Kündigungsrecht: Beweislast bei außerordentlicher Kündigung: Spesenbetrug muss nachgewiesen werden

Mit diesem Urteil wies das Landesarbeitsgericht (LAG) Köln die Kündigung eines Vertriebsleiters zurück. Bei einem Monatsverdienst von 13.000 EUR brutto habe dieser die Firmenkreditkarte für den Kauf privater Kleidung genutzt und Ausgaben für einen Kunden nicht korrekt abgerechnet. Da der Arbeitnehmer glaubhaft machen konnte, mit der Kreditkarte einen Einkaufsgutschein für einen Kunden erworben zu haben und die bisherige pauschale Abrechnung nicht beanstandet worden war, sei die Kündigung nicht gerechtfertigt gewesen, so das Urteil.

Hinweis: Neben der Vorgabe und Einhaltung von klaren Spesenregelungen kann die Überprüfung von Spesenabrechnungen durch einen externen Prüfer die Position des Arbeitgebers untermauern. Ein solcher Sonderauftrag kann sich im Rahmen der Prüfung des internen Kontrollsystems bei einer Jahresabschlussprüfung anbieten.


Die Entscheidung im Einzelnen lautet:

LAG Köln, Urteil vom 26.11.2014, (Az.: 3 Sa 239/10, Rev. 2 AZR 110/15)

Grundsätzlich ist derjenige, der eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen hat, darlegungs- und beweisbelastet für alle Umstände, die als wichtiger Grund geeignet sein können. Das gilt auch für die Entkräftung von Rechtfertigungsgründen, die der Arbeitnehmer seinerseits gegen die Kündigungsgründe einwendet.

Der Vortrag des gekündigten Arbeitnehmers, er habe mit der Firmenkreditkarte eine Einkaufsgutschein für einen Geschäftskunden erworben, stellt dabei einen ebenso hinreichend substantiierten Rechtfertigungseinwand dar, wie der Vortrag, bestimmten zulasten des Arbeitgebers beglichenen Kundenrechnungen hätten konkrete Leistungen des Kunden gegenübergestanden, wenn diese Leistungen nebst weiteren Umständen der Vertragsabwicklung im Einzelnen geschildert werden.

Die Vernehmung eines "ins Blaue" benannten Zeugen ohne konkreten Sachvortrag dahingehend, warum der Zeuge Kenntnis von den beweiserheblichen Tatsachen hat, stellt einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar.

Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung, eines Abwicklungsvertrages sowie insbesondere über diverse Zahlungsansprüche.

Die Klägerin ist eine Tochtergesellschaft der S H..., eine Aktiengesellschaft türkischen Rechts. Sie bezieht über die Muttergesellschaft türkische Teppiche und Auslegware. Der 1972 geborene, verheiratete Beklagte war seit August 2004 für die Klägerin als Vertriebsleiter E mit einem monatlichen Bruttogehalt von zuletzt rund 12.800,00 € tätig.

Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Mit diesem Urteil hat das Arbeitsgericht den Beklagten verurteilt, an die Klägerin den ihm überlassenen Dienstwagen Zug um Zug gegen Zahlung der vom Beklagten klageweise geltend gemachten Abfindung, der Vergütung für den Monat Juli 2009 sowie eines Teils der von ihm begehrten Urlaubsabgeltung herauszugeben. Die weitergehende Klage hat das Arbeitsgericht abgewiesen und gleichzeitig festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 14.07.2009 aufgelöst worden ist. Darüber hinaus hat es auf die Widerklage des Beklagten die Klägerin verurteilt an den Beklagten eine Abfindung in Höhe von 740.000,00 € brutto abzüglich 290.000,00 € netto, Vergütung für den Monat Juli 2009 in Höhe von 11.303,30 € brutto sowie eine Urlaubsabgeltung in Höhe von 3.560,76 € brutto jeweils nebst Zinsen zu zahlen. Die weitergehende Widerklage hat es ebenfalls abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des vorgenannten Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 08.02.2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 11.02.2010 Berufung eingelegt und diese am 29.03.2010 begründet. Der Beklagte hat am 03.03.2010 Anschlussberufung wegen des erstinstanzlich teilweise abgewiesenen Urlaubsabgeltungsbegehrens erhoben.

Die Klägerin verfolgt in der Berufungsinstanz ihren Zahlungsanspruch in Höhe des mit dem Berufungsantrag zu 1. geltend gemachten Betrages weiter. Dabei umfasst das Zahlungsbegehren nunmehr auch den erstinstanzlich nur hilfsweise geltend gemachten Betrag in Höhe von 22.663,40 € und berücksichtigt darüber hinaus verschiedene Aufwendungen des Beklagten zulasten der Klägerin. Außerdem erhöht sich der von der Klägerin gegenüber dem Beklagten geltend gemachte Zahlungsanspruch in der Berufungsinstanz wegen der bis zum 18.03.2010 nicht erfolgten Rückgabe des Dienstwagens. An der erstinstanzlich von ihr erklärten Aufrechnung gegenüber dem restlichen Vergütungsanspruch des Beklagten für den Monat Juli 2009 und dem von ihm geltend gemachten Urlaubsabgeltungsanspruch 2009 hält die Klägerin in der Berufungsinstanz nicht weiter fest, redet hiergegen aber die Zurückbehaltung aufgrund des von ihr mit dem Berufungsantrag zu 1. geltend gemachten Zahlungsanspruches ein. Im Einzelnen trägt die Klägerin in der Berufungsinstanz wie folgt vor:

Die Klägerin ist zunächst der Auffassung, sie habe sehr wohl bereits erstinstanzlich schlüssig zur Einhaltung der Ausschlussfrist des§ 626 Abs. 2 BGB vorgetragen. Das Arbeitsgericht habe hierzu wesentlichen Vortrag der Klägerin ignoriert. Gestützt werde die Kündigung unter anderem auf einen von dem Beklagten begangenen Spesenbetrug namentlich in Zusammenhang mit dem Erwerb eines Gutscheins für den Kauf von Herrenbekleidung sowie die Veruntreuung von Firmengeldern. So seien dem Beklagten von der Klägerin 22.000,00 € übergeben worden, ohne dass dafür dienstlich begründete Ausgaben getätigt worden seien. Außerdem habe der Beklagte die Klägerin veranlasst, einen Betrag in Höhe von 28.592,00 € an ein Unternehmen in der S zu zahlen, obwohl ihm positiv bekannt gewesen sei, dass für diesen Betrag eine Gegenleistung nicht erfolgt sei.

Alle Umstände, mit denen die Klägerin die fristlose Kündigung rechtfertige, seien ihr entweder unmittelbar vor dem 14.07.2009 und zwar innerhalb der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB oder jedenfalls erst nach dem 16.07.2009 vor allem im Zusammenhang mit dem gegen die Klägerin gerichteten Betriebsprüfungsverfahren bekannt geworden. Erfahren habe die Klägerin von den für die Kündigung maßgeblichen Entscheidungsgrundlagen nämlich erst nach der Abberufung des früheren Geschäftsführers B kurz vor der Kündigung. Zuvor habe auch Herr B keine Kenntnisse von den kündigungsrelevanten Zahlungsvorgängen gehabt. Auf ausdrückliche Nachfrage durch den Zeugen M habe Herr B sinngemäß erklärt, er habe sich dafür nicht interessiert. Dementsprechend habe Herr B weder Kenntnis von den Kreditkartenverfügungen des Beklagten noch von den Rechnungen aus As und der S gehabt. Dabei komme es auch nicht auf die Kenntnis oder Unterrichtung des früheren Geschäftsführers B über die Zahlungen an sich an, sondern entscheidend sei vielmehr, dass Herr B nicht gewusst habe, dass den Zahlungen keine belegten Gegenleistungen gegenüber bestanden hätten und mithin vom Beklagten Firmengelder veruntreut worden seien. Dass die Unkenntnis des früheren Geschäftsführers B möglicherweise auf dessen Nachlässigkeit zurückzuführen sei, sei nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ohne Relevanz, da selbst grob fahrlässige Unkenntnis im Rahmen des § 626 Abs. 2 BGB ohne Bedeutung sei. Soweit der frühere Geschäftsführer Basaran entgegen seinen früheren Äußerungen gleichwohl positive Kenntnis gehabt haben sollte, führe auch dies nicht zu einer Unwirksamkeit der streitgegenständlichen außerordentlichen Kündigung, da in diesem Fall ein Berufen des Beklagten auf die Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB rechtsmissbräuchlich wäre. In diesem Fall läge nämlich ein kollusives Zusammenwirken zwischen dem Beklagten und Herrn B vor.

