Verwaltungsgericht Stuttgart Beschluss, 27. Juli 2006 - 18 K 2636/06

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.

bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,

2.

bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,

3.

in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,

3a.

für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,

4.

in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.

die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder

2.

eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des vom Antragsteller gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 30.05.2006 eingelegten Widerspruchs wird wiederhergestellt bzw. angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe

1	Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5, Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO bzw. nach § 80 Abs. 5, Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 12 LVwVG statthaft und auch im Übrigen zulässig.
2	Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg.
3	Im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das Gericht eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen dem privaten Interesse des Antragstellers, vorläufig bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens der angegriffenen Verfügung keine Folge leisten zu müssen, und dem öffentlichen Interesse, diese sogleich vollziehen zu können. Dabei kommt jedenfalls im Falle einer - hier formell ordnungsgemäß begründeten -  behördlichen Anordnung der Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO den voraussichtlichen Erfolgsaussichten eine wesentliche, aber nicht allein ausschlaggebende Bedeutung zu.
4	Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand bestehen erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung der Antragsgegnerin vom 30.05.2006, mit der diese dem Antragsteller die weitere Ausübung der gewerblichen Tätigkeit „Vermittlung von Oddsetwetten“ untersagt (Ziffer 1), eine Abwicklungsfrist bis 16.06.2006 eingeräumt (Ziffer 2) und ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500, -- EUR angedroht hat (Ziffer 4).
5	Dies ergibt sich aus Folgendem:
6	Das Gericht geht mit der Antragsgegnerin und der, soweit ersichtlich, übereinstimmenden verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. etwa OVG Münster, B.v. 28.06.2006 - 4 B 961/06 - juris) davon aus, dass es sich bei den hier in Frage stehenden Wettveranstaltungen um Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 18.12.2003 (LottStV) handelt, weil selbst im Falle eines bei den Spielteilnehmern unterstellten einschlägigen Sachverstandes gleichwohl die Entscheidung über den Gewinn zumindest überwiegend vom Zufall abhängt, ganz abgesehen davon, dass dieser Sachverstand gar nicht bei allen Teilnehmern vorausgesetzt werden kann. Allerdings ist entgegen der Annahme der Antragsgegnerin der Antragsteller nicht Veranstalter des Glücksspiels im Sinne der §§ 6 ff. LottStV und des § 284 StGB. Er ist lediglich Vermittler nach § 14 LottStV und unterliegt, wie sich insbesondere auch aus § 14 Abs. 3 LottStV unschwer erschließt, anders als der Veranstalter keiner Erlaubnispflicht. Veranstalter sind vielmehr ausschließlich die in Großbritannien und Österreich niedergelassenen Unternehmen, die über das Internet die einschlägigen Wettveranstaltungen anbieten. Veranstalter wäre der Antragsteller allenfalls dann, wenn die Spielinteressenten gegen ihn unmittelbar eigene Ansprüche erwerben würden (vgl. BGH, U.v. 18.01.1977 - 1 StR 643/76 - juris; Bahr, Glücks- und Gewinnspielrecht, 2005, S. 71 Rn. 287), was hier jedoch nicht der Fall ist. Unter der noch zu erörternden Voraussetzung, dass das Glücksspiel ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben wird, würde der Antragsteller zumindest hierzu strafrechtlich relevante Beihilfe im Sinne von § 27 StGB leisten (vgl. etwa OVG Münster, B.v. 28.06.2006).
