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Verwaltungsgericht Stuttgart Beschluss, 18. Sept. 2006 - 4 K 2860/06

bei uns veröffentlicht am18.09.2006

Verwaltungsgericht Stuttgart Beschluss, 18. Sept. 2006 - 4 K 2860/06

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Stuttgart Beschluss, 18. Sept. 2006 - 4 K 2860/06

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Rechtsgebiete

Baugenehmigung BebauungsplanNutzungsuntersagung und -änderungandereVerwaltungsrecht

Gericht

Verwaltungsgericht Stuttgart

Schellingstraße 15, 70174 Stuttgart
0711 66730

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin (4 K 2966/06) wird wiederhergestellt bzw. angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 7.500.- EUR festgesetzt.

Gründe

 
1 
Der gegen die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 28.02.2005 gerichtete Antrag ist nach § 80 Abs. 5, Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO bzw. nach § 80 Abs. 5, Abs. 2 S. 2 VwGO i.V.m. § 12 LVwVG statthaft und auch im Übrigen zulässig.
2 
Auch wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung unter dem 31.05.2006 durch das Regierungspräsidium Stuttgart getroffen wurde, ist der Antrag zutreffend gegen die Antragsgegnerin gerichtet worden (vgl. Bader u.a., VwGO, 3. Aufl., Rn. 75).
3 
Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg.
4 
Im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das Gericht eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen dem privaten Interesse des Antragstellers, vorläufig bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens der angegriffenen Verfügung keine Folge leisten zu müssen, und dem öffentlichen Interesse, diese sogleich vollziehen zu können. Dabei kommt jedenfalls im Falle einer - hier formell ordnungsgemäß begründeten - behördlichen Anordnung der Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO den voraussichtlichen Erfolgsaussichten eine wesentliche, aber nicht allein ausschlaggebende Bedeutung zu.
5 
Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand bestehen erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung der Antragsgegnerin vom 28.02.2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 03.07.2006, mit der der Antragstellerin in ihren Geschäftsräumen in A. die weitere Ausübung der gewerblichen Tätigkeit „Veranstaltung von Oddset-Sportwetten“ untersagt (Ziffer 1), die nach der Begründung und insbesondere der Klarstellung in der Begründung des Widerspruchsbescheids die Vermittlung von Sportwetten beinhalten soll, und ohne Einräumung einer Frist ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000, -- EUR bzw. weitere Vollstreckungsmaßnahmen angedroht wird (Ziffer 2).
6 
Das Gericht geht mit der Antragsgegnerin und der, soweit ersichtlich, übereinstimmenden verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. etwa OVG Münster, B.v. 28.06.2006 - 4 B 961/06 - juris) davon aus, dass es sich bei den hier in Frage stehenden Wettveranstaltungen um Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 18.12.2003 (LottStV) handelt, weil selbst im Falle eines bei den Spielteilnehmern unterstellten einschlägigen Sachverstandes gleichwohl die Entscheidung über den Gewinn zumindest überwiegend vom Zufall abhängt, ganz abgesehen davon, dass dieser Sachverstand gar nicht bei allen Teilnehmern vorausgesetzt werden kann. Allerdings ist entgegen der Annahme der Antragsgegnerin die Antragstellerin nicht Veranstalter des Glücksspiels im Sinne der §§ 6 ff. LottStV. Sie ist lediglich Vermittlerin nach § 14 LottStV bzw. ermöglicht der Fa. O. GmbH die Vermittlung, indem sie dieser ihre Räume zur Verfügung stellt, und unterliegt, wie sich insbesondere auch aus § 14 Abs. 3 LottStV unschwer erschließt, anders als der Veranstalter keiner Erlaubnispflicht. Veranstalter ist vielmehr ausschließlich das in Malta niedergelassene Unternehmen, das über das Internet die einschlägigen Wettveranstaltungen anbietet. Veranstalter wäre der Antragsteller allenfalls dann, wenn die Spielinteressenten gegen ihn unmittelbar eigene Ansprüche erwerben würden (vgl. BGH, U.v. 18.01.1977 - 1 StR 643/76 - juris; Bahr, Glücks- und Gewinnspielrecht, 2005, S. 71 Rn. 287), was hier jedoch nicht der Fall ist. Unter der Voraussetzung, dass das Glücksspiel ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben wird, würde die Antragsstellerin zumindest hierzu strafrechtlich relevante Beihilfe i.S.v. § 27 StGB leisten (vgl. OVG Münster aaO.).
7 
Der Veranstalter hingegen verfügt unstreitig nicht über die nach einfachem Gesetzesrecht erforderliche Erlaubnis, weshalb auf der Grundlage des Art. 12 Abs. 1 LottStV grundsätzlich auch gegen den Antragsteller eingeschritten werden kann. Soweit nach der damaligen Rechtslage die angegriffene Verfügung noch allein auf die §§ 1 und 3 bwPolG gestützt wurde, ist insoweit im Widerspruchsbescheid die erforderliche Korrektur erfolgt.
8 
Das Bundesverfassungsgericht hat allerdings mit Urteil vom 28.03.2006 (1 BvR 1054/01 - GewA 2006, 199) zur Rechtslage im Freistaat Bayern festgestellt, dass ein staatliches Monopol für Sportwetten mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG nur vereinbar ist, wenn es konsequent am Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtet ist, und dass das in Bayern errichtete staatliche Wettmonopol in seiner gegenwärtigen gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellt, weil die Vermeidung und Abwehr von Spielsucht und problematischen Spielverhalten nicht hinreichend gewährleistet ist. Gleiches gilt für die Rechtslage in Baden-Württemberg (BVerfG, Beschluss v. 04.07.2006 -1 BvR 138/05-). Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch nicht die Nichtigkeit der Rechtslage in Bayern festgestellt, sondern dem Bundes- oder Landesgesetzgeber eine Frist zur verfassungskonformen Neuregelung bis zum 31.12.2007 mit der Maßgabe eingeräumt, dass während der Übergangszeit die bisherige Rechtslage anwendbar bleibt und das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Unternehmen und deren Vermittlung weiterhin als verboten angesehen werden darf. Allerdings müsse in der Übergangszeit damit begonnen werden, das bestehende Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten. Bis zu einer Neuregelung seien eine Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltungen sowie eine gezielt zum Wetten auffordernde Werbung untersagt. Für die weitergehende Prüfung der Vereinbarkeit des staatlichen Wettmonopols mit den Bestimmungen des europäischen Gemeinschaftsrechts hat sich das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich für nicht zuständig erklärt, inhaltlich aber ausgeführt, die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts an die Rechtfertigung eines Staatsmonopols liefen den vom Europäischen Gerichtshof in dessen Urteil vom 06.11.2003 - C-243/01 - (-Gambelli-, GewA 2004, 30) formulierten Vorgaben parallel.
9 
Die Kammer hat im Beschluss vom 17.07.2006 (4 K 2657/06) mit Rücksicht auf den Internetauftritt der „Staatlichen Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg“ vom gleichen Tag die Auffassung vertreten, dass diese Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts nach wie vor nicht eingehalten werden. Denn dieser ging weit über eine bloße Information über hohe Gewinnmöglichkeiten und die tatsächlich erzielten Gewinne hinaus. Bemerkenswerterweise wurde dieser Internetauftritt bereits wenige Tage nach Bekannt werden des Beschlusses in signifikanter Weise verändert und gewissermaßen „neutralisiert“. Die Kammer geht daher davon aus, dass die gegenwärtige Praxis in Baden-Württemberg diesen Vorgaben (noch) nicht entspricht (a.A. aber VGH Baden-Württemberg, B.v. 28.07.2006 - 6 S 1987/05). Zu Zweifeln bietet hier zunächst die Praxis der staatlichen Süddeutschen Klassenlotterie (SKL) Anlass, durch aggressive Telefonwerbung Lose an potentielle Lottospieler zu verkaufen (Süddeutsche Zeitung, 15.09.2006). Zum anderen sind bislang keinerlei Maßnahmen (außer der Schließung von 30 Annahmestellen, wie die Antragsgegnerin vorträgt) erkennbar, die vom BVerfG ausdrücklich kritisierten Vertriebswege zu beschränken. Es wird lediglich innerhalb der bestehenden Vertriebswege auf die Suchtgefahr hingewiesen. Das Angebot wird somit nur nicht ausgeweitet, aber auch nicht eingeschränkt, obwohl der Zugang zu den Annahmestellen der staatlichen Toto-Lotto-GmbH für Jugendliche durch keinerlei Barriere erschwert wird, weil diese Annahmestellen sich in der Regel in Zeitschriftenläden befinden (vgl. dazu VG Karlsruhe, Beschl. v. 09.08.2006 - 2 K 500/05 - ). Gleiches gilt für den Vertrieb über das Internetportal der Toto-Lotto-GmbH.
10 
Erst recht bestehen aus Gründen des Gemeinschaftsrechts durchgreifende Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung, die deren sofortige Durchsetzung nicht rechtfertigen. Die Kammer weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die vom BVerfG getroffene Übergangsregelung keine Verbindlichkeit für das Gemeinschaftsrecht hat und beanspruchen kann.
11 
Die Kammer hat hierzu im Beschluss vom 17.07.2006 folgendes ausgeführt:
12 
„Auch gemeinschaftsrechtlich bestehen nach Auffassung der Kammer aus den gleichen Gründen erhebliche Bedenken, dass der Erlaubnisvorbehalt oder gar eine Monopolisierung unter Berücksichtigung der Vorgaben des EuGH in seinem Urteil vom 06.11.2003 (C-243/01 - Gambelli) Bestand haben kann, wenn man zutreffend mit dem Bundesverfassungsgericht von einer Parallelität des verfassungsrechtlichen und gemeinschaftsrechtlichen Prüfungsmaßstabs ausgeht.
13 
Allerdings teilt die Kammer nicht die unter Berufung auf den Schlussantrag des Generalanwalts vom 16.05.2006 (C-338/04 u.a. Ziffer 128 ff.) geäußerte Auffassung des Antragstellers, dass die den Veranstaltern in Großbritannien und Österreich erteilten Konzessionen grenzüberschreitend auch für das Bundesgebiet Geltung beanspruchen würden und der Schaffung eines nationalen Erlaubniserfordernisses entgegenstünden. Dies mag vielleicht für eine Prüfung der allgemeinen Anforderungen an die erforderliche gewerberechtliche Zuverlässigkeit der Fall sein, was aber dahin stehen kann. Würde solches auch in Bezug auf eine nationale Politik der Suchtbekämpfung nach Maßgabe der Anforderungen der „Gambelli-Entscheidung“ gelten, so wäre diese Entscheidung in jeder Hinsicht obsolet, was aber nicht angenommen werden kann, weil der EuGH in dieser Entscheidung von einer jeweils existierenden Konzessionierung in einem Mitgliedstaat ausgegangen sein muss und gleichwohl unter allerdings engen Voraussetzungen nationale Vorbehalte und Sonderwege nach Maßgabe nationalen Verfahrensrechts zugelassen hatte.
14 