Als weiteren Kündigungsgrund führt die Klägerin die von dem Beklagten am 16.07.2009 erstattete Strafanzeige an. Sie trägt vor, diese Strafanzeige sei von dem Beklagten ohne jeden Anlass und ohne jede tatsächliche Grundlage erstattet worden. Schließlich sei die Kündigung, obwohl sie bereits auf den 14.07.2009 datiere, dem Beklagten am 16.07.2009 erst nach Erstattung der Strafanzeige zugegangen. Die Klägerin bestreitet insoweit, dass die Kündigung dem Beklagten mit der Hauspost zwischen 9 und 10 Uhr morgens zugestellt worden sei. Rechtlich unerheblich sei, dass das Kündigungsschreiben bereits am 14.07.2009 verfasst worden sei, da es allein auf dessen Zugangszeitpunkt beim Beklagten ankomme.

Als dritten Kündigungsgrund benennt die Klägerin den mit dem Beklagten geschlossenen Abwicklungsvertrag und die aus Anlass dieses Vertrages ohne Rechtsgrund vorzeitig erfolgte Auszahlung eines Betrages in Höhe von 290.000,00 € an den Beklagten. Hier habe sich der Beklagte jedenfalls an einer Untreuehandlung beteiligt. Die Klägerin bestreitet weiter, dass der Abwicklungsvertrag am 06.07.2009 zustande gekommen sei.

Sie ist im Übrigen der Auffassung, dass der Abwicklungsvertrag jedenfalls durch die wirksame außerordentliche Kündigung gegenstandslos geworden sei. Damit sei der Beklagte gleichzeitig zur Rückzahlung der bereits vorfristig gezahlten 290.000,00 € verpflichtet und der von ihm wegen des Abfindungsbetrages gestellte Widerklageantrag sei abzuweisen. Jedenfalls aber sei der Abwicklungsvertrag aufgrund des kollusiven Zusammenwirkens zwischen Herrn B und dem Beklagten nach § 138 BGB sittenwidrig und damit nichtig. Denn dem Beklagten hätte sich aufdrängen müssen, dass Herr B seinerzeit keine Geschäftsführungsbefugnis gehabt habe, den vermeintlichen Abwicklungsvertrag zu unterzeichnen. Da Geschäfte in dieser Größenordnung seit der Gründung der Klägerin nicht vorgekommen seien, habe bei dem Beklagten kein Zweifel daran bestehen können, dass der Abschluss des Abwicklungsvertrages zuvor mit der Alleingesellschafterin der Klägerin abzustimmen gewesen wäre. So sei für den Abwicklungsvertrag kein plausibler Grund erkennbar außer demjenigen, dass hiermit Fakten geschaffen werden sollten, um die Klägerin vor vollendete Verhältnisse zu setzen. Weder für die außerordentlich hohe Abfindungssumme, noch für die vorfällige Auszahlung der 290.000,00 € gäbe es einen tragfähigen Grund. Vielmehr sprächen die Umstände des Zustandekommens des Abwicklungsvertrages unzweifelhaft für ein kollusives Zusammenwirken zwischen Herrn B und dem Beklagten. So sei Herrn B in einer Unterredung am 07.07.2009 von den bevollmächtigten Vertretern der Alleingesellschafterin der Klägerin untersagt worden, irgendeine Leistung an den Beklagten namens der Klägerin zu erbringen. Auch habe der Beklagte in einem späteren Gespräch mit Herrn M am 05.09.2009 geäußert, dass sich Herr B mehrfach bei ihm gemeldet und seinen Anteil aus den 290.000,00 € eingefordert habe.

Die von ihr geltend gemachten Zahlungsansprüche stützt die Klägerin auf die Grundsätze der ungerechtfertigten Bereicherung. Hierzu trägt sie vor, an den Beklagten seien zulasten der Klägerin bestimmte Gelder durch Kreditkartenabbuchungen oder Barauszahlungen geflossen. Sie nimmt insoweit Bezug auf die erstinstanzlich bereits vorgelegten Anlagen K 9 bis K 11. Weiter habe der Beklagte am 27.07.2006 einen Betrag in Höhe von 22.000,00 € in bar erhalten sowie eine Rechnung der I AG vom 31.08.2008 in Höhe von 28.592,00 € freigezeichnet und eine entsprechende Zahlung veranlasst. Dabei sei der Beklagte seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtung nach § 7a des Anstellungsvertrages, die dienstliche oder arbeitsvertragsgemäße Verwendung der Gelder durch Belege nachzuweisen, entweder überhaupt nicht oder während des erstinstanzlichen Verfahrens nur unzureichend nachgekommen. Dass der Beklagte bis dahin keine entsprechenden Nachweise beigebracht habe, sei der Klägerin erst nach Überprüfung des Abrechnungskontos und im Rahmen der bei ihr erfolgten Betriebsprüfung bekannt geworden. Darüber hinaus verlangt die Klägerin von dem Beklagten ein Betrag in Höhe von 22.663,40 € zurück. Dieser Betrag ist dem Beklagten in mehreren Einzelbeträgen ausgezahlt worden, die er jeweils persönlich quittiert hat. Insgesamt umfasst der mit dem Berufungsantrag zu 1 geltend gemachte Betrag in Höhe von 407.119,56 € die Rückzahlung des vorfällig gezahlten Teilabfindungsbetrages in Höhe 290.000,00 €, vom Beklagten nicht belegte Spesen in Höhe von 38.554,46 €, die dem Beklagten bar ausgehändigten 22.663,40 €, die beiden ohne Gegenleistung gezahlten Rechnungsbeträge an die Firmen in As und der S in Höhe von 22.000,00 € und 28.592,00 € sowie den Erstattungsbetrag wegen der verspäteten Rückgabe des Dienstwagens in Höhe von 5.309,70 €. Bezüglich der Spesenabrechnungen bestreitet die Klägerin, dass der Beklagte diese in regelmäßigen Abständen ordnungsgemäß vorgenommen habe. Insbesondere bestreitet sie, dass der Kläger die erforderlichen Belege vorgelegt habe.

Aus den vorgenannten Gründen, hält die Klägerin auch die widerklagend vom Beklagten geltend gemachten Forderungen für unbegründet. Ein Abfindungsanspruch stehe dem Beklagten nicht zu, da der Abwicklungsvertrag aufgrund der außerordentlichen Kündigung der Klägerin gegenstandslos beziehungsweise jedenfalls wegen kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Beklagten und dem früheren Geschäftsführer B nichtig sei. Auch ein einredefreier Anspruch des Beklagten auf die Vergütung für den Monat Juli 2009 sowie die Urlaubsabgeltung bestehe nicht. Aufgrund der wirksamen außerordentlichen Kündigung stehe dem Kläger ohnehin nur ein restlicher Vergütungsanspruch bis zum 16.07.2009 in Höhe von 5.561,65 € brutto zu. Auch der Urlaubsabgeltungsanspruch bestehe allenfalls in einer Höhe von 8.875,53 € brutto für 17 Urlaubstage. Diesen möglicherweise noch bestehenden Gegenansprüchen stehe aber die Zurückbehaltungseinrede der Klägerin aufgrund der ihr gegen den Beklagten zustehenden Gegenansprüche entgegen.

Die Klägerin hat ursprünglich beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 21.01.2010, Az. 10 Ca 6713/09, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin € 407.119,56 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 290.000,00 seit dem 15.07.2009 und aus € 117.119,56 seit dem 27.09.2009 zu zahlen.

2. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 21.01.2010, Az. 10 Ca 6713/09, und Abweisung der Widerklage im Übrigen anerkennt die Klägerin den Zahlungsanspruch des Beklagten in Höhe von € 14.437,18 mit der Maßgabe, dass diese € 14.437,18 brutto an den Beklagten nur Zug-um-Zug gegen Zahlung des Beklagten an die Klägerin in Höhe von € 407.119,56 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 290.000,00 seit dem 15.07.2009 und aus € 117.119,56 seit dem 27.09.2009 zu zahlen sind,

3. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte hat ursprünglich beantragt, im Wege der Anschlussberufung die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten als Urlaubsabgeltung 71.214,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2009 zu zahlen sowie im Übrigen die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und die Klageerweiterung abzuweisen.
Der Beklagte tritt der erstinstanzlichen Entscheidung bei, soweit das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen hat. Er ist der Auffassung, die Strafanzeige könne bereits deshalb nicht als Kündigungsgrund herangezogen werden, da diese erst nach Zugang der Kündigung erstattet worden sei. Im Übrigen seien die Angaben in der Anzeige auch zutreffend, so dass eine Pflichtverletzung des Beklagten insoweit nicht gegeben sei.

Der Beklagte meint weiterhin, die Klägerin habe auch zweitinstanzlich nicht hinreichend substantiiert zur Einhaltung der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB vorgetragen. Insbesondere der Vortrag zu der angeblich fehlenden Kenntnis des früheren Geschäftsführers B sei unsubstantiiert. Die Klägerin lasse insoweit unberücksichtigt, dass der frühere Geschäftsführer einen uneingeschränkten Zugriff auf alle Computerdaten gehabt habe wie dies auch für die Muttergesellschaft der Fall gewesen sei. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass alle Buchungen über den Steuerberater gegangen seien und die Ausgaben der Klägerin stets konstant bei 50.000,00 € monatlich gelegen hätten. Ausgaben in Höhe von 20.000,00 € und mehr hätten daher sofort auffallen müssen.

