Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Beschluss, 24. Aug. 2017 - 12 B 26/17

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 20.993,52 Euro festgesetzt.

Der – wörtliche - Hauptantrag des Antragstellers,

„Die Antragsgegnerin wird verurteilt, den Antragssteller weiterhin an dem Auswahlverfahren für den gehobenen Dienst bei der Bundespolizei zu beteiligen, welches mit der Einstufung in die Bewerberrangliste endet“

sowie der Hilfsantrag,

den Antragsteller für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 1. weiterhin an dem Auswahlverfahren für den mittleren Dienst bei der Bundespolizei zu beteiligen,

haben keinen Erfolg.

Die beschließende Kammer legt das Begehren des Antragstellers, wie es sich nach der Antragsbegründung vom 13.07.2017 und insbesondere den klarstellenden Schriftsätzen vom 22.08.2017 darstellt, gemäß §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO dahingehend sachdienlich aus, im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO vorläufig festzustellen, dass der Antragsteller derzeit den besonderen körperlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes genügt. Dies folgt primär aus der Tatsache, dass der Antragsteller sich nicht gegen die Einstufung seiner Leistungen mit einem Ergebnis von 105 Leistungspunkten wendet, sondern im Falle des Ausreichens dieser Punktzahl auch eine Einstellung in den mittleren Dienst anstrebt. Entscheidend ist insoweit einzig die strittige Einstufung des Antragstellers als polizeidienstuntauglich, da zu erwarten ist, dass die Antragsgegnerin auch hinsichtlich einer möglichen Einstellung in den mittleren Dienst an ihrer diesbezüglichen Bewertung festhalten könnte.

Dabei lässt sich die Kammer von der Erwägung leiten, dass dem Rechtsschutzbegehren eines für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst aus medizinischen Gründen als polizeidienstuntauglich abgelehnten Bewerbers mangels Vorliegens eines Verwaltungsaktes (§ 35 Satz 1 LVwVfG) nicht mit der Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) begegnet werden kann, sondern in der Hauptsache eine Feststellungsklage (§ 43 VwGO) statthaft wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.11.1975, BVerwGE 50, 11 = NJW 1976, 1224). Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wird mangels Statthaftigkeit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO in ständiger Rechtsprechung ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO als statthaft angesehen, die eine vorläufige Feststellung zum Gegenstand hat (vgl. § 123 Abs. 5 VwGO; OVG Hamburg, Beschluss vom 19.09.1986, NJW 1987, 1215).

Der insoweit zulässige Antrag ist jedoch unbegründet, da es an einem Anordnungsanspruch fehlt. Bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage kann nicht von einer hinreichenden Aussicht auf Erfolg bezüglich des geltend gemachten Begehrens in einer hypothetischen Hauptsache ausgegangen werden. Es ergeben sich an der Rechtmäßigkeit der streitbefangenen polizeiärztlichen Einstufung des Antragstellers als polizeidienstuntauglich – jedenfalls derzeit – keine durchgreifenden Bedenken.

Nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 120 Abs. 2 ZPO).

Artikel 33 Absatz 2 GG gewährt jedem Deutschen ein Recht auf Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Allerdings erwächst aus dieser Bestimmung regelmäßig kein unmittelbarer Anspruch auf Einstellung, sondern nur darauf, dass der Dienstherr über eine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet. Ein auf diesen sogenannten Bewerbungsverfahrensanspruch gestützter gerichtlicher Eilantrag hat nur Erfolg, wenn Fehler bei der Auswahlentscheidung des Dienstherrn festzustellen sind und der übergangene Bewerber glaubhaft machen kann, dass er möglicherweise bei einer fehlerfreien Auswahl zum Zuge gekommen wäre.

