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Die Berufung ist zulässig. Insbesondere hat sie der Kläger nach Zulassung durch den Senat mit Beschluss vom 23.1.2006 - 13 S 1268/06 - gemäß § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO fristgerecht und entsprechend den formellen Anforderungen aus § 124a Abs. 6 Satz 3 i.V.m. Abs. 3 Sätze 4 und 5 VwGO begründet. Denn die Bezugnahme auf sein Vorbringen im Zulassungsverfahren lässt erkennen, aus welchen Gründen er das angegriffene Urteil des Verwaltungsgerichts für unrichtig hält (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 14. Aufl., Rn 68 zu § 124a).
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Die Berufung hat auch sachlich Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen, denn sie ist zulässig und begründet. Die gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 AufenthG auch nach Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes weiterhin wirksame Ausweisungsverfügung des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 29.12.2003 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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Die Ausweisung des Klägers, der sich auf das Aufenthaltsrecht nach Art. 7 Abs. 1 2. Spiegelstrich ARB 1/80 berufen kann (I.), ist wegen Verstoßes gegen Art. 9 Abs. 1 RL 64/221 - die Bestimmung findet nicht nur auf Unionsbürger Anwendung, sondern auch auf türkische Staatsangehörige mit einem Aufenthaltsrecht nach ARB 1/80 - verfahrensfehlerhaft (II.). Dieser Verstoß ist nicht unbeachtlich (III.), und der Anspruch des Klägers auf Aufhebung der Ausweisung besteht unabhängig davon, dass die Richtlinie 64/221/EWG gemäß Art. 38 Abs. 2 RL 2004/38/EG mit Ablauf des 30.4.2006 außer Kraft getreten ist (IV.).
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Entgegen der Auffassung des Beklagten steht dem Kläger der assoziationsrechtliche Status aus Art. 7 Abs. 1 2. Spiegelstrich ARB 1/80 zu, womit er nicht nur ein Recht auf freien Zugang zum Arbeitsmarkt, sondern auch ein damit korrespondierendes - erhöhten Ausweisungsschutz vermittelndes - Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet besitzt (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 11.11.2004 - C 467/02 -[Cetinkaya], InfAuslR 2005, 13 m.N. aus der früheren Rechtsprechung des EuGH zum assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrecht).
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Auch der Beklagte stellt nicht in Frage, dass der Kläger mindestens fünf Jahre ordnungsgemäß mit seinen Eltern, die damals noch türkische Staatsangehörige waren, zusammengelebt und dadurch das Recht aus Art. 7 Abs. 1 2. Spiegelstrich ARB 1/80 erworben hat (vgl. dazu bereits den Beschluss des Senats vom 19.1.2006 - 13 S 1207/05 -).
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Durch die nachfolgende Entwicklung hat der Kläger diese Rechtsposition nicht verloren. Dass er sich Ende des Jahres 2000 als Gastwirt selbständig gemacht hat und damit dem Arbeitsmarkt nicht mehr als unselbständiger Arbeitnehmer zur Verfügung stand, hat weder unmittelbar (1.) noch mittelbar über einen Erlöschenstatbestand gemäß Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 (2.) zum Verlust des Rechts aus Art 7 Abs. 1 ARB 1/80 geführt. Ein Verstoß gegen das sogenannte Besserstellungsverbot ist darin nicht zu sehen (3.). Ebensowenig hatten die Strafhaft und die Einbürgerung seiner Eltern Einfluss auf die Rechtsstellung aus Art. 7 Abs. 1 ARB 1/80 (4).
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1.) In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist allerdings vertreten worden, dass die auf Dauer angelegte Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit (Eröffnung einer Gaststätte durch den Kläger) das assoziationsrechtliche Aufenthaltsrecht nach Art. 7 Abs. 1 ARB entfallen lässt, weil der Ausländer dann dem Arbeitsmarkt nicht mehr zur Verfügung steht (vgl. dazu VGH Bad.-Württ., Urteil vom 21.7.2004 - 11 S 1303/04 - (juris) und Mallmann, Neuere Rechtsprechung zum assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrecht türkischer Familienangehöriger, ZAR 2006, 50/54, FN 35 m.w.N.). Diese Rechtsprechung kann vor dem Hintergrund neuer Rechtsprechung des EuGH jedoch keinen Bestand mehr haben. In dem bereits genannten Urteil vom 11.11.2004 [Cetinkaya] hat der EuGH unter Rn 38 ausgeführt, dass das Recht aus Art. 7 Abs. 1 ARB 1/80 nur unter zwei Voraussetzungen beschränkt werden könne, nämlich nach Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit oder weil der Betroffene das Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats während eines erheblichen Zeitraums ohne berechtigte Gründe verlassen hat. Dem schließt sich der Senat an. In Reaktion auf das Urteil des EuGH in der Sache Cetinkaya hat das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen allerdings weiterhin die Auffassung vertreten, dass Art. 7 Abs. 1 ARB 1/80 ein Aufenthaltsrecht nur zum Zwecke der tatsächlichen Ausübung einer Beschäftigung oder zum ernsthaften Betreiben des Zugangs zum Arbeitsmarkt verleihe (vgl. Beschluss vom 10.12.2004 - 18 B 2599/04 -, InfAuslR 2005, 92). Zur Begründung führte es aus, der EuGH habe sich in der Sache Cetinkaya mit der Frage eines Aufenthaltsrechts, ohne arbeiten zu wollen, gar nicht beschäftigen müssen, da der Kläger in diesem Verfahren vor seiner Inhaftierung stets erwerbstätig gewesen sei. Im übrigen beschreibe der EuGH das Recht aus Art. 7 ARB 1/80 als ein solches auf Zugang zur Beschäftigung und zum Aufenthalt im Bundesgebiet. Daraus sei zu folgern, dass der Fortbestand des Rechts die tatsächliche Ausübung einer Beschäftigung oder wenigstens das Betreiben des Zugangs zum Arbeitsmarkt voraussetze. Mit dieser Argumentation verkennt das OVG Nordrhein-Westfalen jedoch, dass der EuGH in dem Urteil in der Sache Cetinkaya stets nur von einem
