Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil, 06. Apr. 2017 - 12 A 136/16

ECLI:ECLI:DE:VGSH:2017:0406.12A136.16.0A
bei uns veröffentlicht am06.04.2017

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

1

Die Klägerin, die eine freiwillige Feuerwehr unterhält, wendet sich gegen den Widerruf einer Zuwendung für die Beschaffung eines Feuerwehrlöschfahrzeuges.

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Mit Schreiben vom 20. September 2007 beantragte die Klägerin die Gewährung einer Zuweisung nach § 31 Finanzausgleichsgesetz (FAG) für die Anschaffung eines neuen Löschgruppenfahrzeugs (LF 10/6). Die voraussichtlichen Gesamtkosten gab die Klägerin mit 140.000,- Euro an.

3

Mit Bescheid vom 07. November 2007 bewilligte der Beklagte der Klägerin im Wege der Anteilsfinanzierung eine Zuweisung aus der Feuerschutzsteuer in Höhe von höchstens 49.000 Euro (35% der zuwendungsfähigen Gesamtkosten). Bestandteile des Bescheides waren u.a. die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften (ANBest-K) und die Richtlinien zur Förderung des Feuerwehrwesens (§ 31 FAG) in Verb. mit den jeweils geltenden Rundschreiben. In dem Bescheid heißt es weiter, gemäß 1.4 der Richtlinie seien bei der Durchführung von Beschaffungen die Vorschriften des Vergaberechts einzuhalten. Der Beklagte behalte sich vor, die Zuweisung bei Nichteinhaltung der Vergabevorschriften zurückzufordern. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 erklärte sich die Klägerin mit dem Bescheid einverstanden.

4

Die Beschaffung des Feuerwehrfahrzeugs wurde im März 2008 im Rahmen einer gemeinsamen Ausschreibung für die Gemeinden …, … …, … und … beschränkt ausgeschrieben. Die Ausschreibung erfolgte in einzelnen Losen. Insgesamt wurden für das Feuerwehrfahrzeug der Klägerin fünf Firmen zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert. Die Aufträge für das Fahrgestell und den Fahrzeugaufbau wurden am 28. Mai 2008 erteilt.

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In der Zeit vom 06. Oktober bis 05. Januar 2011 wurde die Zuweisung in Höhe von 48.227,46 Euro in drei Raten ausgezahlt. Unter dem 31. August 2010 reichte die Klägerin den Verwendungsnachweis ein. Der Beklagte bestätigte mit Datum vom 17. Dezember 2010, dass die Zuwendung zweckentsprechend verwendet und der Zuwendungszweck erreicht sei und keine Beanstandungen zu erheben seien.

6

2012 führte das Rechnungs- und Gemeindeprüfungsamt des Kreises (GPA) bei der Klägerin und bei den amtsangehörigen Gemeinden für die Jahre 2006 bis 2011 eine Ordnungsprüfung durch, in deren Rahmen auch Vorgänge für die Beschaffung von Feuerwehrfahrzeugen geprüft wurden. In seinen Prüfungsberichten vom 21. November 2012 wies das GPA darauf hin, dass anlässlich des Beschaffungsvorgangs u.a. in der Gemeinde … verbindliche Vorgaben des Vergaberechts mehrfach und zum Teil schwerwiegend missachtet worden seien. So sei die Abweichung von der vorgeschriebenen Vergabeart unzureichend begründet worden, die weitere Einschränkung des Bewerberkreises sei unbegründet gewesen, bestimmte Firmen seien gegenüber anderen möglichen Mitbewerbern bevorzugt behandelt worden, und es habe wettbewerbswidrige Preisabsprachen gegeben. Der Beklagte habe zu prüfen, ob die Gemeinde die Zuweisung zurückzuzahlen habe.

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Auf die Aufforderung des Beklagten nahm die Klägerin am 11. Juli 2013 zum Prüfungsbericht Stellung. Am 17. September 2013 teilte das GPA dem zuständigen Fachdienst des Beklagten mit, dass die Stellungnahme der Klägerin nicht geeignet sei, die Beanstandungen auszuräumen, und nunmehr über die Rückforderung der gewährten Zuweisungen entschieden werden sollte. Mit Schreiben vom 14. April 2014 gab der Beklagte der Klägerin Gelegenheit, zu einer möglichen Rückforderung der Zuwendungen Stellung zu nehmen. Am 09. Mai 2014 ging die Stellungnahme der Klägerin vom 06. Mai 2014 bei dem Beklagten ein. In der Zeit vom 17. Juni 2014 bis zum 12. Juni 2015 fanden zwischen den Beteiligten mehrere Gespräche statt, in denen hinsichtlich der Rückforderung der Zuwendung ohne Erfolg nach einem Kompromiss gesucht wurde.

8

Mit Bescheid vom 14. September 2015 widerrief der Beklagte gegenüber der Klägerin den Bewilligungsbescheid vom 07. November 2007 gemäß § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG und forderte die Erstattung der Zuweisung in Höhe von 48.227,46 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe 10.215,42 Euro für den Zeitraum vom 09. Oktober 2009 bis 06. Juni 2014 (vier Wochen nach Eingang der Stellungnahme der Klägerin im Rahmen des Anhörungsverfahrens), insgesamt 58.442,88 Euro, bis zum 23. Oktober 2015. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus: Die Klägerin habe eine mit dem Bewilligungsbescheid verbundene Auflage, nämlich Einhaltung der Vorschriften des Vergaberechts, die auch unter Ziffer 1.4 der als verbindlich anerkannten Richtlinien zur Förderung des Feuerwehrwesens in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. Dezember 2003 zwingend gefordert werde, nicht erfüllt.

9

Das Gebot der öffentlichen Ausschreibung gemäß § 3 Nr. 2 Verdingungsordnung für Leistungen Ausgabe 2006 (VOL/A 2006) in Verb. mit § 2 Abs. 2 Schleswig-Holsteinische Vergabeordnung (SHVgVO) und der Ausschreibungs- und Vergabeordnung des Amtes seien missachtet worden. Es hätte nach § 3 Nr. 2 VOL/A eine öffentliche Ausschreibung stattfinden müssen und nicht eine beschränkte Ausschreibung nach § 3 Nr. 3 a) - d) VOL/A durchgeführt werden dürfen. Die Gründe, weshalb von einer öffentlichen Ausschreibung abgesehen worden sei, hätten nach § 3 Nr. 5 VOL/A vor Beginn der Ausschreibung aktenkundig gemacht werden müssen. Die Vergabevermerke vom 13. Mai 2008 und vom 29. Juni 2010 seien erst nach der Ausschreibung erstellt worden und rechtfertigten keinen Verzicht auf eine öffentliche Ausschreibung. Es sei nicht dokumentiert, warum eine beschränkte Ausschreibung nach § 3 Nr. 3 a) VOL/A geboten gewesen sei, d.h. warum andere Firmen nicht in der Lage gewesen seien, die gewünschten Voraussetzungen zu erfüllen. Die nach § 4 VOL/A gebotene Erkundung des Bewerberkreises habe offensichtlich nicht stattgefunden. So sei insbesondere kein Grund für den Ausschluss der Firma … von der beschränkten Ausschreibung genannt worden.

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Bevor im Rahmen der beschränkten Ausschreibung fünf Firmen zwecks Abgabe eines Angebotes aufgefordert worden seien, habe ein Mitarbeiter der Klägerin der Firma … GmbH das Leistungsverzeichnis „mit Anregungen für eine beschränkte Ausschreibung“ übersandt und von dort ein sog. Info-Angebot zurückerhalten. Eine andere Firma habe u.a. deshalb von einer Angebotsabgabe abgesehen, weil sich das Leistungsverzeichnis auf einen bestimmten Hersteller bezogen habe. Gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOL/A dürfe die Beschreibung technischer Merkmale nicht die Wirkung haben, dass bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugt oder ausgeschlossen würden, es sei denn, dass eine solche Beschreibung durch die zu vergebende Leistung gerechtfertigt sei. Bezeichnungen für bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren (z.B. Markennamen) dürften nach § 8 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A ausnahmsweise, jedoch nur mit dem Zusatz „oder gleichwertiger Art“ verwendet werden, wenn eine Beschreibung durch hinreichend genaue allgemeinverständliche Bezeichnungen nicht möglich sei. Die Firmen … und … hätten nicht aus Kapazitätsgründen von einer Angebotsabgabe abgesehen. Die Firma … habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich das Leistungsverzeichnis auf einen anderen bestimmten Hersteller beziehe.

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Die Angebotseröffnung am 18. April 2008 sei nach der gefertigten Niederschrift nur von einem Mitarbeiter des Amtes durchgeführt worden. Nach § 22 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A müsse neben dem Verhandlungsleiter jedoch ein weiterer Vertreter des Auftraggebers anwesend sein, der nach § 22 Nr. 4 Abs. 3 VOL/A zusammen mit dem Verhandlungsleiter die Niederschrift zu unterzeichnen habe.

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Die Angebotssumme der Firma … GmbH sei nach „rechnerischer Prüfung“ durch einen Verwaltungsmitarbeiter korrigiert worden. Diese Berichtigung finde sich nicht in den eingereichten Unterlagen (Preisangaben in der Leistungsbeschreibung). Stattdessen sei eine nachträglich per Telefax am 22. April 2008 von der Firma übersandte, neu ausgefüllte und unterzeichnete Zusammenfassung der Angebotssumme einschl. neuem Nettobetrag, Rabatt, Umsatzsteuer und Endsumme zu den Unterlagen genommen worden. Dieses nach Ablauf der Angebotsfrist eingegangene Angebot wäre nach § 23 Nr. 1 a) VOL/A nicht mehr zu prüfen und nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 e) VOL/A von der Wertung auszuschließen gewesen. Die rechnerische Berichtigung hätte in den Originalunterlagen vorgenommen werden müssen.

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Am 05. Mai 2008 habe ein Gespräch zwischen Vertretern der Freiwilligen Feuerwehr, der Klägerin, des Amtes und der Firma … GmbH stattgefunden, in dem Reduzierungen des Lieferumfangs, die daraus resultierenden Preissenkungen sowie ein Skonto-Abzug von 2% verhandelt worden seien. Zwischen der Öffnung des Angebots und der Zuschlagserteilung dürfe nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A bei förmlichen Vergaben mit den Bietern jedoch nur verhandelt werden, um Zweifel über die Angebote oder Bieter zu beheben. Preisverhandlungen seien nach § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A unzulässig.

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Innerhalb der Zuschlagsfrist, die auf den 09. Mai 2008 festgelegt worden sei, sei nach § 19 VOL/A der Auftrag zu erteilen. Denn die Bieter seien nur bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an ihre Angebote gebunden. Die Aufträge für das Fahrgestell und den Fahrzeugaufbau seien jedoch erst am 28. Mai 2008 erteilt worden. Dass die Verlängerung der Zuschlagsfrist mit den in Betracht kommenden Bietern mündlich vereinbart worden sei, sei als weiterer Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften zu werten. Nach § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A könne die Zuschlagsfrist nur im Einvernehmen mit den in Frage kommenden Bietern verlängert werden, wenn sich der Zuschlag verzögere. Diese Vereinbarung müsse zum Bestandteil des Angebotes gemacht werden.

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Gemäß § 30 Nr. 1 VOL/A sei über die Vergabe ein Vermerk zu fertigen, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Feststellung sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen zeitnah dokumentiere und aus Gründen der Transparenz und Überprüfbarkeit laufend fortgeschrieben werde. Eine umfassende Dokumentation sei hier nicht vorhanden.

16

Nach Erteilung der Aufträge seien Änderungen des Lieferumfangs vorgenommen und weitere nachträgliche Lieferungen teilweise von Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr in Auftrag gegeben worden. Diese Rechtsgeschäfte seien ohne Vertretungsmacht erfolgt und damit unwirksam.

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Die aufgezeigten Verstöße gegen zwingende Vergabevorschriften rechtfertigten den Widerruf des Bewilligungsbescheides. § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG ermögliche den Widerruf grundsätzlich bei jedem, nicht nur bei einem schwerwiegenden Verstoß gegen Auflagen. Im Hinblick auf die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sei in der Regel nur die Entscheidung für den Widerruf ermessensfehlerfrei, wenn mit der Gewährung von Zuwendungen verbundene Auflagen nicht erfüllt würden (sog. intendiertes Ermessen). In Fällen dieser Art bedürfe es der Darlegung der Ermessenserwägungen nur bei Vorliegen atypischer Gegebenheiten. So ein atypischer Fall komme u.a. in Betracht, wenn die Bewilligungsbehörde den Verstoß schuldhaft mit verursacht habe. Bei der Aussage eines Mitarbeiters des GPA aus dem August 2007, auf die die Klägerin sich berufe, handele es sich nur um eine einmalige allgemeine Rechtsauskunft, und zwar um einen Verweis auf eine mögliche Ausnahme nach § 3 Nr. 4 VOL/A, ohne dass der Mitarbeiter detaillierte Kenntnisse gehabt habe. Er habe die Zuweisung nach Ziffer 6.2 der Richtlinie zur Förderung des Feuerwehrwesens in Verb. mit Ziffer 8.2.3 der VV-K zu § 44 Abs. 1 Landeshaushaltsordnung (LHO) sowie den Allgemeinen Nebenbestimmungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften (ANBest-K) insoweit zurückzufordern, als die im Bewilligungsbescheid enthaltene Auflage nicht eingehalten worden sei. Gemäß Ziffer 8.5 VV-K zu § 44 Abs. 1 LHO in Verb. mit § 117a Abs. 3 LVwG sei die Zuweisung vom Eintritt der Unwirksamkeit des Bewilligungsbescheides an mit fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB für das Jahr zu verzinsen. Da während der Beschaffung gegen die Auflage verstoßen worden sei und somit vor Auszahlung der Zuweisung, beginne die Verzinsung mit dem Tag der Auszahlung (09.10.2009). Der Endpunkt der Verzinsung werde auf den 06. Juni 2014 festgelegt (vier Wochen nach Eingang der Stellungnahme der Klägerin im Rahmen des Anhörungsverfahrens). Die Zinsen für diesen Zeitraum beliefen sich auf 10.215,42 Euro.

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Mit Schreiben vom 15. Oktober 2015 legte die Klägerin Widerspruch gegen den Bescheid ein. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Der Rückforderungsbescheid sei verfristet. Gemäß § 117 Abs. 3 Satz 2 LVwG gelte die einjährige Widerrufsfrist des § 116 Abs. 4 LVwG entsprechend. Die Frist habe mit Eingang ihrer Stellungnahme am 09. Mai 2014 begonnen und sei am 11. Mai 2015 abgelaufen. Jedenfalls lägen keine schwerwiegenden Verstöße gegen das Vergaberecht vor.

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Sie habe sich auf eine Aussage eines Mitarbeiters des GPA vom 10. Juli 2007 verlassen, wonach eine öffentliche Ausschreibung nicht erfolgen müsse, wenn ein Vorführfahrzeug beschafft werden solle. Sie wäre daher nach § 3 Nr. 4 m) VOL/A 2006 berechtigt gewesen, den Auftrag freihändig zu vergeben. Stattdessen sei jedoch dem Wettbewerbsgrundsatz dadurch Rechnung getragen worden, dass drei verschiedene Bieter, die Vorführfahrzeuge hätten anbieten können, zur Angebotsabgabe aufgefordert worden seien. Jedenfalls habe sie gemäß § 3 Nr. 3 a) VOL/A 2006 eine beschränkte Ausschreibung durchführen dürfen, da für die Beschaffung nur ein beschränkter Bieterkreis in Betracht gekommen sei. Feuerwehrfahrzeuge würden nur von einer geringen Anzahl Unternehmen angeboten. Zudem dürfe der Auftraggeber seinen Beschaffungsbedarf frei bestimmen und die Anforderungen an die Bieter bzw. das zu beschaffende Produkt festlegen. Die Auffassung des Beklagten, Anforderungen an die Bieter wie z.B. die Erfüllung einer bestimmten Abgasnorm könnten „allenfalls im Rahmen der Angebotsauswertung ein Bewertungskriterium sein“, sei daher unzutreffend. Die Beschaffungsautonomie des Auftraggebers finde erst dann eine Grenze, wenn der Grundsatz der produktneutralen Ausschreibungspflicht verletzt werde. Die Ausnahmeregelung in § 3 Nr. 3 a) VOL/A 2006 liefe leer, wenn es öffentlichen Auftraggebern versagt wäre, bestimmte Ausstattungsmerkmale oder Anforderungen vorzugeben und nur diejenigen Bieter zum Verfahren zuzulassen, die diese Anforderungen erfüllten. Entscheidend sei nur, dass ein sachlicher Grund für die Einschränkung des Bieterkreises bestehe. Gemäß § 3 Nr. 4 a) VOL/A 2006 sei sogar eine freihändige Vergabe zulässig, wenn für die Leistung „aus besonderen Gründen“ nur ein bestimmtes Unternehmen in Betracht komme. Sie habe die nach § 4 VOL/A 2006 gebotene Erkundung des Bewerberkreises ordnungsgemäß durchgeführt, ihren Bedarf bestimmt und anschließend im Wege einer beschränkten Ausschreibung all diejenigen Marktteilnehmer zur Angebotsabgabe aufgefordert, die die technischen Anforderungen an das zu beschaffende Fahrzeug erfüllt hätten. Sie habe sich u.a. dafür entschieden, ein Fahrzeug zu beschaffen, das die Abgasnorm Euro-V erfüllt habe. Zum Zeitpunkt der Ausschreibung hätten nur die Hersteller Mercedes Benz und MAN entsprechende Fahrgestelle angeboten, so dass nur diese beiden für den Auftrag in Frage gekommen seien. Für den Fahrzeugaufbau sei es ihr auf eine besonders hochwertige Ausführung angekommen, die zum Zeitpunkt der Ausschreibung nur von den drei aufgeforderten Unternehmen sowie von der Firma … hätten erfüllt werden können. Die Firma … sei jedoch letztlich nicht an dem Vergabeverfahren beteiligt worden, weil sie versucht habe, sich im Vorwege in wettbewerbswidriger Art und Weise Informationen über das Vergabeverfahren bzw. Vorteile zu verschaffen. Hinsichtlich der Beschaffungsart könnten ihr allenfalls Dokumentationsfehler zur Last gelegt werden, die jedoch keine vollständige Rückforderung rechtfertigten.

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Es habe keine herstellerbezogene Ausschreibung stattgefunden. Die Firma … sei nicht vor Beginn der Ausschreibung über den Leistungsumfang informiert gewesen und habe sich auch nicht an der Erstellung der Leistungsbeschreibung beteiligt. Sie habe lediglich im Rahmen der Markterkundung bei verschiedenen Anbietern Ausstattungsmerkmale und technische Daten abgefragt, um sich einen Überblick über den aktuellen Markt zu verschaffen.

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Die Angebotsprüfung sei ordnungsgemäß dokumentiert worden. Sie habe weder ein verspätetes Angebot in die Wertung aufgenommen noch einem Bieter Gelegenheit gegeben, sein Angebot während der Wertung zu überarbeiten. Sie habe lediglich entsprechend § 23 Nr. 2 Satz 1 VOL/A 2006 eine Überprüfung der Angebote auf fachliche und rechnerische Richtigkeit vorgenommen. Dabei habe sie festgestellt, dass das Angebot der Firma … einen offensichtlichen Rechenfehler enthalten habe. Sie habe den Fehler korrigiert, dies auf dem Protokoll der Angebotseröffnung vermerkt und damit gemäß § 23 Nr. 3 VOL/A aktenkundig gemacht. Nachdem sie den Bieter über die Korrektur in Kenntnis gesetzt habe, habe ihr dieser zur Bestätigung eine korrigierte Fassung des Angebots per Fax übersandt. Es habe sich dabei nicht um ein neues Angebot gehandelt, sondern nur um die Bestätigung des offensichtlichen Kalkulationsirrtums

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Die Zuschlagsfrist sei zulässig verlängert worden. Sie habe sämtliche Bieter gleichzeitig informiert und gemäß § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A 2006 mündlich deren Einverständnis zur Verlängerung der Zuschlagsfrist eingeholt. Im Übrigen wäre auch eine Zuschlagserteilung nach Ablauf der Zuschlagsfrist zulässig gewesen, wenn der Bieter aufgefordert worden wäre, sich unverzüglich über die Annahme zu erklären, was auch konkludent erfolgen könne. Der obsiegende Bieter habe sich bei Zuschlagserteilung an sein Angebot gebunden gefühlt und den Auftrag erfüllt.

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Dass die Niederschrift der Angebotseröffnung nur von einem Mitarbeiter der Amtsverwaltung unterzeichnet worden sei, stelle einen reinen Formfehler dar, der keinen Einfluss auf das Vergabeverfahren gehabt habe und - ebenso wie die sonstigen geltend gemachten Dokumentationsmängel - nicht geeignet sei, eine Rückforderung zu rechtfertigen.

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Der Vorwurf, es seien nach Erteilung der Aufträge teilweise Änderungen des Lieferumfangs durch Angehörige der Freiwilligen Feuerwehr ohne Vertretungsmacht in Auftrag gegeben worden, sei vergaberechtlich unbeachtlich und könne ebenfalls keine Rückforderung rechtfertigen. Abgesehen davon, dass die Nachträge in Abstimmung mit dem Bürgermeister erfolgt seien, sei dies nur binnenrechtlich von Bedeutung und berühre nicht die Rechtmäßigkeit des zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossenen Vergabeverfahrens.

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Der Beklagte sei zu Unrecht von einem intendierten Ermessen ausgegangen. Bei den beanstandeten Vergaberechtsverstößen handele es sich nicht um schwerwiegende Verfahrensfehler, sondern in erster Linie um Dokumentationsmängel. Selbst wenn bei Verstößen gegen Auflagen hinsichtlich des „ob“ des Widerrufs ein intendiertes Ermessen bestünde, könne dies nicht für die Frage gelten, in welcher Höhe eine Rückforderung erfolge. Aus dem Rückforderungsbescheid sei nicht ersichtlich, dass der Beklagte hinsichtlich der Höhe der Rückforderung überhaupt von seinem Ermessen Gebrauch gemacht habe. Eine Rückforderung in Höhe von 100% sei auch unverhältnismäßig. Die „Leitlinien zur Festsetzung von Finanzkorrekturen, die bei Verstößen gegen die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge auf von der EU im Rahmen der geteilten Mittelverwaltung finanzierte Ausgaben anzuwenden sind“ („Leitlinien“) sähen Korrektursätze in Höhe von 5%, 10%, 25% und 100% vor. Diese Leitlinien seien auch auf nationale Vergaben in Schleswig-Holstein anzuwenden. Die unterschiedlichen Sätze trügen der Schwere der Unregelmäßigkeit und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung. Als deutlicher Anhaltspunkt für einen schwerwiegenden Verstoß sei es ausweislich der Leitlinien anzusehen, wenn der Verstoß abschreckende Wirkung auf potentielle Bieter habe oder zur Vergabe des Auftrags an einen anderen Bieter führe als an denjenigen, der den Auftrag hätte erhalten sollen. Derartige Verstöße lägen hier nicht vor. Unregelmäßigkeiten rein formeller Art ohne tatsächliche oder formelle Auswirkungen, etwa Dokumentationsfehler, hätten nach den Leitlinien keinerlei Finanzkorrektur zur Folge. Selbst wenn die ihr vorgeworfenen Vergaberechtsverstöße vorlägen, käme höchstens eine Rückforderung in Höhe von maximal 25% in Betracht. Nach Ziffer 11 der Leitlinien seien „diskriminierende technische Spezifikationen“, die den Wettbewerb in ungerechtfertigter Weise behinderten, mit einem Berichtigungssatz zwischen 5% und 25% zu ahnden. Selbst wenn sie die Anforderungen an die Bieter ohne sachlichen Grund so eng gefasst hätte, dass nur ein beschränkter Kreis für die Angebotsabgabe in Betracht gekommen sei, was nicht der Fall gewesen sei, wäre eine Rückforderung in Höhe von 100% unverhältnismäßig. Wenn ein Auftraggeber einem Bieter die Möglichkeit einräume, sein Angebot während der Bewertung der Angebote zu ändern, könne dies gemäß Ziffer 17 der Leitlinien ebenfalls nur zu einer Rückforderung in Höhe von 5% bis 25% führen. Unzulässige Verhandlungen während einer Ausschreibung könnten gemäß Ziffer 18 der Leitlinien nur eine Berichtigung in Höhe von 5% bis 25% rechtfertigen und das auch nur, wenn die Verhandlungen zu einer wesentlichen Änderung der ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen geführt hätten. Das sei hier nicht der Fall gewesen. Da nach den Leitlinien keine Kumulierung von Korrektursätzen stattfinden dürfe, sondern der Korrektursatz bei mehreren Unregelmäßigkeiten anhand der schwerwiegendsten Unregelmäßigkeit zu bestimmen sei, komme vorliegend schon rein rechnerisch keine Rückforderung in Höhe von 100% in Betracht.

26

Durch Widerspruchsbescheid vom 24. März 2016, zugestellt am 30. März 2016, wies der Beklagte den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Zur Begründung führte der Beklagte, ergänzend zu seinen Darlegungen im Bescheid vom 14. September 2015, im Wesentlichen aus: Die Klägerin habe die mit dem Bewilligungsbescheid verbundenen Maßgaben, bei der Durchführung der Beschaffung eines LF 10/6 die Vorschriften des Vergaberechts sowie die Vorschriften der Förderrichtlinien einzuhalten, nicht erfüllt. Die aufgezeigten Verstöße gegen Vergabevorschriften und gegen die Förderrichtlinien des Landes rechtfertigten den Widerruf des Bewilligungsbescheides gemäß 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG. Es liege keine Verfristung vor. Die Jahresfrist des § 117 Abs. 3 Satz 2 LVwG in Verb. mit § 116 Abs. 4 LVwG habe nicht am 09. Mai 2014 zu laufen begonnen. Die Klägerin habe mehrfach ihre Stellungnahme vom 06. Mai 2014 ergänzt und somit das Anhörungsverfahren verlängert. In der Zeit von Juni 2014 bis September 2015 habe die Klägerin über das Amt mehrfach den Kontakt mit ihm gesucht. In allen Gesprächen und Schriftsätzen habe die Klägerin stets neue Aspekte vorgetragen, die zu bewerten und in die Entscheidungsfindung einzubeziehen gewesen seien. Erst nach dem 12. Juni 2015, dem letzten gemeinsamen Gesprächstermin, seien alle entscheidungsrelevanten Aspekte ausgearbeitet gewesen. Er habe das Anhörungsverfahren nicht abrupt unter Verweis auf eine mögliche Jahresfrist beenden dürfen, ohne zuvor alle relevanten Punkte anzuhören und einer ordnungsgemäßen Bewertung zuzuführen. Im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens habe er auch berücksichtigen müssen, ob nicht alternative Entscheidungsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen gewesen seien. Die Klägerin habe die im Zuwendungsbescheid, mit dem sie sich einverstanden erklärt habe, aufgegebene Maßgabe, das Vergaberecht einzuhalten, mehrfach nicht beachtet. Die im Widerspruch zitierten Entscheidungen von Vergabekammern und Vergabesenaten seien bzgl. der Rückforderung von Zuwendungen nicht von Relevanz. Sie bezögen sich auf Streitigkeiten in einem Zivilverfahren und hätten rechtliche Auswirkungen allein im Verhältnis zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und den Anbietern/potentiellen Auftragnehmern. Die Entscheidungen seien daher vorwiegend im Kontext des Wettbewerbsrechts zu sehen. Das Verhältnis des Zuwendungsgebers zum Zuwendungsempfänger ergebe sich allein aus den Regelungen des - öffentlichen - Zuwendungsrechts (u.a. LVwG, LHO, Zuwendungsrichtlinien), zu dem das Vergaberecht lediglich ein Annex sei. Die im Zuwendungsrecht dem Zuwendungsempfänger aufzuerlegenden Maßgaben hätten die Funktion, die Anwendung bestimmter Vorschriften - hier u.a. des Vergaberechts - gerade für das zuwendungsrechtliche Rechtsverhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsempfänger verbindlich zu machen. Die Regeln des Vergaberechts sollten u.a. erreichen, dass die wirtschaftliche Verwendung der zugewendeten Mittel durch verpflichtende Anwendung der Verdingungsordnung und anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften erfolge und der Zuwendungsempfänger die Haushaltsmittel so einsetze wie die dem Haushaltsrecht unterworfene zuwendende Körperschaft. Dies gelte umso mehr als auch die Klägerin dem Haushaltsrecht unterworfen sei. Es sei unerheblich, ob sich die Vergabeverstöße als „schwerwiegend“ oder „weniger schwerwiegend“ darstellten, denn im Zuwendungsrecht komme es nur darauf an, ob objektiv Rechtsverstöße begangen worden seien oder nicht. Hier seien die verbindlichen Vorgaben des öffentlichen Rechts sowie des Vergaberechts mehrfach und z.T. schwerwiegend missachtet worden:

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Es sei unbeachtlich, ob ein Mitarbeiter des GPA ausgesagt habe, von der erforderlichen öffentlichen Ausschreibung könne abgesehen werden. Abgesehen davon, dass eine derartige Aussage nicht belegbar sei, entbinde sie die ausschreibende öffentlich-rechtliche Körperschaft nicht davon, die Voraussetzungen für das Abweichen von der öffentlichen Ausschreibung vorab zu prüfen und diese Prüfung auch aktenkundig zu machen. Beides sei nicht geschehen. Einen sachlichen Grund für das Abweichen von der öffentlichen Ausschreibung nach § 3 Abs. 2 VOL/A habe es nicht gegeben. Es bestehe ein großer Markt für Feuerwehrkraftfahrzeuge aller Art. Das ergebe sich insbesondere aus parallel zu diesem Vergabeverfahren durchgeführten öffentlichen Ausschreibungen desselben Amtes. Eine Markterkundung durch ein „Sich-umhören“ reiche nicht aus.

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In der Zeit vom 17. bis 25. März 2008 habe zwischen dem Amt und der Firma … GmbH eine umfangreiche Korrespondenz stattgefunden, die weitergehend gewesen sei als eine bloße Kontaktaufnahme mit dem erklärten Ziel zu erfahren, ob die Firma … GmbH bereit sei, sich an einer beschränkten Ausschreibung zu beteiligen. Die Firma … GmbH sei bereits vor dem Beginn der förmlichen Ausschreibung über deren Inhalt umfassend informiert worden. Dadurch habe die Klägerin gegen die Grundsätze des fairen und gleichberechtigten Wettbewerbs nach § 2 VOL/A in Verb. mit § 97 GWB verstoßen, weil der Firma ein nicht unerheblicher Wissensvorsprung und Wettbewerbsvorteil gegenüber anderen Anbietern eingeräumt worden sei.

29

Soweit nur ein Mitarbeiter der Amtsverwaltung die eingegangenen Angebote geöffnet habe, handele es sich um keinen reinen Formfehler, sondern um immanente Vorgaben eines vergaberechtlichen Verfahrens.

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Die nach § 23 Nr. 2 Satz 1 VOL/A vorzunehmende Prüfung der rechnerischen Richtigkeit des Angebots der Firma … GmbH hätte nur von der prüfenden Stelle in die Angebotsunterlagen selbst eingeführt werden dürfen. Eine nachträgliche Berichtigung durch den Anbieter sei unzulässig. Die Dokumentation der Angebotsprüfung leide folglich an einem erheblichen Mangel und somit an einem Formfehler.

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Zwischen Öffnung des Angebots und Zuschlagserteilung seien mit der … GmbH unzulässige Preisverhandlungen geführt worden.

32

Da die Verlängerung der Zuschlagsfrist mit den in Betracht kommenden Bietern nur mündlich vereinbart worden sei, mangele es an der dem Auftraggeber obliegenden Dokumentationspflicht nach § 30 VOL/A und sei als weiterer Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften zu werten.

33

Bei der unzureichenden Dokumentation des Beschaffungsverfahrens (§ 30 VOL/A) handele es sich nicht nur um einen Formfehler, der keinen Einfluss auf das Vergabeverfahren habe. Die Beschaffungsstelle habe darauf zu achten, dass der Vergabevermerk den Anforderungen gerecht werde, die im Rechtsverkehr an einen Aktenvermerk mit Urkundscharakter gestellt würden. Der Vergabevermerk habe auch eine materiell-rechtliche Bedeutung. Die unzureichende Dokumentation sei ein objektiver Verstoß gegen die Nachprüfungsrechte, die der Kreis sich in seinem Bescheid vom 07. November 2007 vorbehalten habe. Das ergebe sich aus Ziffern 9 und 11 der Zuwendungsrichtlinien zur Projektförderung (VV-K zu § 44 LHO) bzw. aus Ziffer 8 ANBest-K, die jeweils Bestandteil des Zuwendungsbescheides seien.

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Indem nach Auftragserteilung von Mitgliedern der Freiwilligen Feuerwehr Rechtsgeschäfte getätigt worden seien, sei gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften (hier gegen die Gemeindeordnung) verstoßen worden, die von der Klägerin einzuhalten gewesen wären.

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Es lägen somit die Tatbestandsvoraussetzungen für den Widerruf eines begünstigenden Verwaltungsaktes nach § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG vor. Ob die Behörde von ihrem Widerrufsrecht Gebrauch mache, stehe in ihrem Ermessen. Die zu beachtenden Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit überwögen im Allgemeinen das Interesse des Begünstigten, den Zuschuss/die Zuwendung behalten zu dürfen, und verböten einen großzügigen Verzicht auf den Widerruf von Subventionen. Gemäß Ziffer 8.2.3 der VV-K zu § 44 LHO und Ziffer 6.2 der Richtlinie zur Förderung des Feuerwehrwesens habe die Bewilligungsbehörde regelmäßig einen Zuwendungsbescheid mit Wirkung auch für die Vergangenheit ganz oder teilweise nach § 117 Abs. 3 LVwG unverzüglich zu widerrufen und die Zuwendung, auch wenn sie bereits verwendet worden sei, zurückzufordern, soweit sie nicht oder nicht mehr ihrem Zweck entsprechend verwendet werde. Insoweit sei die Zuweisung zurückzufordern, da die im Bewilligungsbescheid enthaltene Auflage - Einhaltung der Vergabevorschriften und weiterer öffentlich-rechtlicher Vorschriften - nach § 107 Abs. 2 Nr. 4 LVwG von der Klägerin nicht eingehalten worden sei. Hinsichtlich der Festsetzung der Höhe der Rückforderung stehe ihm kein Ermessen zu. Die Rückforderungssumme betrage stets 100% der Zuwendungssumme. Weder das Haushaltsrecht noch das Zuwendungsrecht würden für die Rückforderung ein Abweichen von der gesamten Höhe der Zuwendungssumme kennen. Dies gelte erst recht nicht, wenn - wie hier - gravierend und wiederholt gegen das Vergaberecht und gegen weitere öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoßen worden sei. Ähnlich lautende Vorschriften im Beihilferecht besagten ebenso, dass eine gezahlte Beihilfe bei einem Verstoß gegen gemeinschaftsrechtliche Regelungen in Gänze zurückzufordern sei. Auch hier bestehe weder ein Ermessen noch die Möglichkeit einer Abstufung bzgl. der „Schwere des Rechtsverstoßes“. Diese Rechtsfolge sei auf das Zuwendungsrecht übertragbar, da es jeweils um die Sicherung öffentlicher Haushaltsmittel gehe. Folglich liege kein Rechtsgrund vor, wonach er - der Kreis - ein vom intendierten Ermessen abweichendes Ermessen hinsichtlich des Grundes und/ oder der Höhe habe.

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Am 02. Mai 2016 hat die Klägerin Klage beim hiesigen Verwaltungsgericht erhoben. Ergänzend zu ihren bisherigen Ausführungen trägt sie im Wesentlichen vor:

37

Bei Erlass des Widerrufs- und Rückforderungsbescheides sei die einjährige Widerrufsfrist (§§ 117 Abs. 3 Satz 2, 116 Abs. 4 LVwG), deren Lauf am 09. Mai 2014 mit Vorliegen der Entscheidungsreife begonnen habe, abgelaufen gewesen. Die Jahresfrist nach § 48 VwVfG bzw. § 116 Abs. 4 LVwG sei eine Ausschlussfrist, die nicht von der Behörde verlängert werden könne. Nach Ablauf der Jahresfrist trete der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung zugunsten der Rechtssicherheit zurück. Auf den Grundsatz der Rechtssicherheit könnten sich auch Hoheitsträger berufen. Sie habe ein gesteigertes Interesse an der Rechtssicherheit gehabt, da sie sich Klarheit über ihre finanziellen Planungsgrundlagen habe verschaffen müssen. Zugleich diene die Rücknahmefrist auch dem Vertrauensschutz. Die Behörde habe es daher nicht in der Hand, durch ein weiteres Betreiben des Anhörungsverfahrens den Fristbeginn immer weiter hinauszuschieben. Es liege vielmehr sogar treuwidriges Verhalten vor, wenn sich eine Rücknahmebehörde, die zu erkennen gegeben habe, dass aus ihrer Sicht Entscheidungsreife vorliege, später hinsichtlich des Fristablaufs auf die Notwendigkeit weiterer Sachaufklärung berufe. Entgegen der Darstellung des Beklagten habe das Amt nicht nach Abgabe der Stellungnahme eigeninitiativ Angaben zum Sachverhalt nachgeliefert. Nachdem der Beklagte bereits im Juni 2014 angekündigt habe, eine Rückforderung vornehmen zu wollen, habe sich erst im Januar 2015 der Landrat beim Kreisvorsitzenden des Schleswig-Holsteinischen Gemeindetages, der zugleich auch Leitender Verwaltungsbeamter des Amtes … sei, gemeldet und ihm als politische Lösung vorgeschlagen, die kreisweit anstehenden 100%igen Rückforderungen in 50%ige Rückforderungen umzuwandeln, wenn alle betroffenen Gemeinden dafür ihr Einverständnis geben würden. Die Beteiligten hätten daraufhin zunächst versucht, einvernehmlich eine politische Lösung für alle im Kreis von dieser Problematik betroffenen Gemeinden zu finden. Es habe sich aber nicht um Vergleichsgespräche, insbesondere zur Verhandlung eines auf den Einzelfall ausgerichteten Vergleichsvertrages nach § 55 VwVfG bzw. § 122 LVwG gehandelt. Auch um eine weitere Erläuterung oder Aufklärung des Sachverhalts sei es nicht gegangen. Sie sei im Übrigen an den Gesprächen, die auf Verbandsebene geführt worden seien, nicht beteiligt gewesen. Eine solche Beteiligung könne nicht aus der Doppelfunktion beteiligter Personen hergeleitet werden.

38

Es lägen keine schwerwiegenden Verstöße gegen das Vergaberecht vor. Es sei nicht ersichtlich, warum die vergaberechtliche Rechtsprechung nicht zur Beurteilung der Frage herangezogen werden solle, ob ein objektiver Verstoß gegen Vergaberecht vorliege. Auch in einer wettbewerbsrechtlichen Konstellation werde zunächst immer der objektive Verstoß gegen das Vergaberecht und erst in einem zweiten Schritt die Rechtsverletzung des Konkurrenten geprüft. Eine Trennung von „originärem“ und „zuwendungsrechtlichem“ Vergaberecht würde zu unkalkulierbaren Risiken für den Zuwendungsempfänger führen. Von einer Einheit der vergaberechtlichen Grundsätze im Vergaberecht und im Zuwendungsrecht sei auch der Zuwendungsgeber ausgegangen. Im Übrigen ließen sich auch haushaltsrechtliche Ziele nicht von den wettbewerbsrechtlichen Zielen trennen.

39

Sie habe nicht gegen das Gebot der öffentlichen Ausschreibung gemäß § 3 Nr. 2 VOL/A in Verb. mit § 2 Abs. 2 SHVgVO verstoßen. Es habe gemäß § 3 Nr. 3 a) VOL/A 2006 eine beschränkte Ausschreibung durchgeführt werden dürfen. Die vor der Beschaffung durchgeführte Markterkundung habe ergeben, dass es nur einen überschaubaren Kreis potentieller Bieter gebe. Es sei insbesondere zu berücksichtigen, dass nicht alle Hersteller von Fahrgestellen mit den Aufbauten der ebenfalls von dem Beklagten genannten Aufbauherstellern kombinierbar seien. Daher reduziere sich der Anbieterkreis für die Beschaffung von Feuerwehrfahrzeugen deutlich und sei nicht so vielfältig wie der Beklagte meine. Die Behauptung des Beklagten, es könnten keine spezifischen Anforderungen an das Fahrzeug herangezogen werden, um von einer öffentlichen Ausschreibung abzuweichen und eine beschränkte Ausschreibung vorzunehmen, sei unzutreffend. Im Vorfeld der Ausschreibung sei im Rahmen der Markterkundung auch ein Kontakt zur Firma … hergestellt worden. Diese sei aber nicht anders behandelt worden als die anderen Bieter. Sie habe das Angebot der Firma … auch deshalb annehmen dürfen, weil es um mehr als 25% günstiger gewesen sei als das Ausschreibungsergebnis der Nachbargemeinde …. Das Angebot der Firma … vom 17. April 2008 habe einschl. Fahrgestell 137.792,71 Euro betragen, während das etwa zeitgleich in der Nachbargemeinde bezuschlagte Angebot mit entsprechender Ausstattung 189.389,53 Euro betragen habe. Sie habe das Angebot daher als „vorteilhafte Gelegenheit“ behandeln und den Auftrag gemäß § 3 Nr. 4 m) VOL/A im Wege der freihändigen Vergabe erteilen dürfen. Der besonders günstige Preis sei von dem Anbieter gewährt worden, um seinen Markteintritt in Norddeutschland zu erleichtern. Es habe sich um ein sog. „Vorführfahrzeug“ gehandelt, das sie im Gegenzug für den günstigen Preis für Besichtigungen habe bereithalten sollen. Sie habe davon ausgehen dürfen, dass dieses Angebot nicht beliebig oft unterbreitet würde. Hätte sie nicht im Vorfeld der Beschaffung Kontakt mit dem Anbieter gehabt, hätte sie nicht von der vorteilhaften Gelegenheit erfahren. Sie habe daher hinsichtlich des Fahrzeugaufbaus auch keine anderen Bieter zur Abgabe von Angeboten auffordern müssen. Der zuständige Mitarbeiter des GPA habe diesen Sachverhalt ebenfalls als einmalig günstige Gelegenheit gemäß § 3 Nr. 4 m) VOL/A angesehen (Vermerk vom 10.07.2007, Bl. 55 GA). Obwohl dies aus vergaberechtlicher Sicht nicht erforderlich gewesen sei, habe sie drei weitere Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert. Die Vorgabe, die Abgaswerte der Euro-V-Norm einzuhalten, stelle keinen Verstoß gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung dar. Sollte darin eine produktspezifische Beschreibung zu sehen sein, wäre diese vergaberechtlich zulässig. Die Öffnung der Angebote hätten zwei Mitarbeiter der Klägerin vorgenommen. Versehentlich sei die Niederschrift nur von einem Mitarbeiter unterzeichnet worden. Eine unvollständige Dokumentation, die im Übrigen einen reinen Formfehler darstelle, könne nachgeholt werden. Das Angebot sei von der Firma … auch nicht nachträglich korrigiert worden. Vielmehr sei die Firma lediglich darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass ihr Angebot aufgrund eines offenkundigen Rechenfehlers korrigiert worden sei. Soweit der Beklagte eine angeblich unzulässige Preisverhandlung beanstande, berücksichtige er nicht, dass sie berechtigt gewesen sei, den Auftrag freihändig zu vergeben. Unter Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten mute es eigenartig an, wenn der Beklagte Zuwendungen zurückfordere, weil sie den Preis habe reduzieren können und zur Sparsamkeit der Haushaltsführung beigetragen habe. Die Verlängerung der Zuschlagsfrist sei mündlich mit den Bietern in zulässiger Weise vereinbart worden. Die Forderung des Beklagten, es müsse sichergestellt sein, dass die Vereinbarung über die Änderung der Zuschlagsfrist zum Bestandteil des Angebots gemacht werde, gehe daher ins Leere. Soweit nach Zuschlagserteilung geringfügige Änderungen am Lieferumfang vorgenommen worden seien, bewegten sich diese innerhalb der strengen Grenzen zur Zulässigkeit von Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit und seien als unwesentlich anzusehen. Im Rahmen der Ermessensausübung habe der Beklagte verkannt, dass ein sog. intendiertes Ermessen höchstens bei einer Zweckverfehlung der Zuwendung in Betracht komme, nicht aber bei einem Verstoß gegen Auflagen. Das ergebe sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Ziffer 8.2.3 der VV-K zu § 44 LHO und Ziffer 6.2 der Richtlinie zur Förderung des Feuerwehrwesens. Dass die Zuwendungen nicht ihrem Zweck entsprechend worden seien, habe der Beklagte nicht geltend gemacht. Die Möglichkeit oder gar eine Verpflichtung zur Rückforderung von Zuwendungen wegen Verstoßes gegen Auflagen sehe Ziffer 8 der VV-K zu § 44 LHO nicht vor. Auch in Ziffer 9 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften (ANBest-K) sei ein intendiertes Ermessen für einen Verstoß gegen Auflagen nicht vorgesehen. Vielmehr sehe Ziffer 9.3 in Verb. mit 9.3.2 ausdrücklich eine freie Ermessensentscheidung vor. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum intendierten Ermessen betreffe ebenfalls ausschließlich Fälle, in denen Zuwendungen nicht ihrem Zweck entsprechend verwendet worden seien (BVerwG, Urteile vom 03.03.2011 - 3 C 19/10 - und vom 16.06.1997 - 3 C 22/96 - ). Das sei auch sachgerecht, da die Zuwendungsgewährung bei einem Auflagenverstoß anders als bei der Verfehlung des Zuwendungszwecks nicht grundlos erfolge. Jedenfalls lägen im Hinblick darauf, dass die Vergabe in enger Abstimmung mit dem GPA erfolgt sei, atypische Gegebenheiten vor. Sie habe sich auf die Auskünfte verlassen. Sofern sich daraus Verstöße gegen das Vergaberecht ergeben hätten, habe der Beklagte diese jedenfalls schuldhaft mitverursacht. Durch die Rückforderung der Zuwendung stelle sich der Beklagte in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten. Das hätte bei der Entscheidung über die Rückforderung berücksichtigt werden müssen. Soweit der Beklagte in seinem Widerspruchsbescheid mitgeteilt habe, hinsichtlich der Höhe der Rückforderung stehe ihm kein Ermessen zu, die Rückforderung müsse stets 100% betragen, sei dies mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unvereinbar und widerspreche § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG, wonach auch ein teilweiser Widerruf eines begünstigenden Verwaltungsaktes möglich sei. Nach den „Leitlinien zur Festsetzung von Finanzkorrekturen, die bei Verstößen gegen die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge auf von der EU im Rahmen der geteilten Mittelverwaltung finanzierte Ausgaben anzuwenden sind“ müsse sich die Höhe der Rückforderung an der Schwere des Vergaberechtsverstoßes orientieren. So dürfe gemäß Ziffer 17 der Leitlinien eine Rückforderung in Höhe von höchstens 25% erfolgen, wenn ein Auftraggeber einem Bieter die Möglichkeit einräume, sein Angebot während der Bewertung der Angebote zu ändern.

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Die Klägerin beantragt,

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den Rückforderungsbescheid des Beklagten vom 14. September 2015 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 24. März 2016 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

44

Zur Begründung trägt er, ergänzend zu seinen Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden, im Wesentlichen vor:

45

Es liege keine Verfristung des Rückforderungsbescheides vor. Die primär dem Vertrauensschutz dienende Jahresfrist des § 116 Abs. 4 LVwG in Verb. mit § 117 Abs. 3 Satz 2 LVwG gelte nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht im Verhältnis zwischen Behörden. Jedenfalls sei die Jahresfrist zum Zeitpunkt des Erlasses des Rückforderungsbescheides noch nicht abgelaufen gewesen. Denn die Jahresfrist habe erst mit Abschluss des Anhörungsverfahrens am 13. Juni 2015 zu laufen begonnen. Erst nach dem letzten gemeinsamen Gespräch am 12. Juni 2015 habe Entscheidungsreife vorgelegen. Für den Fristbeginn komme es nicht nur auf die Tatsachenkenntnis bzgl. des Ablaufs des Vergabeverfahrens an. Vielmehr habe der Zuwendungsgeber die Einhaltung des Rechts insgesamt zu überprüfen. Das Anhörungsverfahren sei von dem Amt bewusst genutzt worden, die Tatsachenkenntnis des Kreises und seine Überzeugung dahingehend zu revidieren, dass keine Verstöße gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften oder das Vergaberecht vorlägen. Wo der Zuwendungsempfänger durch sein Verhalten einen an sich rechtmäßigen Zuwendungsbescheid dadurch konterkariere, dass er die im Bescheid getroffenen Auflagen nicht beachte und somit rechtswidrig handele, könne im Übrigen kein Vertrauensschutz entstehen. Da zwischen der ersten Kenntnisnahme eines möglichen Rechtsverstoßes im Januar 2013 und dem Widerruf des Zuwendungsbescheides keine drei Jahre vergangen seien, dürfte das Handeln des Kreises im Rahmen der vorzunehmenden Verhältnismäßigkeitsprüfung bzgl. des Vertrauensschutzes nicht den Anfangsgrad des Bruchs des staatlichen Vertrauensschutzes erreicht haben. Selbst wenn man der Jahresfrist auch noch eine Rechtssicherheitsfunktion beimäße, hätte es die Behörde selbst in der Hand, durch immer neue Ermittlungshandlungen oder Rückfragen den Beginn der Frist fast beliebig hinauszuschieben, solange dies nicht sachgrundlos sei. Wenn aber schon die Behörde einen sehr weit reichenden Fristenspielraum habe, müsse dies erst recht gelten, wenn der Zuwendungsempfänger selbst die „Perpetuierung“ der Jahresfrist herbeiführe, indem er durch immer neues Vorbringen das Anhörungsverfahren aufrechterhalte. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Klägerin sich bei Fragen zum Vergabeverfahren mit einem zuständigen Mitarbeiter des GPA abgestimmt habe. Der von der Klägerin vorgelegte Vermerk vom 10. Juli 2007 betreffe einen anderen Fall. Im Übrigen habe die Frage eines „Vorführfahrzeugs“ nicht zur Debatte gestanden.

