Provision: Kein Maklervertrag ohne rechtsgeschäftlichen Bindungswillen

Dies sind nach einer Entscheidung des Oberlandesgerichts (OLG) München vielmehr nur Vor­bereitungshandlungen ohne rechtsgeschäftliche Bindungswirkung. Ein Bindungswille hinsichtlich eines Maklervertrags könne nach Ansicht der Richter erst angenommen werden, wenn der Makler sein Provisionsverlangen eindeutig zum Ausdruck gebracht habe.


Die Entscheidung im Einzelnen lautet:

OLG München, Urteil vom 18.6.2014, (Az.: 7 U 2697/13).


Gründe:

Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Maklerlohn geltend.

Am 5.10.2011 kaufte die Beklagte, vertreten durch Herrn R., den damaligen Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH, zur Urkunde des Notars Dr. B. in München das Hotelgrundstück „L. am See“ in W. zu einem Kaufpreis von 6,195 Millionen Euro vom Verkäufer Josef L. Hinsichtlich des Objekts war beim zuständigen Amtsgericht ein Zwangsversteigerungsverfahren anhängig. Zu einem Zuschlag in diesem Verfahren kam es in der Folgezeit nicht.

Gemäß Ziffer 6.2. der Notarurkunde sollte unter anderem eine Abschrift erhalten „Makler, A.-Immo.net“. Ziff.6.4. lit. a der Vertragsurkunde lautet unter anderem: „Der Käufer hat mit dem Makler eine Provisions- und Kostenübernahmevereinbarung geschlossen, erklärt aber, dass der Kaufvertragsabschluss davon unabhängig ist.“ Nach § 11 der Vertragsurkunde stand der Beklagten ein Rücktrittsrecht für den Fall zu, dass bis zum 2.11.2011 kein zustimmender Gesellschafterbeschluss gefasst würde. Zu einem Rücktritt kam es in der Folgezeit nicht.

Unter Vermittlung des Zeugen G. waren die Zeugin S. und der Zeuge B. mit dem Zeugen Ra. in Kontakt gekommen und besichtigten am 21.9.2011 mit diesem gemeinsam das Objekt. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob Frau S. bzw. Herr Ba. dabei für die Klägerin oder für die Einzelfirma „A.-Immo.net“ der Zeugin S. auftraten. Letztere Einzelfirma verband ein Maklervertrag mit dem Verkäufer L.. Herr Ra. legte bei dem Gespräch eine Visitenkarte vor, die ihn als Gesellschafter einer IFV GmbH und einer RDR R. E. M. GmbH auswies. Eine Organstellung bei der Beklagten oder einer anderen Gesellschaft der RDR-Gruppe hatte Herr Ra. nicht.

Am 1.10.2011 übersandte der Zeuge Ba. dem Zeugen Ra. das Exposé der A…-Immo.net , in welchem es auf Seite 3 heißt: „Angebotspreis € 9.800.000,- zzgl. 3,57% Maklerprovision inkl. 19% MWSt. vom Käufer zu zahlen“.

Am 5.10.2011 um 9.48 Uhr sandte Herr Ra. unter der Mail-Adresse der RDR R. E. M. GmbH die E-Mail Anlage K 5 an Frau S. und Herrn Ba., in der es heißt:

„Guten Morgen Frau S., guten Morgen Herr Ba.,

gegen 22.00 Uhr konnte ich gestern den GF der RDR Gruppe, Herrn R., über unser Gespräch informieren. Die Diskussion dauerte bis ca. 23.30 Uhr und danach wollte ich Sie nicht mehr anrufen.

Das Ergebnis der intensiven Diskussion stelle ich Ihnen im Namen von Herrn R. nachfolgend dar.

A.-Immo besitzt die persönlichen Kontakte zu dem Eigentümer und dessen Anwalt, zum Amtsgericht und weiteren involvierten Personen. A.-Immo ist deshalb in dem laufenden Prozess eines evtl. Kaufes durch RDR der informierte Partner auf dessen Aussagen und Annahmen RDR angewiesen ist..