Bedenken ergeben sich aber unter einem anderen gemeinschaftsrechtlichen Aspekt. Unbestreitbar erfüllen die gegenwärtige Rechtslage in der Bundesrepublik wie auch der Gesetzesvollzug nicht die vom EuGH aufgestellten Anforderungen mit der Folge, dass grundsätzlich die hier in Rede stehenden nationalen Regelungen wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts keine Anwendung finden können. Es kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen unter Umständen dieser Anwendungsvorrang - etwa parallel zu den Übergangsbestimmungen des Bundesverfassungsgerichts - zeitlich und vorübergehend zurücktreten kann bzw. muss. Diese Frage ist nicht abschließend geklärt und u.a. Gegenstand eines weiteren Vorlageverfahrens (vgl. den Schlussantrag der Generalanwältin in der Rs. C-475/03 v. 14.03.2006 Ziffer 146 ff.). Es spricht in diesem Zusammenhang aber einiges dafür, dass derartige Übergangsregelungen - nicht anders als im Falle des Bundesverfassungsgerichts - nur vom EuGH getroffen werden können. Aber selbst wenn man hier anderer Auffassung sein wollte, so müssen derartige vorübergehend von nationalen Organen festgelegte Fälle der Nichtanwendung des Gemeinschaftsrechts absoluten Ausnahmecharakter haben (vgl. hierzu im Ausgangspunkt OVG Münster, B.v. 28.06.2006; vgl. auch Schlussantrag vom 14.03.2006 Ziffer 153 zu den Voraussetzungen einer zeitlichen Limitierung durch den EuGH selbst). Anders als das OVG Münster im Beschluss vom 28.06.2006 sieht die Kammer die Voraussetzungen für einen solchen Ausnahmefall als nicht gegeben an, zumal dann, wenn, wie gezeigt, weiter in unzulässiger und unvertretbarer Weise geworben wird. Denn es darf nicht übersehen werden, dass in der jüngsten Vergangenheit immerhin über längere Zeit der aktuelle Zustand unter aktiver Beteiligung der in staatlicher Regie betriebenen Monopolunternehmen hingenommen wurde, ohne dass es, soweit ersichtlich, zu völlig unzuträglichen Verhältnissen gekommen wäre, die eine schwere Beeinträchtigung des Allgemeinwohls zur Folge gehabt hätten und weiter hätten, wenn die ohnehin anstehende Entscheidung des Gesetzgebers zu einer Neuordnung des Glückspiel- und Lotteriewesens abgewartet würde.“
15 
Auch die 18. Kammer des erkennenden Gerichts hat hierzu in diesem Sinne ausgeführt (Beschluss vom 27.07.2006 - 18 K 2636/06):
16 
„Den EG-Rechtsnormen kommt gegenüber gültigem nationalen Recht Anwendungsvorrang zu, wobei als gültiges nationales Recht vorliegend auch das vom Bundesverfassungsgericht definierte Übergangsrecht anzusehen ist. Vorrangiges EG-Recht führt zwar nicht zur Nichtigkeit entgegenstehender nationaler Bestimmungen, zwingt aber Gerichte und Verwaltungsbehörden dazu, sie insoweit nicht anzuwenden, als der Konflikt mit EG-Recht auftritt. Einer vorherigen Beseitigung dieser Bestimmungen auf gesetzgeberischem Wege oder durch ein irgendwie geartetes verfassungsrechtliches Verfahren bedarf es nicht (vgl. EuGH, Urteil vom 09.03.1978 - Rs 106/77 -, Slg. 1978, I - 629; Jarass/Belijin, Die Bedeutung von Vorrang und Durchführung des EG-Rechts für die nationale Rechtssetzung und Rechtsanwendung, NVwZ 2004, 1 ff., m.w.N.; Kopp/Schenke, a.a.O., Rdnr. 163). Anders als § 95 Abs. 3 BVerfGG in der durch die Rechtsprechung des BVerfG vorgenommenen Auslegung kennt das Gemeinschaftsrecht keine Übergangsregelung in dem Sinne, dass eine an sich verfassungswidrige Norm für einen Übergangszeitraum weiterhin Geltung hat. Andererseits hat der Europäische Gerichtshof schon verschiedentlich entsprechende Übergangsregelungen getroffen (vgl. z.B. Urteil vom 30.05.2006 - C-317/04 und C-318/04 - sowie die zusammenfassende Darstellung im Schlussantrag der Generalanwältin vom 14.03.2006, Nr. 130 ff, im Verfahren C-475/03, in dem es um die Frage geht, unter welchen Umständen und wie die Wirkungen einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs zeitlich beschränkt werden können). Die Kammer hat aber erhebliche Bedenken dagegen, dass Gerichte der Mitgliedsstaaten Voraussetzungen und Dauer einer europarechtlichen Übergangsregelung jeweils - und möglicherweise unterschiedlich - im Einzelfall festlegen (ebenso die 4. Kammer des beschließenden Gerichts im Beschluss vom 17.07.2006; VG Arnsberg, Beschluss vom 23.05.2006 - 1 L 384/06 -; VG Minden, Beschluss vom 26.06.2006 - 3 L 249/06 -; vgl. auch den zitierten Schlussantrag der Generalanwältin vom 14.03.2006 - C-475/03 -, Nr. 150, der fordert, dass der EuGH jede Entscheidung über die Beschränkung der zeitlichen Wirkung eines seiner Urteile als Einzelfallentscheidung in Ansehung der jeweiligen Umstände zu treffen habe). Soweit ersichtlich hat der Europäische Gerichtshof bisher Übergangsregelungen auch stets selbst getroffen bzw. die Beteiligten darauf hingewiesen, wie sie ihre für eine Übergangsregelung vorgetragenen Interessen auf andere Weise ausreichend geltend machen können (vgl. Jarass/Belijin, a.a.O., Seite 5, und die dort unter Fußnote 60 genannten Entscheidungen). Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen im Beschluss vom 28.06.2006 - 4 B 961/06 - (ihm folgend auch VG Freiburg, a.a.O.), auch im Hinblick auf den Verstoß gegen europarechtliche Vorschriften sei eine Übergangsregelung nach denselben zeitlichen wie materiellen Maßstäben angezeigt, wie sie das Bundesverfassungsgericht unter dem Gesichtspunkt des Art. 12 Abs. 1 GG angenommen habe, überzeugt deshalb nicht. Das Bundesverfassungsgericht hat sich ausdrücklich nicht mit dem Gewicht der Interessen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit befasst und insofern auch nicht geprüft, ob die für eine unterstellt zulässige Übergangsregelung erforderliche schwerwiegende Gefahr (vgl. den Schlussantrag der Generalanwältin vom 14.03.2006, aaO, Nr. 153) in einer den Anforderungen des EuGH-Urteils vom 13.11.2003 - C-42/02 - (-Lindman-, Slg. 2003, I-13519) genügenden Weise dargelegt worden ist. In dieser Entscheidung hat der Europäische Gerichtshof darauf hingewiesen, dass die von einem Mitgliedstaat für die Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit geltend gemachten Rechtfertigungsgründe (Gegenstand war die steuerliche Benachteiligung finnischer Steuerpflichtiger bei der Teilnahme an einer in einem anderen Mitgliedsstaat stattfindenden Lotterie) von einer Untersuchung zur Zweckmäßigkeit und zur Verhältnismäßigkeit der von diesem Staat erlassenen beschränkenden Maßnahme begleitet werden müssen. Nach dem vom Finanzministerium Baden-Württemberg am 07.04.2006 vorgestellten Maßnahmenkatalog (Pressemitteilung Nr. 42/2006) ist erst vorgesehen, einer Forschungseinrichtung den Auftrag zu erteilen, sich dezidiert mit dem Suchtpotential der einzelnen Spielangebote, der Werbung und der Vertriebswege zu befassen.“
17 
Hieran hält die Kammer auch in Ansehung der Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg im Beschluss vom 28.07.2006 fest. Denn nach Auffassung der Kammer vermag eine Verwaltungspraxis, die zudem zum Teil auch lediglich auf Absichtserklärungen beruht und demgemäß noch im Werden begriffen ist, keine gemeinschaftsrechtlich verbindliche Rechtslage zu schaffen, die geeignet ist, in rechtsstaatlich vertretbarer Weise die Vorgaben des primären Gemeinschaftsrechts umzusetzen und dieses zu begrenzen. Es fehlt - auch aus der Sicht der Betroffenen - an einem klaren und ohne weiteres durchschaubaren Regelwerk, das zu einem eindeutigen und zweifelsfreien Bild führen kann. Dies wird nicht zuletzt deutlich aus den Vorgängen um den ursprünglichen nach Auffassung der Kammer zweifelsfrei den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts nicht genügenden oben angesprochenen Internetauftritt der „Staatlichen Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg“ vom 17.07.2006, der erkennbar von dem Bestreben geleitet war, an der bisherigen Praxis möglichst wenig zu ändern und gewissermaßen „hinhaltenden“ Widerstand zu leisten. Es kann in diesem Zusammenhang nicht Aufgabe der Betroffenen sein, die Verwaltungspraxis laufend zu kontrollieren und - namentlich wenn sie infolge des Sofortvollzugs nicht mehr als Gewerbebetriebe existieren - durch Abänderungsanträge nach § 80 Abs. 7 VwGO auf etwaige festgestellte Defizite zu reagieren (so aber wohl VGH Baden-Württemberg, B.v. 28.07.2006). Es kommt hinzu, dass das Wettmonopol in Deutschland Gegenstand eines im April 2006 von der EG-Kommission wegen Verstoßes gegen die Dienstleistungsfreiheit eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahrens ist, wie jetzt bekannt wurde (Süddeutsche Zeitung, 14.09.2006).
18 
Gegen die Zubilligung einer gemeinschaftsrechtlichen Übergangsfrist spricht - abgesehen von der nicht ersichtlichen schweren Gefährdung eines wichtigen Rechtsguts (vgl. hierzu die oben wieder gegebenen Ausführungen der Kammer im Beschluss vom 17.07.2006) - auch der Umstand, dass seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 06.11.2003 unmissverständlich die gemeinschaftsrechtlichen verbindlichen Vorgaben formuliert waren und von diesem Zeitpunkt an bei einer sachgerechten und sorgfältigen Behandlung des Themas jeder Anlass bestand, unverzüglich die Gesetzeslage entsprechend anzupassen und nicht im Gegenteil die Tätigkeiten der staatlichen Monopole weiter auszubauen und zu intensivieren. Vor diesem Hintergrund bestand somit bei genauerer Betrachtung bereits eine Übergangszeit von über 2 ½ Jahren, die nicht genutzt wurde.
19 
Was schließlich die in der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung im Wesentlichen allein angeführte Strafbarkeit des Verhaltens des Antragstellers betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass eine solche von den vorgenannten Bedenken abgesehen auch nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand durchaus zweifelhaft erscheint. Unter Bezugnahme auf die diesbezüglichen Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs im Urteil vom 06.11.2003 hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 27.04.2005 (1 BvR 223/05) darauf hingewiesen, dass sich auch die Frage stelle, ob eine Strafbewehrung nicht eine unverhältnismäßige und damit gemeinschaftswidrige Maßnahme darstelle, selbst wenn ein Beschränkung ansonsten gemeinschaftsrechtlich nicht zu beanstanden wäre, was ggf. erneut im Rahmen einer Vorlage zu klären sei (vgl. hierzu die erneuten Vorlagen italienischer Strafgerichte und hierzu die Schlussanträge des Generalanwalts Colomer C-338/04 u.a.). Zudem hat das Bundesverfassungsgericht im Urteil vom 28.03.2006 auch ausdrücklich die Frage einer Strafbarkeit während der Übergangszeit der alleinigen Beurteilung durch die Strafgerichte überantwortet.
20 
Unter Berücksichtigung dessen und vor diesem Hintergrund muss bei zumindest offenen Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren auch die Interessenabwägung zugunsten des Antragstellers ausgehen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass dem Gesetzgeber verschiedene rechtlich gleichermaßen zulässige Optionen zur Beseitigung des verfassungs- und gemeinschaftswidrigen Zustands offen stehen, wozu auch eine der Rechtslage in anderen Mitgliedstaaten vergleichbare weitergehende Liberalisierung des Lotteriewesens zählt. Denn aus vielfältigen in der Tagespresse wiedergegebenen Äußerungen vom Verbandsvertretern wie auch Politikern kann nur der Schluss gezogen werden, dass diese letztere Option nach wie vor im politischen Prozess relevant ist und Gewicht hat.
21 
Ist hiernach die Grundverfügung nicht mehr vollziehbar, so kann auch die Vollziehung der unselbstständigen Zwangsmittelandrohung keinen Bestand haben. Die Kammer kann daher die Frage offen lassen, ob der Antragstellerin zu Recht keine Abwicklungsfrist eingeräumt worden ist.
22 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.
eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Strafgesetzbuch - StGB | § 27 Beihilfe

(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.