Recht
auf Aufenthalt bzw. auf Zugang zum Arbeitsmarkt gesprochen, das Aufenthaltsrecht aber nicht mit einer
Pflicht
verknüpft hat, dem Arbeitsmarkt als unselbständig Erwerbstätiger oder Arbeitssuchender zur Verfügung zu stehen. Unter Rn 30 des Urteils führt er im Gegenteil explizit aus, die Mitgliedstaaten seien nach Erwerb des Rechts aus Art. 7 Abs. 1 ARB 1/80 nicht befugt, das Aufenthaltsrecht noch von weiteren Voraussetzungen abhängig zu machen. Zutreffend wird in der Literatur (Gutmann, InfAuslR 2005, 94) darauf hingewiesen, der EuGH habe unter Rn 33 seines Urteils sogar festgestellt, die Rechte aus Art. 7 Abs. 1 ARB 1/80 könnten dem türkischen Arbeitnehmer nicht dadurch genommen werden, dass er nicht mehr dem regulären Arbeitsmarkt angehöre. Nach dem Grund des Ausscheidens differenziere der EuGH dabei nicht. Sogar im Aufnahmeland geborene Kinder, die den Arbeitsmarkt nie betreten hätten, sollten im Gegenteil das Recht aus Art. 7 Abs. 1 ARB erwerben, ohne dass ein Verlusttatbestand für den Fall normiert worden sei, dass sie später keine unselbständige Erwerbstätigkeit aufnähmen. In seinem Urteil vom 7.7.2005 (- C- 373/03- [Aydinli], InfAuslR 2005, 352) hat der EuGH seine Entscheidung in der Sache Cetinkaya nicht nur bestätigt, sondern unter Rn 29 ausdrücklich entschieden, anders als bei Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 hänge die Entstehung des Beschäftigungsrechts der Familienangehörigen eines türkischen Arbeitnehmers nach Art. 7 Abs. 1 ARB 1/80 nicht davon ab, dass diese dem regulären Arbeitsmarkt des betreffenden Staates angehörten und während einer bestimmten Dauer eine Beschäftigung im Lohn oder Gehaltsverhältnis ausübten. Art. 7 Abs. 1 ARB 1/80 gewähre den Familienangehörigen eines türkischen Arbeitnehmers mithin Zugang zu einer Beschäftigung, lege ihnen jedoch keine Verpflichtung auf, eine Beschäftigung im Lohn oder Gehaltsverhältnis auszuüben, wie das in Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 vorgesehen sei (so auch Döring, Erhöhter Ausweisungsschutz für türkische Staatsangehörige, DVBl. 2005, 1221/1225).
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2.) Auch ein - denkbarer - Erlöschenstatbestand nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 hätte die Rechtsstellung des Klägers aus Art. 7 Abs. 1 ARB 1/80 nicht entfallen lassen.
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Der Kläger war nach Abbruch des Berufskollegs im Jahre 1994 bis zur Eröffnung der Gaststätte im Jahre 2000, wenn auch unterbrochen von Zeiten der Arbeitslosigkeit, immer wieder als Arbeitnehmer tätig. Ob er in dieser Zeit auch ein Aufenthaltsrecht nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 erworben hat, ist nicht geklärt, aber auch rechtlich unerheblich. Hätte er den Status nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 erworben, wäre dieser nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsmarkt wohl erloschen. Das unabhängig davon erworbene Aufenthaltsrecht nach Art. 7 Abs. 1 ARB 1/80 wäre dadurch jedoch nicht untergegangen. Wie der Wortlaut des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 („vorbehaltlich der Bestimmungen in Art. 7“) zeigt, ist Art. 7 ARB 1/80 eine Spezialvorschrift zu Art. 6 ARB 1/80 (vgl. dazu auch Urteil des EuGH vom 7.7.2005, C-373/03-, [Aydinli], Rn 19, zitiert nach Mallmann, a.a.O., S. 53, Fn 32, dort auch zur teilweise abweichenden Auffassung der Generalanwälte des EuGH; siehe auch Döring a.a.O.). Auch unter Wertungsgesichtspunkten erschiene es im übrigen nicht vertretbar, wenn der zusätzliche Erwerb einer weiteren Rechtsposition (Recht aus Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80) dazu führen würde, dass das bereits zuvor erworbene Recht (aus Art. 7 Abs. 1 ARB 1/80) unter erleichterten Voraussetzungen verloren geht.
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3.) Die oben wiedergegebene Rechtsprechung des EuGH, wonach der Fortbestand der Rechtsposition aus Art. 7 ARB 1/80 nicht von der Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit bzw. von Bemühungen zur Aufnahme einer solchen Tätigkeit abhängt, führt auch nicht zu einem Verstoß gegen Art. 59 des Zusatzprotokolls zum Abkommen vom 12.9.1963 zur Gründung einer Assoziation zwischen der europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei für die Übergangsphase der Assoziation (vgl. BGBl. II 1992, 385/396) - Zusatzprotokoll -, wonach der Türkei keine günstigere Behandlung gewährt werden darf als diejenige, die sich die Mitgliedstaaten untereinander aufgrund des Vertrages zur Gründung der Gemeinschaft einräumen.
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Der europäische Gerichtshof hat allerdings bereits entschieden, dass die Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 39 EG-Vertrag die Mitgliedstaaten nur verpflichtet, Unionsbürgern eine angemessene Zeit einzuräumen, damit sie sich im Aufnahmemitgliedstaat eine ihrer Qualifikation entsprechende Stelle suchen und sich gegebenenfalls dafür bewerben können; sie gewährt allerdings kein von der Bereitschaft zur Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit unabhängiges Aufenthaltsrecht (vgl. Urteil vom 26.2.1991 - C-292/89 -, Antonissen, Slg 1991, I-745, Rn 13, 15 und 16 sowie erneut im Zusammenhang mit einem nach Art. 6 ARB 1/80 berechtigten türkischen Staatsangehörigen im Urteil vom 23.1.1997 - C-171/95 - [Tetik], InfAuslR 1997, 146, Rn 27).