7	Ausgehend hiervon wäre die Antragsgegnerin nach § 12 Abs. 1 LottStV (als gegenüber den §§ 1, 3 bwPolG spezialgesetzlicher lotterierechtlicher Generalklausel) grundsätzlich ermächtigt und befugt, auch gegenüber dem Antragsteller dessen Tätigkeit zu unterbinden, um sicherzustellen, dass „unerlaubtes Glücksspiel“ unterbleibt. Die Antragsgegnerin wäre hierfür auch aufgrund der Übergangsbestimmung des § 5 Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 28.07.2005 (AGLottStV) als Ortspolizeibehörde zuständig, weil sie bereits vor Inkrafttreten des AGLottStV, nämlich unter dem 16.12.2004, den Antragsteller zu einer in Betracht gezogenen Untersagung angehört hatte. Dass die angegriffene Verfügung erst unter dem 30.05.2006 erlassen wurde, steht dem nicht entgegen. Das Verfahren war zu keinem Zeitpunkt in der Folgezeit (formlos) eingestellt worden. Der „Stillstand“ des Verfahrens lag ersichtlich auch darin begründet, dass eine Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts abgewartet wurde, die dann erst am 28.03.2006 erging. Diese zeitlichen Abläufe erlauben auch nicht die Annahme, dass - etwa unter dem Gesichtspunkt einer Verwirkung - die Vorschrift des § 5 AGLottStV nicht mehr zur Anwendung kommen kann.
8	Das Gericht hat aber gegenwärtig erheblich Zweifel daran, dass vorliegend von einem „unerlaubten“ Glücksspiel ausgegangen werden kann. Dieses folgt zunächst schon aus nationalen verfassungsrechtlichen Aspekten. Selbst wenn davon auszugehen ist, dass die in Großbritannien bzw. Österreich ansässigen Veranstalter dort ordnungsgemäß konzessioniert wurden, fehlt ihnen allerdings an sich die nach § 6 LottStV erforderliche Erlaubnis. Da diese Wetten nach einem bestimmten Plan durchgeführt werden (vgl. § 3 Abs. 3 LottStV) handelt es sich insoweit auch um eine genehmigungsbedürftige Lotterie. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 28.03.2006 (1 BvR 1054/01 - NJW 2006, 1261) das Gesetz des Freistaates Bayern vom 29.04.1999 ausdrücklich für verfassungswidrig erklärt, weil dieses das dort eingerichtete Monopol weder gesetzlich noch nach dem Verwaltungsvollzug konsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren ausgerichtet hatte. Nur unter Beachtung strikter Vorgaben wurde dies für eine Übergangszeit bis 31.12.2007 hingenommen. Gegenstand der Entscheidung war zwar nicht der LottStV. Nach Überzeugung der Kammer genügt aber auch dieser - von den unverbindlichen Programmsätzen des § 1 LottStV abgesehen - nicht den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts zur Sicherstellung einer hinreichend effektiven Suchtbekämpfung und wäre daher in einem Hauptsacheverfahren auf eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG ebenfalls zu beanstanden mit der Folge, dass keine gültige Erlaubnispflicht bestünde.
9	Jedenfalls aber genügt auch der aktuelle Vollzug nicht den strikten Anforderungen des Urteils vom 28.03.2006, in dem u.a. auch für die Übergangszeit bestimmt wurde, dass die Werbung der Monopolbetriebe sich zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters bei Wahrung des Ziels, legale Wettmöglichkeiten anzubieten, auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeiten zum Wetten zu beschränken hat.
10	Ein Blick auf den Internetauftritt der „Staatlichen Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg“ (http://lotto-bw.de) vom heutigen Tag zeigt - immerhin 3 ½ Monate nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts - auf der Eingangsseite das im folgenden wiedergegebene Bild:
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12	Zwar wird hierin auf die Suchtgefahren und Jugendschutz hingewiesen und darauf, dass Lotto nur ein Spiel sei, gleichwohl wird nach wie vor auf eine mit den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts nicht zu vereinbarenden Art und Weise, die geeignet ist, den Interessenten „den Mund wässrig zu machen“, auf hohe Gewinnmöglichkeiten hingewiesen, was nichts mit einer neutralen Information über das Spiel und seinen bloßen Ablauf zu tun hat. Es wird dabei insbesondere durch Verweis auf verschiedene tatsächlich erzielte Gewinne einzelner Teilnehmer der Eindruck erweckt, dass es für jeden ein Leichtes sei, auch zu diesen Glücklichen zu zählen, wenn man sich nur aktiv und mit einem die Gewinnchancen möglichst erhöhenden großen Einsatz am Spiel beteiligt. Dieses eine glückliche Welt vermittelnde Bild setzt sich auf den jeweils angebotenen Links konsequent fort.
13	Unter diesen Voraussetzungen kann aber ein entsprechender im LottStV enthaltener Erlaubnisvorbehalt, geschweige denn die Fortführung eines Monopols keinen Bestand haben.
14	Auch gemeinschaftsrechtlich bestehen nach Auffassung der Kammer aus den gleichen Gründen erhebliche Bedenken, dass der Erlaubnisvorbehalt oder gar eine Monopolisierung unter Berücksichtigung der Vorgaben des EuGH in seinem Urteil vom 06.11.2003 (C-243/01 - Gambelli) Bestand haben kann, wenn man zutreffend mit dem Bundesverfassungsgericht von einer Parallelität des verfassungsrechtlichen und gemeinschaftsrechtlichen Prüfungsmaßstabs ausgeht.