Für RDR resultieren daraus folgende Voraussetzungen/Informationen für einen Kauf - Übermittlung des Verkehrswertgutachtens

- Zustellung des vorliegenden Kaufangebots der Berliner Gruppe - RDR Gremienentscheid am 10. Nov. 2011

- Notargebühren für den Kaufvertrag lt. Dr. B. ca. € 16.000,-

- Bei Rückabwicklung fallen die Gebühren ebenfalls an

- Sollte der Rechtspfleger den Zuschlag erteilen oder der Gremiumsentscheid bei RDR negativ ausfallen, ist die Rückabwicklung des Kaufvertrages durchzuführen. In diesem Fall trägt A.-Immo die Notarkosten.

- Die Vermittlungsprovision von RDR an A.-Immo fällt erst nach erfolgreicher Vermarktung an

- Kaufpreis € 6,195 Mio.

- Wohnrecht für Herrn L.

Nach Vorliegen der vorgenannten Unterlagen bzw. Bestätigung von A.-Immo kann der Notartermin im Notariat Dr. K. /Dr. B. für heute abgestimmt werden.“

In den Abendstunden des selben Tages kam es im Notariat Dr. B. zum Abschluss des oben dargestellten notariellen Kaufvertrages. Im Umfeld der dortigen Verhandlungen schlossen Frau S., ausweislich des Vertragstextes ausdrücklich handelnd für die Klägerin, und Herr R., ausdrücklich handelnd für die Beklagte, eine handschriftliche Vereinbarung , in der sich die Klägerin zur Übernahme der Notarkosten für die Rückabwicklung des Vertrages und der Transaktionskosten für die Finanzierung für den Fall verpflichtete, dass die Vertragsabwicklung aus Gründen scheitern würde, die die Beklagte nicht zu vertreten hat.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 221.161,50 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten zu verurteilen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils wird Bezug genommen. Mit ihrer zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Klagabweisungsbegehren weiter.

Die Berufung erweist sich als unbegründet. Im Ergebnis zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Klägerin das eingeklagte Maklerhonorar zusteht.

Zwischen den Parteien kam ein Maklervertrag über das Objekt „L. am See“, welches schließlich auch zum Verkauf gelangte, zustande.

Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass sich vor dem 5.10.2011 zwei übereinstimmende, auf den Abschluss eines Maklervertrags gerichtete Willenserklärungen nicht feststellen lassen, und schon gar nicht zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits. Sowohl der Besichtigung des Objekts als auch der Übersendung des Exposés kann kein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert beigemessen werden. Vielmehr handelt es sich allenfalls um - im Grundstücksgeschäft nicht unübliche - Vorbereitungshandlungen bzw. Vorverhandlungen, die zu keiner irgendwie gearteten rechtlichen Bindung führten.

Ein Maklervertrag ist jedoch durch schlüssiges Verhalten im Laufe des 5.10.2011 zustande gekommen.

Die E-Mail des Zeugen Ra. an die Zeugen S. und Ba. an diesem Tag um 9.48 Uhr belegt, dass die Beklagtenseite sich durchaus gegenüber der Klägerseite binden wollte. Ausweislich des Inhalts der Mail hatte sich der Zeuge Ra. zuvor mit dem damaligen Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten R. abgestimmt und trat in dessen Namen auf. Daher ist davon auszugehen, dass Herr R. ihn insoweit bevollmächtigt hat und er somit mit Vertretungsmacht handelte.

Die Aussage, dass A…-Immo der informierte Partner sei, auf dessen Aussagen und Annahmen RDR angewiesen sei, belegt, dass die Beklagtenseite nicht davon ausging, dass die Klageseite lediglich im Rahmen des Maklervertrages mit dem Zeugen L. tätig wurde, sondern anstrebte, die Klagepartei - zumindest auch - im eigenen Lager stehen zu haben. Dem korrespondiert, dass in der Mail von einer „Vermittlungsprovision von RDR an A…-Immo“ die Rede ist.