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Ein Verstoß gegen das Verbot der Besserstellung türkischer Staatsangehöriger aus Art. 59 Zusatzprotokoll liegt gleichwohl nicht vor. Wie bereits oben ausgeführt, verlieren auch türkische Staatsangehörige, die als Arbeitnehmer ein originäres Aufenthaltsrecht nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 erworben haben, ihre Rechtsstellung wieder, wenn sie dem Arbeitmarkt als unselbständige Arbeitnehmer nicht mehr zur Verfügung stehen (vgl. zu den Einzelheiten des Rechtsverlusts insbesondere EuGH, Urteil vom 20.2.2000 - C-340/97 -, [Nazli], InfAuslR 2000, 161, Rn 40 ff.). Die Situation der türkischen Staatsangehörigen, die als Arbeitnehmer ein originäres Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 erworben haben, entspricht damit derjenigen der Unionsbürger, die sich auf ihr Freizügigkeitsrecht berufen: Der Fortbestand des Rechts ist jeweils von der Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit oder wenigstens dem Willen und der Möglichkeit zur Aufnahme einer solchen abhängig.
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Demgegenüber erwerben Familienangehörige eines Unionsbürgers - ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit - das Recht auf Daueraufenthalt, wenn sie sich fünf Jahre rechtmäßig im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten haben (vgl. Art. 16 Abs. 1 und Abs. 2 RL 2004/38/EG). Die Entstehung und der Fortbestand des Daueraufenthaltsrechts ist nicht an die Voraussetzungen aus Kap. III der RL 2004/38/EG geknüpft (vgl. Art. 16 Abs. 1 Satz 2 RL 2004/38/EG), steht also in keinem Zusammenhang mit der Ausübung einer Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 7 ARB 1/80). Ebenso ist bereits vor Ablauf des Fünfjahreszeitraumes aus Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie das Aufenthaltsrecht nicht von der Ausübung einer Erwerbstätigkeit abhängig (vgl. Art. 7 Abs. 1 RL 2004/38/EG). Familienangehörige türkischer Arbeitnehmer mit einem Aufenthaltsrecht nach Art. 7 ARB 1/80 werden also nicht besser gestellt als die von Unionsbürgern.
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Der Beklagte macht in diesem Zusammenhang ohne Erfolg geltend, ein Verstoß gegen das Verbot der Besserstellung resultiere daraus, dass der Begriff des „Familienangehörigen“ in Art. 7 ARB 1/80 weiter sei als der in Art 2 Nr. 2 RL 2004/38/EG; insbesondere erfasse Art. 7 ARB 1/80 auch Verwandte in gerader absteigender Linie, die das 21. Lebensjahr bereits vollendet haben und denen der Stammberechtigte keinen Unterhalt gewährt (vgl. dazu Art. 2 Nr. 2 c RL 2004/38/EG). Dieser Argumentation ist aber nicht zu folgen: Zwar ist der Begriff des „Familienangehörigen“ in Art. 7 ARB 1/80 anders als in Art. 2 Nr. 2 RL 2004/38/EG nicht ausdrücklich definiert. Der EuGH hat jedoch bereits entschieden, dass er zur Sicherstellung seiner homogenen Anwendung auf Gemeinschaftsebene in Art. 7 ARB 1/80 ebenso auszulegen ist wie in den Freizügigkeit gewährenden Normen des Gemeinschaftsrechts (vgl. Urteil vom 30.09.2004 - C-275/02 -, [Ayaz], InfAuslR 2004, 416 RN 45). Er hat sich dabei auf den Begriff des Familienangehörigen aus Art. 10 Abs. 1 VO 1612/68 gestützt. Nachdem diese Bestimmung durch Art. 38 Abs. 1 RL 2004/38/EG aufgehoben worden ist, bestehen aus Sicht des Senats keine Bedenken, die im hier maßgeblichen Punkt inhaltlich übereinstimmende Definition in Art 2 RL 2004/38/EG - der Nachfolgebestimmung - heranzuziehen, so dass es aufgrund der einheitlichen Auslegung des Tatbestandsmerkmals auch insoweit nicht zu einem Verstoß gegen das Besserstellungsverbot kommt.
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4.) Wie sich aus den zitierten Entscheidungen des EuGH in den Sachen Cetinkaya und Aydinli ergibt, ist das Recht des Klägers aus Art. 7 Abs. 1 ARB 1/80 auch weder mit dem Eintritt der Volljährigkeit noch durch die Verbüßung der verhängten Strafhaft erloschen (vgl. zur Verbüßung der Strafhaft auch BVerwG, Urteil vom 6.10.2005 - 1 C 5.04 -, InfAuslR 2006, 114 und DVBl. 2006, 317). Ebenso ist unbeachtlich, dass die Eltern des Klägers als Stammberechtigte, von denen er sein Aufenthaltsrecht ableitet, mit der Einbürgerung die türkische Staatsangehörigkeit verloren haben. Denn eine Verstärkung der Rechtsstellung des Stammberechtigten kann keinen Verlusttatbestand für das von ihm abgeleitete Recht des Familienangehörigen darstellen.
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Die für die Ausweisung freizügigkeitsberechtigter Unionsbürger geltenden verfahrensrechtlichen Anforderungen aus Art. 9 Abs. 1 RL 64/221/EWG finden auch auf türkische Staatsangehörige mit einem Aufenthaltsrecht nach ARB 1/80 Anwendung (1.). Sie wurden vorliegend nicht beachtet, weshalb die Ausweisung des Klägers rechtswidrig war (2.).