(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Verwaltungsgericht Stuttgart Beschluss, 17. Juli 2006 - 4 K 2657/06

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des vom Antragsteller gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 30.05.2006 eingelegten Widerspruchs wird wiederhergestellt bzw. angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe

 
1 
Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5, Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO bzw. nach § 80 Abs. 5, Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 12 LVwVG statthaft und auch im Übrigen zulässig.
2 
Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg.
3 
Im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das Gericht eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen dem privaten Interesse des Antragstellers, vorläufig bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens der angegriffenen Verfügung keine Folge leisten zu müssen, und dem öffentlichen Interesse, diese sogleich vollziehen zu können. Dabei kommt jedenfalls im Falle einer - hier formell ordnungsgemäß begründeten -  behördlichen Anordnung der Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO den voraussichtlichen Erfolgsaussichten eine wesentliche, aber nicht allein ausschlaggebende Bedeutung zu.
4 
Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand bestehen erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung der Antragsgegnerin vom 30.05.2006, mit der diese dem Antragsteller die weitere Ausübung der gewerblichen Tätigkeit „Vermittlung von Oddsetwetten“ untersagt (Ziffer 1), eine Abwicklungsfrist bis 16.06.2006 eingeräumt (Ziffer 2) und ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500, -- EUR angedroht hat (Ziffer 4).
5 
Dies ergibt sich aus Folgendem:
6 
Das Gericht geht mit der Antragsgegnerin und der, soweit ersichtlich, übereinstimmenden verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. etwa OVG Münster, B.v. 28.06.2006 - 4 B 961/06 - juris) davon aus, dass es sich bei den hier in Frage stehenden Wettveranstaltungen um Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 18.12.2003 (LottStV) handelt, weil selbst im Falle eines bei den Spielteilnehmern unterstellten einschlägigen Sachverstandes gleichwohl die Entscheidung über den Gewinn zumindest überwiegend vom Zufall abhängt, ganz abgesehen davon, dass dieser Sachverstand gar nicht bei allen Teilnehmern vorausgesetzt werden kann. Allerdings ist entgegen der Annahme der Antragsgegnerin der Antragsteller nicht Veranstalter des Glücksspiels im Sinne der §§ 6 ff. LottStV und des § 284 StGB. Er ist lediglich Vermittler nach § 14 LottStV und unterliegt, wie sich insbesondere auch aus § 14 Abs. 3 LottStV unschwer erschließt, anders als der Veranstalter keiner Erlaubnispflicht. Veranstalter sind vielmehr ausschließlich die in Großbritannien und Österreich niedergelassenen Unternehmen, die über das Internet die einschlägigen Wettveranstaltungen anbieten. Veranstalter wäre der Antragsteller allenfalls dann, wenn die Spielinteressenten gegen ihn unmittelbar eigene Ansprüche erwerben würden (vgl. BGH, U.v. 18.01.1977 - 1 StR 643/76 - juris; Bahr, Glücks- und Gewinnspielrecht, 2005, S. 71 Rn. 287), was hier jedoch nicht der Fall ist. Unter der noch zu erörternden Voraussetzung, dass das Glücksspiel ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben wird, würde der Antragsteller zumindest hierzu strafrechtlich relevante Beihilfe im Sinne von § 27 StGB leisten (vgl. etwa OVG Münster, B.v. 28.06.2006).
7 
Ausgehend hiervon wäre die Antragsgegnerin nach § 12 Abs. 1 LottStV (als gegenüber den §§ 1, 3 bwPolG spezialgesetzlicher lotterierechtlicher Generalklausel) grundsätzlich ermächtigt und befugt, auch gegenüber dem Antragsteller dessen Tätigkeit zu unterbinden, um sicherzustellen, dass „unerlaubtes Glücksspiel“ unterbleibt. Die Antragsgegnerin wäre hierfür auch aufgrund der Übergangsbestimmung des § 5 Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 28.07.2005 (AGLottStV) als Ortspolizeibehörde zuständig, weil sie bereits vor Inkrafttreten des AGLottStV, nämlich unter dem 16.12.2004, den Antragsteller zu einer in Betracht gezogenen Untersagung angehört hatte. Dass die angegriffene Verfügung erst unter dem 30.05.2006 erlassen wurde, steht dem nicht entgegen. Das Verfahren war zu keinem Zeitpunkt in der Folgezeit (formlos) eingestellt worden. Der „Stillstand“ des Verfahrens lag ersichtlich auch darin begründet, dass eine Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts abgewartet wurde, die dann erst am 28.03.2006 erging. Diese zeitlichen Abläufe erlauben auch nicht die Annahme, dass - etwa unter dem Gesichtspunkt einer Verwirkung - die Vorschrift des § 5 AGLottStV nicht mehr zur Anwendung kommen kann.
8 
Das Gericht hat aber gegenwärtig erheblich Zweifel daran, dass vorliegend von einem „unerlaubten“ Glücksspiel ausgegangen werden kann. Dieses folgt zunächst schon aus nationalen verfassungsrechtlichen Aspekten. Selbst wenn davon auszugehen ist, dass die in Großbritannien bzw. Österreich ansässigen Veranstalter dort ordnungsgemäß konzessioniert wurden, fehlt ihnen allerdings an sich die nach § 6 LottStV erforderliche Erlaubnis. Da diese Wetten nach einem bestimmten Plan durchgeführt werden (vgl. § 3 Abs. 3 LottStV) handelt es sich insoweit auch um eine genehmigungsbedürftige Lotterie. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 28.03.2006 (1 BvR 1054/01 - NJW 2006, 1261) das Gesetz des Freistaates Bayern vom 29.04.1999 ausdrücklich für verfassungswidrig erklärt, weil dieses das dort eingerichtete Monopol weder gesetzlich noch nach dem Verwaltungsvollzug konsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren ausgerichtet hatte. Nur unter Beachtung strikter Vorgaben wurde dies für eine Übergangszeit bis 31.12.2007 hingenommen. Gegenstand der Entscheidung war zwar nicht der LottStV. Nach Überzeugung der Kammer genügt aber auch dieser - von den unverbindlichen Programmsätzen des § 1 LottStV abgesehen - nicht den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts zur Sicherstellung einer hinreichend effektiven Suchtbekämpfung und wäre daher in einem Hauptsacheverfahren auf eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG ebenfalls zu beanstanden mit der Folge, dass keine gültige Erlaubnispflicht bestünde.
9 
Jedenfalls aber genügt auch der aktuelle Vollzug nicht den strikten Anforderungen des Urteils vom 28.03.2006, in dem u.a. auch für die Übergangszeit bestimmt wurde, dass die Werbung der Monopolbetriebe sich zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters bei Wahrung des Ziels, legale Wettmöglichkeiten anzubieten, auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeiten zum Wetten zu beschränken hat.
10 
Ein Blick auf den Internetauftritt der „Staatlichen Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg“ (http://lotto-bw.de) vom heutigen Tag zeigt - immerhin 3 ½ Monate nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts - auf der Eingangsseite das im folgenden wiedergegebene Bild:
11 
12 
Zwar wird hierin auf die Suchtgefahren und Jugendschutz hingewiesen und darauf, dass Lotto nur ein Spiel sei, gleichwohl wird nach wie vor auf eine mit den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts nicht zu vereinbarenden Art und Weise, die geeignet ist, den Interessenten „den Mund wässrig zu machen“, auf hohe Gewinnmöglichkeiten hingewiesen, was nichts mit einer neutralen Information über das Spiel und seinen bloßen Ablauf zu tun hat. Es wird dabei insbesondere durch Verweis auf verschiedene tatsächlich erzielte Gewinne einzelner Teilnehmer der Eindruck erweckt, dass es für jeden ein Leichtes sei, auch zu diesen Glücklichen zu zählen, wenn man sich nur aktiv und mit einem die Gewinnchancen möglichst erhöhenden großen Einsatz am Spiel beteiligt. Dieses eine glückliche Welt vermittelnde Bild setzt sich auf den jeweils angebotenen Links konsequent fort.
13 
Unter diesen Voraussetzungen kann aber ein entsprechender im LottStV enthaltener Erlaubnisvorbehalt, geschweige denn die Fortführung eines Monopols keinen Bestand haben.
14 
Auch gemeinschaftsrechtlich bestehen nach Auffassung der Kammer aus den gleichen Gründen erhebliche Bedenken, dass der Erlaubnisvorbehalt oder gar eine Monopolisierung unter Berücksichtigung der Vorgaben des EuGH in seinem Urteil vom 06.11.2003 (C-243/01 - Gambelli) Bestand haben kann, wenn man zutreffend mit dem Bundesverfassungsgericht von einer Parallelität des verfassungsrechtlichen und gemeinschaftsrechtlichen Prüfungsmaßstabs ausgeht.
15 
Allerdings teilt die Kammer nicht die unter Berufung auf den Schlussantrag des Generalanwalts vom 16.05.2006 (C-338/04 u.a. Ziffer 128 ff.) geäußerte Auffassung des Antragstellers, dass die den Veranstaltern in Großbritannien und Österreich erteilten Konzessionen grenzüberschreitend auch für das Bundesgebiet Geltung beanspruchen würden und der Schaffung eines nationalen Erlaubniserfordernisses entgegenstünden. Dies mag vielleicht für eine Prüfung der allgemeinen Anforderungen an die erforderliche gewerberechtliche Zuverlässigkeit der Fall sein, was aber dahin stehen kann. Würde solches auch in Bezug auf eine nationale Politik der Suchtbekämpfung nach Maßgabe der Anforderungen der „Gambelli-Entscheidung“ gelten, so wäre diese Entscheidung in jeder Hinsicht obsolet, was aber nicht angenommen werden kann, weil der EuGH in dieser Entscheidung von einer jeweils existierenden Konzessionierung in einem Mitgliedstaat ausgegangen sein muss und gleichwohl unter allerdings engen Voraussetzungen nationale Vorbehalte und Sonderwege nach Maßgabe nationalen Verfahrensrechts zugelassen hatte.
16 
Bedenken ergeben sich aber unter einem anderen gemeinschaftsrechtlichen Aspekt. Unbestreitbar erfüllen die gegenwärtige Rechtslage in der Bundesrepublik wie auch der Gesetzesvollzug nicht die vom EuGH aufgestellten Anforderungen mit der Folge, dass grundsätzlich die hier in Rede stehenden nationalen Regelungen wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts keine Anwendung finden können. Es kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen unter Umständen dieser Anwendungsvorrang - etwa parallel zu den Übergangsbestimmungen des Bundesverfassungsgerichts - zeitlich und vorübergehend zurücktreten kann bzw. muss. Diese Frage ist nicht abschließend geklärt und u.a. Gegenstand eines weiteren Vorlageverfahrens (vgl. den Schlussantrag der Generalanwältin in der Rs. C-475/03 v. 14.03.2006 Ziffer 146 ff.). Es spricht in diesem Zusammenhang aber einiges dafür, dass derartige Übergangsregelungen - nicht anders als im Falle des Bundesverfassungsgerichts - nur vom EuGH getroffen werden können. Aber selbst wenn man hier anderer Auffassung sein wollte, so müssen derartige vorübergehend von nationalen Organen festgelegten Fälle der Nichtanwendung des Gemeinschaftsrechts absoluten Ausnahmecharakter haben (vgl. hierzu im Ausgangspunkt OVG Münster, B.v. 28.06.2006; vgl. auch Schlussantrag vom 14.03.2006 Ziffer 153 zu den Voraussetzungen einer zeitlichen Limitierung durch den EuGH selbst). Anders als das OVG Münster im Beschluss vom 28.06.2006 sieht die Kammer die Voraussetzungen für einen solchen Ausnahmefall als nicht gegeben an, zumal dann, wenn, wie gezeigt, weiter in unzulässiger und unvertretbarer Weise geworben wird. Denn es darf nicht übersehen werden, dass in der jüngsten Vergangenheit immerhin über längere Zeit der aktuelle Zustand unter aktiver Beteiligung der in staatlicher Regie betriebenen Monopolunternehmen hingenommen wurde, ohne dass es, soweit ersichtlich, zu völlig unzuträglichen Verhältnissen gekommen wäre, die eine schwere Beeinträchtigung des Allgemeinwohls zur Folge gehabt hätten und weiter hätten, wenn die ohnehin anstehende Entscheidung des Gesetzgebers zu einer Neuordnung des Glückspiel- und Lotteriewesens abgewartet würde.
17 
Unter Berücksichtigung dessen und vor diesem Hintergrund muss bei zumindest offenen Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren auch die Interessenabwägung zugunsten des Antragstellers ausgehen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass dem Gesetzgeber verschiedene rechtlich gleichermaßen zulässige Optionen zur Beseitigung des verfassungs- und gemeinschaftswidrigen Zustands offen stehen, wozu auch eine der Rechtslage in anderen Mitgliedstaaten vergleichbare weitergehende Liberalisierung des Lotteriewesens zählt.
18 
Ist hiernach die Grundverfügung nicht mehr vollziehbar, so kann auch die Vollziehung der unselbstständigen Zwangsmittelandrohung keinen Bestand haben. Die Kammer kann daher die Frage offen lassen, ob die dem Antragsteller eingeräumte Abwicklungsfrist von zwei Wochen (die Zustellung erfolgte am 02.02.2006) nicht unangemessen kurz gesetzt wurde.
19 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 28. Juli 2006 - 6 S 1987/05