Dem steht nicht entgegen, dass diese Vermittlungsprovision „erst nach erfolgreicher Vermarktung“ anfallen sollte. Der Erklärungsversuch der Beklagten, damit sei nicht die Provision für das gegenständliche Geschäft, sondern eine Provision für die spätere Weitervermarktung gemeint, vermag nicht zu überzeugen. Der Begriff der „erfolgreichen Vermarktung“ knüpft nach der Überzeugung des Senats an die unmittelbar davorstehenden Ausführungen in der Mail an, wo die Möglichkeit erwähnt wird, dass der geplante Kauf durch Zuschlag im Zwangsversteigerungsverfahren oder durch negativen Gremienentscheid hinfällig wird. Daher meint „erfolgreiche Vermarktung“ das endgültige und dauerhafte Zustandekommen des gegenständlichen Geschäfts. Hierfür wird der Klageseite eine Vergütung in Aussicht gestellt, und im Gegenzug soll sie bei Scheitern des Geschäfts die Notarkosten übernehmen.

Spätestens aufgrund dieser Mail bestanden ernsthafte, von Bindungswillen getragene vorvertragliche Beziehungen. Am Ende der Mail wird, sofern von Klageseite noch einige Unterlagen vorgelegt werden, Notartermin für den selben Tag in Aussicht genommen. Da es schließlich zum Notartermin kam, müssen offenbar diese Unterlagen von Klageseite beigebracht worden sein. Damit hat sich die Klageseite auf die von Beklagtenseite in der Mail von 9.48 Uhr in Aussicht genommene Regelung eingelassen.

Spätestens mit Erscheinen beider Parteien im Notariat Dr. B. ist somit ein Maklervertrag zu den Konditionen der Mail von 9.48 Uhr zustande gekommen. Dass alle Beteiligten dies so verstanden haben, belegt die Passage in Ziff.6.4.a) der Vertragsurkunde, die darlegt, dass der Käufer mit dem Makler eine Provisions- und Kostenübernahmevereinbarung geschlossen hat. Die Passage würde keinen Sinn machen, wenn sie nicht zuträfe.

Dass die Kostenübernahmevereinbarung schriftlich vorliegt und die Provisionsvereinbarung nicht, vermag keine andere Beurteilung zu rechtfertigen. Provisionsvereinbarungen können formfrei geschlossen werden. Angesichts der geschilderten Vorgeschichte ist dies vorliegend im Laufe des 5.10.2011 durch schlüssiges Verhalten geschehen.

Dabei spielt es keine Rolle, ob der damalige Geschäftsführer R. bei der Beurkundung bzw. Verlesung die fragliche Passage wahrgenommen bzw. verstanden hat. Der Notar hat sie vorgelesen und Herr R. hat sie unterschrieben. Damit ist die Passage als massives Indiz dafür, dass ein Maklervertrag vorlag, in der Welt. Einer Zeugeneinvernahme des Herrn R., der mittlerweile nicht mehr Organ der Beklagten ist, zur Frage, ob er die Klausel bewußt wahrgenommen hat, bedurfte es daher nicht.

Der dargestellte konkludent geschlossene Maklervertrag ist gerade zwischen den Parteien des Rechtsstreits zustande gekommen.
Bei den Vorverhandlungen bis zum Notartermin blieb noch unklar, in wessen Namen die Beteiligten handelten. Vermutlich wird ihnen das selbst nicht bewusst gewesen sein. Frau S. und Herr Ba. werden nicht reflektiert haben, ob sie für die Klägerin oder die Einzelfirma A…-Immo.net auftraten. Jedenfalls war dies für den Zeugen Ra. nicht zu erkennen; aufgrund der Angaben im Exposé mag er von der Einzelfirma ausgegangen sein.
Umgekehrt trat Herr Ra. zwar von Anfang an und auch weiterhin als Repräsentant für „RDR“ auf, allerdings nicht unter der Firma der konkreten Beklagten, so dass auch für die Zeugen S. und Ba. nicht erkennbar war, mit welcher juristischen Person sie Verhandlungen pflogen.