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1.) Im Anschluss an die Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 2.6.2005 - C-136/03 -, [Dörr und Ünal, InfAuslR 2005, 289) hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass die gemeinschaftsrechtlichen Verfahrensgarantien des Art. 9 Abs. 1 RL 64/221/EWG, die unmittelbar nur für Unionsbürger bei behördlicher Beendigung ihres Aufenthalts gelten, auch auf türkische Staatsangehörige anzuwenden sind, die - wie der Kläger - über ein Aufenthaltsrecht nach ARB 1/80 verfügen (vgl. Urteile vom 13.9.2005 - 1 C 7.04 -, InfAuslR 2006, 110 und DVBl. 2006, 372 sowie vom 6.10.2005, a.a.O.). Diesen Ausgangspunkt teilt der Senat (s. etwa Beschluss vom 19.01.2006 - 13 S 1207/05 -)
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2.) Art. 9 Abs. 1 RL 64/221/EWG sieht vor, dass, sofern keine Rechtsmittel gegeben sind oder die Rechtsmittel nur die Gesetzmäßigkeit der Entscheidung betreffen oder keine aufschiebende Wirkung haben, die Verwaltungsbehörde die Entscheidung über die Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis oder über die Entfernung eines Inhabers einer Aufenthaltserlaubnis aus dem Hoheitsgebiet außer in dringenden Fällen erst nach Erhalt der Stellungnahme einer zuständigen Stelle des Aufnahmelandes trifft, vor der sich der Betroffene entsprechend den innerstaatlichen Rechtsvorschriften verteidigen, unterstützen oder vertreten lassen kann. Diese Stelle muss eine andere sein als diejenige, welche für die Entscheidung über die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis oder über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet zuständig ist. Diese Vorgaben wurden nicht beachtet.
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2.1) Hinsichtlich des in Art. 9 Abs. 1 ARB 1/80 angesprochenen Umfangs der gerichtlichen Nachprüfung ist nicht zu bestreiten, dass die Ausweisungsentscheidung nach deutschem Prozessrecht nur auf ihre Rechtmäßigkeit, nicht aber auch auf ihre Zweckmäßigkeit hin überprüft wird. Denn gemäß § 114 Satz 1 VwGO kann Ermessen - darum geht es hier - nur auf Rechtsfehler hin überprüft werden, nicht aber unter dem Gesichtspunkt der Zweckmäßigkeit. Die vom EuGH geforderte erschöpfende Prüfung aller der Ausweisungsverfügung zugrunde liegenden Tatsachen und Umstände einschließlich der Zweckmäßigkeit ist danach gemäß Art. 68 Abs. 1 VwGO nur im Widerspruchsverfahren, nicht aber im Verwaltungsprozess möglich (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.9.2006, a.a.O., unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 29.4.2004 - C-482/01- und - C-493/01 -, [Orfanopoulos und Oliveri], InfAuslR 2004, 268, Rn 103 ff.). Dieser Auffassung folgt auch der Senat. Der 11. Senat des erkennenden Gerichtshofs hat seinen gegenteiligen Standpunkt, wonach die vom EuGH geforderte rechtliche Prüfungsdichte im deutschen Verwaltungsprozess gewährleistet sei, weil beim Begriff der Zweckmäßigkeit nicht vom deutschen Rechtsverständnis dieses Begriffes im Sinne von § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO ausgegangen werden dürfe (vgl. Urteil vom 21.7.2004 - 11 S 535/04 -, VBlBW 2004, 481), im Anschluss an die oben zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgegeben (vgl. Urteil vom 29.6.2006 - 11 S 2299/05 -, zur Veröffentlichung bestimmt). Da gegen Ausweisungsverfügungen der Regierungspräsidien gemäß § 6a AGVwGO kein Widerspruch gegeben, sondern sofort die Anfechtungsklage statthaft ist, verstößt eine Ausweisung ohne vorherige Einschaltung einer „zweiten zuständigen Stelle“ nur bei Vorliegen eines dringenden Falles nicht gegen Art. 9 RL 64/221/EWG.
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2.2) Ein solcher dringender Fall war (und ist) hier jedoch nicht gegeben. Hinsichtlich der Überprüfung, ob eine Ausweisung dringlich im Sinne des Art. 9 Abs. 1 RL 64/221/EWG ist, besteht kein Letztentscheidungsrecht der Verwaltung, vielmehr unterliegt dieses Tatbestandsmerkmal der vollen gerichtlichen Kontrolle (vgl. dazu ausführlich VGH Bad.-Württ., Urteil vom 29.6.2006 - 11 S 2299/05 - m.z.N. aus Rechtsprechung und Literatur). Auch der Beklagte hat im vorliegenden Verfahren keinen gegenteiligen Standpunkt mehr vertreten.
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Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 13.9.2005 - BVerwG 1 C7.04 -, a.a.O. ist das Merkmal der Dringlichkeit als Ausnahme vom Grundsatz der Freizügigkeit „besonders eng auszulegen“; ein dringender Fall könne erst dann angenommen werden, wenn ein Zuwarten mit der Vollziehung der Ausweisung nicht zu verantworten sei, etwa weil die begründete Besorgnis bestehe, die von dem Ausländer ausgehende erhebliche Gefahr werde sich schon vor Abschluss des „Hauptverfahrens“ realisieren. Die Verzögerung durch Einschaltung einer zweiten Behörde sei dann nicht hinnehmbar. Daher genüge für die Annahme eines dringenden Falles nicht, dass die Ausländerbehörde die sofortige Vollziehung der Ausweisung angeordnet habe. Vielmehr müsse (vergleichbar den Anforderungen aus § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO für die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer Ausweisung nach den Maßstäben der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts) ein besonderes öffentliches Interesse daran festgestellt werden, das „Hauptverfahren“ nicht abzuwarten, sondern die Ausweisung sofort zu vollziehen, um damit einer „weiteren, unmittelbar drohenden erheblichen Gefährdung“ der öffentlichen Ordnung durch den Ausländer zu begegnen. Dazu seien die im konkreten Einzelfall einander widerstreitenden öffentlichen und privaten Belange gegeneinander abzuwägen. Weil die dabei maßgeblich zu berücksichtigende Schwere der vom Ausländer ausgehenden Gefahr während der Zeit seiner Inhaftierung regelmäßig entfallen werde, könne ein dringender Fall nur dann angenommen werden, wenn er aus der Haft heraus abgeschoben werden solle. Umgekehrt scheide die Annahme eines dringenden Falles aus, wenn die Ausländerbehörde den Fall selbst nicht als dringlich erachte und behandle, das Verfahren selbst nicht zügig betreibe, die sofortige Vollziehung nicht anordne oder von dieser nicht unverzüglich - gegebenenfalls nach gerichtlicher Bestätigung - Gebrauch mache.