46

Die Tatbestandsvoraussetzungen für den Widerruf eines begünstigenden Verwaltungsaktes nach § 117 Abs. 3 Satz 1 LVwG in Verb. mit Ziffer 8.2.3 der VV-K zu § 44 Abs. 1 LHO und der Ziffer 6.2 der Richtlinie zur Förderung des Feuerwehrwesens sowie den ANBest-K lägen vor. Die im Bewilligungsbescheid enthaltene Auflage (Einhaltung der Vergabevorschriften sowie sonstiger öffentlich-rechtlicher Vorschriften) nach § 107 Abs. 2 Nr. 4 LVwG habe die Klägerin nicht eingehalten. Es sei ohne nachvollziehbare und aktenkundige Begründung von der vorgeschriebenen Vergabeart in unzulässiger Weise abgewichen worden. Der Markt für Feuerwehrkraftfahrzeuge sei zwar überschaubar. Daraus könne jedoch nicht per se geschlossen werden, es sei gleichsam ein nur beschränkter Bieterkreis vorhanden. Es gebe mehrere auf diesem Markt tätige Unternehmen, z.B. … GmbH, … GmbH, ... GmbH & Co KG und … GmbH. In zwei ähnlich gelagerten Verwaltungsrechtsstreitigkeiten desselben Amtes (Az. 12 A 134/16 und 135/16) seien Firmen bei den Ausschreibungen beteiligt worden, die hier gar nicht erst in Erwägung gezogen worden seien. Der Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung sei dadurch verletzt worden, dass die Klägerin lediglich von zwei Kraftfahrzeuganbietern angenommen habe, sie würden die in der Leistungsbeschreibung geforderte Euro-V-Norm des Kraftfahrzeugs erfüllen. Dabei habe die Klägerin ein Eignungskriterium festgelegt, obwohl die Euro-V-Norm ein reines Leistungskriterium sei. Wäre die Euro-V-Norm als (Leistungs-)Merkmal gewünscht gewesen, hätte dies erst im Rahmen der Bewertungsmatrix dazu führen müssen, die Firmen auszuschließen oder mit null Punkten zu bewerten, die dieses Leistungskriterium nicht anbieten könnten. Darüber hinaus werde die Tatsachenkenntnis über geeignete Bieter erst durch eine öffentliche Ausschreibung gewonnen. Da das Fahrzeuggestell getrennt vom Fahrzeugaufbau beschafft werden könne, hätte die Möglichkeit bestanden, den Fahrzeugunterbau mit einer Euro-V-Norm zu versehen, unabhängig vom geforderten Fahrzeugaufbau. Ob Firmen dies angeboten hätten, habe die Klägerin nicht gewusst. Es habe eine herstellerbezogene Ausschreibung stattgefunden. Vor Beginn der öffentlichen Ausschreibung sei von der Firma … GmbH ein sog. Informationsangebot eingeholt worden. Damit sei in vergaberechtswidriger Weise dieser Bieter bevorzugt und gegen § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A, wonach wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen seien, verstoßen worden. Nur ein gesunder Wettbewerb gebe dem öffentlichen Auftraggeber die größtmögliche Gewähr für eine wirtschaftliche und sparsame Verwendung öffentlicher Haushaltsmittel. Ausschreibungen für vergabefremde Zwecke (z.B. Informationsangebote, Vergleichsanschläge, Markterkundung) seien nach § 16 Nr. 2 VOL/A unzulässig. Es seien unzulässige Preisverhandlungen geführt worden. Bei der Angebotseröffnung am 18. April 2008 sei eine Angebotssumme der Firma BAI GmbH in Höhe von 93.547,72 Euro festgehalten worden. Drei Tage später habe die Firma der Klägerin ein neues Preisblatt zugefaxt, in dem die Angebotssumme nunmehr mit 92.715,92 Euro angegeben worden sei (bei gleichzeitiger Reduzierung der Netto-Angebotssumme). Damit sei das nachgereichte Preisblatt nicht originaler Bestandteil der Angebotsunterlagen zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung gewesen. Aus welchem Grund ein weiteres Preisblatt nachgereicht und zur Vergabeakte genommen worden sei, ergebe sich nicht aus der Dokumentation. Das neue Preisblatt hätte dazu führen müssen, die Firma … GmbH vom weiteren Verfahren auszuschließen.

47

Das grundsätzlich freie Widerrufsermessen habe sich hier zu einem intendierten Ermessen verdichtet. „Zweckverfehlung“ nach Ziffer 8.2.3 der VV-K zu § 44 LHO meine nicht allein den inhaltlichen Zweck, die Beschaffung eines bestimmten Gegenstandes. Gemeint sei auch die „Beachtung der Auflagen“ des Zuwendungsbescheides. Denn die VV-K zu § 44 LHO habe ihre maßgebliche Grundlage im Haushaltsrecht. Dort überlagere der allgemeine Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit das gesamte Haushaltsrecht der jeweiligen Kommune. „Zweck“ im Sinne dieser Regelung sei letztendlich die rechtskonforme Beschaffung von Dienstleistungen oder Gegenständen und die ordnungsgemäße Verwendung der öffentlichen Mittel nach Maßgabe des Vergabe- oder Haushaltsrechts im Rahmen eines transparenten Verfahrens. Hinsichtlich der Festsetzung der Höhe der Rückforderungssumme habe ihm kein Ermessen zugestanden. Die Rückforderungssumme betrage stets 100% der Zuwendungssumme. Weder das Haushaltsrecht noch das Zuwendungsrecht würden für die Rückforderung ein Abweichen von der gesamten Höhe der Zuwendungssumme kennen. Dies gelte erst recht nicht in den Fällen, in denen - wie hier - gravierend und wiederholt gegen das Vergaberecht sowie gegen weitere öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoßen worden sei. Es könne und dürfe nicht zwischen schwerwiegenden und weniger schwerwiegenden Rechtsverstößen unterschieden werden. Die Gemeinde, die keine Beratung einkaufe, Vergabefehler bewusst einkalkuliere und sodann „nur“ 10% der Zuwendungssumme zurückzahlen müsse, würde besser behandelt als die Gemeinde, die alle Auflagen beachte, weil sie sich z.B. das Vergabeverfahren auf dem Beratungsmarkt zu nicht unerheblichen Kosten einkaufe. Würde man eine Abstufung bzgl. der Rückforderungssumme vornehmen, käme dies einem Abkauf eines Rechtsverstoßes gleich. Im Übrigen sei auch dem europäischen Beihilferecht eine derartige Abstufung der zurückzufordernden Beihilfesumme unbekannt. Schließlich sei die Zuwendungssumme dem Fördertopf zur Bedarfsbeschaffung für Feuerwehrfahrzeuge entnommen worden. Es könnten jedoch nicht alle Antragsteller unterjährig aus diesem Fördertopf bedient werden, sondern nur diejenigen mit dem vordringlichsten Bedarf und nur solange, wie der Fördertopf Zuwendungsmittel enthalte. Würden Missachtungen der Auflagen nicht zu einer Rückforderung in Höhe von 100% der Zuwendungssumme führen, wäre die Kommune benachteiligt, die nur deswegen nicht zum Zug gekommen sei, weil sie in der Reihenfolge hinter der zugewandten Gemeinde gestanden habe. Die sich nicht rechtskonform verhaltende Gemeinde würde somit doppelt bevorzugt sein, sollte die Zuwendungssumme nur anteilig zurückgefordert werden. Da sich die Klägerin als öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft auch nicht auf Entreicherung berufen könne, bleibe für eine abgestufte Rückforderung der Zuwendungssumme kein Raum.

48

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

49

Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

50

Rechtsgrundlage für den Widerruf des Bewilligungsbescheides vom 13. Januar 2010 und die Rückforderung der Zuweisung aus Mitteln der Feuerschutzsteuer in Höhe von 48.227,46 Euro sind §§ 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 117a Abs. 1 LVwG. Danach kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zweckes gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und die oder der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb der ihr oder ihm gesetzten Frist erfüllt hat (§ 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG). Soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen oder widerrufen worden oder infolge Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam geworden ist, sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten (§ 117a Abs. 1 Satz 1 LVwG). Die zu erstattende Leistung ist durch schriftlichen Verwaltungsakt festzusetzen (§ 117a Abs. 1 Satz 2 LVwG).

51

Mit dem Bewilligungsbescheid vom 07. November 2007 war eine Auflage nach § 107 Abs. 2 Nr. 4 LVwG verbunden, d.h. einer Bestimmung, durch die der Gemeinde ein Tun, nämlich die Einhaltung der Vorschriften des Vergaberechts, vorgeschrieben wurde. Die Verpflichtung, die Vorschriften des Vergaberechts einzuhalten, wird in der Rechtsprechung allgemein als eine Nebenbestimmung in Form einer Auflage angesehen (OVG Koblenz, Urteil vom 25.09.2012 - 6 A 10478/12 - zitiert nach juris Rn. 27; OVG Münster, Urteil vom 22.02.2005 - 15 A 1065/04 - zitiert nach juris Rn. 58ff; Beschluss vom 22.06.2006 - 4 A 2134/05 - zitiert nach juris Rn. 3ff), und nicht als eine - auflösende - Bedingung, wovon der Beklagte im Verwaltungsverfahren zunächst ausgegangen ist. Eine Bedingung ist eine Bestimmung, nach der der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines künftigen Ereignisses abhängt (§ 107 Abs. 2 Nr. 2 LVwG). Für ein Ereignis ist im allgemeinen Sprachgebrauch kennzeichnend, dass es erlebt, gehört, gesehen, mit anderen Worten durch Wahrnehmung erfasst werden kann. Dass es sich bei dem „Ereignis“ um einen empirisch nachprüfbaren Vorgang handeln muss, legt auch der semantische Zusammenhang zum „Eintritt“ des Ereignisses nahe, der den Zeitpunkt bestimmt, ab dem der Verwaltungsakt einen anderen Regelungsgehalt erhält. Da das künftige ungewisse Ereignis kraft Gesetzes ohne weiteren Zwischenschritt einen Rechtsverlust oder einen Rechtsgewinn herbeiführt, muss sein Eintritt auch aus Gründen der Rechtssicherheit für alle Beteiligten - für den Adressaten des Bescheids, für die Behörde und ggf. für Dritte - gleichermaßen ohne Weiteres erfassbar sein. Dies ist bei äußeren, zur allgemeinen Erfahrungswelt gehörenden Tatsachen der Fall, nicht hingegen bei nur zur Gedankenwelt eines Beteiligten gehörenden Vorstellungen (BVerwG, Urteil vom 16.06.2015 - 10 C 15/14 - zitiert nach juris Rn. 12). Ob der Zuweisungsempfänger die Vorschriften des Vergaberechts eingehalten hat, lässt sich nur im Rahmen einer Überprüfung des Vergabeverfahrens feststellen, die neben einer Tatsachenfeststellung auch rechtliche Bewertungen erfordert. Es handelt sich dabei nicht um eine äußere Tatsache, deren Vorliegen bzw. Nichtvorliegen von den Beteiligten ohne weiteres wahrgenommen werden kann, und damit nicht um eine Nebenbestimmung in Form einer Bedingung.

52

Auf die Verpflichtung, bei Durchführung der Anschaffung eines Feuerwehrlöschfahrzeugs die Vorschriften des Vergaberechts einzuhalten ist die Klägerin in dem Bewilligungsbescheid, mit dem sie sich einverstanden erklärt hat, ausdrücklich hingewiesen worden. Im Übrigen ergibt sich die Verpflichtung zur Einhaltung der Vorschriften des Vergaberechts auch aus Ziffer 1.4 der Richtlinien zur Förderung des Feuerwehrwesens (§ 31 FAG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. Dezember 2003 (Amtsblatt für Schleswig-Holstein S. 1003) sowie aus Ziffer 3 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften (ANBest-K) in Verb. mit § 29 Gemeindehaushaltsverordnung (GemHVO) in der bis 31. Dezember 2007 gültigen Fassung, die Bestandteile des Zuweisungsbescheides waren.

53

Die Klägerin hat gegen Vorschriften des Vergaberechts, d.h. die Verdingungsordnung für Leistungen - Teil A in der hier anzuwendenden Fassung vom 06. April 2006 (VOL/A) verstoßen. Der Auftrag für die Beschaffung des Feuerlöschfahrzeugs hätte im Wege öffentlicher Ausschreibung vergeben werden müssen. Die Durchführung einer beschränkten Ausschreibung bzw. eine freihändige Vergabe waren unzulässig. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 der Landesverordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge in der hier maßgeblichen Fassung vom 03. November 2005 (Schleswig-Holsteinische Vergabeverordnung - SHVgVO; GVOBl. S. 524) ist eine beschränkte Ausschreibung gemäß § 3 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A zulässig unterhalb eines geschätzten Auftragswertes von 50.000 Euro, eine freihändige Vergabe unterhalb eines geschätzten Auftragswertes von 25.000,- Euro. Diese Werte wurden hier überschritten mit der Folge, dass grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen war (§ 3 Nr. 1 Abs. 1 und Nr. 2 VOL/A). Dass hier die Voraussetzungen der eng auszulegenden Ausnahmebestimmung des § 2 Abs. 2 Satz 2 SHVgVO in Verb. mit § 3 Nr. 3 VOL/A (betr. beschränkte Ausschreibung) bzw. § 2 Abs. 3 Satz 2 SHVgVO in Verb. mit § 3 Nr. 4 VOL/A (betr. freihändige Vergabe) vorlagen, die im Übrigen nach § 3 Nr. 5 VOL/A vor der Vergabe hätten aktenkundig gemacht werden müssen (VG Gelsenkirchen, Urteil vom 23.09.2009 - 7 K 1371/05 - zitiert nach juris Rn. 90ff), konnte die Klägerin nicht belegen, obwohl ihr dafür die Beweislast obliegt (EuGH, Urteil vom 13.01.2005 - C-84/03 - zitiert nach juris Rn. 48, 58).

54

Gemäß § 3 Nr. 3 a) VOL/A kann eine beschränkte Ausschreibung stattfinden, wenn die Leistung nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden kann, besonders wenn außergewöhnliche Fachkunde oder Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit erforderlich sind. Dass nur zwei Firmen (Mercedes-Benz und MAN) bei dem Fahrgestell die Euro-V-Norm und nur drei Firmen ( …, … und …) den beim Fahrzeugaufbau gewünschten technischen Standard erfüllen konnten, wie die Klägerin in ihrem nach der Ausschreibung erstellten Vermerk vom 29. Juni 2010 ausgeführt hat, ist nicht belegt. Insbesondere fehlt es an der gemäß § 4 Nr. 1 VOL/A grundsätzlich erforderlichen Erkundung des Bewerberkreises, die gemäß § 3 Nr. 5 VOL/A aktenkundig zu machen gewesen wäre. Die fehlende Dokumentation geht zu Lasten der Klägerin als Auftraggeberin. Die Dokumentation stellt eine wesentliche Verfahrenspflicht des öffentlichen Auftraggebers dar, ohne deren ordnungsgemäße Erfüllung weder eine effektive Kontrolle der im Vergabeverfahren getroffenen Entscheidungen noch der den Bietern gewährleistete Primärrechtsschutz sicherzustellen sind und zudem Manipulationen an der Ausschreibung und am Ergebnis ermöglicht werden (Hillmann, in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl., § 20 VOL/A 2009 Rn. 21). Ob die erforderliche Dokumentation nachgeholt werden kann, wie die Klägerin meint, kann dahinstehen, denn dies hat sie bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens nicht getan. Die Behauptung der Klägerin, bei der Beschaffung von Feuerwehrfahrzeugen sei nur ein sehr beschränkter Anbieterkreis vorhanden, wird im Übrigen überzeugend widerlegt durch das Vorbringen des Beklagten. Dieser hat in seiner Klagerwiderung zahlreiche Firmen benannt, die auf dem Markt für Feuerwehrfahrzeuge tätig sind. Diese waren zumindest dem Amt jedenfalls teilweise auch aus anderen Vergabeverfahren bekannt. Hinsichtlich des Fahrzeugaufbaus verweist das GPA etwa darauf, dass eine weitere Firma zwar als möglicher Anbieter bekannt war, nämlich die Firma …, aber nur im Rahmen der Beschaffung für die Gemeinde … berücksichtigt wurde. Diese Firma hätte auch - s. … - den Aufbau für ein Fahrgestell der Firma Daimler Chrysler, der hier der Zuschlag erteilt wurde, liefern können. Die von der Klägerin angesprochenen Kompatibilitätsprobleme bestanden hier offenbar nicht. Der Beklagte macht zu Recht geltend, dass es gerade der Zweck einer öffentlichen Ausschreibung ist, einen umfassenden Überblick über alle geeigneten Bieter zu erlangen, die das Produkt in der gewünschten Ausführung liefern können (vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 25.09.2012 - 6 A 10478/12 - zitiert nach juris Rn. 37). Im Rahmen einer solchen Ausschreibung wäre dann auch zu klären, inwieweit das Fahrgestell eines Herstellers mit dem Aufbau eines anderen Herstellers kombiniert werden kann. Hier spricht jedoch viel dafür, dass die Klägerin von vornherein eine öffentliche Ausschreibung vermeiden wollte. Bezeichnend ist insoweit ein E-Mail-Verkehr zwischen einem Mitglied der Freiwilligen Feuerwehr der Gemeinde … und dem Amt vom 07. November 2007 (Blatt 97 „A“ in 12 A 135/16), in dem von einer „Trickkiste“ und der nicht zulässigen Umgehung der öffentlichen Ausschreibung gesprochen wird.

55

Selbst wenn es auf dem Markt für Feuerwehrfahrzeuge reine „Vorführfahrzeuge“ geben sollte, hätte die Klägerin vorab einen Preisvergleich mit anderen gleichwertigen, gebrauchten Feuerwehrfahrzeugen vornehmen müssen, um die „vorteilhafte Gelegenheit“ im Sinne von § 3 Nr. 4 m) VOL/A festzustellen, die eine freihändige Vergabe ermöglicht hätte. Ein Vergleich des sog. „Vorführfahrzeugs“ mit Neuwagen gleicher Ausstattung aus den Listenpreisen war nicht zulässig, um die günstige Gelegenheit zu begründen. Darauf weist der Beklagte in seiner Klagerwiderung zutreffend hin.

56

Soweit die Klägerin geltend macht, sie habe das Angebot der Firma … als „vorteilhafte Gelegenheit“ behandeln und den Auftrag im Wege der freihändigen Vergabe nach § 3 Nr. 4 m) VOL/A erteilen dürfen, muss sie sich auch entgegenhalten lassen, dass sie in ihrem Vergabevermerk vom 29. Juni 2010 angegeben hat, die Beschaffung des Fahrzeugs im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung vorgenommen zu haben. Von einer freihändigen Vergabe war dort mit keinem Wort die Rede. Ein unzulässiges Vergabeverfahren kann nicht im Nachhinein damit gerechtfertigt werden, dass auch eine andere Vergabeart zulässig gewesen wäre. Zumindest wäre auch insoweit zu verlangen gewesen, die Gründe für das Absehen von einer beschränkten Ausschreibung zugunsten einer freihändigen Vergabe gemäß § 3 Nr. 5 VOL/A aktenkundig zu machen, um Manipulationen am Ausschreibungsverfahren zu verhindern. Daran fehlt es hier.

57

Darüber hinaus versucht die Klägerin nunmehr den Eindruck zu erwecken, es habe ein Angebot der Firma … gegeben, wonach das Fahrzeug einschl. Fahrgestell 137.792,71 Euro habe kosten sollen, was als „vorteilhafte Gelegenheit“ im Sinne von § 3 Nr. 4 m) VOL/A anzusehen sei. Das Fahrgestell wurde jedoch von der Firma Daimler Chrysler über die Firma … GmbH zum Preis von 54.029,81 Euro im Wege der beschränkten Ausschreibung beschafft. Das ergibt sich aus dem Vergabevermerk in Verbindung mit dem Verwendungsnachweis. Lediglich die Aufträge für den Aufbau und die Beladung wurden der Firma … erteilt. Hinsichtlich des Fahrgestells bleibt festzuhalten, dass die Klägerin, wie ausgeführt, insoweit nicht belegen konnte, dass die Voraussetzungen für eine beschränkte Vergabe vorlagen. Von einer freihändigen Vergabe war hier nie die Rede. Dass die Klägerin den Auftrag für den Aufbau und die Beladung freihändig vergeben durfte, weil es sich um eine „vorteilhafte Gelegenheit“ im Sinne von § 3 Nr. 4 m) VOL/A handelte, hat sie schon deshalb nicht belegen können, weil sie von vornherein davon ausging, dass der von ihr gewünschte Aufbau nur von den im Vergabevermerk genannten Firmen geliefert werden könne. Da es insoweit, wie ausgeführt, an der erforderlichen Markterkundung fehlte, wäre es durchaus denkbar gewesen, dass auch andere im Vergabevermerk nicht genannte Firmen den gewünschten Aufbau zu einem besonders günstigen Preis hätten anbieten können. Gerade mit ihrem Vorbringen im Klageverfahren macht die Klägerin im Übrigen deutlich, dass eine umfassende zeitnahe Dokumentation des Vergabeverfahrens (§§ 3 Nr. 5, 30 VOL/A) unerlässlich ist, um den Ablauf transparent und nachprüfbar zu machen. Nachgereicht wurde eine den Anforderungen des Vergaberechts genügende Dokumentation bis heute nicht. Schließlich kann sich die Klägerin als Rechtfertigung für die Vergabe des Auftrags an die Firma … auch nicht auf die - im Übrigen sehr allgemein gehaltene - telefonische Auskunft einer Mitarbeiterin des GPA vom 10. Juli 2007 stützen, wonach eine öffentliche Ausschreibung nicht erfolgen müsse, wenn ein Vorführfahrzeug beschafft werden solle (s. Vermerk vom 10.07.2007, Bl. 55). Denn die Mitarbeiterin des GPA verstand den Begriff „Vorführfahrzeug“ offenbar anders als die Klägerin ihn nunmehr verstanden wissen will. Unter einem „Vorführfahrzeug“ wird üblicherweise ein Fahrzeug verstanden, das beim Händler zur Ansicht steht und der Vorführung gegenüber interessierten Kunden dient, und nicht ein Fahrzeug, das nach dem Erwerb durch den Kunden bei diesem von anderen Interessenten besichtigt werden kann, wie die Klägerin im Klageverfahren geltend macht. Die Klägerin kann der Auskunft nicht nunmehr einen Inhalt beimessen, den sie auch für die Klägerin erkennbar nicht hatte, um nachträglich einen Verstoß gegen Vergabevorschriften zu rechtfertigen.

58

Indem die Klägerin zwecks Beschaffung eines Feuerwehrlöschfahrzeugs statt der gebotenen öffentlichen Ausschreibung eine beschränkte Ausschreibung durchführte, verstieß sie somit gegen vergaberechtliche Vorschriften, zu deren Einhaltung sie verpflichtet war. Allein die fehlerhafte Wahl des Vergabeverfahrens rechtfertigt als schwerer Vergabeverstoß bereits im Regelfall den Widerruf einer Zuweisung, ohne dass der Zuweisungsgeber verpflichtet ist, einen zusätzlichen Verstoß gegen das Gebot der wirtschaftlichen und sparsamen Mittelverwendung zu belegen (OVG Münster, Urteil vom 20.04.2012 - 4 A 1055/09 - zitiert nach juris Rn. 96, 106), was im Übrigen praktisch auch kaum durchführbar wäre (OVG Koblenz, Urteil vom 25.09.2012 - 6 A 10478/12 - zitiert nach juris Rn. 40). Vielmehr indiziert die Missachtung des Vergaberechts, das auch die Wirtschaftlichkeit der Auftragsvergabe sicherstellen soll, die Unwirtschaftlichkeit (Attendorn, NVwZ 2006, S. 991, 994 mit weit. Nachw.). Der Vorrang der öffentlichen Ausschreibung vor anderen Vergabearten verfolgt den Zweck, einen möglichst breiten und transparenten Wettbewerb zu schaffen und damit sicherzustellen, dass der im Sinne der Ausschreibung günstigste Anbieter den Zuschlag erhält. Zuwendungen der öffentlichen Hand werden regelmäßig mit einer Verpflichtung des Zuwendungsempfängers zur Einhaltung dieser Bestimmung verbunden, weil auf diesem Wege gewährleistet werden kann, dass bei der Verwendung der Zuwendungen das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eingehalten wird. Ausgehend davon liegt es nahe, einen Verstoß gegen die Bestimmungen über die Vergabeart wegen der damit regelmäßig verbundenen Gefährdung der genannten Haushaltsgrundsätze im Regelfall als schwerwiegend einzuordnen (BVerwG, Beschluss vom 13.02.2013 - 3 B 58/12 - zitiert nach juris Rn. 7). Von einem Verstoß lediglich gegen Dokumentationspflichten, wie die Klägerin meint, kann keine Rede sein. Es kann daher dahinstehen, ob die Klägerin noch gegen weitere Vorschriften des Vergaberechts und der Gemeindeordnung oder gegen Förderrichtlinien verstoßen hat und inwieweit ggf. vorliegende weitere Rechtsverstöße ebenfalls den Widerruf des Bewilligungsbescheides rechtfertigen.

59

Von der danach gegebenen Widerrufsmöglichkeit des § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG hat der Beklagte rechtsfehlerfrei Gebrauch gemacht. Ermessensfehler liegen nicht vor.

60

Ist eine ermessenseinräumende Vorschrift dahin auszulegen, dass sie für den Regelfall von einer Ermessensausübung in einem bestimmten Sinne ausgeht (sog. gelenktes bzw. intendiertes Ermessen), so müssen besondere Gründe vorliegen, um eine gegenteilige Entscheidung zu rechtfertigen. Liegt ein vom Regelfall abweichender Sachverhalt nicht vor, versteht sich das Ergebnis der Abwägung von selbst und bedarf keiner das Selbstverständliche darstellenden Begründung (BVerwG, Urteil vom 16.06.1997 - 3 C 22/96 - zitiert nach juris Rn. 14; Urteil vom 10.12.2003 - 3 C 22.02 - zitiert nach juris Rn. 36; OVG Münster, a.aO., Rn. 109). Im Zuwendungsrecht ist anerkannt, dass die haushaltsrechtlichen Gründe der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei Vorliegen von Widerrufsgründen im Regelfall zum Widerruf einer Zuwendung zwingen, sofern nicht außergewöhnliche Umstände des Einzelfalls eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen. Diese Haushaltsgrundsätze überwiegen im Allgemeinen das Interesse des Begünstigten, den Zuschuss behalten zu dürfen, und verbieten einen großzügigen Verzicht auf den Widerruf von Subventionen (OVG Münster, a.a.O., Rn. 111 mit weit. Nachw.).

61

Der Beklagte hat erkannt, dass es sich bei dem Widerruf des Bewilligungsbescheides um eine Ermessensentscheidung handelt, und zu Recht das Vorliegen atypischer Gegebenheiten verneint. Insbesondere ist nicht belegt, dass die Vergabe in enger Abstimmung mit dem GPA erfolgte. Zwar kann im Rahmen der Würdigung der besonderen Umstände des Einzelfalls der Tatsache Bedeutung zukommen, dass der Bewilligungsbehörde eine nicht unerhebliche Mitverantwortung für die vergaberechtlichen Verstöße zuzuschreiben ist (VGH Mannheim, Urteil vom 17.10.2013 - 9 S 123/12 - zitiert nach juris Rn. 70). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Die bereits genannte Auskunft, die ein Mitarbeiter des GPA am 10. Juli 2007 erteilt haben soll, wonach eine öffentliche Ausschreibung nicht erfolgen müsse, wenn ein Vorführfahrzeug beschafft werden solle (s. Vermerk vom 10.07.2007, Bl. 55), berechtigte die Klägerin nicht, von einer öffentlichen Ausschreibung abzusehen. Denn der Klägerin ging es, wie ausgeführt, nicht um die Beschaffung eines Vorführfahrzeugs im üblichen Sinn. Es war allgemein bekannt, dass „echte Vorführfahrzeuge“ kaum angeboten werden und selten kostengünstiger sind (s. E-Mail vom 07. November 2007, Bl. 97 „A“ in 12 A 135/16). Vielmehr sollte ein als Vorführfahrzeug deklarierter Wagen beschafft werden, der nach der Leistungsbeschreibung der Gemeinde gefertigt wurde.

62

Die Klägerin irrt, wenn sie unter Hinweis auf Ziffer 8.2.3 der VV-K zu § 44 LHO und Ziffer 6.2 der Richtlinie zur Förderung des Feuerwehrwesens meint, ein intendiertes Ermessen des Zuwendungsgebers hinsichtlich der Rückforderung der Zuwendung komme nur in Betracht, wenn der Zuwendungszweck verfehlt werde, nicht aber bei einem Verstoß gegen Auflagen. Eine Verfehlung des Zuwendungszwecks dürfte hier zwar nicht vorliegen. Zuwendungszweck war die Beschaffung eines Feuerwehrlöschfahrzeugs. Dieser Zweck ist auch erreicht worden. Eine Zweckverfehlung dürfte auch nicht darin liegen, dass die Vorschriften des Vergaberechts nicht eingehalten wurden, wie der Beklagte meint. Diese Frage bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung, denn - wie oben ausgeführt - rechtfertigte hier der schwerwiegende Verstoß gegen eine Auflage des Zuwendungsbescheides den vollständigen Widerruf des Bescheides, ohne dass es eingehender Ermessenserwägungen seitens des Beklagten bedurft hätte.

63

Ein nur teilweiser Widerruf der Zuwendung lässt sich auch nicht mit dem Hinweis auf die „Leitlinien zur Festsetzung von Finanzkorrekturen, die bei Verstößen gegen die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge auf von der EU im Rahmen der geteilten Mittelverwaltung finanzierte Ausgaben anzuwenden sind“ („Leitlinien“), rechtfertigen, wie die Klägerin meint. In den Leitlinien werden Korrektursätze in unterschiedlicher Höhe vorgeschlagen, die auf die Ausgaben im Rahmen eines Auftrags angewendet werden. Sie tragen der Schwere der Unregelmäßigkeit und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung. Dabei wird die Schwere einer Unregelmäßigkeit anhand der Faktoren Ausmaß des Wettbewerbs sowie Transparenz und Gleichbehandlung geprüft. Wenn der betreffende Verstoß abschreckende Wirkung auf potenzielle Bieter hat oder der Verstoß zur Vergabe des Auftrags an einen anderen Bieter als denjenigen führt, der den Vertrag hätte erhalten sollen, ist dies nach den Leitlinien ein deutlicher Anhaltspunkt für einen schwerwiegenden Verstoß. In den schwerwiegendsten Fällen - etwa wenn die Unregelmäßigkeit bestimmte Bieter bzw. Bewerber begünstigt - kann danach eine Finanzkorrektur in Höhe von 100% vorgenommen werden (Ziffer 1.3 der Leitlinien). Vorliegend wäre auch nach den genannten Leitlinien eine 100%ige Rückforderung der zugewendeten Mittel gerechtfertigt. Denn indem die Klägerin im Wege der beschränkten Ausschreibung nur fünf Firmen zur Abgabe eines Angebotes aufforderte, begünstigte sie diese gegenüber weiteren für die Auftragsvergabe in Betracht kommenden Firmen. Die hier gebotene öffentliche Ausschreibung hätte durch Tageszeitungen, amtliche Veröffentlichungsblätter, Fachzeitschriften oder Internetportale bekannt gemacht werden müssen (§ 17 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A). Dies ist unterblieben. Wurde die Auftragsbekanntmachung nicht veröffentlicht, beträgt der Berichtigungssatz auch nach den Leitlinien 100% (Nr. 1 zu Ziffer 2.1).

64

Anhaltspunkte dafür, dass die Rückforderung für die Klägerin in wirtschaftlicher Hinsicht eine besondere Härte darstellt, ergeben sich aus ihrem Vorbringen nicht.

65

Schließlich steht auch die Jahresfrist (§ 117 Abs. 3 Satz 2 in Verb. mit § 116 Abs. 4 Satz 1 LVwG) dem Widerruf des Bewilligungsbescheides nicht entgegen. Erhält die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, so ist die Rücknahme grundsätzlich nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig (§ 116 Abs. 4 Satz 1 LVwG, entspr. § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG). Dies gilt entsprechend für den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes, der eine Geldleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zweckes gewährt (§ 117 Abs. 3 Satz 2 LVwG). In der Rechtsprechung (BVerwG, Urteil vom 08.12.1965 - V C 21.64 - zitiert nach juris Rn. 26; Urteil vom 20.06.1967 - V C 175.66 - zitiert nach juris Rn. 19; Beschluss vom 29.04.1999 - 8 B 87/99 - zitiert nach juris Rn. 4; Urteil vom 27.04.2006 - 3 C 23/05 - zitiert nach juris; OVG Koblenz, Urteil vom 11.02.2011 - 2 A 10895/10 - zitiert nach juris Rn. 44) und Literatur (Sachs, in. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl., § 48 Rn. 202; Müller, in: Beck’scher Online-Kommentar VwVfG, § 48 Rn. 104) wird die Ansicht vertreten, die Rücknahmefrist des § 48 Abs. 4 VwVfG (entspr. § 116 Abs. 4 LVwG) diene dem Vertrauensschutz und finde schon deshalb im Verhältnis zwischen Trägern öffentlicher Verwaltung keine Anwendung. Nach anderer Ansicht (OVG Münster, Urteil vom 20.04.2012 - 4 A 2005/10 - zitiert nach juris Rn. 56) dient die Rücknahme- bzw. Widerrufsfrist nicht allein dem schutzwürdigen Vertrauen in den Bestand eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes, sondern auch dem im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Gedanken der Rechtssicherheit mit der Folge, dass sich auch Hoheitsträger auf diesen berufen können. Selbst wenn der Klägerin danach die Berufung auf die Jahresfrist für den Widerruf des Bewilligungsbescheides nicht verwehrt wäre, könnte die Klage keinen Erfolg haben. Denn die einjährige Widerrufsfrist war bei Erlass des Widerrufsbescheides im September 2015 noch nicht abgelaufen.

66

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beginnt die Frist zu laufen, wenn die Behörde die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts erkannt hat und ihr die für die Rücknahmeentscheidung außerdem erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind. Die Frist beginnt demgemäß zu laufen, wenn die Behörde ohne weitere Sachaufklärung objektiv in der Lage ist, unter sachgerechter Ausübung ihres Ermessens über die Rücknahme - bzw. den Widerruf - des Verwaltungsakts zu entscheiden. Das entspricht dem Zweck der Jahresfrist als einer Entscheidungsfrist, die sinnvollerweise erst anlaufen kann, wenn der zuständigen Behörde alle für die Rücknahme- bzw. Widerrufsentscheidung bedeutsamen Tatsachen bekannt sind (grundlegend BVerwG, Beschluss vom 19.12.1984 - BVerwG Gr. Sen. 1 und 2.84 - zitiert nach juris Rn. 17, 19, 22). Zur Herstellung der Entscheidungsreife, nach deren Eintritt die Entscheidungsfrist erst beginnen kann, gehört regelmäßig das Anhörungsverfahren, und zwar unabhängig von dessen Ergebnis. Das gilt auch und gerade, wenn es sich bei der zu treffenden Entscheidung um eine Ermessensentscheidung handelt, bei der - wie hier - zudem die für die Ermessensbetätigung maßgeblichen Umstände auch in der Sphäre des anzuhörenden Betroffenen liegen (BVerwG, Urteil vom 20.09.2001 - 7 C 6/01 - zitiert nach juris Rn. 13). Die Stellungnahme der Klägerin zu dem von dem Beklagten beabsichtigten Widerruf der Zuwendung ging zwar bereits am 09. Mai 2014 bei dem Beklagten ein. Gleichwohl lief die einjährige Widerrufsfrist hier nicht am 11. Juni 2015 (einem Montag) ab, wie die Klägerin meint. In der Zeit vom 17. Juni 2014 bis zum 12. Juni 2015 fanden zwischen den Beteiligten noch mehrere Gespräche statt, in denen es um die im Raum stehende Rückforderung der Zuweisung ging. Erst danach sah der Beklagte das Anhörungsverfahren als abgeschlossen an. Da es sich bei der Rücknahmefrist um eine Entscheidungsfrist handelt, hat es die Behörde in der Hand, den Beginn der Frist durch eine Verzögerung des Anhörungsverfahrens hinauszuschieben (BVerwG, Urteil vom 20.09.2001, a.a.O., Rn. 15). Eine Frist für die Ermittlung der maßgeblichen Umstände hat der Gesetzgeber den Behörden in § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG nicht gesetzt; für eine ausdehnende Auslegung der Vorschrift in diese Richtung fehlt jede Grundlage (BVerwG, Beschluss vom 29.08.2014 - 4 B 1/14 - zitiert nach juris Rn. 8). Zwar unterliegen die Behörden bei der Ermittlung der Rücknahmevoraussetzungen rechtsstaatlichen Bindungen. Diesen kann aber durch den auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben hinreichend Rechnung getragen werden. So kann ein Rücknahmebescheid wegen einer Verwirkung der Rücknahmebefugnis rechtswidrig sein, wenn die Behörde den Lauf der Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG durch „konzentriertes Nichtstun“ verhindert (BVerwG, Beschluss vom 29.08.2014, a.a.O., Rn. 9). Davon kann hier keine Rede sein. Die Gespräche zwischen den Beteiligten dienten vielmehr der Suche nach einem Kompromiss und lagen daher auch im Interesse der Klägerin, mag es auch nicht um den Abschluss eines Vergleichsvertrages speziell für die Klägerin gegangen sein. In welcher Eigenschaft der Vertreter des … an diesen Gesprächen teilnahm, ist unerheblich. Jedenfalls ging es darum, für alle von einer möglichen Rückforderung betroffenen Gemeinden und damit auch für die Klägerin eine einvernehmliche Lösung zu finden. Vor diesem Hintergrund wäre es nicht sinnvoll, wenn die Behörde Vergleichsgespräche vorzeitig beenden müsste, um mit dem Erlass eines Rücknahme- bzw. Widerrufsbescheides dem drohenden Ablauf der Jahresfrist zuvorzukommen.

67

Rechtsgrundlage für die Rückforderung der Zuweisung in Höhe von 48.227,46,- Euro ist § 117a Abs. 1 Satz 1 LVwG. Danach sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten, soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen oder widerrufen worden oder infolge Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam geworden ist.

68

Die von dem Beklagten geltend gemachte Zinsforderung in Höhe von 10.215,42 Euro findet ihre Rechtsgrundlage in § 117a Abs. 3 Satz 1 LVwG in Verb. mit Ziffer 9.4 ANBest-K und Ziffer 8.5 Satz 1 VV-K zu § 44, die über Ziffer 7.1 der Richtlinien zur Förderung des Feuerwehrwesens (§ 31 FAG) ebenfalls Bestandteil des Bewilligungsbescheides geworden sind. Danach ist der zu erstattende Betrag vom Eintritt der Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes an mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 des Bürgerlichen Gesetzbuches jährlich zu verzinsen.

69

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verb. mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.


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Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil, 06. Apr. 2017 - 12 A 136/16 zitiert 12 §§.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154


(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113


(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag au

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167


(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs. (2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungskl

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 48 Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes


(1) Ein rechtswidriger Verwaltungsakt kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erhebliche

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 247 Basiszinssatz


#BJNR001950896BJNE024003377 (1) Der Basiszinssatz beträgt 3,62 Prozent. Er verändert sich zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres um die Prozentpunkte, um welche die Bezugsgröße seit der letzten Veränderung des Basiszinssatzes gestiegen oder gef

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe


(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt. (2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 55 Vergleichsvertrag


Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2, durch den eine bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird (Vergleich), kann geschlossen werden, wen

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(1) Der Basiszinssatz beträgt 3,62 Prozent. Er verändert sich zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres um die Prozentpunkte, um welche die Bezugsgröße seit der letzten Veränderung des Basiszinssatzes gestiegen oder gefallen ist. Bezugsgröße ist der Zinssatz für die jüngste Hauptrefinanzierungsoperation der Europäischen Zentralbank vor dem ersten Kalendertag des betreffenden Halbjahrs.

(2) Die Deutsche Bundesbank gibt den geltenden Basiszinssatz unverzüglich nach den in Absatz 1 Satz 2 genannten Zeitpunkten im Bundesanzeiger bekannt.

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

(1) Ein rechtswidriger Verwaltungsakt kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden.

(2) Ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte gewährte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, wenn er

1.
den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat;
2.
den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren;
3.
die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte.
In den Fällen des Satzes 3 wird der Verwaltungsakt in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen.

(3) Wird ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der nicht unter Absatz 2 fällt, zurückgenommen, so hat die Behörde dem Betroffenen auf Antrag den Vermögensnachteil auszugleichen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat, soweit sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig ist. Absatz 2 Satz 3 ist anzuwenden. Der Vermögensnachteil ist jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus zu ersetzen, das der Betroffene an dem Bestand des Verwaltungsaktes hat. Der auszugleichende Vermögensnachteil wird durch die Behörde festgesetzt. Der Anspruch kann nur innerhalb eines Jahres geltend gemacht werden; die Frist beginnt, sobald die Behörde den Betroffenen auf sie hingewiesen hat.

(4) Erhält die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, so ist die Rücknahme nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. Dies gilt nicht im Falle des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 1.

(5) Über die Rücknahme entscheidet nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes die nach § 3 zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zurückzunehmende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen worden ist.

Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2, durch den eine bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird (Vergleich), kann geschlossen werden, wenn die Behörde den Abschluss des Vergleichs zur Beseitigung der Ungewissheit nach pflichtgemäßem Ermessen für zweckmäßig hält.

Tatbestand

1

Der beklagte Freistaat nimmt den Kläger aufgrund eines Schuldbeitritts für die Rückzahlung einer Zuwendung in Anspruch, die er einem Wirtschaftsunternehmen gewährt hatte, an dem der Kläger als Mitgesellschafter beteiligt war. Das Berufungsgericht hat der Klage stattgegeben, weil die Inanspruchnahme des Klägers nicht durch Leistungsbescheide hätte erfolgen dürfen.

2

Mit Zuwendungsbescheid vom 30. Dezember 1997, unter anderem geändert mit Bescheid vom 8. April 1998, bewilligte der Beklagte der Fa. Sanitätshaus W. & E. Orthopädietechnik GmbH für die Erweiterung einer Betriebsstätte zur Maßanfertigung von Prothesen, Orthesen und Bandagen aus Mitteln der Gemeinschaftsaufgabe (GA) "Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur" und des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) einen Zuschuss von 45,71 % der bis Ende 1999 anfallenden förderfähigen Investitionskosten, höchstens von 960 000 DM (= 490 840,21 €). Die Zuwendung stand unter der "Bedingung", innerhalb von drei Jahren nach Auszahlung nachzuweisen, dass mehr als die Hälfte des Gesamtumsatzes aus der Maßanfertigung von Prothesen, Orthesen und Bandagen im überregionalen Bereich erzielt würden. Der Zuschuss wurde bis Ende 1999 in Höhe von 708 403 DM (= 362 200,70 €) ausgezahlt. Da das Unternehmen den geforderten überregionalen Umsatz nicht zu erreichen vermochte, widerrief der Beklagte den Zuwendungsbescheid mit Bescheid vom 6. März 2003 und forderte 362 200,70 € nebst Zinsen seit dem jeweiligen Tag der Auszahlung zurück.

3

Der Kläger ist an der Gesellschaft mit einem Anteil von 11,75 % beteiligt. Im Zuwendungsbescheid war bestimmt worden, dass sich neben der Gesellschaft auch deren Gesellschafter persönlich zur anteiligen Rückzahlung der Zuwendung verpflichten, wenn der Bescheid wegen Zweckverfehlung widerrufen werden müsse. Mit "öffentlich-rechtlichem Vertrag" vom 8./9. April 1998 hatte der Kläger mit dem Beklagten einen entsprechenden "öffentlich-rechtlichen Schuldbeitritt" vereinbart. Der Beitritt sollte Zinsen und Kosten einschließen, aber auf 125 000 DM (= 63 911,49 €) begrenzt sein. Insoweit sollte der Kläger gesamtschuldnerisch neben der Gesellschaft haften; der Beklagte sollte nicht verpflichtet sein, vor der Inanspruchnahme des Klägers andere Befriedigungsmöglichkeiten zu nutzen. Weiter war vereinbart:

"Mit dem Wirksamwerden des Schuldbeitritts wird der (Kläger) neben dem Zuwendungsempfänger und evtl. weiteren Beitretenden zum Pflichtigen der öffentlich-rechtlichen Beziehung zwischen (Beklagtem) und Zuwendungsempfänger aus dem genannten Subventionsrechtsverhältnis. Dies hat zur Folge, dass der (Beklagte) den (Kläger) mittels Leistungsbescheid in Anspruch nehmen kann."

5

Der Beklagte gab dem Kläger von dem an die Gesellschaft gerichteten Widerrufsbescheid Kenntnis. Nach vorheriger Anhörung forderte er ihn mit Leistungsbescheid vom 29. September 2003 zur Zahlung von 47 158,52 € - einem Anteil an der Hauptforderung, der dem Verhältnis des Schuldbeitrittsbetrages zum ursprünglichen Subventionsbetrag entspricht - zuzüglich 6 % Zinsen seit dem Widerruf auf.

6

Dagegen richtet sich die Klage. Zu deren Begründung hat der Kläger vorgetragen: Die Subvention sei rechtswidrig gewährt worden, weil sie dem gemeinschaftsrechtlichen Beihilfeverbot widerspreche und weder notifiziert noch von der Europäischen Kommission genehmigt worden sei. Ferner liege der behauptete Widerrufsgrund nicht vor. Des Weiteren gehe der Schuldbeitritt ins Leere: Nach dessen Vereinbarung sei der Zuwendungsbescheid ohne sein Wissen mehrfach geändert worden; der Zuwendungsbescheid sei nur in seiner letzten Fassung vom 13. Dezember 1999 widerrufen worden, auf die sich der Schuldbeitritt nicht beziehe. Der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage sei ebenso unwirksam wie die Unkündbarkeit des Schuldbeitritts, zumal er bereits im Jahre 2000 aus der Gesellschaft ausgeschieden sei. Schließlich habe der Beklagte beim Erlass des angefochtenen Leistungsbescheides ermessensfehlerhaft gehandelt, indem er ihn in voller Höhe in Anspruch nehme, die Gesellschaft selbst aber verschone und anderen Gesellschaftern, die der Rückzahlungsschuld ebenfalls beigetreten seien, durch Vergleich einen großen Anteil ihrer Verbindlichkeit erlasse.

7

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht das erstinstanzliche Urteil geändert und den angefochtenen Leistungsbescheid aufgehoben. Es hat offen gelassen, ob der Kläger durch den mit dem Beklagten geschlossen Vertrag der Rückzahlungsschuld der Gesellschaft beigetreten sei oder lediglich eine Bürgschaft übernommen habe. Im einen wie im anderen Falle setze seine Inanspruchnahme durch Leistungsbescheid eine hierauf bezogene gesetzliche Grundlage voraus. Diese könne nicht in § 49a Abs. 1 ThürVwVfG gesehen werden; die dortige Ermächtigung beziehe sich nur auf den Subventionsempfänger, nicht auf einen mithaftenden Dritten. Der Kläger habe sich der Inanspruchnahme durch Leistungsbescheid auch nicht unterworfen. Es müsse schon bezweifelt werden, ob die einschlägige Klausel des Vertrages eine solche Unterwerfung begründen und nicht lediglich auf eine beiderseits angenommene Rechtslage hinweisen sollte. Jedenfalls sei die Klausel unwirksam, weil sie einer unzulässigen Umgehung von § 61 ThürVwVfG gleichkomme. Wollten die Parteien eines öffentlich-rechtlichen Vertrages die Vollstreckung aus dem Vertrage erleichtern, seien sie auf die von § 61 ThürVwVfG vorgesehene Möglichkeit der Unterwerfung des Schuldners unter die sofortige Zwangsvollstreckung beschränkt.

8

Der Beklagte rügt mit der Revision, das Berufungsgericht habe verkannt, dass § 49a Abs. 1 Satz 2 ThürVwVfG auch zur Inanspruchnahme eines mithaftenden Dritten durch Leistungsbescheid ermächtige. Im Übrigen habe sich der Kläger durch den Schuldbeitritt selbst in ein Subordinationsverhältnis gestellt und der Inanspruchnahme durch Leistungsbescheid ausdrücklich unterworfen. Das stelle keine Umgehung von § 61 ThürVwVfG dar, schon weil die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung viel einschneidendere Folgen habe.

9

Der Kläger verteidigt das Berufungsurteil. Er hält die Vertragsklausel über die Zulässigkeit eines Leistungsbescheides zudem für eine unzulässige allgemeine Geschäftsbedingung des Beklagten.

10

Der Vertreter des Bundesinteresses sieht die gesetzliche Grundlage für den angefochtenen Leistungsbescheid in § 49a Abs. 1 Satz 2 ThürVwVfG, der zwar nicht unmittelbar, wohl aber analog auf mithaftende Bürgen und Schuldübernehmer anzuwenden sei.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen - klagabweisenden - Urteils.

12

1. Das Berufungsgericht hat zugunsten des Beklagten unterstellt, der Kläger sei der Erstattungsschuld der Gesellschaft beigetreten, und hat auch für diesen Fall angenommen, dass dem angefochtenen Leistungsbescheid die erforderliche gesetzliche Grundlage fehle. Das verletzt revisibles Recht (vgl. § 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO). Wer für eine Erstattungsschuld i.S.d. § 49a Abs. 1 Satz 1 ThürVwVfG infolge Schuldbeitritts haftet, kann nach § 49a Abs. 1 Satz 2 ThürVwVfG durch Leistungsbescheid in Anspruch genommen werden.

13

a) Der Beklagte hatte der Gesellschaft durch Verwaltungsakt eine Zuwendung als sog. verlorenen Zuschuss bewilligt. Wird ein solcher Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen, so verlieren erbrachte Leistungen ihren Rechtsgrund; sie sind zu erstatten. Der Erstattungsanspruch ist im Wege des Leistungsbescheides geltend zu machen. Dies besagt § 49a Abs. 1 ThürVwVfG ausdrücklich.

14

Die Vorschrift ermächtigt die Behörde dazu, den Erstattungsanspruch gegen jeden Erstattungsschuldner mit den Mitteln hoheitlicher Verwaltung geltend zu machen. Voraussetzung ist hiernach nur, dass der Erstattungsanspruch besteht und dass er sich gegen den Adressaten des Leistungsbescheides richtet. Voraussetzung ist nicht, dass der Erstattungsschuldner auch der Zuwendungsempfänger ist. Es genügt, dass der Erstattungsanspruch seine Wurzel in der Zuwendung hat. Natürlich kommt der Zuwendungsempfänger in erster Linie als Erstattungsschuldner in Betracht. Sofern neben ihm oder an seiner Stelle aber Dritte die Erstattung schulden, ermächtigt § 49a Abs. 1 ThürVwVfG auch zu deren Inanspruchnahme (ebenso Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG-Kommentar, 7. Auflage 2008, Rn. 31 f. zu § 49a VwVfG; a.A. Knack/Henneke, VwVfG-Kommentar, 9. Auflage 2010, Rn. 10 zu § 49a VwVfG; zweideutig Kopp/Ramsauer, VwVfG-Kommentar, 11. Auflage 2010, Rn. 10a zu § 49a VwVfG). Hierbei ist gleichgültig, ob der Dritte - etwa als Rechtsnachfolger - an die Stelle des Zuwendungsempfängers getreten ist oder gesamtschuldnerisch neben diesem für die Erstattung haftet. Ebenso wenig kommt es auf den Rechtsgrund für die gesamtschuldnerische Mithaftung an; insofern unterscheidet sich die Rechtslage nach den Verwaltungsverfahrensgesetzen von derjenigen nach §§ 191, 192 AO.

15

Das Berufungsgericht möchte den Anwendungsbereich des § 49a Abs. 1 ThürVwVfG demgegenüber auf die Inanspruchnahme des Zuwendungsempfängers beschränken. Dazu besteht kein Anlass. Aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt sich diese Einschränkung nicht. Richtig ist zwar, dass der Gesetzgeber offenbar allein den Zuwendungsempfänger im Auge hatte. Das wird nicht nur durch die Gesetzesbegründung zu § 44a der Bundeshaushaltsordnung i.d.F. vom 14. Juli 1980 belegt, auf den § 49a VwVfG zurückgeht (vgl. BTDrucks 8/3785 S. 5 f.), sondern auch durch systematisch zugehörige weitere Vorschriften wie § 49a Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 ThürVwVfG, die den Begünstigten ansprechen, sowie durch die ergänzende Vorschrift des § 50 Abs. 3 Satz 2 SGB X, demzufolge die Festsetzung der zu erstattenden Leistung mit der Aufhebung des Verwaltungsakts verbunden werden soll, die regelmäßig - wenn auch, wie der Erbfall zeigt, nicht zwingend - an den Begünstigten zu richten ist. Diesen Gesichtspunkten stehen aber Sinn und Zweck der Vorschrift gegenüber, auf die der Vertreter des Bundesinteresses mit Recht hinweist und welche die vom Berufungsgericht befürwortete einschränkende Auslegung verbieten. Die Verwaltung soll im Interesse der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung öffentlicher Mittel berechtigt und grundsätzlich sogar verpflichtet sein, zu Unrecht ausgereichte Subventionen möglichst rasch und effektiv wieder einzuziehen. Das naheliegende Mittel hierzu ist der Leistungsbescheid. Das Gesetzesziel würde aber nur unvollkommen erreicht, dürfte die Verwaltung dieses Mittel nur gegenüber dem Begünstigten einsetzen, nicht hingegen gegenüber Dritten, die gleichermaßen erstattungspflichtig sind.