Dies ist jedoch nach dem Rechtsgedanken der Figur des „Geschäfts, für den, des es angeht“, aber auch nach dem Rechtsgedanken des § 164 Abs. 1 S. 2 BGB jedenfalls dann unschädlich, wenn - wie hier - den Vertragsparteien klar ist, zwischen welchen Rechtsträgern die vertraglichen Beziehungen bestehen sollen. Vorliegend wurde die Kostenübernahmevereinbarung ausdrücklich zwischen der Klägerin und der Beklagten abgeschlossen. Kostenübernahme und Maklervertrag bedingen sich gegenseitig, weil die Kostenübernahme bereits in der Mail von 9.48 Uhr als Voraussetzung für das Zustandekommen des gesamten Geschäfts benannt wurde. Damit war den Beteiligten klar, dass auch der Maklervertrag zwischen den selben Parteien, also den Parteien dieses Rechtsstreits bestehen sollte.

Auf die Abtretungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der A.-Immo.net kommt es somit nicht an. Der Senat hätte aber, falls entgegen den obigen Ausführungen die A.-Immo.net Vertragspartnerin der Beklagten geworden wäre, gegen die Wirksamkeit der Abtretung keine Bedenken. Die abzutretende Forderung ist in Ziff. 1 der Vertragsurkunde hinreichend konkret bezeichnet. Dass Frau S. auf beiden Seiten der Abretungsvereinbarung gehandelt hat, steht nicht entgegen, da sie als Geschäftsführerin der Klägerin ausweislich des vorgelegten Handelsregisterauszug von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist.

Zu Unrecht rügt die Berufung, dass das Landgericht die erhobenen Zeugenbeweise nicht gewürdigt habe. Das Landgericht hat vielmehr ausgeführt, dass sich den Zeugenaussagen kein überzeugendes Bild in die eine oder andere Richtung entnehmen lasse, und sich daher primär auf die Urkundenlage gestützt. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Zu Recht hat das Landgericht auch der Höhe nach zutreffend eine Maklerprovision von 3,57 Prozent brutto aus dem Kaufpreis zuerkannt.

Der Senat verkennt dabei nicht, dass bei Kaufpreisen der vorliegenden Größenordnung die übliche Maklervergütung niedriger sein dürfte. Vorrangig ist jedoch die vereinbarte Vergütung geschuldet. Durch das Exposé war eine Vergütungsforderung von 3,57 Prozent in den Raum geworfen worden. In den folgenden Vertragsverhandlungen wurde - soweit ersichtlich - über die Vergütungshöhe nicht mehr gesprochen. Damit haben sich die Parteien konkludent auf eine Vergütung von 3,57 Prozent geeinigt.

Fehl geht der Einwand, dem Vergütungsanspruch stehe fehlende Kongruenz zwischen beabsichtigtem und geschlossenem Kaufvertrag entgegen. Fehlende Kongruenz kann jedenfalls nicht daraus hergeleitet werden, dass ein anderer Kaufpreis als der im Exposé genannte vereinbart wurde.

Zu Unrecht wendet die Beklagte Vorkenntnis vom fraglichen Objekt ein. Diese hatte sie zwar aufgrund der Vertragsverhandlungen beim Abschluss des Maklervertrags naturgemäß, sie hat sich aber dennoch auf den Abschluss eines entgeltlichen Vertrages eingelassen.

Aufrechenbare Gegenforderungen stehen der Beklagten nicht zu. Die Klägerin war nicht verpflichtet, bei Vertragsschluss darauf hinzuweisen, dass zwischen der A.-Immo.net und dem Verkäufer L. ein Maklervertrag bestand, so dass die Beklagte keine Schadensersatzansprüche auf den unterlassenen Hinweis stützen kann. Im Übrigen ist zur Höhe eines der Beklagten hierwegen entstandenen Schadens nichts Greifbares vorgetragen.

Die Nebenentscheidungen zu Zinsen und vorgerichtlichen Kosten folgen aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286, 288 BGB. Mit Schreiben vom 15.3.2012 hat die Beklagte die Erfüllung der gegenständlichen Forderung ernsthaft und endgültig verweigert und kam hierdurch in Verzug. Die der Höhe nach richtig berechneten vorgerichtlichen Kosten sind erst danach entstanden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren vielmehr die Umstände des Einzelfalls.