Neben der klägerseits angeführten Strafanzeige seien auch sonstige Kündigungsgründe nicht ersichtlich. Der Beklagte habe in keiner Weise kollusiv mit dem Geschäftsführer der Klägerin zusammengewirkt und der Abwicklungsvertrag sei insgesamt aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Dies gelte auch für die vorfristige Zahlung des Teilbetrages von 290.000,00 €. Diese finde ihre Erklärung nicht zuletzt in der Zusage des Beklagten, dass die restliche Abfindungszahlung nicht unbedingt fristgerecht, sondern auch zu einem etwas späteren Zeitpunkt habe erfolgen dürfen.

Hinsichtlich der Zahlungsanträge der Klägerin trägt der Beklagte weiterhin vor, dass er bis ca. April 2009 sämtliche Spesenabrechnungen ordnungsgemäß vorgenommen habe. Er habe gegenüber der Mitarbeiterin C (früher: I Rechenschaft abgelegt und die erforderlichen Belege vorgelegt. Sämtliche Unterlagen seien von der Zeugin C vollständig an das Steuerberatungsbüro der Klägerin weitergereicht worden. Im Übrigen nimmt der Beklagte weiter zu einzelnen Spesenbeträgen Stellung. In diesem Zusammenhang bestreitet er allgemein, dass soweit Ausgaben von ihm noch nicht belegt und erläutert worden seien, diese von ihm überhaupt veranlasst worden seien, da die Kreditkarten des Öfteren auch von Frau C verwendet worden seien, um Zahlungen vorzunehmen. Bezüglich des zweitinstanzlich erstmalig geltend gemachten Betrages in Höhe von 22.663,40 € trägt der Beklagte vor, dass es sich in allen Fällen um Auszahlungen gehandelt habe, die die Mitarbeiterin C im Namen der Klägerin und auf Anweisung der Geschäftsführung vorgenommen habe. Der Anlass der einzelnen Auszahlungen sei ihm nicht mehr in allen Fällen erinnerlich, es könne jedoch ausgeschlossen werden, dass mit diesen Auszahlungen ein Auftrag verbunden gewesen sei, den er nicht erfüllt habe. In den meisten Fällen dürfte es sich jedoch um Vorschusszahlungen der Klägerin an den Beklagten handeln. Insoweit sei mit der Geschäftsführung vereinbart gewesen, dass die Rückzahlung dieser Vorschüsse bei Gelegenheit erfolgen könne und insoweit keine Eile bestehe. Wegen Vorschusszahlungen in Höhe von insgesamt 7.503,40 € sei der Beklagte bereit, von seinen Zahlungsansprüchen abzugehen. Er erklärt insoweit die Aufrechnung mit seinen mit der Anschlussberufung geltend gemachten Urlaubsabgeltungsansprüchen aus den Jahren 2006 - 2009.

Zu den zweitinstanzlich weiter verfolgten Urlaubsabgeltungsansprüchen trägt der Beklagte ergänzend vor, dass im Juni/Juli des Jahres 2006 im Büro des damaligen Geschäftsführers B ein Gespräch stattgefunden habe, in dem dieser unter anderem dem Beklagten gegenüber zugesagt habe, dass sich die Mitarbeiter der Klägerin keine Sorgen machen sollten, was ihre Urlaubsansprüche angehe, da nicht in Anspruch genommener Urlaub - gleich aus welchen Gründen - in jedem Fall abgegolten werde und insoweit kein Urlaub verfalle. In dieser Weise sei auch in der Folgezeit von einigen Mitarbeitern verfahren worden, die sich ihre Resturlaubsansprüche aus den Vorjahren hätten auszahlen lassen.

In der mündlichen Berufungsverhandlung vom 07.07.2010 haben die Parteien den Herausgabeantrag bezüglich des Dienstwagens des Beklagten übereinstimmend für erledigt erklärt. Das Landesarbeitsgericht hat auf diese mündliche Verhandlung über die Berufung mit Teilurteil vom 07.07.2010 entschieden. Es hat dabei das angefochtene erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und dahingehend neu gefasst, dass der Beklagte zur Zahlung von 22.663,40 € nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt worden ist. Ferner hat es die Klage in Höhe von 345.901,70 € abgewiesen, festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 14.07.2009 nicht aufgelöst worden ist und hat die Klägerin verurteilt, an den Beklagten eine Abfindung in Höhe von 740.000,00 € brutto abzüglich 290.000,00 € netto nebst Zinsen zu zahlen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf das Teilurteil Bezug genommen.

Auf die Beschwerde der Klägerin hat das Bundesarbeitsgericht dieses Teilurteil insoweit aufgehoben, als es festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 14.07.2009 aufgelöst wurde, es die Klägerin zur Zahlung einer Abfindung in Höhe von 740.000,00 € brutto abzüglich 290.000,00 € netto nebst Zinsen verurteilt und es die Klage in Höhe von 345.901,70 € abgewiesen hat. Gleichzeitig hat es den Rechtsstreit im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Landesarbeitsgericht habe sich mit dem Vorbringen der Klägerin zur Unrichtigkeit des von dem Beklagten behaupteten Kaufs eines Geschenkgutscheins bei der Firma ME im August 2008 nicht auseinandergesetzt und habe ferner den Beweisantritt der Klägerin zu ihrem Vorbringen, den Rechnungen der Firmen A und I AG hätten keinerlei Vertragsleistungen zugrunde gelegen, übergangen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf den Beschluss Bezug genommen. Das Landesarbeitsgericht hat daraufhin beiden Parteien Gelegenheit zur schriftsätzlichen Vorbereitung der weiteren mündlichen Verhandlung gegeben.

Die Klägerin nimmt dabei wiederholend Bezug auf ihren bisherigen Sachvortrag und fasst die wesentlichen Gesichtspunkte für die streitgegenständliche Kündigung nochmals wie folgt zusammen:

Sie behauptet, der Beklagte habe sie dadurch zu ihrem Nachteil getäuscht, dass er unter dem 21.08.2008 bei der Firma ME in Kö die ihm dienstlich zur Verfügung gestellte Kreditkarte für den Erwerb privater Herrenkleidung genutzt habe. Der Zeugin Labedi sei auf telefonische Nachfrage von einem Mitarbeiter der Firma ME mitgeteilt worden, dass in dem fraglichen Zeitraum kein Gutschein über 1.000,00 € ausgestellt worden sei. Der Vortrag des Beklagten hierzu sei widersprüchlich und er habe jedenfalls die ausschließlich dienstliche Versendung der Kreditkarte bei der Firma ME nicht dargelegt. Selbst wenn der diesbezügliche Vortrag des Beklagten zutreffen sollte, habe dieser sich gemäß § 299 StGB strafbar gemacht.

Außerdem habe der Beklagte die Klägerin dadurch getäuscht, dass er die dienstliche Verwendung von Firmengeldern vorgespiegelt habe , ohne dass für die Bezahlung der Rechnungen jemals ein Rechtsgrund bestanden hätte oder bestehe. Zu beiden Rechnungen habe der Beklagte völlig unsubstantiiert vorgetragen. Dem sei die Klägerin zusammengefasst wie folgt entgegengetreten: Es sei nicht erkennbar, dass A als öffentliche, nicht staatliche Organisation im internationalen Wettbewerb als Dienstleister auftrete, eine den Rechnungen zugrunde liegende Vertragsleistung existiere nicht, weder die Klägerin noch ihre Muttergesellschaft hätten zu irgendeinem Zeitpunkt jemals beabsichtigt, irgendeine Vertriebstätigkeit in As aufzunehmen, der Beklagte sei als Betriebsleiter für E für As nicht zuständig gewesen, ein Treffen zwischen der Klägerin und A habe zu keinem Zeitpunkt stattgefunden, weder die Klägerin noch deren Muttergesellschaft verfüge in Bezug auf die Rechnung der A über ein einziges Stück Papier, das mit den von dem Beklagten behaupteten Vertragsleistungen in Zusammenhang stehen könnte, eine Broschüre für die Firma Cl sei von der I AG nicht erstellt worden, weder bei der Klägerin noch bei der Muttergesellschaft sei eine solche Broschüre bekannt, aus den im Internet ermittelten Statuten der I AG ergebe sich nicht, dass deren Geschäftszweck auf die Erstellung von Werbebroschüren gerichtet sei. Dies alles könne der Zeuge M bestätigen, der sowohl bei der Klägerin als auch bei der Muttergesellschaft ausdrücklich recherchiert habe, ob irgendwelche Gegenleistungen der Firma A oder I AG existierten, was nicht der Fall sei. Außerdem stellt die Klägerin die von ihr behauptete Tatsache, dass den beiden Rechnungen keine vertragliche Gegenleistung gegenüberstehe unter Beweis durch das Zeugnis der von ihr benannten Zeugen B, La und H. Zusätzlich bestreitet die Klägerin, dass der Aussteller der A -Rechnung überhaupt als solcher existiert habe.