16

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Auslegung des § 49a Abs. 1 ThürVwVfG bestehen nicht. Durch die hoheitliche Inanspruchnahme wird der seinerseits erstattungspflichtige Dritte nicht unzumutbar beschwert. Er wird nicht grundlos in Anspruch genommen; in Rede stehen nur die verfahrensrechtlichen Möglichkeiten der Durchsetzung einer ohnehin bestehenden Erstattungspflicht. Allein damit, dass dies auf hoheitliche Weise - durch Leistungsbescheid - erfolgt, ist aber kein ins Gewicht fallender Nachteil verbunden. Hierzu müssen nicht sämtliche Eingriffswirkungen der Handlungsform Verwaltungsakt in den Blick genommen werden (dazu etwa OVG Lüneburg, Urteil vom 15. März 1988 - 10 A 14/87 - NVwZ 1989, 880; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O. Rn. 25 ff. zu § 35 VwVfG; Knack/Henneke, a.a.O. Rn. 40 vor § 35 VwVfG; Druschel, Die Verwaltungsaktbefugnis, Diss. Halle-Wittenberg 1999, S. 30 ff.); es genügt der Vergleich mit der alternativen Leistungsklage. Richtig ist, dass der Leistungsbescheid gegenüber der Leistungsklage für die Verwaltung den Vorteil mit sich bringt, sich selbst einen vollstreckbaren Titel verschaffen zu dürfen; der Gegner muss demzufolge im Streitfalle die Prozessrolle des Klägers, nicht des Beklagten einnehmen. Sollte hierin überhaupt ein Nachteil zu sehen sein (zweifelnd bereits Senatsurteil vom 24. Januar 1992 - BVerwG 3 C 33.86 - BVerwGE 89, 345 <350>), so stünden dem doch erhebliche Vorteile gegenüber. Ein Leistungsbescheid kann nur auf der Grundlage eines Verwaltungsverfahrens ergehen, in dem der Betroffene gesetzlich bestimmte Verfahrensrechte wie insbesondere das Recht auf Anhörung genießt; und er unterliegt im vom Bundesgesetzgeber vorgesehenen Regelfall gemäß § 68 VwGO der Überprüfung in einem Widerspruchsverfahren durch eine zumeist höhere Behörde (vgl. BSG, Urteil vom 3. September 1986 - 9a RV 10/85 - BSGE 60, 209 <212 f.>; zustimmend Martens, NVwZ 1993, 27 <28 f.>; vgl. ähnlich Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O. Rn. 28 zu § 35 VwVfG). Das führt dazu, dass Einwände des Betroffenen schon im Leistungsbescheid Berücksichtigung finden, so dass es der - zeitaufwendigen und teuren - Inanspruchnahme der Gerichte oft gar nicht mehr bedarf. Schließlich verursacht der Leistungsbescheid als solcher weit geringere Kosten als ein Leistungsurteil.

17

b) Wer einer öffentlich-rechtlichen Erstattungsverpflichtung beitritt, wird selbst in gleicher Weise zur Erstattung verpflichtet.

18

Der Beitretende übernimmt durch den Schuldbeitritt eine Haftung, die inhaltlich mit der Erstattungsverpflichtung des Zuwendungsempfängers identisch ist. Er wird dadurch selbst Schuldner der öffentlich-rechtlichen Erstattungsforderung und möglicher Adressat eines auf § 49a Abs. 1 ThürVwVfG gestützten Leistungsbescheides. Insofern liegt es nicht anders als in der gesetzlichen Folge einer Vermögensübernahme nach § 419 BGB a.F. Dies hat der Senat für die Pflicht zur Erstattung von Ausgleichsleistungen nach dem Lastenausgleichsgesetz bereits entschieden (Urteil vom 29. März 1984 - BVerwG 3 C 18.83 - Buchholz 427.7 § 40 RepG Nr. 2; Beschluss vom 26. Juli 2007 - BVerwG 3 B 5.07 - Buchholz 427.3 § 349 LAG). Das findet entgegen der Ansicht des Klägers seine Begründung nicht in Besonderheiten des Lastenausgleichsrechts, sondern gilt allgemein (vgl. ebenso BSG, Urteil vom 3. September 1986 - 9a RV 10/85 - BSGE 60, 209 <210>).

19

Wie die Vermögensübernahme nach § 419 BGB a.F. kraft Gesetzes, so bewirkt der Schuldbeitritt kraft Vertrages eine Schuldmitübernahme; er schafft eine gesamtschuldnerische Haftung des Beitretenden neben dem ursprünglichen Schuldner für die gegen diesen zur Zeit des Beitritts bestehenden - ggf. künftigen oder bedingten - Ansprüche des Gläubigers. Der Beitritt schafft keinen neuen Anspruch, sondern setzt den Anspruch gegen den Haupt- oder Urschuldner voraus und begründet für diesen Anspruch lediglich die Mithaftung des Beitretenden. Der Anspruch gegen den Beitretenden ist damit inhaltlich identisch mit dem Anspruch gegen den Haupt- oder Urschuldner. Er teilt dessen Rechtsnatur; ist dieser öffentlich-rechtlich, so gehört auch die Haftschuld des Beitretenden dem öffentlichen Recht an (Urteil vom 22. April 1970 - BVerwG 5 C 11.68 - BVerwGE 35, 170 <172>; unter Bezugnahme hierauf BGH, Urteil vom 22. Juni 1978 - III ZR 109/76 - BGHZ 72, 56 <59 f.>, ebenso dann Urteil vom 16. Oktober 2007 - XI ZR 132/06 - BGHZ 174, 39 und Beschluss vom 17. September 2008 - III ZB 19/08 - WM 2008, 2153). Er teilt dann aber auch dessen verfahrensrechtliche Implikationen; der Gläubiger kann seinen Anspruch auch dem mithaftenden Dritten gegenüber in gleicher Weise geltend machen wie gegenüber dem Haupt- oder Urschuldner selbst. Wohnt dem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch eine hoheitliche Komponente inne, so gilt dies jedem Erstattungspflichtigen gegenüber (vgl. BSG, Urteil vom 3. September 1986 - 9a RV 10/85 - BSGE 60, 209 <210>).

20

Damit unterscheidet sich der Schuldbeitritt von der Bürgschaft. Die Bürgschaft begründet eine von der Verbindlichkeit des Hauptschuldners verschiedene, eigene Verbindlichkeit des Bürgen, für die Erfüllung durch den Hauptschuldner einzustehen. Sie ist keine bloße Haftungsübernahme. Ihr Rechtscharakter bestimmt sich nicht aus der Art der Hauptschuld. Sie trägt ihren Rechtsgrund vielmehr in dem Sinne in sich, dass sie keiner weiteren Rechtfertigung mehr bedarf (BGH, Urteil vom 16. Februar 1984 - IX ZR 45/83 - BGHZ 90, 187 <189 f.>). Typisch für die Bürgschaft ist deshalb ein auf die Person des Schuldners bezogenes Sicherungsinteresse des Dritten, während Motiv für den Schuldbeitritt typischerweise ein spezifisches Eigeninteresse des Dritten am Hauptschuldverhältnis ist (BGH, Urteil vom 25. September 1980 - VII ZR 301/79 - NJW 1981, 47). Damit ist nicht entschieden, ob eine Bürgschaft stets privatrechtlicher Natur ist, wie der Bundesgerichtshof annimmt (so - ihm folgend - auch VGH München, Urteil vom 23. November 1989 - 22 B 88.3677 - NJW 1990, 1006 m. zust. Anm. Arndt), oder, weil und sofern sie einem öffentlichen Zweck dient, auch als öffentlich-rechtliche zu qualifizieren sein kann (so Jochum in: Festschrift für Kriele, 1997, S. 1193 <1208>). Auch mag bezweifelt werden, ob eine öffentlich-rechtliche Besicherung, die wegen Nichtbeachtung des § 57 VwVfG formnichtig ist, in eine formgültige privatrechtliche Bürgschaft umgedeutet werden kann (so BGH, Urteil vom 16. Oktober 2007 a.a.O. und Beschluss vom 17. September 2008 a.a.O.). Das Bundesverwaltungsgericht hat zu diesen Fragen bislang nicht Stellung genommen. Es hat lediglich entschieden, dass eine Bürgschaft, mit der eine ihrerseits privatrechtliche Darlehensschuld besichert wurde, privatrechtlicher Natur ist (Urteil vom 30. Oktober 1997 - BVerwG 3 C 8.97 - BVerwGE 105, 302 <305>; anders zuvor Urteil vom 22. April 1970 - BVerwG 5 C 11.68 - BVerwGE 35, 170 <171 f.>). Für eine Besicherung eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs durch Bürgschaft folgt hieraus nichts. Erst recht folgt hieraus nichts zu der weiteren Frage, ob der aus einer öffentlich-rechtlichen Bürgschaft Verpflichtete im Wege des Leistungsbescheides herangezogen werden dürfte. § 49a Abs. 1 VwVfG ermächtigt hierzu jedenfalls nicht.

21

c) Dass der Schuldbeitritt durch Vertrag erfolgt, steht dem Bisherigen nicht entgegen. Richtig ist, dass durch Vertrag begründete Pflichten grundsätzlich nicht durch den Erlass von Verwaltungsakten durchgesetzt werden dürfen, wenn nicht eine zusätzliche gesetzliche Grundlage dies erlaubt (Urteile vom 13. Februar 1976 - BVerwG 4 C 44.74 - BVerwGE 50, 171, vom 26. Oktober 1979 - BVerwG 7 C 106.77 - BVerwGE 59, 60 und vom 24. Januar 1992 - BVerwG 3 C 33.86 - BVerwGE 89, 345). Eine solche gesetzliche Grundlage bietet aber § 49a Abs. 1 ThürVwVfG. Auf sie zurückzugreifen, wird auch durch die Vertragsform nicht wiederum ausgeschlossen. Es ist gerade Gegenstand des Vertrages, dass der Dritte die Erstattungsverpflichtung des Zuwendungsempfängers einschließlich ihrer öffentlichen Rechtsnatur und ihrer hoheitlichen Implikationen übernimmt. Deshalb wurde in dem Umstand, dass die Schuldmitübernahme durch Vertrag begründet wird und werden muss, niemals ein Hindernis gesehen.

22

Aus § 61 ThürVwVfG ergibt sich nichts anderes. Hiernach kann sich jeder Vertragschließende der sofortigen Vollstreckung aus einem subordinationsrechtlichen öffentlich-rechtlichen Vertrag unterwerfen. Daraus lässt sich nicht schließen, dass die Zwangsvollstreckung nach den Vorschriften der Prozessordnungen die einzige zulässige Form der zwangsweisen Durchsetzung vertraglicher Ansprüche sei. Die Vorschrift besagt lediglich, dass ohne eine solche Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Vollstreckung unmittelbar aus dem Vertrag selbst unzulässig ist. Ihr lässt sich aber nicht entnehmen, dass über die vertraglichen Ansprüche nicht auch ein Leistungsbescheid ergehen und dieser alsdann mit den Mitteln der Verwaltungsvollstreckung durchgesetzt werden dürfte. Auch auf diesem Wege wird nicht auf ein zusätzliches Erkenntnisverfahren verzichtet, es tritt nur an die Stelle der Leistungsklage ein Verwaltungsakt mit der Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung.

23

Keiner Entscheidung bedarf, ob sich der Vertragspartner der Behörde in einem subordinationsrechtlichen öffentlich-rechtlichen Vertrag der Durchsetzung in diesem Vertrage übernommener Pflichten durch Leistungsbescheid auch dann wirksam unterwerfen könnte, wenn das Gesetz eine Befugnis der Behörde zum Erlass eines solchen Leistungsbescheides nicht vorsähe (verneinend Kopp/Ramsauer, a.a.O. Rn. 6 zu § 61 VwVfG; Sachs, a.a.O. Rn. 74 zu § 44 VwVfG; allgemein Sachs, "Volenti non fit iniuria", VerwArch 1985, 398).

24

2. Das Berufungsurteil ist auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Der angefochtene Leistungsbescheid erweist sich vielmehr als rechtmäßig. Dafür bedarf es keiner weiteren tatsächlichen Feststellungen.

25

a) Der Kläger ist der bedingten künftigen öffentlich-rechtlichen Erstattungsverpflichtung der Gesellschaft beigetreten. Sein Vertrag mit dem Beklagten enthält einen Schuldbeitritt und nicht lediglich die Übernahme einer Bürgschaft. Hierfür ist nicht nur die ausdrückliche Bezeichnung im Vertrage maßgeblich, sondern auch der Umstand, dass der Kläger als - zudem im Unternehmen mitarbeitender - Gesellschafter persönlich an der Gewährung der Subvention und an der Erfüllung des damit verbundenen Subventionszwecks interessiert war; wie erwähnt, ist der entscheidende Unterschied des Schuldbeitritts zur Bürgschaft darin zu sehen, dass den Beitretenden ein spezifisches Eigeninteresse am Hauptschuldverhältnis leitet, während beim Bürgen ein auf die Person des Schuldners bezogenes Sicherungsinteresse im Vordergrund steht (BGH, Urteil vom 25. September 1980 - VII ZR 301/79 - NJW 1981, 47). Dahinter tritt die Bedeutung einer eher bürgschaftstypischen, einem Verzicht auf die Einrede der Vorausklage ähnelnden Vereinbarung, dass der Beklagte vor der Inanspruchnahme der Klägerin keine anderen Befriedigungsmöglichkeiten nutzen muss, zurück.

26

Der Schuldbeitritt ist wirksam vereinbart worden. Die Schriftform (§ 57 ThürVwVfG) wurde gewahrt. Dass der Vertrag nicht den späteren Verminderungen des Zuwendungsbetrages angepasst wurde, schadet nicht; dadurch wurde die Verpflichtung des Klägers nur verringert.

27

Der Vertrag hält auch der Inhaltsprüfung stand. Namentlich steht die Verpflichtung des Klägers in sachlichem Zusammenhang mit der dem Unternehmen gewährten Zuwendung und deren öffentlichem Zweck und ist auch den Umständen nach nicht unangemessen (vgl. § 56 Abs. 1 ThürVwVfG). Ferner ist nicht ersichtlich, dass die persönliche Haftung für den Kläger wirtschaftlich unzumutbar sein könnte, zumal sie auf einen seinem Gesellschaftsanteil entsprechenden Teil der möglichen Erstattungsforderung beschränkt wurde. Hierfür bedarf es keiner Erörterung der Frage, inwiefern die Maßstäbe, die der Bundesgerichtshof für eine sittenwidrige Überforderung eines Gesellschafters mit bloßer Minderheitsbeteiligung durch eine Bürgschaftsübernahme entwickelt hat (vgl. etwa BGH, Urteil vom 10. Dezember 2002 - XI ZR 82/02 - NJW 2003, 967 m.w.N.; VG Weimar, Urteil vom 4. Oktober 2000 - 8 K 2185/99.We - ThürVBl 2001, 91), auf die Würdigung eines öffentlich-rechtlichen Besicherungsvertrages übertragen werden können. Neben §§ 56, 59 ThürVwVfG findet § 307 BGB (= § 9 AGB-Gesetz a.F.) keine Anwendung mehr (Urteil vom 6. März 1986 - BVerwG 2 C 41.85 - BVerwGE 74, 78 <83>).

28

Schließlich ist der Schuldbeitritt nicht deshalb rechtswidrig, weil das Subventionsverhältnis selbst rechtswidrig wäre. Der Kläger meint zwar, die Zuwendung sei unter Verstoß gegen Art. 87, 88 EG (heute Art. 107, 108 AEUV) gewährt worden und daher gemeinschaftsrechtswidrig gewesen. Es kann dahinstehen, welche Folgen dies für die Wirksamkeit des Beitritts zu der Erstattungsverpflichtung des Subventionsempfängers gehabt hätte. Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Zuwendung von der Europäischen Kommission genehmigt wurde. Der behauptete Verstoß gegen europäisches Gemeinschaftsrecht liegt daher nicht vor.

29

b) Der Erstattungsanspruch des Beklagten ist entstanden und fällig.

30

Wie erwähnt, setzt die Rechtmäßigkeit eines auf § 49a Abs. 1 ThürVwVfG gestützten Leistungsbescheides voraus, dass die zu erstattende Leistung aufgrund eines Bewilligungsbescheides erbracht und dieser später aufgehoben, widerrufen oder infolge Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam wurde. Auf den Widerspruch oder die Klage des in Anspruch genommenen Dritten hin ist zu prüfen, ob diese Voraussetzungen vorliegen. Wurde der Bewilligungsbescheid dem Zuwendungsempfänger gegenüber zurückgenommen oder widerrufen, so ist zusätzlich die Rechtmäßigkeit des Rücknahme- oder Widerrufsbescheides zu prüfen. Dabei mag offen bleiben, ob der Dritte dahingehende Einwendungen schon gegen den Rücknahme- oder Widerrufsbescheid selbst geltend machen darf (die Klagebefugnis verneint etwa VG Meiningen, Urteil vom 15. November 2000 - 2 K 353/98.Me - ThürVBl 2001, 111 <113>) und zur Vermeidung von Rechtsnachteilen geltend machen muss oder ob er sie - ggf. ungeachtet einer etwaigen Unanfechtbarkeit des Rücknahme- oder Widerrufsbescheides - auch oder allein gegen den Leistungsbescheid vorbringen kann (vgl. OVG Frankfurt/Oder, Beschluss vom 12. August 1998 - 4 B 31/98 - NJW 1998, 3513 unter Berufung auf § 62 Satz 2 VwVfG i.V.m. § 417 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Widerrufsbescheid ist hier jedenfalls rechtmäßig. Wie das Verwaltungsgericht unwidersprochen näher dargelegt hat, wurde der Zuwendungszweck innerhalb der Zweckbindungsfrist nicht erreicht; damit lag ein Widerrufsgrund vor (§ 49 Abs. 3 Satz 1 ThürVwVfG). Der begünstigten Gesellschaft stand ferner kein Vertrauensschutz zur Seite. Schließlich hat der Beklagte sein Widerrufsermessen fehlerfrei ausgeübt, indem er auf seine Pflicht zur sparsamen und nur zweckentsprechenden Verwendung öffentlicher Haushaltsmittel verwiesen hat; da besondere Umstände des Einzelfalles nicht vorliegen, erübrigten sich weitere Erwägungen (sog. intendiertes Ermessen, vgl. Urteil vom 16. Juni 1997 - BVerwG 3 C 22.96 - BVerwGE 105, 55; stRspr). Auch gegen die Zinsforderung bestehen keine Einwände.

31

c) Die Inanspruchnahme des Klägers war schließlich rechtmäßig. Die Gesellschaft hat die Erstattungsforderung ihrerseits nicht beglichen. Die Inanspruchnahme des Klägers leidet auch nicht an Ermessensfehlern.

32

Nach § 49a Abs. 1 Satz 1 ThürVwVfG "sind" die rechtsgrundlos erbrachten Zuwendungen zu erstatten. Es ist zweifelhaft, ob der Behörde damit zwingend vorgeschrieben ist, die Erstattung zu verlangen - wodurch haushaltsrechtliche Möglichkeiten der Stundung, der Niederschlagung oder des Erlasses unbenommen blieben -, oder ob sie hiervon nach ihrem Ermessen absehen könnte (vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O. Rn. 37 zu § 49a VwVfG m.w.N.). Die Frage bedarf hier keiner abschließenden Erörterung. Selbst wenn der Vorschrift eine Verpflichtung der Behörde zu entnehmen wäre, den Erstattungsanspruch überhaupt geltend zu machen, so ließe dies doch jedenfalls ihre Befugnis und ihre Verpflichtung unberührt, bei der Inanspruchnahme mithaftender Dritter den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten.

33

Der Kläger hat zum einen geltend gemacht, der Beklagte greife auf die Haftschuldner zurück, obwohl er die Zuwendungsempfängerin selbst verschone. Daraus allein lässt sich kein Ermessensfehler ersehen. Dieses Vorgehen findet seinen Grund zwanglos darin, dass der Erstattungsanspruch beim Kläger leichter durchsetzbar erscheint. Dem Kläger steht der Rückgriff gegen die Gesellschaft aus übergegangener öffentlich-rechtlicher Forderung offen (vgl. § 426 BGB).

34

Zum anderen hat der Kläger behauptet, der Beklagte habe ihn schlechter gestellt als die anderen Schuldübernehmer; diesen habe er einen Großteil der Schuld erlassen. Auch dies kann die Rechtmäßigkeit des gegen ihn gerichteten Leistungsbescheides nicht berühren. Ob eine durch Bescheid festgesetzte Geldleistungsschuld erlassen wird, ist erst Gegenstand des Beitreibungsverfahrens, hat seinen Grund allein in einer Härte für den jeweiligen Schuldner und wäre auch beim Kläger unbenommen. Dass der Erlass gegenüber anderen Gesamtschuldnern die eigene Rechtsstellung des Klägers verschlechtern könnte, ist ausgeschlossen. Eine solche Verschlechterung droht auch nicht beim Innenregress. Weil ohnehin jeder Beitrittsschuldner nur mit einem seinem Gesellschaftsanteil entsprechenden Anteil an der Schuld des Unternehmens haftet, scheidet ein Innenregress unter den Beitrittsschuldnern aus; jeder Erlass einem von ihnen gegenüber kommt nur ihm selbst und mittelbar dem Unternehmen zugute, lässt aber die Stellung der anderen Beitrittsschuldner unberührt.

Tenor

Der Bescheid vom 14.09.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.03.2016 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Klägerin, die eine freiwillige Feuerwehr unterhält, wendet sich gegen den Widerruf einer Zuwendung für die Beschaffung eines Feuerwehrlöschfahrzeuges.

2

Mit Schreiben vom 25. September 2009 beantragte die Klägerin die Gewährung einer Zuweisung nach § 31 Finanzausgleichsgesetz (FAG) für die Anschaffung eines neuen Staffellöschfahrzeugs (StLF 10/6 schwer). Die voraussichtlichen Gesamtkosten gab die Klägerin mit 160.000,- Euro an.

3

Mit Bescheid vom 13. Januar 2010 bewilligte der Beklagte der Klägerin im Wege der Anteilsfinanzierung eine Zuweisung aus der Feuerschutzsteuer in Höhe von höchstens 27.500,- Euro (25% der zuwendungsfähigen Gesamtkosten in Höhe von 110.000,- Euro). Bestandteile des Bescheides waren u.a. die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften (ANBest-K) und die Richtlinien zur Förderung des Feuerwehrwesens (§ 31 FAG) in Verb. mit den jeweils geltenden Rundschreiben. In dem Bescheid heißt es weiter, gemäß 1.4 der Richtlinie seien bei der Durchführung von Beschaffungen die Vorschriften des Vergaberechts einzuhalten. Der Beklagte behalte sich vor, die Zuweisung bei Nichteinhaltung der Vergabevorschriften zurückzufordern. Mit Schreiben vom 25. März 2010 erklärte sich die Klägerin mit dem Bescheid einverstanden.

4

Die Klägerin beteiligte sich zusammen mit zwei weiteren amtsangehörigen Gemeinden an einem landesweiten, von der Gebäudemanagement …  (…) durchgeführten Ausschreibungsverfahren für Feuerwehrfahrzeuge. Die Beschaffung wurde im sog. offenen Verfahren nach § 3a Nr. 1 Abs. 1 der Verdingungsordnung für Leistungen - Teil A (VOL/A) europaweit ausgeschrieben. In ihrer Sitzung am 09. August 2010 beschloss die Gemeindevertretung von , den Auftrag für die Anschaffung des Fahrgestells an die Firma  … zum Preis von 62.475,- Euro, für den Fahrzeugaufbau an die Firma …  GmbH zum Preis von 98.026,25 Euro und für die Beladung an die Firma  … zum Preis von 9.860,82 Euro zu vergeben. Die Gesamtsumme für die Anschaffung betrug danach 170.362,07 Euro.

5

Unter dem 13. September 2011 reichte die Klägerin den Verwendungsnachweis ein. Danach kostete die Maßnahme insgesamt 160.673,80 Euro. Im Dezember 2011 wurde die Zuweisung in Höhe von 27.500,- Euro ausgezahlt. Der Beklagte bestätigte mit Datum vom 14. Dezember 2011, dass die Zuwendung zweckentsprechend verwendet und der Zuwendungszweck erreicht sei. Es seien keine Beanstandungen zu erheben.

6

2012 führte das Rechnungs- und Gemeindeprüfungsamt des Kreises (GPA) beim Amt …  und bei den amtsangehörigen Gemeinden für die Jahre 2006 bis 2011 eine Ordnungsprüfung durch, in deren Rahmen auch Vorgänge für die Beschaffung von Feuerwehrfahrzeugen geprüft wurden. In seinen Prüfungsberichten vom 21. November 2012 wies das GPA darauf hin, dass die Ausschreibung und die Auftragsvergabe für die Klägerin gegen zwingende gesetzliche Vorschriften, insbesondere gegen die VOL/A und gegen die Gemeindeordnung verstoßen hätten. Der Beklagte habe zu prüfen, ob die Gemeinde die Zuweisung zurückzuzahlen habe.

7

Auf die Aufforderung des Beklagten nahm die Klägerin unter dem 23. April 2013 zum Prüfungsbericht Stellung. Am 17. September 2013 teilte das GPA dem zuständigen Fachdienst des Beklagten mit, dass die Stellungnahme der Gemeinde nicht geeignet sei, die Beanstandungen auszuräumen, und nunmehr über die Rückforderung der gewährten Zuweisungen entschieden werden sollte. Mit Schreiben vom 14. April 2014 gab der Beklagte der Klägerin Gelegenheit, zu einer möglichen Rückforderung der Zuwendung Stellung zu nehmen. Am 09. Mai 2014 ging die Stellungnahme der Klägerin vom 06. Mai 2014 bei dem Beklagten ein. In der Zeit vom 17. Juni 2014 bis zum 12. Juni 2015 fanden zwischen den Beteiligten mehrere Gespräche statt, in denen hinsichtlich der Rückforderung der Zuwendung ohne Erfolg nach einem Kompromiss gesucht wurde.

8

Mit Bescheid vom 14. September 2015 widerrief der Beklagte gegenüber der Klägerin den Bewilligungsbescheid vom 13. Januar 2010 gemäß § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG und forderte die Erstattung der Zuweisung in Höhe von 27.500,- Euro zuzüglich Zinsen in Höhe 3.405,84 Euro für den Zeitraum vom 29. Dezember 2011 (Tag der Auszahlung) bis 06. Juni 2014 (vier Wochen nach Eingang der Stellungnahme der Gemeinde im Rahmen des Anhörungsverfahrens), insgesamt 30.905,84 Euro, bis zum 23. Oktober 2015. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus: Die Klägerin habe eine mit dem Bewilligungsbescheid verbundene Auflage, nämlich die Einhaltung der Vorschriften des Vergaberechts, die auch unter Ziffer 1.4 der als verbindlich anerkannten Richtlinien zur Förderung des Feuerwehrwesens in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. Dezember 2003 zwingend gefordert werde, nicht erfüllt.

9

Das Leistungsverzeichnis enthalte unzulässige bzw. es fehlten zulässige Formulierungen. Nach § 8a Nr. 5 VOL/A dürfe in den technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sei, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen würden. Solche Verweise seien nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden könne. Solche Verweise seien mit dem Zusatz „oder gleichwertig” zu versehen. In dem Leistungsverzeichnis fänden sich dagegen bei einigen Positionen vereinzelte Zusätze wie „… oder ähnlich“ bzw. „vergleichbar…“. Ein anderer Wortlaut des Zusatzes sei unzulässig. Die im Leistungsverzeichnis verwendeten Begriffe seien nicht identisch mit dem Begriff „gleichwertig“. Die Klägerin habe nicht darauf vertrauen können, dass die  ein rechtskonformes Leistungsverzeichnis erstellen würde, weil nach den vertraglichen Vereinbarungen mit der …  das Amt ... als Bedarfsstelle für die Klägerin die Ausschreibungsunterlagen, insbesondere das Leistungsverzeichnis zur Verfügung gestellt habe.

10

Ein Auftrag an die Firma  … GmbH sei erteilt worden, obwohl ein zwingender Ausschlussgrund vorgelegen habe. Die … habe eine Auswertung der Angebote nach Prüfung der Vollständigkeit der Angebotsunterlagen sowie evtl. daraus resultierender zwingender und fakultativer Ausschlussgründe nach § 25 Nr. 1 VOL/A übersandt. Danach habe die Firma … bei ihrem Angebot keine Angaben zur nächst gelegenen Service-Werkstatt gemacht, obwohl auf dem Formblatt eine Entfernungsangabe in Kilometer vom Standort der Gemeinde einzutragen gewesen sei. Das Angebot der Firma habe auf dem verbindlich auszufüllenden Formblatt lediglich die Eintragung „diverse“ sowie den Firmenstempel mit Name und Anschrift des Firmensitzes enthalten. In einem Begleitschreiben habe die Firma erwähnt, dass ein Kundendienst an „… unserem Standort…“ vorgehalten werde. Diese Angabe der Entfernung zur nächstgelegenen Service-Werkstatt habe nach der für die Wertung der Angebote erstellten Bewertungsmatrix einen hohen Stellenwert gehabt (30 Wertungspunkte). Im Rahmen der Angebotsauswertung seien der Firma folgerichtig null Wertungspunkte vergeben worden mit der Folge, dass ein Mitbewerber mit einer höheren Gesamtpunktzahl den Zuschlag hätte erhalten müssen. Die …  habe mit Schreiben vom 04. August 2010 richtigerweise darauf hingewiesen, dass wegen der unzureichenden Entfernungsangaben das Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 a) in Verb. mit   § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A von der Wertung hätte ausgeschlossen werden müssen. Bei Mängeln in den Angeboten sei der Wille des Bieters zu erforschen, wobei hierüber geführte Verhandlungen nur nach Maßgabe des § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A zulässig und zu dokumentieren seien. Die von der Verwaltung im sog. Vergabevermerk vom 20. August 2010 formulierte Aussage, die fehlende Entfernungsangabe sei „…lediglich ein Formfehler…“, sei bloße Spekulation. Dem Aktenvorgang sei nicht zu entnehmen, ob mit dem Bieter schriftlich Kontakt aufgenommen worden sei, um Zweifel hinsichtlich der Entfernungsangabe zu klären. Stattdessen seien im Rahmen der fachlichen Wertung der Angebote von Seiten der Gemeinde/Freiwilligen Feuerwehr eigenmächtig Ermittlungen zur Entfernung vom Standort des Fahrzeugs zur nächstgelegenen Service-Werkstatt angestellt worden. Danach habe das Angebot der Firma  … dann weitere 30 Punkte erhalten. Da das Angebot der Firma  … von der Wertung hätte ausgeschlossen werden müssen und nach der fachlichen Prüfung auf die Angebote der übrigen Bieter aus anderen Gründen kein Zuschlag hätte erteilt werden können, hätte auch eine (Teil-)Aufhebung der Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 a) und c) in Verb. mit Nr. 2 a) VOL/A in Betracht gezogen werden müssen. Die Klägerin habe eingewandt, dass fehlende Angaben nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A nicht automatisch zum Ausschluss des jeweiligen Angebotes führten, die Entscheidung darüber vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des öffentlichen Auftraggebers liege. Da die Angebote der Firmen  …,  … und …  bei der Vergabe des Aufbaus nach Beurteilung der … aus fachlicher Sicht auszuschließen gewesen seien, sei die Firma …  als einziger Anbieter übrig geblieben. Somit habe sich durch das Ergänzen der Kilometerangabe die Wettbewerbsstellung der anderen Anbieter nicht geändert. Die Klägerin übersehe jedoch, dass die Kilometerangabe im Rahmen der europaweiten Ausschreibung ein vorab festgelegtes und bekannt gegebenes Wertungskriterium gewesen sei, das mit maximal 30 v.H. Wertungspunkten versehen worden sei. Bei einem vorab festgelegten und bekannt gegebenen Wertungskriterium sei ein Angebot auszuschließen, wenn zu dem zwingenden Wertungskriterium seitens des Bieters keine Angaben gemacht würden und keine Aufklärung durch den Bieter - nicht eigenmächtig seitens der Verwaltung - erfolge. Wenn sämtliche Angebote nicht gewertet werden könnten, bleibe für eine Ermessensentscheidung nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A über die Aufhebung der Ausschreibung kein Raum mehr, weil aufgrund des § 25a Nr. 1 Abs. 2 VOL/A insoweit eine Ermessensreduzierung vorliege.

11

Ferner seien die Festlegung und Wertigkeit der Zuschlagskriterien zu beanstanden. Die Zuschlagskriterien seien wie folgt bewertet worden: Preis: 65 Wertungspunkte, Stützpunkt für Werkstatt, Gewährleistung und Wartung: 30 Wertungspunkte und Garantiezeitraum über die gesetzliche Frist hinaus: 5 Wertungspunkte. Die …  habe unter dem 08. April 2010 in einer Beispielrechnung erläutert, dass ein Bieter B, der in den Kriterien „Stützpunkt für Werkstatt, Gewährleistung und Wartung“ und „Garantie“ keine volle bzw. keine Punktzahl erreiche, im Preis schon um mehr als 10% günstiger als Bieter A sein müsse, um auf Rang 1 in der Wertung zu kommen. Je mehr die Gewichtung „Preis“ herabgesetzt werde, umso größer werde die Spanne, die ein Bieter im Preis nach unten gehen müsse, um für eine Zuschlagserteilung in Betracht zu kommen. Dies würde ein unangemessenes Verhältnis bedeuten. Auch dürfe kein Bieter benachteiligt werden, weil er in bestimmten Kriterien keine volle Punktzahl erreichen könne. Bei Preisspannen von mehr als 10% sei auch zu prüfen, ob ein ungewöhnlich niedriger Preis oder ein Missverhältnis Preis/Leistung vorlägen. Die Bieter sollten nicht in Versuchung gebracht werden, den Preis nach unten zu drücken, weil sie die anderen Kriterien nicht oder nicht voll erfüllen könnten. Trotz der Hinweise der    …          hätten die Klägerin und das Amt an der prozentualen Gewichtung der Zuschlagskriterien festgehalten.

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Gemäß § 30 Nr. 1 VOL/A sei über die Vergabe ein Vermerk zu fertigen, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Feststellung sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen zeitnah dokumentiere und aus Gründen der Transparenz und Überprüfbarkeit laufend fortgeschrieben werde. Eine umfassende Dokumentation sei hier nicht vorhanden.

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Nach Erteilung der Aufträge seien Änderungen des Lieferumfangs vorgenommen und weitere nachträgliche Lieferungen teilweise von Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr in Auftrag gegeben worden. Diese Rechtsgeschäfte seien ohne Vertretungsmacht erfolgt und damit unwirksam.

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Die aufgezeigten Verstöße gegen zwingende Vergabevorschriften rechtfertigten den Widerruf des Bewilligungsbescheides. § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG ermögliche den Widerruf grundsätzlich bei jedem, nicht nur bei einem schwerwiegenden Verstoß gegen Auflagen. Im Hinblick auf die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sei in der Regel nur die Entscheidung für den Widerruf ermessensfehlerfrei, wenn mit der Gewährung von Zuwendungen verbundene Auflagen nicht erfüllt würden (sog. intendiertes Ermessen). In Fällen dieser Art bedürfe es der Darlegung der Ermessenserwägungen nur bei Vorliegen atypischer Gegebenheiten. Ein atypischer Fall komme in Betracht, wenn die Bewilligungsbehörde den Verstoß schuldhaft mit verursacht habe. Bei der Aussage eines Mitarbeiters des GPA vom 12. März 2010, auf die die Klägerin sich in ihrer Anhörung bezogen habe, handele es sich nur um eine einmalige allgemeine Rechtsauskunft, ohne dass der Mitarbeiter detaillierte Kenntnisse gehabt habe.

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Er habe die Zuweisung nach Ziffer 6.2 der Richtlinie zur Förderung des Feuerwehrwesens in Verb. mit Ziffer 8.2.3 der VV-K zu § 44 Abs. 1 Landeshaushaltsordnung (LHO) sowie den Allgemeinen Nebenbestimmungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften (ANBest-K) insoweit zurückzufordern, als die im Bewilligungsbescheid enthaltene Auflage nicht eingehalten worden sei.
                        Gemäß Ziffer 8.5 VV-K zu § 44 Abs. 1 LHO in Verb. mit § 117a Abs. 3 LVwG sei die Zuweisung vom Eintritt der Unwirksamkeit des Bewilligungsbescheides an mit fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB für das Jahr zu verzinsen. Da während der Beschaffung gegen die Auflage verstoßen worden sei und somit vor Auszahlung der Zuweisung, beginne die Verzinsung mit dem Tag der Auszahlung (29.12.2011). Der Endpunkt der Verzinsung werde auf den 06. Juni 2014 festgelegt (vier Wochen nach Eingang der Stellungnahme der Klägerin im Rahmen des Anhörungsverfahrens). Die Zinsen für diesen Zeitraum beliefen sich auf 3.405,84 Euro.

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Mit Schreiben vom 15. Oktober 2015 legte die Klägerin Widerspruch gegen den Bescheid ein. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Der Rückforderungsbescheid sei verfristet. Gemäß § 117 Abs. 3 Satz 2 LVwG gelte die einjährige Widerrufsfrist des § 116 Abs. 4 LVwG entsprechend. Die Frist habe mit Eingang ihrer Stellungnahme am 09. Mai 2014 begonnen und sei am 11. Mai 2015 abgelaufen. Jedenfalls lägen keine schwerwiegenden Verstöße gegen das Vergaberecht vor.

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Das Leistungsverzeichnis enthalte keine unzulässigen Formulierungen, die einen Vergaberechtsverstoß begründen könnten. Sinn und Zweck der Regelung in § 8a Nr. 5 VOL/A sei es, den Gleichbehandlungsgrundsatz zu wahren und sicherzustellen, dass andere Bieter nicht durch die Beschränkung auf ein bestimmtes Fabrikat oder die Festlegung bestimmter Spezifikationen von der Abgabe eines Angebotes abgehalten würden. Diese Wirkung könne ebenso gut durch Synonyme wie „vergleichbar“ oder „ähnlich“ erreicht werden. Im Übrigen finde sich lediglich in der Leistungsbeschreibung für das Los „Aufbauten“, also nur in einem sehr begrenzten Teil der Ausschreibungsunterlagen vereinzelt statt des Begriffs „vergleichbar“ ein Synonym. Selbst wenn insoweit in Verstoß gegen das Vergaberecht vorliegen sollte, würde dies keine Rückforderung in Höhe von 100% rechtfertigen.

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Die fehlende Angabe der Entfernung zwischen der Gemeinde und der nächstgelegenen Service-Werkstatt der Firma …  hätte nicht zwingend zum Ausschluss des Angebots führen müssen. § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A lege fest, in welchen Fällen ein Ausschluss erfolgen könne. Selbst wenn Angaben des Bieters nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 a) in Verb. mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A gefehlt hätten, wäre die Gemeinde nicht zum Ausschluss verpflichtet gewesen. Zudem sei anerkannt, dass der Auftraggeber bei der Angebotsprüfung nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet sei, den wahren Willen des Bieters durch Auslegung zu ermitteln. Die Auslegung von Angeboten gehe deren Ausschluss vor. Die Firma … habe zwar nicht die Entfernung von der Gemeinde zur nächstgelegenen Service-Werkstatt als Zahl angegeben, das entsprechende Feld jedoch mit einem Stempel versehen, der die Adresse der nächstgelegenen Werkstatt enthalten habe. Der Erklärungsgehalt der Angaben des Bieters sei quasi identisch mit dem derjenigen Bieter gewesen, die eine Kilometerzahl eingetragen hätten.

19

Es sei nicht fehlerhaft gewesen, qualitative Kriterien mit insgesamt 35 Wertungspunkten und den Preis mit 65 Wertungspunkten zu versehen. Bei der Auswahl der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung sei der Auftraggeber grundsätzlich frei. Gewichtungen, die ein qualitatives Kriterium für die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots auf ein unbedeutendes Maß herabstuften, so dass sich die Vergabeentscheidung faktisch allein nach dem Angebotspreis richte, seien unzulässig. Ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot aus § 97 Abs. 5 GWB, wonach der Preis bei einer Ausschreibung auf das wirtschaftlichste Angebot keine unwesentliche, aber auch keine (faktisch) absolute Bedeutung haben dürfe, komme bei einer Gewichtung von 65 zu 35 Wertungspunkten nicht in Betracht.

20

Die geltend gemachten Dokumentationsfehler stellten reine Formfehler dar, die keinen Einfluss auf das Verfahren hätten und nicht geeignet seien, eine Rückforderung zu rechtfertigen.

21

Der Vorwurf, es seien nach Erteilung der Aufträge teilweise Änderungen des Lieferumfangs durch Angehörige der Freiwilligen Feuerwehr ohne Vertretungsmacht in Auftrag gegeben worden, sei vergaberechtlich unbeachtlich und könne ebenfalls keine Rückforderung rechtfertigen. Abgesehen davon, dass die Nachträge in Abstimmung mit dem Bürgermeister erfolgt seien, sei dies nur binnenrechtlich von Bedeutung und berühre nicht die Rechtmäßigkeit des zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossenen Vergabeverfahrens.

22

Der Beklagte sei zu Unrecht von einem intendierten Ermessen ausgegangen. Bei den beanstandeten Vergaberechtsverstößen handele es sich nicht um schwerwiegende Verfahrensfehler, sondern in erster Linie um Dokumentationsmängel. Selbst wenn bei Verstößen gegen Auflagen hinsichtlich des „ob“ des Widerrufs ein intendiertes Ermessen bestünde, könne dies nicht für die Frage gelten, in welcher Höhe eine Rückforderung erfolge. Aus dem Rückforderungsbescheid sei nicht ersichtlich, dass der Beklagte hinsichtlich der Höhe der Rückforderung überhaupt von seinem Ermessen Gebrauch gemacht habe. Eine Rückforderung in Höhe von 100% sei auch unverhältnismäßig. Die „Leitlinien zur Festsetzung von Finanzkorrekturen, die bei Verstößen gegen die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge auf von der EU im Rahmen der geteilten Mittelverwaltung finanzierte Ausgaben anzuwenden sind“ („Leitlinien“) sähen Korrektursätze in Höhe von 5%, 10%, 25% und 100% vor. Diese Leitlinien seien auch auf nationale Vergaben in Schleswig-Holstein anzuwenden. Die unterschiedlichen Sätze trügen der Schwere der Unregelmäßigkeit und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung. Als deutlicher Anhaltspunkt für einen schwerwiegenden Verstoß sei es ausweislich der Leitlinien anzusehen, wenn der Verstoß abschreckende Wirkung auf potentielle Bieter habe oder zur Vergabe des Auftrags an einen anderen Bieter führe als an denjenigen, der den Auftrag hätte erhalten sollen. Derartige Verstöße lägen hier nicht vor. Unregelmäßigkeiten rein formeller Art ohne tatsächliche oder formelle Auswirkungen, etwa Dokumentationsfehler, hätten nach den Leitlinien keinerlei Finanzkorrektur zur Folge. Selbst wenn die der Klägerin vorgeworfenen Vergaberechtsverstöße vorlägen, käme höchstens eine Rückforderung in Höhe von maximal 25% in Betracht. Eine fehlerhafte Gewichtung der Zuschlagskriterien sei nach den Leitlinien nicht sanktioniert. Nach Ziffer 11 der Leitlinien seien „diskriminierende technische Spezifikationen“, die den Wettbewerb in ungerechtfertigter Weise behinderten, mit einem Berichtigungssatz zwischen 5% und 25% zu ahnden. Selbst wenn sie unzulässige Formulierungen in die Leistungsbeschreibung aufgenommen hätte, wäre eine Rückforderung in Höhe von 100% unverhältnismäßig. Die Änderung eines Angebots während der Bewertung könne gemäß Ziffer 17 der Leitlinien nur zu einer Rückforderung in Höhe von 5% bis 25% führen, setze aber zudem voraus, dass der öffentliche Auftraggeber einem Bieter erlaube, sein Angebot während der Bewertung zu ändern. Das sei hier nicht der Fall gewesen, da das Angebot eines Bieters lediglich ausgelegt worden sei. Da nach den Leitlinien keine Kumulierung von Korrektursätzen stattfinden dürfe, sondern der Korrektursatz bei mehreren Unregelmäßigkeiten anhand der schwerwiegendsten Unregelmäßigkeit zu bestimmen sei, komme vorliegend schon rein rechnerisch keine Rückforderung in Höhe von 100% in Betracht.

23

Durch Widerspruchsbescheid vom 24. März 2016, zugestellt am 30. März 2016, wies der Beklagte den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Zur Begründung führte der Beklagte, ergänzend zu seinen Darlegungen im Bescheid vom 14. September 2015, im Wesentlichen aus: Die Klägerin habe die mit dem Bewilligungsbescheid verbundenen Maßgaben, bei der Durchführung der Beschaffung eines LF 10/6 die Vorschriften des Vergaberechts sowie die Vorschriften der Förderrichtlinien einzuhalten, nicht erfüllt. Die aufgezeigten Verstöße gegen Vergabevorschriften und gegen die Förderrichtlinien des Landes rechtfertigten den Widerruf des Bewilligungsbescheides gemäß 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG.
 Es liege keine Verfristung vor. Die Jahresfrist des § 117 Abs. 3 Satz 2 LVwG in Verb. mit § 116 Abs. 4 LVwG habe nicht am 09. Mai 2014 zu laufen begonnen. Die Klägerin habe mehrfach ihre Stellungnahme vom 06. Mai 2014 ergänzt und somit das Anhörungsverfahren verlängert. In der Zeit von Juni 2014 bis September 2015 habe die Klägerin über das Amt mehrfach den Kontakt mit ihm gesucht. In allen Gesprächen und Schriftsätzen habe die Klägerin stets neue Aspekte vorgetragen, die zu bewerten und in die Entscheidungsfindung einzubeziehen gewesen seien. Erst nach dem 12. Juni 2015, dem letzten gemeinsamen Gesprächstermin, seien alle entscheidungsrelevanten Aspekte ausgearbeitet gewesen. Er habe das Anhörungsverfahren nicht abrupt unter Verweis auf eine mögliche Jahresfrist beenden dürfen, ohne zuvor alle relevanten Punkte anzuhören und einer ordnungsgemäßen Bewertung zuzuführen. Im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens habe er auch berücksichtigen müssen, ob nicht alternative Entscheidungsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen gewesen seien. Die Klägerin habe die im Zuwendungsbescheid, mit dem sie sich einverstanden erklärt habe, aufgegebene Maßgabe, das Vergaberecht einzuhalten, mehrfach nicht beachtet. Die im Widerspruch zitierten Entscheidungen des Vergabesenats des OLG Düsseldorf seien bzgl. der Rückforderung von Zuwendungen nicht von Relevanz. Sie bezögen sich auf Streitigkeiten in einem Zivilverfahren und hätten rechtliche Auswirkungen allein im Verhältnis zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und den Anbietern/potentiellen Auftragnehmern. Die Entscheidungen seien daher vorwiegend im Kontext des Wettbewerbsrechts zu sehen. Die im Zuwendungsrecht dem Zuwendungsempfänger aufzuerlegenden Maßgaben hätten die Funktion, die Anwendung bestimmter Vorschriften - hier u.a. des Vergaberechts - gerade für das zuwendungsrechtliche Rechtsverhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsempfänger verbindlich zu machen. Die Regeln des Vergaberechts sollten u.a. erreichen, dass die wirtschaftliche Verwendung der zugewendeten Mittel durch verpflichtende Anwendung der Verdingungsordnung und anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften erfolge und der Zuwendungsempfänger die Haushaltsmittel so einsetze wie die dem Haushaltsrecht unterworfene zuwendende Körperschaft. Dies gelte umso mehr als auch die Klägerin dem Haushaltsrecht unterworfen sei. Es sei unerheblich, ob sich die Vergabeverstöße als „schwerwiegend“ oder „weniger schwerwiegend“ darstellten, denn im Zuwendungsrecht komme es nur darauf an, ob objektiv Rechtsverstöße begangen worden seien oder nicht. Die Klägerin habe mehrfach gegen relevante Vergaberechtsregeln objektiv verstoßen.

24

Durch die Verwendung der Synonyme „vergleichbar“ oder „ähnlich“ könne nicht sichergestellt werden, dass andere Bieter nicht durch die Beschränkung auf ein bestimmtes Fabrikat oder die Festlegung bestimmter Spezifikationen von der Abgabe eines Angebotes abgehalten würden. Weder semantisch noch etymologisch vermöge die Verwendung der Worte „vergleichbar“ oder „ähnlich“ synonym mit dem Wort „gleichwertig“ zu sein. „Gleichwertig“ meine, bezogen auf das angebotene Produkt, mehr als nur „vergleichbar“ oder „ähnlich“. „Gleichwertig“ schränke sowohl aus der Sicht des Leistungserstellers als auch aus der Sicht des Anbieters auf der einen Seite die anzubietende technische Spezifikation ein, während es andererseits den Beteiligten noch genügend Raum lasse, die „Gleichwertigkeit“ anhand des Produktes zu definieren und zwar über die technische, objektiv nachprüfbare Beschaffenheit des Produktes. Lediglich „vergleichbare“ oder „ähnliche“ Produkte würden hingegen den Raum derart vergrößern, dass es zu Lasten der Objektivität ginge. Was ein Einzelner unter vergleichbar oder ähnlich verstehe, möge unterschiedlich sein. Dies sei aber gerade bei technischen Anforderungen nicht gewollt und daher auch nicht zulässig. Die Bewertung der angebotenen Produkte und Leistungen müsse objektiv nachvollziehbar erfolgen können, anhand eines objektiven und nachvollziehbaren Bewertungsmaßstabes, den § 8a Nr. 5 VOL/A vorschreibe.

25

Ein Auftrag sei trotz zwingenden Ausschlussgrundes vergeben worden. Die Nichtabgabe der förmlichen Erklärung zur nächstgelegenen Service-Werkstatt hätte gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 a) in Verb. mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A zum Ausschluss des Angebotes von der Wertung führen müssen, um keine Ungleichbehandlung mit anderen Anbietern herbeizuführen. Damit sei das Ermessen auf null reduziert gewesen. Jedenfalls habe die Klägerin ihr Ermessen in unzulässiger Weise ausgeübt. Sie sei weder berechtigt noch verpflichtet gewesen, eigene Vermutungen, Kenntnisse oder Nachprüfungen anzustellen, um ein unvollständiges Angebot in der Wertung zu erhalten. Es sei nicht dokumentiert, ob und wie sich der Auftraggeber mit der Frage des möglichen Ausschlusses eines Angebotes auseinandergesetzt habe. In diesem Fall habe es sich der Auftraggeber zu leicht gemacht und insoweit ermessensfehlerhaft gehandelt. Es könne sogar ein gewillkürtes Handeln nicht ausgeschlossen werden. Obwohl die …  bereits schriftlich auf den zwingenden Ausschluss des Angebotes der Firma  …  hingewiesen habe, sei die Klägerin dieser Empfehlung ohne Angabe von Gründen nicht gefolgt.

26

Der Preis stelle ein gewichtiges Merkmal dar, das vom Auftraggeber in ein angemessenes Verhältnis zu den übrigen Wertungskriterien zu bringen sei. Bei einem Unterschreiten von mindestens 10% des angebotenen Preises - im Vergleich zu dem angebotenen Preis des Anbieters, der in der Kategorie „Stützpunkt für Werkstatt, Gewährleistung und Wartungen“ und „Garantie“ auf Rang 1 liege, um zu ihm aufzuholen - liege kein angemessenes Verhältnis mehr zwischen den Wertungskriterien vor. Die Bewertungsmatrix habe zu einem eklatanten Missverhältnis zwischen Preis und Leistung geführt, was wiederum ein wettbewerbsverzerrendes Ergebnis bedingt habe. Bei der Festlegung der Bewertungsmatrix sei darauf zu achten, dass es zu keinem „Wettlauf um den günstigsten angebotenen Preis“ komme.