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 30. August 2005 - 5 K 771/05 - geändert.

Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 04. Februar 2005 wiederherzustellen bzw. anzuordnen, wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt.

Gründe

 
1 
Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs zu Unrecht wiederhergestellt bzw. angeordnet.
2 
1. Der Antragsteller zeigte bei der Antragsgegnerin mit einer Gewerbeanzeige die Tätigkeiten „Internetcafé“ sowie „Vermittlung von Oddset-Wetten“ an; trotz Hinweises der Antragsgegnerin, dass Oddset-Sportwetten unerlaubtes Glücksspiel seien, nahm er den Betrieb auf und vermittelte Oddset-Wetten an eine österreichische Firma. Die Antragsgegnerin hat ihm daraufhin mit der angefochtenen Verfügung das Veranstalten von Oddset-Sportwetten, für die keine in Baden-Württemberg gültige Erlaubnis erteilt wurde, und das Vermitteln von Oddset-Sportwetten an Veranstalter, die nicht im Besitz einer in Baden-Württemberg gültigen Erlaubnis sind, in seinen Geschäftsräumen in Stuttgart unter Anordnung des Sofortvollzugs untersagt und ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,-- EUR angedroht. Hiergegen hat der Antragsteller Widerspruch eingelegt. Das Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung dieses Widerspruchs wiederhergestellt bzw. angeordnet, weil der Fall insbesondere im Hinblick auf die europarechtlichen Einflüsse eine Vielzahl schwieriger, obergerichtlich nicht abschließend geklärter Rechtsfragen aufwerfe und der Ausgang des Hauptsacheverfahrens bezüglich der Untersagung der Veranstaltung und Vermittlung von Oddset-Sportwetten deshalb offen sei; bei dieser Sachlage trete das öffentliche Interesse am Sofortvollzug gegenüber dem privaten Aufschubinteresse zurück.
3 
2. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts überwiegt bei der Interessenabwägung im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO das öffentliche Interesse an der Vollziehung des angefochtenen Bescheides gegenüber den Interessen des Antragstellers. Anders als das Verwaltungsgericht vermag der Senat keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung zu erkennen.
4 
Der Senat ist - entgegen der Auffassung des Antragstellers im Schriftsatz vom 19.07.2006 - nicht aufgrund von § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO gehindert, das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 zur Zulässigkeit eines staatlichen Monopols für Sportwetten und die seitherigen Erklärungen der zuständigen öffentlichen Stellen zu berücksichtigen. Zwar sind im Beschwerdeverfahren nach dieser Vorschrift nur die innerhalb der gesetzlichen Frist dargelegten Gründe zu prüfen. Jedoch ist § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO einschränkend dahin auszulegen, dass sich die Beschränkung der Prüfungsbefugnis des Beschwerdegerichts nur auf solche Umstände erstreckt, die innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgetragen werden konnten und mussten (Senatsbeschluss vom 27.01.2006 - 6 S 1860/05 -, NVwZ-RR 2006, 395). Da das genannte Urteil des Bundesverfassungsgerichts erst nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist ergangen ist, konnte sich die Antragsgegnerin auch nach Fristablauf hierauf berufen. Mit Schriftsatz vom 18.04.2006 hat sie auf dieses Urteil und einen Erlass vom 12.04.2006 verwiesen, durch den das Innenministerium die Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts landesrechtlich umgesetzt habe. Bereits in der Beschwerdebegründung hatte sie - zutreffend - ausgeführt, dass der angegriffene Beschluss des Verwaltungsgerichts im Gegensatz zur Senatsrechtsprechung stehe (Senatsbeschlüsse vom 12.01.2005 - 6 S 1287/04 -, GewArch 2005, 148, VBlBW 2005, 305 und - 6 S 1288/04 -, GewArch 2005, 113 = VBlBW 2005, 181). Mithin hat der Senat bei seiner Entscheidung über den Sofortvollzug - entgegen den Ausführungen des Antragstellers - die Grundlagen der Interessensabwägung vollständig zu prüfen. Dann aber bedarf es keiner näheren Erörterung, dass § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auch einer Überprüfung der Interessenabwägung selbst nicht entgegensteht.
5 
Der Widerspruch des Antragstellers hat nach derzeit sicherer Einschätzung des Senats keine Aussicht auf Erfolg. Die Antragsgegnerin hat die angefochtene Untersagungsverfügung zutreffend auf §§ 1 und 3 PolG gestützt (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 12.01.2005 - 6 S 1288/04 -, GewArch 2005, 113 = VBlBW 2005, 181). Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ist nicht schon deshalb anzuordnen, weil das staatliche Monopol für Sportwetten (§ 2 Abs. 1 des Gesetzes über staatliche Lotterien, Wetten und Ausspielungen, Staatslotteriegesetz, StlG, vom 14.12.2004, GBl. S. 894) in seiner derzeitigen Ausgestaltung nicht konsequent am Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtet und deshalb nicht mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) vereinbar ist. Denn das Bundesverfassungsgericht hat neben der Feststellung der Verfassungswidrigkeit zugleich festgelegt, dass während der Übergangszeit bis zu einer gesetzlichen Neuregelung die bisherige Rechtslage grundsätzlich anwendbar bleibt und dass das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Staat veranstaltet werden, weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden dürfen. Dies gilt nicht nur für die bayerische, sondern auch für die baden-württembergische Gesetzeslage (BVerfG, Urteil vom 28.03.2006, NJW 2006, 1261 zum bayerischen Staatslotteriegesetz; Beschluss vom 04.07.2006 - 1 BvR 138/05 - zum baden-württembergischen Staatslotteriegesetz). Das Bundesverfassungsgericht hat dementsprechend im Urteil vom 28.03.2006 die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen nicht aufgehoben (NJW 2006, 1261, 1267) und im Beschluss vom 04.07.2006 (a.a.O.) die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. Dass viele Strafgerichte zu Freisprüchen gekommen sind, ist in diesem Zusammenhang - entgegen der Auffassung des Antragstellers - unerheblich; entscheidend ist allein, dass § 284 StGB und § 2 StLG ein repressives Verbot für Glücksspiel ohne behördliche Erlaubnis enthalten.
6 
Die Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts zur Anwendung des bisherigen Rechts bis zu einer verfassungskonformen Neuregelung sind in Baden-Württemberg nach derzeit sicherer Einschätzung des Senats gewahrt. Denn nach den Erklärungen der zuständigen öffentlichen Stellen des Landes Baden-Württemberg werden die vom Land veranstalteten Sportwetten schon während der Übergangszeit an den Zielen der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Spielsucht ausgerichtet; so werden künftig das Wettangebot begrenzt, Vertrieb und Werbung eingeschränkt und die Spielscheine mit einem Hinweis auf die Suchtgefahr versehen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 04.07.2006, a.a.O.; Pressemitteilung des Finanzministeriums vom 07.04.2006, abrufbar im Internet unter www.finanzministerium.baden-wuerttemberg.de). Auch dem Internetauftritt der „Staatlichen Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg“ (www.lotto-bw.de) vermag der Senat nicht zu entnehmen, dass die Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts für die Übergangszeit missachtet würden (so aber VG Stuttgart, Beschluss vom 17.07.2006 - 4 K 2657/06 -). Es ist unstreitig und wurde vor wenigen Tagen vom Finanzministerium bekräftigt, dass es keine Bandenwerbung mehr für Oddset-Sportwetten, keine Plakate und keine Radiowerbung gibt und auf allen Spielscheinen auf die Suchtgefahren des Glücksspiels hingewiesen wird; ferner wird derzeit mit der Evangelischen Gesellschaft Stuttgart ein Konzept zur Suchtprävention erarbeitet und eine in Kürze beginnende Kampagne zur Suchtprävention vorbereitet (Stuttgarter Zeitung vom 26.07.2006). Damit ist - jedenfalls nach den derzeitigen Erkenntnismöglichkeiten und bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Tatsachenprüfung - den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts für die Übergangszeit Genüge getan. Das Bundesverfassungsgericht hat verlangt, dass der Staat „unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols andererseits herzustellen hat“. Dieses Mindestmaß an Konsistenz verlangt kein vollständiges Werbeverbot, sondern lässt in einem gewissen Umfang auch informative Werbung zu. In diesem Rahmen darf weiterhin auf die hohen Gewinnmöglichkeiten und auf tatsächlich erzielte Gewinne einzelner Teilnehmer verwiesen werden. Einen Anlass zur weiteren Sachverhaltsaufklärung sieht der Senat insoweit insbesondere auch deshalb nicht, weil das Bundesverfassungsgericht seinen Nichtannahmebeschluss vom 04.07.2006 ohne weitere Ermittlung auf die fast drei Monate alte Pressemitteilungen der zuständigen Ministerien gestützt und zur Kontrolle der Einhaltung der verfassungsgerichtlichen Vorgaben auf das Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO verwiesen hat.
7 
Auch die vom Antragsteller vorgebrachten europarechtlichen Bedenken greifen nicht durch. Dabei ist im vorliegenden Verfahren nicht allein auf die - als verfassungswidrig erkannte - Gesetzeslage abzustellen, sondern auf die vom Bundesverfassungsgericht festgelegte Übergangsrechtslage. Das hiernach fortbestehende Staatsmonopol für Oddset-Sportwetten greift zwar in Niederlassungsfreiheit und Dienstleistungsfreiheit ein (Art. 43 und 49 des EG-Vertrages - EG -; vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 06.11.2003, NJW 2005, 139 - Gambelli -, Rdnr. 49 und 59; Senatsbeschluss vom 12.01.2005, a.a.O.); diese Beschränkung ist jedoch aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt. In der Weise, wie es seit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 und der hierauf mitgeteilten Änderung der Praxis ausgeübt wird, genügt das staatliche Wettmonopol den Anforderungen, die der Europäische Gerichtshof insbesondere im Urteil vom 06.11.2003 (a.a.O.) konkretisiert hat. Die damit verbundenen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs werden nicht in diskriminierender Weise angewandt (a.a.O., Rdnr. 65). Durch die Reduzierung der Werbetätigkeit und die beschriebenen Maßnahmen zur Suchtprävention und zum Jugendschutz tragen diese Beschränkungen auch „kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeit“ bei (a.a.O., Rdnr. 67) und wird jedenfalls seit April 2006 keine „Politik der starken Ausweitung des Spielens und Wettens zum Zweck der Einnahmenerzielung“ (mehr) verfolgt (a.a.O., Rdnr. 68). Vielmehr dienen diese Beschränkungen nunmehr „jedenfalls wirklich dem Ziel, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern“ (a.a.O., Rdnr. 62) und halten sich im Rahmen des Ermessens, über den die staatlichen Stellen verfügen, um festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben (a.a.O., Rdnr. 63). Im Ergebnis trägt die gesetzliche Regelung des staatlichen Wettmonopols „angesichts ihrer konkreten Anwendungsmodalitäten tatsächlich den Zielen Rechnung, die sie rechtfertigen könnten“ (a.a.O., Rdnr. 76), ohne dass es weiterer Untersuchungen zur Zweckmäßigkeit und zur Verhältnismäßigkeit der beschränkenden Maßnahmen bedarf (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 13.11.2003 - C-42/02 -, EuGHE I 2003, 13519 - Lindman -; Senatsbeschluss vom 12.01.2005, a.a.O.). Da die derzeitige (Übergangs-) Rechtslage somit nicht gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, bedarf keiner Erörterung mehr, ob das im deutschen wie im europäischen Gemeinschaftsrecht (vgl. Art. 231 Abs. 2 EG) geltende allgemeine Prinzip der Rechtssicherheit möglicherweise gebieten kann, die Rechtsfolgen einer Kollision mit höherrangigem Recht zu beschränken, um unerträgliche Konsequenzen einer sonst eintretenden Regelungslosigkeit zu vermeiden (ausführlich hierzu OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28.06.2006 - 4 B 961/06 -, juris).
8 
Schließlich besteht auch das notwendige besondere Interesse an der - von der Antragsgegnerin ausreichend begründeten (§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO) - sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung. Dieses ergibt sich daraus, dass auch vorübergehend bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens die schädlichen Auswirkungen vermieden werden sollen, die den Gesetzgeber zur Einführung des staatlichen Monopols im Lotteriewesen bewogen haben. Gegenüber diesem öffentlichen Interesse muss das Interesse des Antragstellers zurücktreten, seine aus freien Stücken unter Inkaufnahme des Risikos (straf-)rechtswidrigen Verhaltens begonnene Tätigkeit vorläufig fortzusetzen und daraus Gewinn zu ziehen (vgl. schon Senatsbeschluss vom 12.01.2005, a.a.O.). Wenn die unerlaubte Vermittlung gewerblich veranstalteter Sportwetten danach gemäß den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in der Übergangszeit trotz der festgestellten Unvereinbarkeit des staatlichen Sportwettmonopols mit Art. 12 Abs. 1 GG - und europäischem Gemeinschaftsrecht - als ordnungsrechtlich verboten angesehen werden darf, ergibt sich aus diesem Verbot auch unabhängig von einer Strafbarkeit zugleich ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung (so ausdrücklich BVerfG, Beschluss vom 04.07.2006, a.a.O.). Angesichts der eindeutigen gesetzlichen Regelung des staatlichen Glückspielmonopols in § 2 StLG kann sich der Antragsteller auch nicht auf einen wie auch immer gearteten „Gedanken des Vertrauensschutzes“ berufen. Wegen der Kontrolle der Einhaltung der verfassungsgerichtlichen Vorgaben wird ergänzend auf das Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO verwiesen (so auch BVerfG, Beschluss vom 04.07.2006, a.a.O.).
9 
Hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung, die kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 12 LVwVfG) besteht kein Anlass zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Diese entspricht den gesetzlichen Anforderungen (vgl. insbesondere §§ 2, 20, 23 LVwVfG). Die Höhe des angedrohten Zwangsgelds hält sich im gesetzlichen Rahmen und ist verhältnismäßig.
10 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 3 Nr. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG n.F. Hierbei legt der Senat im Hinblick auf die Eigenart der dem Antragsteller untersagten Tätigkeit den Mindestbetrag für die Untersagung eines ausgeübten Gewerbes zugrunde; dieser ist im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des vorliegenden Rechtschutzverfahrens zu halbieren (vgl. Senatsbeschluss vom 17.01.2005, a.a.O.).
11 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Verwaltungsgericht Karlsruhe Beschluss, 09. Aug. 2006 - 2 K 500/05