Die Zeugenvernehmung in der S habe zwar vordergründig keine relevanten Ergebnisse hervorgebracht. Allerdings stehe nach der Aussage des Zeugen La Le fest, dass dieser in dem Zeitraum, in dem die Rechnung ausgestellt worden sein solle, gar kein Mitglied des Verwaltungsrats gewesen sei. Aus dem Handelsregister sei zudem ersichtlich, dass die Gesellschaft von Ende 2007 bis Anfang 2009 gar nicht über einen wirksamen Verwaltungsrat verfügt habe und damit nach schweizerischem Recht nicht handlungsfähig gewesen sei.

Die Klägerin trägt ferner vor, einen weiteren Kündigungsgrund bilde die Tatsache, dass der Beklagte bis heute weitere von ihm zulasten der Klägerin getätigte Ausgaben nicht als Spesen belegen könne. Auch die vorfällige Auszahlung der Teilabfindung in Höhe von 290.000,00 € berechtige sie zur Kündigung. Hier bestehe der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung. Es stehe fest, dass der Beklagte die ihm von der Klägerin zur Verfügung gestellten Gelder veruntreut habe. Da der gesamte Umfang des Spesenbetrugs - jedenfalls aber der vorgegebene Gutschein über 1.000,00 € und die rechtsgrundlose Bezahlung der Rechnungen der Firma A und I AG erst nach Ausspruch der Kündigung bekannt geworden sei, sei eine Abmahnung bereits gedanklich nicht mehr erforderlich.

Die Klägerin hält an ihrer Behauptung fest, der Beklagte habe mit dem Zeugen B kollusiv zusammengewirkt. Der Abfindungsbetrag in Höhe von 740.000,00 € sei nicht plausibel. Spätestens nachdem dem Beklagten einen Tag vor Abschluss des Abwicklungsvertrages von Herrn M als Abgesandten der Muttergesellschaft ein Abfindungsangebot von maximal 320.000,00 € unterbreitet worden sei, sei dem Beklagten positiv bekannt gewesen, dass ein Abwicklungsvertrag in Höhe von 740.000,00 € nicht ansatzweise in Betracht gekommen sei. Letztlich habe sich der Beklagte durch die Annahme der 290.000,00 € an einer Untreuehandlung des Zeugen B beteiligt.

Die Klägerin meint weiterhin, die Kündigung sei auch als Verdachtskündigung gerechtfertigt. Dies gelte jedenfalls im Hinblick auf die erst nach Ausspruch der Kündigung bekannt gewordenen Gründe. Außerdem sei der Beklagte mit Schreiben vom 15.10.2009 aufgefordert worden, sich zu den Rechnungen der Firmen A und I sowie zu den Kartenumsätzen zu erklären.

Die Klägerin ist im Übrigen der Auffassung, im vorliegenden Fall seien die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zu berücksichtigen. Diese führten letztlich zur Wirksamkeit der Kündigung. Die Klägerin habe nämlich die dienstliche Veranlassung für die zu ihrem Nachteil erfolgte Belastung der Kreditkarte am 21.08.2008 bei der Firma ME substantiiert und unter Beweisantritt bestritten. Daher obliege es dem Beklagten, seinerseits substantiiert zum berechtigten Einsatz der Kreditkarte vorzutragen. Die „Nichttatsache“ der fehlenden Geschäftsunterlagen zu den Rechnungen der Firmen A und I AG könne durch die Aussage der Zeugen M und Y bewiesen werden. Außerdem sei es auch insoweit Aufgabe des Beklagten, substantiiert vorzutragen. Hierfür reiche es nicht aus, eine beliebige Rechnung vorzulegen, wenn als Aussteller eine nicht auffindbare und nicht existente Gesellschaft aufgeführt werde. Zudem sei eine Überprüfung der finanziellen Transaktion wegen der Abwicklung des vermeintlichen Auftrags in bar nicht möglich. Auch die Aussage des Zeugen B sei wenig glaubhaft, rudimentär und unergiebig. Letztlich könnten Tatsachen, welche erkennbar nicht zutreffen könnten und jeder logischen Grundlage entbehrten, im Rahmen der Substantiierungspflicht des Beklagten nicht berücksichtigt werden. Auch in Bezug auf die Rechnung der I AG habe der Beklagte die Umstände der Auftragserteilung nicht sinnvoll aufgeklärt. Am Ende gelte damit die Behauptung der Klägerin, dass keine Gegenleistung für die Zahlung der streitgegenständlichen Rechnungen erbracht worden sei, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

Hinsichtlich der Benennung des Zeugen H weist die Klägerin darauf hin, dass diese rein vorsorglich erfolgt sei im Hinblick auf die Behauptung des Beklagten, dass dieser die Zahlung in bar als Bevollmächtigter der Firma A entgegengenommen habe. Diese unrichtige Behauptung habe sich im Verlaufe des Prozesses als nicht überprüfbar erwiesen, was zulasten des Beklagten gehe. Schließlich trägt die Klägerin zuletzt vor, weitere Recherchen hätten ergeben, dass die Firma A von einem Herrn Az A 1993 gegründet worden sei, der ihr auch vorgestanden habe. Er sei Director und Chairman gewesen. Als Gründer und Vorstand würden ihm das Schicksal sowie angebliche Aktivitäten der Organisation bestens bekannt sein. Dementsprechend benennt die Klägerin ihn als Zeugen für die Behauptung, dass der streitbefangenen Rechnung der Firma A vom 10.07.2006 keine Gegenleistung gegenübergestanden habe und dass ein Herr H im Zeitraum von Januar 2006 bis Juni 2006 nicht existiert und/oder nicht für die Firma A tätig gewesen sei.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 21.01.2010, Az. 10 Ca 6713/09, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin € 384.456,16 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 290.000,00 seit dem 15.07.2009 und aus € 117.119,56 seit dem 27.09.2009 zu zahlen.

2. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 21.01.2010, Az. 10 Ca 6713/09, und Abweisung der Widerklage im Übrigen anerkennt die Klägerin den Zahlungsanspruch des Beklagten in Höhe von € 14.437,18 mit der Maßgabe, dass diese € 14.437,18 brutto an den Beklagten nur Zug-um-Zug gegen Zahlung des Beklagten an die Klägerin in Höhe von € 384.456,16 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 290.000,00 seit dem 15.07.2009 und aus € 117.119,56 seit dem 27.09.2009 zu zahlen sind,

3. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt zuletzt, im Wege der Anschlussberufung die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten als Urlaubsabgeltung 71.214,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2009 zu zahlen sowie im Übrigen die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und die Klageerweiterung abzuweisen.

Der Beklagte ergänzt seinen Vortrag mit Rücksicht auf die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts im Beschluss vom 24.02.2011 wie folgt:

Der Beklagte meint, der Vortrag der Klägerin bezüglich der telefonischen Auskunft der Firma ME an die Zeugin L sei unerheblich, da sich aus der Beweisaufnahme allenfalls ergeben könne, dass ein unbekannter Mitarbeiter einen derartigen Einkaufsgutschein nicht habe ausfindig machen können. Außerdem habe der örtliche Filialleiter der Firma ME dem Beklagten auf dessen Nachfrage schriftlich bestätigt, dass er am 21.08.2008 einen Geschenkgutschein im Wert von 1.000,00 € per Kreditkarte erworben und bezahlt habe. die Zeugin L sei demgegenüber eine bloße „Zeugin vom Hörensagen“.

Hinsichtlich der Rechnungen der Firmen A und I AG komme es auf eine Vernehmung des Zeugen M nicht an. Es sei nicht einmal ansatzweise ersichtlich, wie der Zeuge M Erhellendes zu der Frage beitragen könne, ob die Zahlungen an die Firma A oder I vorsätzlich und rechtswidrig zweckwidrig durch den Beklagten vorgenommen worden seien, nachdem die Klägerin bisher immer mit Nichtwissen bestritten habe, dass die in Rede stehenden Gelder arbeitsvertragsgemäß verwendet worden seien. Der Zeuge M könne allenfalls eine Aussage darüber machen, ob er über Unterlagen verfüge, die auf eine Gegenleistung schließen ließen oder ob ihm aus sonstigen Umständen Informationen über eine Gegenleistung bekannt seien. Das wäre aber für die Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit unerheblich, da hieraus nicht geschlossen werden könnte, dass es eine Gegenleistung nicht gegeben habe. Auch aus dem Umstand, dass keine Unterlagen auffindbar seien, könne nicht geschlossen werden, dass die Leistungen seinerzeit nicht eingekauft worden seien. Noch weniger lasse sich darauf schließen, dass die Gelder vorsätzlich und rechtswidrig vom Beklagten zweckentfremdet worden seien.