27

Bei der unzureichenden Dokumentation des Beschaffungsverfahrens (§ 30 VOL/A) handele es sich nicht nur um einen Formfehler, der keinen Einfluss auf das Vergabeverfahren habe. Die Beschaffungsstelle habe darauf zu achten, dass der Vergabevermerk den Anforderungen gerecht werde, die im Rechtsverkehr an einen Aktenvermerk mit Urkundscharakter gestellt würden. Der Vergabevermerk habe auch eine materiell-rechtliche Bedeutung. Die unzureichende Dokumentation sei ein objektiver Verstoß gegen die Nachprüfungsrechte, die der Kreis sich in seinem Bescheid vom 13. Januar 2010 vorbehalten habe. Das ergebe sich aus Ziffern 9 und 11 der Zuwendungsrichtlinien zur Projektförderung (VV-K zu § 44 LHO) bzw. aus Ziffer 8 ANBest-K, die jeweils Bestandteil des Zuwendungsbescheides seien.

28

Indem nach Auftragserteilung von Mitgliedern der Freiwilligen Feuerwehr Rechtsgeschäfte getätigt worden seien, sei gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften (hier gegen die Gemeindeordnung) verstoßen worden, die von der Klägerin einzuhalten gewesen wären.

29

Es lägen somit die Tatbestandsvoraussetzungen für den Widerruf eines begünstigenden Verwaltungsaktes nach § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG vor. Ob die Behörde von ihrem Widerrufsrecht Gebrauch mache, stehe in ihrem Ermessen. Die zu beachtenden Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit überwögen im Allgemeinen das Interesse des Begünstigten, den Zuschuss/die Zuwendung behalten zu dürfen, und verböten einen großzügigen Verzicht auf den Widerruf von Subventionen. Gemäß Ziffer 8.2.3 der VV-K zu § 44 LHO und Ziffer 6.2 der Richtlinie zur Förderung des Feuerwehrwesens habe die Bewilligungsbehörde regelmäßig einen Zuwendungsbescheid mit Wirkung auch für die Vergangenheit ganz oder teilweise nach § 117 Abs. 3 LVwG unverzüglich zu widerrufen und die Zuwendung, auch wenn sie bereits verwendet worden sei, zurückzufordern, soweit sie nicht oder nicht mehr ihrem Zweck entsprechend verwendet werde. Insoweit sei die Zuweisung zurückzufordern, da die im Bewilligungsbescheid enthaltene Auflage - Einhaltung der Vergabevorschriften und weiterer öffentlich-rechtlicher Vorschriften - nach § 107 Abs. 2 Nr. 4 LVwG von der Gemeinde nicht eingehalten worden sei. Hinsichtlich der Festsetzung der Höhe der Rückforderung stehe ihm kein Ermessen zu. Die Rückforderungssumme betrage stets 100% der Zuwendungssumme. Weder das Haushaltsrecht noch das Zuwendungsrecht würden für die Rückforderung ein Abweichen von der gesamten Höhe der Zuwendungssumme kennen. Dies gelte erst recht nicht, wenn - wie hier - gravierend und wiederholt gegen das Vergaberecht und gegen weitere öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoßen worden sei. Ähnlich lautende Vorschriften im Beihilferecht besagten ebenso, dass eine gezahlte Beihilfe bei einem Verstoß gegen gemeinschaftsrechtliche Regelungen in Gänze zurückzufordern sei. Auch hier bestehe weder ein Ermessen noch die Möglichkeit einer Abstufung bzgl. der „Schwere des Rechtsverstoßes“. Diese Rechtsfolge sei auf das Zuwendungsrecht übertragbar, da es jeweils um die Sicherung öffentlicher Haushaltsmittel gehe. Folglich liege keine Rechtsgrundlage vor, wonach er - der Kreis - ein vom intendierten Ermessen abweichendes Ermessen hinsichtlich des Grundes und/oder der Höhe habe.

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Am 02. Mai 2016 hat die Klägerin Klage beim hiesigen Verwaltungsgericht erhoben. Ergänzend zu den bisherigen Ausführungen trägt sie im Wesentlichen vor:

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Bei Erlass des Widerrufs- und Rückforderungsbescheides sei die einjährige Widerrufsfrist (§§ 117 Abs. 3 Satz 2, 116 Abs. 4 LVwG), deren Lauf am 09. Mai 2014 begonnen habe, abgelaufen gewesen. Die Jahresfrist nach § 48 VwVfG bzw. § 116 Abs. 4 LVwG sei eine Ausschlussfrist, die nicht von der Behörde verlängert werden könne. Nach Ablauf der Jahresfrist trete der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung zugunsten der Rechtssicherheit zurück. Zugleich diene die Rücknahmefrist auch dem Vertrauensschutz. Die Behörde habe es daher nicht in der Hand, durch ein weiteres Betreiben des Anhörungsverfahrens den Fristbeginn immer weiter hinauszuschieben. Es liege vielmehr sogar treuwidriges Verhalten vor, wenn sich eine Rücknahmebehörde, die zu erkennen gegeben habe, dass aus ihrer Sicht Entscheidungsreife vorliege, später hinsichtlich des Fristablaufs auf die Notwendigkeit weiterer Sachaufklärung berufe. Entgegen der Darstellung des Beklagten habe das Amt nicht nach Abgabe der Stellungnahme eigeninitiativ Angaben zum Sachverhalt nachgeliefert. Nachdem der Beklagte bereits im Juni 2014 angekündigt habe, eine Rückforderung vornehmen zu wollen, habe sich erst im Januar 2015 der Landrat beim Kreisvorsitzenden des Schleswig-Holsteinischen Gemeindetages, der zugleich auch Leitender Verwaltungsbeamter des Amtes  … sei, gemeldet und ihm als politische Lösung vorgeschlagen, die kreisweit anstehenden 100%igen Rückforderungen in 50%ige Rückforderungen umzuwandeln, wenn alle betroffenen Gemeinden dafür ihr Einverständnis geben würden. Die Beteiligten hätten daraufhin zunächst versucht, einvernehmlich eine politische Lösung zu finden. Um eine weitere Erläuterung oder Aufklärung des Sachverhalts sei es nicht gegangen. Mit Eingang der Stellungnahme der Klägerin bei dem Beklagten am 09. Mai 2014 habe dieser hinsichtlich des Ablaufs des Vergabeverfahrens die entscheidungserhebliche Tatsachenkenntnis gehabt. Das Streben der Beteiligten nach einer einvernehmlichen politischen Lösung sei unabhängig von der Ermittlung des zugrundeliegenden Sachverhalts zu betrachten und für den Fristbeginn unbeachtlich. Die Unanwendbarkeit der Jahresfrist ergebe sich auch nicht daraus, dass sich zwei Träger öffentlicher Gewalt nicht untereinander auf Vertrauensschutz berufen könnten. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lasse außer Acht, dass die Jahresfrist auch der Rechtssicherheit diene. Auf diesen Grundsatz könnten sich auch Hoheitsträger berufen.
                                    Es lägen keine schwerwiegenden Verstöße gegen das Vergaberecht vor. Es sei nicht ersichtlich, warum die vergaberechtliche Rechtsprechung nicht zur Beurteilung der Frage herangezogen werden solle, ob ein objektiver Verstoß gegen Vergaberecht vorliege. Auch in einer wettbewerbsrechtlichen Konstellation würde zunächst immer der objektive Verstoß gegen das Vergaberecht und erst in einem zweiten Schritt die Rechtsverletzung des Konkurrenten geprüft. Die Art und Schwere eines - objektiven - Verstoßes habe auf der Rechtsfolgenseite Einfluss auf den Umfang der Rückforderung. An die im Vergaberecht getroffenen Wertungen müsse auch das Zuwendungsverhältnis gebunden sein, denn eine „Entkoppelung“ des Vergabe- und des Zuwendungsrechts führe zu einer verfälschten Betrachtung. Von einer Einheit der vergaberechtlichen Grundsätze im Vergaberecht und im Zuwendungsrecht sei auch der Zuwendungsgeber ausgegangen, indem er lediglich einen allgemeinen Verweis auf die Einhaltung vergaberechtlicher Vorschriften zum Gegenstand des Zuwendungsbescheides gemacht habe. Wäre eine Unterscheidung zwischen dem „originären“ Vergaberecht und einem „zuwendungsrechtlichen“ Vergaberecht gewollt gewesen, hätte ein anders lautender Bezug auf vergaberechtliche Vorschriften erfolgen müssen. Durch die Schaffung von Wettbewerb solle eine sparsame und wirtschaftliche Mittelverwendung gesichert werden. Das Unterschwellenvergaberecht diene somit neben haushaltsrechtlichen Zwecken auch wettbewerblichen Zwecken. Eine strikte Trennung der verschiedenen Zielsetzungen sei nicht möglich Es sei zudem zu berücksichtigen, dass die Klägerin den Dienstleister …  für die Begleitung der Ausschreibung eingesetzt habe und sich bei Fragen zum Vergaberecht mit dem zuständigen Mitarbeiter des GPA abgestimmt habe.
Das Leistungsverzeichnis enthalte keine unzulässigen Formulierungen. Die an dem Vergabeverfahren beteiligten Bieter hätten die von der Gemeinde verwendeten Begrifflichkeiten in der Leistungsbeschreibung als Synonym des Begriffes „gleichwertig“ verstanden und entsprechende Angebote abgegeben. Da die Begriffe „vergleichbar“ und „ähnlich“ sogar weiter gefasst seien als die Bezeichnung „gleichwertig“, würden den Bietern bei Interpretation des Beklagten weniger strenge Vorgaben hinsichtlich der zu erfüllenden technischen Spezifikationen gemacht. Das zu erfüllende Maß an technischen Spezifikationen würde über die Vorgaben der Leistungsbeschreibung hinreichend bestimmt. So wäre auch eine objektive Bewertbarkeit der Angebote sichergestellt. Durch eine weitere Fassung der technischen Vorgaben würde es weiteren Bietern ermöglicht, mit ihren Produkten am Vergabeverfahren teilzunehmen.
Das Angebot der Firma …  hätte nicht von der Wertung ausgeschlossen werden müssen. Die …  habe das Angebot der Firma unproblematisch zur Wertung zugelassen (E-Mail vom 06.08.2010, Bl. 50 GA). Von einem gewillkürten Vergabeverstoß könne keine Rede sein. § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A regele keine zwingenden Ausschlussgründe, sondern lege fest, in welchen Fällen ein Ausschluss im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers stehe. Es habe auch keine Ermessensreduzierung auf „null“ vorgelegen. Die Firma  … habe im Rahmen der Angebotswertung keine Wertungspunkte für das Entfernungskriterium erhalten. Dies belege aber nicht die Unzulässigkeit des unterbliebenen Angebotsausschlusses. Es sei in einem Vergabeverfahren nicht unüblich, dass eine weniger gute Wertung eines Zuschlagskriteriums durch eine gute Wertung für ein oder mehrere andere Zuschlagskriterien ausgeglichen werden könne. Maßgeblich für den Zuschlag sei allein die Gesamtbewertung der Angebote. Die im Rahmen der Auslegung des Angebotes vorgenommenen Handlungen bzw. Überlegungen seien auch genügend dokumentiert.

32

Die Zuschlagskriterien seien nicht fehlerhaft festgelegt worden. Die Behauptung des Beklagten, der Auftraggeber habe „bei der Festlegung der Bewertungsmatrix … darauf zu achten, dass es zu keinem Wettlauf um den günstigsten angebotenen Preis“ komme, sei angesichts der Zielsetzung des Vergaberechts, eine möglichst wirtschaftliche Beschaffung zu ermöglichen, geradezu abwegig. Es sei die Grundidee jedes Vergabeverfahrens, dass die Bieter die von ihnen angebotenen Leistungen oder Waren zu einem möglichst günstigen Preis anbieten sollten. Das zeige sich bereits daran, dass es dem Auftraggeber auch freistehe, als Zuschlagskriterium lediglich den günstigsten Preis heranzuziehen. Hier sei es ihr gerade auch auf eine qualitativ besonders hochwertige Leistung angekommen, so dass sie auch qualitative Gesichtspunkte in die Wertung einbezogen habe. Es obliege nicht der Beurteilung des Beklagten, ob die Zuschlagskriterien untereinander ein angemessenes Verhältnis aufwiesen, sondern allein ihrer Beurteilung als Auftraggeberin. Ob sie der Empfehlung der … gefolgt sei, sei für die Frage der Zulässigkeit der Gewichtung der Zuschlagskriterien irrelevant. Was die Nachträge zu den erteilten Aufträgen anbelange, habe der Beklagte in seinem Widerspruchsbescheid selbst dargelegt, dass dieses Vorgehen „vergaberechtlich nicht von Bedeutung“ sei. Es könne daher auch nicht herangezogen werden, um die Rückforderung der Zuwendung zu begründen.

33

Hinsichtlich der Dokumentation des Vergabeverfahrens sei darauf hinzuweisen, dass nicht „ein“ Vergabevermerk erforderlich sei. Die Dokumentation eines Vergabeverfahrens könne aus vielen verschiedenen Dokumenten bestehen. Dass die Vergabeakte nicht ordnungsgemäß geführt worden sei, habe der Beklagte nicht belegt.

34

Es habe keine unzulässigen Nachträge gegeben. Ziffer 3 des Bewilligungsbescheides vom 13. Januar 2010 habe die Regelungen der Gemeindeordnung nicht wirksam zum Gegenstand des Bewilligungsbescheides gemacht. Der pauschale Hinweis auf „geltende Normen und Richtlinien“ sei nicht hinreichend bestimmt im Sinne von § 108 Abs. 1 LVwG, insbesondere vor dem Hintergrund, dass ein Verstoß gegen diese Normen und Richtlinien eine Rückforderung der Zuwendung zur Folge haben könne.

35

Der Verwendungsnachweis sei nicht lückenhaft. Dass spätere Änderungen des Leistungsumfangs Mehrkosten in Höhe von 10.487,34 Euro bewirkt hätten, sei für die Höhe und Rechtmäßigkeit der Zuwendung irrelevant, da die ursprünglich veranschlagten Kosten in Höhe von 160.673,80 Euro in jedem Fall für die Anschaffung des Feuerwehrfahrzeugs verausgabt worden seien. Der Beklagte führe in seinem Prüfbericht für die Haushaltsjahre 2006 - 2011 selbst aus, dass das Fahrzeug im Übrigen aus allgemeinen Haushaltsmitteln der Gemeinde finanziert worden sei.

36

Soweit der Beklagte rüge, sie habe gegen das Haushaltsrecht (§§ 77, 78 und 84 Gemeindeordnung (GO) in Verb. mit § 44 LHO und § 16 Abs. 1 VOL/A) verstoßen, weil sie für die Anschaffung eines Feuerwehrfahrzeugs im Jahr 2010 keine Haushaltsmittel bereitgestellt habe, obwohl sie im Jahr 2009 den Beschluss für die Anschaffung eines entsprechenden Fahrzeugs getroffen habe, sei dies irrelevant, da allein die in den Bewilligungsbescheid wirksam einbezogenen Regelungen den Rechtmäßigkeitsmaßstab darstellten.

37

Im Rahmen der Ermessensausübung habe der Beklagte verkannt, dass ein sog. intendiertes Ermessen höchstens bei einer Zweckverfehlung in Betracht komme, nicht aber bei einem Verstoß gegen Auflagen. Das ergebe sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Ziffer 8.2.3 der VV-K zu § 44 LHO und Ziffer 6.2 der Richtlinie zur Förderung des Feuerwehrwesens. Von einer Zweckbestimmung sei auch nicht, wie der Beklagte meine, die Einhaltung von Auflagen erfasst. Eine solche Interpretation ginge über den Wortlaut der Vorschrift hinaus und würde dieser einen nahezu uferlosen Anwendungsbereich verschaffen. Selbst wenn die Einhaltung des Vergaberechts unter die Zweckbestimmung in Ziffer 8.2.3 zu § 44 LHO falle, würde den haushaltsrechtlichen Grundsätzen jedenfalls nur im Falle von schweren Vergaberechtsverstößen nicht genügt werden, d.h. wenn mit öffentlichen Mitteln unwirtschaftlich umgegangen werde. Dies sei etwa bei freihändigen Vergaben ohne die dafür notwendigen vergaberechtlichen Voraussetzungen, einer ungerechtfertigten Einschränkung des Wettbewerbs sowie vorsätzlichem oder fahrlässigem Unterlassen einer vergaberechtlich erforderlichen europaweiten Bekanntmachung anzunehmen. Ein solcher Fall liege hier nicht vor. Die Möglichkeit oder gar eine Verpflichtung zur Rückforderung von Zuwendungen wegen Verstoßes gegen Auflagen sehe Ziffer 8 der VV-K zu § 44 LHO nicht vor. Ein intendiertes Ermessen für einen Verstoß gegen Auflagen ergebe sich auch nicht aus Ziffer 9 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften (ANBest-K). Vielmehr sehe Ziffer 9.3 in Verb. mit 9.3.2 ausdrücklich eine freie Ermessensentscheidung vor. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum intendierten Ermessen betreffe ebenfalls ausschließlich Fälle, in denen Zuwendungen nicht ihrem Zweck entsprechend verwendet worden seien (BVerwG, Urteile vom 03.03.2011 - 3 C 19/10 - und vom 16.06.1997 - 3 C 22/96 - ). Das sei auch sachgerecht, da die Zuwendungsgewährung bei einem Auflagenverstoß anders als bei der Verfehlung des Zuwendungszwecks nicht grundlos erfolge. Jedenfalls lägen hier atypische Gegebenheiten vor. Die Klägerin habe zum einen den Dienstleister …  mit der Begleitung der Ausschreibung beauftragt und habe sich darauf verlassen dürfen, dass dieser das Verfahren vergaberechtskonform gestalten bzw. sie auf etwaige Vergabefehler hinweisen würde. Ihr fehlendes Verschulden hinsichtlich etwaiger Vergaberechtsverstöße hätte der Beklagte bei seiner Ermessensentscheidung berücksichtigen müssen. Zudem sei die Vergabe in enger Abstimmung mit dem GPA erfolgt. Sie habe dort bei Unsicherheiten hinsichtlich des vergaberechtlich korrekten Vorgehens Rat eingeholt und sich auf die Auskünfte verlassen, die die Mitarbeiter des GPA ihr erteilt hätten. Sofern sich daraus Verstöße gegen das Vergaberecht ergeben hätten, habe der Beklagte diese jedenfalls schuldhaft mitverursacht und stelle sich durch die Rückforderung der Zuwendung in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten. Dies hätte der Beklagte zwingend bei der Entscheidung über die Rückforderung berücksichtigen müssen. Soweit der Beklagte in seinem Widerspruchsbescheid mitgeteilt habe, hinsichtlich der Höhe der Rückforderung stehe ihm kein Ermessen zu, die Rückforderung müsse stets 100% betragen, sei dies mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unvereinbar und widerspreche § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG, wonach auch ein teilweiser Widerruf eines begünstigenden Verwaltungsaktes möglich sei. Nach den „Leitlinien zur Festsetzung von Finanzkorrekturen, die bei Verstößen gegen die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge auf von der EU im Rahmen der geteilten Mittelverwaltung finanzierte Ausgaben anzuwenden sind“ müsse sich die Höhe der Rückforderung an der Schwere des Vergaberechtsverstoßes orientieren. So dürfe gemäß Ziffer 17 der Leitlinien eine Rückforderung in Höhe von höchstens 25% erfolgen, wenn ein Auftraggeber einem Bieter die Möglichkeit einräume, sein Angebot während der Bewertung der Angebote zu ändern. Auf nationaler Ebene trügen sowohl die Rechtsprechung als auch potentielle Zuwendungsgeber der Schwere einer möglichen Verfehlung Rechnung (s. Runderlass des nordrhein-westfälischen Finanzministeriums vom 18.12.2003 und „Richtlinien zur Rückforderung von Zuwendungen bei schweren Vergabeverstößen“ des bayerischen Finanzministeriums vom 23.11.2006).

38

Die Klägerin beantragt,

39

den Rückforderungsbescheid des Beklagten vom 14. September 2015 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 24. März 2016 aufzuheben.

40

Der Beklagte beantragt,

41

die Klage abzuweisen.

42

Zur Begründung trägt er, ergänzend zu seinen Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden, im Wesentlichen vor:

43

Es liege keine Verfristung des Rückforderungsbescheides vor. Die primär dem Vertrauensschutz dienende Jahresfrist des § 116 Abs. 4 LVwG in Verb. mit § 117 Abs. 3 Satz 2 LVwG gelte nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht im Verhältnis zwischen Behörden. Jedenfalls sei die Jahresfrist zum Zeitpunkt des Erlasses des Rückforderungsbescheides noch nicht abgelaufen gewesen. Denn die Jahresfrist habe erst mit Abschluss des Anhörungsverfahrens am 13. Juni 2015 zu laufen begonnen. Erst nach dem letzten gemeinsamen Gespräch am 12. Juni 2015 habe Entscheidungsreife vorgelegen. Für den Fristbeginn komme es nicht nur auf die Tatsachenkenntnis bzgl. des Ablaufs des Vergabeverfahrens an. Vielmehr habe der Zuwendungsgeber die Einhaltung des Rechts insgesamt zu überprüfen. Das Anhörungsverfahren sei von dem Amt bewusst genutzt worden, die Tatsachenkenntnis des Kreises und seine Überzeugung dahingehend zu revidieren, dass keine Verstöße gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften oder das Vergaberecht vorlägen. Wo der Zuwendungsempfänger durch sein Verhalten einen an sich rechtmäßigen Zuwendungsbescheid dadurch konterkariere, dass er die im Bescheid getroffenen Auflagen nicht beachte und somit rechtswidrig handele, könne im Übrigen kein Vertrauensschutz entstehen. Da zwischen der ersten Kenntnisnahme eines möglichen Rechtsverstoßes im Januar 2013 und dem Widerruf des Zuwendungsbescheides keine drei Jahre vergangen seien, dürfte das Handeln des Kreises im Rahmen der vorzunehmenden Verhältnismäßigkeitsprüfung bzgl. des Vertrauensschutzes nicht den Anfangsgrad des Bruchs des staatlichen Vertrauensschutzes erreicht haben. Selbst wenn man der Jahresfrist auch noch eine Rechtssicherheitsfunktion beimäße, hätte es die Behörde selbst in der Hand, durch immer neue Ermittlungshandlungen oder Rückfragen den Beginn der Frist fast beliebig hinauszuschieben, solange dies nicht sachgrundlos sei. Wenn aber schon die Behörde einen sehr weit reichenden Fristenspielraum habe, müsse dies erst recht gelten, wenn der Zuwendungsempfänger selbst die „Perpetuierung“ der Jahresfrist herbeiführe, indem er durch immer neues Vorbringen das Anhörungsverfahren aufrechterhalte.

44

Die Tatbestandsvoraussetzungen für den Widerruf eines begünstigenden Verwaltungsaktes nach § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG in Verb. mit Ziffer 8.2.3 der VV-K zu § 44 Abs. 1 LHO und der Ziffer 6.2 der Richtlinie zur Förderung des Feuerwehrwesens sowie den    ANBest-K lägen vor. Die im Bewilligungsbescheid enthaltene Auflage (Einhaltung der Vergabevorschriften sowie sonstiger öffentlich-rechtlicher Vorschriften) nach § 107 Abs. 2 Nr. 4 LVwG habe die Klägerin nicht eingehalten.

45

Dass die Klägerin die …  mit der Durchführung des Vergabeverfahrens beauftragt habe, entbinde sie nicht von der Verantwortung für die Einhaltung des Vergaberechts. Im Übrigen habe die …  die Klägerin auf die fehlerhafte Bewertung einzelner Punkte des Ausschreibungsverfahrens hingewiesen, so z.B. in der E-Mail vom 08. April 2010. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass sich die Klägerin bzw. die   …           bei Fragen zum Vergaberecht mit einem Mitarbeiter des GPA abgestimmt habe. Allenfalls sei vorstellbar, dass abstrakt und ohne genaue Kenntnis des Einzelfalls über vergaberechtliche Probleme mit einem seiner Mitarbeiter gesprochen worden sei. Es könne sich dabei aber nur um allgemeine Rechtsauskünfte handeln. Konkrete Aussagen hätten nach einem umfangreichen Vortrag des Sachverhalts schriftlich fixiert werden müssen. Jede andere telefonische Auskunft hätte die Klägerin nicht von der Verantwortung entbunden, selbst zu überprüfen, ob man vergaberechtlich korrekt handele.

46

Der Auftrag sei vergeben worden, obwohl ein zwingender Ausschlussgrund vorgelegen habe. Zwar könne der Auftraggeber bei der Angebotsprüfung auch verpflichtet sein, den wahren Willen des Bieters durch Auslegung zu ermitteln. Hier sei es jedoch nicht mehr um eine Auslegung des vermeintlichen Willens des Auftragnehmers gegangen. Denn nach Prüfung der Vollständigkeit der Angebotsunterlagen durch die …  sei festgestellt worden, dass die Firma  … bei ihrem Angebot überhaupt keine Angaben zur nächstgelegenen Service-Werkstatt gemacht habe. Damit sei der Wille des potentiellen Auftragnehmers eindeutig und nicht mehr zu ermitteln gewesen. Obwohl die … mit Schreiben vom 04. August 2010 auf den zwingenden Ausschluss des Angebotes der Firma …  hingewiesen habe, sei die Klägerin dieser Empfehlung ohne nähere Angabe von Gründen nicht gefolgt.
                               Die Festlegung und die Wertigkeit der Zuschlagskriterien seien nicht rechtskonform. Die von der Klägerin eigenmächtig festgelegten Wertungskriterien seien unverhältnismäßig und damit wettbewerbsverzerrend gewesen.

47

Die gemäß § 30 VOL/A erforderliche Dokumentation des Beschaffungsverfahrens sei unzureichend gewesen. So sei u.a. die Öffnung der Angebote am 09. Juli 2010 nicht dokumentiert worden bzw. ein entsprechender Nachweis habe sich nicht in den geprüften Vergabeakten der Klägerin gefunden. Gemäß § 22 VOL/A, der insbesondere dem Bieterschutz diene, sei die Angebotsöffnung von mindestens zwei Personen vorzunehmen und mittels einer Niederschrift zu dokumentieren.

48

Der von der Klägerin vorgelegte Verwendungsnachweis sei lückenhaft und irreführend gewesen. Nach den Angaben im Verwendungsnachweis habe die Maßnahme 160.673,80 Euro gekostet. Auf diesen - förderfähigen - Betrag hin sei die anteilige Zuweisung in Höhe von 27.500,- Euro erteilt worden. Bei der Prüfung durch das GPA habe sich jedoch herausgestellt, dass die Maßnahme insgesamt 171.161,23 Euro gekostet habe. Weitere Kosten in Höhe von 10.487,34 Euro seien im Verwendungsnachweis somit nicht aufgetaucht. Ob die weiteren Kosten förderfähig gewesen wären oder als nicht erforderlich hätten bewertet werden müssen, was zu einer Reduzierung der Gesamtfördersumme geführt hätte (denn die zu fördernde Gesamtsumme habe den Betrag von 160.000,- Euro nicht übersteigen sollen), sei nicht bekannt. Die Klägerin habe somit eine weitere Auflage des Zuwendungsbescheides verletzt.

49

Schließlich habe die Klägerin gegen das Haushaltsrecht verstoßen. Sie habe für die Anschaffung eines Feuerwehrfahrzeugs im Jahr 2010 keine Haushaltsmittel bereitgestellt, obwohl sie im Jahr 2009 den Beschluss für die Anschaffung eines entsprechenden Fahrzeugs getroffen habe. Damit habe sie gegen §§ 77, 78 und 84 Gemeindeordnung (GO) in Verb. mit § 44 LHO und § 16 Abs. 1 VOL/A verstoßen.

50

Das grundsätzlich freie Widerrufsermessen habe sich hier zu einem intendierten Ermessen verdichtet. „Zweckverfehlung“ nach Ziffer 8.2.3 der VV-K zu § 44 LHO meine nicht allein den inhaltlichen Zweck, die Beschaffung eines bestimmten Gegenstandes. Gemeint sei auch die „Beachtung der Auflagen“ des Zuwendungsbescheides. Denn die VV-K zu § 44 LHO habe ihre maßgebliche Grundlage im Haushaltsrecht. Dort überlagere der allgemeine Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit das gesamte Haushaltsrecht der jeweiligen Kommune. Dazu gehöre nicht nur die inhaltliche Zweckbeachtung, dass nur der Gegenstand beschafft werde, für den eine Zuwendung erfolgen solle, sondern auch, dass der Beschaffungsvorgang selbst wirtschaftlich und sparsam zu erfolgen habe. Dies meine u.a. die Beachtung des Vergaberechts als einen weiteren Ausfluss des wirtschaftlichen und sparsamen Verwaltungshandelns.

51

Hinsichtlich der Festsetzung der Höhe der Rückforderungssumme habe ihm kein Ermessen zugestanden. Die Rückforderungssumme betrage stets 100% der Zuwendungssumme. Weder das Haushaltsrecht noch das Zuwendungsrecht kennten für die Rückforderung ein Abweichen von der gesamten Höhe der Zuwendungssumme. Dies gelte erst recht nicht in den Fällen, in denen - wie hier - gravierend und wiederholt gegen das Vergaberecht sowie gegen weitere öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoßen worden sei. Es könne und dürfe nicht zwischen schwerwiegenden und weniger schwerwiegenden Rechtsverstößen unterschieden werden. Die Gemeinde, die keine Beratung einkaufe, Vergabefehler bewusst einkalkuliere und sodann „nur“ 15% der Zuwendungssumme zurückzahlen müsse, würde besser behandelt als die Gemeinde, die alle Auflagen beachte, weil sie sich z.B. das Vergabeverfahren auf dem Beratungsmarkt zu nicht unerheblichen Kosten einkaufe. Würde man eine Abstufung bzgl. der Rückforderungssumme vornehmen, käme dies einem Abkauf eines Rechtsverstoßes gleich. Im Übrigen sei auch dem europäischen Beihilferecht eine derartige Abstufung der zurückzufordernden Beihilfesumme unbekannt. Schließlich sei die Zuwendungssumme dem Fördertopf zur Bedarfsbeschaffung für Feuerwehrfahrzeuge entnommen worden. Es könnten jedoch nicht alle Antragsteller unterjährig aus diesem Fördertopf bedient werden, sondern nur diejenigen mit dem vordringlichsten Bedarf und nur solange, wie der Fördertopf Zuwendungsmittel enthalte. Würden Missachtungen der Auflagen nicht zu einer Rückforderung in Höhe von 100% der Zuwendungssumme führen, wäre die Kommune benachteiligt, die nur deswegen nicht zum Zug gekommen sei, weil sie in der Reihenfolge hinter der zugewandten Gemeinde gestanden habe. Die sich nicht rechtskonform verhaltende Gemeinde würde somit doppelt bevorzugt sein, sollte die Zuwendungssumme nur anteilig zurückgefordert werden. Da sich die Klägerin als öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft auch nicht auf Entreicherung berufen könne, bleibe für eine abgestufte Rückforderung der Zuwendungssumme kein Raum.

52

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

53

Die Klage ist zulässig und begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

54

Rechtsgrundlage für den Widerruf des Bewilligungsbescheides vom 13. Januar 2010 und die Rückforderung der Zuweisung aus Mitteln der Feuerschutzsteuer in Höhe von 27.500,- Euro sind §§ 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 117a Abs. 1 LVwG. Danach kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zweckes gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und die oder der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb der ihr oder ihm gesetzten Frist erfüllt hat (§ 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG). Soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen oder widerrufen worden oder infolge Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam geworden ist, sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten (§ 117a Abs. 1 Satz 1 LVwG). Die zu erstattende Leistung ist durch schriftlichen Verwaltungsakt festzusetzen (§ 117a Abs. 1 Satz 2 LVwG).

55

Mit dem Bewilligungsbescheid vom 13. Januar 2010 war eine Auflage nach § 107 Abs. 2 Nr. 4 LVwG verbunden. Die Klägerin war verpflichtet, bei Durchführung der Anschaffung eines Feuerwehrlöschfahrzeugs die Vorschriften des Vergaberechts einzuhalten. Darauf ist sie in dem Bewilligungsbescheid, mit dem sie sich einverstanden erklärt hat, ausdrücklich hingewiesen worden. Im Übrigen ergibt sich die Verpflichtung zur Einhaltung der Vorschriften des Vergaberechts auch aus Ziffer 1.4 der Richtlinien zur Förderung des Feuerwehrwesens (§ 31 FAG) in der bis zum 31. Dezember 2010 gültigen Fassung der Bekanntmachung vom 10. Dezember 2003 (Amtsblatt für Schleswig-Holstein S. 1003) sowie aus Ziffer 3 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften (ANBest-K), die Bestandteile des Zuweisungsbescheides waren.

56

Bei der Verpflichtung, die Vorschriften des Vergaberechts einzuhalten, handelt es sich um eine Nebenbestimmung in Form einer Auflage, d.h. einer Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, nämlich die Einhaltung des Vergaberechts, vorgeschrieben wird (§ 107 Abs. 2 Nr. 4 LVwG; so auch OVG Koblenz, Urteil vom 25.09.2012 - 6 A 10478/12 - zitiert nach juris Rn. 27; OVG Münster, Urteil vom 22.02.2005 - 15 A 1065/04 - zitiert nach juris Rn. 58ff; Beschluss vom 22.06.2006 - 4 A 2134/05 - zitiert nach juris Rn. 3ff), und nicht um eine - auflösende - Bedingung, wovon der Beklagte im Verwaltungsverfahren zunächst ausgegangen ist. Eine Bedingung ist eine Bestimmung, nach der der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines künftigen Ereignisses abhängt (§ 107 Abs. 2 Nr. 2 LVwG). Für ein Ereignis ist im allgemeinen Sprachgebrauch kennzeichnend, dass es erlebt, gehört, gesehen, mit anderen Worten durch Wahrnehmung erfasst werden kann. Dass es sich bei dem „Ereignis“ um einen empirisch nachprüfbaren Vorgang handeln muss, legt auch der semantische Zusammenhang zum „Eintritt“ des Ereignisses nahe, der den Zeitpunkt bestimmt, ab dem der Verwaltungsakt einen anderen Regelungsgehalt erhält. Da das künftige ungewisse Ereignis kraft Gesetzes ohne weiteren Zwischenschritt einen Rechtsverlust oder einen Rechtsgewinn herbeiführt, muss sein Eintritt auch aus Gründen der Rechtssicherheit für alle Beteiligten - für den Adressaten des Bescheids, für die Behörde und ggf. für Dritte - gleichermaßen ohne Weiteres erfassbar sein. Dies ist bei äußeren, zur allgemeinen Erfahrungswelt gehörenden Tatsachen der Fall, nicht hingegen bei nur zur Gedankenwelt eines Beteiligten gehörenden Vorstellungen (BVerwG, Urteil vom 16.06.2015 - 10 C 15/14 - zitiert nach juris Rn. 12). Ob der Zuweisungsempfänger die Vorschriften des Vergaberechts eingehalten hat, lässt sich nur im Rahmen einer Überprüfung des Vergabeverfahrens feststellen, die neben einer Tatsachenfeststellung auch rechtliche Bewertungen erfordert. Es handelt sich dabei nicht um eine äußere Tatsache, deren Vorliegen bzw. Nichtvorliegen von den Beteiligten ohne weiteres wahrgenommen werden kann, und damit nicht um eine Nebenbestimmung in Form einer Bedingung.

57

Zwar hat die Klägerin bei der Beschaffung des Feuerwehrlöschfahrzeugs gegen Vergabevorschriften verstoßen und damit eine Auflage des Bewilligungsbescheides nicht erfüllt. Jedoch rechtfertigen die festgestellten Verstöße nicht den vollständigen Widerruf des Bewilligungsbescheides vom 13. Januar 2010.

58

Zu den einzuhaltenden Vergabevorschriften gehört die Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL) - Teil A - Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen (VOL/A), und zwar in der zum Zeitpunkt des Bewilligungsbescheides und zum Zeitpunkt der Ausschreibung geltenden Fassung vom 20. November 2009. Da der Beschaffung des Fahrzeugs eine von der  …  durchgeführte europaweite Ausschreibung zugrunde lag, wurde der Auftrag im Wege des offenen Verfahrens nach § 3 EG Abs. 1 Satz 1 VOL/A, das der öffentlichen Ausschreibung gemäß § 3 Abs. 1 VOL/A entspricht, vergeben. Einschlägig sind daher die §§ 1 EG ff VOL/A (Abschnitt 2 der VOL/A).

59

Der Beklagte beanstandet zunächst, dass die Klägerin gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung verstoßen habe, indem sie in der Leistungsbeschreibung statt des Begriffs „gleichwertig“ bei einzelnen Positionen Zusätze wie „… oder ähnlich …“ bzw. „… vergleichbar …“ verwendete. Gemäß § 8 EG Abs. 1 VOL/A ist die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, so dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und dass miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind (Leistungsbeschreibung). Soweit die technischen Anforderungen in der Leistungsbeschreibung unter Bezugnahme auf die im Anhang TS definierten technischen Spezifikationen formuliert werden oder in den technischen Anforderungen ausnahmsweise auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen wird, ist jede Bezugnahme bzw. jeder Verweis mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen (§ 8 EG Abs. 2 und Abs. 7 VOL/A). Denn die Beschreibung technischer Merkmale und damit auch die Wahl eines bestimmten technischen Verfahrens oder einer bestimmten Technologie darf grundsätzlich nicht die Wirkung haben, dass bestimmte Unternehmen oder Produkte bevorzugt (begünstigt) oder ausgeschlossen werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.02.2010 - VII-Verg 42/09 - zitiert nach juris Rn. 29). Zuzugeben ist dem Beklagten, dass die Klägerin sich in der Leistungsbeschreibung für den Aufbau nicht durchgängig an diese in der VOL/A geforderte Formulierung gehalten hat. Insoweit kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass sie von der … beraten worden sei, denn das Leistungsverzeichnis wurde vom Amt ... zur Verfügung gestellt. Die Begriffe „ähnlich“ und „vergleichbar“ haben auch nicht den gleichen Wortsinn wie der Begriff „gleichwertig“. Aus Sicht der Kammer war durch die Verwendung der Begriffe „ähnlich“ bzw. „vergleichbar“ jedoch deutlich gemacht, dass den Bietern auch das Anbieten eines anderen Produkts möglich war, sofern dieses den gleichen technischen Anforderungen wie das im Leistungsverzeichnis spezifizierte Produkt genügte, was im Übrigen von den Bietern nachzuweisen war (§ 8 EG Abs. 3 und 4 Sätze 2 und 3 VOL/A). Schließlich weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass es durch eine weite Fassung der technischen Vorgaben weiteren Bietern ermöglicht wird, mit ihren Produkten am Vergabeverfahren teilzunehmen. Der Bieterkreis wird also nicht eingeschränkt, sondern eher erweitert.

60

Das Angebot der Firma …  für den Fahrzeugaufbau war auch nicht von vornherein von der Wertung auszuschließen, weil die Firma keine Angabe zur nächstgelegenen Service-Werkstatt gemacht hatte. Gemäß § 19 EG Abs. 3 Buchst. a) VOL/A (entspr. § 16 Abs. 3 Buchst. a) VOL/A bei der öffentlichen Ausschreibung) werden Angebote ausgeschlossen, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Erklärungen und Nachweise enthalten. Indem die Firma  … auf dem entsprechenden Formblatt hinsichtlich der geforderten Angabe der Entfernung zur Werkstatt „diverse“ eintrug und den Firmenstempel mit Namen und Anschrift des Firmensitzes in …  beifügte, war hinreichend kenntlich gemacht, dass die nächstgelegene Werkstatt in …  sein sollte. Die Entfernung zwischen der Werkstatt und der Gemeinde  … ließ sich ohne weiteres aus allgemein zugänglichen Quellen feststellen. Die fehlende Entfernungsangabe hätte auch nicht notwendig zum sofortigen Ausschluss des Angebotes führen müssen. Vielmehr stand es im Ermessen der Klägerin als Auftraggeberin, die Firma …  zuvor zu einer Vervollständigung ihres Angebotes aufzufordern (§ 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A; Wagner, in: Heimermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 16 VOL/A 2009 Rn. 34). Die  … hatte im Übrigen in der E-Mail vom 06. August 2010 die Ansicht vertreten, dass „aus vergaberechtlicher Sicht … nur dem Bieter  …  der Zuschlag erteilt werden“ könne, letztlich also wohl keinen Ausschluss des Angebotes empfohlen.

61

Der Widerruf des Bewilligungsbescheides kann nicht damit gerechtfertigt werden, dass die von der KIägerin zugrunde gelegte Bewertungsmatrix zu einem eklatanten Missverhältnis zwischen Preis und Leistung geführt habe. Nach § 9 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A hat der Auftraggeber die Zuschlagskriterien zu gewichten. Die Gewichtung ist in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen anzugeben (§ 9 EG Abs. 1 b) VOL/A). Bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien steht dem Auftraggeber ein weites Ermessen zu (Roggenkamp/Zimmermann in: Heiermann/Zeiss, a.a.O., § 9 EG VOL/A 2009, Rn. 19 unter Hinweis auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.10.2006 - VII-Verg 37/06 - zitiert nach juris Rn. 32 und OLG Schleswig, Beschluss vom 02.07.2010 -  1 Verg 1/10 - zitiert nach juris Rn. 27). Bei der Gewichtung wird in der Regel zwischen Ausschlusskriterien (A-Kriterien oder K.o.-Kriterien) und Bewertungskriterien (B-Kriterien) unterschieden. Ausschlusskriterien zeichnen sich dadurch aus, dass ihre Nichterfüllung zugleich den Ausschluss des Angebots von der weiteren Wertung zur Folge hat. Faktisch beträgt damit das Gewicht eines Ausschlusskriteriums 100%. Insoweit kann sich die Pflicht zur Gewichtung in § 9 EG Abs. 1 b) VOL/A lediglich auf Bewertungskriterien beziehen. Nur bei ihnen verbleibt überhaupt noch ein Spielraum für eine Gewichtung (Roggenkamp/Zimmermann, a.a.O., Rn. 20).

62

Die von der Klägerin als Auftraggeberin festgelegten Zuschlagskriterien als solche - Preis, Stützpunkt für Werkstatt, Gewährleistung und Wartung sowie Garantiezeitraum über die gesetzliche Frist hinaus - sind rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. auch § 19 EG Abs. 9 VOL/A). Bei der Gewichtung ist die Klägerin von der Empfehlung der   …           - 70 Wertungspunkte für den Preis, 25 max. für den Werkstattstützpunkt und 5 für den Garantiezeitraum - insofern abgewichen, als sie für den Preis 65 und für den Werkstattstützpunkt 30 Wertungspunkte zugrunde legte. Die …  und im Anschluss daran auch der Beklagte haben die von der Klägerin vorgenommene Gewichtung mit der Begründung beanstandet, dass ein Bieter, der in den Kriterien „Stützpunkt für Werkstatt, Gewährleistung und Wartung“ und „Garantie“ keine volle bzw. keine Punktzahl erreiche, im Preis schon um mehr als 10% günstiger sein müsse als Bieter A, um auf Rang 1 in der Wertung zu kommen. Je mehr die Gewichtung des Kriteriums „Preis“ herabgesetzt werde, umso größer werde die Spanne, die ein Bieter im Preis nach unten gehen müsse, um für eine Zuschlagserteilung in Betracht zu kommen. Dies würde ein unangemessenes Verhältnis bedeuten. Es dürfe kein Bieter benachteiligt werden, weil er in bestimmten Kriterien keine volle Punktzahl erreichen könne. Bei Preisspannen von mehr als 10% sei zu prüfen, ob ein ungewöhnlich niedriger Preis oder ein Missverhältnis zwischen dem Preis und der Leistung vorlägen. Dementsprechend heißt es in § 19 EG Abs. 6 VOL/A, dass die Auftraggeber vom Bieter Aufklärung verlangen, wenn ein Angebot im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint (Satz 1). Auf Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, darf der Zuschlag nicht erteilt werden (Satz 2).

63

In Bezug auf Unterkostenangebote dient die Regelung des § 19 EG Abs. 6 VOL/A (entspr. § 16 Abs. 6 VOL/A) in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers vor Eingehung eines wirtschaftlichen Risikos. Er soll davor bewahrt werden, Verträge mit Auftragnehmern eingehen zu müssen, bei denen aufgrund ihrer Preiskalkulation die Gefahr einer unzureichenden Leistungserbringung droht (Wagner, in: Heiermann/Zeiss, a.a.O., § 16 VOL/A 2009 Rn. 188). Beim Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot ist der Angebotspreis neben anderen Merkmalen ein bedeutendes Kriterium der Angebotswertung, das - negativ ausgedrückt - nicht am Rande der Bewertung stehen darf. Wird der Preis neben anderen Wirtschaftlichkeitskriterien mit - wenigstens - 50 Prozent gewertet, ist dies rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.11.2013 - Verg 20/13 - zitiert nach juris Rn. 34ff). Danach ist auch eine Gewichtung des Preises mit 65% grundsätzlich als zulässig anzusehen. Wann ein unangemessen niedriger Preis anzunehmen ist, wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. Mehrheitlich wird angenommen, dass der Auftraggeber erst dann zur Preisprüfung verpflichtet ist, wenn zwischen dem Angebotspreis des Bestbieters und dem nächstplazierten Bieter eine Preisdifferenz von mehr als 20% besteht (sog. Aufgreifschwelle; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.04.2012 - VII-Verg 61/11 - zitiert nach juris Rn. 40; OLG Celle, Beschluss vom 17.11.2011 - 13 Verg 6/11 - zitiert nach juris Rn. 31 mit weit. Nachw. aus der Rspr.; Wagner, in: Heiermann/Zeiss, a.a.O. § 16 VOL/A 2009 Rn. 190). Danach war nicht bereits bei einer - unter Zugrundelegung der von der Klägerin gewählten Bewertungsmatrix möglichen - Preisdifferenz von mehr als 10% automatisch von einem unangemessenen Verhältnis zwischen Preis und Leistung auszugehen, wie es die        …       angenommen hat. Hinzu kommt, dass sogar eine Abweichung von mehr als 20% keineswegs automatisch zum Ausschluss des Angebots führt. Vielmehr ist dem Bieter in diesem Fall Gelegenheit zu geben nachzuweisen, dass er in der Lage ist, die ausgeschriebene Leistung zu dem angebotenen Preis ordnungsgemäß zu erbringen (Wagner, in: Heiermann/Zeiss, a.a.O., § 16 VOL/A 2009, Rn. 192). Schließlich muss sich der Beklagte fragen lassen, warum es nicht zu einem „Wettlauf um den günstigsten Preis“ kommen soll, wie es im Widerspruchsbescheid heißt. Gerade den Haushaltsgrundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit würde zur Durchsetzung verholfen, wenn die Beschaffung möglichst preisgünstig ist. Darauf weist die Klägerin zu Recht hin. So begründet der Beklagte denn seine Beanstandung der Bewertungsmatrix auch damit, dass diese zu wettbewerbsverzerrenden Ergebnissen führe. Fraglich ist jedoch, inwieweit eine Rückforderung von Fördergeldern die Prinzipien des Wettbewerbs- und Bieterschutzes wiederherstellt. Denn eine Rückforderung dürfte den unterlegenen Bietern weder unmittelbar noch mittelbar zugutekommen. Dem Widerruf eines Bewilligungsbescheides dürfte daher in erster Linie Sanktionscharakter zukommen (s. Martin-Ehlers, Die Rückforderung von Zuwendungen wegen der Nichteinhaltung von vergaberechtlichen Auflagen, NVwZ 2007, S. 289, 292).

64

Die Kammer hält es im Übrigen für sachgerecht, hinsichtlich der Beantwortung der Frage, inwieweit die Klägerin bei der Beschaffungsmaßnahme gegen Vergabevorschriften verstoßen hat, die Rechtsprechung der entsprechenden Fachgerichte zu berücksichtigen. Dies hat offensichtlich auch die  … hinsichtlich der Festlegung der Wertungskriterien getan, indem sie unter dem 08. April 2010 u.a. darauf verwies, dass bei Preisspannen von mehr als 10% zu prüfen sei, ob ein ungewöhnlich niedriger Preis oder ein Missverhältnis Preis/Leistung vorlägen (Seite 39 des Prüfungsberichtes, Bl. 54 „A“). Diese Ansicht wurde seinerzeit in der Rechtsprechung der Vergabesenate (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 28.03.2006 - WVerg 4/06 - zitiert nach juris Rn. 55; OLG München, Beschluss vom 02.06.2006 - Verg 12/06 - zitiert nach juris Rn. 106) und in der Literatur (vgl .Willenbruch/Bischoff, Kommentar Vergaberecht, 2008, § 25 VOL/A Rn. 36) vertreten und von der  … , dem GPA und anschließend vom Beklagten in den angefochtenen Bescheiden übernommen, ist aber inzwischen als überholt anzusehen.

65

Dass der Vorwurf des Beklagten, die gemäß § 24 EG VOL/A erforderliche Dokumentation des Beschaffungsverfahrens sei unzureichend gewesen, unzutreffend ist, konnte die Klägerin nicht hinlänglich belegen. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der offenbar nicht dokumentierten Öffnung der Angebote am 09. Juli 2010. Einzelheiten der Dokumentationspflicht ergeben sich insoweit aus § 17 EG Abs. 2 VOL/A. Die Verpflichtung zur Dokumentation ist Ausfluss des Transparenzgebots, das aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 2 EG Abs. 1 Satz 2 VOL/A) abgeleitet wird. Die Dokumentationspflicht dient neben der Transparenz im Vergabeverfahren auch der nachträglichen Überprüfbarkeit des Vergabeverfahrens durch verwaltungsinterne Prüfungen oder den Rechnungshof (Hillmann, in: Heiermann/Zeiss, a.a.O., § 20 VOL/A 2009, Rn. 1f). Wird gegen Dokumentationspflichten verstoßen und kann somit der Nachweis, dass das Vergabeverfahren ordnungsgemäß durchgeführt wurde, nicht erbracht werden, geht dies zu Lasten des Zuwendungsempfängers (Attendorn, Der Widerruf von Zuwendungsbescheiden wegen Verstoßes gegen Vergaberecht, NVwZ 2006, S. 991, 994).

66

Soweit der Beklagte beanstandet, es sei gegen die Gemeindeordnung verstoßen worden, indem nach Auftragserteilung Mitglieder der Freiwilligen Feuerwehr Rechtsgeschäfte getätigt hätten, liegt darin kein Verstoß gegen eine Auflage. Der Beklagte selbst sieht in den angefochtenen Bescheiden lediglich die Einhaltung der Vergabevorschriften als Auflage an. Indem der Bewilligungsbescheid unter Nr. 3) auf der ersten Seite u.a. „die für das Vorhaben geltenden Normen und Richtlinien“ zu Bestandteilen der Verfügung erklärt, wozu auch die Vorschriften der Gemeindeordnung gehören dürften, werden diese nicht automatisch in ihrer Gesamtheit zu Auflagen im Sinne von § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG. Wenn ein Verstoß gegen Vorschriften der Gemeindeordnung eine so weit reichende Rechtsfolge wie den Widerruf der Zuweisung hätte rechtfertigen sollen, hätte darauf aus Gründen der Rechtssicherheit im Bewilligungsbescheid ebenso ausdrücklich hingewiesen werden müssen, wie dies hinsichtlich der Verpflichtung der Klägerin zur Einhaltung der Vergabevorschriften geschehen ist. Dies gilt in gleicher Weise hinsichtlich des erstmals in der Klagerwiderung erhobenen Vorwurfs, die Klägerin habe gegen die Gemeindeordnung und das Haushaltsrecht verstoßen, indem sie für die Anschaffung eines Feuerwehrfahrzeugs im Jahr 2010 keine Haushaltsmittel bereitgestellt habe, obwohl sie im Jahr 2009 den Beschluss für die Anschaffung eines entsprechenden Fahrzeugs getroffen habe. Inwieweit dies ein Einschreiten der Kommunalaufsicht rechtfertigen könnte, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Soweit sich der Beklagte bzgl. der fehlenden Bereitstellung von Haushaltsmitteln auf § 16 Abs. 1 VOL/A - gemeint ist wohl die VOL/A 2006 - beruft, wonach der Auftraggeber erst dann ausschreiben soll, wenn alle Verdingungsunterlagen fertiggestellt sind und die Leistung aus der Sicht des Auftraggebers innerhalb der angegebene Frist ausgeführt werden kann, fehlt es - soweit ersichtlich - an einer entsprechenden Bestimmung sowohl in den §§ 1 ff VOL/A 2009 als auch in den hier einschlägigen §§ 1 EG ff VOL/A 2009.