Der aus Artikel 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch steht dabei unter dem Vorbehalt der Eignung für das in Rede stehende öffentliche Amt. Bei einer Bewerbung ist neben der Leistung zu prüfen, ob der Bewerber die erforderliche persönliche Eignung für das Amt mitbringt. Bei dieser Prüfung handelt es sich um einen Akt wertender Erkenntnis, der nur in eingeschränktem Maß gerichtlich überprüfbar ist. Das Gericht hat zu prüfen, ob der Dienstherr von einem zutreffendem Sachverhalt ausging, den gesetzlichen Rahmen einhielt, allgemein gültige Wertmaßstäbe zugrunde legte und keine sachfremden oder willkürlichen Überlegungen anstellte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Juni 1986 - 1 WB 128/85 -, juris, Rn. 19; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 2. März 2007 - 5 ME 252/06 -, juris, Rn. 18).

Dabei hat der Dienstherr zu prognostizieren, ob der Bewerber den besonderen gesundheitlichen Anforderungen gerecht werden wird, die der Polizeivollzugsdienst gemäß § 4 Abs. 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten in der Bundespolizei (BPolLV) an Beamtinnen und Beamte stellt. Die auf dieser Grundlage zu treffende Entscheidung über eine Bewerbung um Einstellung in den Polizeivollzugsdienst liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Dessen ordnungsgemäße Ausübung setzt die vorherige Durchführung eines Eignungsauswahlverfahrens voraus, welches gemäß § 5 Abs. 1 und 3 BPolLV unter anderem der Feststellung der geistigen, gesundheitlichen und körperlichen Eignung dient.

Die Feststellung der nicht gegebenen gesundheitlichen Eignung ist ein Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur daraufhin überprüft werden kann, ob die Einstellungsbehörde den Begriff der „gesundheitlichen Eignung“ verkannt, ihrer Beurteilung einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Polizeidiensttauglichkeit des Antragstellers derzeit zu verneinen, begegnet auf dieser Grundlage keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Die Bundespolizeiakademie Bad Bramstedt hat weder den Begriff der Polizeidiensttauglichkeit verkannt, noch ist sie im Fall des Antragstellers von einem falschen Sachverhalt ausgegangen. Ausgangpunkt für die Annahme der fehlenden Polizeidiensttauglichkeit des Antragstellers ist dessen gegenwärtiger körperlicher Zustand, der durch eine in Therapie befindliche Akne conglobata sowie ein hyperreagibles Bronchialsystem gekennzeichnet ist. Zwar ist der Antragsteller der Relevanz seiner dermatologischen Beschwerden entgegengetreten, indem er darauf verwies, dass diese nicht zu den chronisch-rezidivierenden Hauterkrankungen zähle, die in der Informationsbroschüre der Antragsgegnerin als Ausschlussgründe für eine Einstellung genannt werden. Auch verwies er darauf, dass die derzeit laufende Therapie mit Isotretinoin bereits zu einer deutlichen Verbesserung geführt habe und es sich ohnehin um eine typisch altersbedingte Erkrankung handle, dessen Prognose mit zunehmendem Alter gewöhnlich sehr positiv sei. Nebenwirkungen seien beim Antragssteller nicht zu beobachten und hinsichtlich der Symptome „Depression“ und „suizidale Gedanken“ auch sehr selten. Auch gebe es hinsichtlich des hyperreagiblen Bronchialsystems keine Beschwerden und es habe in den letzten 10 Jahren keine asthmatypischen Symptome gegeben.

Diese Einwände vermögen die Rechtmäßigkeit der Annahme der Antragsgegnerin jedoch nicht durchgreifend in Frage zu stellen. Die Antragsgegnerin ermittelte im Rahmen der Untersuchung am 04.05.2017 eine in Behandlung befindliche Akne conglobata sowie ein hyperreagibles Bronchialsystem und sah damit die Nummer 3.1.1 (chronische und zum Rückfall neigende Erkrankung der Haut, u.a. Akne erheblichen Grades) sowie 9.2 (eine Erkrankung der Atemwege) der in der Anlage 1.1 der Polizeidienstvorschrift (PDV) 300 genannten Merkmalsnummern als einschlägig an. Dabei kann es nach Auffassung der Kammer dahinstehen, inwiefern diese Bereiche der PDV 300 für die gerichtliche Überprüfung einen nicht überprüfbaren Beurteilungsspielraum darstellen (so früher das OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. Oktober 2012 – OVG 4 M 19.12 –, EA, S. 3f.) oder ob ein solcher nicht überprüfbarer Beurteilungsspielraum abzulehnen ist (BVerwG, Urteile vom 25. Juli 2013 – BVerwG 2 C 12.11 –, juris, Rn. 24ff. und – BVerwG 18.12 –, juris, Rn. 23 sowie vom 30. Oktober 2013 – BVerwG 2 C 16.12 –, juris, Rn. 19ff.), da sich auch bei einer Überprüfung der hier in Rede stehenden Einschätzungen durch die Antragsgegnerin keine durchgreifenden Bedenken ergeben.