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 25. Februar 2005 wird wiederhergestellt, soweit die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten untersagt und die Einstellung dieser Tätigkeiten aufgegeben, und angeordnet soweit ein Zwangsgeld angedroht worden ist.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt.

Gründe

 
1 
Der dem Tenor entsprechende Antrag ist nach § 80 Abs. 5, Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO bzw. nach § 80 Abs. 5, Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 12 LVwVG statthaft und auch im Übrigen zulässig.
2 
Der Antrag ist auch begründet.
3 
Das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die angefochtene Ordnungsverfügung überwiegt das öffentliche Interesse an deren sofortiger Durchsetzung. Denn bei der im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen summarischen Beurteilung bestehen schwerwiegende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der genannten Verfügung. Vor diesem Hintergrund fällt die Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin aus.
4 
Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand bestehen erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung der Antragsgegnerin vom 25.02.2005, mit der diese der Antragstellerin die Veranstaltung von Sportwetten und die Vermittlung von Sportwetten an solche Veranstalter, denen diese Tätigkeit weder durch ein baden-württembergisches Gesetz noch durch die Entscheidung einer baden-württembergischen Behörde erlaubt ist, untersagt und ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000 EUR angedroht hat.
5 
Die Voraussetzungen für das ordnungsbehördliche Einschreiten der Antragsgegnerin sind voraussichtlich nicht gegeben, und zwar unabhängig davon, ob als Ermächtigungsgrundlage § 35 Abs. 1 GewO oder §§ 1 Abs. 3, 3 PolG i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 des auch in Baden-Württemberg ratifizierten Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland - Lotteriestaatsvertrag (LottStV) - in Betracht kommen. Denn es spricht einiges dafür, dass die gewerbliche Tätigkeit der Antragstellerin, die für die Fa. Sportwetten ..., Sportwetten vermittelt, gegenwärtig nicht gegen Rechtsnormen verstößt.
6 
Die Kammer geht zwar in Übereinstimmung mit der überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung davon aus, dass Sportwetten in der Form der Oddset-Wetten Glückspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 LottStV sind (vgl. etwa OVG Münster, Beschl. v. 28.06.2006 - 4 B 961/06 -), weil selbst im Falle eines bei den Spielteilnehmern unterstellten einschlägigen Sachverstandes gleichwohl die Entscheidung über den Gewinn zumindest überwiegend vom Zufall abhängt, ganz abgesehen davon, dass dieser Sachverstand gar nicht bei allen Teilnehmern vorausgesetzt werden kann. Diese Glückspiele werden auch in Baden-Württemberg veranstaltet, indem hier durch einen Vermittler - die Antragstellerin - die Möglichkeit eröffnet wird, Angebote zum Abschluss von Wettverträgen abzugeben. Der Veranstalter, an den die Antragstellerin die Sportwetten vermittelt, hat auch keine in Baden-Württemberg gültige Erlaubnis nach § 6 LottStV. Diese ist aber erforderlich, da diese Wetten nach einem bestimmten Plan durchgeführt werden (vgl. § 3 Abs. 3 LottStV) und somit eine genehmigungsbedürftige Lotterie vorliegt. Zwar verfügt der Veranstalter - Sportwetten ... - über eine nach dem Recht der DDR erteilte gewerberechtliche Erlaubnis für den Freistaat Thüringen, die aufgrund Art. 19 Satz 1 des Einigungsvertrages fortgilt. Diese Fortgeltung führt aber nicht zu einer räumlichen Ausweitung dieser Erlaubnis (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.06.2006 - 6 C 19.06 -).
7 
Ausgehend hiervon wäre die Antragsgegnerin grundsätzlich ermächtigt und befugt, auch gegenüber der Antragstellerin deren Tätigkeit zu unterbinden, um sicherzustellen, dass „unerlaubtes Glücksspiel“ unterbleibt. Die Antragsgegnerin wäre hierfür auch aufgrund der Übergangsbestimmung des § 5 des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 28.07.2005 - AGLottStV - (GBl. S. 586) als Ortspolizeibehörde zuständig, weil die angegriffene Verfügung bereits am 25.02.2005 und damit vor Inkrafttreten des AGLottStV erlassen worden ist.
8 
Das Gericht ist aber aus verfassungsrechtlichen Gründen der Auffassung, dass sich die Antragsgegnerin derzeit nicht mit Erfolg auf die aus dem staatlichen Glücksspielmonopol resultierende Erlaubnispflicht berufen kann (so im Ergebnis auch VG Karlsruhe, Beschl. v. 21.07.2006 - 6 K 1260/06 -, a.A. VG Karlsruhe, Beschl. v. 17.07.2006 - 11 K 1386/06 -).
9 
Mit Urteil vom 28.03.2006 (- 1 BvR 138/95 - NJW 2006, 1261) hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass ein staatliches Monopol für Sportwetten mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG nur dann vereinbar ist, wenn es konsequent am Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtet ist. Das Bundesverfassungsgericht sieht sich dabei in Einklang mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, nach welcher die Unterbindung der Vermittlung von Sportwetten in andere Mitgliedstaaten mit dem Gemeinschaftsrecht nur vereinbar ist, wenn ein Staatsmonopol wirklich dem Ziel dient, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und die Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen nur eine nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik ist (Urt. v. 28.03.2006, a.a.O., Rn. 144). Das Bundesverfassungsgericht sieht das im Bundesland Bayern errichtete staatliche Wettmonopol in seiner gegenwärtigen gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung als einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit an (Rn. 119; anders noch: VGH Bad.-Württ., Beschl.v. 12.01.2005 - 6 S 1288/04 -, VBlBW 2005, 181). Die Vorschrift des § 284 Abs. 1 StGB beseitige das festgestellte verwaltungsrechtliche Regelungsdefizit nicht. Denn diese Regelung enthalte keine inhaltlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des Wettangebots (Rn. 129). Der Ausschluss der gewerblichen Veranstaltung von Wetten durch private Wettunternehmen sowie der Vermittlung von nicht in Bayern veranstalteten Wetten sei mit dem Grundgesetz unvereinbar, weil das bestehende Wettmonopol in einer Art und Weise ausgestaltet sei, die eine effektive Suchtbekämpfung, die den Ausschluss privater Veranstalter rechtfertigen könnte, nicht sicherstelle. Ein verfassungsgemäßer Zustand könne sowohl durch eine konsequente Ausgestaltung des Wettmonopols erreicht werden, die sicherstelle, dass es wirklich der Suchtbekämpfung diene, als auch durch eine gesetzlich normierte und kontrollierte Zulassung gewerblicher Veranstaltung durch private Wettunternehmen (Rn. 148). Insoweit bestehe eine Regelungspflicht des Gesetzgebers. Wolle er an einem staatlichen Wettmonopol festhalten, müsse er dieses konsequent am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft ausrichten (Rn. 149). Hierzu gehörten etwa inhaltliche Kriterien betreffend Art und Zuschnitt der Sportwetten sowie Vorgaben zur Beschränkung ihrer Vermarktung (Rn. 150). Die Werbung für das Wettangebot habe sich zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters bei Wahrung des Ziels, legale Wettmöglichkeiten anzubieten, auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Wetten zu beschränken (Rn. 151). Die Einzelausgestaltung sei an dem Ziel der Suchtbekämpfung und dem damit verbundenen Spielerschutz auszurichten, auch etwa durch Vorkehrungen wie der Möglichkeit der Selbstsperre. Geboten seien auch Maßnahmen zur Abwehr von Suchtgefahren, die über das bloße Bereithalten von Informationsmaterial hinausgingen (Rn. 152). Die Vertriebswege seien so auszuwählen und einzurichten, dass Möglichkeiten zur Realisierung des Spieler- und Jugendschutzes genutzt würden. Insbesondere eine Verknüpfung von Wettmöglichkeiten mit Fernsehübertragungen von Sportereignissen würde dem Ziel der Suchtbekämpfung zuwiderlaufen und die mit dem Wetten verbundenen Risiken verstärken (Rn. 153). Schließlich habe der Gesetzgeber die Einhaltung dieser Anforderungen durch geeignete Kontrollinstanzen sicherzustellen, die eine ausreichende Distanz zu den fiskalischen Interessen des Staates aufwiesen (Rn. 154). Eine Neuregelung komme grundsätzlich sowohl durch den Bundes- wie den Landesgesetzgeber in Betracht (Rn. 155). Für eine Neuregelung sei eine Frist bis zum 31.12.2007 angemessen (Rn. 156). Während der Übergangszeit bleibe zwar die bisherige Rechtslage anwendbar, es müsse jedoch unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des Monopols andererseits sichergestellt werden (Rn. 157). In der Übergangszeit sei zwar das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von Wetten weiterhin verboten und könne ordnungsrechtlich unterbunden werden (Rn. 158), dieses jedoch unter der Prämisse, dass bereits in der Übergangszeit damit begonnen werden müsse, das bestehende Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten. So dürfe der Staat die Übergangszeit nicht zu einer expansiven Vermarktung von Wetten nutzen, weshalb bis zu einer Neuregelung etwa die Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltungen sowie eine Werbung, die über sachliche Informationen zur Art und Weise der Wettmöglichkeit hinausgehend gezielt zum Wetten auffordere, untersagt sei. Ferner habe die staatliche Lotterieverwaltung umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären (Rn. 160). Ob in der Übergangszeit eine Strafbarkeit nach § 284 StGB gegeben sei, unterliege der Entscheidung der Strafgerichte (Rn. 159).