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Vor dem Hintergrund dieser neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat der Senat seine frühere Auffassung, wonach ein dringender Fall regelmäßig anzunehmen sei, wenn wie vorliegend die sofortige Vollziehung der Ausweisung angeordnet wurde (vgl. Beschlüsse vom 22.3.2004 - 13 S 585/04 -, InfAuslR 2004, 284 ff. und vom 26.8.2005 - 13 S 1482/05 -), aufgegeben (vgl. Beschlüsse vom 19.01.2006 - 13 S 1207/05 - und vom 21.02.2006 - 13 S1953/05 -).
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Bei einem Ausländer, der sich - wie der Kläger - während des Ausweisungsverfahrens in Haft befindet, scheidet daher die Annahme eines dringenden Falles in aller Regel aus, wenn vor dem Entlassungszeitpunkt oder der beabsichtigten Abschiebung aus der Haft ausreichend Zeit zur Einschaltung der in Art. 9 Abs. 1 RL 64/221/EWG geforderten zweiten Stelle besteht; anders ist es, wenn auch in diesem Zeitraum vom Ausländer eine erhebliche Gefahr ausgeht (vgl. dazu und auch zu der Frage, auf welchen Zeitpunkt - Erlass der Ausweisungsverfügung oder Entscheidung des Gerichts - insoweit abzustellen ist VGH Bad.-Württ., Urteil vom 29.6.2006 - 11 S 2299/05 - ).
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Nach diesem Maßstab war ein dringender Fall hier nicht gegeben. Zu Recht weist der Kläger darauf hin, dass angesichts der verhängten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten sowie des Beginns der Inhaftierung (März 2003) vor September 2004 weder mit einer Entlassung noch mit einer Abschiebung aus der Haft zu rechnen war. Die Abschiebung aus der Haft nach § 456a StPO kommt im Regefall frühestens nach Vollstreckung der Hälfte der Freiheitsstrafe in Betracht (vgl. dazu die AV des JuM vom 17.10.1996, Die Justiz S. 500, III. 1. c). Die Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung hätte beim Kläger ohnehin erst nach Verbüßung von zwei Dritteln der verhängten Freiheitsstrafe erfolgen dürfen, da die verhängte Freiheitsstrafe zwei Jahre übersteigt und der Kläger außerdem auch bereits wiederholt inhaftiert war (vgl. § 57 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 StGB). Bei der Entscheidung über die Ausweisung am 29.12.2003 stand damit ausreichend Zeit für die in Art. 9 Abs. 1 RL 64/221/EWG geforderte Zweckmäßigkeitsprüfung zur Verfügung. Dies gilt um so mehr, als die Ausländerbehörde auch nach einer Entscheidung der Staatsanwaltschaft gemäß § 456a StPO den Zeitpunkt der Abschiebung selbst bestimmen kann und damit die Möglichkeit hat, mit dieser bis zum Abschluss des Verfahrens vor der zweiten Stelle zuzuwarten. Dafür, dass auch während der Zeit der Inhaftierung vom Kläger eine schwere Gefahr ausgehen würde, sind Gründe weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
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Der damit vorliegende Verstoß gegen die Verfahrensvorschrift aus Art. 9 Abs. 1 RL 64/221/EWG ist auch nicht nach § 46 VwVfG unbeachtlich.
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Überwiegend wird vertreten, dass diese Norm ebenso wenig wie auf sog. absolute Verfahrensfehler (vgl. dazu näher BVerwG, Urteil vom 15.1.1982 -4 C 26.78-, BVerwGE 64, 325 ff.) auf Verfahrensvorschriften des Gemeinschaftsrechts und solche nationalen Vorschriften, die auf Gemeinschaftsrecht beruhen, anwendbar sei; dies wird aus dem Erfordernis effektiver, einheitlicher Wirkung des EU-Rechts in allen Mitgliedsländern (sog. „effet utile“, vgl. dazu etwa Kenntner, Rechtsschutz in Europa, in Bergmann/Kenntner, Deutsches Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluss, 2002, S. 76) geschlossen (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., Rn 20 zu § 46; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., RN 176 ff zu § 45; VG Stuttgart, Urteil vom 7.2.2006 - 5 K 5146/04 -, [Vensa] und VGH Bad.-Württ., Urteil vom 29.6.2006 - 11 S 2299/05 -, m.N. auch zur gegenteiligen Auffassung und zum europarechtlichen Verständnis des Verwaltungsverfahrens). Danach würde Unbeachtlichkeit nach § 46 VwVfG bereits vom Anwendungsbereich her ausscheiden.
