsinhaber F. wegen Betrugsvorwürfen richterlich angeordneten Durchsuchungsbeschlusses. Nachdem die Polizei durch eine offenstehende Tür die Wohnung betreten, niemanden angetroffen, aber zufällig Rauschgift gefunden und teilweise sichergestellt hatte, wechselte sie das Schloss aus und wartete. Als der Angeklagte die Wohnung betreten wollte, wurde er festgenommen. Am nächsten Tag setzten die Polizeibeamten die Durchsuchung fort und stellten weitere Betäubungsmittel sicher. Der Verwertung der an diesem Tag sichergestellten Beweismittel hatte der Verteidiger in der Hauptverhandlung widersprochen ; nur insoweit rügt die Revision einen Verstoß gegen ein Beweisverwertungsverbot.
- 6
- bb) Der Vortrag zum Widerspruch ist unvollständig. Hängt die Beachtung eines Beweisverwertungsverbots in der Revisionsinstanz von der Erhebung eines Widerspruchs in der Hauptverhandlung ab, muss der Revisionsführer hierzu vollständig vortragen (vgl. Cirener/Herb, aaO, S. 99 mwN).
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- (1) Die Erhebung eines Widerspruchs ist auch bei Beweisverwertungsverboten , die aus Fehlern bei einer Wohnungsdurchsuchung resultieren sollen, Voraussetzung einer entsprechenden Revisionsrüge. Soweit der 2. Strafsenat – in diesem Punkt nicht tragend – die gegenteilige Auffassung vertreten hat (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2016 – 2 StR 46/15, BGHSt 61, 266 = NStZ 2017, 367 m. Anm. Basdorf; offen gelassen von BGH, Urteil vom 18. April 2007 – 5 StR 546/06, BGHSt 51, 285, 296 f.), vermag der Senat dem nicht zu folgen.
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- Beweisverwertungsverbote, die aus einem Verstoß gegen Verfahrensvorschriften bei der Beweisgewinnung abgeleitet werden, werden durch den jeweiligen Gesetzesverstoß begründet und sind in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten (BGH, Beschlüsse vom 1. Dezember 2016 – 3 StR 230/16, NJW 2017, 1828, 1829 mwN, und vom 22. Februar 2018 – StB 29/17, Rn. 24). Unterlässt es der verteidigte Angeklagte, in der Hauptver- handlung der Beweisverwertung zu widersprechen, führt dies für die Revision zur Rügepräklusion (BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2014 – 5 StR 176/14, BGHSt 60, 38, 43 f. mwN; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 27. September 2016 – 4 StR 263/16, und vom 9. November 2005 – 1 StR 447/05, BGHSt 50, 272). Das Recht, sich auf das Verwertungsverbot zu berufen, geht verloren, wenn der verteidigte (oder entsprechend belehrte) Angeklagte in der tatrichterlichen Verhandlung der Verwertung und der ihr vorangehenden Beweiserhebung nicht widersprochen hat (BGH, Beschluss vom 27. Februar 1992 – 5 StR 190/91, BGHSt 38, 214, 226 mwN).
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- Sinn und Zweck der Widerspruchsobliegenheit ist es, auf den Einwand des Betroffenen hin dem Tatgericht in der Hauptverhandlung die Möglichkeit und Veranlassung zu geben, dem gerügten Verfahrensfehler freibeweislich im Einzelnen nachzugehen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. September 2007 – 1 StR 273/07, BGHSt 52, 38, 42 f.). Dem verteidigten Angeklagten (und den sonst von einem Beweisverwertungsverbot Betroffenen) wird im Interesse der Schonung von Justizressourcen – orientiert am Subsidiaritätsgedanken – die frühestmögliche zumutbare Geltendmachung einer Rechtsverletzung abverlangt , um in der Hauptverhandlung vor dem Tatgericht die Frage des Verwertungsverbots eingehend prüfen und gegebenenfalls Abhilfe schaffen zu können (vgl. ausführlich dazu Basdorf, StV 2010, 414, 416; Mosbacher, FS Rissing-van Saan, 2011, S. 357 ff. mwN). Dementsprechend folgt die Begründung des Widerspruchserfordernisses nicht aus der Dispositionsbefugnis des Angeklagten, sondern aus dem Gedanken subsidiären Rechtsschutzes. Eine Differenzierung des Widerspruchserfordernisses innerhalb unselbständiger Beweisverwertungsverbote überzeugt deshalb nicht (Basdorf, NStZ 2017, 370, 371).
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- (2) Es fehlt am Vortrag, welche Betäubungsmittel konkret am 27. April und welche am 28. April 2017 sichergestellt worden sind. Dies hätte sich mutmaßlich – wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift bemerkt – aus den von der Revisionsbegründung lediglich in Bezug genommenen Durchsuchungsberichten vom 28. April und 2. Mai 2017 ergeben, deren Inhalt nicht näher mitgeteilt wird. Damit bleibt letztlich unklar, gegen die Verwertung welcher Betäubungsmittelfunde sich der Widerspruch des Angeklagten in der Hauptverhandlung gerichtet hat und inwieweit die Beweisverwertung überhaupt gerügt wird.
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- b) Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hin deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Die auf rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen tragen den Schuldspruch (vgl. zur Tenorierung BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – 4 StR 334/16 und Beschluss vom 3. Februar 2015 – 3 StR 632/14). Die Zumessung der Strafe ist angesichts der Rauschgiftmenge überaus milde.
Sander König Berger
Mosbacher Köhler