10 
Mit Beschluss vom 04.07.2006 (1 BvR 138/05) hat das Bundesverfassungsgericht auch die derzeitige Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols in Baden-Württemberg als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar angesehen.Dem Gesetz über staatliche Lotterien, Wetten und Ausspielungen (Staatslotteriegesetz - StLG) vom 14.12.2004 (GBl. S. 894) fehle es an Regelungen, die eine konsequente und aktive Ausrichtung des zulässigen Sportwettenangebots am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht materiell und strukturell gewährleisteten. Dieses Regelungsdefizit werde auch nicht durch den LottStV ausgeglichen (Rn. 12). Ebenso wie das bayerische Staatslotteriegesetz sei aber auch das baden-württembergisch nicht nichtig. Bis zu einer Neuregelung bleibe die bisherige Rechtslage daher mit der Maßgabe anwendbar, dass das gewerbliche Veranstalten von Sportwetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von Sportwetten, die nicht vom Land Baden-Württemberg veranstaltet würden, unabhängig davon, ob in der Übergangszeit eine Strafbarkeit nach § 284 StGB vorliege, weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden dürfe, sofern das Land Baden-Württemberg unverzüglich damit beginne, das bestehende staatliche Sportwettenmonopol konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht auszurichten (Rn. 17). Nach den Erklärungen der zuständigen öffentlichen Stellen des Landes Baden-Württemberg solle schon während der Übergangszeit eine konsequente Ausrichtung der vom Land veranstalteten Sportwetten am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht stattfinden (Rn. 18). Sofern Behörden unter Berufung auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 das Verbot der Vermittlung und die sofortige Vollziehung ergangener Untersagungsverfügungen aufrecht erhalten, verweist das Bundesverfassungsgericht in dem Beschluss vom 04.07.2006 zur Kontrolle der Einhaltung der dies rechtfertigenden verfassungsgerichtlichen Vorgaben zunächst auf verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz (Rn. 20).
11 
Damit kann ein ordnungsbehördliches Einschreiten, gestützt auf die verfassungswidrigen Rechtsgrundlagen, in dieser Übergangszeit aber nur dann rechtmäßig sein, wenn der Gesetzgeber die vom Bundesverfassungsgericht geforderten Maßnahmen eingeleitet hat (so auch VG Stuttgart, Beschl. v. 17.07.2006 - 4 K 2657/06 -, a.A. VG Köln, Urt. v. 22.06.2006 - 1 K 2231/04). Solange die Gesetzeslage noch verfassungswidrig ist, kann sich das Land nur dann auf sein Glücksspielmonopol berufen, wenn bereits die Verwaltungspraxis den verfassungsrechtlichen Vorgaben entspricht. Wenn aber die Verwaltungspraxis noch nicht an einer effektiven Suchtbekämpfung ausgerichtet ist, dürfen private Veranstalter nicht von der Veranstaltung von Glücksspielen ausgeschlossen werden. Denn wenn der Staat in der Übergangszeit private Wettbewerber verdrängt, ohne dabei zugleich die Vermarktung der staatlichen Glücksspiele ausreichend einzuschränken, will er primär Gewinne erzielen und nicht die Spielsucht einschränken. Dies ist aber mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar.
12 
Jedenfalls derzeit dürften die von der Verwaltung eingeleiteten Maßnahmen den strikten Anforderungen des Urteils vom 28.03.2006 nicht genügen. In einer aktuellen Stellungnahme des Finanzministeriums auf den Antrag der Abgeordneten Margot Queitsch u.a. vom 21.06.2006 (Landtagsdrucksache 14/43) wird zwar u.a. ausgeführt, dass die Werbung für die Oddset-Sportwette erheblich eingeschränkt worden sei. Auf Plakat- und Rundfunkwerbung werde seit April, auf die Bandenwerbung in den Fußballstadien seit Juni (jeweils 2006) verzichtet. Medienkooperationen gebe es nicht mehr. Beim Internetspiel werde seit Juni 2006 eine Altersverifikation mittels eines „Schufa-Verfahrens“ zum Schutz der Jugendlichen eingesetzt. Hinweise zum Thema Spielsucht befänden sich inzwischen seit April 2006 im „Glücksmagazin“, auf allen neu gedruckten Spielscheinen, Broschüren, Verkaufsstellenplakaten und beim Internetauftritt. Seit Juni 2006 beinhalteten die Schulungen der Verkaufsstellen auch Informationen über Suchtprävention.
13 
Diese Maßnahmen dürften den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts an die Ausgestaltung des staatlichen Glücksspielmonopols noch nicht genügen. Zum einen wird immer noch für Oddset geworben. Die Stellungnahme spricht lediglich von einer Einschränkung der Werbung, nicht aber von einer Einstellung. Ob auch die Inhalte der Werbung bereits soweit abgeändert wurden, dass sie nicht mehr zum Wetten anreizen und ermuntern, lässt die Stellungnahme offen. Dies erscheint aber zweifelhaft, da Werbung typischerweise den Zweck verfolgt, den Bekanntheitsgrad eines Produkts zu steigern und beim Verbraucher ein Interesse zu wecken. Als entscheidender Mangel der bisherigen Maßnahmen tritt weiter der Umstand in Erscheinung, dass bislang keinerlei Schritte zur Einschränkung der Vertriebswege eingeleitet wurden. Nach wie vor wird Oddset über das breit gefächerte Netz der Lotto-Annahmestellen und damit in bewusster Nähe zum Kunden vertrieben. Dadurch ist die Möglichkeit zum Abschluss von Sportwetten immer noch ein allerorts verfügbares Gut des täglichen Lebens. Es besteht auch immer noch die Möglichkeit zum Abschluss von Sportwetten über das Internet. Das Land Baden-Württemberg hat zwar nun eine Altersverifikation eingeführt, um den Jugendschutz zu verbessern. Aufgrund der Missbrauchsgefahr erscheint dieses Verfahren aber immer noch bedenklich. Hinzu kommt, dass unabhängig vom Jugendschutz bislang keinerlei Maßnahmen erkennbar sind, die vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich kritisierten Vertriebswege zu beschränken. Die staatlichen Schritte beschränken sich vielmehr auf Hinweise zur Suchtgefahr innerhalb der bestehenden Vertriebswege. Dies zeigt aber gerade, dass bislang noch nicht einmal beabsichtigt ist, die Vertriebswege einzuschränken. Damit wird jedoch aber ein zentraler Kritikpunkt des Bundesverfassungsgerichts an der Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols bislang völlig ignoriert. Auch das Angebot zum Abschluss von Sportwetten ist ein wichtiger Faktor bei der Bekämpfung der Spielsucht und muss daher erheblich eingeschränkt werden. Über das Internetportal der staatlichen Toto-Lotto-GmbH besteht aber die Möglichkeit, rund um die Uhr und von überall Sportwetten abzuschließen. Hinzu kommt, dass die Annahmestellen der Toto-Lotto-GmbH für Jugendliche möglicherweise suchtgefährlicher als private Annahmebüros sind, weil die Annahmestellen sich in der Regel in Zeitschriftenläden befinden, in denen Jugendliche regelmäßig verkehren. Jugendliche werden bei den staatlichen Annahmestellen wie zufällig an deren Produkte herangeführt. Kein Jugendlicher befindet sich aber zufällig in einer privaten Wettannahmestelle. Hier ist allein schon der Eintritt eine Barriere, welche bei den staatlichen Lotto-Annahmestellen fehlt. Mangels Einschränkung der Vertriebswege entspricht damit auch die Verwaltungspraxis des Landes Baden-Württemberg bislang nicht den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts.
14 
Unter Berücksichtigung dieser Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren fällt die Interessenabwägung zugunsten der Antragstellerin aus.
15 
Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass dem Gesetzgeber verschiedene, rechtlich gleichermaßen zulässige Optionen zur Beseitigung des verfassungswidrigen Zustands offen stehen, wozu auch eine der Rechtslage in anderen Mitgliedstaaten vergleichbare weitergehende Liberalisierung des Lotteriewesens zählt. Solange noch nicht feststeht, dass der Gesetzgeber das staatliche Glücksspielmonopol aufrechterhält, wiegt das öffentliche Interesse an der Durchsetzung des Glücksspielmonopols weniger schwer. Es ist in Baden-Württemberg zwar derzeit politisch beabsichtigt, das staatliche Glücksspielmonopol aufrecht zu erhalten, wie sich insbesondere aus der genannten Stellungnahme des Finanzministeriums ergibt. Diese Absicht beruht aber wohl auch darauf, dass man sich der verfassungsgerichtlichen Vorgaben noch nicht im vollen Umfang bewusst zu sein scheint, insbesondere hinsichtlich der Einschränkung der Vertriebswege. Ob das Land Baden-Württemberg auch noch am staatlichen Glücksspielmonopol festhalten will, wenn dies angesichts der eingeschränkten Möglichkeiten der Vermarktung nicht mit Mehreinnahmen für den Staat gegenüber einer Liberalisierung verbunden ist, erscheint aber fraglich. Hinzu kommt, dass aus dem Verlust von Sponsorengeldern der privaten Wettanbieter und nun zunehmend auch der staatlichen Lotteriebetriebe schwerwiegende Folgen für den Breiten- und Leistungssport in Deutschland resultieren. Daher sollte zunächst die anstehende Entscheidung des Gesetzgebers zu einer Neuordnung des Glückspiel- und Lotteriewesens abgewartet werden.
16 
Ist hiernach die Grundverfügung nicht mehr vollziehbar, so kann auch die Vollziehung der unselbstständigen Zwangsmittelandrohung keinen Bestand haben.
17 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes ergibt sich aus §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Sie entspricht der aktuellen Rechtsprechung für Verfahren dieser Art.