67

Schließlich berechtigte ein ggf. lückenhafter und irreführender Verwendungsnachweis den Beklagten nicht zum Widerruf der Zuwendung. In dem Bewilligungsbescheid vom 13. Januar 2010 heißt es zwar, dass die Zuwendung zurückzuzahlen sei, wenn der Verwendungsnachweis trotz Aufforderung nicht ordnungsgemäß oder rechtzeitig vorgelegt werde. Den von der Klägerin vorgelegten Verwendungsnachweis hat der Beklagte erstmals in seiner Klagerwiderung vom 15. Juni 2016 beanstandet, obwohl das GPA bereits in seinem Prüfbericht vom Januar 2013 darauf hingewiesen hatte, dass der Verwendungsnachweis unvollständig sei. Vor einer Rückforderung der gesamten Zuweisung wegen des unzureichenden Verwendungsnachweises hätte der Beklagte die Klägerin zur Vorlage eines ordnungsgemäßen Verwendungsnachweises auffordern müssen. Denn in dem Bewilligungsbescheid heißt es ausdrücklich, dass eine Rückzahlung erst erfolgen soll, wenn trotz Aufforderung kein ordnungsgemäßer Verwendungsnachweis vorgelegt wird.

68

Als Ergebnis lässt sich somit festhalten, dass die Klägerin zwar gegen Vergabevorschriften verstoßen hat, allerdings aus Sicht der Kammer nicht in schwerwiegender Weise, wie es der Beklagte angenommen hat. Vor diesem Hintergrund erweist sich die von dem Beklagten getroffene Ermessensentscheidung als fehlerhaft. Denn nicht jeder Verstoß gegen das Vergaberecht oder gegen weitere öffentlich-rechtliche Vorschriften rechtfertigt eine Rückforderung von 100% der Zuwendungssumme, ohne dass dazu noch Ermessenserwägungen anzustellen wären. Ein sog. intendiertes Ermessen nimmt die Rechtsprechung regelmäßig bei schweren Vergabeverstößen wie etwa der fehlerhaften Wahl des Vergabeverfahrens an (OVG Münster, Urteil vom 20.04.2012 - 4 A 1055/09 - zitiert nach juris Rn. 96, 106). Da das Vergabeverfahren die Wirtschaftlichkeit der Auftragsvergabe sicherstellen soll, indiziert ein falsches Vergabeverfahren die Unwirtschaftlichkeit der Auftragsvergabe (Attendorn, NVwZ 2006, S. 991, 994 mit weit. Nachw.). In diesem Fall ist regelmäßig von einer Ermessensausübung in einem bestimmten Sinne auszugehen. Es müssen dann besondere Gründe vorliegen, um eine gegenteilige Entscheidung zu rechtfertigen. Liegt ein vom Regelfall abweichender Sachverhalt nicht vor, versteht sich das Ergebnis der Abwägung von selbst und bedarf keiner das Selbstverständliche darstellenden Begründung (BVerwG, Urteil vom 16.06.1997 - 3 C 22/96 - zitiert nach juris Rn. 14; Urteil vom 10.12.2003 - 3 C 22.02 - zitiert nach juris Rn. 36; OVG Münster, a.a.O., Rn. 109). Die Verstöße, die der Klägerin zur Last gelegt werden können, also unklare Formulierungen in einem Teil des Leistungsverzeichnisses, die fehlende Aufforderung an Firma  …, das Angebot hinsichtlich der Entfernungsangabe zu vervollständigen, und die unzureichende Dokumentation des Vergabeverfahrens, sind im Vergleich zur Wahl der falschen Vergabeart als eher geringfügig einzustufen. Inwieweit gerade diese Verstöße gegen Vergaberecht zu einer Missachtung der Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit geführt haben sollen, die der Beklagte im Rahmen seiner Ermessenserwägungen in den Vordergrund stellt, ist nicht ersichtlich. Vielmehr ist bei Vergaberechtsverstößen von eher geringem Gewicht aus Gründen der Verhältnismäßigkeit im Rahmen der Ermessensausübung zu prüfen, ob ein nur teilweiser Widerruf des Bewilligungsbescheides in Betracht kommt (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.12.2003 - 3 C 22/02 - zitiert nach juris Rn. 36).

69

Der Beklagte kann sich zur Begründung seiner Ermessenentscheidung schließlich auch nicht auf Ziffer 8.2.3 der VV-K zu § 44 LHO berufen. Danach hat die Bewilligungsbehörde regelmäßig einen Zuwendungsbescheid mit Wirkung auch für die Vergangenheit ganz    oder teilweise nach § 117 Abs. 3 LVwG unverzüglich zu widerrufen und die Zuwendung, auch wenn sie bereits verwendet worden ist, zurückzufordern, soweit sie nicht oder nicht mehr ihrem Zweck entsprechend verwendet wird. Hier liegt keine Zweckverfehlung vor, denn die Klägerin hat die Zuweisung zweckentsprechend verwendet, nämlich zur Anschaffung eines Feuerwehrlöschfahrzeugs. „Zweck“ im Sinne der genannten Verwaltungsvorschrift ist nicht, wie der Beklagte meint, die Einhaltung der Vorschriften des Vergaberechts.

70

Anzumerken ist, dass die Jahresfrist (§ 117 Abs. 3 Satz 2 in Verb. mit § 116 Abs. 4 Satz 1 LVwG) einem Widerruf des Bewilligungsbescheides nicht entgegenstehen dürfte. Erhält die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, so ist die Rücknahme grundsätzlich nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig (§ 116 Abs. 4 Satz 1 LVwG, entspr. § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG). Dies gilt entsprechend für den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes, der eine Geldleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zweckes gewährt (§ 117 Abs. 3 Satz 2 LVwG). In der Rechtsprechung (BVerwG, Urteil vom 08.12.1965 - V C 21.64 - zitiert nach juris Rn. 26; Urteil vom 20.06.1967 - V C 175.66 - zitiert nach juris Rn. 19; Beschluss vom 29.04.1999 - 8 B 87/99 - zitiert nach juris Rn. 4; Urteil vom 27.04.2006 - 3 C 23/05 - zitiert nach juris; OVG Koblenz, Urteil vom 11.02.2011 - 2 A 10895/10 - zitiert nach juris Rn. 44) und Literatur (Sachs, in. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl., § 48 Rn. 202; Müller, in: Beck’scher Online-Kommentar VwVfG, § 48 Rn. 104) wird die Ansicht vertreten, die Rücknahmefrist des § 48 Abs. 4 VwVfG (entspr. § 116 Abs. 4 LVwG) diene dem Vertrauensschutz und finde schon deshalb im Verhältnis zwischen Trägern öffentlicher Verwaltung keine Anwendung. Nach anderer Ansicht (OVG Münster, Urteil vom 20.04.2012 - 4 A 2005/10 - zitiert nach juris Rn. 56) dient die Rücknahme- bzw. Widerrufsfrist nicht allein dem schutzwürdigen Vertrauen in den Bestand eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes, sondern auch dem im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Gedanken der Rechtssicherheit mit der Folge, dass sich auch Hoheitsträger auf diesen berufen können. Selbst wenn der Klägerin danach die Berufung auf die Jahresfrist für den Widerruf des Bewilligungsbescheides nicht verwehrt wäre, könnte die Klage keinen Erfolg haben. Denn die einjährige Widerrufsfrist war bei Erlass des Widerrufsbescheides im September 2015 noch nicht abgelaufen.

71

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beginnt die Frist zu laufen, wenn die Behörde die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts erkannt hat und ihr die für die Rücknahmeentscheidung außerdem erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind. Die Frist beginnt demgemäß zu laufen, wenn die Behörde ohne weitere Sachaufklärung objektiv in der Lage ist, unter sachgerechter Ausübung ihres Ermessens über die Rücknahme - bzw. den Widerruf - des Verwaltungsakts zu entscheiden. Das entspricht dem Zweck der Jahresfrist als einer Entscheidungsfrist, die sinnvollerweise erst anlaufen kann, wenn der zuständigen Behörde alle für die Rücknahme- bzw. Widerrufsentscheidung bedeutsamen Tatsachen bekannt sind (grundlegend BVerwG, Beschluss vom 19.12.1984 - BVerwG Gr. Sen. 1 und 2.84 - zitiert nach juris Rn. 17, 19, 22). Zur Herstellung der Entscheidungsreife, nach deren Eintritt die Entscheidungsfrist erst beginnen kann, gehört regelmäßig das Anhörungsverfahren, und zwar unabhängig von dessen Ergebnis. Das gilt auch und gerade, wenn es sich bei der zu treffenden Entscheidung um eine Ermessensentscheidung handelt, bei der - wie hier - zudem die für die Ermessensbetätigung maßgeblichen Umstände auch in der Sphäre des anzuhörenden Betroffenen liegen (BVerwG, Urteil vom 20.09.2001 - 7 C 6/01 - zitiert nach juris Rn. 13). Die Stellungnahme der Klägerin zu dem von dem Beklagten beabsichtigten Widerruf der Zuwendung ging zwar bereits am 09. Mai 2014 bei dem Beklagten ein. Gleichwohl lief die einjährige Widerrufsfrist hier nicht am 11. Juni 2015 (einem Montag) ab, wie die Klägerin meint. In der Zeit vom 17. Juni 2014 bis zum 12. Juni 2015 fanden zwischen den Beteiligten noch mehrere Gespräche statt, in denen es um die im Raum stehende Rückforderung der Zuweisung ging. Erst danach sah der Beklagte das Anhörungsverfahren als abgeschlossen an. Da es sich bei der Rücknahmefrist um eine Entscheidungsfrist handelt, hat es die Behörde in der Hand, den Beginn der Frist durch eine Verzögerung des Anhörungsverfahrens hinauszuschieben (BVerwG, Urteil vom 20.09.2001, a.a.O., Rn. 15). Eine Frist für die Ermittlung der maßgeblichen Umstände hat der Gesetzgeber den Behörden in § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG nicht gesetzt; für eine ausdehnende Auslegung der Vorschrift in diese Richtung fehlt jede Grundlage (BVerwG, Beschluss vom 29.08.2014 - 4 B 1/14 - zitiert nach juris Rn. 8). Zwar unterliegen die Behörden bei der Ermittlung der Rücknahmevoraussetzungen rechtsstaatlichen Bindungen. Diesen kann aber durch den auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben hinreichend Rechnung getragen werden. So kann ein Rücknahmebescheid wegen einer Verwirkung der Rücknahmebefugnis rechtswidrig sein, wenn die Behörde den Lauf der Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG durch „konzentriertes Nichtstun“ verhindert (BVerwG, Beschluss vom 29.08.2014, a.a.O., Rn. 9). Davon kann hier keine Rede sein. Die Gespräche zwischen den Beteiligten dienten vielmehr der Suche nach einem Kompromiss und lagen daher auch im Interesse der Klägerin, mag es auch nicht um den Abschluss eines Vergleichsvertrages speziell für die Klägerin gegangen sein. In welcher Eigenschaft der Vertreter des Amtes …   an diesen Gesprächen teilnahm, ist unerheblich. Jedenfalls ging es darum, für alle von einer möglichen Rückforderung betroffenen Gemeinden und damit auch für die Klägerin eine einvernehmliche Lösung zu finden. Vor diesem Hintergrund wäre es nicht sinnvoll, wenn die Behörde Vergleichsgespräche vorzeitig beenden müsste, um mit dem Erlass eines Rücknahme- bzw. Widerrufsbescheides dem drohenden Ablauf der Jahresfrist zuvorzukommen.

72

Der Klage ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

73

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verb. mit §§ 708 Nr. 11, 709 ZPO.


(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

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Tenor

Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt/Wstr. vom 2. Februar 2012 wird der Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 26. Januar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. April 2011 aufgehoben, soweit in ihm die Zuwendungsbescheide der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 31. August 2006, 12. Februar 2007 bzw. 2. Juli 2008 mit Wirkung vom 12. Februar 2007 in Höhe von 1.565.965,06 € widerrufen und die Klägerin verpflichtet wurde, die ausgezahlten Zuwendungen in dieser Höhe zu erstatten.

Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen haben die Klägerin ein Viertel und die Beklagte drei Viertel zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann eine Vollstreckung seitens der Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn diese nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen den teilweisen Widerruf der Bewilligung einer Zuwendung für eine Investitionsmaßnahme und die Verpflichtung zur Erstattung der insoweit erbrachten Leistung.

2

Mit Bescheid vom 31. August 2006 bewilligte die Wasser- und Schifffahrtsdirektion West (WSD West) der Rechtsvorgängerin der Klägerin für die Erweiterung einer Containerumschlaganlage im Hafen Germersheim von zwei auf drei Schiffsliegeplätze entsprechend der Richtlinie (Verwaltungsvorschrift) zur Förderung von Umschlaganlagen des Kombinierten Verkehrs vom 10. März 2006 (VkBl. 2006, 234, im Folgenden: RLKV) Zuwendungen in Höhe von bis zu 12.150.000 €. Diesen Bescheid änderte sie durch Bescheid vom 12. Februar 2007 aufgrund einer modifizierten Planung ab und bewilligte der Klägerin nunmehr Zuwendungen in Höhe von bis zu 11.665.500 €. Das entsprach 50 Prozent der angenommenen zuwendungsfähigen Kosten in Höhe von 21.210.000 € zuzüglich einer zehnprozentigen Planungskostenpauschale - insgesamt 23.331.000 € -. Mit Änderungsbescheid vom 2. Juli 2008 hielt die Beklagte die Bewilligung vom 12. Februar 2007 im Hinblick auf weitere Änderungen der Planung aufrecht; die Höhe der Zuwendung blieb unverändert.

3

Von der in vollem Umfang abgerufenen Fördersumme zahlte die Klägerin insgesamt 922.221,77 € (804.335,49 € + 117.886,28 €) an die Beklagte zurück.

4

Die Generalunternehmerarbeiten sowie die Aufträge zur Lieferung einer Kranbrücke, zur elektrischen Ausrüstung der Containeranlage mit Funktions- und Nebengebäuden und zur Erneuerung und Koordinierung der zentralen Stromversorgungsanlage vergab die Klägerin im Wege der Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb (§ 3 Nr. 1, Abs. 2, 2. Alt. VOB/A, § 3 Abs. 2 und 3 VOL/A) bzw. im Nichtoffenen Verfahren, das der Beschränkten Ausschreibung nach bzw. mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb entspricht (§ 3a Nr. 1 Buchst. b] VOB/A bzw. § 3a Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A). Hierbei hatte sie alle Bewerber (Einzelfirmen und Bietergemeinschaften), die im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs ihre Eignung nachgewiesen hatten - Generalunternehmerarbeiten: 5 Bewerber; Elektrische Ausrüstung der Containeranlage mit Funktions- und Nebengebäuden: 4 Bewerber; Erneuerung und Koordinierung der zentralen Stromversorgungsanlage: 5 Bewerber; Lieferung einer Kranbrücke: 3 Bewerber -) zur Abgabe von Angeboten aufgefordert.

5

Nach Anhörung der Klägerin widerrief die Beklagte mit dem „Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid (vorläufiger Festsetzungsbescheid)“ vom 26. Januar 2011 die Bewilligungsbescheide mit Wirkung vom 12. Februar 2007 in Höhe von 2.036.897,90 € - in Höhe von 470.932,84 € wegen nicht zuwendungsfähiger Aufwendungen und in Höhe von 1.565.965,06 € wegen nicht ordnungsgemäßer Auftragsvergabe - und forderte sie zur Zahlung dieses Betrags nebst Zinsen in Höhe von 630.615,61 € auf. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Klägerin habe abzüglich ihrer Rückzahlung Bundesmittel in Höhe von 10.743.278,23 € abgerufen. Zuwendungsfähige Aufwendungen seien aber lediglich in Höhe von 18.676.991,62 € nachgewiesen worden. Nicht zu berücksichtigen seien insbesondere solche Aufwendungen, die als Planungskosten anzusehen und somit durch die Planungskostenpauschale abgegolten seien. Zuzüglich der zehnprozentigen Planungskostenpauschale belaufe sich der Baukostenzuschuss in Höhe von 50 Prozent somit auf 10.272.345,39 €. Hieraus ergebe sich eine Rückforderung wegen zweckwidriger Verwendung in Höhe von 470.932,84 €. Im Übrigen habe man die Eingaben der Klägerin zu weiteren angekündigten Kürzungen teilweise berücksichtigt und entsprechende Beträge vorerst als zuwendungsfähig anerkannt. Ein Teil der verbliebenen Fördersumme entfalle auf Aufträge, die zu Unrecht nicht im Offenen Verfahren, das der Öffentlichen Ausschreibung entspreche, vergeben worden seien. Hiervon werde ein Anteil von 20 Prozent in Höhe von 1.565.965,06 € zurückgefordert.

6

Das Verwaltungsgericht hat die von der Klägerin nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage mit Urteil vom 2. Februar 2012 als unbegründet abgewiesen. Die bewilligte Zuwendung sei auf der Grundlage von § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG in einem Umfang von 470.932,84 € wegen nicht zweckentsprechender Verwendung dieser Mittel rechtmäßig widerrufen worden. Die Beklagte habe insbesondere eine Reihe von Einzelbeträgen unter Hinweis auf die bewilligte Planungskostenpauschale - aufgrund einer weiten Auslegung des Planungskostenbegriffs - zu Recht als nicht zuwendungsfähig eingestuft. Der teilweise Widerruf der bewilligten Zuwendung in Höhe von 1.565.965,07 € wegen Verstößen gegen vergaberechtliche Vorschriften sei nach § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG ebenfalls rechtmäßig. Die Klägerin habe mit der Auftragsvergabe im Nichtoffenen Verfahren bzw. nach Beschränkter Ausschreibung mit Öffentlichem Teilnahmewett gegen Vorschriften der VOB/A bzw. VOL/A verstoßen, zu deren Einhaltung sie aufgrund der als Auflagen in die Bewilligungsbescheide einbezogenen Nrn. 3.1 und 3.2 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung - ANBest-P - verpflichtet gewesen sei. Die Beklagte habe das ihr zustehende Widerrufsermessen auch insoweit ordnungsgemäß ausgeübt, da sie die Vergabeverstöße zutreffend als schwerwiegend angesehen und sich aufgrund dessen entsprechend ihrer Verwaltungspraxis dazu entschlossen habe, die auf die betreffenden Aufwendungen entfallende Zuwendung im Umfang von 20 Prozent zu widerrufen.

7

Zur Begründung ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor:

8

Die WSD West habe zu Unrecht einen weiten, nur für ihren Aufgabenbereich geltenden Planungskostenbegriff angewandt, da sie und das Eisenbahn-Bundesamt (EBA) nach Ziffer 1.3 RLKV im Einvernehmen zu entscheiden und ein einheitliches Verfahren sicherzustellen hätten. Das EBA habe jedoch das "Handbuch zur Antrags- und Verwendungsprüfung - AVP 2007 - Handbuch für Dritte" herausgegeben, welches ausdrücklich auf Maßnahmen nach der RLKV Anwendung finde. Darin sei der Planungskostenbegriff entsprechend DIN 276 festgelegt worden. Mangels entsprechender Regelungen bzw. definierter Förderbedingungen der WSD West und der Verpflichtung zur Sicherstellung einheitlichen Handelns müsse das Handbuch des EBA auch auf Fördermaßnahmen der WSD West Anwendung finden. Sie habe darauf vertrauen können, dass der Begriff der Planungskosten einheitlich angewandt werde.

9

Des Weiteren habe sie auch nicht gegen Vergaberecht verstoßen, erst recht nicht schwerwiegend. Dass die von ihr gewählte Vergabeart zulässig gewesen sei, bestätigten insbesondere die von ihr vorgelegten Gutachten. Im Übrigen qualifiziere das Verwaltungsgericht letztlich jeden Vergaberechtsverstoß als schwerwiegend mit der Folge, dass 20 Prozent der jeweiligen Fördersumme zurückgefordert würden. So sei in dem vom Verwaltungsgericht entschiedenen Verfahren 2 K 752/10.NW ein Auftrag im Wege der Freihändigen Vergabe erteilt worden und nicht wie im vorliegenden Fall nach den strengen Vorschriften der Beschränkten Ausschreibung mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb. Wenn beide Verfahrensarten durch eine Rückforderung von jeweils 20 % gleichgesetzt würden, liege darin eine Ungleichbehandlung bzw. ein Ermessensfehlgebrauch.

10

Zwischen dem Offenen Verfahren bzw. der Öffentlichen Ausschreibung und der Beschränkten Ausschreibung mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb bestehe im Hinblick auf den angesprochenen Bewerberkreis kein Unterschied. Bei letzterem werde lediglich die Eignungsprüfung im Hinblick auf besondere Fachkunde und Leistungsfähigkeit nach den im Vergabeverfahren konkret vorgegebenen Kriterien bereits im Öffentlichen Teilnahmewettbewerb vorgenommen. Nur die Bewerber, die auch die Anforderungen an die Eignungsprüfung erfüllten, würden dann zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert. Das Verfahren vermeide, dass auch ungeeignete Bewerber umfangreiche Angebotsunterlagen erstellten und abgäben. Die Eignungsprüfung erfolge in beiden Verfahren in gleicher Weise und nach identischen Kriterien. Bestehe ein Bewerber bzw. ein Angebot diese Prüfung nicht, erfolge auch im Offenen Verfahren keine weitere Bewertung.

11

Ein Verstoß gegen lediglich formale Vergabevorschriften ohne Verletzung des Gebots der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit sei zudem nicht als schwerer Vergabeverstoß zu betrachten. Nur wenn rechtfertigende Gründe für eine beschränkte Ausschreibung auch nicht entfernt vorlägen, könne von einem schweren Vergabeverstoß gesprochen werden. Dies sei hier nicht der Fall, da die Grundsätze der wirtschaftlichen und sparsamen Mittelverwendung nicht beeinträchtigt worden seien.

12

Die mit der Planung und Abwicklung der Bauleistungen betraute WTM-GmbH habe im Übrigen das beabsichtigte Verfahren zur Vergabe der Generalunternehmerarbeiten mit Schreiben vom 29. März 2007 gegenüber der WSD West dargelegt und begründet. In einem anschließenden Telefonat habe die Behörde keine Bedenken gegen die Wahl der Vergabeart dargelegt. Erst Mitte 2008 habe es Hinweise auf angebliche Vergabefehler gegeben, also zu einem Zeitpunkt, als die Vergabeverfahren bereits durch Veröffentlichung eingeleitet und teilweise schon abgeschlossen gewesen seien. Dadurch, dass die WSD West nicht früher entsprechende Bedenken geäußert habe, habe sie einen Vertrauenstatbestand geschaffen.

13

Soweit bisher aus anderen Rückforderungsverfahren bekannt sei, akzeptiere die Beklagte in keinem Fall eine Begründung für das Abweichen vom Offenen Verfahren bzw. der Öffentlichen Ausschreibung. Andererseits gebe es im Bereich der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung eine Vielzahl von Fällen, in denen vergleichbare Leistungen im Rahmen einer Beschränkten Ausschreibung oder sogar freihändig vergeben würden.

14

Die Klägerin beantragt,

15

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt/Wstr. vom 2. Februar 2012 den Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 26. Januar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. April 2011 aufzuheben, soweit in ihm die Zuwendungsbescheide der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 31. August 2006, 12. Februar 2007 bzw. 2. Juli 2008 mit Wirkung vom 12. Februar 2007 in Höhe von 2.036.897,90 € widerrufen und die Klägerin verpflichtet wurde, die ausgezahlten Zuwendungen in dieser Höhe zu erstatten.

16

Die Beklagte beantragt,

17

die Berufung zurückzuweisen.

18

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor:

19

Die WSD West sei nicht an das Handbuch AVP 2007 des EBA gebunden und nicht gehindert, mit dem EBA eine zum Teil hiervon abweichende Förderpraxis speziell für den kombinierten Verkehr abzustimmen, um den Besonderheiten der jeweiligen Aufgabenbereiche zu genügen. Das Handbuch sei lediglich auf Investitionen in die Schienenwege des Bundes anwendbar, nicht hingegen auf die Verwendungsprüfung von Mitteln nach der RLKV. Auch das EBA wende daher bei der Prüfung von Verwendungsnachweisen nach der RLKV denselben weiten Planungskostenbegriff an wie die WSD West.

20

Die Auffassung der Klägerin, die Öffentliche Ausschreibung unterscheide sich von der Beschränkten Ausschreibung bzw. dem Nichtoffenen Verfahren mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb allein durch die organisatorische Trennung von Eignungs- und Angebotswertung, sei falsch. Der Öffentliche Teilnahmewettbewerb diene dazu, die Eignungsvoraussetzungen der Bewerber vor der eigentlichen Angebotsabgabe zu ermitteln, nicht jedoch dazu, das Offene Verfahren zu ersetzen. Mit der Argumentation der Klägerin würde das grundsätzlich vorrangige offene Verfahren nahezu bedeutungslos. Es verstehe sich im Übrigen von selbst, dass es europaweit nur einen eingeschränkten Kreis von Unternehmen gebe, welche die für den Bau von Containerkrananlagen erforderliche Fachkunde und Leistungsfähigkeit besitzen. Es sei aber nicht dargelegt, dass nur die Unternehmen, die schließlich ein Angebot abgegeben hätten, die von der Klägerin benötigte Lösung hätten anbieten können.

21

Bereits in einem Telefonat vom 13. April 2007 habe man dem beauftragten Planungsbüro mitgeteilt, anhand der vorgelegten Begründung für die beschränkte Ausschreibung bestünden Bedenken bzw. die Gründe erschienen für eine beschränkte Ausschreibung nicht ausreichend.

22

Schließlich könnten Ausschreibungen der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes bei eigenen Leistungen die Wahl der falschen Vergabeart durch die Klägerin nicht rechtfertigen. Auf eventuelle Fehler könne sich die Klägerin nicht berufen. Die von der Klägerin vorgelegten Bekanntmachungen konkretisierten die vergebenen Leistungen nicht und ließen keine Rückschlüsse auf die Gründe für die Wahl der Vergabearten zu.

23

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

24

Der angefochtene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in eigenen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit in ihm die Zuwendungsbescheide der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 31. August 2006, 12. Februar 2007 bzw. 2. Juli 2008 mit Wirkung vom 12. Februar 2007 in Höhe von 1.565.965,06 € widerrufen und die Klägerin verpflichtet wurde, die ausgezahlten Zuwendungen in dieser Höhe zu erstatten. In diesem Umfang ist das von der Klägerin mit ihrer Berufung angegriffene Urteil des Verwaltungsgerichts abzuändern und der angefochtene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids aufzuheben (I.). Der Widerruf der Zuwendungsbescheide in Höhe von 470.932,84 € und die Verpflichtung der Klägerin zur Erstattung dieses Betrags begegnen hingegen keinen rechtlichen Bedenken, so dass die Berufung insoweit zurückzuweisen ist (II.).

25

I. Der Widerruf der Bewilligungsbescheide in Höhe von 1.565.965,06 € und die Verpflichtung der Klägerin zur Erstattung dieses Betrages sind zumindest deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte das ihr zustehende Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt hat. Sie ist nämlich ausnahmslos davon ausgegangen, jede fehlerhafte Wahl des Vergabeverfahrens stelle einen schwerwiegenden Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften dar, der jedenfalls den teilweisen Widerruf erteilter Bewilligungen gebiete. Diese strikte Betrachtungsweise ist jedoch bei Sachverhalten wie dem vorliegenden sachlich nicht gerechtfertigt. Daher kann die Verpflichtung der Klägerin zur Erstattung der Zuwendung in der geforderten Höhe keinen Bestand haben.

26

1. Grundlage des Widerrufs dieses Teils der bewilligten Zuwendung ist § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG. Danach kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige Geldleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt, auch nach Eintritt der Unanfechtbarkeit ganz oder teilweise - auch mit Wirkung für die Vergangenheit - widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden und der Begünstigte ihr nicht nachgekommen ist. Die Klägerin hat möglicherweise gegen solche Auflagen verstoßen, indem sie die Generalunternehmerarbeiten (Firma M…) und den Auftrag zur Lieferung einer Kranbrücke (Firma T…) im Nichtoffenen statt im Offenen Verfahren sowie die Aufträge zur elektrische Ausrüstung der Containeranlage mit Funktions- und Nebengebäuden (Firma B…) und die Erneuerung und Koordinierung der zentralen Stromversorgungsanlage (Firma K…) im Verfahren der Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb vergeben hat.

27

a) Eine Auflage im Sinne von § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO stellt unzweifelhaft Nr. 3.1 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung - ANBest-P - (Stand April 2006, Anl. 2 der VV zu § 44 der Bundeshaushaltsordnung - BHO -) dar, die in die Bewilligungsbescheide einbezogen worden war (vgl. z.B. VGH BW, Urteil vom 28. September 2011 - 9 S 1273/10 -, juris). Nach dieser bis heute unverändert gebliebenen Vorschrift ist bei der Erteilung von Aufträgen für Bauleistungen Abschnitt 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Teil A - VOB/A - und bei der Erteilung von Aufträgen für Lieferungen und Dienstleistungen Abschnitt 1 der Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - (VOL) Teil A - VOL/A - anzuwenden, sofern der Gesamtbetrag der jeweiligen Zuwendung mehr als 100.000 € beträgt. Dieser Schwellenwert wurde hinsichtlich der Aufträge an die Firmen M…, B…, K… und T… jeweils überschritten.

28

Zweifelhaft ist hingegen, ob die ebenfalls in die Bewilligungsbescheide aufgenommene Nr. 3.2 ANBest-P gleichfalls als Auflage anzusehen ist (zum Meinungsstand vgl. Nds OVG, Beschluss vom 3. September 2012 - 8 LA 187/11 -; in dem Beschluss selbst offen gelassen). Nach dieser ebenfalls bis heute unverändert gebliebenen Vorschrift bleiben Verpflichtungen des Zuwendungsempfängers, auf Grund des § 98 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und der Vergabeordnung (VgV) die Abschnitte 2 ff. der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Teil A - VOB/A - bzw. der VOL/A anzuwenden oder andere Vergabebestimmungen einzuhalten, unberührt.

29

Der Wortlaut von Nr. 3.2 ANBest-P - „bleiben unberührt“ - spricht eher für die Auffassung, diese Vorschrift beinhalte keine Auflage, sondern lediglich einen Hinweis darauf, dass die allgemeinen vergaberechtlichen Vorschriften durch Nr. 3.1 ANBest-P nicht eingeschränkt werden (so z.B. Burgi, Behörden Spiegel Februar 2005, S. 19; ähnlich Dreher, NZBau 2008, 93 ff., 154 ff. [156]). Zudem weist der Einleitung der ANBest-P ausdrücklich darauf hin, dass diese nicht nur Nebenbestimmungen, sondern auch „notwendige Erläuterungen“ enthalten.

30

Das Verwaltungsgericht und die Beteiligten sind hingegen bislang davon ausgegangen, auch bei Nr. 3.2 ANBest-P handele es sich um eine Auflage. Daher sei die Klägerin verpflichtet gewesen, bei Überschreitung der maßgeblichen Schwellenwerte neben den Basisparagraphen des jeweiligen Abschnitts 1 der VOB/A bzw. VOL/A auch die zusätzlichen Bestimmungen des jeweiligen Abschnitts 2 - die a-Paragraphen (vgl. § 1a VOB/A und § 1a VOL/A) - anzuwenden. Eine Überschreitung der maßgeblichen Schwellenwerte hat das Verwaltungsgericht bei den Aufträgen an die Firmen M… und T… angenommen. Die übrigen Abschnitte der VOB/A und VOL/A sind hingegen, wovon auch die Beteiligten übereinstimmend ausgehen, im vorliegenden Fall nicht einschlägig.

31

b) Es kann für die vorliegende Entscheidung jedoch dahingestellt bleiben, ob die Klägerin zur Einhaltung der „a-Paragraphen“ des Abschnitts 2 der VOB/A - hinsichtlich der Generalunternehmerarbeiten (Firma M…) - bzw. der VOL/A - hinsichtlich der Lieferung der Kranbrücke (Firma T…) - verpflichtet war oder lediglich die Basisparagraphen des jeweiligen Abschnitts 1 zu beachten hatte. Die Beantwortung dieser Frage wirkt sich nämlich im Ergebnis nicht aus.

32

Ein Verstoß gegen die Vorschriften der VOB/A bzw. VOL/A kommt im vorliegenden Fall nur insoweit in Betracht, als die Klägerin die Aufträge an die Firmen M… und T… nicht im Offenen Verfahren, das der Öffentlichen Ausschreibung entspricht (§ 3 Nr. 1 Abs. 1, § 3a Nr. 1 Buchst. a] VOB/A, § 3 Nr. 1 Abs. 1, § 3a Nr. 1 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. VOL/A -), sondern im Nichtoffenen Verfahren, das der Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb entspricht (§ 3 Nr. 1 Abs. 2, § 3a Nr. 1 Buchst. a] VOB/A, § 3 Nr. 1 Abs. 2 und 4, § 3a Nr. 1 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. VOL/A), vergeben hat. Dass die Klägerin gegen sonstige Vorschriften des Abschnitts 2 der VOB/A bzw. VOL/A verstoßen haben könnte, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Beklagten nicht behauptet.

33

Nach § 3a Nr. 3 VOB/A ist das Nichtoffene Verfahren dann zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 3 Nr. 3 VOB/A vorliegen, sowie nach Aufhebung eines Offenen Verfahrens oder Nichtoffenen Verfahrens, sofern nicht das Verhandlungsverfahren zulässig ist. Da die letztgenannten Voraussetzungen ersichtlich nicht in Betracht kommen, ist die Zulässigkeit des Nichtoffenen Verfahrens somit nach § 3 Nr. 3 VOB/A zu beurteilen, also nach den Regelungen des Abschnitts 1, die eine Beschränkte Öffentliche Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb (§ 3 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A) oder sogar ohne einen solchen (§ 3 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A) zulassen. § 3a Nr. 1 Abs. 1 S. 1 2. Alt. VOL/A ermöglicht die Vergabe im Nichtoffenen Verfahren ebenfalls unter Bezugnahme auf die in § 3 Nr. 1 Abs. 4 und Nr. 3 VOL/A geregelten Voraussetzungen für eine beschränkte Ausschreibung mit oder ohne Teilnahmewettbewerb. Sowohl nach den Vorschriften der VOB/A als auch nach denen der VOL/A kommt es somit für die Zulässigkeit des Nichtoffenen Verfahrens im vorliegenden Fall ausschließlich auf die im jeweiligen 1. Abschnitt geregelten Voraussetzungen für die Beschränkte Ausschreibung - mit oder ohne Öffentlichen Teilnahmewettbewerb - an.

34

Im Übrigen richtet sich die Zulässigkeit der Auftragsvergabe an die Firmen B… und K… im Verfahren der Beschränkten Öffentlichen Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb bereits deshalb nach den Vorschriften des Abschnitts 1 der VOB/A, da hier der maßgeblichen Schwellenwert für die Anwendbarkeit der Vorschriften des Abschnitts 2 unstreitig nicht überschritten war.

35

Im Folgenden wird aus Gründen der Verständlichkeit von der doppelten Bezeichnung der in Betracht kommenden Vergabearten abgesehen. Vorbehaltlich besonderer Hinweise sind mit den Begriffen „Offenes Verfahren“ und „Nichtoffenes Verfahren“ zugleich die „Öffentliche Ausschreibung“ bzw. die „Beschränkte Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb“ gemeint.

36

c) Hinsichtlich der von der Beklagten beanstandeten Auftragsvergaben könnten entgegen der von ihr vertretenen Auffassung insbesondere die in § 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. a), Abs. 2 VOB/A bzw. in § 3 Nr. 3 Buchst. a) und b) VOL/A geregelten Voraussetzungen vorgelegen haben.

37

§ 3 Nr. 3 Abs. 2 Buchst. a) VOB/A und § 3 Nr. 3 Buchst. a) VOL/A setzen - im Grundsatz übereinstimmend - für das Nichtoffene Verfahren voraus, dass die Leistung nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden kann. Die von der Klägerin vorgelegten diesbezüglichen Unterlagen und Gutachten lassen zwar den Schluss zu, dass die jeweiligen Arbeiten besondere Erfahrung und technische Ausstattung erforderten. Allerdings wird nicht dargelegt, wie viele Firmen in der Lage sind, solche Aufträge ordnungsgemäß durchzuführen. Andererseits ist zu sehen, dass gerade ein Öffentlicher Teilnahmewettbewerb ein geeignetes Mittel ist, um den Kreis der geeigneten Bewerber zu erforschen. So benennt etwa § 4 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A den Öffentlichen Teilnahmewettbewerb ausdrücklich als eines der Instrumente zur Erkundung des potentiellen Bewerberkreises vor einer Beschränkten Ausschreibung oder Freihändigen Auftragsvergabe, falls der Auftraggeber nicht über eine ausreichende Marktübersicht verfügt. Daher ist der der Umstand, dass sich an den von der Klägerin durchgeführten Öffentlichen Teilnahmewettbewerben jeweils nur wenige - zwischen 3 und 7 - Einzelfirmen bzw. Bietergemeinschaften beteiligt und noch weniger - zwischen 3 und 5 - ihre Eignung nachgewiesen haben, zumindest ein gewichtiges Indiz für die Annahme, die jeweiligen Leistungen könnten nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden.

38

Nach § 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. a) VOB/A und § 3 Nr. 3 Buchst. b) VOL/A ist es für das Nichtoffene Verfahren erforderlich, dass das Offene Verfahren für den Auftraggeber oder die Bewerber einen Aufwand verursachen würde, der zu dem erreichbaren Vorteil oder dem Wert der Leistung in einem Missverhältnis stehen würde. Darüber hinaus lässt § 3 Nr. 3 Abs. 2 Buchst. b) VOB/A das Nichtoffene Verfahren auch dann zu, wenn die Bearbeitung des Angebots wegen der Eigenart der Leistung einen außergewöhnlich hohen Aufwand erfordert. Ob die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen und Gutachten geeignet sind, diese Voraussetzungen zu belegen, erscheint zweifelhaft, da in ihnen der mit der Abgabe eines Angebots verbundene Aufwand nicht konkret dargelegt wird.

39

2. Selbst wenn man aber unter Zurückstellung der aufgeworfenen Fragen mit der Beklagten davon ausgeht, die Klägerin habe die genannten Aufträge im Offenen Verfahren vergeben müssen, ist der insoweit verfügte teilweise Widerruf der Bewilligungsbescheide rechtswidrig, da die Beklagte das ihr zustehende Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt hat. Sie hat nämlich entscheidend darauf abgestellt, bereits die fehlerhafte Wahl des Vergabeverfahrens stelle ungeachtet der Art des von der Klägerin gewählten Vergabeverfahrens und der konkreten Umstände des vorliegenden Falles einen schwerwiegenden Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften dar, der es nach ihrer Verwaltungspraxis gebiete, die Bewilligung der Zuwendung hinsichtlich der betroffenen Auftrage in Höhe von 20 Prozent zu widerrufen. Dem vermag der Senat angesichts der Besonderheiten des vorliegenden Falles nicht zu folgen.

40

a) Ein schwerwiegender Verstoß gegen Vergabevorschriften kann allerdings nicht allein deshalb verneint werden, weil Nr. 3.1 und Nr. 3.2 ANBest-P - letztere, soweit man sie als Auflage ansieht (vgl. o. I.1.a) - als Teil der Verwaltungsvorschriften zu § 44 BHO die sparsame und wirtschaftliche Verwendung von Haushaltsmitteln sichern sollen und im vorliegenden Fall keine Feststellungen getroffen wurden, wonach im Falle eines Offenen Verfahrens bzw. nach einer Öffentlichen Ausschreibung günstigere Angebote zu erwarten gewesen wären. Das Offene Verfahren ist nämlich grundsätzlich am besten geeignet, einen möglichst breiten Wettbewerb zu schaffen (Hausmann/von Hoff, in: Kulartz/Marx/Portz/Pries, Kommentar zur VOL/A, 2. Aufl. 2011, § 3 Rn. 33; Jasper, in: Motzke/Pietzker/Prieß, VOB/A, 2001, § 3 Rn. 6). Daher wird es am ehesten dazu führen, dass der günstigste Anbieter den Zuschlag bekommt und somit auch die sparsame und wirtschaftliche Mittelverwendung sichergestellt wird. Es entspricht zudem gerade dem Sinn der Einbeziehung vergaberechtlicher Vorschriften in die jeweiligen Zuwendungsbescheide, der für den Widerruf zuständigen Behörde solche praktisch kaum durchführbaren Nachforschungen zu ersparen (vgl. Attendorn, NVwZ 2006, 991 [994]).

41

b) Das Nichtoffene Verfahren ist gegenüber dem Offenen Verfahren grundsätzlich in geringerem Maße geeignet, einen möglichst breiten Wettbewerb zu sichern und damit auch dem Grundsatz der sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung zu dienen. Es eröffnet dem Auftraggeber nämlich die Möglichkeit, den aus dem Öffentlichen Teilnahmewettbewerb hervorgehenden Kreis geeigneter Bewerber weiter einzuschränken (§ 8 Nr. 2 Abs. 2, § 8a Nr. 3 VOB/A, § 7 Nr. 2 Abs. 2, § 7a Nr. 4 VOL/A). Allerdings kommt das Nichtoffene Verfahren im Hinblick auf die genannten Zwecke dem Offenen Verfahren insoweit nahe, als es dem Auftraggeber durch den Öffentlichen Teilnahmewettbewerb einen umfassenden Überblick über die in Betracht kommenden Bewerber verschafft (vgl. Jasper, a.a.O., § 3 Rn. 18). Da die Beteiligung an einem Teilnahmewettbewerb zudem für die Bewerber mit einem erheblich geringeren Aufwand verbunden ist als die Beteiligung an einem Offenen Verfahren, weil zunächst kein Angebot ausgearbeitet werden muss, kann der Teilnahmewettbewerb sogar dazu führen, dass besonders geeignete und günstige Anbieter, die den Aufwand eines Offenen Verfahrens gescheut hätten, sich am Teilnahmewettbewerb beteiligen und zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden.

42

Ob und in welchem Umfang das Nichtoffene Verfahren im jeweiligen Einzelfall den offenen Wettbewerb einschränkt und damit auch den Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit infrage stellt, hängt daher entscheidend von der Zahl der aus dem Teilnahmewettbewerb hervorgehenden geeigneten Bewerber sowie davon ab, in welchem Umfang der Auftraggeber diesen Kreis weiter einschränkt. Das ist auch bei der Gewichtung eines solchen Verstoßes gegen Vergabevorschriften zu berücksichtigen, zumal sich die hierfür notwendigen Feststellungen ohne Weiteres treffen lassen.

43

Entgegen der Auffassung der Beklagten finden sich in den einschlägigen Erlassen bzw. Richtlinien der Bundesländer, auf die sich die Vertreter der Beklagten in der mündlichen Berufungsverhandlung unter anderem gestützt haben, ebenfalls Regelungen, die eine solche differenzierte Bewertung von Fehlern auch bei der Wahl der Vergabeart unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls nahelegen. So heißt es etwa im Runderlass „Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichtbeachtung der … (VOB/A) und der … (VOL/A)“ des nordrhein-westfälischen Finanzministeriums vom 18. Dezember 2003 gerade nicht, die fehlerhafte Wahl der Vergabeart wiege stets schwer, sondern lediglich, ein solcher Fehler komme als schwerwiegender Verstoß „in Betracht“. Und in Nr. 4.1 der „Richtlinien zur Rückforderung von Zuwendungen bei schweren Vergabeverstößen“ des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 23. November 2006 (AllMBl. 2006, 709) wird lediglich die freihändige Vergabe ohne die dafür notwendigen Voraussetzungen als bloßes Regelbeispiel („insbesondere“) für schwere VOB-Verstöße genannt. Andere Fehler bei der Auswahl der Vergabeart werden hingegen überhaupt nicht erwähnt.

44

Eine auf die Umstände des Einzelfalls abstellende Gewichtung der Auftragsvergabe in einem unzulässigen Verfahren findet sich ebenfalls in der obergerichtlichen Rechtsprechung. So wird im Urteil des VGH BW vom 28. September 2011 (a.a.O., juris Rn. 59) selbst die unzulässige freihändige Auftragsvergabe als schwerwiegender Regelverstoß nicht nur mit dem Vorrang des Offenen Verfahrens, sondern darüber hinaus mit den Umständen des konkreten Falls begründet. Ebenso stellt das OVG NRW in seinem Urteil vom 20. April 2012 - 4 A 1055/09 - (juris, Rn. 96, 117) fest, es sei zu Unrecht eine beschränkte Ausschreibung, wenn nicht sogar eine freihändige Vergabe durchgeführt worden, und prüft sodann, ob Umstände vorgelegen hätten, die den Vergaberechtsverstoß ausnahmsweise nicht als schwerwiegend erscheinen ließen. Der Beschluss des Nds OVG vom 3. September 2012 geht hingegen bereits aufgrund der fehlerhaften Wahl des Nichtoffenen Verfahrens von einem schweren Vergaberechtsverstoß aus, ohne die Umstände des konkreten Falls in den Blick zu nehmen, obwohl er auf die vorgenannten Entscheidungen Bezug nimmt. Dem ist aus den dargelegten Gründen jedoch nicht zu folgen.

45

c) Selbst wenn die Vergabe der genannten Aufträge durch die Klägerin im Nichtoffenen Verfahren unzulässig gewesen sein sollte, handelt es sich aufgrund der konkreten Umstände des Falles jedenfalls nicht um einen schwerwiegenden Verstoß gegen Vergabevorschriften, wie ihn die Beklagte als Grundlage der von ihr getroffenen Ermessensentscheidung angenommen hat.

46

Die Klägerin hat in allen von der Beklagten beanstandeten Vergabeverfahren lediglich solche Bewerber vom weiteren Wettbewerb ausgeschlossen, die ihre Eignung nicht nachgewiesen hatten (vgl. § 8 Nr. 4 VOB/A, § 7 Nr. 4 VOL/A). Dass sie insoweit fehlerhaft vorgegangen ist, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Beklagten nicht behauptet. Alle anderen Bewerber, die sich an dem Teilnahmewettbewerb beteiligt und ihre Eignung nachgewiesen hatten, hat sie hingegen zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Daher hat das Verfahren der Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb im vorliegenden Fall offenkundig zu keiner nennenswerten Beschränkung des Wettbewerbs unter den in Betracht kommenden Firmen geführt.

47

Denn es spricht nichts für die Annahme, auch Firmen, die sich nicht an dem europaweit bekanntgegebenen Öffentlichen Teilnahmewettbewerb beteiligt haben, hätten ein Angebot abgegeben, wenn ein Offenes Verfahren durchgeführt worden wäre. Zwar hat die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass in den Ausschreibungen der Teilnahmewettbewerbe jeweils angegeben wurde, wie viele Bewerber voraussichtlich an dem Wettbewerb beteiligt würden. Weshalb das potentielle Anbieter, die sich an dem mit einem erheblich größeren Aufwand verbundenen Offenen Verfahren beteiligt hätten, davon abgehalten haben könnte, sich dem Teilnahmewettbewerb zu unterziehen, ist aber nicht zu erkennen. Ein schwerwiegender Verstoß gegen Vergabevorschriften lag somit nicht vor, so dass die Klägerin bei ihrer Ermessensbetätigung von einer unzutreffenden Annahme ausgegangen ist, die für ihre Entscheidung erheblich war. Dies hat die Aufhebung der getroffenen Ermessensentscheidung zur Folge.

48

II. Der Widerruf der Zuwendungsbescheide in Höhe von 470.932,84 € wegen zweckwidriger Mittelverwendung (§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG) sowie die Verpflichtung der Klägerin zur Erstattung des hierauf entfallenden Teils der Zuwendung (§ 49a Abs. 1 VwVfG) begegnet hingegen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Berufung ist daher insoweit zurückzuweisen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die diesbezüglichen Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (UA S. 11 – 22, 37) Bezug genommen und - abgesehen von den nachfolgenden ergänzenden Ausführungen - von der weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen (§ 130b S. 2 VwGO).

49

1. Klarzustellen ist zunächst, dass der teilweise Widerruf der Bewilligungsbescheide nicht an den Gesamtbetrag der bewilligten Zuwendung (11.665.500 €) anknüpft, sondern an die davon nach der Rückzahlung seitens der Klägerin (922.221,77 €) verbliebenen Restbetrag in Höhe von 10.743.278,23 €. Über den Wortlaut seiner Verfügungssätze hinaus enthält der angefochtene Bescheid nämlich auch eine Regelung, wonach die Bewilligung der Zuwendung in Höhe von bis zu 11.665.500 € in einem ersten Schritt um den von der Klägerin bereits zurückgezahlten Betrag (922.221,77 €) verringert, also auf bis zu 10.743.278,23 € festgesetzt wird. Das ergibt sich aus Folgendem:

50

Nach der in die Bewilligungsbescheide einbezogenen Nr. 2.1 ANBest-P ermäßigt sich die Zuwendung, wenn sich nach der Bewilligung die im Finanzierungsplan veranschlagten Gesamtausgaben für den Zuwendungszweck ermäßigen, die Deckungsmittel erhöhen oder neue Deckungsmittel hinzutreten. Aufgrund dessen wurde die der Klägerin gewährte Zuwendung lediglich vorläufig gewährt mit der Folge, dass wenn und soweit die Voraussetzungen von Ziff. 2.1 ANBest-P vorliegen, eine Rücknahme oder ein Widerruf nach §§ 48 f. VwVfG nicht erforderlich ist, sondern die vorläufige Bewilligung durch einen Schlussbescheid ersetzt wird (BVerwG, Urteil vom 19. November 2009 - 3 C 7/09 -, BVerwGE 135, 238).

51

Einen solchen Schlussbescheid stellt der angefochtene Bescheid im Hinblick auf die Verringerung der bewilligten Zuwendung um die bereits zurückgezahlten Beträge dar. Nur bei einer solchen Auslegung ist es nachvollziehbar, weshalb in der Begründung des Bescheides zunächst der bereits zurückgezahlte Betrag von der bewilligten Obergrenze der Zuwendung abgezogen und auf dieser Basis der Umfang des Widerrufs berechnet wird. Daher ist der angefochtene Bescheid als Schlussbescheid in dem dargelegten Sinn anzusehen, soweit er die vorläufige Bewilligung einer über 10.743.278,23 € hinausgehenden Zuwendung aufhebt. Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung bekundet, den angefochtenen Bescheid ebenfalls in diesem Sinne verstanden zu haben. Da sich die Klage, wie die Klägerin mit ihrem Antrag klargestellt hat, nicht gegen die Kürzung der bewilligten Zuwendung um die bereits zurückgezahlten Beträge richtet, stellt sich die vom Verwaltungsgericht aufgeworfene Frage nach der zweckwidrigen Verwendung dieses Teils der Zuwendung (UA S. 11) somit im vorliegenden Verfahren nicht. Dies ändert allerdings nichts daran, dass das angefochtene Urteil sich im Hinblick auf den Widerruf wegen zweckwidriger Verwendung im Ergebnis als richtig erweist.

52

2. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Bescheid auch insoweit als Schlussbescheid in dem dargelegten Sinne zu verstehen sein kann, als er die Bewilligung der Zuwendung wegen Zweckverfehlung teilweise widerruft. Im Ergebnis würde sich an seiner Rechtmäßigkeit nämlich nichts ändern, insbesondere wäre auch in diesem Fall der überzahlte Betrag in entsprechender Anwendung des § 49a Abs. 1 VwVfG zu erstatten (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2009, a.a.O.).