Der Beklagte bestreitet, dass der Verwaltungsrat der I AG zum Zeitpunkt der Rechnungstellung nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen sei. Im Übrigen sei eine unterstellte zeitweise Vakanz des Verwaltungsrates für das vorliegende Verfahren nicht relevant. Auch habe der Beklagte zu keinem Zeitpunkt behauptet, dass Leistung oder Rechnungstellung durch den Zeugen Le La oder durch ein vertretungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates erbracht worden seien. Der Beklagte habe seinerzeit Kontakt mit dem Mitglied des Verwaltungsrates G E gehabt. Die Firma I AG sei ihm damals von einem Nachbarn der Geschäftsräume der Klägerin in Kö empfohlen worden. Wie und wann genau die Kontaktaufnahme mit der Firma I AG erfolgt sei, sei dem Beklagten nun, ca. 6 Jahre später, nicht mehr erinnerlich. Jedenfalls sei es in den Geschäftsräumen der Klägerin zu einem Besuch von E in Begleitung einer weiteren Person gekommen, man habe die Details der gewünschten Broschüre und des Auftrages besprochen und die Rechnung sei nach Lieferung durch Herrn E überwiesen worden.

Hinsichtlich der durchgeführten Beweisaufnahmen rügt der Beklagte, dass diese insgesamt aufgrund von Behauptungen und Unterstellungen erfolgt seien, die von der Klägerseite „ins Blaue“ gemacht worden seien, die völlig haltlos seien und allein der Verzögerung des Verfahrens dienten.

Schließlich trägt der Beklagte vor, dass die vom ihm zwischenzeitlich betriebene Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil durch mehrere Drittschuldnerpfändungen nur zu einer teilweisen Befriedigung geführt habe. Die Klägerin betreibe ihre einzigen Geschäftsräume in der Kanzlei ihrer Prozessvertreter und dort seien von der Gerichtsvollzieherin keine verwertbaren Gegenstände vorgefunden worden.

Die erkennende Kammer hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 13.07.2011 durch Vernehmung der Zeugen L, W und B sowie der Zeugen Gi und K und im Wegen der Rechtshilfe der Zeugen T und Te Gü. Ferner hat es im Wege der weiteren Rechtshilfe gemäß dem Beweisbeschluss vom 22.10.2012 Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen La Le. Wegen der Ergebnisse der Beweisaufnahmen wird auf die Sitzungsniederschriften und sowie die Protokolle der Rechtshilfevernehmungen und verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, weil sie statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist. Das Gleiche gilt für die Anschlussberufung des Beklagten.

Der Rechtsstreit ist weiterhin sowohl hinsichtlich der klageweise als auch widerklagend geltend gemachten Ansprüche in dem nach dem Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 24.02.2011 noch anhängigen Umfang nicht insgesamt, sondern nur zum überwiegenden Teil entscheidungsreif. Auch der vom Beklagten mit der Anschlussberufung geltend gemachte umfassende Urlaubsabgeltungsanspruch ist nicht zur Endentscheidung reif. Die Kammer hat daher erneut gemäß § 301 ZPO durch Teilurteil entschieden. Im Umfang der Entscheidungsreife ist die Berufung der Klägerin unbegründet. Das Arbeitsgericht hat insoweit bereits erstinstanzlich die Klage zu Recht abgewiesen. Das Gleiche gilt für die erstinstanzlich überwiegend zugesprochene Widerklage.

1. Die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 14.07.2009 ist rechtsunwirksam und hat nicht zu einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten geführt.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist dabei nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine zweistufige Prüfung durchzuführen. Zunächst ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen Kündigungsgrund zu bilden. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht.

Darüber hinaus setzt eine jede verhaltensbedingte Kündigung nach dem das gesamte Kündigungsschutzrecht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit grundsätzlich eine vorherige Abmahnung wegen einer vergleichbaren Pflichtverletzung voraus. Dies gilt nach der mittlerweile seit längerem gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sowohl für Störungen im Leistungsbereich als auch im Vertrauensbereich. Zu prüfen ist das Abmahnungserfordernis bei jeder Kündigung, die wegen eines steuerbaren Verhaltens des Arbeitnehmers oder aus einem in seiner Person liegenden Grund ausgesprochen wurde, den er durch sein steuerbares Verhalten beseitigen kann und so eine Wiederherstellung des Vertrauens im Einzelfall erwartet werden konnte. Auch hierauf hat das Arbeitsgericht in der erstinstanzlichen Entscheidung zutreffend hingewiesen.

Schließlich ist festzuhalten, dass grundsätzlich derjenige der eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen hat, darlegungs- und beweisbelastet für alle Umstände ist, die als wichtige Gründe geeignet sein können. Das gilt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die erkennende Kammer anschließt, ferner auch für die Entkräftung von Rechtfertigungsgründen, die der Arbeitnehmer seinerseits substantiiert gegen die Kündigungsgründe einwendet. Der Arbeitgeber muss daher ebenfalls darlegen und ggf. beweisen, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die die Handlung des Arbeitnehmers als gerechtfertigt erscheinen lassen können.

Ausgehend von diesen Grundsätzen benennt die Klägerin drei Kündigungsgründe, die grundsätzlich an sich geeignet sind, einen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Dies gilt sowohl für den von der Klägerin dem Beklagten vorgeworfenen weitreichenden Spesenbetrug , als auch für die vom Beklagten gegenüber den leitenden Mitarbeitern der Muttergesellschaft erhobene Strafanzeige. Schließlich kann im Einzelfall auch ein in kollusivem Zusammenwirken abgeschlossener Aufhebungsvertrag einen wichtigen Kündigungsgrund darstellen. Gerade bei einem solchen kündigungsbegründenden Verhalten kommt es jedoch in besonderem Maße auf die Einzelfallumstände an.

Nimmt man sodann auf der 2. Prüfungsstufe mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine konkrete Würdigung sämtlicher relevanter Einzelfallumstände vor, erweist sich keiner der vorgenannten Kündigungsgründe letztlich als tragfähig zur Begründung der streitgegenständlichen außerordentlichen Kündigung.

Dies gilt zunächst für den dem Beklagten vorgeworfenen Spesenbetrug. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin hat der Beklagte über einen Zeitraum von mehreren Jahren Spesen abgerechnet, ohne deren dienstliche Notwendigkeit zu belegen. Diese Spesen sind ihm auch beanstandungslos gezahlt worden. Weiter ausgehend von dem Sachvortrag der Klägerin musste der Beklagte bei einer solchen mehrjährigen Handhabung davon ausgehen können, dass eine konkrete Belegabrechnung von der Klägerin nicht verlangt wurde. Dementsprechend hätte es jedenfalls vor dem Ausspruch einer Kündigung zunächst einer klarstellenden Absprache bedurft und gegebenenfalls hätte die Klägerin das nunmehr aus ihrer Sicht vorliegende Fehlverhalten des Beklagten zum Anlass für eine dies rügende Abmahnung nehmen müssen. Jedoch kann in einer solchen Sachverhaltskonstellation aus einer mehrjährig praktizierten andersartigen Handhabung kein Grund für eine außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers entstehen. Daran ändert auch die von der Klägerin nunmehr angeführte Klausel in § 7a des schriftlichen Arbeitsvertrages nichts, wonach der Beklagte seine Auslagen belegen muss, soweit üblicherweise Belege erteilt werden.

Soweit die Klägerin im Zusammenhang mit dem Vorwurf des Spesenbetrugs die Kündigung darauf stützt, der Beklagte habe sie dadurch zu ihrem Nachteil getäuscht, dass er unter dem 21.08.2008 bei der Firma ME in Kö die ihm dienstlich zur Verfügung gestellte Kreditkarte für den Erwerb privater Herrenkleidung genutzt habe, hat die Klägerin diesen Vorwurf zur Überzeugung der erkennenden Kammer nicht nachgewiesen. Der Beklagte hatte hierauf bereits erstinstanzlich erwidert, dass er bei der Firma ME im August 2008 mit der Firmenkreditkarte einen Einkaufsgutschein über 1.000 € erworben habe, der nach Absprache mit dem Geschäftsführer der Klägerin aus Zwecken der Kundenbindung der Fa. Cl geschenkt worden sei. Diesen hinreichend konkreten Rechtfertigungseinwand hat die Klägerin nicht entkräftet. Das steht nach der von der erkennenden Kammer im Hinblick auf den Hinweis des Bundesarbeitsgerichts in dem Beschluss vom 24.02.2011 durchgeführten Beweisaufnahme fest.