Verwaltungsgericht Stuttgart Beschluss, 27. Juli 2006 - 18 K 2636/06

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bzw. der zu erwartenden Klage des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 22.02.2005 in Gestalt der Bescheide des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 29.05.2006 (Anordnung des Sofortvollzugs) und vom 26.06.2006 (Widerspruchsbescheid) wird wiederhergestellt bzw. angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt.

Gründe

 
1 
Der Antrag ist zulässig (§ 80 Abs. 5 Sätze 1 und 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO bzw. § 80 Abs. 5 Sätze 1 und 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. 12 LVwVG) und begründet.
2 
Das Interesse des Antragstellers, bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens der in den angefochtenen Bescheiden unter Androhung eines Zwangsgelds in Höhe von 3.000,-- EUR verfügten Untersagung der Vermittlung von Sportwetten keine Folge leisten zu müssen, überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit, denn derzeit bestehen erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung.
3 
Der Antragsteller hat den Antrag zutreffend gegen die Antragsgegnerin als Ausgangsbehörde gerichtet, obwohl der Sofortvollzug durch das Regierungspräsidium Stuttgart als Widerspruchsbehörde angeordnet wurde (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 80 Rdnr. 140 m.w.N.). Wie im Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 26.06.2006 zutreffend ausgeführt, ist Rechtsgrundlage für Maßnahmen gegen gewerbliche Spielvermittler im Sinne von § 14 des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 18.12.2003 (- LottStV -, in Baden-Württemberg veröffentlicht durch Gesetz vom 09.06.2004, GBl. Seite 274) § 12 Abs. 1 LottStV, soweit sie der Durchsetzung des in §§ 5, 6 LottStV vereinbarten und in Baden-Württemberg durch das Gesetz über staatliche Lotterien, Wetten und Ausspielungen vom 14.12.2004 (GBl. S. 894) - StLG - sowie das Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 28.07.2005 (GBl. S. 586) - AGLottStV - umgesetzten staatlichen Monopols für die Durchführung von Glücksspielen dienen. Die nach Inkrafttreten des AGLottStV weiter bestehende Zuständigkeit der Antragsgegnerin und des Regierungspräsidiums Stuttgart ergibt sich aus dessen § 5, der als Übergangsvorschrift bestimmt, dass bei Inkrafttreten des Gesetzes anhängige Verwaltungsverfahren von der nach bisherigem Recht zuständigen Behörde fortgeführt werden.
4 
Das Bundesverfassungsgericht hat mit Urteil vom 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01 - (NJW 2006, 1261) zur Rechtslage im Freistaat Bayern festgestellt, dass ein staatliches Monopol für Sportwetten mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG nur vereinbar ist, wenn es konsequent am Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtet ist, und dass das in Bayern errichtete staatliche Wettmonopol in seiner gegenwärtigen gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellt, weil die Vermeidung und Abwehr von Spielsucht und problematischen Spielverhalten nicht hinreichend gewährleistet ist. Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch nicht die Nichtigkeit der Rechtslage in Bayern festgestellt, sondern dem Bundes- oder Landesgesetzgeber eine Frist zur verfassungskonformen Neuregelung bis zum 31.12.2007 mit der Maßgabe eingeräumt, dass während der Übergangszeit die bisherige Rechtslage anwendbar bleibt und das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Unternehmen und deren Vermittlung weiterhin als verboten angesehen werden darf. Allerdings müsse in der Übergangszeit damit begonnen werden, das bestehende Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten. Bis zu einer Neuregelung seien eine Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltungen sowie eine gezielt zum Wetten auffordernde Werbung untersagt. Für die weitergehende Prüfung der Vereinbarkeit des staatlichen Wettmonopols mit den Bestimmungen des europäischen Gemeinschaftsrechts hat sich das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich für nicht zuständig erklärt, inhaltlich aber ausgeführt, die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts an die Rechtfertigung eines Staatsmonopols liefen den vom Europäischen Gerichtshof in dessen Urteil vom 06.11.2003 - C-243/01 - (-Gambelli-, NVwZ 2004, 87) formulierten Vorgaben parallel. Die Anforderungen des Gemeinschaftsrechts entsprächen damit denen des Grundgesetzes.
5 
Die Rechtslage in Baden-Württemberg fußt auf den Regelungen des LottStV und enthält im StLG und AGLottStV keine weitergehenden Bestimmungen zur Sicherstellung des vom Bundesverfassungsgericht geforderten Schutzzwecks. Damit erweist sich auch die Rechtslage in Baden-Württemberg als verfassungswidrig. Die sich danach stellende Frage, ob die derzeitige tatsächliche Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols in Baden-Württemberg den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts für die Übergangszeit bis zum 31.12.2007 entspricht, ist streitig. Die 4. Kammer des Verwaltungsgerichts Stuttgart hat mit Beschluss vom 17.07.2006 - 4 K 2657/06 - ausgeführt, der aktuelle Vollzug im Land gehe nach wie vor über eine neutrale staatliche Glückspiel-Information hinaus und habe unverändert werbenden Charakter. Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht Freiburg mit Beschluss vom 19.07.2006 - 4 K 1003/06 - entschieden, das Finanzministerium Baden-Württemberg habe am 07.04.2006 einen umfangreichen Maßnahmenkatalog vorgestellt, der die Einschränkung des Wettangebots, des Vertriebs und der Werbung sowie Maßnahmen zur Suchtprävention vorsehe, und setze diese Maßnahmen derzeit um. Damit könne der Vorwurf eines erheblichen Verstoßes gegen die Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts für die Übergangszeit nicht aufrecht erhalten werden, zumal nach den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts bereits der Beginn der Ausrichtung des staatlichen Wettmonopols an dem Ziel der Bekämpfung der Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft genüge.
6 
Die streitige Frage der derzeitigen Anwendbarkeit der vom Bundesverfassungsgericht bestimmten Übergangsregelung nach nationalem Recht kann vorliegend offen bleiben, denn nach Auffassung der Kammer ist jedenfalls sehr zweifelhaft, ob auch hinsichtlich des Verstoßes der in Baden-Württemberg das staatliche Wettmonopol begründenden Vorschriften gegen das Gemeinschaftsrecht eine vergleichbare Übergangsregelung dahingehend Anwendung finden kann, dass trotz Unvereinbarkeit des Rechtslage mit der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit weiterhin das Staatsmonopol sofort vollziehbar durchgesetzt werden kann.
7 
Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 06.11.2003 (a.a.O.) zu einem vergleichbaren Staatsmonopol für Glückspiele in Italien entschieden, dass zum einen ein Verstoß gegen die nach Art. 43 EGV geschützte Niederlassungsfreiheit hinsichtlich der in anderen EU-Mitgliedstaaten ansässigen Wettveranstalter und zum anderen ein Eingriff in den freien Dienstleistungsverkehr (Art. 49 EGV) hinsichtlich der in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Leistungserbringer sowie der im jeweiligen Staat ansässigen Vermittler und der dortigen Empfänger der Dienstleistungen vorliegen. Eine Beschränkung sei nur aus den in Art. 45 und 46 EGV vorgesehenen Ausnahmeregelungen zulässig und komme nur in Betracht, wenn das Staatsmonopol geeignet und erforderlich sei, um die mit Spielen und Wetten einhergehenden sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen und für die Gesellschaft zu bekämpfen. Da die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts denen des Grundgesetzes entsprechen (BVerfG, Urteil vom 28.03.2006, aaO), ist festzustellen, dass die derzeitige Rechtslage in Baden-Württemberg gegen Art. 43 und 49 EGV verstößt, da sie von ihrer Ausgestaltung her den Zielen nicht ausreichend Rechnung trägt, die sie rechtfertigen könnten. Die Kammer geht dabei davon aus, dass im Falle der vom Antragsteller vermittelten Sportwetten die dem in Österreich ansässigen Veranstalter erteilte Konzession in Deutschland nicht gilt (so aber VG Gießen, Urteil vom 21.11.2005 - 10 E 872/05 -). Der Europäische Gerichtshof ist in seinem Urteil vom 06.11.2003 (aaO) der gegenteiligen Auffassung des Generalanwalts vom 13.03.2003 (C-243/01, Nr. 118, der sich im Übrigen im Verfahren C-338/04 u.a. der Generalanwalt in seinem Schlussantrag vom 16.05.2006, Nr. 130, angeschlossen hat) offensichtlich nicht gefolgt. Denn sonst hätte die Entscheidung sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung anders ausfallen müssen (so zu Recht die 4. Kammer des beschließenden Gerichts in ihrem Beschluss vom 17.07.2006).
8 