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Ungeachtet der Frage der Anwendbarkeit des § 46 VwVfG auf Verfahrensfehler nach Europarecht ist der Verstoß gegen Art. 9 Abs. 1 RL 64/221/EWG aber auch deshalb nicht nach dieser Norm unbeachtlich, weil nicht offensichtlich ist, dass er die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Türkische Staatsangehörige, die ein Aufenthaltsrecht nach dem ARB 1/80 besitzen, dürfen nämlich nach den einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen nur auf der Grundlage einer ausländerrechtlichen Ermessensentscheidung gemäß §§ 45, 46 AuslG (jetzt: § 55 AufenthG) ausgewiesen werden. Dabei sind neben der Art und Schwere der begangenen Straftat die Umstände und Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen und die privaten Belange des Betroffenen umfassend abzuwägen. Die Verwirklichung eines Ist- oder Regelausweisungstatbestandes darf zwar in die Abwägung einbezogen werden, jedoch nicht im Sinne einer Regelvermutung oder eines sonstigen Automatismus; maßgeblich sind stets die Umstände des Einzelfalles (vgl. BVerwG, Urteil vom 3.8.2004 - 1 C 29.02 -, BVerwGE 121, 315/319 ff.). War danach über die Ausweisung des Klägers nach
Ermessen
zu entscheiden, so kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Verstoß gegen Art. 9 Abs. 1 RL 64/221/EWG auf das Ergebnis ausgewirkt hat. Eine sog. Ermessensreduktion auf Null, bei der dies ausnahmsweise anders sein könnte (vgl. dazu Kopp/Ramsauer, a.a.O., Rn 32 und 35 zu § 46 VwVfG), liegt trotz der vom Kläger begangenen schwerwiegenden Straftaten und der weiterhin auch nach Auffassung des Senats konkret gegebenen Wiederholungsgefahr nicht vor. Eine „zweite Stelle“ hätte in eigener Kompetenz und Verantwortung eine Abwägung zu treffen gehabt, deren Ergebnis nicht von vornherein unzweifelhaft feststand. So wäre etwa zu Gunsten des Klägers seine starke Integration in die Lebensverhältnisse im Bundesgebiet zu berücksichtigen gewesen. Der Argumentation des Beklagten, auch im Falle der Einschaltung einer „zweiten Stelle“ wäre der Kläger auf jeden Fall ausgewiesen worden, kann schon aus diesem Grund nicht gefolgt werden. Ein solche „zweite Stelle war zudem zum damaligen Zeitpunkt noch gar nicht geschaffen worden; auch deswegen ist eine Vorhersage über denkbare Ergebnisse ihrer Prüfung nicht möglich. Es bedarf daher auch keiner Entscheidung, ob die Rechtsfigur der Ermessensreduktion auf Null angesichts der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die sich ihrerseits auf die Rechtsprechung des EuGH stützt (Urteil vom 29.4.2004 - C-482/01 und C -493/01 - [Orfanopoulos und Oliveri], DVBl. 2004, 876), im Falle der Ausweisung von Unionsbürgern und assoziationsberechtigten türkischen Staatsangehörigen überhaupt angewendet werden kann.
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Der Kläger hat sein Recht auf Einschaltung einer „zweiten Stelle“ schließlich auch nicht dadurch verloren, dass er im Anhörungsverfahren vor Erlass der Ausweisungsverfügung keine Stellungnahme abgegeben hat. Denn Art. 9 RL 64/221/EWG bestimmt nicht, dass eine solche Stellungnahme Voraussetzung für die Einschaltung einer „zweiten Stelle“ wäre. Auch im Verfahren vor der „zweiten Stelle“ muss sich der Ausländer nicht beteiligen; es genügt, dass er die Möglichkeit dazu hat.
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Der Verstoß gegen die verfahrensrechtlichen Anforderungen aus Art. 9 Abs. 1 RL 64/221/EWG führt zur Aufhebung des Ausweisung, obwohl die europarechtlichen Vorgaben für die Ausweisung durch die RL 2004/38/EG sowohl in formeller als auch in materiell-rechtlicher Hinsicht neu geregelt worden sind und die RL 64/221/EWG mit Wirkung vom 30.4.2006 aufgehoben worden ist (Art. 38 Abs. 2 RL 2004/38/EG).
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Welche verfahrensrechtlichen Anforderungen bei aufenthaltsbeendenden Entscheidungen aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit (insbesondere Ausweisungen) gegen Unionsbürger zu beachten sind, ist nunmehr in Art. 31 RL 2004/38/EG geregelt. Nach Abs. 3 dieser Bestimmung müssen im Rechtsbehelfsverfahren die Rechtmäßigkeit der Ausweisung sowie die Tatsachen und Umstände, auf denen sie beruht, überprüft werden können. Außerdem muss gewährleistet sein, dass sie insbesondere im Hinblick auf die Erfordernisse gemäß Art. 28 RL 2004/38/EG nicht unverhältnismäßig ist. Unabhängig von der Frage, inwieweit die RL 2004/38/EG nicht nur auf Unionsbürger, sondern auch auf türkische Staatsangehörige mit einem Aufenthaltsrecht nach ARB 1/80 anwendbar ist, ist daher europarechtlich mit Wirkung vom 30.4.2006 nicht mehr erforderlich, dass die Ausweisungsentscheidung durch eine unabhängige zweite Stelle auf ihre Zweckmäßigkeit überprüft werden kann (so auch OVG Lüneburg, Urteil vom 16.5.2006 - 11 LC 324/05 -, InfAuslR 2006, 350).
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Das ändert aber nichts daran, dass die Verfügung nach wie vor verfahrensfehlerhaft ist. Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen:
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1. Maßstab für die Überprüfung der
formellen
Rechtmäßigkeit der Ausweisungsverfügung vom 29.12.2003 ist nicht das im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, sondern das zur Zeit des Erlasses der Verfügung geltende Recht. Der Verstoß gegen Art. 9 Abs. 1 RL 64/221/EWG ist daher weiterhin beachtlich.
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Der Beklagte argumentiert, dass die RL 2004/38/EG bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist am 30.4.2006 (vgl. Art. 40 Abs. 1 RL 2004/38 EG) Vorwirkungen entfaltet habe. Es genüge daher, wenn bei der Ausweisungsentscheidung gegen den Kläger die verfahrensrechtlichen Anforderungen aus dieser Richtlinie erfüllt seien. Dem ist nicht zu folgen. Die RL 2004/38/EG datiert vom 29.4.2004, wurde im Amtsblatt der Europäischen Union L 158 vom 30.4.2004 veröffentlicht und trat somit an diesem Tag in Kraft (vgl. Art. 41 RL 2004/38/ EG). Die Ausweisungsverfügung gegen den Kläger wurde aber bereits am 29.12.2003 und somit vor Inkrafttreten der RL 2004/38/EG erlassen. Ungeachtet der grundsätzlich zu verneinenden Frage, ob Richtlinien bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist unmittelbare Wirkung entfalten können (vgl. dazu auch Kühling, Vorwirkungen von EG-Richtlinien bei der Anwendung nationalen Rechts - Interpretationsfreiheit für Judikative und Exekutive?, DVBl., 2006, 857 ff.), können die Bestimmungen der RL 2004/38/EG schon deshalb nicht für das bei der Ausweisung zu beachtende Verfahren maßgeblich gewesen sein.