15	Allerdings teilt die Kammer nicht die unter Berufung auf den Schlussantrag des Generalanwalts vom 16.05.2006 (C-338/04 u.a. Ziffer 128 ff.) geäußerte Auffassung des Antragstellers, dass die den Veranstaltern in Großbritannien und Österreich erteilten Konzessionen grenzüberschreitend auch für das Bundesgebiet Geltung beanspruchen würden und der Schaffung eines nationalen Erlaubniserfordernisses entgegenstünden. Dies mag vielleicht für eine Prüfung der allgemeinen Anforderungen an die erforderliche gewerberechtliche Zuverlässigkeit der Fall sein, was aber dahin stehen kann. Würde solches auch in Bezug auf eine nationale Politik der Suchtbekämpfung nach Maßgabe der Anforderungen der „Gambelli-Entscheidung“ gelten, so wäre diese Entscheidung in jeder Hinsicht obsolet, was aber nicht angenommen werden kann, weil der EuGH in dieser Entscheidung von einer jeweils existierenden Konzessionierung in einem Mitgliedstaat ausgegangen sein muss und gleichwohl unter allerdings engen Voraussetzungen nationale Vorbehalte und Sonderwege nach Maßgabe nationalen Verfahrensrechts zugelassen hatte.
16	Bedenken ergeben sich aber unter einem anderen gemeinschaftsrechtlichen Aspekt. Unbestreitbar erfüllen die gegenwärtige Rechtslage in der Bundesrepublik wie auch der Gesetzesvollzug nicht die vom EuGH aufgestellten Anforderungen mit der Folge, dass grundsätzlich die hier in Rede stehenden nationalen Regelungen wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts keine Anwendung finden können. Es kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen unter Umständen dieser Anwendungsvorrang - etwa parallel zu den Übergangsbestimmungen des Bundesverfassungsgerichts - zeitlich und vorübergehend zurücktreten kann bzw. muss. Diese Frage ist nicht abschließend geklärt und u.a. Gegenstand eines weiteren Vorlageverfahrens (vgl. den Schlussantrag der Generalanwältin in der Rs. C-475/03 v. 14.03.2006 Ziffer 146 ff.). Es spricht in diesem Zusammenhang aber einiges dafür, dass derartige Übergangsregelungen - nicht anders als im Falle des Bundesverfassungsgerichts - nur vom EuGH getroffen werden können. Aber selbst wenn man hier anderer Auffassung sein wollte, so müssen derartige vorübergehend von nationalen Organen festgelegten Fälle der Nichtanwendung des Gemeinschaftsrechts absoluten Ausnahmecharakter haben (vgl. hierzu im Ausgangspunkt OVG Münster, B.v. 28.06.2006; vgl. auch Schlussantrag vom 14.03.2006 Ziffer 153 zu den Voraussetzungen einer zeitlichen Limitierung durch den EuGH selbst). Anders als das OVG Münster im Beschluss vom 28.06.2006 sieht die Kammer die Voraussetzungen für einen solchen Ausnahmefall als nicht gegeben an, zumal dann, wenn, wie gezeigt, weiter in unzulässiger und unvertretbarer Weise geworben wird. Denn es darf nicht übersehen werden, dass in der jüngsten Vergangenheit immerhin über längere Zeit der aktuelle Zustand unter aktiver Beteiligung der in staatlicher Regie betriebenen Monopolunternehmen hingenommen wurde, ohne dass es, soweit ersichtlich, zu völlig unzuträglichen Verhältnissen gekommen wäre, die eine schwere Beeinträchtigung des Allgemeinwohls zur Folge gehabt hätten und weiter hätten, wenn die ohnehin anstehende Entscheidung des Gesetzgebers zu einer Neuordnung des Glückspiel- und Lotteriewesens abgewartet würde.
17	Unter Berücksichtigung dessen und vor diesem Hintergrund muss bei zumindest offenen Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren auch die Interessenabwägung zugunsten des Antragstellers ausgehen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass dem Gesetzgeber verschiedene rechtlich gleichermaßen zulässige Optionen zur Beseitigung des verfassungs- und gemeinschaftswidrigen Zustands offen stehen, wozu auch eine der Rechtslage in anderen Mitgliedstaaten vergleichbare weitergehende Liberalisierung des Lotteriewesens zählt.
18	Ist hiernach die Grundverfügung nicht mehr vollziehbar, so kann auch die Vollziehung der unselbstständigen Zwangsmittelandrohung keinen Bestand haben. Die Kammer kann daher die Frage offen lassen, ob die dem Antragsteller eingeräumte Abwicklungsfrist von zwei Wochen (die Zustellung erfolgte am 02.02.2006) nicht unangemessen kurz gesetzt wurde.
19	Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