Den EG-Rechtsnormen kommt gegenüber gültigem nationalen Recht Anwendungsvorrang zu, wobei als gültiges nationales Recht vorliegend auch das vom Bundesverfassungsgericht definierte Übergangsrecht anzusehen ist. Vorrangiges EG-Recht führt zwar nicht zur Nichtigkeit entgegenstehender nationaler Bestimmungen, zwingt aber Gerichte und Verwaltungsbehörden dazu, sie insoweit nicht anzuwenden, als der Konflikt mit EG-Recht auftritt. Einer vorherigen Beseitigung dieser Bestimmungen auf gesetzgeberischem Wege oder durch ein irgendwie geartetes verfassungsrechtliches Verfahren bedarf es nicht (vgl. EuGH, Urteil vom 09.03.1978 - Rs 106/77 -, Slg. 1978, I - 629; Jarass/ Belijin , Die Bedeutung von Vorrang und Durchführung des EG-Rechts für die nationale Rechtssetzung und Rechtsanwendung, NVwZ 2004, 1 ff., m.w.N.; Kopp/Schenke, a.a.O., Rdnr. 163). Anders als § 95 Abs. 3 BVerfGG in der durch die Rechtsprechung des BVerfG vorgenommenen Auslegung kennt das Gemeinschaftsrecht keine Übergangsregelung in dem Sinne, dass eine an sich verfassungswidrige Norm für einen Übergangszeitraum weiterhin Geltung hat. Andererseits hat der Europäische Gerichtshof schon verschiedentlich entsprechende Übergangsregelungen getroffen (vgl. z.B. Urteil vom 30.05.2006 - C-317/04 und C-318/04 - sowie die zusammenfassende Darstellung im Schlussantrag der Generalstaatsanwältin vom 14.03.2006, Nr. 130 ff, im Verfahren C-475/03, in dem es um die Frage geht, unter welchen Umständen und wie die Wirkungen einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs zeitlich beschränkt werden können). Die Kammer hat aber erhebliche Bedenken dagegen, dass Gerichte der Mitgliedsstaaten Voraussetzungen und Dauer einer europarechtlichen Übergangsregelung jeweils - und möglicherweise unterschiedlich - im Einzelfall festlegen (ebenso die 4. Kammer des beschließenden Gerichts im Beschluss vom 17.07.2006; VG Arnsberg, Beschluss vom 23.05.2006 - 1 L 384/06 -; VG Minden, Beschluss vom 26.06.2006 - 3 L 249/06 -; vgl. auch den zitierten Schlussantrag der Generalanwältin vom 14.03.2006 - C-475/03 -, Nr. 150, der fordert, dass der EuGH jede Entscheidung über die Beschränkung der zeitlichen Wirkung eines seiner Urteile als Einzelfallentscheidung in Ansehung der jeweiligen Umstände zu treffen habe). Soweit ersichtlich hat der Europäische Gerichtshof bisher Übergangsregelungen auch stets selbst getroffen bzw. die Beteiligten darauf hingewiesen, wie sie ihre für eine Übergangsregelung vorgetragenen Interessen auf andere Weise ausreichend geltend machen können (vgl. Jarass/ Belijin , a.a.O., Seite 5, und die dort unter Fußnote 60 genannten Entscheidungen). Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen im Beschluss vom 28.06.2006 - 4 B 961/06 - (ihm folgend auch VG Freiburg, a.a.O.), auch im Hinblick auf den Verstoß gegen europarechtliche Vorschriften sei eine Übergangsregelung nach denselben zeitlichen wie materiellen Maßstäben angezeigt, wie sie das Bundesverfassungsgericht unter dem Gesichtspunkt des Art. 12 Abs. 1 GG angenommen habe, überzeugt deshalb nicht. Das Bundesverfassungsgericht hat sich ausdrücklich nicht mit dem Gewicht der Interessen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit befasst und insofern auch nicht geprüft, ob die für eine unterstellt zulässige Übergangsregelung erforderliche schwerwiegende Gefahr (vgl. den Schlussantrag der Generalanwältin vom 14.03.2006, aaO, Nr. 153) in einer den Anforderungen des EuGH-Urteils vom 13.11.2003 - C-42/02 - (-Lindman-, Slg. 2003, I-13519) genügenden Weise dargelegt worden ist. In dieser Entscheidung hat der Europäische Gerichtshof darauf hingewiesen, dass die von einem Mitgliedstaat für die Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit geltend gemachten Rechtfertigungsgründe (Gegenstand war die steuerliche Benachteiligung finnischer Steuerpflichtiger bei der Teilnahme an einer in einem anderen Mitgliedsstaat stattfindenden Lotterie) von einer Untersuchung zur Zweckmäßigkeit und zur Verhältnismäßigkeit der von diesem Staat erlassenen beschränkenden Maßnahme begleitet werden müssen. Nach dem vom Finanzministerium Baden-Württemberg am 07.04.2006 vorgestellten Maßnahmenkatalog (Pressemitteilung Nr. 42/2006) ist erst vorgesehen, einer Forschungseinrichtung den Auftrag zu erteilen, sich dezidiert mit dem Suchtpotential der einzelnen Spielangebote, der Werbung und der Vertriebswege zu befassen.
9 
Letztlich kann die Frage, ob die Verwaltungsgericht befugt sind, eine europarechtliche Übergangsregelung entsprechend der vom Bundesverfassungsgericht hinsichtlich des Grundgesetzverstoßes getroffenen Maßstäben vorzuschreiben, offen und ihre Beantwortung der Hauptsacheentscheidung vorbehalten bleiben. Denn jedenfalls sind die hiergegen bestehenden Bedenken der Kammer so groß, dass allenfalls von einer offenen Rechtslage gesprochen werden kann. Die danach vorliegend zu treffende Interessenabwägung hat zugunsten der Aussetzungsinteressen des Antragstellers zu erfolgen.
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Auch wenn der Antragsteller seine Gewerbetätigkeit erst im September 2004 aufgenommen hat und ihm das Risiko hinsichtlich ihrer Legalität zu diesem Zeitpunkt bekannt gewesen sein musste, ist zu berücksichtigen, dass er sich möglicherweise auf Art. 49 EGV berufen kann und der Sofortvollzug der angefochtenen Verfügung seine derzeitige Existenzgrundlage gefährdet. Demgegenüber ist das von der Antragsgegnerin angeführte Gefährdungspotential der Vermittlung privater Glückspiele dadurch relativiert, dass die staatlichen Veranstalter seit Jahren und jedenfalls bis zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 massiv um Teilnehmer geworben haben und die Bekämpfung einer Suchtgefahr in diesem Zeitraum offensichtlich keine absolute Priorität genossen hat. Belastbare Fakten für die Gefahren, die aus der beanstandeten gewerblichen Tätigkeit des Antragstellers resultieren, liegen wohl nicht vor bzw. sind in diesem Verfahren nicht dargelegt worden. Wie ausgeführt will das Finanzministerium Baden-Württemberg eine entsprechende Untersuchung erst jetzt in Auftrag geben. Hinzuweisen ist auch auf die vom Bundesverfassungsgericht unter Hinweis auf eine Untersuchung aus dem Jahr 2004 getroffene Feststellung, dass bei weitem die meisten Spieler mit problematischem oder pathologischem Spielverhalten nach derzeitigem Kenntnisstand an Automaten spielen, die nach der Gewerbeordnung betrieben werden dürfen. An zweiter Stelle in der Statistik folgen Casino-Spiele. Alle andere Glückspielformen tragen gegenwärtig deutlich weniger zu problematischem und pathologischem Spielverhalten bei. Das Suchtpotential von Sportwetten mit festen Gewinnquoten kann danach derzeit noch nicht abschließend beurteilt werden, wenn auch nach ersten Untersuchungen das Suchtpotential von Sportwetten nicht zu vernachlässigen ist. Vor diesem Hintergrund überwiegt nach Auffassung der Kammer das Interesse des Antragstellers, bis zur Rechtskraft der Entscheidung in der Hauptsache vom Vollzug verschont zu bleiben. Sollte die zu erwartende Neuregelung des staatlichen Glückspiel-Monopols vorher folgen, steht es dem Antragsgegner frei, eine Abänderung der vorliegenden Entscheidung zu beantragen.
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Nach den vorstehenden Ausführungen kann auch die Vollziehbarkeit der unselbständigen Zwangsmittelandrohung keinen Bestand haben.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Die Kammer orientiert sich dabei an der für eine Gewerbeuntersagung geltenden Nr. 54.2.1 des Streitwertkatalogs 2004 und hält wegen des vorläufigen Charakters der vorliegenden Entscheidung eine Halbierung dieses Werts für angemessen.

Bundesverfassungsgerichtsgesetz - BVerfGG | § 95

(1) Wird der Verfassungsbeschwerde stattgegeben, so ist in der Entscheidung festzustellen, welche Vorschrift des Grundgesetzes und durch welche Handlung oder Unterlassung sie verletzt wurde. Das Bundesverfassungsgericht kann zugleich aussprechen, daß auch jede Wiederholung der beanstandeten Maßnahme das Grundgesetz verletzt.

(2) Wird der Verfassungsbeschwerde gegen eine Entscheidung stattgegeben, so hebt das Bundesverfassungsgericht die Entscheidung auf, in den Fällen des § 90 Abs. 2 Satz 1 verweist es die Sache an ein zuständiges Gericht zurück.

(3) Wird der Verfassungsbeschwerde gegen ein Gesetz stattgegeben, so ist das Gesetz für nichtig zu erklären. Das gleiche gilt, wenn der Verfassungsbeschwerde gemäß Absatz 2 stattgegeben wird, weil die aufgehobene Entscheidung auf einem verfassungswidrigen Gesetz beruht. Die Vorschrift des § 79 gilt entsprechend.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.
eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 53 Einstweiliger Rechtsschutz und Verfahren nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.
über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,
2.
über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,
3.
auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),
4.
nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und
5.
nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.
über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,
2.
nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,
3.
nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,
4.
nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und
5.
nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.