Ausschlaggebend für die Berücksichtigung der Akne conglobata war insoweit nicht die bestehende Erkrankung der Haut, sondern die damit einhergehende Notwendigkeit der Einnahme von Isotretinoin und der damit verbundenen Nebenwirkungen. In der Stellungnahme des Polizeiarztes vom 01.08.2017 weist der untersuchende Arzt darauf hin, dass hinsichtlich der Beurteilung als dienstuntauglich nicht die (divergierenden) Befunde des Universitätsklinikums zu hinsichtlich der Auswirkungen der dermatologischen Symptome ausschlaggebend seien, sondern die orale Einnahme von Isotretinoin und dessen Nebenwirkungen. Der Antragsteller trägt vor, dass er das Medikament voraussichtlich nach einem Jahr Behandlung noch bis Ende August 2017 einnehmen müsse. Die Antragsgegnerin weist darauf hin, dass zu den Nebenwirkungen Muskel- und Gelenkschmerzen zählen und regelmäßig Blutbildkontrollen zur Bestimmung der Leberenzyme und Serumpipide erfolgen müssten. Hinsichtlich der Dauer der Einnahme von Isotretinoin müsse in der Regel eine Wartezeit von einem halben Jahr nach Therapieende einkalkuliert werden, um ein Wiederaufflammen der Akne conglobata ausschließen zu können. Des Weiteren sei während der Einnahme eine engmaschige Kontrolle auf Symptome von Depression und suizidaler Gedanke notwendig. Vor diesem Hintergrund sei auch der Zugang zu Schusswaffen sehr kritisch zu sehen. Dieser ärztlichen Bewertung ist der Antragsteller primär mit den Hinweisen darauf entgegen getreten, dass er derzeit keiner der als Nebenwirkungen aufgezählten Beschwerden verspüre und im Rahmen der Behandlung durch das UKSH entsprechende Kontrollen auch nie erfolgt seien. Belastbare Anhaltspunkte für ein zu erwartendes Aufflammen habe die Antragsgegnerin nicht vorgetragen. Zudem träten jedenfalls die psychischen Nebenwirkungen sehr selten und nur bei einer kleinen Gruppe (weniger als 1 von 10.000 der Behandelten) auf. Unter Verweis auf ein einzuholendes Sachverständigengutachten verweist der Antragsteller darauf, dass die psychischen Gesundheitsrisiken nur in seltenen Fällen und bei vorhandenen Erkrankungen im Vorfeld bestünden.

Mit diesen Hinweisen vermag der Antragsgegner eine fehlerhafte Ausübung des Prognoseermessens der Antragsgegnerin jedoch nicht zu begründen. Denn aus dem Fehlen derzeitiger Gesundheitsbeeinträchtigungen aufgrund von Nebenwirkungen sowie der fehlenden Sicherheit über die Wahrscheinlichkeit eines Wiederaufflammens kann nicht zwingend gefolgt werden, dass der Antragsteller polizeidiensttauglich ist. Es gilt dabei, dass die Feststellung der Polizeidiensttauglichkeit die Prognose erfordert, ob der Bewerber den gesundheitlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes dauerhaft gewachsen sein wird. Bestehen hieran berechtigte Zweifel, ist es sachgerecht, von der Einstellung dieses Bewerbers im Interesse einer sparsamen Verwaltung und eines möglichst reibungslosen Funktionierens des Polizeivollzugsdienstes – im Zweifel zumindest vorerst – abzusehen (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. Dezember 2008 – 6 A 132/07 –, juris, Rn. 5). Die Kammer teilt insoweit auch die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 22. Dezember 2008 – 6 A 132/07 –, juris), dass die von dem Antragsteller angeführte bisherige Belastung durch seine wenngleich umfangreiche sportliche Betätigung nicht mit den Belastungen im Polizeivollzugsdienst vergleichbar ist.