Unergiebig ist zunächst die Aussage der Zeugin L. Sie hat ausgesagt, ein Mitarbeiter der Firma ME habe ihr auf ihre telefonische Nachfrage mitgeteilt, dass am 21.08.2008 kein Gutschein ausgestellt worden sei. Gleiches habe am selben Tag eine Mitarbeiterin der Firma ME ihrem Kollegen auf dessen nochmalige telefonische Nachfrage mitgeteilt. Die Unergiebigkeit der Aussage folgt bereits aus dem Umstand, dass beide namentlich nicht benannte Mitarbeiter der Firma ME bei dem vom Beklagten behaupteten Gutscheinkauf im August 2008 nicht zugegen waren. Selbst wenn man unterstellt, dass beide im Zeitpunkt des Telefonats im Januar 2010, also eineinhalb Jahre später, keinen Beleg über den Gutscheinverkauf finden, belegt dies nicht, dass ein solcher Verkauf tatsächlich nicht stattgefunden hat.

Das Gleiche gilt im Ergebnis für die Aussagen der Zeugen W, Gi und K. Der Zeuge W hat sogar entgegen der klägerseitigen Behauptung ausgesagt, er habe dem Beklagten im August 2008 einen solchen Gutschein verkauft. Im Hinblick auf die Unergiebigkeit der Aussage kann die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen dahingestellt bleiben. Der Zeuge Gi hat aus eigenem Wissen zu dem fraglichen Gutscheinverkauf im Jahr 2008 keine Angabe machen können. Er hat lediglich das Original der im Geschäft geführten sog. Gutscheinliste zur Einsicht vorgelegt. Diese Liste enthält unter der laufenden Nummer 040 das Ausgabedatum 21.08.. Auch aufgrund dieser Daten ist nicht bewiesen, dass der Beklagte keinen Gutschein gekauft hat. Soweit der Zeuge weiterhin bekundet hat, dass es sich bei der vorgelegten Liste um eine Abschrift der ursprünglich gefertigten handschriftlichen Liste handele, kommt es auch auf diese Liste nicht an. Denn auch die handschriftliche Gutscheinliste stellt letztlich keinen tragfähigen Beweis für oder gegen den Verkauf eines Gutscheins an den Beklagten dar. Selbst wenn in der handschriftlichen Liste ein entsprechender Vermerk fehlen sollte, wäre damit ein gleichwohl erfolgter Verkauf - wie insbesondere vom Zeugen W bekundet - nicht widerlegt. Auch die Aussage des Zeugen K ist schließlich unergiebig im Sinne des Beweisthemas. Er hat lediglich bekundet, er habe auf Bitten des Zeugen Gi den von diesem vorgelegten Auszug aus der Gutscheinliste aus den Geschäftsunterlagen herausgesucht und hat ferner bestätigt, dass die Firmenkreditkarte der Klägerin am 21.08.2008 mit dem Gutscheinbetrag von 1.000,00 € belastet worden sei. Auch mit dieser Aussage ist ein vorsätzlicher Privatkauf des Beklagten offensichtlich nicht bewiesen.

Schließlich sind auch die Aussagen der im Wege der Rechtshilfe in Be vernommenen Zeugen T und Te Gü unergiebig. Beide haben ausdrücklich bestätigt, sie hätten im August 2008 einen Gutschein der Firma ME im Wert von 1.000,00 € erhalten.

Auch für das Vorliegen einer Straftat nach § 299 Abs. 2 StGB sieht die erkennende Kammer hier keine Anhaltspunkte.

Soweit die Klägerin im Zusammenhang mit dem Vorwurf des Spesenbetrugs die außerordentliche Kündigung auf die beiden Rechnungen der Firmen A aus As vom 10.07.2006 sowie der I AG aus der S vom 31.08.2008 stützt, für die nach ihrem Vortrag keine Gegenleistungen erbracht wurden und für deren Bezahlung der Beklagte unstreitig verantwortlich ist, vermag auch dies aufgrund der Einzelfallumstände eine Kündigung nicht zu rechtfertigen. Der Beklagte hat diese Rechnungen im Einzelnen erläutert. So hat er zu der Rechnung der Firma A in Höhe von 22.000,00 € vorgetragen, Hintergrund dieser Rechnung sei die Beauftragung der vorgenannten Firma mit der Erstellung einer umfangreichen Marktanalyse gewesen. Die Klägerin und ihre Muttergesellschaft hätten damals geplant, die Geschäfte der Klägerin zukünftig auch nach As zu erstrecken. Es habe daraufhin zunächst ein Treffen mit Firmenvertretern der Firma A in D stattgefunden, bei dem der Auftrag seitens der Geschäftsführung der Klägerin näher konkretisiert worden sei. Nach Erstellung der Marktanalyse habe eine umfangreiche Präsentation seitens der Firma A in den Geschäftsräumen der Klägerin in D stattgefunden, in der die Ausarbeitung vorgelegt und erläutert worden sei. Vereinbarungsgemäß sei daraufhin die Firma A in Kö in bar bezahlt worden. Die Marktanalyse habe mehrere 100 Seiten umfasst und sei von dem damaligen Geschäftsführer der Klägerin in Kopie auch der Muttergesellschaft zur Verfügung gestellt worden. Die weitere Rechnung der Firma I AG in Höhe von 28.592,00 € erläutert der Beklagte dahingehend, dass die Firma I AG für die Klägerin eine Produktpräsentation erstellt habe. Hierbei habe es sich um eine Broschüre für die Firma C assis gehandelt, einen Hauptkunden der Klägerin.

Nach den oben genannten Grundsätzen über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hätte es auf der Grundlage dieses substantiierten Vortrages des Beklagten nunmehr der Klägerin oblegen diese Rechtfertigungseinwände des Beklagten zu entkräften und ihrerseits zu beweisen, dass dieser Vortrag des Beklagten unzutreffend ist. Diesen Beweis hat die Klägerin nicht geführt.

Das gilt zunächst für die Rechnung der I AG. Die Aussagen beider hierzu vernommener Zeugen sind im Sinne des Beweisthemas unergiebig. Der Zeuge B hat nicht bestätigt, dass dieser Rechnung keine Gegenleistung gegenübergestanden habe. Er hat vielmehr den Sachvortrag des Beklagten bestätigt, dass sich diese Rechnung über eine Werbebroschüre verhalte, die für die Firma Cl erstellt worden sei. Auch der im Wege der Rechtshilfe in der S vernommene Zeuge Le hat die Behauptung der Klägerin nicht bestätigt. Er hat ausdrücklich bekundet, er habe keine Kenntnis von dieser Geschäftsangelegenheit, da er erst im Jahr 2010 in die Firma I AG eingetreten sei. Auch der weitergehend von der Klägerin angeführte Umstand, dass die I ausweislich der Eintragungen im Handelsregister von Ende 2007 bis Anfang 2009 nicht über einen wirksamen Verwaltungsrat verfügt habe, vermag den klägerischen Sachvortrag nicht zu beweisen. Auch ohne einen wirksam bestellten Verwaltungsrat kann es zu dem vom Beklagten behaupteten Geschäftsabschluss gekommen sein. Das gilt umso mehr, als der Zeuge auf der ihm vorgelegten Rechnungskopie die Unterschrift von An oder And Be erkannt hat, die seinerzeit die Gesellschaft geführt hätten.

Auch bezüglich der zweiten Rechnung der Firma A ist die Klägerin beweisfällig geblieben. Auch insoweit hat der Zeuge B keine ergiebige Aussage gemacht, sondern vielmehr ebenfalls den Vortrag des Beklagten bestätigt. Er hat bekundet, es habe eine Besprechung mit Vertretern der Firma A in Kö gegeben. Bei dieser Besprechung sei der Auftrag erteilt worden. In der Folgezeit habe die A einen umfangreichen Bericht erstellt und nach Kö gebracht, woraufhin dann eine entsprechende Zahlung erfolgt sei. Das Honorar sei auf Wunsch der Vertreter der A in bar bei der Übergabe des Berichts geleistet worden. Der Beklagte selbst habe das Geld übergeben. Sämtliche weiteren auf Nachfrage des Klägervertreters gemachten Aussagen des Zeugen sind gleichermaßen unergiebig. Eine fehlende Gegenleistung der A hat der Zeuge jedenfalls nicht bestätigt.