53

3. Entgegen der Auffassung der Klägerin begegnet es keinen durchgreifenden Bedenken, dass die Beklagte bei der Zuordnung von Aufwendungen zu den durch eine zehnprozentige Pauschale abgedeckten Planungskosten (Nr. 4.2 S. 1 RLKV) diesen Begriff in einem weiten Sinn (vgl. S. 13 des verwaltungsgerichtlichen Urteils) verstanden hat.

54

Auf ein der RLKV angeblich zu entnehmendes engeres Verständnis des Planungskostenbegriffs kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Grundsätzlich entfalten Verwaltungsvorschriften nämlich lediglich eine mittelbare Außenwirkung, da Art. 3 Abs. 1 GG einen Anspruch auf Gleichbehandlung entsprechend der allgemeinen Verwaltungspraxis begründet und eine Verwaltungsvorschrift lediglich die Vermutung begründet, dass sie in der Verwaltungspraxis beachtet wird. Hat sich jedoch eine von der Verwaltungsvorschrift abweichende Verwaltungspraxis entwickelt, vermittelt Art. 3 Abs. 1 GG keinen Anspruch auf Beachtung der Verwaltungsvorschrift, sondern lediglich auf Gleichbehandlung entsprechend der bestehenden Verwaltungspraxis (BVerwG, Urteil vom 25. April 2012 - 8 C 18.11 -, juris). Der dem Widerrufsbescheid zugrunde liegende weite Planungskostenbegriff entspricht jedoch, wie die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend bestätigt haben, seit einigen Jahren der ständigen Verwaltungspraxis der WSD West.

55

Es kann auch dahingestellt bleiben, ob das EBA im Anwendungsbereich der RLKV den Begriff der Planungskosten ebenso versteht wie die WSD West. Dies lässt sich dem von der Beklagten vorgelegten Schreiben des EBA vom 17. September 2012 nicht eindeutig entnehmen. Selbst wenn es insoweit eine abweichende Verwaltungspraxis des EBA in dessen Zuständigkeitsbereich geben sollte, wäre die WSD West hieran nicht gebunden. Zwar sieht Nr. 1.3 S. 6 RLKV vor, dass die Bewilligungsbehörden (WSD West und EBA) ein einheitliches Verfahren sicherstellen. Sofern dies aber nicht geschehen ist, hat die Klägerin aus Art. 3 Abs. 1 GG keinen Anspruch darauf, dass sich die WSD West der von ihrer eigenen abweichenden Verwaltungspraxis des EBA anschließt.

56

Soweit die Klägerin sich auf den Verweis auf die Kostengruppen der DIN 276 in Nr. 4.3, 3. Spiegelstrich RLKV beruft, ist mit dem Verwaltungsgericht darauf hinzuweisen, dass diese Regelung sich lediglich auf Hochbauten bezieht, soweit sie zur Abwicklung von Tätigkeiten erforderlich sind, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Umschlag des Terminalbetreibers stehen. Eine generelle Anwendung der Kostengruppen der DIN 276 lässt sich hieraus nicht ableiten. Zudem wäre auch insoweit eine abweichende Verwaltungspraxis der WSD West vorrangig.

57

Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, sie habe darauf vertrauen dürfen, die WSD West orientiere sich an den im Handbuch AVP 2007 des EBA niedergelegten Fördergrundsätzen, insbesondere im Hinblick auf die durch die Planungskostenpauschale abgedeckten Aufwendungen. Das Handbuch lässt nämlich an keiner Stelle erkennen, dass es über den Zuständigkeitsbereich des EBA hinaus Geltung beansprucht bzw. in ihm eine mit der WSD West abgestimmte Verwaltungspraxis wiedergegeben wird. Darüber hinaus hat die Klägerin nicht dargelegt, sie hätte von der Verwirklichung ihres Vorhabens abgesehen bzw. dieses lediglich in modifizierter Form verwirklicht, wenn ihr bekannt gewesen wäre, welche Aufwendungen die WSD West nach ihrer allgemeinen Verwaltungspraxis als Planungskosten ansieht. Das steht der Schutzwürdigkeit eines diesbezüglichen Vertrauens der Klägerin entgegen.

58

Der Vollständigkeit halber sei ebenfalls darauf hingewiesen, dass das Handbuch AVP 2007 des EBA unter Gliederungspunkt D 2. (S. 577 – 611) unter Bezugnahme auf Vorschriften der HOAI sehr differenzierte Regelungen über die Abgrenzung von Planungs- bzw. Verwaltungskosten und Baukosten enthält, die sich auf alle Phasen der Realisierung eines Vorhabens erstrecken. So werden etwa unter D 2.8.5 (S. 608) und D 2.8.6 (S. 609) Messungen und Prüffahrten im Zusammenhang mit der Abnahme den pauschal abgegoltenen Planungs- bzw. Verwaltungskosten zugeordnet. Auch insoweit kann von einem „engen“ Begriff der Planungskosten keine Rede sein.

59

4. Soweit der Widerruf Aufwendungen betrifft, welche die Beklagte als nicht unbedingt erforderlich im Sinne von Nr. 1.1 RLKV angesehen hat, wird ergänzend zu den Ausführungen im angefochtenen Urteil auf folgendes hingewiesen:

60

a) Hinsichtlich der Kosten für die Reparatur einer Rüttelbohle kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, es handle sich um eine nach § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) gesondert zu vergütende Erschwernis und somit unbedingt erforderliche Kosten. Diese Vorschrift betrifft, worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat, die Änderung des Bauentwurfs bzw. der Grundlagen des Preises aufgrund anderer Anordnungen des Auftraggebers und ist daher hier nicht einschlägig.

61

b) Im Hinblick auf die Kosten für den Einbau von Kaisteckdosen und Fernsprechanschlusskästen mag es zwar grundsätzlich nicht ausgeschlossen sein, dass zu den notwendigen Kosten für die Herstellung einer Anlage auch solche gehören, die - wie die von der Klägerin genannten Revisionsschächte bei Entwässerungsanlagen - auf Vorrichtungen für spätere Wartungs- und Reparaturarbeiten entfallen. Die Klägerin hat jedoch nicht dargelegt, dass für solche Arbeiten an der von ihr erweiterten Anlage fest installierte Fernsprechanschlusskästen bzw. Kaisteckdosen zwingend erforderlich sind.

62

c) Hinsichtlich der Aufwendungen für Kampfmittelsondierungen kann die Klägerin sich nicht darauf berufen, es habe keine Anhaltspunkte für deren Einstufung als nicht förderungsfähig gegeben und es habe insoweit eine Hinweispflicht der Beklagten bestanden. Sie musste nämlich bereits aufgrund der Regelung in Nr. 1.1 RLKV wissen, dass nur die zur Erreichung des Förderzwecks unbedingt erforderlichen Aufwendungen gefördert wurden. Daher hätte sie auch ohne entsprechende Hinweise seitens der Beklagten alles unternehmen müssen, um die in Betracht kommenden Stellen zur Kostenübernahme zu veranlassen.

63

d) Soweit es um die Kosten für die Errichtung eines Zauns geht, kann dahingestellt bleiben, ob im Zuge der ersten Ausbaustufe der Anlage der Klägerin die Aufwendungen für einen drei Meter hohen Zaun oder lediglich für einen solchen mit einer Höhe von zwei Metern bezuschusst wurden. Es wird nämlich weder von der Klägerin dargelegt noch ist ersichtlich, dass ein zwei Meter hoher Zaun für die Sicherung der Anlage unzureichend wäre.

64

III. Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass die Klägerin die in dem angefochtenen Bescheid enthaltene Festsetzung von Zinsen wegen der nicht alsbaldigen Verwendung von Fördergeldern (§ 49 Abs. 4 VwVfG) in Höhe von 630,615,61 € bereits in ihrem Widerspruchsschreiben vom 25. Februar 2011 (S. 24) ausdrücklich anerkannt hatte und diese somit bei sinngemäßer Auslegung auch nicht Gegenstand ihrer Klage war. Das hat die Klägerin mit ihrem in der Berufungsverhandlung gestellten Antrag erneut klargestellt.

65

Hinsichtlich der Verzinsung des von der Klägerin zu erstattenden Betrags gemäß § 49a Abs. 3 S. 1 VwVfG haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend bekundet, dass die in der Begründung des angefochtenen Bescheids und des Widerspruchsbescheids enthaltene vorläufige Zinsberechnung noch nicht als verbindliche Festsetzung dieser Zinsen zu verstehen ist. Die hierauf bezogenen Ausführungen im Urteil des Verwaltungsgerichts gehen somit ins Leere. Dem hat die Klägerin durch die Fassung ihres Antrags ebenfalls Rechnung getragen, so dass sich eine diesbezügliche Entscheidung erübrigt.

66

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

67

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.

68

Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen, da der Rechtssache im Hinblick auf die Bewertung von Verstößen gegen vergaberechtliche Bestimmungen im Zusammenhang mit dem Widerruf von Zuwendungsbescheiden grundsätzliche Bedeutung zukommt.

69

Beschluss

70

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 2.036.897,00 € festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 3 GKG).

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Rückforderung einer staatlichen Zuwendung.

2

Der klagende Wasserzweckverband plante im Jahr 2003, die Weiler H. und O. an sein Trinkwassernetz anzuschließen. Dafür beantragte und erhielt er am 22. Juli 2003 eine so genannte "Baufreigabe" des Beklagten. Die Baufreigabe enthielt keine Zusage einer bestimmten Zuwendung, sondern lediglich den Verzicht auf den Einwand des vorzeitigen Baubeginns.

3

In den Jahren 2003/2004 wurden die Baumaßnahmen mit Gesamtkosten von rund 1,2 Mio. € durchgeführt. Mit Bewilligungsbescheid vom 28. März 2007 gewährte der Beklagte dafür eine staatliche Förderung in Höhe von 513 160,42 €. Der Bescheid geht von zuwendungsfähigen Kosten in Höhe von 971 159 € und einem Fördersatz von 52,84 % aus. Er verweist auf die aus dem Jahr 2005 stammenden Richtlinien für Zuwendungen zu wasserwirtschaftlichen Vorhaben (RZWas 2005) und auf die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften (ANBest-K 2005).

4

Eine Überprüfung durch den Bayerischen Obersten Rechnungshof führte ausweislich des Prüfberichts vom 7. April 2008 zu mehreren Beanstandungen, die insbesondere die Festlegung der Fördersatzhöhe, die Berücksichtigung der Mehrwertsteuer und die Förderung der Baukosten eines Löschteichs betrafen. Daraufhin stellte der Beklagte mit Rückforderungs- und Rücknahmebescheid vom 8. April 2009 fest, dass der Bewilligungsbescheid teilweise erloschen und teilweise zurückzunehmen sei. Die Höhe der Zuweisung werde nunmehr auf 402 735,05 € festgesetzt, weswegen der Kläger einen Betrag von 110 425,37 € zurückzuerstatten habe.

5

Die dagegen erhobene Klage des Zweckverbandes hatte beim Verwaltungsgericht aus formellen Gründen Erfolg. Auf die Berufung des Beklagten hat der Verwaltungsgerichtshof das Urteil abgeändert und die Klage größtenteils abgewiesen. Der angegriffene Bescheid ist lediglich insoweit aufgehoben worden, als der Erstattungsbetrag 104 936,66 € übersteigt. Hinsichtlich dieses Betrages sei die in Nr. 2.1 ANBest-K 2005 enthaltene auflösende Bedingung eingetreten. Danach reduziere sich die Zuwendung, wenn sich "nach der Bewilligung die in dem Finanzierungsplan veranschlagten zuwendungsfähigen Ausgaben ermäßigen". Für den Eintritt dieser auflösenden Bedingung genüge jeder Unterschied zwischen dem bei der Bewilligung angenommenen und dem später festgestellten Umfang der zuwendungsfähigen Ausgaben, selbst wenn dieser Unterschied lediglich auf einer Neubewertung durch die Bewilligungsbehörde beruhe. Die auflösende Bedingung könne auch noch nach dem Zeitpunkt eintreten, an dem die Behörde die Höhe der Zuwendungen auf der Grundlage des vorgelegten Verwendungsnachweises endgültig festgelegt habe. Denn die Nebenbestimmung in Nr. 2.1 ANBest-K 2005 solle auch jenem Korrekturbedarf Rechnung tragen, der erst aufgrund einer nach Abschluss des Zuwendungsverfahrens durchgeführten Rechnungsprüfung zutage trete. Demzufolge sei im vorliegenden Fall der Umfang der zuwendungsfähigen Kosten wegen der zu Unrecht veranschlagten Mehrwertsteuer und wegen der fehlerhaft einbezogenen Kosten des Löschwasserteichs zurückgegangen. Außerdem sei die Höhe des Fördersatzes nach unten zu korrigieren.

6

Hinsichtlich der Förderfähigkeit des Löschwasserteichs ergebe sich zwar aus den einschlägigen Richtlinien kein Ausschluss. Die Frage, für welche Vorhaben eine Förderung nach der RZWas 2005 prinzipiell in Betracht komme, lasse sich jedoch nicht unter Zuhilfenahme der für Rechtsnormen geltenden Auslegungsmethoden beantworten. Maßgeblich sei allein, wie die zuständigen Behörden die ermessenslenkenden Verwaltungsvorschriften zum maßgeblichen Zeitpunkt in ständiger Praxis gehandhabt hätten. Selbständige bauliche Maßnahmen zur Löschwasserversorgung seien aber niemals Gegenstand der Förderung nach den Richtlinien für wasserwirtschaftliche Maßnahmen gewesen. Der Löschwasserbedarf sei immer nur im Zusammenhang mit der Errichtung des öffentlichen Leitungsnetzes zur Trinkwasserversorgung berücksichtigt worden. Dieses Ergebnis werde auch nicht dadurch infrage gestellt, dass der Löschwasserteich in Absprache mit der Bewilligungsbehörde in die Antragsunterlagen aufgenommen worden sei und dass alle Beteiligten darin eine kostengünstigere Alternative zu der - unstreitig förderfähigen - Löschwasserbereitstellung über größer dimensionierte Leitungen gesehen hätten. Denn ein Irrtum des zuständigen Amtsträgers über die Förderfähigkeit der netzunabhängigen Löschwassereinrichtung hindere den Eintritt der auflösenden Bedingung nach Nr. 2.1 ANBest-K 2005 nicht.

7

Mit seiner Revision macht der Kläger geltend, dass der Verwaltungsgerichtshof zu Unrecht die Voraussetzungen für eine Rückforderung wegen Eintritts einer auflösenden Bedingung angenommen habe. Der Eintritt einer auflösenden Bedingung könne nicht allein davon abhängen, dass die Bewilligungsbehörde einen tatsächlichen Umstand nachträglich anders bewerte. Rein behördeninterne Vorgänge fielen ohnehin nicht unter den Begriff des Ereignisses. Das Urteil des Berufungsgerichts könne auch nicht aus anderen Gründen Bestand haben. Insbesondere könne die Zuwendung nicht zurückgenommen werden, weil sie nicht rechtswidrig erfolgt sei.

8

Der Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und unterstützt die Rechtsauffassung, dass auch die Neubewertung von Tatsachen zum Eintritt einer auflösenden Bedingung im Sinne der Nr. 2.1 ANBest-K 2005 führen könne. Im vorliegenden Fall handele es sich nicht um die nachträgliche rechtliche Neubewertung von Tatsachen, die in der Vergangenheit eingetreten seien, sondern um eine Neubewertung auf der Tatsachenebene. Mit dem Bericht des Bayerischen Obersten Rechnungshofs sei der Zuwendungsbehörde die Erkenntnis vermittelt worden, dass im Bewilligungsbescheid die Förderrichtlinien fehlerhaft angewendet worden seien. Diese Erkenntnisvermittlung durch den Prüfbericht des Bayerischen Obersten Rechnungshofs stelle ein relevantes Ereignis im Sinne des Art. 36 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG dar. Ferner spreche auch der Umkehrschluss aus Art. 49a Abs. 3 Satz 2 BayVwVfG dafür, dass auch eine Neubewertung von in der Vergangenheit eingetretenen und beim Erlass des Zuwendungsbescheides bekannten Tatsachen Gegenstand einer auflösenden Bedingung sein könne. Für ein solches Verständnis könne auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Begriff der Tatsache bei der Jahresfrist des Art. 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG herangezogen werden. Unbeschadet dessen habe das Berufungsurteil aus anderen Gründen Bestand, weil die Bewilligungsbehörde hilfsweise auch die Rücknahme des Ausgangsbescheides erklärt habe und weil die Förderung des Löschteichs und die Berücksichtigung der Umsatzsteuerbeträge rechtswidrig gewesen seien.

9

Der Vertreter des Bundesinteresses hat sich am Verfahren beteiligt und sich der Rechtsauffassung des Klägers angeschlossen.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist begründet. Die das Berufungsurteil tragende Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs, dass die umstrittene Nebenbestimmung eine auflösende Bedingung enthalte, die durch die bloße rechtliche Neubewertung der Zuwendungsfähigkeit einzelner Ausgaben durch die Bewilligungsbehörde eingetreten sei, verletzt revisibles Recht (vgl. § 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO). Sie beruht auf einer unzureichenden Berücksichtigung der verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestimmungen der Art. 36 Abs. 2 Nr. 2, Art. 43 Abs. 2 und Art. 48 BayVwVfG. Die Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.

11

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein Zuwendungsempfänger nach Art. 49a Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG bereits erbrachte Leistungen grundsätzlich zu erstatten hat, wenn und soweit die Zuwendung infolge Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam geworden ist. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist auch seine Annahme, dass die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften mit Stand 2005 (Bekanntmachung vom 8. März 1982, MABl. S. 165, zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 2. Mai 2005, FMBl. S. 84 - im Folgenden ANBest-K 2005) im vorliegenden Fall Anwendung finden und dass auch diese allgemeinen Nebenbestimmungen, die für eine Vielzahl von Förderfällen vorformuliert sind, wirksame Auflagen oder Bedingungen enthalten können. Allerdings hat es die in Nr. 2.1 ANBest-K 2005 enthaltene Regelung, dass der Rückgang der im Finanzierungsplan veranschlagten zuwendungsfähigen Ausgaben zu einer Ermäßigung der Zuwendung führt, zu Unrecht als auflösende Bedingung verstanden.

12

a) Eine Bedingung wird nach Art. 36 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG dadurch charakterisiert, dass sie den Eintritt oder den Wegfall einer Vergünstigung oder Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängig macht. Unter den Begriff des Ereignisses fallen nur von der Außenwelt wahrnehmbare Handlungen, Erklärungen oder Geschehnisse. Für ein Ereignis ist im allgemeinen Sprachgebrauch kennzeichnend, dass es erlebt, gehört, gesehen, mit anderen Worten durch Wahrnehmung erfasst werden kann. Dass es sich bei dem in Art. 36 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG genannten "Ereignis" um einen empirisch nachprüfbaren Vorgang handeln muss, legt auch der semantische Zusammenhang zum "Eintritt" des Ereignisses nahe, der den Zeitpunkt bestimmt, ab dem der Verwaltungsakt einen anderen Regelungsgehalt erhält. Da das künftige ungewisse Ereignis kraft Gesetzes ohne weiteren Zwischenschritt einen Rechtsverlust oder einen Rechtsgewinn herbeiführt, muss sein Eintritt auch aus Gründen der Rechtssicherheit für alle Beteiligten - für den Adressaten des Bescheids, für die Behörde und ggf. für Dritte - gleichermaßen ohne Weiteres erfassbar sein. Dies ist bei äußeren, zur allgemeinen Erfahrungswelt gehörenden Tatsachen der Fall, nicht hingegen bei nur zur Gedankenwelt eines Beteiligten gehörenden Vorstellungen.

13

b) Nach diesen Maßstäben widerspricht die Annahme des Berufungsgerichts revisiblem Recht, dass es sich bei der in Nr. 2.1 ANBest-K 2005 enthaltenen Nebenbestimmung um eine auflösende Bedingung im Sinne des Art. 36 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG handele. Hierfür kann zwar ins Feld geführt werden, dass durch die Formulierung "ermäßigt sich" ein Automatismus zwischen dem Rückgang der zuwendungsfähigen Ausgaben und dem Rückgang der Zuwendung nahegelegt wird. Ein solcher Automatismus zwischen dem Eintritt eines künftigen Ereignisses und einer Veränderung des Regelungsgehalts des Verwaltungsaktes prägt auch die Bedingung im Sinne des Art. 36 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG.

14

Gegen ein solches Verständnis der Nr. 2.1 ANBest-K 2005 als Bedingung spricht aber entscheidend, dass in dieser Klausel kein die Bedingung auslösendes Ereignis benannt wird. Versteht man den Begriff des Ereignisses im Sinne des Art. 36 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG als ein empirisch wahrnehmbares Geschehen, dann vermittelt zwar die Formulierung „Rückgang der zuwendungsfähigen Ausgaben“ das Bild eines wahrnehmbaren Vorgangs. Tatsächlich ist der Ausgabenrückgang aber anders als die bauliche Durchführung der geförderten Maßnahmen kein beobachtbares Ereignis. Die Feststellung, dass und um wieviel die zuwendungsfähigen Ausgaben zurückgegangen sind, beruht nicht auf der grundsätzlich allen Beteiligten gleichermaßen möglichen Wahrnehmung von Tatsachen. Insbesondere kann der Rückgang der zuwendungsfähigen Ausgaben nicht auf einfache Weise durch Sichtung und Addition der im Zusammenhang mit der geförderten Maßnahme eingegangenen Abrechnungsbelege gewonnen werden. Denn bei jedem Einzelbeleg muss eine förderrechtliche Bewertung, ob und inwieweit eine tatsächlich getätigte Ausgabe zuwendungsfähig ist, hinzukommen. Erst dann können die getätigten zuwendungsfähigen Ausgaben addiert und mit den veranschlagten zuwendungsfähigen Ausgaben verglichen werden.

15

Das für eine Bedingung unabdingbare "Ereignis" kann auch nicht durch Auslegung der Klausel ermittelt werden. Denkbar wäre, dabei auf wahrnehmbare Ereignisse abzustellen, die - wie die Berechnung des Zuwendungsempfängers, der Schlussbescheid der Bewilligungsbehörde oder der Prüfbericht eines Rechnungshofs - dem "Rückgang der zuwendungsfähigen Ausgaben" nachfolgen. Allerdings enthält die Nr. 2.1 ANBest-K 2005 keinerlei Hinweis darauf, dass es für die "Ermäßigung" der Zuwendung auf die vom Zuwendungsempfänger, von der Bewilligungsbehörde oder von einem Prüfer subjektiv für richtig gehaltene Rechtsanwendung ankommen soll. Keiner der Akteure wird in der Nebenbestimmung genannt und für maßgeblich erklärt. Insbesondere tritt aus der Regelung nicht erkennbar der Wille hervor, dass auch eine rechtlich vielleicht fehlerhafte "Schlussberechnung" der Bewilligungsbehörde, sobald sie abgegeben wird, als auflösendes Ereignis den Umfang der Zuwendung bestimmen soll.

16

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs stellt die rechtliche Neubewertung des Zuwendungsfalles durch die Bewilligungsbehörde damit kein für den Eintritt der Rechtsänderung taugliches Ereignis im Sinne des Art. 36 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG dar. Der Kläger weist daher zu Recht darauf hin, dass die rechtliche Neubewertung von Zuwendungsfragen zunächst ein rein innerer Vorgang und nicht - wie von Art. 36 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG gefordert - ein von der Außenwelt erfassbares Ereignis darstellt. Solange kein vertretungsberechtigter Amtsträger der Bewilligungsbehörde eine nach außen gerichtete Erklärung abgibt oder eine für die Außenwelt wahrnehmbare Handlung vornimmt, ist im Zweifel auch nicht feststellbar, ob und ggf. ab welchem Zeitpunkt Erwägungen einzelner oder mehrerer Mitarbeiter repräsentativ für den Willen der Behörde sind. Eine rein interne Neubewertung kann daher schon aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit nicht im Sinne des Art. 36 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG Anknüpfungspunkt einer Änderung der im Bewilligungsbescheid geregelten Zuwendungshöhe sein.

17

Im Übrigen wäre eine Bedingung, die auf ein dem Zuwendungsempfänger übermitteltes rechtliches Neubewertungsschreiben als ungewisses Ereignis abstellen würde, auch in anderer Hinsicht mit Art. 36 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG unvereinbar. Hiernach muss die Bedingung auf ein ungewisses künftiges Ereignis Bezug nehmen. Maßgeblich ist dabei die zeitliche Perspektive bei Erlass des Bescheides. Das ungewisse zukünftige Ereignis muss nach Bescheiderlass eintreten (Urteil vom 8. März 1990 - 3 C 15.84 - BVerwGE 85, 24 <27>). Art. 36 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG lässt es nach seinem eindeutigen Wortlaut nicht zu, dass die Wirksamkeit des Bescheides von vergangenen Ereignissen abhängig gemacht wird. Die rechtliche Bewertung von vor Erlass des Bescheides eingetretenen Umständen soll gerade im Verwaltungsakt selbst erfolgen. Das Instrument der Bedingung dient nicht dazu, der Behörde die Möglichkeit zu verschaffen, die rechtliche Bewertung abgeschlossener Sachverhalte offen zu lassen oder einer zukünftigen rechtlichen (Neu-)Bewertung vorzubehalten. Daher hat die Rechtsprechung Überprüfungsvorbehalte in Bezug auf abgeschlossene Sachverhalte nie als Bedingung angesehen (Urteil vom 14. April 1983 - 3 C 8.82 - BVerwG 67, 99 <102>; BSG, Urteile vom 11. Juni 1987 - 7 RAr 105/85 - BSGE 62, 32 = juris Rn. 32 und vom 25. Juni 1998 - B 7 AL 126/95 R - BSGE 82,183 = juris Rn. 31).

18

c) Schließlich würde die Anerkennung eines behördlichen Neubewertungsschreibens als auflösende Bedingung auch eine unzulässige Umgehung der Art. 43 Abs. 2, Art. 48 Abs. 1 BayVwVfG bewirken. Denn das Verwaltungsverfahrensgesetz hat in den Vorschriften über die Bestandskraft und die Rücknahme von Verwaltungsakten für den Fall, dass sich ein Verwaltungsakt bei erneuter rechtlicher Bewertung durch die zuständige Behörde als rechtswidrig erweist, ein austariertes Regelungssystem geschaffen, das den Prinzipien der Rechtssicherheit und der materiellen Gerechtigkeit gleichermaßen Rechnung trägt.

19

Ein wesentliches Element dieser Regelung besteht nach Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG darin, dass rechtswidrige Verwaltungsakte gleichwohl aus Gründen der Rechtssicherheit vorerst wirksam bleiben und nicht im Sinne einer auflösenden Bedingung ab Erkenntnis der Rechtswidrigkeit hinfällig sind. Die Behörde muss, um die Wirksamkeit des für rechtswidrig gehaltenen Verwaltungsakts zu beseitigen, nach Anhörung des Betroffenen eine Ermessensentscheidung über das "Ob" und "Wie" einer Rücknahme treffen und dabei neben dem Interesse an der Herstellung gesetzmäßiger Zustände auch das Interesse des Betroffenen am Erhalt der Zuwendung berücksichtigen. Dabei spielt naturgemäß die Frage eine Rolle, ob die Gründe für die Rechtswidrigkeit in der Sphäre des Betroffenen oder in der Sphäre der Behörde liegen. Außerdem räumt das Gesetz - wie die Jahresfrist des Art. 48 Abs. 4 BayVwVfG zeigt - dem Grundsatz der Rechtssicherheit besonderes Gewicht ein, wenn die zu beurteilenden Umstände und die Rechtswidrigkeit der Behörde seit mehr als einem Jahr bekannt sind.

20

Eine Umgehung der Art. 43 Abs. 2, Art. 48 BayVwVfG kann auch nicht mit der Sondersituation von Zuwendungen des Staates an andere öffentlich-rechtliche Körperschaften gerechtfertigt werden. Es trifft zwar zu, dass öffentlich-rechtliche Körperschaften aufgrund der eigenen Bindung an Recht und Gesetz sich grundsätzlich bei Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte nicht auf die besonderen Vertrauensschutzbestimmungen des Art. 48 BayVwVfG berufen können (vgl. Urteil vom 27. April 2006 - 3 C 23.05 - BVerwGE 126, 7 Rn. 24). Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie kein Interesse an einer verlässlichen und bestandssicheren Entscheidung des staatlichen Zuwendungsgebers haben. Vielmehr müssen auch Gemeinden, Zweckverbände und andere öffentlich-rechtliche Zuwendungsempfänger mit den ihnen zugewiesenen Mitteln kalkulieren und sich auf eine staatlicherseits verbindlich zugesagte Refinanzierung verlassen können (vgl. Urteil vom 27. April 2006 - 3 C 23.05 - BVerwGE 126, 7 Rn. 25). Es liegt daher keine Lage vor, die eine völlige Außerachtlassung der im Gesetz vorgesehenen Bestandskraft- und Rücknahmeregelungen der Art. 43 Abs. 2, Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG rechtfertigen würde.

21

2. Das mit der Revision angegriffene Berufungsurteil beruht auf der aufgezeigten Verletzung revisibler Vorschriften. Es erweist sich auch nicht im Sinne des § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen als richtig. Hinsichtlich der drei von der Beklagten als rechtswidrig angesehenen Zuwendungskomplexe (Mehrwertsteuerproblem, Löschteichförderung, Festlegung der Fördersatzhöhe) liegt keine oder keine fehlerfreie Rücknahme im Sinne des Art. 48 Abs. 1 BayVwVfG vor.

22

a) Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten fehlt hinsichtlich der Zuwendung für Mehrwertsteuer und für den Löschteich schon ein Rücknahmeverwaltungsakt. Der Rückforderungs- und Rücknahmebescheid vom 8. April 2009 kann nicht dahingehend verstanden werden, dass die Behörde den Bewilligungsbescheid hilfsweise im Ganzen zurückgenommen hat. Vielmehr spricht bereits der Tenor des Bescheides von einem teilweisen Erlöschen und einer teilweisen Rücknahme. Hinsichtlich der Umsatzsteuerbeträge und der Förderung des Löschwasserteichs wird der Eintritt der auflösenden Bedingung angenommen und allein Art. 49a Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG als Rechtsgrundlage benannt. Diesbezüglich ist der Bewilligungsbescheid somit nicht zurückgenommen worden.

23

b) Im Übrigen ist die Förderung des Löschwasserteichs auch nicht als rechtswidrig einzustufen.

24

Allerdings ist nicht entscheidend, dass der Wortlaut der Förderrichtlinie hinsichtlich der förderfähigen Vorhaben weit gefasst ist und dass die Formulierung "Vorhaben zur Sicherstellung der öffentlichen Wasserversorgung" in Nr. 2.2 RZWas 2005 (selbständige) Löschwassereinrichtungen nicht explizit ausschließt. Ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften unterliegen keiner eigenständigen Auslegung wie Rechtsnormen. Entscheidend ist vielmehr, wie die zuständigen Behörden die Verwaltungsvorschrift im maßgeblichen Zeitpunkt in ständiger Praxis gehandhabt haben und in welchem Umfang sie infolgedessen an den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebunden sind (vgl. Urteil vom 17. Januar 1996 - 11 C 5.95 - Buchholz 451.55 Subventionsrecht Nr. 101; stRspr.). Daher kann die Förderung eines Löschwasserteichs gleichheitswidrig sein, wenn selbstständige Löschwassereinrichtungen aufgrund einer ständigen Behördenpraxis generell nicht gefördert werden.

25

Die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes setzt aber zudem voraus, dass im Einzelfall keine sachlichen Gründe für das Abweichen von dieser Behördenpraxis bestehen (Urteile vom 18. Mai 1990 - 8 C 48.88 - BVerwGE 85, 163 <167> und vom 25. April 2012 - 8 C 18.11 - BVerwGE 143, 50 Rn. 32). Nach dem vom Berufungsgericht nicht in Zweifel gezogenen Vorbringen des Klägers erfolgte die Aufnahme des Löschwasserteichs in die Antragsunterlagen in Absprache mit der Bewilligungsbehörde. Sie diente dem Zweck, Mehrkosten zu vermeiden, die durch eine in das Trinkwassernetz integrierte Löschwasserversorgung eingetreten und als solche zuwendungsfähig gewesen wären. War aber mit dem Bau der selbständigen Löschwassereinrichtung eine erhebliche Kostenersparnis verbunden, so ist dies als sachlicher Grund für eine ausnahmsweise Förderung anzusehen. Daher liegt in der Förderung des Löschwasserteichs kein zur Rücknahme berechtigender Gleichheitsverstoß.

26

c) Hinsichtlich der im Bewilligungsbescheid festgesetzten Fördersatzhöhe liegt eine Rücknahme vor. Sie war indes nicht frei von Ermessensfehlern.

27

Die dem Bewilligungsbescheid zugrunde liegende Berechnung der Fördersatzhöhe von 52,84 % war rechtsfehlerhaft. Diese Fördersatzhöhe ist darauf zurückzuführen, dass die Bewilligungsbehörde bei der Ermittlung des Fördersatzes die Angaben des Klägers im Zusammenhang mit der Baufreigabe zugrunde legte. Der Bayerische Oberste Rechnungshof weist mit Recht darauf hin, dass diese Angaben im vorliegenden Fall nicht maßgeblich sein können. Im Baufreigabeschreiben vom 22. Juli 2003 wurde unter Ziffer 3 ausdrücklich erklärt, dass damit keine Zusicherung einer späteren Zuwendung verbunden sei und dass für eine etwaige künftige Förderung ausschließlich die dann geltenden Zuwendungsrichtlinien maßgeblich seien. Demzufolge hätte bei der Festlegung des Fördersatzes im nachfolgenden Bewilligungsbescheid vom 28. März 2007 die Fördersatzhöhe auf der Grundlage der Nr. 5.4.1 RZWas 2005 i.V.m. Nr. 3.1 der Anlage 2a zur RZWas 2005 und der festgestellten zuwendungsfähigen Ausgaben erfolgen müssen. Dann hätte sich ein niedrigerer Fördersatz ergeben.

28

Der Beklagte hat sein Ermessen in Bezug auf die Rücknahmeentscheidung hinsichtlich des sich aus dem niedrigeren Fördersatz ergebenden Differenzbetrags jedoch nicht ausreichend betätigt. Im Rücknahme- und Rückforderungsbescheid vom 8. April 2009 wird zur Ausübung des Rücknahmeermessens lediglich formelhaft ausgeführt, dass keine Besonderheiten vorlägen und somit im Hinblick auf eine Gleichbehandlung mit anderen Fördervorhaben die Rückforderung der Zuwendung gerechtfertigt sei. Ergänzend hat der Beklagte in seinem Erläuterungsschreiben vom 29. Januar 2013 ausgeführt, dass ein Fall "intendierten" Ermessens vorliege und dass kein atypischer Sachverhalt gegeben sei.

29

Damit hat der Beklagte das ihm nach Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG zustehende Ermessen nicht ausgeschöpft. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt bei der Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG grundsätzlich kein Fall intendierten Ermessens vor. Die Prinzipien der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Bestandskraft von Verwaltungsakten stehen vielmehr gleichberechtigt nebeneinander, sofern dem anzuwendenden Fachrecht nicht ausnahmsweise eine andere Wertung zu entnehmen ist (Urteile vom 25. September 1992 - 8 C 68.90 u.a. - BVerwGE 91, 82 <90>, vom 23. Oktober 2007 - 1 C 10.07 - BVerwGE 129, 367 Rn. 32 und Beschluss vom 7. Juli 2004 - 6 C 24.03 - BVerwGE 121, 226 <230 f.>). Dies gilt auch, wenn sich der Betroffene nicht auf Vertrauensschutz berufen kann (Urteil vom 14. März 2013 - 5 C 10.12 - Buchholz 435.12 § 45 SGB X Nr. 15 Rn. 29). Im Bereich des hier einschlägigen Zuwendungsrechts ist keine gesetzliche Wertung ersichtlich, die das in Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG gewährte Ermessen einschränken würde. Der von der Beklagten angeführte haushaltsrechtliche Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit der öffentlichen Verwaltung allein genügt dafür nicht (Urteile vom 19. Februar 2009 - 8 C 4.08 - juris Rn. 46 und vom 14. März 2013 - 5 C 10.12 - Buchholz 435.12 § 45 SGB X Nr. 15 Rn. 40), so dass der formelhafte Verweis hierauf die geschuldete Ermessensausübung nicht zu ersetzen vermag.

30

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

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Tenor

Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt/Wstr. vom 2. Februar 2012 wird der Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 26. Januar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. April 2011 aufgehoben, soweit in ihm die Zuwendungsbescheide der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 31. August 2006, 12. Februar 2007 bzw. 2. Juli 2008 mit Wirkung vom 12. Februar 2007 in Höhe von 1.565.965,06 € widerrufen und die Klägerin verpflichtet wurde, die ausgezahlten Zuwendungen in dieser Höhe zu erstatten.

Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen haben die Klägerin ein Viertel und die Beklagte drei Viertel zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann eine Vollstreckung seitens der Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn diese nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen den teilweisen Widerruf der Bewilligung einer Zuwendung für eine Investitionsmaßnahme und die Verpflichtung zur Erstattung der insoweit erbrachten Leistung.

2

Mit Bescheid vom 31. August 2006 bewilligte die Wasser- und Schifffahrtsdirektion West (WSD West) der Rechtsvorgängerin der Klägerin für die Erweiterung einer Containerumschlaganlage im Hafen Germersheim von zwei auf drei Schiffsliegeplätze entsprechend der Richtlinie (Verwaltungsvorschrift) zur Förderung von Umschlaganlagen des Kombinierten Verkehrs vom 10. März 2006 (VkBl. 2006, 234, im Folgenden: RLKV) Zuwendungen in Höhe von bis zu 12.150.000 €. Diesen Bescheid änderte sie durch Bescheid vom 12. Februar 2007 aufgrund einer modifizierten Planung ab und bewilligte der Klägerin nunmehr Zuwendungen in Höhe von bis zu 11.665.500 €. Das entsprach 50 Prozent der angenommenen zuwendungsfähigen Kosten in Höhe von 21.210.000 € zuzüglich einer zehnprozentigen Planungskostenpauschale - insgesamt 23.331.000 € -. Mit Änderungsbescheid vom 2. Juli 2008 hielt die Beklagte die Bewilligung vom 12. Februar 2007 im Hinblick auf weitere Änderungen der Planung aufrecht; die Höhe der Zuwendung blieb unverändert.

3

Von der in vollem Umfang abgerufenen Fördersumme zahlte die Klägerin insgesamt 922.221,77 € (804.335,49 € + 117.886,28 €) an die Beklagte zurück.

4

Die Generalunternehmerarbeiten sowie die Aufträge zur Lieferung einer Kranbrücke, zur elektrischen Ausrüstung der Containeranlage mit Funktions- und Nebengebäuden und zur Erneuerung und Koordinierung der zentralen Stromversorgungsanlage vergab die Klägerin im Wege der Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb (§ 3 Nr. 1, Abs. 2, 2. Alt. VOB/A, § 3 Abs. 2 und 3 VOL/A) bzw. im Nichtoffenen Verfahren, das der Beschränkten Ausschreibung nach bzw. mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb entspricht (§ 3a Nr. 1 Buchst. b] VOB/A bzw. § 3a Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A). Hierbei hatte sie alle Bewerber (Einzelfirmen und Bietergemeinschaften), die im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs ihre Eignung nachgewiesen hatten - Generalunternehmerarbeiten: 5 Bewerber; Elektrische Ausrüstung der Containeranlage mit Funktions- und Nebengebäuden: 4 Bewerber; Erneuerung und Koordinierung der zentralen Stromversorgungsanlage: 5 Bewerber; Lieferung einer Kranbrücke: 3 Bewerber -) zur Abgabe von Angeboten aufgefordert.

5

Nach Anhörung der Klägerin widerrief die Beklagte mit dem „Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid (vorläufiger Festsetzungsbescheid)“ vom 26. Januar 2011 die Bewilligungsbescheide mit Wirkung vom 12. Februar 2007 in Höhe von 2.036.897,90 € - in Höhe von 470.932,84 € wegen nicht zuwendungsfähiger Aufwendungen und in Höhe von 1.565.965,06 € wegen nicht ordnungsgemäßer Auftragsvergabe - und forderte sie zur Zahlung dieses Betrags nebst Zinsen in Höhe von 630.615,61 € auf. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Klägerin habe abzüglich ihrer Rückzahlung Bundesmittel in Höhe von 10.743.278,23 € abgerufen. Zuwendungsfähige Aufwendungen seien aber lediglich in Höhe von 18.676.991,62 € nachgewiesen worden. Nicht zu berücksichtigen seien insbesondere solche Aufwendungen, die als Planungskosten anzusehen und somit durch die Planungskostenpauschale abgegolten seien. Zuzüglich der zehnprozentigen Planungskostenpauschale belaufe sich der Baukostenzuschuss in Höhe von 50 Prozent somit auf 10.272.345,39 €. Hieraus ergebe sich eine Rückforderung wegen zweckwidriger Verwendung in Höhe von 470.932,84 €. Im Übrigen habe man die Eingaben der Klägerin zu weiteren angekündigten Kürzungen teilweise berücksichtigt und entsprechende Beträge vorerst als zuwendungsfähig anerkannt. Ein Teil der verbliebenen Fördersumme entfalle auf Aufträge, die zu Unrecht nicht im Offenen Verfahren, das der Öffentlichen Ausschreibung entspreche, vergeben worden seien. Hiervon werde ein Anteil von 20 Prozent in Höhe von 1.565.965,06 € zurückgefordert.

6

Das Verwaltungsgericht hat die von der Klägerin nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage mit Urteil vom 2. Februar 2012 als unbegründet abgewiesen. Die bewilligte Zuwendung sei auf der Grundlage von § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG in einem Umfang von 470.932,84 € wegen nicht zweckentsprechender Verwendung dieser Mittel rechtmäßig widerrufen worden. Die Beklagte habe insbesondere eine Reihe von Einzelbeträgen unter Hinweis auf die bewilligte Planungskostenpauschale - aufgrund einer weiten Auslegung des Planungskostenbegriffs - zu Recht als nicht zuwendungsfähig eingestuft. Der teilweise Widerruf der bewilligten Zuwendung in Höhe von 1.565.965,07 € wegen Verstößen gegen vergaberechtliche Vorschriften sei nach § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG ebenfalls rechtmäßig. Die Klägerin habe mit der Auftragsvergabe im Nichtoffenen Verfahren bzw. nach Beschränkter Ausschreibung mit Öffentlichem Teilnahmewett gegen Vorschriften der VOB/A bzw. VOL/A verstoßen, zu deren Einhaltung sie aufgrund der als Auflagen in die Bewilligungsbescheide einbezogenen Nrn. 3.1 und 3.2 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung - ANBest-P - verpflichtet gewesen sei. Die Beklagte habe das ihr zustehende Widerrufsermessen auch insoweit ordnungsgemäß ausgeübt, da sie die Vergabeverstöße zutreffend als schwerwiegend angesehen und sich aufgrund dessen entsprechend ihrer Verwaltungspraxis dazu entschlossen habe, die auf die betreffenden Aufwendungen entfallende Zuwendung im Umfang von 20 Prozent zu widerrufen.

7

Zur Begründung ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor:

8

Die WSD West habe zu Unrecht einen weiten, nur für ihren Aufgabenbereich geltenden Planungskostenbegriff angewandt, da sie und das Eisenbahn-Bundesamt (EBA) nach Ziffer 1.3 RLKV im Einvernehmen zu entscheiden und ein einheitliches Verfahren sicherzustellen hätten. Das EBA habe jedoch das "Handbuch zur Antrags- und Verwendungsprüfung - AVP 2007 - Handbuch für Dritte" herausgegeben, welches ausdrücklich auf Maßnahmen nach der RLKV Anwendung finde. Darin sei der Planungskostenbegriff entsprechend DIN 276 festgelegt worden. Mangels entsprechender Regelungen bzw. definierter Förderbedingungen der WSD West und der Verpflichtung zur Sicherstellung einheitlichen Handelns müsse das Handbuch des EBA auch auf Fördermaßnahmen der WSD West Anwendung finden. Sie habe darauf vertrauen können, dass der Begriff der Planungskosten einheitlich angewandt werde.

9

Des Weiteren habe sie auch nicht gegen Vergaberecht verstoßen, erst recht nicht schwerwiegend. Dass die von ihr gewählte Vergabeart zulässig gewesen sei, bestätigten insbesondere die von ihr vorgelegten Gutachten. Im Übrigen qualifiziere das Verwaltungsgericht letztlich jeden Vergaberechtsverstoß als schwerwiegend mit der Folge, dass 20 Prozent der jeweiligen Fördersumme zurückgefordert würden. So sei in dem vom Verwaltungsgericht entschiedenen Verfahren 2 K 752/10.NW ein Auftrag im Wege der Freihändigen Vergabe erteilt worden und nicht wie im vorliegenden Fall nach den strengen Vorschriften der Beschränkten Ausschreibung mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb. Wenn beide Verfahrensarten durch eine Rückforderung von jeweils 20 % gleichgesetzt würden, liege darin eine Ungleichbehandlung bzw. ein Ermessensfehlgebrauch.

10

Zwischen dem Offenen Verfahren bzw. der Öffentlichen Ausschreibung und der Beschränkten Ausschreibung mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb bestehe im Hinblick auf den angesprochenen Bewerberkreis kein Unterschied. Bei letzterem werde lediglich die Eignungsprüfung im Hinblick auf besondere Fachkunde und Leistungsfähigkeit nach den im Vergabeverfahren konkret vorgegebenen Kriterien bereits im Öffentlichen Teilnahmewettbewerb vorgenommen. Nur die Bewerber, die auch die Anforderungen an die Eignungsprüfung erfüllten, würden dann zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert. Das Verfahren vermeide, dass auch ungeeignete Bewerber umfangreiche Angebotsunterlagen erstellten und abgäben. Die Eignungsprüfung erfolge in beiden Verfahren in gleicher Weise und nach identischen Kriterien. Bestehe ein Bewerber bzw. ein Angebot diese Prüfung nicht, erfolge auch im Offenen Verfahren keine weitere Bewertung.

11

Ein Verstoß gegen lediglich formale Vergabevorschriften ohne Verletzung des Gebots der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit sei zudem nicht als schwerer Vergabeverstoß zu betrachten. Nur wenn rechtfertigende Gründe für eine beschränkte Ausschreibung auch nicht entfernt vorlägen, könne von einem schweren Vergabeverstoß gesprochen werden. Dies sei hier nicht der Fall, da die Grundsätze der wirtschaftlichen und sparsamen Mittelverwendung nicht beeinträchtigt worden seien.

12

Die mit der Planung und Abwicklung der Bauleistungen betraute WTM-GmbH habe im Übrigen das beabsichtigte Verfahren zur Vergabe der Generalunternehmerarbeiten mit Schreiben vom 29. März 2007 gegenüber der WSD West dargelegt und begründet. In einem anschließenden Telefonat habe die Behörde keine Bedenken gegen die Wahl der Vergabeart dargelegt. Erst Mitte 2008 habe es Hinweise auf angebliche Vergabefehler gegeben, also zu einem Zeitpunkt, als die Vergabeverfahren bereits durch Veröffentlichung eingeleitet und teilweise schon abgeschlossen gewesen seien. Dadurch, dass die WSD West nicht früher entsprechende Bedenken geäußert habe, habe sie einen Vertrauenstatbestand geschaffen.

13

Soweit bisher aus anderen Rückforderungsverfahren bekannt sei, akzeptiere die Beklagte in keinem Fall eine Begründung für das Abweichen vom Offenen Verfahren bzw. der Öffentlichen Ausschreibung. Andererseits gebe es im Bereich der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung eine Vielzahl von Fällen, in denen vergleichbare Leistungen im Rahmen einer Beschränkten Ausschreibung oder sogar freihändig vergeben würden.

14

Die Klägerin beantragt,

15

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt/Wstr. vom 2. Februar 2012 den Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 26. Januar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. April 2011 aufzuheben, soweit in ihm die Zuwendungsbescheide der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 31. August 2006, 12. Februar 2007 bzw. 2. Juli 2008 mit Wirkung vom 12. Februar 2007 in Höhe von 2.036.897,90 € widerrufen und die Klägerin verpflichtet wurde, die ausgezahlten Zuwendungen in dieser Höhe zu erstatten.

16

Die Beklagte beantragt,

17

die Berufung zurückzuweisen.

18

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor:

19

Die WSD West sei nicht an das Handbuch AVP 2007 des EBA gebunden und nicht gehindert, mit dem EBA eine zum Teil hiervon abweichende Förderpraxis speziell für den kombinierten Verkehr abzustimmen, um den Besonderheiten der jeweiligen Aufgabenbereiche zu genügen. Das Handbuch sei lediglich auf Investitionen in die Schienenwege des Bundes anwendbar, nicht hingegen auf die Verwendungsprüfung von Mitteln nach der RLKV. Auch das EBA wende daher bei der Prüfung von Verwendungsnachweisen nach der RLKV denselben weiten Planungskostenbegriff an wie die WSD West.

20

Die Auffassung der Klägerin, die Öffentliche Ausschreibung unterscheide sich von der Beschränkten Ausschreibung bzw. dem Nichtoffenen Verfahren mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb allein durch die organisatorische Trennung von Eignungs- und Angebotswertung, sei falsch. Der Öffentliche Teilnahmewettbewerb diene dazu, die Eignungsvoraussetzungen der Bewerber vor der eigentlichen Angebotsabgabe zu ermitteln, nicht jedoch dazu, das Offene Verfahren zu ersetzen. Mit der Argumentation der Klägerin würde das grundsätzlich vorrangige offene Verfahren nahezu bedeutungslos. Es verstehe sich im Übrigen von selbst, dass es europaweit nur einen eingeschränkten Kreis von Unternehmen gebe, welche die für den Bau von Containerkrananlagen erforderliche Fachkunde und Leistungsfähigkeit besitzen. Es sei aber nicht dargelegt, dass nur die Unternehmen, die schließlich ein Angebot abgegeben hätten, die von der Klägerin benötigte Lösung hätten anbieten können.

21

Bereits in einem Telefonat vom 13. April 2007 habe man dem beauftragten Planungsbüro mitgeteilt, anhand der vorgelegten Begründung für die beschränkte Ausschreibung bestünden Bedenken bzw. die Gründe erschienen für eine beschränkte Ausschreibung nicht ausreichend.

22

Schließlich könnten Ausschreibungen der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes bei eigenen Leistungen die Wahl der falschen Vergabeart durch die Klägerin nicht rechtfertigen. Auf eventuelle Fehler könne sich die Klägerin nicht berufen. Die von der Klägerin vorgelegten Bekanntmachungen konkretisierten die vergebenen Leistungen nicht und ließen keine Rückschlüsse auf die Gründe für die Wahl der Vergabearten zu.

23

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

24

Der angefochtene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in eigenen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit in ihm die Zuwendungsbescheide der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 31. August 2006, 12. Februar 2007 bzw. 2. Juli 2008 mit Wirkung vom 12. Februar 2007 in Höhe von 1.565.965,06 € widerrufen und die Klägerin verpflichtet wurde, die ausgezahlten Zuwendungen in dieser Höhe zu erstatten. In diesem Umfang ist das von der Klägerin mit ihrer Berufung angegriffene Urteil des Verwaltungsgerichts abzuändern und der angefochtene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids aufzuheben (I.). Der Widerruf der Zuwendungsbescheide in Höhe von 470.932,84 € und die Verpflichtung der Klägerin zur Erstattung dieses Betrags begegnen hingegen keinen rechtlichen Bedenken, so dass die Berufung insoweit zurückzuweisen ist (II.).

25

I. Der Widerruf der Bewilligungsbescheide in Höhe von 1.565.965,06 € und die Verpflichtung der Klägerin zur Erstattung dieses Betrages sind zumindest deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte das ihr zustehende Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt hat. Sie ist nämlich ausnahmslos davon ausgegangen, jede fehlerhafte Wahl des Vergabeverfahrens stelle einen schwerwiegenden Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften dar, der jedenfalls den teilweisen Widerruf erteilter Bewilligungen gebiete. Diese strikte Betrachtungsweise ist jedoch bei Sachverhalten wie dem vorliegenden sachlich nicht gerechtfertigt. Daher kann die Verpflichtung der Klägerin zur Erstattung der Zuwendung in der geforderten Höhe keinen Bestand haben.