Ausweislich des Medikamentenbeipackzettels sind die Nebenwirkungen hinsichtlich der Muskel- und Gelenkschmerzen insbesondere bei Jugendlichen sehr häufig und intensive körperliche Aktivität sollte während der Therapie vermieden werden. Hinsichtlich der psychischen Risiken verweist der Polizeiarzt auf Leitlinien der US-amerikanischen Behörde für Lebens- und Arzneimittel sowie eine Veröffentlichung in einer medizinischen Fachzeitschrift. Soweit der Antragsteller diese Symptome pauschal bestreitet und sie später hinsichtlich ihrer Seltenheit auf ein einzuholendes Sachverständigengutachten verweist, vermag dies die Feststellung der Antragsgegnerin nicht in Frage zu stellen. Das pauschale Bestreiten ist bereits nicht geeignet, um dem Aussagegehalt der eingereichten fachlichen Unterlagen zu begegnen und die Seltenheit der psychischen Risiken kann hinsichtlich der Risiken von Selbstmordgedanken als wahr unterstellt werden. So führen die „Gebrauchsinformationen für Anwender - Aknenormin 20 mg Weichkapseln“ Selbstmordgedanken nur mit der Qualifikation „sehr selten“ auf. Hinsichtlich „Depression, Verschlimmerung einer bestehenden Depression, Angstgefühle, Stimmungsschwankungen, Verhaltensauffälligkeiten“ weisen die Gebrauchsinformationen jedoch eine Wahrscheinlichkeit von „selten“ (weniger als 1 von 1.000, aber mehr als 1 von 10.000 Behandelten) auf. Hinsichtlich aller Nebenwirkungen verweisen die Gebrauchsinformationen zudem darauf, dass Nebenwirkungen im Allgemeinen nach Dosisreduktion oder Abbruch der Behandlung abklingen, manche jedoch auch nach dem Ende der Behandlung bestehen bleiben können. Die Nebenwirkungen sind hinsichtlich ihrer Häufigkeit (Muskel- und Gelenkschmerzen) oder aber hinsichtlich ihrer Folgen (Symptome von Depression und suizidaler Gedanken, Depression, Verschlimmerung einer bestehenden Depression, Angstgefühle, Stimmungsschwankungen, Verhaltensauffälligkeiten, daher kritischer Zugang zu Schusswaffen) für den Polizeidienst von solchem Gewicht, dass nicht erkennbar ist, dass die Antragsgegnerin – jedenfalls für die Dauer der Therapie mit Isotretinoin – ihr Ermessen überschritten hat. Diese Bewertung dürfte mit zunehmender zeitlicher Entfernung zur Einnahme des Wirkstoffs Isotretinoin anders vorzunehmen sein, zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung der Kammer und mit Blick auf die begehrte Einstellung in den Vorbereitungsdienst am 01.09.2017 stellt sie sich hingegen nicht als ermessensfehlerhaft dar.