Der weitere, von der Klägerin zunächst benannte Zeuge H konnte unter der von ihr angegebenen Anschrift nicht geladen werden. Eine andere ladungsfähige Anschrift hat die Klägerin trotz entsprechender Auflage des Gerichts unter Fristsetzung nicht angegeben. Die Klägerin ist daher mit diesem Beweismittel ausgeschlossen. Eine Vernehmung des weiteren von der Klägerin benannten Zeugen Az Am war nicht vorzunehmen. Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, Herr Am habe im Jahr 1993 die Firma A gegründet und sei inzwischen Agrarminister der Republik As. Außerdem werde er auf der Homepage der Firma A als Director und Chairman ausgewiesen, so dass ihm das „Schicksal“ sowie angeblichen Aktivitäten der Organisation bestens bekannt sein werde. Dieser Beweisantritt erfolgt offensichtlich „ins Blaue“. Es fehlt jegliche konkrete Tatsache dafür, dass der von der Klägerin benannte Zeuge in irgendeiner Weise Kenntnis von dem fraglichen Geschäftsvorgang im Jahr 2006 hat oder dass er den Unterzeichner der Rechnung, Herrn H, und dessen Tätigkeiten für die A kennt. Allein der Umstand, dass eine bestimmte Person eine Gesellschaft vor längerer Zeit gegründet hat bietet ebenso wenig einen Anhaltspunkt für die Kenntnis von einem Jahre später erfolgenden Geschäftsvorgang wie derjenige, dass diese Person in leitender Funktion für diese Gesellschaft tätig war. Das würde selbst dann gelten, wenn diese Tätigkeit zum Zeitpunkt der Rechnungstellung im Juli 2006 gewesen wäre.

Die erkennende Kammer hat schließlich von einer Vernehmung der Zeugen M und Y abgesehen. Der insoweit von der Klägerin angebotene Beweisantritt ist zum Nachweis des Kündigungsrundes ungeeignet. Die Klägerin hat ausgeführt, beide Zeugen könnten bestätigen, dass die Klägerin über keinerlei Unterlagen zu den den beiden Rechnungen der I AG und A zugrundeliegenden Geschäftsvorgängen verfüge. Einer Vernehmung der Zeugen bedarf es nicht, da selbst bei unterstellter Richtigkeit des Sachvortrags kein Kündigungsgrund vorläge. Denn allein das Fehlen von Geschäftsunterlagen beweist nicht, dass den Rechnungen keine Gegenleistung gegenüber gestanden hat.

Auch die vom Beklagten gegenüber den leitenden Mitarbeitern der Muttergesellschaft Herrn M und Herrn Y erstattete Strafanzeige vermag bei einer näheren Betrachtung und Würdigung der Einzelfallumstände eine außerordentliche Kündigung des Beklagten nicht zu rechtfertigen. Unabhängig von den im Wesentlichen aus verfassungsrechtlichen Gründen ohnehin an einen derartigen Kündigungsgrund zu stellenden besonderen Anforderungen scheidet eine kündigungsrechtliche Relevanz der Strafanzeige des Beklagten bereits aufgrund der zeitlichen Abfolge des konkreten Geschehensablaufs aus. Der Beklagte hat die maßgebliche Strafanzeige unstreitig am 16.07.2009 um 12:15 Uhr erstattet. Die streitgegenständliche Kündigung ist am 14.07.2009 verfasst und dem Beklagten ebenfalls unstreitig per Einschreibebrief übersandt worden. Der Beklagte hat hierzu vorgetragen, der Einschreibebrief sei ihm mit der normalen Hauspost am 16.07.2009 morgens zwischen 9:00 Uhr und 10:00 Uhr zugestellt worden. Letzteres hat die Klägerin zuletzt mit ihrem Schriftsatz vom 29.06.2010 bestritten. Einen Beweis für den konkreten Zugangszeitpunkt der Kündigung hat die Klägerin nicht angeboten. Sie ist jedoch insoweit nach den allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelastet. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob man insoweit auf die allgemeinen Grundsätze zum Nachweis des Kündigungszugangs abstellt oder in der Einlassung des Beklagten ein Rechtfertigungsbegehren sieht, denn auch in diesem Fall träfe die Klägerin - wie oben im Einzelnen dargestellt - die volle Darlegungs- und Beweislast. Von daher kann letztlich dahingestellt bleiben, ob es für die kündigungsrechtliche Relevanz der Strafanzeige des Beklagten auf das Datum des Kündigungszugangs oder auf dasjenige der Manifestierung der Kündigungsabsicht durch das abfassende Kündigungsschreiben ankommt.

Schließlich stellt auch der zwischen den Parteien unter dem Datum 06.07.2009 vereinbarte Abwicklungsvertrag keinen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Beklagten dar. Die Klägerin hält diesen Abwicklungsvertrag wegen Sittenwidrigkeit für rechtsunwirksam und stützt dies im Wesentlichen auf das nach ihrer Auffassung vorliegende kollusive Zusammenwirken des Beklagten mit dem damaligen Geschäftsführer der Klägerin, dass zu ihren Lasten erfolgt sei. Insbesondere habe sich die fehlende Geschäftsführungsbefugnis des damaligen Geschäftsführers für den Beklagten aufdrängen müssen, es habe keine Veranlassung für eine derart hohe Abfindung bestanden und die vorfällig erfolgte Auszahlung eines Teilbetrages der Abfindung in Höhe von 290.000,00 € sei nicht begründbar und nachvollziehbar. Ein weiteres Argument für das kollusive Zusammenwirken der vorgenannten Personen sei außerdem die vom Beklagten gegenüber dem Zeugen M im September 2009 gesprächsweise eingeräumte finanzielle Beteiligung des früheren Geschäftsführers B an der Abfindung.

Diese von der Klägerin angeführten und beklagtenseits weitestgehend bestrittenen Umstände dürfen nicht isoliert betrachtet werden. Vielmehr bedarf es der gesetzlich geforderten Gesamtabwägung sämtlicher relevanten Sachverhaltsumstände. Dabei kommt den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien besondere Bedeutung zu. In dem seinerzeitigen Anstellungsvertrag des Beklagten aus dem Jahr 2004 hatten die Parteien in der § 7 besondere Regelungen für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses getroffen. Danach stand dem Kläger für den Fall, dass eine betriebsbedingte Kündigung des Vertragsverhältnisses ausgesprochen wird, eine Abfindung in Höhe von 10% des Bruttoumsatzes der letzten 12 Monate bezogen auf den Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses zu. Außerdem hatten die Parteien in § 8 des Arbeitsvertrages eine Kündigungsfrist von 12 Monaten zum Ende des Kalendermonats vereinbart. Diese Kündigungsfrist hatte die Klägerin mit der gegenüber dem Beklagten am 29.06.2009 zum 31.07.2009 ausgesprochenen Kündigung nicht eingehalten.

Unter Berücksichtigung der mithin dem Beklagten in dieser Situation noch zustehenden einjährigen Kündigungsfrist, der ihm ebenfalls arbeitsvertraglich zustehenden Abfindung in Höhe von 10% des Bruttounternehmensumsatzes sowie der fehlenden Nutzungsmöglichkeit des Dienstwagens für die Dauer der einjährigen Kündigungsfrist erscheint der erkennenden Kammer der im Abwicklungsvertrag vereinbarte Abfindungsbetrag in Höhe von 740.000,00 € plausibel. Dabei ist der Klägerin zuzugestehen, dass dieser Abwicklungsvertrag letztlich einen Ausgleich sämtlicher wirtschaftlicher möglicher Nachteile des Beklagten bewirkt, die mit der ihm gegenüber erklärten nicht fristgerechten Kündigung vom 29.06.2009 verbunden waren. Andererseits ermöglicht der Abwicklungsvertrag der Klägerin letztlich ein Festhalten an dem frühen, vorzeitigen Beendigungstermin des Arbeitsverhältnisses und damit einer Lösung der vertraglichen Beziehungen mit dem Beklagten ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist. Jedenfalls kann vor diesem Hintergrund der Abwicklungsvertrag nicht als völlig einseitig den Interessen des Beklagten dienende Vereinbarung angesehen werden.

Auch eine bewusste wirtschaftliche Schädigung der Klägerin kann auf der Grundlage der ursprünglichen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien hierin nicht gesehen werden. Von daher ist letztlich auch das klägerische Bestreiten des Zeitpunkts der Vertragsunterzeichnung rechtlich ohne Relevanz. Auf die auch insoweit unter kündigungsrechtlichen Gesichtspunkten bestehende Darlegungs- und Beweislast der Klägerin kommt es mithin nicht an. Das Gleiche gilt insoweit auch für eine unterstellte mögliche finanzielle Beteiligung des seinerzeitigen Geschäftsführers B an dem Abfindungsbetrag. Da die Abfindung als solche auch in ihrer Höhe wirtschaftlich nachvollziehbar und plausibel ist, kann allein in dem von der Klägerin behaupteten Umstand, dass der Beklagte dem damaligen Geschäftsführer einen Teilbetrag aus der Abfindung zukommen lassen wolle, kein kündigungsrelevantes Verhalten für eine außerordentliche Kündigung gesehen werden.