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2.) Was den für die Entscheidung in Ausweisungsfällen maßgebenden Zeitpunkt angeht, so ging das Bundesverwaltungsgericht früher in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass Ausweisungsverfügungen unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Ausländers sowohl hinsichtlich der formellen als auch der materiellen Rechtmäßigkeit aufgrund der Sach- und Rechtslage zur Zeit der letzten Behördenentscheidung zu überprüfen seien (vgl. Urteil vom 15.3.2004 - 1 C 2.04 -, NVwZ 2005, 1074). Danach bliebe es bei dem einmal begangenen Verfahrensverstoß unabhängig von der weiteren Entwicklung.
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Diese Rechtsprechung ist allerdings für Unionsbürger und türkische Staatsangehörige mit einem Aufenthaltsrecht nach ARB 1/80 durch neuere Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts überholt. In seinen Urteilen vom 3.8.2004 (- 1 C 30.02 -, BVerwGE 121, 297 - für Unionsbürger - und - 1 C 29.02 -, BVerwGE 121, 315 - für türkische Staatsangehörige mit einem Aufenthaltsrecht nach ARB 1/80 -) hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass die Ausweisung aufgrund der Sach- und Rechtslage zur Zeit der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung oder der Entscheidung des Tatsachengerichts zu überprüfen ist. Das Bundesverwaltungsgericht differenziert dabei nicht zwischen der formellen und der materiellen Rechtmäßigkeit; seine Entscheidungen betreffen allerdings nur Fallgestaltungen, bei denen nur die materielle Rechtmäßigkeit der Ausweisung im Streit stand.
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Die Konsequenz dieser neuen Rechtsprechung wäre, dass ein Verfahrensfehler nicht mehr festgestellt werden könnte; die Ausweisung wäre formell rechtmäßig (so unter Bezugnahme auf die oben zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts OVG Lüneburg, Urteil vom 16.5.2006 - a.a.O.).
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Eine solche Übernahme der Grundsätze zum maßgeblichen Zeitpunkt hält der Senat - was das Verwaltungsverfahrensrecht angeht - generell jedoch nicht für zutreffend; ihr stehen Prinzipien des sog. intertemporalen Verfahrensrechts entgegen. Diese verlangen, dass die formelle Rechtmäßigkeit von Ausweisungsverfügungen weiterhin nach der Rechtslage zur Zeit der letzten Behördenentscheidung zu überprüfen ist (so auch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 29.6.2006 - 11 S 2299/05 -, a.a.O.; und OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 5.7.2006 - OVG 7 B 16.05 -, InfAuslR 2006, 395).
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3.) Ein allgemeiner Grundsatz des intertemporalen Verwaltungsverfahrensrechts, wie er auch in § 96 VwVfG zum Ausdruck kommt, besagt, dass neues Verfahrensrecht vom Zeitpunkt seines Inkrafttretens an regelmäßig auch bereits anhängige Verfahren erfasst, sich aber nicht mehr auf bereits abgeschlossene Verwaltungsverfahren erstreckt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.7.1992 - 2 BvR 1693, 1728/90 -, NVwZ 1992, 1182, VGH Bad.-Württ., Urteil vom 28.5.1991 - A 16 S 2357/90 -, NVwZ-RR 1992, S. 107 und Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, 6. Aufl., Rn 1 zu § 96 m.w.N. aus der Rechtsprechung).
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Diese Regel des intertemporalen Verwaltungsverfahrensrechts beruht wie das intertemporale Recht insgesamt auf allgemeinen Rechtsgrundsätzen, die nicht nur im deutschen Recht, sondern auch in anderen Rechtsordnungen und insbesondere
auch im EG-Recht
Geltung beanspruchen können (vgl. dazu Kopp, Grundsätze des intertemporalen Verwaltungsrechts, Die Sozialgerichtsbarkeit 1993, 593/595). Ihr liegt letztlich die Überlegung zugrunde, dass die Verwaltung naturgemäß nur das im Zeitpunkt ihres Tätigwerdens geltende Verfahrensrecht beachten kann. Die Richtigkeit dieses Grundsatzes des intertemporalen Verwaltungsverfahrensrechts wird durch die Betrachtung der umgekehrten Konstellation (Erhöhung der verfahrensrechtlichen Anforderungen nach Abschluss des Verfahrens), bestätigt. Hier kann es ersichtlich nicht angehen, der Verwaltung die Nichtbeachtung einer Vorschrift vorzuhalten, die im Zeitpunkt ihrer Entscheidung noch nicht gegolten hat, die damals also noch keine rechtliche Wirkung hatte (vgl. BVerwG, Urteil vom 1.11.2005 - 1 C 21.04 -, ZAR 2006, 107/110 und OVG Lüneburg, Urteil vom 15.3.2006 - 10 LB 7/06 -, Asylmagazin 2006, 25/26 jeweils zu § 73 Abs. 2a AsylVfG).
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Eine Sondersituation, die ein Abweichen von diesem allgemeinen Rechtsgrundsatz gebieten könnte, liegt hier nicht vor.
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Eine ausdrückliche Übergangsvorschrift enthält die RL 2004/38/EG nicht. Auch sonst kann ihr keine Aussage dahingehend entnommen werden, dass die formelle Rechtmäßigkeit von noch unter der Geltung der RL 64/221/EWG erlassenen Ausweisungsverfügungen jetzt am Maßstab der neuen verfahrensrechtlichen Regelungen in Art. 31 RL 2004/38/EG überprüft werden soll (vgl. dazu auch OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 5.7.2006, a.a.O., S. 396). Denn sie bezweckt eine Verbesserung der Rechtsstellung Freizügigkeitsberechtigter, wie insbesondere die 3., 22., 23. und 24. Begründungserwägung zeigen. Diese Zielrichtung der Richtlinie würde beeinträchtigt, wenn sie dazu führte, dass eine bislang rechtswidrige Ausweisungsentscheidung jetzt als formell rechtmäßig qualifiziert werden müsste.
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Auch sonstige Regeln und Grundsätze des Europarechts führen nicht zu einem abweichenden Ergebnis. Vielmehr sprechen die allgemeinen Regeln über die europarechtliche Freizügigkeit dafür, die formelle Rechtmäßigkeit weiterhin nach der Rechtslage zur Zeit der letzten Behördenentscheidung zu überprüfen.