Hinsichtlich des Befunds des hyperreagiblen Bronchialsystems weist der untersuchende Polizeiarzt darauf hin, dass auch schwache Reize, wie kalte Luft, Nebel, Kosmetika oder geruchsintensive Substanzen in der Lage sind, bei Personen mit gesteigerter bronchomotorischen Erregbarkeit eine Reflexbronchokonstriktion auszulösen. Zudem zeigte die Untersuchung bei dem Antragsteller eine verminderte Einsekundenkapazität, was nach den Grundsätzen der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung für arbeitsmedizinische Untersuchungen zu Bedenken gegenüber dem Tragen von Atemschutzgeräten führe. Diesen Befunden ist der Antragsteller auch nicht dadurch entgegengetreten, dass er unter Verweis auf den Befunde des leitenden Oberarztes der Pneumologie des erklärt, in den vergangenen 10 Jahren keine asthmatypischen Symptome gezeigt zu haben sowie aktuell in gutem Allgemeinzustand zu sein, denn es sind gerade die Langzeitfolgen des hyperreagiblen Bronchialsystems, deren Auswirkungen auf die Belastbarkeit des Antragstellers nicht absehbar sind. Darüber hinaus war er in dem genannten Zeitraum den besonderen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes auch noch nicht ausgesetzt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. September 2012 – BVerwG 2 B 97.11 –, juris, Rn. 5 ff. m. w. N.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Dezember 2013 – OVG 4 N 36.13 –) der Beurteilung des Amtsarztes bzw. des Polizeiarztes, der nach seiner Aufgabenstellung unbefangen und unabhängig ist, grundsätzlich Vorrang gegenüber der Beurteilung eines Privatarztes zukommt, wenn keine begründeten Zweifel an der Sachkunde des Amtsarztes bestehen und die medizinische Beurteilung auf zutreffenden Tatsachengrundlagen beruht sowie in sich stimmig und nachvollziehbar ist. Hat der Privatarzt seinen medizinischen Befund näher erläutert, so muss der Amtsarzt allerdings auf diese Erwägungen eingehen und nachvollziehbar darlegen, warum er ihnen nicht folgt. Vorliegend hat der Polizeiarzt nachvollziehbar auf Situationen wie den G20 Einsatz abgestellt, bei dem hohe Konzentration von Rauchgasen ein unkalkulierbares Risiko für eine plötzliche Erregung des hyperreagiblen Bronchialsystems darstellen könnte. Abermals erkennt die Kammer an, dass die vom Antragsteller ausgeübte sportliche Betätigung nicht mit den Belastungen im Polizeivollzugsdienst vergleichbar ist. Soweit der Antragsteller zuletzt unter Verweis auf die Diagnose des leitenden Oberarztes der Pneumologie des gänzlich bestreitet, dass ein hyperreagibles Bronchialsystem vorliege, vermag die Kammer dem nicht zu folgen, da die Diagnose zwar mangels Vorliegen weiterer Kriterien den Asthma-Befund verneint, den Befund des hyperreagibles Bronchialsystems aber als „eindeutig“ gegeben ansieht.

Ob der Befund des hyperreagiblen Bronchialsystems die Feststellung der Polizeiuntauglichkeit für sich allein zu tragen in der Lage wäre, kann letztlich dahinstehen, da entsprechend Punkt 2.3.4 der PDV 300 in Fällen, in denen bei einem Bewerber mehrere Normabweichungen auftreten unter Berücksichtigung der Vorgeschichte und des Alters zu prüfen ist, ob aus der Kombination der Abweichungen auf eine herabgesetzte Leistungsfähigkeit geschlossen werden muss. Hinsichtlich der gerichtlichen Überprüfung dieser Prognose gilt, dass im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ernsthafte Zweifel an der Polizeidiensttauglichkeit eines Bewerbers für die Ablehnung des Antrags ausreichen (vgl. VG Aachen, Beschluss vom 10.September 2010 – 1 L 294/10 –, juris, Rn. 11). Die Kammer sieht vor diesem Hintergrund und mit Blick auf die Kombination aus den geschilderten Nebenwirkungen der (nach jetziger Prognose noch nicht als abgeschlossen zu betrachtenden) Medikation mit Isotretinoin sowie den möglichen Risiken des hyperreagiblen Bronchialsystems keine Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Ermessensausübung bei der Einschätzung, dass der Antragsteller den besonderen körperlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes derzeit nicht genügen würde.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Wert des Streitgegenstandes ist gem. §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Nr. 2 GKG unter Zugrundelegung des der Laufbahn des gehobenen Dienstes zugewiesenen Endgrundgehalts von 3498,92 € (Besoldungsgruppe A 9) festgesetzt worden.