Schließlich berechtigt auch die vor Eintritt der vertraglich vereinbarten Fälligkeit erfolgte Zahlung eines Teilbetrages der Abfindung in Höhe von 290.000,00 € an den Beklagten die Klägerin nicht zur sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus einem wichtigen Grund. Denn auch insoweit hat der Beklagte sich in rechtlich erheblicher Weise eingelassen. Er hat hierzu vorgetragen, mit der um rund drei Wochen vorfristigen Zahlung des Teilbetrages habe er sich gleichzeitig damit einverstanden erklärt, dass der Restbetrag der Abfindung nicht unbedingt fristgerecht erfolgen müsse, sondern die Klägerin sich damit dann im Gegenzug auch ein paar Wochen Zeit lassen könne. Auch hierzu hat die Klägerin nicht Gegenteiliges beweisen können. Doch selbst wenn man insoweit allein dem Vortrag der Klägerin zugrunde legen würde, vermag dies nach Auffassung der erkennenden Kammer keinen außerordentlichen Kündigungsgrund darzustellen. Geht man davon aus, dass der Abwicklungsvertrag als solcher rechtlich nicht zu beanstanden ist, stellt allein die um drei Wochen vorfällige Zahlung eines Teilbetrages der später ohnehin fällig werdenden Abfindung keinen wichtigen Grund im Sinne des§ 626 Abs. 1 BGB dar.

Nach allem scheitert somit die Wirksamkeit der streitgegenständlichen außerordentlichen Kündigung bereits am Fehlen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Die Einhaltung der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB kann demnach dahingestellt bleiben.

Die außerordentliche Kündigung vom 14.07.2009 ist auch als Verdachtskündigung rechtsunwirksam.

Soweit die Klägerin sich erstinstanzlich ausdrücklich darauf berufen hat, die Kündigung solle vorsorglich auch als Verdachtskündigung ausgesprochen gelten, hat sie dies in der Berufungsinstanz zunächst nicht weiter vertieft. Gestützt auf diesen Sachvortrag wäre eine solche Kündigung jedenfalls aus formell rechtlichen Gründen rechtsunwirksam. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Verdachtskündigung nur dann zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Dabei ist die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers Wirksamkeitsvoraussetzung der Verdachtskündigung. Eine solche vorherige Anhörung des Beklagten hat vor Ausspruch der Kündigung unstreitig nicht stattgefunden. Als Verdachtskündigung fehlt es der außerordentlichen Kündigung vom 14.07.2009 mithin an einer grundlegenden formellen Wirksamkeitsvoraussetzung.

Nach der teilweisen Aufhebung des ersten Teilurteils durch den Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 24.02.2011 stützt die Klägerin die Verdachtskündigung ferner auf die erst nach Ausspruch der Kündigung bekannt gewordenen Kündigungsgründe, namentlich die Rechnungen der Firmen I AG und A sowie die Kreditkartenabbuchungen. Insoweit bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keiner Anhörung des Arbeitnehmers. Gleichwohl scheitert die Wirksamkeit der Verdachtskündigung am fehlenden dringenden Tatverdacht.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB bilden. Eine auf einen solchen Verdacht gestützte Kündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich der Verdacht auf objektive Tatsachen gründet und die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören. Der Verdacht muss dabei auf konkrete, vom Kündigenden dazulegende und ggf. zu beweisende Tatsachen gestützt sein. Er muss ferner dringend sein und es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er in der Sache zutrifft.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Sämtliche von der Klägerin vorgetragenen Umstände bleiben entweder pauschal oder sind von ihr nicht beweisbar. Ersteres gilt für den Umstand, es sei nicht erkennbar, dass die Firma A im internationalen Wettbewerb als Dienstleister auftrete, dass weder die Klägerin noch ihre Muttergesellschaft jemals beabsichtigt habe, eine Vertriebstätigkeit in As aufzunehmen, dass der Beklagte als Betriebsleiter für E nicht für As zuständig gewesen sei, die Klägerin über keine einschlägigen Geschäftsunterlagen verfüge und sich aus den im Internet ermittelten Statuten der I AG nicht ergebe, dass deren Geschäftszweck auf die Erstellung von Werbebroschüren gerichtet gewesen sei. Alle diese Umstände vermögen keinen dringenden Tatverdacht im Sinne von der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gestellten hohen Anforderungen zu begründen. Den weiteren Umstand, dass den Rechnungen keine Gegenleistungen gegenüber gestanden hätten, hat die Klägerin nicht beweisen können. Er bleibt vielmehr allein auf Vermutungen der Klägerin gestützt. Das reicht zur Begründung einer Verdachtskündigung gerade nicht aus. Das gilt auch wegen der weiteren Spesenabrechnungen. Scheitert insoweit die außerordentliche Tatkündigung am Vorliegen einer vorherigen Abmahnung, muss dies erst recht für eine hierauf gestützte Verdachtskündigung gelten.

Entscheidungsreif und unbegründet ist die Zahlungsklage schließlich hinsichtlich der nachfolgenden Posten:

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Rückzahlung des seinerzeit vorfällig gezahlten Abfindungsteilbetrages in Höhe von 290.000,00 €. Denn die Zahlung erfolgte zwar bezogen auf das im Abwicklungsvertrag vereinbarte Fälligkeitsdatum vor Eintritt der Fälligkeit. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Abfindungszahlung mit Rechtsgrund erfolgte. Denn der der Abfindungszahlung zugrundeliegende Abwicklungsvertrag ist - wie oben im Einzelnen dargestellt - rechtswirksam und stellt somit eine tragfähige Rechtsgrundlage für die Abfindungszahlung dar.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten auch keinen Anspruch auf Zahlung der von ihr wegen der beiden Rechnungen der Firmen A und I AG vom 10.07.2007 und 31.08.2008 gezahlten Beträge in Höhe von22.000,00 € sowie 28.592,00 €. Einzig in Betracht kommende Anspruchsgrundlage ist insoweit § 812 Abs. 1 S. 1 BGB. Hierzu müsste der Beklagte diese Beträge von der Klägerin ohne Rechtsgrund erlangt haben. Letzteres hat die Klägerin jedenfalls nicht nachweisen können. Der Beklagte hat sich zu beiden Rechnungsbeträgen konkret eingelassen, wie oben im Einzelnen dargestellt worden ist. Von daher wäre es unter den ebenfalls bereits geschilderten allgemeinen Darlegungs- und Beweislastgrundsätzen im Rahmen der ungerechtfertigten Bereicherung Aufgabe der Klägerin gewesen den fehlenden Rechtsgrund nachzuweisen. Letzteres ist jedoch nicht geschehen. Auf die obigen Ausführungen wird insoweit Bezug genommen.

Schließlich hat die Klägerin gegen den Beklagten auch keinen Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 5.309,70 € für die aus Sicht der Klägerin unbefugte Nutzung des Dienstwagens durch den Beklagten nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung in der Zeit vom 16.07.2009 bis 18.03.2010. Die dem Beklagten am 16.07.2009 zugegangene außerordentliche Kündigung hat keinen Einfluss auf die Berechtigung des Beklagten zur Dienstwagennutzung, da die Kündigung - wie oben dargestellt - rechtsunwirksam ist. Maßgeblich für die Berechtigung des Beklagten zur Nutzung des Dienstwagens ist vielmehr die im Abwicklungsvertrag vom 06.07.2009 getroffene Vereinbarung. Nach § 5 dieses Vertrages ist der Beklagte verpflichtet, den Dienstwagen unverzüglich nach Erhalt der in diesem Abwicklungsvertrag geregelten Abfindung an die Klägerin herauszugeben. Eine vollständige Abfindungszahlung ist jedoch unstreitig bis zum 18.03.2010 nicht erfolgt. Zu Recht hat der Beklagte daher auch über den 31.07.2009 hinaus von einem Zurückbehaltungsrecht an dem Dienstwagen Gebrauch gemacht. War der Beklagte mithin zur Nutzung des Dienstwagens auch bis zum 18.03.2010 berechtigt, kann die Klägerin von ihm keine Nutzungsausfallentschädigung verlangen.

Nicht entscheidungsreif sind bislang der von der Klägerin geltend gemachte Rückzahlungsanspruch wegen erstatteter Spesen in Höhe von 38.554,46 € sowie der widerklagend geltend gemachte Urlaubsabgeltungsanspruch des Beklagten in Höhe von 71.214,00 € abzüglich erstinstanzlich zugesprochener 3.560,76 € sowie die ebenfalls beklagtenseits geltend gemachte Vergütung für den Monat Juli 2009 in Höhe von 11.303,30 €, da die Klägerin insoweit eine Zurückbehaltung aus § 273 BGB wegen ihr möglicherweise noch zustehende Gegenansprüche eingeredet hat.

Die Kostenentscheidung bleibt der gerichtlichen Schlussentscheidung vorbehalten. Die Kammer hat die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG im Hinblick auf die Frage der Darlegungs- und Beweislastverteilung zugelassen.