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Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Urteilen vom 3.8.2004 bei Klagen gegen die Ausweisung von Unionsbürgern und von türkischen Staatsangehörigen unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung deshalb auf die Sach- und Rechtslage zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung abgestellt, um den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs Rechnung zu tragen, dass bei Klagen von Unionsbürgern und türkischen Staatsangehörigen mit einem Aufenthaltsrecht nach ARB 1/80 auch eine positive Entwicklung des Ausländers nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens zu berücksichtigen ist (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 29.4.2004, a.a.O.). Dieses Ziel wird aber bereits dann erreicht, wenn hinsichtlich der materiellen Ausweisungsvoraussetzungen auf die aktuelle Sach- und Rechtslage abgestellt wird. Die durch die Änderung der Rechtsprechung bezweckte Verbesserung der Rechtsstellung von Unionsbürgern und türkischen Staatsangehörigen mit einem Aufenthaltsrecht nach ARB 1/80 würde - wie gerade der vorliegende Fall zeigt - in ihr Gegenteil verkehrt, wollte man auch bei der formellen Rechtmäßigkeit auf die aktuelle Sach- und Rechtslage abstellen. Letztlich wäre dies auch deshalb bedenklich, weil die die Freizügigkeit beschränkende Normen grundsätzlich eng auszulegen sind (vgl. dazu erneut, EuGH, Urteil vom 29.4.2004, a.a.O.).
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Diesem Ergebnis entsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen vom 13.9.2005 und vom 6.10.2005 (a.a.O.) auch entschieden, dass eine Ausweisung unter Verstoß gegen Art. 9 Abs. 1 RL 64/221/EWG wegen eines
unheilbaren
Verfahrensfehlers rechtswidrig ist. Zwar lässt sich diese Aussage dem Wortlaut nach auch dahin deuten, dass der Verfahrensfehler nicht nach § 45 VwVfG geheilt werden können soll und auch nicht nach § 46 VwVfG unbeachtlich ist; der Wegfall einer Verfahrensvorschrift wird vom Bundesverwaltungsgericht nicht ausdrücklich angesprochen. Dann hätte jedoch eine entsprechend eindeutige Aussage nahe gelegen (zum Begriff des unheilbaren Verfahrensfehlers s. Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, 2002, Rn 600).
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Damit kann die Ausweisungsverfügung wegen des nach wie vor relevanten Verfahrensfehlers keinen Bestand haben und ist aufzuheben. Die Erklärung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung, er werde angesichts der fortbestehenden Gefährlichkeit des Klägers wieder eine Ausweisungsverfügung erlassen, ändert daran nichts. Wie sich bereits aus den obigen Ausführungen zu § 46 VwVfG ergibt, steht gerade nicht fest, dass eine neue Ermessensentscheidung, bei der auch die weitere Entwicklung des Klägers nach Entlassung aus der Haft zu berücksichtigen sein wird, zwangsläufig zu seinem Nachteil ausfallen wird. Abgesehen davon wird der Beklagte vor Erlass eine erneuten Ausweisungsverfügung auch zu prüfen haben, inwieweit die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Ausweisung aus Art 28 RL 2004/38 EG auch für türkische Staatsangehörige mit einem Aufenthaltsrecht nach ARB 1/80 gelten und ggf. erfüllt sind. Das Ergebnis ist offen.
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Die Abschiebungsandrohung ist gleichfalls rechtswidrig, denn die Aufenthaltsberechtigung des Klägers ist nicht erloschen (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 AuslG bzw. § 51 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG), sondern besteht vielmehr als Niederlassungserlaubnis fort (§ 101 Abs. 1 AufenthG), weshalb der Kläger nicht ausreisepflichtig ist.
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Die Revision wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Hinblick auf die Frage, welche Auswirkungen das Außerkrafttreten des Art. 9 Abs. 1 RL 64/221/EWG zum 30.4.2006 auf in der Vergangenheit unter Verstoß gegen diese Vorschrift erlassene Ausweisungsverfügungen von Unionsbürgern und assoziationsberechtigten türkischen Staatsangehörigen hat, gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen. Die Rechtsfrage ist vom Bundesverwaltungsgericht bisher nicht geklärt; einerseits enthalten die oben genannten Urteile vom 3.8.2004 keine ausdrückliche Aussage dahin, dass auch hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit der Ausweisung auf die Sach- und Rechtslage zur Zeit der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung bzw. der Entscheidung des Tatsachengerichts abzustellen ist, andererseits können seine Urteile vom 13.9.2005 und vom 6.10.2005 auch dahingehend interpretiert werden, dass der Begriff „unheilbarer Verfahrensfehler“ nur im Hinblick auf die Regelungen in §§ 45, 46 VwVfG von Relevanz ist, aber keine Aussage für die Zeit nach Außerkrafttreten der RL 64/221 treffen soll. Zwar handelt es sich bei Art. 9 Abs. 1 RL64/221/EWG um außer Kraft getretenes Recht; die aufgeworfene Frage ist aber angesichts der Vielzahl der unter der Geltung dieser Vorschrift erlassenen und noch nicht bestandskräftig gewordenen Ausweisungen für einen nicht überschaubaren Personenkreis auf unabsehbare Zeit noch von Bedeutung; darüber hinaus kann die Frage auch Bedeutung für die Vielzahl der bei den Ausländerbehörden und Gerichten bereits anhängigen - sowie gegebenenfalls noch zu erwartenden - Verfahren auf Wiederaufgreifen von gemeinschaftsrechtswidrig erlassenen bestandskräftigen Ausweisungsverfügungen haben (zur Zulassung der Revision bei auslaufendem oder außer Kraft getretenen Recht vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 24.10.1994 - 9 B 83.94 -, DVBl. 1995, 569 und vom 20.10.1995 - 6 B 35/95 -, NVwZ-RR 1996, 712 jeweils m.w.N.).
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Beschluss
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,-- EUR festgesetzt.
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