(1) Wird der Verfassungsbeschwerde stattgegeben, so ist in der Entscheidung festzustellen, welche Vorschrift des Grundgesetzes und durch welche Handlung oder Unterlassung sie verletzt wurde. Das Bundesverfassungsgericht kann zugleich aussprechen, daß auch jede Wiederholung der beanstandeten Maßnahme das Grundgesetz verletzt.

(2) Wird der Verfassungsbeschwerde gegen eine Entscheidung stattgegeben, so hebt das Bundesverfassungsgericht die Entscheidung auf, in den Fällen des § 90 Abs. 2 Satz 1 verweist es die Sache an ein zuständiges Gericht zurück.

(3) Wird der Verfassungsbeschwerde gegen ein Gesetz stattgegeben, so ist das Gesetz für nichtig zu erklären. Das gleiche gilt, wenn der Verfassungsbeschwerde gemäß Absatz 2 stattgegeben wird, weil die aufgehobene Entscheidung auf einem verfassungswidrigen Gesetz beruht. Die Vorschrift des § 79 gilt entsprechend.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anhörung der Parteien durch Beschluss vorläufig fest, wenn Gegenstand des Verfahrens nicht eine bestimmte Geldsumme in Euro ist oder gesetzlich kein fester Wert bestimmt ist. Einwendungen gegen die Höhe des festgesetzten Werts können nur im Verfahren über die Beschwerde gegen den Beschluss, durch den die Tätigkeit des Gerichts aufgrund dieses Gesetzes von der vorherigen Zahlung von Kosten abhängig gemacht wird, geltend gemacht werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit.

(2) Soweit eine Entscheidung nach § 62 Satz 1 nicht ergeht oder nicht bindet, setzt das Prozessgericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt. In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen oder der Finanzgerichtsbarkeit gilt dies nur dann, wenn ein Beteiligter oder die Staatskasse die Festsetzung beantragt oder das Gericht sie für angemessen hält.

(3) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden

1.

von dem Gericht, das den Wert festgesetzt hat, und

2.

von dem Rechtsmittelgericht, wenn das Verfahren wegen der Hauptsache oder wegen der Entscheidung über den Streitwert, den Kostenansatz oder die Kostenfestsetzung in der Rechtsmittelinstanz schwebt.