26

1. Grundlage des Widerrufs dieses Teils der bewilligten Zuwendung ist § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG. Danach kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige Geldleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt, auch nach Eintritt der Unanfechtbarkeit ganz oder teilweise - auch mit Wirkung für die Vergangenheit - widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden und der Begünstigte ihr nicht nachgekommen ist. Die Klägerin hat möglicherweise gegen solche Auflagen verstoßen, indem sie die Generalunternehmerarbeiten (Firma M…) und den Auftrag zur Lieferung einer Kranbrücke (Firma T…) im Nichtoffenen statt im Offenen Verfahren sowie die Aufträge zur elektrische Ausrüstung der Containeranlage mit Funktions- und Nebengebäuden (Firma B…) und die Erneuerung und Koordinierung der zentralen Stromversorgungsanlage (Firma K…) im Verfahren der Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb vergeben hat.

27

a) Eine Auflage im Sinne von § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO stellt unzweifelhaft Nr. 3.1 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung - ANBest-P - (Stand April 2006, Anl. 2 der VV zu § 44 der Bundeshaushaltsordnung - BHO -) dar, die in die Bewilligungsbescheide einbezogen worden war (vgl. z.B. VGH BW, Urteil vom 28. September 2011 - 9 S 1273/10 -, juris). Nach dieser bis heute unverändert gebliebenen Vorschrift ist bei der Erteilung von Aufträgen für Bauleistungen Abschnitt 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Teil A - VOB/A - und bei der Erteilung von Aufträgen für Lieferungen und Dienstleistungen Abschnitt 1 der Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - (VOL) Teil A - VOL/A - anzuwenden, sofern der Gesamtbetrag der jeweiligen Zuwendung mehr als 100.000 € beträgt. Dieser Schwellenwert wurde hinsichtlich der Aufträge an die Firmen M…, B…, K… und T… jeweils überschritten.

28

Zweifelhaft ist hingegen, ob die ebenfalls in die Bewilligungsbescheide aufgenommene Nr. 3.2 ANBest-P gleichfalls als Auflage anzusehen ist (zum Meinungsstand vgl. Nds OVG, Beschluss vom 3. September 2012 - 8 LA 187/11 -; in dem Beschluss selbst offen gelassen). Nach dieser ebenfalls bis heute unverändert gebliebenen Vorschrift bleiben Verpflichtungen des Zuwendungsempfängers, auf Grund des § 98 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und der Vergabeordnung (VgV) die Abschnitte 2 ff. der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Teil A - VOB/A - bzw. der VOL/A anzuwenden oder andere Vergabebestimmungen einzuhalten, unberührt.

29

Der Wortlaut von Nr. 3.2 ANBest-P - „bleiben unberührt“ - spricht eher für die Auffassung, diese Vorschrift beinhalte keine Auflage, sondern lediglich einen Hinweis darauf, dass die allgemeinen vergaberechtlichen Vorschriften durch Nr. 3.1 ANBest-P nicht eingeschränkt werden (so z.B. Burgi, Behörden Spiegel Februar 2005, S. 19; ähnlich Dreher, NZBau 2008, 93 ff., 154 ff. [156]). Zudem weist der Einleitung der ANBest-P ausdrücklich darauf hin, dass diese nicht nur Nebenbestimmungen, sondern auch „notwendige Erläuterungen“ enthalten.

30

Das Verwaltungsgericht und die Beteiligten sind hingegen bislang davon ausgegangen, auch bei Nr. 3.2 ANBest-P handele es sich um eine Auflage. Daher sei die Klägerin verpflichtet gewesen, bei Überschreitung der maßgeblichen Schwellenwerte neben den Basisparagraphen des jeweiligen Abschnitts 1 der VOB/A bzw. VOL/A auch die zusätzlichen Bestimmungen des jeweiligen Abschnitts 2 - die a-Paragraphen (vgl. § 1a VOB/A und § 1a VOL/A) - anzuwenden. Eine Überschreitung der maßgeblichen Schwellenwerte hat das Verwaltungsgericht bei den Aufträgen an die Firmen M… und T… angenommen. Die übrigen Abschnitte der VOB/A und VOL/A sind hingegen, wovon auch die Beteiligten übereinstimmend ausgehen, im vorliegenden Fall nicht einschlägig.

31

b) Es kann für die vorliegende Entscheidung jedoch dahingestellt bleiben, ob die Klägerin zur Einhaltung der „a-Paragraphen“ des Abschnitts 2 der VOB/A - hinsichtlich der Generalunternehmerarbeiten (Firma M…) - bzw. der VOL/A - hinsichtlich der Lieferung der Kranbrücke (Firma T…) - verpflichtet war oder lediglich die Basisparagraphen des jeweiligen Abschnitts 1 zu beachten hatte. Die Beantwortung dieser Frage wirkt sich nämlich im Ergebnis nicht aus.

32

Ein Verstoß gegen die Vorschriften der VOB/A bzw. VOL/A kommt im vorliegenden Fall nur insoweit in Betracht, als die Klägerin die Aufträge an die Firmen M… und T… nicht im Offenen Verfahren, das der Öffentlichen Ausschreibung entspricht (§ 3 Nr. 1 Abs. 1, § 3a Nr. 1 Buchst. a] VOB/A, § 3 Nr. 1 Abs. 1, § 3a Nr. 1 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. VOL/A -), sondern im Nichtoffenen Verfahren, das der Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb entspricht (§ 3 Nr. 1 Abs. 2, § 3a Nr. 1 Buchst. a] VOB/A, § 3 Nr. 1 Abs. 2 und 4, § 3a Nr. 1 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. VOL/A), vergeben hat. Dass die Klägerin gegen sonstige Vorschriften des Abschnitts 2 der VOB/A bzw. VOL/A verstoßen haben könnte, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Beklagten nicht behauptet.

33

Nach § 3a Nr. 3 VOB/A ist das Nichtoffene Verfahren dann zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 3 Nr. 3 VOB/A vorliegen, sowie nach Aufhebung eines Offenen Verfahrens oder Nichtoffenen Verfahrens, sofern nicht das Verhandlungsverfahren zulässig ist. Da die letztgenannten Voraussetzungen ersichtlich nicht in Betracht kommen, ist die Zulässigkeit des Nichtoffenen Verfahrens somit nach § 3 Nr. 3 VOB/A zu beurteilen, also nach den Regelungen des Abschnitts 1, die eine Beschränkte Öffentliche Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb (§ 3 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A) oder sogar ohne einen solchen (§ 3 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A) zulassen. § 3a Nr. 1 Abs. 1 S. 1 2. Alt. VOL/A ermöglicht die Vergabe im Nichtoffenen Verfahren ebenfalls unter Bezugnahme auf die in § 3 Nr. 1 Abs. 4 und Nr. 3 VOL/A geregelten Voraussetzungen für eine beschränkte Ausschreibung mit oder ohne Teilnahmewettbewerb. Sowohl nach den Vorschriften der VOB/A als auch nach denen der VOL/A kommt es somit für die Zulässigkeit des Nichtoffenen Verfahrens im vorliegenden Fall ausschließlich auf die im jeweiligen 1. Abschnitt geregelten Voraussetzungen für die Beschränkte Ausschreibung - mit oder ohne Öffentlichen Teilnahmewettbewerb - an.

34

Im Übrigen richtet sich die Zulässigkeit der Auftragsvergabe an die Firmen B… und K… im Verfahren der Beschränkten Öffentlichen Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb bereits deshalb nach den Vorschriften des Abschnitts 1 der VOB/A, da hier der maßgeblichen Schwellenwert für die Anwendbarkeit der Vorschriften des Abschnitts 2 unstreitig nicht überschritten war.

35

Im Folgenden wird aus Gründen der Verständlichkeit von der doppelten Bezeichnung der in Betracht kommenden Vergabearten abgesehen. Vorbehaltlich besonderer Hinweise sind mit den Begriffen „Offenes Verfahren“ und „Nichtoffenes Verfahren“ zugleich die „Öffentliche Ausschreibung“ bzw. die „Beschränkte Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb“ gemeint.

36

c) Hinsichtlich der von der Beklagten beanstandeten Auftragsvergaben könnten entgegen der von ihr vertretenen Auffassung insbesondere die in § 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. a), Abs. 2 VOB/A bzw. in § 3 Nr. 3 Buchst. a) und b) VOL/A geregelten Voraussetzungen vorgelegen haben.

37

§ 3 Nr. 3 Abs. 2 Buchst. a) VOB/A und § 3 Nr. 3 Buchst. a) VOL/A setzen - im Grundsatz übereinstimmend - für das Nichtoffene Verfahren voraus, dass die Leistung nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden kann. Die von der Klägerin vorgelegten diesbezüglichen Unterlagen und Gutachten lassen zwar den Schluss zu, dass die jeweiligen Arbeiten besondere Erfahrung und technische Ausstattung erforderten. Allerdings wird nicht dargelegt, wie viele Firmen in der Lage sind, solche Aufträge ordnungsgemäß durchzuführen. Andererseits ist zu sehen, dass gerade ein Öffentlicher Teilnahmewettbewerb ein geeignetes Mittel ist, um den Kreis der geeigneten Bewerber zu erforschen. So benennt etwa § 4 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A den Öffentlichen Teilnahmewettbewerb ausdrücklich als eines der Instrumente zur Erkundung des potentiellen Bewerberkreises vor einer Beschränkten Ausschreibung oder Freihändigen Auftragsvergabe, falls der Auftraggeber nicht über eine ausreichende Marktübersicht verfügt. Daher ist der der Umstand, dass sich an den von der Klägerin durchgeführten Öffentlichen Teilnahmewettbewerben jeweils nur wenige - zwischen 3 und 7 - Einzelfirmen bzw. Bietergemeinschaften beteiligt und noch weniger - zwischen 3 und 5 - ihre Eignung nachgewiesen haben, zumindest ein gewichtiges Indiz für die Annahme, die jeweiligen Leistungen könnten nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden.

38

Nach § 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. a) VOB/A und § 3 Nr. 3 Buchst. b) VOL/A ist es für das Nichtoffene Verfahren erforderlich, dass das Offene Verfahren für den Auftraggeber oder die Bewerber einen Aufwand verursachen würde, der zu dem erreichbaren Vorteil oder dem Wert der Leistung in einem Missverhältnis stehen würde. Darüber hinaus lässt § 3 Nr. 3 Abs. 2 Buchst. b) VOB/A das Nichtoffene Verfahren auch dann zu, wenn die Bearbeitung des Angebots wegen der Eigenart der Leistung einen außergewöhnlich hohen Aufwand erfordert. Ob die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen und Gutachten geeignet sind, diese Voraussetzungen zu belegen, erscheint zweifelhaft, da in ihnen der mit der Abgabe eines Angebots verbundene Aufwand nicht konkret dargelegt wird.

39

2. Selbst wenn man aber unter Zurückstellung der aufgeworfenen Fragen mit der Beklagten davon ausgeht, die Klägerin habe die genannten Aufträge im Offenen Verfahren vergeben müssen, ist der insoweit verfügte teilweise Widerruf der Bewilligungsbescheide rechtswidrig, da die Beklagte das ihr zustehende Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt hat. Sie hat nämlich entscheidend darauf abgestellt, bereits die fehlerhafte Wahl des Vergabeverfahrens stelle ungeachtet der Art des von der Klägerin gewählten Vergabeverfahrens und der konkreten Umstände des vorliegenden Falles einen schwerwiegenden Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften dar, der es nach ihrer Verwaltungspraxis gebiete, die Bewilligung der Zuwendung hinsichtlich der betroffenen Auftrage in Höhe von 20 Prozent zu widerrufen. Dem vermag der Senat angesichts der Besonderheiten des vorliegenden Falles nicht zu folgen.

40

a) Ein schwerwiegender Verstoß gegen Vergabevorschriften kann allerdings nicht allein deshalb verneint werden, weil Nr. 3.1 und Nr. 3.2 ANBest-P - letztere, soweit man sie als Auflage ansieht (vgl. o. I.1.a) - als Teil der Verwaltungsvorschriften zu § 44 BHO die sparsame und wirtschaftliche Verwendung von Haushaltsmitteln sichern sollen und im vorliegenden Fall keine Feststellungen getroffen wurden, wonach im Falle eines Offenen Verfahrens bzw. nach einer Öffentlichen Ausschreibung günstigere Angebote zu erwarten gewesen wären. Das Offene Verfahren ist nämlich grundsätzlich am besten geeignet, einen möglichst breiten Wettbewerb zu schaffen (Hausmann/von Hoff, in: Kulartz/Marx/Portz/Pries, Kommentar zur VOL/A, 2. Aufl. 2011, § 3 Rn. 33; Jasper, in: Motzke/Pietzker/Prieß, VOB/A, 2001, § 3 Rn. 6). Daher wird es am ehesten dazu führen, dass der günstigste Anbieter den Zuschlag bekommt und somit auch die sparsame und wirtschaftliche Mittelverwendung sichergestellt wird. Es entspricht zudem gerade dem Sinn der Einbeziehung vergaberechtlicher Vorschriften in die jeweiligen Zuwendungsbescheide, der für den Widerruf zuständigen Behörde solche praktisch kaum durchführbaren Nachforschungen zu ersparen (vgl. Attendorn, NVwZ 2006, 991 [994]).

41

b) Das Nichtoffene Verfahren ist gegenüber dem Offenen Verfahren grundsätzlich in geringerem Maße geeignet, einen möglichst breiten Wettbewerb zu sichern und damit auch dem Grundsatz der sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung zu dienen. Es eröffnet dem Auftraggeber nämlich die Möglichkeit, den aus dem Öffentlichen Teilnahmewettbewerb hervorgehenden Kreis geeigneter Bewerber weiter einzuschränken (§ 8 Nr. 2 Abs. 2, § 8a Nr. 3 VOB/A, § 7 Nr. 2 Abs. 2, § 7a Nr. 4 VOL/A). Allerdings kommt das Nichtoffene Verfahren im Hinblick auf die genannten Zwecke dem Offenen Verfahren insoweit nahe, als es dem Auftraggeber durch den Öffentlichen Teilnahmewettbewerb einen umfassenden Überblick über die in Betracht kommenden Bewerber verschafft (vgl. Jasper, a.a.O., § 3 Rn. 18). Da die Beteiligung an einem Teilnahmewettbewerb zudem für die Bewerber mit einem erheblich geringeren Aufwand verbunden ist als die Beteiligung an einem Offenen Verfahren, weil zunächst kein Angebot ausgearbeitet werden muss, kann der Teilnahmewettbewerb sogar dazu führen, dass besonders geeignete und günstige Anbieter, die den Aufwand eines Offenen Verfahrens gescheut hätten, sich am Teilnahmewettbewerb beteiligen und zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden.

42

Ob und in welchem Umfang das Nichtoffene Verfahren im jeweiligen Einzelfall den offenen Wettbewerb einschränkt und damit auch den Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit infrage stellt, hängt daher entscheidend von der Zahl der aus dem Teilnahmewettbewerb hervorgehenden geeigneten Bewerber sowie davon ab, in welchem Umfang der Auftraggeber diesen Kreis weiter einschränkt. Das ist auch bei der Gewichtung eines solchen Verstoßes gegen Vergabevorschriften zu berücksichtigen, zumal sich die hierfür notwendigen Feststellungen ohne Weiteres treffen lassen.

43

Entgegen der Auffassung der Beklagten finden sich in den einschlägigen Erlassen bzw. Richtlinien der Bundesländer, auf die sich die Vertreter der Beklagten in der mündlichen Berufungsverhandlung unter anderem gestützt haben, ebenfalls Regelungen, die eine solche differenzierte Bewertung von Fehlern auch bei der Wahl der Vergabeart unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls nahelegen. So heißt es etwa im Runderlass „Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichtbeachtung der … (VOB/A) und der … (VOL/A)“ des nordrhein-westfälischen Finanzministeriums vom 18. Dezember 2003 gerade nicht, die fehlerhafte Wahl der Vergabeart wiege stets schwer, sondern lediglich, ein solcher Fehler komme als schwerwiegender Verstoß „in Betracht“. Und in Nr. 4.1 der „Richtlinien zur Rückforderung von Zuwendungen bei schweren Vergabeverstößen“ des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 23. November 2006 (AllMBl. 2006, 709) wird lediglich die freihändige Vergabe ohne die dafür notwendigen Voraussetzungen als bloßes Regelbeispiel („insbesondere“) für schwere VOB-Verstöße genannt. Andere Fehler bei der Auswahl der Vergabeart werden hingegen überhaupt nicht erwähnt.

44

Eine auf die Umstände des Einzelfalls abstellende Gewichtung der Auftragsvergabe in einem unzulässigen Verfahren findet sich ebenfalls in der obergerichtlichen Rechtsprechung. So wird im Urteil des VGH BW vom 28. September 2011 (a.a.O., juris Rn. 59) selbst die unzulässige freihändige Auftragsvergabe als schwerwiegender Regelverstoß nicht nur mit dem Vorrang des Offenen Verfahrens, sondern darüber hinaus mit den Umständen des konkreten Falls begründet. Ebenso stellt das OVG NRW in seinem Urteil vom 20. April 2012 - 4 A 1055/09 - (juris, Rn. 96, 117) fest, es sei zu Unrecht eine beschränkte Ausschreibung, wenn nicht sogar eine freihändige Vergabe durchgeführt worden, und prüft sodann, ob Umstände vorgelegen hätten, die den Vergaberechtsverstoß ausnahmsweise nicht als schwerwiegend erscheinen ließen. Der Beschluss des Nds OVG vom 3. September 2012 geht hingegen bereits aufgrund der fehlerhaften Wahl des Nichtoffenen Verfahrens von einem schweren Vergaberechtsverstoß aus, ohne die Umstände des konkreten Falls in den Blick zu nehmen, obwohl er auf die vorgenannten Entscheidungen Bezug nimmt. Dem ist aus den dargelegten Gründen jedoch nicht zu folgen.

45

c) Selbst wenn die Vergabe der genannten Aufträge durch die Klägerin im Nichtoffenen Verfahren unzulässig gewesen sein sollte, handelt es sich aufgrund der konkreten Umstände des Falles jedenfalls nicht um einen schwerwiegenden Verstoß gegen Vergabevorschriften, wie ihn die Beklagte als Grundlage der von ihr getroffenen Ermessensentscheidung angenommen hat.

46

Die Klägerin hat in allen von der Beklagten beanstandeten Vergabeverfahren lediglich solche Bewerber vom weiteren Wettbewerb ausgeschlossen, die ihre Eignung nicht nachgewiesen hatten (vgl. § 8 Nr. 4 VOB/A, § 7 Nr. 4 VOL/A). Dass sie insoweit fehlerhaft vorgegangen ist, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Beklagten nicht behauptet. Alle anderen Bewerber, die sich an dem Teilnahmewettbewerb beteiligt und ihre Eignung nachgewiesen hatten, hat sie hingegen zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Daher hat das Verfahren der Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb im vorliegenden Fall offenkundig zu keiner nennenswerten Beschränkung des Wettbewerbs unter den in Betracht kommenden Firmen geführt.

47

Denn es spricht nichts für die Annahme, auch Firmen, die sich nicht an dem europaweit bekanntgegebenen Öffentlichen Teilnahmewettbewerb beteiligt haben, hätten ein Angebot abgegeben, wenn ein Offenes Verfahren durchgeführt worden wäre. Zwar hat die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass in den Ausschreibungen der Teilnahmewettbewerbe jeweils angegeben wurde, wie viele Bewerber voraussichtlich an dem Wettbewerb beteiligt würden. Weshalb das potentielle Anbieter, die sich an dem mit einem erheblich größeren Aufwand verbundenen Offenen Verfahren beteiligt hätten, davon abgehalten haben könnte, sich dem Teilnahmewettbewerb zu unterziehen, ist aber nicht zu erkennen. Ein schwerwiegender Verstoß gegen Vergabevorschriften lag somit nicht vor, so dass die Klägerin bei ihrer Ermessensbetätigung von einer unzutreffenden Annahme ausgegangen ist, die für ihre Entscheidung erheblich war. Dies hat die Aufhebung der getroffenen Ermessensentscheidung zur Folge.

48

II. Der Widerruf der Zuwendungsbescheide in Höhe von 470.932,84 € wegen zweckwidriger Mittelverwendung (§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG) sowie die Verpflichtung der Klägerin zur Erstattung des hierauf entfallenden Teils der Zuwendung (§ 49a Abs. 1 VwVfG) begegnet hingegen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Berufung ist daher insoweit zurückzuweisen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die diesbezüglichen Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (UA S. 11 – 22, 37) Bezug genommen und - abgesehen von den nachfolgenden ergänzenden Ausführungen - von der weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen (§ 130b S. 2 VwGO).

49

1. Klarzustellen ist zunächst, dass der teilweise Widerruf der Bewilligungsbescheide nicht an den Gesamtbetrag der bewilligten Zuwendung (11.665.500 €) anknüpft, sondern an die davon nach der Rückzahlung seitens der Klägerin (922.221,77 €) verbliebenen Restbetrag in Höhe von 10.743.278,23 €. Über den Wortlaut seiner Verfügungssätze hinaus enthält der angefochtene Bescheid nämlich auch eine Regelung, wonach die Bewilligung der Zuwendung in Höhe von bis zu 11.665.500 € in einem ersten Schritt um den von der Klägerin bereits zurückgezahlten Betrag (922.221,77 €) verringert, also auf bis zu 10.743.278,23 € festgesetzt wird. Das ergibt sich aus Folgendem:

50

Nach der in die Bewilligungsbescheide einbezogenen Nr. 2.1 ANBest-P ermäßigt sich die Zuwendung, wenn sich nach der Bewilligung die im Finanzierungsplan veranschlagten Gesamtausgaben für den Zuwendungszweck ermäßigen, die Deckungsmittel erhöhen oder neue Deckungsmittel hinzutreten. Aufgrund dessen wurde die der Klägerin gewährte Zuwendung lediglich vorläufig gewährt mit der Folge, dass wenn und soweit die Voraussetzungen von Ziff. 2.1 ANBest-P vorliegen, eine Rücknahme oder ein Widerruf nach §§ 48 f. VwVfG nicht erforderlich ist, sondern die vorläufige Bewilligung durch einen Schlussbescheid ersetzt wird (BVerwG, Urteil vom 19. November 2009 - 3 C 7/09 -, BVerwGE 135, 238).

51

Einen solchen Schlussbescheid stellt der angefochtene Bescheid im Hinblick auf die Verringerung der bewilligten Zuwendung um die bereits zurückgezahlten Beträge dar. Nur bei einer solchen Auslegung ist es nachvollziehbar, weshalb in der Begründung des Bescheides zunächst der bereits zurückgezahlte Betrag von der bewilligten Obergrenze der Zuwendung abgezogen und auf dieser Basis der Umfang des Widerrufs berechnet wird. Daher ist der angefochtene Bescheid als Schlussbescheid in dem dargelegten Sinn anzusehen, soweit er die vorläufige Bewilligung einer über 10.743.278,23 € hinausgehenden Zuwendung aufhebt. Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung bekundet, den angefochtenen Bescheid ebenfalls in diesem Sinne verstanden zu haben. Da sich die Klage, wie die Klägerin mit ihrem Antrag klargestellt hat, nicht gegen die Kürzung der bewilligten Zuwendung um die bereits zurückgezahlten Beträge richtet, stellt sich die vom Verwaltungsgericht aufgeworfene Frage nach der zweckwidrigen Verwendung dieses Teils der Zuwendung (UA S. 11) somit im vorliegenden Verfahren nicht. Dies ändert allerdings nichts daran, dass das angefochtene Urteil sich im Hinblick auf den Widerruf wegen zweckwidriger Verwendung im Ergebnis als richtig erweist.

52

2. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Bescheid auch insoweit als Schlussbescheid in dem dargelegten Sinne zu verstehen sein kann, als er die Bewilligung der Zuwendung wegen Zweckverfehlung teilweise widerruft. Im Ergebnis würde sich an seiner Rechtmäßigkeit nämlich nichts ändern, insbesondere wäre auch in diesem Fall der überzahlte Betrag in entsprechender Anwendung des § 49a Abs. 1 VwVfG zu erstatten (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2009, a.a.O.).

53

3. Entgegen der Auffassung der Klägerin begegnet es keinen durchgreifenden Bedenken, dass die Beklagte bei der Zuordnung von Aufwendungen zu den durch eine zehnprozentige Pauschale abgedeckten Planungskosten (Nr. 4.2 S. 1 RLKV) diesen Begriff in einem weiten Sinn (vgl. S. 13 des verwaltungsgerichtlichen Urteils) verstanden hat.

54

Auf ein der RLKV angeblich zu entnehmendes engeres Verständnis des Planungskostenbegriffs kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Grundsätzlich entfalten Verwaltungsvorschriften nämlich lediglich eine mittelbare Außenwirkung, da Art. 3 Abs. 1 GG einen Anspruch auf Gleichbehandlung entsprechend der allgemeinen Verwaltungspraxis begründet und eine Verwaltungsvorschrift lediglich die Vermutung begründet, dass sie in der Verwaltungspraxis beachtet wird. Hat sich jedoch eine von der Verwaltungsvorschrift abweichende Verwaltungspraxis entwickelt, vermittelt Art. 3 Abs. 1 GG keinen Anspruch auf Beachtung der Verwaltungsvorschrift, sondern lediglich auf Gleichbehandlung entsprechend der bestehenden Verwaltungspraxis (BVerwG, Urteil vom 25. April 2012 - 8 C 18.11 -, juris). Der dem Widerrufsbescheid zugrunde liegende weite Planungskostenbegriff entspricht jedoch, wie die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend bestätigt haben, seit einigen Jahren der ständigen Verwaltungspraxis der WSD West.

55

Es kann auch dahingestellt bleiben, ob das EBA im Anwendungsbereich der RLKV den Begriff der Planungskosten ebenso versteht wie die WSD West. Dies lässt sich dem von der Beklagten vorgelegten Schreiben des EBA vom 17. September 2012 nicht eindeutig entnehmen. Selbst wenn es insoweit eine abweichende Verwaltungspraxis des EBA in dessen Zuständigkeitsbereich geben sollte, wäre die WSD West hieran nicht gebunden. Zwar sieht Nr. 1.3 S. 6 RLKV vor, dass die Bewilligungsbehörden (WSD West und EBA) ein einheitliches Verfahren sicherstellen. Sofern dies aber nicht geschehen ist, hat die Klägerin aus Art. 3 Abs. 1 GG keinen Anspruch darauf, dass sich die WSD West der von ihrer eigenen abweichenden Verwaltungspraxis des EBA anschließt.

56

Soweit die Klägerin sich auf den Verweis auf die Kostengruppen der DIN 276 in Nr. 4.3, 3. Spiegelstrich RLKV beruft, ist mit dem Verwaltungsgericht darauf hinzuweisen, dass diese Regelung sich lediglich auf Hochbauten bezieht, soweit sie zur Abwicklung von Tätigkeiten erforderlich sind, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Umschlag des Terminalbetreibers stehen. Eine generelle Anwendung der Kostengruppen der DIN 276 lässt sich hieraus nicht ableiten. Zudem wäre auch insoweit eine abweichende Verwaltungspraxis der WSD West vorrangig.

57

Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, sie habe darauf vertrauen dürfen, die WSD West orientiere sich an den im Handbuch AVP 2007 des EBA niedergelegten Fördergrundsätzen, insbesondere im Hinblick auf die durch die Planungskostenpauschale abgedeckten Aufwendungen. Das Handbuch lässt nämlich an keiner Stelle erkennen, dass es über den Zuständigkeitsbereich des EBA hinaus Geltung beansprucht bzw. in ihm eine mit der WSD West abgestimmte Verwaltungspraxis wiedergegeben wird. Darüber hinaus hat die Klägerin nicht dargelegt, sie hätte von der Verwirklichung ihres Vorhabens abgesehen bzw. dieses lediglich in modifizierter Form verwirklicht, wenn ihr bekannt gewesen wäre, welche Aufwendungen die WSD West nach ihrer allgemeinen Verwaltungspraxis als Planungskosten ansieht. Das steht der Schutzwürdigkeit eines diesbezüglichen Vertrauens der Klägerin entgegen.

58

Der Vollständigkeit halber sei ebenfalls darauf hingewiesen, dass das Handbuch AVP 2007 des EBA unter Gliederungspunkt D 2. (S. 577 – 611) unter Bezugnahme auf Vorschriften der HOAI sehr differenzierte Regelungen über die Abgrenzung von Planungs- bzw. Verwaltungskosten und Baukosten enthält, die sich auf alle Phasen der Realisierung eines Vorhabens erstrecken. So werden etwa unter D 2.8.5 (S. 608) und D 2.8.6 (S. 609) Messungen und Prüffahrten im Zusammenhang mit der Abnahme den pauschal abgegoltenen Planungs- bzw. Verwaltungskosten zugeordnet. Auch insoweit kann von einem „engen“ Begriff der Planungskosten keine Rede sein.

59

4. Soweit der Widerruf Aufwendungen betrifft, welche die Beklagte als nicht unbedingt erforderlich im Sinne von Nr. 1.1 RLKV angesehen hat, wird ergänzend zu den Ausführungen im angefochtenen Urteil auf folgendes hingewiesen:

60

a) Hinsichtlich der Kosten für die Reparatur einer Rüttelbohle kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, es handle sich um eine nach § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) gesondert zu vergütende Erschwernis und somit unbedingt erforderliche Kosten. Diese Vorschrift betrifft, worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat, die Änderung des Bauentwurfs bzw. der Grundlagen des Preises aufgrund anderer Anordnungen des Auftraggebers und ist daher hier nicht einschlägig.

61

b) Im Hinblick auf die Kosten für den Einbau von Kaisteckdosen und Fernsprechanschlusskästen mag es zwar grundsätzlich nicht ausgeschlossen sein, dass zu den notwendigen Kosten für die Herstellung einer Anlage auch solche gehören, die - wie die von der Klägerin genannten Revisionsschächte bei Entwässerungsanlagen - auf Vorrichtungen für spätere Wartungs- und Reparaturarbeiten entfallen. Die Klägerin hat jedoch nicht dargelegt, dass für solche Arbeiten an der von ihr erweiterten Anlage fest installierte Fernsprechanschlusskästen bzw. Kaisteckdosen zwingend erforderlich sind.

62

c) Hinsichtlich der Aufwendungen für Kampfmittelsondierungen kann die Klägerin sich nicht darauf berufen, es habe keine Anhaltspunkte für deren Einstufung als nicht förderungsfähig gegeben und es habe insoweit eine Hinweispflicht der Beklagten bestanden. Sie musste nämlich bereits aufgrund der Regelung in Nr. 1.1 RLKV wissen, dass nur die zur Erreichung des Förderzwecks unbedingt erforderlichen Aufwendungen gefördert wurden. Daher hätte sie auch ohne entsprechende Hinweise seitens der Beklagten alles unternehmen müssen, um die in Betracht kommenden Stellen zur Kostenübernahme zu veranlassen.

63

d) Soweit es um die Kosten für die Errichtung eines Zauns geht, kann dahingestellt bleiben, ob im Zuge der ersten Ausbaustufe der Anlage der Klägerin die Aufwendungen für einen drei Meter hohen Zaun oder lediglich für einen solchen mit einer Höhe von zwei Metern bezuschusst wurden. Es wird nämlich weder von der Klägerin dargelegt noch ist ersichtlich, dass ein zwei Meter hoher Zaun für die Sicherung der Anlage unzureichend wäre.

64

III. Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass die Klägerin die in dem angefochtenen Bescheid enthaltene Festsetzung von Zinsen wegen der nicht alsbaldigen Verwendung von Fördergeldern (§ 49 Abs. 4 VwVfG) in Höhe von 630,615,61 € bereits in ihrem Widerspruchsschreiben vom 25. Februar 2011 (S. 24) ausdrücklich anerkannt hatte und diese somit bei sinngemäßer Auslegung auch nicht Gegenstand ihrer Klage war. Das hat die Klägerin mit ihrem in der Berufungsverhandlung gestellten Antrag erneut klargestellt.

65

Hinsichtlich der Verzinsung des von der Klägerin zu erstattenden Betrags gemäß § 49a Abs. 3 S. 1 VwVfG haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend bekundet, dass die in der Begründung des angefochtenen Bescheids und des Widerspruchsbescheids enthaltene vorläufige Zinsberechnung noch nicht als verbindliche Festsetzung dieser Zinsen zu verstehen ist. Die hierauf bezogenen Ausführungen im Urteil des Verwaltungsgerichts gehen somit ins Leere. Dem hat die Klägerin durch die Fassung ihres Antrags ebenfalls Rechnung getragen, so dass sich eine diesbezügliche Entscheidung erübrigt.

66

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

67

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.

68

Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen, da der Rechtssache im Hinblick auf die Bewertung von Verstößen gegen vergaberechtliche Bestimmungen im Zusammenhang mit dem Widerruf von Zuwendungsbescheiden grundsätzliche Bedeutung zukommt.

69

Beschluss

70

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 2.036.897,00 € festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 3 GKG).

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 15. Dezember 2009 - 11 K 252/08 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
Die Klägerin wendet sich gegen den Teilwiderruf einer Subvention.
Mit mehreren Schreiben sowie einem Erläuterungsbericht vom 12.08.1999 beantragte die Klägerin bei der Beklagten, ihr zum Zwecke der Errichtung des Mannheimer Containerterminals eine Zuwendung nach der Richtlinie zur Förderung von Umschlaganlagen des Kombinierten Verkehrs zu bewilligen. Der Förderantrag bezog sich auf den Kauf eines Containerkranes, eines Spreaders (Containergeschirr) und eines Reach-Stackers (Greifstapler) sowie die Errichtung einer Platzbefestigung, eines Bürogebäudes mit Sozialräumen und einer Trafostation.
Auf eine entsprechende Bitte der Klägerin teilte die Beklagte mit Schreiben vom 07.10.1999 mit, dass wegen der Dringlichkeit der Durchführung der beabsichtigen Maßnahme bereits vor der Erteilung eines eventuellen Zuwendungsbescheides mit der Ausschreibung und Auftragsvergabe für die beantragten Maßnahmen begonnen werden könne.
Mit Zuwendungsbescheid vom 29.11.1999 bewilligte die Beklagte der Klägerin für die Errichtung einer trimodalen Containerumschlaganlage in Mannheim, Neckarhafen, eine Bundeszuwendung von DM 6.306.245,00 (umgerechnet 3.224.331,87 EUR). Dem Bescheid waren ein Prüfbericht (Anlage 1), ein Abdruck der „Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung" (im Folgenden: ANBest-P, Anlage 2) sowie die Betriebsregeln für KV-Umschlagbahnhöfe (Anlage 3) beigefügt. Soweit in dem Bescheid keine abweichenden Regelungen getroffen würden, gälten die Festlegungen in der „Förderrichtlinie Kombinierter Verkehr" vom 15.03.1998 sowie die „Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung".
Mit Schreiben vom 17.08.2000 beantragte die Klägerin eine Aufstockung der Zuwendung wegen zwischenzeitlich erhöhter Kosten für einen Teil des Vorhabens. Mit Änderungsbescheid vom 13.11.2000 bewilligte die Beklagte daraufhin eine zusätzliche Zuwendung in Höhe von DM 955.915,95 (umgerechnet 488.752,06 EUR). Die Zuwendung von insgesamt DM 7.262.160,95 (umgerechnet 3.713.083,93 EUR) wurde zu 80 % als nicht rückzahlbarer Zuschuss und zu 20 % als zinsloses Darlehen gewährt.
Nach einer Aufforderung durch die Beklagte vom 06.09.2005 reichte die Klägerin mit Schreiben vom 16.11.2005 zwei Ordner mit den Bezeichnungen „1. Ordner Kostenermittlung" und „2. Ordner Kontoauszüge" ein, die als Verwendungsnachweise dienen sollten. Mit Schreiben vom 28.02.2006 forderte die Beklagte die Klägerin auf, den Verwendungsnachweis um im einzelnen genannte Unterlagen, darunter auch Ausschreibungsunterlagen, zu ergänzen. Daraufhin wies die Klägerin mit Schreiben vom 13.03.2006 darauf hin, dass und warum die Wirtschaftsgüter nicht in einem förmlichen Verfahren gemäß VOL/A, VOB/A ausgeschrieben worden seien.
Mit Bescheid vom 05.04.2006 forderte die Beklagte die Differenz (79.082,22 EUR) zwischen den gewährten Bundesmitteln in Höhe von 3.713.083,93 EUR und den mit Verwendungsnachweis dargelegten Ausgaben in Höhe von 3.634.001,71 EUR zurück. Der Betrag wurde von der Klägerin fristgemäß gezahlt.
Im Zusammenhang mit der Rückforderung übermittelte die Beklagte der Klägerin unter dem 06.04.2006 einen sog. „Prüfungsvermerk zum Verwendungsnachweis vom 16.11.2005, ergänzt 13.03.2006", der die nachgewiesenen Baukosten und die bewilligten Planungskosten feststellte. Die Feststellungen in Ziffer 4.2.1 („Mit der Maßnahme ist nicht vorzeitig begonnen worden"), Ziffer 4.3 („Es liegen keine Hinweise für eine zweckwidrige Verwendung von Zuwendungsmitteln vor") und Ziffer 4.6 („Der Zuwendungsempfänger hat alle sonstigen Auflagen eingehalten"), sind jeweils mit „Ja" beantwortet. Hinsichtlich der ab 16.12.2000 berechneten Zinsen für den Baukostenzuschuss bzw. ab 15.12.2000 für das Darlehen bis zum 16.11.2005 ist auf den zu erlassenden gesonderten Zinsbescheid verwiesen. Am 26.04.2006 erließ die Beklagte einen Zinsbescheid, in welchem sie von der Klägerin die Zahlung von Zinsen in Höhe von insgesamt 39.525,43 EUR einforderte. Der Hauptteil dieser Summe in Höhe von 25.358,65 EUR betraf Zinsen wegen des Rückzahlungsanspruchs auf der Grundlage des Bescheids vom 05.04.2006. Im Übrigen - in Höhe von 14.166,78 EUR - handelte es sich um sog. Zwischenzinsen, die erhoben wurden, weil die Zuwendung nicht alsbald verwendet worden war.
Durch eine Mitteilung des Prüfungsamtes des Bundes Hannover vom 17.05.2006 (s. Ziffer 8 und S. 42 zu ZE Nr. 13 Mannheim), bei der Beklagten eingegangen am 22.05.2006, wurde diese darüber informiert, dass nach Einschätzung des Prüfungsamtes wegen vorzeitigen Baubeginns eine Rücknahme des Bewilligungsbescheids gerechtfertigt sei (s. Ziffer 8) sowie aufgrund Auflagenverstoßes wegen unzulässiger Preisverhandlungen (s. Ziffer 9.3 S. 26 und 42) die Voraussetzungen für einen Widerruf des Bewilligungsbescheides gegeben seien. Mit Schreiben vom 08.12.2006 gab die Beklagte der Klägerin Gelegenheit, zum Verdacht von Vergabeverstößen Stellung zu nehmen. Sie verwies auf die „Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung" und führte aus, die mit Schreiben vom 13.03.2006 geltend gemachte Begründung vermöge den Verdacht schwerer Vergabeverstöße nicht auszuräumen. Für den Fall, dass der Nachweis eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens nicht gelingen würde, kündigte sie den Widerruf des Zuwendungsbescheids an. Die Klägerin antwortete mit einem 48 Seiten umfassenden Schriftsatz vom 26.01.2007.
10 
Mit Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid vom 09.08.2007, zugestellt am 10.08.2007, widerrief die Beklagte ihren Zuwendungsbescheid vom „19.10.1999" und vom 13.11.2000 mit Wirkung vom „19.10.1999" bzw. vom 13.11.2000 in Höhe von 818.322,60 EUR und verpflichtete die Klägerin, die ausgezahlte Zuwendung in Höhe des Teilbetrages von 818.322,60 EUR zu erstatten. Zugleich verpflichtete sie die Klägerin, für die zwischenzeitliche Bereitstellung dieses Zuwendungsteilbetrages Zinsen in Höhe von 374.911,98 EUR zu zahlen.
11 
Dagegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 30.08.2007 Widerspruch ein. Mit Widerspruchsbescheid vom 07.12.2007, zugestellt am 10.12.2007, wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung wird ausgeführt: Als verbindlicher Bestandteil des Zuwendungsbescheids sei der Klägerin ein Abdruck der ANBest-P als Anlage 2 zum Zuwendungsbescheid übersandt worden, wodurch diese Regelungen für sie bindenden Charakter erlangt hätten. Die Regelung in Nr. 3 der ANBest-P sei eine Auflage i.S.d. §§ 49 Abs. 3 Nr. 2, 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Da die Zuwendung mehr als 200.000,-- DM bzw. 100.000,-- EUR betragen habe, sei sie verpflichtet gewesen, bei Bauleistungen die VOB Abschnitt 1 anzuwenden (Nr. 3.1) und oberhalb der EU-Schwellenwerte die EG-Vergaberichtlinien (Nr. 3.2). Der Zuwendungsempfänger habe dann Abschnitt 2 der VOB/A bzw. VOL/A anzuwenden, wenn nicht ausnahmsweise nach § 98 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und der Vergabeverordnung (VgV) die Abschnitte 3 oder 4 Anwendung fänden (ANBest-P Nr. 3.2). Diese Auflage sei nicht erfüllt worden. Die vergaberechtlichen Pflichten seien für die Klägerin erkennbar gewesen. Das Widerrufsrecht sei nicht verwirkt. Im Rahmen des Ermessens sei die Rückforderung nach der langjährigen Praxis im Zuwendungsrecht bezüglich der Kosten für die jeweilige Auftragseinheit, bei der der jeweilige schwere Verstoß ermittelt worden sei, jeweils um 25 % zu kürzen. Das Widerrufsrecht sei nicht verfristet. Der zuständige Amtswalter habe zum Zeitpunkt des Verwendungsnachweises bzw. des Rückforderungsbescheides vom 06.04.2006 keine positive Kenntnis vom Verstoß und den weiteren für die Widerrufsentscheidung erheblichen Tatsachen gehabt. Die WSD West habe Hinweise auf den Verdacht von Auflagenverstößen durch die Prüfungsmitteilung des Prüfungsamtes des Bundes Hannover vom 17.05.2006 erhalten. Dem sei der zuständige Amtswalter nachgegangen und habe mit Schreiben vom 08.12.2006 der Klägerin die Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben, um den Sachverhalt aufzuklären. Der Behörde seien allein durch die Prüfungsmitteilung des Prüfungsamtes nicht alle für die Widerrufsentscheidung wesentlichen Umstände bekannt gewesen.
12 
Auf die am 07.01.2008 beim Verwaltungsgericht Münster erhobene, mit dessen Beschluss vom 25.01.2008 an das Verwaltungsgericht Karlsruhe verwiesene Anfechtungsklage der Klägerin hat das Verwaltungsgericht Karlsruhe den Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid der Beklagten vom 09.08.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.12.2007 aufgehoben. Als Rechtsgrundlage des Bescheids der Beklagten vom 09.08.2007 kämen § 48 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 S. 3 Nr. 2 VwVfG und § 49 Abs. 3 Nr. 1 und 2 VwVfG in Betracht.
13 
Es könne aber offen bleiben, ob der gegenständliche Bescheid als Rücknahme oder als Widerruf gerechtfertigt werden könne, weil jedenfalls die für beide Tatbestände geltende Jahresfrist (§ 48 Abs. 4 VwVfG) abgelaufen gewesen sei. Diese Frist sei mit dem am 09.08.2007 verfügten „Widerrufs- und Erstattungsbescheid" versäumt, weil die Behörde spätestens ab 22.05.2006 die erforderliche Kenntnis gehabt habe.Eine Gesamtschau der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zeige, dass bei Ermessensentscheidungen die Rücknahme- oder Widerrufsfrist regelmäßig erst beginne, wenn der Betroffene angehört wurde und sich im Rahmen des Anhörungsverfahrens geäußert hat. Im Regelfall sei bei einer Ermessensentscheidung deshalb auf den Abschluss des Anhörungsverfahrens, d.h. auf den Eingang der schriftlichen Stellungnahme des Betroffenen, abzustellen, weil erst dann Entscheidungsreife eintrete. Dies bedeute, was das Bundesverwaltungsgericht in seiner grundlegenden Entscheidung vom 19.12.1984 (a.a.O.) ebenfalls ausgeführt hat, freilich nicht, dass der Zeitpunkt des Eintritts der Entscheidungsreife nicht mit dem Zeitpunkt zusammenfallen könnte, in dem die Behörde die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts erkenne bzw. im Falle des Widerrufs von den maßgeblichen Tatsachen des Auflagenverstoßes Kenntnis habe. Vielfach werde nämlich der jeweilige Einzelfall zu diesem Zeitpunkt in jeder Hinsicht entscheidungsreif und eine weitere Sachaufklärung - in welcher Richtung und mit welchem Ergebnis auch immer - überflüssig sein, weil angesichts des infolge der Aufdeckung des Entscheidungsfehlers feststehenden Sachverhalts nur eine Entscheidung rechtmäßig sein könne.Davon ausgehend gelte hier Folgendes: Die Jahresfrist habe erst zu laufen begonnen, als der zuständige Amtswalter der Bewilligungsbehörde WSD West bzw. die Beschäftigten von den für die Rücknahme nach § 48 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG erforderlichen Tatsachen Kenntnis gehabt habe bzw. der für den Widerruf zuständige Amtswalter den Auflagenverstoß erkannt habe und ihm die weiteren für den Widerruf erheblichen Tatsachen vollständig positiv bekannt gewesen seien. Dies sei sowohl für die Rücknahme- als auch für die Widerrufsvoraussetzungen spätestens mit der am 22.05.2006 eingegangenen Mitteilung des Prüfungsamtes des Bundes Hannover gegeben gewesen.Der zuständige Amtswalter (L.) bei der Bewilligungsbehörde habe durch das Schreiben der Klägerin vom 16.11.2005 und die diesem beigefügten Ordner „Kostenermittlung" und „Kontoauszüge" sowie aufgrund des Schreibens vom 13.03.2006 Informationen darüber erhalten, dass die Klägerin ihre Vorhaben ohne förmliche Ausschreibung durchführte.Gegen diese Einschätzung lasse sich nicht mit Erfolg einwenden, dass bei Ermessensentscheidungen Entscheidungsreife erst nach Abschluss des Anhörungsverfahrens (§ 28 Abs. 1 VwVfG) gegeben sei. Denn das Ermessen der Beklagten sei wegen des Gebots der gleichen Behandlung aller Zuwendungsempfänger dahingehend gebunden gewesen, dass jeweils 25 % des jeweiligen Betrages der Zuwendung, bei der der schwere Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen werden. Diese Erwägung liege den angefochtenen Bescheiden auch zugrunde und bei der rechtlichen Wertung, dass schwere Verstöße gegeben seien, sei die Beklagte der nicht zu beanstandenden Bewertung des Prüfungsamtes gefolgt. Abgesehen davon habe die Anhörung der Sache nach schon vor dem 22.05.2006 stattgefunden. In ihren Schreiben vom 16.11.2005 und von 13.03.2006 habe die Klägerin im einzelnen die Gründe dargelegt, warum sie sich für das jeweils erworbene Gerät entschieden und nicht für ein anderes und warum sie von einer öffentlichen Ausschreibung abgesehen habe. Sie habe sich ferner dazu geäußert, warum sie teilweise vor Erlass des Zuwendungsbescheides vertragliche Verpflichtungen hinsichtlich der geförderten Vorhaben eingegangen sei. Ergänzende Angaben zum Beschaffungsvorgang seien zudem in dem Sachbericht vom 27.03.2006 mitgeteilt worden. Damit seien dem für die Rücknahme oder den Widerruf entscheidungsbefugten Beamten der Beklagten alle tatsächlichen und rechtlichen Kriterien und Umstände des Einzelfalles bekannt gewesen, die der Entscheidung zugrundelagen und die für ein eventuell noch verbleibendes Ermessen maßgeblich waren, einschließlich der einen Vertrauensschutz begründenden Umstände.
14 
Die Beklagte hat hiergegen die durch Senatsbeschluss vom 19.01.2012 (9 S 134/10) zugelassene Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt sie insbesondere vor:
15 
In Bezug auf den Containerkran sei sie berechtigt gewesen, den Zuwendungsbescheid teilweise zurückzunehmen. Die Klägerin sei bereits vor Erlass des Zuwendungsbescheides zur Einhaltung des Vergaberechts verpflichtet gewesen. Ihr sei bei Antragstellung bekannt gewesen, welche Auflagen sie mit dem künftigen Zuwendungsbescheid zu erfüllen habe. Sie habe nicht davon ausgehen dürfen, Bestellungen ohne Rücksicht auf vergaberechtliche Vorschriften tätigen zu dürfen. In der mit Antrag vom 05.10.1999 erbetenen Vorabgenehmigung habe sie, die Beklagte, auf eine Ausschreibung gerade nicht verzichtet.
16 
Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts habe sie den Zuwendungsbescheid auch teilweise widerrufen dürfen. Im Ergebnis hätten mehrere Vergabe- und somit Auflagenverstöße vorgelegen, die einen (Teil-)Widerruf rechtfertigten. Nr. 3 der ANBest-P sei als Auflage im Sinne des § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG anzusehen. Danach sei bei der Vergabe von Aufträgen für Bauleistungen bzw. für Liefer- und Dienstleistungen der Abschnitt 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) bzw. der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) anzuwenden, wenn der Gesamtbetrag der Zuwendung mehr als 200.000,- DM bzw. 100.000,- EUR betrage. Nach Nr. 3.2 der ANBest-P sei der Zuwendungsempfänger aufgrund § 98 Nr.1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in Verbindung mit § 2 Nr. 2 und Nr. 4 der Vergabeverordnung (VgV) verpflichtet, den Abschnitt 2 der VOL/A bzw. der VOB/A anzuwenden, wenn bei Dienstleistungen der Schwellenwert von 130.000 EUR bzw. bei Bauaufträgen der Schwellenwert von 5.000 000 EUR überschritten sei. Da es sich im Hinblick auf den Reach-Stacker mit einem geschätzten Auftragswert von 311.560,00 EUR (609.350,00 DM) um einen Auftrag für Lieferungen und Leistungen oberhalb des zum maßgeblichen Zeitpunkt geltenden Schwellenwertes von 130.000 EUR gehandelt habe, sei somit laut Nr. 3.1 Spiegelstrich 2 und Nr. 3.2 der ANBest-P der Abschnitt 2 der VOL/A zu beachten gewesen. Entsprechendes habe für den Spreader sowie die VOB-Leistungen der Platzbefestigung, des Büroneubaus und der Trafostation gegolten. In Bezug auf den Reach-Stacker, den Spreader, die Platzbefestigung, den Büroneubau und die Trafostation habe die Klägerin jedoch unstreitig keine öffentlichen Ausschreibungen durchgeführt. Es sei ein haushaltsrechtlicher Grundsatz, dass Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit grundsätzlich den Widerruf eines Bescheides gebieten, sofern ein Widerrufstatbestand erfüllt sei. Die Rückforderung sei nicht auf wirtschaftlichkeitsrelevante Verstöße limitiert. Im Widerrufsbescheid und im Widerspruchsbescheid sei zur Frage der Unzweckmäßigkeit einer öffentlichen Ausschreibung hinsichtlich des Containerkrans, des Spreaders, des Reach-Stackers, der Platzbefestigung, des Büroneubaus und der Trafostation bereits ausführlich Stellung genommen worden. Auch hinsichtlich der von der Klägerin in diesem Zusammenhang behaupteten Dringlichkeit werde auf die angefochtenen Bescheide verwiesen. Selbständige Fehler im Vergabeverfahren bestünden auch darin, dass die Klägerin bei der Wahl eines freihändigen Verfahrens bzw. des Verhandlungsverfahrens im Vergabevermerk nicht nach § 30 VOB/A, VOL/A bzw. § 30a VOB/A, VOL/A jeweils detailliert die Gründe für die getroffene Entscheidung aufgeführt habe. Es sei aktenkundig zu machen, weshalb von einer Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung abgesehen worden sei (§ 3 Nr. 5 VOL/A; § 3a Nr. 3 VOL/A 2. Abschnitt). In dem Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid vom 09.08.2007 und im Widerspruchsbescheid vom 07.12.2007 sei auch das eingeräumte Ermessen erkannt, die Ermessensgrenzen eingehalten und das Ermessen fehlerfrei ausgeübt worden. Die jeweilige Fördersumme des einzelnen Auftragswertes jeder der sechs Einzelmaßnahmen, bei der ein Vergabeverstoß festgestellt worden sei, sei zu jeweils 25 % widerrufen worden. Besonderheiten, die eine niedrigere Kürzungsquote rechtfertigen würden, seien vorliegend nicht ersichtlich. Das von der Klägerseite zitierte Urteil des OVG Rheinland-Pfalz vom 25.09.2012 lasse sich mit der hiesigen Konstellation nicht vergleichen. Im dortigen Verfahren habe durch das unzulässige Abweichen vom Offenen Verfahren zum Nichtoffenen Verfahren mit vorangegangenem Teilnahmewettbewerb nur eine kaum wahrnehmbare Einschränkung des Wettbewerbs vorgelegen. Die Klägerin sei jedoch vom Vorrang des Offenen Verfahrens bzw. der Öffentlichen Ausschreibung abgewichen, ohne sich auf die normierten engen Tatbestandsvoraussetzungen für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens bzw. der freihändigen Vergabe berufen zu können. Bei sechs Vergabeverfahren sei zwei Mal das Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung und vier Mal das Verhandlungsverfahren zur Anwendung gebracht worden. Diese Vergabearten hätten schon per se den Wettbewerb erheblich eingeschränkt, da bereits eine Vielzahl von Bewerbern gar nicht erst die Möglichkeit erhalten habe, ein Angebot abzugeben. Im Verfahren vor dem OVG Rheinland-Pfalz habe die Klägerin nachgewiesen, dass es trotz der Abkehr vom gebotenen offenen Verfahren zu keiner Beeinträchtigung des Wettbewerbs gekommen sei. Dieser Nachweis stehe im vorliegenden Verfahren weiterhin aus und könne nicht durch die pauschale Behauptung, das wirtschaftlichste Angebot ermittelt und ausgewählt zu haben, erbracht werden. Die Jahresfrist des § 49 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG stehe der Aufhebung nicht entgegen. Der Verwaltungsgerichtshof habe in einem gleich gelagerten Fall die Sichtweise bestätigt, wonach die Frist erst mit dem Ende des Anhörungsverfahrens in Gang gesetzt worden sei. Sie sei schließlich auch berechtigt gewesen, Zinsen nach § 49a Abs. 3 VwVfG in Höhe von 3 v.H. über dem Basiszinssatz nach dem Diskontüberleitungsgesetz (DÜG) bzw. ab 04.04.2002 in Höhe von 3 v.H. über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB bzw. ab 29.06.2002 in Höhe von 5 v.H. über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB zu erheben.
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Die Beklagte beantragt,
18 
das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 15.12.2009 - 11 K 252/08 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
21 
Sie verteidigt das angegriffene Urteil und trägt ergänzend vor, dem Urteil des Senats vom 28.09.2011 (9 S 1273/10), habe kein „gleich gelagerter Fall" zugrunde gelegen. Im vorliegenden Rechtsstreit seien - im Unterschied zu dem vom Senat entschiedenen Rechtsstreit - im Zuge der Verwendungsnachweisprüfung alle maßgeblichen Unterlagen vorgelegt worden: zunächst mit Schreiben von 16.11.2005 und den hiermit eingereichten Ordnern „Kostenermittlung" und „Kontoauszüge" sowie ergänzend mit Schreiben vom 13.03.2006. Damit seien der beklagten Behörde spätestens im Frühjahr 2006 alle verfügbaren und zur Prüfung erforderlichen Informationen und Dokumente unterbreitet worden. Demgemäß habe die Beklagte trotz ausdrücklicher Aufforderung des Verwaltungsgerichts zu erläutern, welche zusätzlichen Informationen die Klägerin nach ihrem Schreiben vom 13.03.2006 noch mitteilen sollte und welche Informationen ihr zunächst vorenthalten worden seien, bis heute keine konkreten Informationen oder Unterlagen benennen können. In dem genannten Urteil habe der Senat für den Beginn der Jahresfrist grundsätzlich das Abwarten einer Anhörung des Betroffenen verlangt, aber offen gelassen, ob ausnahmsweise etwas anderes gelte, wenn der Behörde „ohnehin alle für die Ermessensbetätigung relevanten Umstände bekannt gemacht wurden". Hier seien der beklagten Behörde im Frühjahr 2006 alle für die Entscheidung, einschließlich der Ermessensbetätigung, relevanten Tatsachen bekannt gewesen. Das VG Karlsruhe habe auf S. 20 ff. seines Urteils vom 15.12.2009 zutreffend dargelegt, dass der zuständige Amtswalter L. positive Kenntnis vom gesamten Sachverhalt und dem Auflagenverstoß hatte. Aber selbst wenn man eine Anhörung nach § 28 VwVfG dann noch für erforderlich halten sollte, sei zu beachten, dass hier - wie das VG Karlsruhe auf S. 24 ff. seines Urteils vom 15.12.2009 zutreffend dargelegt habe - „die Anhörung der Sache nach schon vor dem 22.05.2006 stattgefunden" habe. Mit ihren Schreiben vom 16.11.2005 und dann - auf Aufforderung der beklagten Behörde - mit Schreiben vom 13.03.2006 habe die Klägerin eine Erläuterung vorgenommen, warum von der Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens nach der VOL/A oder der VOB/A abgesehen worden sei. Damit habe sie genau das gemacht, was Gegenstand einer Anhörung sei: Eine Anhörung nach § 28 VwVfG setze weder eine bestimmte Form noch ein irgend geartetes förmliches Verfahren voraus. Im Übrigen könne sich die Beklagte nicht darauf berufen, auf der Grundlage der vorgelegten Unterlagen habe lediglich ein Verdacht bestanden, wenn sie das gleiche Tatsachenmaterial heranziehe, um eine besondere Massivität der Vergaberechtsverstöße zu begründen. Zudem habe sie in ihrem Anhörungsschreiben vom 08.12.2006 selbst festgestellt, die mit Schreiben vom 13.03.2006 gelieferten Begründungen „vermögen den Verdacht von schweren Vergaberechtsverstößen nicht auszuräumen". Soweit die Beklagte erneut auf eine Anwendbarkeit von Bestimmungen des EU-Vergaberechts und von § 98 Nr. 1 GWB („Gebietskörperschaften und Sondervermögen") abstelle, werde auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Klageschrift und im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 15.04.2009 (dort S. 7 f. und S. 31 f.) verwiesen. Entgegen den Ausführungen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 16.02.2012 sei die Ausübung des Widerrufsermessens nicht fehlerfrei gewesen. Die Ermessensausübung sei - zusätzlich zu den bereits erstinstanzlich vorgetragenen Gründen - insofern fehlerhaft gewesen, als die beklagte Behörde im Fall der Klägerin eine Rückforderungsquote von 25% festgesetzt habe. Sie sei - im Zusammenhang mit den von der beklagten Behörde in den vergangenen Jahren betriebenen Rückforderungen in mehr als 20 Fällen - wohl die einzige Zuwendungsempfängerin, die mit einer Rückforderungsquote von über 20% belegt worden sei. Diese besondere Belastung sei im Vergleich zu anderen Rückforderungsfällen sach- und gleichheitswidrig. Es werde bezweifelt, ob die Quote von 25% „der langjährigen Verwaltungspraxis im Zuwendungsrecht" entspreche. Soweit die Beklagte darauf abstelle, es seien Vergaberechtsverstöße in sechs Fällen gegeben, sei dies rechtsfehlerhaft. Der Vorwurf des Verstoßes könne sich dann immer nur auf die einzelnen Teilförderungen beziehen. Die Beklagte hätte die einzelnen Verstöße konsequenter Weise auf die Teilauftragssummen beziehen und eine entsprechende Separierung vornehmen müssen. Den Ausführungen des Senats in dem Urteil vom 28.09.2011 lasse sich entnehmen, dass bei der Ausübung des Widerrufsermessens durch die Behörde der Gedanke der Vorwerfbarkeit eine Rolle spiele. Sei damit das „Verschulden" ein maßgeblicher Faktor, so hätte die Beklagte auch in ihrem Fall die besonderen Umstände des Einzelfalls einstellen müssen: Soweit ersichtlich, sei die Klägerin von den angesprochenen mehr als 20 Rückforderungsfällen wohl der einzige nicht der öffentlichen Hand zugeordnete Hafen, so dass die Klägerin im Gegensatz zu den anderen Häfen mit dem Vergaberecht „von Hause aus" nicht vertraut gewesen sei. Weiter sei zu beachten, dass sie stets um das wirtschaftlichste Angebot bemüht gewesen sei und daher in Bezug auf die Errichtung von Platzbefestigung, Büroneubau und Trafostation einen Architekten / Ingenieur mit der Einholung von Angeboten beauftragt gehabt habe. Zudem spiele auch das massive Behördenversagen eine Rolle, welches in dem Urteil des VG Karlsruhe beschrieben worden sei. Das OVG Rheinland-Pfalz habe die Ermessensausübung der WSD West als ermessensfehlerhaft und damit als rechtswidrig beanstandet, weil sie allein wegen des Umstandes der fehlerhaften Wahl des Vergabeverfahrens von einem schwerwiegenden Verstoß ausgegangen sei, ohne eine „auf die Umstände des Einzelfalls abstellende Gewichtung der Auftragsvergabe in einem unzulässigen Verfahren" vorzunehmen. Es habe deshalb geprüft, ob es zu einer nennenswerten Beschränkung des Wettbewerbs gekommen sei und damit der Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit infrage gestellt werde. Im vorliegenden Rechtsstreit habe sie, die Klägerin, vielfach darauf hingewiesen, dass sie stets das wirtschaftlichste Angebot ermittelt und ausgewählt habe. In den gesamten Verfahren sei von der beklagten Behörde zu keinem Zeitpunkt behauptet worden, dass die Vergabe für den Fördermittelgeber tatsächlich zu einem wirtschaftlichen Nachteil geführt habe. Die beklagte Behörde habe hingegen stets auf den formalen Vergaberechtsverstoß abgestellt, ohne eine konkrete Prüfung der relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Bereits die fehlerhafte Wahl des Vergabeverfahrens habe die beklagte Behörde zum Anlass genommen, von einem schweren Vergabeverstoß auszugehen. Damit habe die Beklagte ermessensfehlerhaft gehandelt, weil sie bei ihrer Ermessensausübung von vornherein bestimmte Umstände ausgeblendet habe. Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 16.02.2012 hinsichtlich der Höhe des Zinsanspruchs für die Zeit ab dem 29.06.2002 auf einen Zinssatz von 5% über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB abstelle, sei dies nicht zutreffend. Maßgeblich sei - worauf der Senat in dem Urteil vom 28.09.2011 zutreffend hingewiesen habe - der in Ziff. 8.4. ANBest-P enthaltene Zinssatz von 3% über dem jeweiligen Basiszinssatz. In diesem Zusammenhang werde daran erinnert, dass die Berechnung der Zinsen seitens der Beklagten in den angegriffenen Bescheiden insofern schon dem Grunde nach fehlerhaft gewesen sei, als für den gleichen Zeitraum eine doppelte Zinszahlung nach § 49a Abs. 3 und § 49a Abs. 4 VwVfG begehrt werde. Die Beklagte hätte daher zumindest die in Höhe von 39.525,43 EUR bereits geleistete Zinszahlung abziehen müssen, da sie ansonsten zweimal mit Zinszahlungen für die Nutzung der Haushaltsmittel herangezogen würde.
22 
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten sowie auf die beigezogenen Behördenakten der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe

 
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Die vom Senat zugelassene und den Anforderungen des § 124 a Abs. 6 VwGO entsprechende Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Der angefochtene Bescheid der Beklagten und deren Widerspruchsbescheid sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Widerruf der Bewilligungsbescheide in Höhe von 818.322,60 EUR und die Verpflichtung zur Erstattung dieses Betrags sind rechtswidrig, weil die Beklagte in Bezug auf die Höhe des Widerrufsanteils das ihr zustehende Ermessen nicht sachgerecht ausgeübt hat.
24 
Rechtsgrundlage für den Teilwiderruf der Zuwendungsbescheide ist § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG. Danach kann ein Verwaltungsakt, der eine Geldleistung gewährt, auch teilweise und mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn er mit einer Auflage verbunden war und der Begünstigte diese nicht erfüllt hat. Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Zuwendungsbescheid war mit Auflagen zur Auftragsvergabe verbunden (1.), die von der Klägerin nicht erfüllt worden sind (2.). Das hierdurch eröffnete Ermessen ist von der Beklagten zwar dem Zweck der Ermächtigung entsprechend ausgeübt worden (3.). Ihre Entscheidung leidet jedoch hinsichtlich des Umfangs des Widerrufs an einem Ermessensfehler, der zur Aufhebung des streitgegenständlichen Bescheids in vollem Umfang führt (4.). Mit Blick auf eine mögliche erneute Widerrufsentscheidung und zur Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits weist der Senat darauf hin, dass die Beklagte ihre Widerrufsbefugnis entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts innerhalb der maßgeblichen Jahresfrist ausgeübt hat (5.a), dass die Höhe des von ihr angeforderten Zinses jedoch teilweise zu korrigieren gewesen wäre (5.b).
25 
Dass sowohl im Widerrufsbescheid wie im Widerspruchsbescheid irrtümlich ein „Zuwendungsbescheid vom 19.10.1999“ in Bezug genommen wurde, lässt die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide unberührt. Denn dem übrigen Inhalt der Bescheide lässt sich ohne weiteres entnehmen, dass der Zuwendungsbescheid vom 29.11.1999 gemeint war und es sich insoweit um offensichtliche Falschbezeichnungen gehandelt hat.
26 
1. Sowohl der Zuwendungsbescheid vom 29.11.1999 als auch der nachträgliche Änderungsbescheid vom 13.11.2000 verweisen auf die Festlegungen der Förderrichtlinie kombinierter Verkehr vom 15.03.1998 sowie auf die allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P), die dem Ausgangsbescheid als Anlage beigefügt waren und damit Bestandteil des Zuwendungsbescheids geworden sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.2002 - 8 C 30/01 -, BVerwGE 116, 32, 334). Diese ANBest-P enthalten unter Nr. 3.1 Vorgaben zur „Vergabe von Aufträgen“, die als Auflagen i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG einzuordnen sind (vgl. Senatsurteil vom 28.09.2011 - 9 S 1273/10 -, VBlBW 2012, 221; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.09.2012 - 6 A 10478/12 -, Juris, sowie OVG NRW, Urteil vom 22.02.2005 - 15 A 1065/04 -, NVwZ-RR 2006, 86, und Beschluss vom 22.06.2006 - 4 A 2134/05 -, Juris; zum Nebenbestimmungscharakter der ANBest-P auch bereits Senatsurteil vom 29.07.2008 - 9 S 2810/06 -). Dem Zuwendungsempfänger wird hierdurch ein bestimmtes Tun vorgeschrieben: Nach Nr. 3.1 ANBest-P sind, wenn - wie im Falle der Klägerin - der Gesamtbetrag der Zuwendungen die normierten Schwellenwerte übersteigt, bei der Vergabe von Aufträgen für Bauleistungen der Abschnitt 1 der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) und bei der Vergabe von Aufträgen für Lieferungen und Dienstleistungen der Abschnitt 1 der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) anzuwenden.
27 
Demgegenüber geht der Senat nicht mehr davon aus, dass auch Nr. 3.2 ANBest-P in der hier maßgeblichen Fassung als Auflage zu qualifizieren ist (a.A. noch Senatsurteil vom 28.09.2011, a.a.O.). Danach bleiben Verpflichtungen des Zuwendungsempfängers, auf Grund des § 57 a des Haushaltsgrundsätzegesetzes (HGrG) und der Vergabeordnung (VgV) Abschnitt 2 der VOB/A bzw. VOL/A anzuwenden oder andere Vergabebestimmungen einzuhalten, unberührt. Insbesondere der sich deutlich von Nr. 3.1 ANBest-P abhebende Wortlaut („bleiben… unberührt“) lässt erkennen, dass eine Pflicht zur Anwendung des 2. Abschnitts nicht durch die Nebenbestimmung selbst begründet werden soll, sondern sich aus anderweitigen Rechtsgründen ergibt. Deshalb wird mit gutem Grund vertreten, dass die Vorschrift lediglich einen Hinweis darauf enthält, dass die allgemeinen vergaberechtlichen Voraussetzungen durch Nr. 3.1. ANBest-P nicht eingeschränkt werden (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O., m.w.N.). Demnach dürfte der Abschnitt 2 der VOB/A bzw. VOL/A nur anzuwenden sein, wenn ein Zuwendungsempfänger - anders als im vorliegenden Fall - als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 GWG (bzw. vormals HGrG) dazu verpflichtet ist (vgl. Dittrich, BHO, Stand: Juli 2013, § 44 BHO Rn. 42.1.2; zum Streitstand vgl. auch OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O.; Niedersächs. OVG, Beschluss vom 03.09.2012 - 8 LA 187/11 -, Juris).
28 
Dies kann indes letztlich offen bleiben. Denn die Anforderungen der Basisparagraphen aus Abschnitt 1 der VOL/A bzw. VOB/A sind in jedem Falle anzuwenden (vgl. § 1a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A sowie § 1a Nr. 1 Abs. 1 VOB/A). Danach muss grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung stattfinden (§ 3 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A, § 3 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A). Eine freihändige Vergabe kommt nur unter den in § 3 Nr. 4 VOL/A bzw. VOB/A genannten Voraussetzungen in Betracht (zum hierarchischen Verhältnis zwischen den Vergabearten vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss des Vergabesenats vom 27.10.2004 - VII-Verg 52/04 -, Juris).
29 
2. Diese Auflage hat die Klägerin nicht erfüllt.
30 
Soweit die Klägerin meint, die gerichtliche Kontrolle im Zuwendungsrecht habe sich von vornherein auf Vorschriften zu beschränken, deren Verletzung relevante wirtschaftliche Auswirkungen haben könnten, folgt dem der Senat mit Blick auf die wettbewerbsschützende Zielrichtung des Vergaberechts (dazu noch i.E. unten unter 3.) sowie den Umstand, dass die Verweisung der Auflage auf die Verdingungsordnungen unbedingt und ausnahmslos ist (vgl. Attendorn, NVwZ 2006, 991, 994), nicht.
31 
a) In Bezug auf den Containerkran hat die Klägerin den Auftrag unter Verzicht auf ein förmliches Verfahren im Wege der freihändigen Vergabe erteilt. Damit hat sie gegen die Vergabevorschriften verstoßen. Eine freihändige Vergabe kommt nur unter den Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 VOL/A in Betracht. Ein derartiger Ausnahmefall lag hier nicht vor.
32 
Es ist weder von der Klägerin hinreichend dargelegt worden noch sonst für den Senat ersichtlich, dass für die Leistung aus besonderen Gründen (z.B. besondere Erfahrungen, Zuverlässigkeit oder Einrichtungen, bestimmte Ausführungsarten) nur ein Unternehmen in Betracht kam (§ 3 Nr. 4 a VOL/A). Insoweit muss sich die Klägerin bereits entgegenhalten lassen, dass sie drei Firmen zur Abgabe eines Angebots aufgefordert hatte. Dies zeigt, dass sie offensichtlich selbst nicht davon ausgegangen war, dass von vornherein nur ein Unternehmen zur Leistungserbringung in der Lage sein würde. Im Übrigen setzt die Annahme dieses Ausnahmetatbestandes voraus, dass sich der Auftraggeber eine umfassende, sorgfältige und aktuelle Marktübersicht verschafft, welche Unternehmen zur Leistungserbringung in Betracht kommen (vgl. Kaelble, in: Müller-Wrede, VOL/A-Kommentar, 2. Aufl. 2007, § 3 Rn. 60). An dieser Voraussetzung fehlt es. Dass ein bestimmtes Unternehmen die wirtschaftlichste Leistungserbringung erwarten lässt, ist für die Annahme des Ausnahmetatbestandes nicht genügend (vgl. Kaelble, a.a.O., Rn. 61). In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Klägerin es unter Verletzung von § 3 Nr. 5 VOL/A an jeglicher Dokumentation hat fehlen lassen, dass europaweit kein anderes Unternehmen in der Lage gewesen wäre, den Containerkran anzubieten. Die Lieferung eines Containerkrans kann auch nicht von vornherein als technisch oder fachlich ungewöhnliche Leistung betrachtet werden, für die nur ein Unternehmen in Betracht kommt (zu dieser Voraussetzung vgl. Kaelble, a.a.O., Rn. 58, 180). Allein mit dem Hinweis auf die Vorteile des KSR-Krans zeigt die Klägerin keine technischen Besonderheiten auf, die zwingend die Vergabe an ein spezifisches Unternehmen erforderten. Schließlich hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass für die Wahl des Verhandlungsverfahrens nicht die Gründe herangezogen werden können, die sich durch eine entsprechende Gestaltung der Leistungsbeschreibung hätten ausräumen lassen. Der Senat geht davon aus, dass die Anforderungen an den Containerkran unter Zugrundelegung der statischen Besonderheiten in einer Leistungsbeschreibung unter anderem in den Eigenschaften Radlasten, maximale Tragfähigkeit in Tonnen, Bodenpressungswert, Bauhöhe, Hubhöhe, Stapelkapazität, Motorleistung usw. zum Ausdruck gebracht werden können. Nur eine derartige eindeutige und spezifizierte Leistungsbeschreibung hätte die Abgabe vergleichbarer Angebote ermöglicht.
33 
Auch die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des § 3 Nr. 4 f) VOL/A lagen nicht vor. Die Klägerin hat nicht dargetan und es ist für den Senat auch sonst nicht ersichtlich, dass die Leistung besonders dringlich im Sinne dieser Vorschrift war, insbesondere, dass die Einhaltung der Ausschreibungsfristen für ein wettbewerbliches Verfahren unmöglich gewesen wäre.
34 
Die Annahme einer besonderen Dringlichkeit ist gerechtfertigt, wenn bedeutende Rechtsgüter - etwa Leib und Leben bzw. hohe Vermögenswerte - unmittelbar gefährdet sind (vgl. Kaelble, a.a.O., § 3 Rn. 85 mit dem beispielhaften Hinweis auf Katastrophenfälle und sicherheitsrelevante Dienstleistungen; vgl. auch Külpman, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Teile A und B, 2003, § 3 VOB/A Rn. 57). Derartige Gründe lagen hier ersichtlich nicht vor. Auch ist für den Senat nicht erkennbar, dass die von der Klägerin für die Dringlichkeit der Beschaffung angeführten Umstände, wie etwa die Notwendigkeit bestimmter Erlaubnis- bzw. Genehmigungsverfahren, von ihr nicht hätten vorhergesehen und in die Planung einbezogen werden können. Dass die Klägerin die geltend gemachten Gründe nicht frühzeitig in einem Bauzeiten- und Finanzierungsplan hätte berücksichtigen können, ist nicht ersichtlich. Denn in die Planung eines Beschaffungsvorgangs ist auch die Dauer erforderlicher Genehmigungsverfahren einzubeziehen (vgl. Kaelble, a.a.O., § 3 a Rn. 195). Insoweit scheidet eine zur freihändigen Vergabe berechtigende Dringlichkeit auch deshalb aus, weil nicht dargelegt ist, dass die Ursachen nicht im Verantwortungsbereich der Klägerin lagen (vgl. Kaelble, a.a.O., § 3 Rn. 88; hierzu auch OLG Düsseldorf, Beschluss des Vergabesenats vom 24.02.2005 - VII-Verg 88/04 -, Juris). Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass finanzielle Nachteile, wie etwa der angesichts des Jährlichkeitsgrundsatzes drohende Verfall von Haushaltsmitteln, grundsätzlich nicht ausreichen, um eine Befreiung von den vorgeschriebenen Vergabemodalitäten zu rechtfertigen (vgl. Senatsurteil vom 28.09.2011, a.a.O.; vgl. auch Kaelble, a.a.O., § 3 a Rn. 195). Vor dem Hintergrund des Ausnahmecharakters der Bestimmung ist etwa auch der politische Wunsch des Landes Baden-Württemberg nach einer Containerschifffahrt auf dem Neckar nicht geeignet, den Verzicht auf ein förmliches Vergabeverfahren zu rechtfertigen.
35 
Auch die Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 Buchstabe h) VOL/A sind nicht erfüllt. Denn die Leistung hätte so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden können, dass hinreichend vergleichbare Angebote zu erwarten gewesen wären. Dies folgt zunächst bereits daraus, dass auch die zur Auftragsvergabe führende Einholung von Angeboten dreier Firmen mühelos gelang. Im Übrigen erlaubt die Leistungsbeschreibung nach § 8 Nr. 2 Abs. 1 Buchstabe a) VOL/A Abschnitt 1 auch eine „Darstellung ihres Zwecks, ihrer Funktion sowie der an sie gestellten sonstigen Anforderungen“. Warum damit eine zur Herbeiführung von vergleichbaren Angeboten ausreichende Leistungsbeschreibung nicht hätte möglich sein sollen, ist nicht ersichtlich. Zu Recht hat die Beklagte auf die in § 6 VOL/A Abschnitt 1 ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit der Mitwirkung eines Sachverständigen verwiesen, deren Finanzierung mit der in der Förderrichtlinie festgelegten zehnprozentigen Planungskostenpauschale auch abgedeckt ist.
36 
Die von der Klägerin geltend gemachte Unzweckmäßigkeit eines förmlichen Verfahrens vermag einen Ausnahmetatbestand schon deshalb nicht zu begründen, weil der Katalog der Ausnahmetatbestände des § 3 Nr. 4 VOL/A abschließend ist (vgl. Kaelble, a.a.O., § 3 Rn. 52). Demgemäß kommt es auch nicht darauf an, ob der Beklagten ein finanzieller Schaden entstanden ist.
37 
Die Beklagte hat auch keine Erklärung abgegeben oder einen sonstigen Vertrauenstatbestand begründet, der eine freihändige Vergabe hier als zulässig erscheinen lassen würde. Derartiges ergibt sich zunächst nicht aus dem auf eine entsprechende Bitte der Klägerin erfolgten Schreiben vom 07.10.1999. Denn bei einer Auslegung aus der maßgeblichen Perspektive des „objektivierten Empfängerhorizonts“ (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.09.2010 - 8 C 21/09 - m.w.N., BVerwGE 138, 1) konnte die Klägerin jedenfalls nicht herleiten, dass die Beklagte mit einer Auftragsvergabe ohne Ausschreibung einverstanden war. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Klägerin ausweislich des Schreibens zwar bereits vor der Erteilung eines eventuellen Zuwendungsbescheides mit der Durchführung der beabsichtigten Vorhaben beginnen durfte. Davon waren aber ausdrücklich nur die „Ausschreibung“ und „Auftragsvergabe“ der im Einzelnen genannten Maßnahmen erfasst. Mithin wurde auf ein förmliches vergaberechtliches Verfahren gerade nicht verzichtet, auch wenn durchaus eine Präzisierung der vergaberechtlichen Anforderungen wünschenswert gewesen wäre.
38 
Auch dem „Prüfungsvermerk vom 06.04.2006“ des Sachbearbeiters der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West lässt sich keine Genehmigung oder Duldung des Verhandlungsverfahrens entnehmen. Auch wenn darin die Einhaltung „aller sonstiger Auflagen“ vermerkt ist, hat dies nicht zur Folge, dass der Widerruf des Zuwendungsbescheids nach Prüfung der Bücher, Belege und sonstigen Geschäftsunterlagen ausgeschlossen, beschränkt oder auch nur erschwert wäre (vgl. auch Nr. 6.9 ANBestP zur Aufbewahrungsfrist von fünf Jahren für Belege, Verträge und sonstige Unterlagen). Insbesondere wird der Prüfungsvermerk nach Nr. 11.3 i.V.m. 1.4 der Verwaltungsvorschriften zu § 44 LHO nur den danach zu beteiligenden Stellen, nicht aber dem Zuwendungsempfänger bekannt gegeben, so dass er das Außenverhältnis zum Zuwendungsempfänger unberührt lässt (vgl. OVG NRW, Urt. v. 13.06.2002 - 12 A 693/99 -, NVwZ-RR 2003, 803). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass er im vorliegenden Fall der Klägerin zusammen mit dem Rückforderungsbescheid vom 05.04.2006 übersandt worden war. Denn ein verständiger Empfänger musste die ausschließlich verwaltungsinterne Bedeutung des nicht unterzeichneten, ausdrücklich mit „Prüfungsvermerk zum Verwendungsnachweis“ überschriebenen Vermerks ohne weiteres erkennen. Keinesfalls konnte er diesen billiger Weise dahin verstehen, dass hier eine freihändige Vergabe genehmigt oder akzeptiert und eine abschließende Regelung über das Behaltendürfen der ausgewiesenen Beträge getroffen worden wäre. Der Prüfungsvermerk ist daher der Klägerin gegenüber insbesondere kein Verwaltungsakt, dessen Inhalt bestandskräftig werden könnte (OVG NRW, Urteil vom 13.06.2002, a.a.O.).
39 
Eine andere rechtliche Bewertung ist schließlich auch nicht mit Blick auf die von der Klägerin behauptete enge Abstimmung mit der Bewilligungsbehörde bzw. auf etwaige mündliche Erklärungen des damaligen Sachbearbeiters geboten. Denn insoweit waren die für eine Zusicherung nach § 38 VwVfG erforderlichen Formvoraussetzungen nicht erfüllt und im Übrigen musste der Klägerin klar sein, dass der Sachbearbeiter zu einer Änderung des Zuwendungsbescheids bzw. einem Verzicht auf die Einhaltung von Auflagen nicht befugt war.
40 
b) Auch hinsichtlich der Auftragsvergabe für den Reach-Stacker fehlt es an der grundsätzlich vorgegebenen Vergabe im Wege der öffentlichen Ausschreibung. Die Klägerin hat auch hier nach Verzicht auf ein förmliches Verfahren und Einholung von Angeboten dreier Anbieter den Auftrag im Wege der freihändigen Vergabe erteilt.
41 
Ein Ausnahmefall nach § 3 Nr. 4 a VOL/A lag nicht vor. Es lässt sich nicht feststellen, dass für die Leistung aus besonderen Gründen nur ein Unternehmen in Betracht kam. Dass die Klägerin mit drei ihr bekannten Anbietern von Reach-Stackern aus Deutschland Kontakt aufgenommen hat, belegt, dass sie selbst nicht davon ausgegangen ist, dass der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann. Im Übrigen lässt sich nicht feststellen, dass sie sich insoweit eine europaweite Marktübersicht verschafft hat. Die Behauptung der Klägerin, weitere auf dem Markt verfügbare Produkte wären von vornherein mangels Eignung nicht in Betracht gekommen, überzeugt nicht. So lässt sich den Akten entnehmen, dass Reach-Stacker von einer Reihe anderer Unternehmen angeboten werden. Erst eine - von der Klägerin unterlassene - spezifizierte Leistungsbeschreibung hätte hier einen zuverlässigen Vergleich zwischen den verschiedenen Angeboten ermöglicht. So hätten die Anforderungen an den Reach-Stacker unter Zugrundelegung der begrenzten Fläche des Mannheimer Containerterminals sowie der Statik der Kaimauer beispielsweise in einer Leistungsbeschreibung unter anderem in den Eigenschaften Wendekreis, Radstand, Radlasten, Gewicht und einzuhaltender Bodenpressungswert, maximale Tragfähigkeiten in Tonnen, Motorleistung, Standsicherheit, geringe Lärmimmissionen usw. zum Ausdruck gebracht werden können. Entsprechendes gilt für Angaben zu Anforderungen an die Verfügbarkeit von Monteuren zum Zwecke der Inspektion und Reparaturarbeiten. Die Behauptung, die Firma K. sei im Jahre 1999 der wichtigste Anbieter auf dem Reach-Stacker-Markt gewesen und insbesondere der K. Reach-Stacker DRD 420 habe am Markt einen hervorragenden Ruf gehabt, ist nicht geeignet, die Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 a VOL/A darzutun. Der erforderliche Nachweis, dass mit hinreichender Sicherheit miteinander vergleichbare Angebote nicht zu erwarten waren und für die Leistungen nur das Unternehmen K. in Betracht gekommen sei, ist nicht geführt worden.
42 
Auch der Ausnahmefall des § 3 Nr. 4 f) VOL/A lag nicht vor. Die von der Klägerin angeführten Gründe lassen die Leistung nicht als besonders dringlich im Sinne dieser Regelung (zu den Voraussetzungen vgl. oben) erscheinen. Auch ist nicht hinreichend dargetan worden, dass die geltend gemachten Umstände bei der Planung und Vorbereitung der Beschaffung nicht wenigstens in der Weise hätten berücksichtigt werden können, dass selbst bei Ausschöpfung aller Verkürzungsmöglichkeiten nach § 18 VOL/A die Dringlichkeit die Durchführung eines anderen Vergabeverfahrens ausgeschlossen hätte.
43 
c) Bei der Vergabe des Spreaders hat die Klägerin gegen die Vorgaben des § 3 VOL/A verstoßen. Sie hat kein förmliches Verfahren durchgeführt und nach Einholung von zwei Angeboten mündlich das aus ihrer Sicht wirtschaftlichste Angebot beauftragt. Ein begründeter Ausnahmefall nach § 3 Nr. 4 VOL/A, der die freihändige Vergabe gestattet, lag nicht vor.
44 
So handelte es sich bei der Lieferung des Spreaders nicht um eine Leistung i.S.d. § 3 Nr. 4 a VOL/A. Dies gilt bereits deshalb, weil die Klägerin zwei Firmen zur Angebotsabgabe aufgefordert hatte und somit selbst nicht davon ausging, dass von vornherein nur ein Unternehmen zur Leistungserbringung in der Lage sein würde. Mit dem Hinweis auf die Schnittstellenproblematik zwischen Kran und Spreader und darauf, dass rund 85 % aller KSR-Kräne mit einem Spreader der Fa. S. ausgerüstet werden, ist ersichtlich nicht aufgezeigt, dass aus technischen Gründen nur der S.-Spreader in Betracht kommt. Die Klägerin hat weder dargetan noch in der erforderlichen Art und Weise dokumentiert, dass europaweit kein anderes Unternehmen in der Lage gewesen wäre, einen solchen Spreader anzubieten. Eine entsprechende Marktübersicht hat sich die Klägerin nicht verschafft. Erst wenn aufgrund einer derartigen Markterkundung festgestellt werden könnte, dass nur ein bestimmtes Unternehmen den Auftrag erfüllen kann, könnten die Anforderungen des § 3 Nr. 4 a erfüllt sein (vgl. Kaelble, a.a.O., §3 Rn. 60). Dies behauptet indes die Klägerin selbst nicht, wenn sie vorträgt, nach Auswahl des KSR-Krans seien nur drei Anbieter für den Spreader in Frage gekommen.
45 
Die Leistung war auch nicht besonders dringlich i.S.d. § 3 Nr. 4 f VOL/A. Dass die von der Klägerin insoweit genannten Faktoren des Zeitdrucks, insbesondere auch die Kalkulation mit einer längeren Lieferzeit, nicht von vornherein bei der Planung und Vorbereitung der Leistungsbeschaffung hätten berücksichtigt werden können (vgl. Kaelble, a.a.O., § 3 Rn. 88), ist für den Senat nicht ersichtlich. Im Übrigen rechtfertigen auch im Rahmen des § 3 Nr. 4 f lediglich unvorhergesehene und außerordentliche Situationen, die mit unmittelbaren Gefahren für bedeutende Rechtsgüter verbunden sind, die Abweichung vom förmlichen Vergabeverfahren (vgl. Kaelble, a.a.O., § 3 Rn. 85 zu typischen Fällen). Eine von der Klägerin behauptete Unzweckmäßigkeit einer Ausschreibung vermag einen Ausnahmetatbestand nicht zu begründen, weil der Katalog der Ausnahmen nach § 3 Nr. 4 VOL/A abschließend ist (Kaelble, a.a.O., § 3 Rn. 52).
46 
d) Auch hinsichtlich der Auftragsvergaben für die Platzbefestigung, den Büroneubau und die Trafostation fehlt es an der erforderlichen öffentlichen Ausschreibung. Die freihändige Vergabe verstößt auch in diesen Fällen gegen die der Klägerin mit Nr. 3.1 ANBest-P auferlegte Bindung.
47 
Bei den genannten Aufträgen handelt es sich jeweils um Bauleistungen i.S.d. § 1 VOB/A unterhalb der in § 1 a Nr. 1 Abs. 1 VOB/A geregelten Schwellenwerte, so dass grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung stattfinden muss. Die von der Klägerin praktizierte, letztendlich freihändige Vergabe wäre nur zulässig, wenn ein Ausnahmetatbestand nach § 3 Nr. 4 VOB/A vorläge. Dies ist indes nicht der Fall.
48 
aa) Im Hinblick auf den Auftrag für die Platzbefestigung behauptet die Klägerin, zunächst im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung die relevanten neun Baufirmen im Umkreis von 70 km angeschrieben zu haben. Insoweit hat die Beklagte substantiiert dargelegt, dass das für eine beschränkte Ausschreibung vorgeschriebene Verfahren nach §§ 17 ff. VOB/A nicht beachtet wurde. In jedem Fall ist die Klägerin im Laufe des Verfahrens durch die Änderung des ursprünglichen Auftragsgegenstandes, die Verhandlungen mit einzelnen Anbietern und die damit verbundenen erheblichen Preisänderungen zu einer freihändigen Vergabe übergegangen. Die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe lagen indes nicht vor.
49 
Eine besondere Dringlichkeit der Leistung i.S.d. § 3 Nr. 4 d VOB/A ist weder dargetan worden noch sonst ersichtlich. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die in § 18 Nr. 1 und 4 VOB/A vorgesehenen Angebotsfristen sowie die Zuschlags- und Bindefristen gemäß § 19 VOB/A bei der gebotenen objektiven Betrachtung nicht hätten eingehalten werden können. Auch waren die von der Klägerin geltend gemachten Umstände nicht von einem solchen Gewicht, dass sie im Rahmen des Ausnahmetatbestandes eine besondere Dringlichkeit hätten begründen können (vgl. Külpmann, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Teile A und B, § 3 VOB/A Rn. 57 f.). Anwendungsfälle der besonderen Dringlichkeit sind insbesondere unerwartet auftretende Bedarfssituationen aufgrund von Naturkatastrophen oder auch Unglücksfälle wie Brand oder Beschädigung durch Unfall (vgl. Külpmann, a.a.O., § 3 VOB/A Rn. 57; Dippel, in: juris PK-VergR, 1. Aufl. 2005, § 3 VOB/A RdNr. 32, 59). Auch ein besonderer Fall, der in mit den Regelbeispielen der Buchstaben a bis f vergleichbarer Weise die Unzweckmäßigkeit der öffentlichen oder beschränkten Ausschreibung begründen könnte, ist nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere auch für die Behauptung der Klägerin, eine freihändige Vergabe sei jedenfalls dadurch gerechtfertigt, dass sich bei einer Ausschreibung eventuell weiter entfernt liegende Baufirmen beteiligen könnten, diese höhere Baustelleneinrichtungskosten aufwiesen und eine Gewährleistung sich dann als schwieriger erweisen könnte. Unabhängig davon, dass es insoweit an nachprüfbaren Belegen fehlt, hätten die Kriterien „Baustelleneinrichtung“ und „Wartung“ den Teilnehmern einer Ausschreibung durch eine entsprechende Leistungsbeschreibung bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe bekannt gemacht werden können und müssen und hätten dann bei der Bewertung der Wirtschaftlichkeit der jeweiligen Angebote berücksichtigt werden können. Insoweit kann auf die Darlegung der Beklagten in den angegriffenen Bescheiden Bezug genommen werden (vgl. § 117 Abs. 5 VwGO).
50 
bb) Im Hinblick auf die Auftragsvergabe für den Büroneubau hat die Beklagte im angegriffenen Bescheid substantiiert dargelegt, dass die Klägerin die Bauleistung letztlich ohne ein förmliches Verfahren freihändig vergeben habe, obwohl die hierfür erforderlichen Voraussetzungen nicht vorlagen (vgl. S. 19 ff. des angegriffenen Bescheides). Die Vorgaben für die Durchführung einer beschränkten Ausschreibung sind seitens der Klägerin nicht beachtet worden. Letztendlich hat sie ohne förmliches Verfahren freihändig den Zuschlag an die Firma Brich erteilt. Spätestens zu diesem Zeitpunkt ist sie zur freihändigen Vergabe übergegangen. Die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe lagen jedoch nicht vor. Zur Begründung kann auf die Ausführungen zur Platzbefestigung verwiesen werden.
51 
cc) Auch im Hinblick auf die Trafostation hat die Beklagte im angegriffenen Bescheid überzeugend aufgezeigt, dass die Klägerin, unabhängig davon, dass die Voraussetzungen einer beschränkten Ausschreibung nicht vorgelegen haben, das insoweit einzuhaltende Verfahren nicht beachtet hat. Mit den Verhandlungen mit einzelnen Anbietern und den damit verbundenen erheblichen Preisänderungen ist ein Weg gewählt worden, der nicht den Vorgaben des § 24 VOB/A genügte. Spätestens zu diesem Zeitpunkt ist die Klägerin zu einer freihändigen Vergabe übergegangen, ohne dass dies durch einen Ausnahmegrund nach § 3 Nr. 4 VOB/A gerechtfertigt gewesen wäre. So ist weder substantiiert dargetan worden noch sonst ersichtlich, dass für die Errichtung der Trafostation aus besonderen Gründen nur ein bestimmter Unternehmer, nämlich die ausgewählte Firma A., in Betracht gekommen wäre. Dies behauptet auch die Klägerin nicht. Sie trägt selbst vor, dass für die Errichtung der Trafostation „nur wenige Anbieter“ zu finden sind. Auch belegen die von der Klägerin eingeholten drei Angebote, dass nicht nur ein bestimmter Anbieter in der Lage war, die Bauleistung „Trafostation“ zu erbringen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die staatliche Hafengesellschaft Mannheim, die seinerzeit das Stromnetz im Hafen Mannheim betreut hatte, die Beauftragung der Fa. A. gewünscht habe. Denn die im Ausnahmetatbestand geforderten „besonderen Gründe“ sind objektiver Natur, so dass etwa schuldrechtliche Bindungen regelmäßig nicht als ausreichend erachtet werden (vgl. etwa Kapellmann/Messerschmidt, VOB, § 3 RdNr. 49). Unabhängig davon handelte es sich offenbar lediglich um einen Wunsch und nicht etwa eine vertragliche Verpflichtung gegenüber der staatlichen Hafengesellschaft. Auch deshalb können die Voraussetzungen des Ausnahmegrundes nicht angenommen werden.
52 
Der Senat vermag auch eine nach § 3 Nr. 4 d VOB/A erforderliche besondere Dringlichkeit nicht anzunehmen. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen zur Platzbefestigung Bezug genommen. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass zur Überbrückung der Stromversorgung eine mobile Trafostation installiert worden sei, die hohe Kosten verursacht habe, rechtfertigt dies das Absehen von einer Ausschreibung nicht. Auch war die geschilderte Situation nicht unvorhersehbar, so dass sie letztlich der Klägerin zuzurechnen ist. Die besondere Dringlichkeit kann grundsätzlich nicht durch eigene Planungsversäumnisse oder eigene finanzielle Ersparnisse begründet werden (vgl. Senatsurteil vom 28.09.2011, a.a.O.).
53 
e) Darüber hinaus hat die Klägerin ihre vergaberechtlichen Dokumentationspflichten verletzt. Insbesondere hat sie es an der gebotenen Fertigung von Vergabevermerken fehlen lassen (vgl. § 30 VOB/A sowie §§ 3 Nr. 5 und 30 VOL/A). Der Vergabevermerk ist das zentrale Dokument, um den ordnungsgemäßen Ablauf des Vergabeverfahrens zu beweisen und dessen spätere Überprüfung zu gewährleisten (vgl. Dippel, a.a.O., § 30 VOB/A, RdNr. 4). Nach Sinn und Zweck sind in ihm insbesondere auch die Gründe darzulegen, aus denen von einer öffentlichen Ausschreibung abgewichen wurde (Dähne, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, § 30 VOB/A Rn. 2; Kaelble, a.a.O., § 3 Rn. 130). Entgegen der Behauptung der Klägerin werden die von ihr vorgelegten Unterlagen den Anforderungen einer hinreichenden Dokumentation nicht einmal ansatzweise gerecht.
54 
Der Senat geht mit Blick auf den mit der Dokumentation verfolgten Zweck der Transparenz des Vergabeverfahrens davon aus, dass es sich um selbständige Verstöße gegen vergaberechtliche Verpflichtungen handelt, die der Klägerin durch die dem Zuwendungsbescheid beigefügte Auflage auferlegt worden sind (vgl. auch Attendorn, NVwZ 2006, 991, 993 „Fehler in der Verfahrensführung“). Die Auffassung der Klägerin, es handele sich soweit um bloße „Folgefehler“, überzeugt nicht. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die vergaberechtliche Dokumentationspflicht mit einem nicht unerheblichen Aufwand für den Auftraggeber verbunden ist. Insoweit hat die Beklagte indes zu Recht auf die Möglichkeit der Mitwirkung von Sachverständigen hingewiesen, deren Finanzierung mit der in der Förderrichtlinie kombinierter Verkehr festgelegten zehnprozentigen Planungskostenpauschale auch abgedeckt ist (vgl. 4.3 der Förderrichtlinie). Dies dient u.a. dazu, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren einschließlich der gebotenen Dokumentation zu gewährleisten.
55 
3. Das damit gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG eröffnete Ermessen ist von der Beklagten dem Zweck der Ermächtigung entsprechend ausgeübt worden.
56 
Zutreffend hat die Beklagte ausgeführt, dass den Haushaltsgrundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei der Entscheidung über den Widerruf von fehlerhaft verwendeten Subventionen eine ermessenslenkende Bedeutung zukommt (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 16.06.1997 - 3 C 22/96 -, BVerwGE 105, 55, 58 ausdrücklich auch zum Fall nicht eingehaltener Auflagen; Urteil vom 26.06.2002 - 8 C 30/01 -, BVerwGE 116, 332, 337), die einem Verzicht auf entsprechende Instrumentarien regelmäßig entgegensteht. Darüber hinaus dient der Widerruf hier der Sanktionierung von Verstößen gegen die zur Auftragsvergabe auferlegten Bindungen. Die mit einer Zuwendung von öffentlichen Mitteln verbundene Verpflichtung, bei der Auftragsvergabe die Vorschriften der VOB und VOL zu berücksichtigen, dient dabei nicht nur der Wirtschaftlichkeit. Zwar soll der mit einer öffentlichen Ausschreibung verbundene Konkurrenzdruck auch dazu dienen, den günstigsten Angebotspreis zu ermitteln. Mit dem öffentlichen Vergabeverfahren soll aber zugleich ein fairer Wettbewerb möglicher Anbieter sichergestellt und die Transparenz der Auftragsvergabe gewährleistet werden. Das vorgeschriebene Vergabeverfahren bezweckt daher auch die Herstellung gleicher Wettbewerbschancen für alle Unternehmen (Senatsurteil vom 28.09.2011, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 22.02.2005 - 15 A 1065/04 -, Juris; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 13.02.2013 - 3 B 58.12 -, Juris).
57 
Angesichts dieser Zweckbestimmung ist die Entscheidung der Beklagten, von ihrem Ermessen im Wege eines Teilwiderrufs der gewährten Zuwendungen Gebrauch zu machen, nicht zu beanstanden.
58 
Ausreichende Anhaltspunkte dafür, ausnahmsweise von einer Rückforderung abzusehen, sind für den Senat nicht ersichtlich. Wie bereits dargelegt, musste der Klägerin trotz des auf ihre entsprechende Bitte erfolgten Schreibens der Beklagten vom 07.10.1999 klar sein, dass die Beklagte jedenfalls mit einer Auftragsvergabe ohne Ausschreibung nicht einverstanden war. Auch dem Vortrag zur engen Abstimmung mit der Behörde sowie dem Prüfungsvermerk vom 05.04.2006 lassen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass sich bei der Klägerin ein rechtlich schützenswertes Vertrauen dahin bilden konnte, die Beklagte werde einen Verstoß gegen das Vergaberecht nicht sanktionieren.
59 
4. Der von der Beklagten angeordnete Teilwiderruf in Höhe von 25 % des jeweils betroffenen Auftrages ist jedoch in inhaltlicher Hinsicht zu beanstanden.
60 
a) Zwar kann die Annahme, dass bei Vorliegen eines schweren Vergabeverstoßes grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheides angezeigt ist, ebenso wenig beanstandet werden wie die Feststellung, dass der Klägerin derartige schwere Verstöße vorzuwerfen sind.
61 
Entgegen der Ansicht der Klägerin ist es insoweit unerheblich, dass sie jedenfalls aus ihrer Sicht - das günstigste Angebot angenommen hat und deshalb kein wirtschaftlicher Schaden entstanden sei. Denn durch die Bestimmungen der VOB/VOL soll - wie bereits ausgeführt - insbesondere auch der faire Wettbewerb gesichert werden (vgl. Senatsurteil vom 28.09.2011, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 22.02.2005, a.a.O.). Im Übrigen lässt sich die Behauptung, Verstöße hätten im Einzelfall nicht zu einem Schaden des Zuwendungsgebers geführt, der Natur der Sache nach weder widerlegen noch verifizieren. Insoweit entspricht es gerade dem Sinn der Einbeziehung vergaberechtlicher Vorschriften in die jeweiligen Zuwendungsbescheide, hypothetischen Wirtschaftlichkeitsüberlegungen mittels Durchführung eines formalisierten Verfahrens zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots vorzubeugen und der für den Widerruf zuständigen Behörde solche praktisch kaum durchführbaren Nachforschungen zu ersparen (vgl. Attendorn, NVwZ 2006, 991, 994; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.09.2012, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 20.04.2012 - 4 A 1055/99 -, Juris; OVG Schleswig, Urteil vom 23.08.2001 - 4 L 5/01 -, Juris).
62 
Die wettbewerbsschützende Zielrichtung des Vergaberechts nimmt die Klägerin auch nicht hinreichend in den Blick, soweit sie zur Begründung ihrer Auffassung auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25.09.2012 verweist. Zwar muss danach, wenn ein Auftrag unzulässigerweise im Nichtoffenen Verfahren bzw. aufgrund einer Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb statt im Offenen Verfahren bzw. aufgrund einer Öffentlichen Ausschreibung vergeben wird, ein solcher Vergabeverstoß nicht ausnahmslos als schwerwiegend erachtet werden. Indes hatte die dortige Klägerin die Aufträge im Wege der beschränkten Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb (§ 3 Nr. 1, Abs. 2, 2. Alt. VOB/A, § 3 Abs. 2 und 3 VOL/A) bzw. im Nichtoffenen Verfahren, das der Beschränkten Ausschreibung nach bzw. mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb entspricht (§ 3a Nr. 1 Buchst. b VOB/A bzw. § 3a Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A), vergeben. Demgemäß hat das Oberverwaltungsgericht die Annahme eines nicht schwerwiegenden Verstoßes maßgeblich darauf gestützt, dass ein europaweit bekanntgegebener Öffentlicher Teilnahmewettbewerb stattgefunden hatte und daher das Verfahren der Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb offenkundig zu keiner nennenswerten Beschränkung des Wettbewerbs unter den in Betracht kommenden Firmen geführt hat (vgl. Juris Rn. 46). Von einer vergleichbaren Lage kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden.
63 
Zu Recht hat die Beklagte darauf verwiesen, dass bereits in der unzulässigen Wahl des freihändigen Vergabeverfahrens ein schwerer Vergabeverstoß zu sehen ist. Wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 28.09.2011, a.a.O.), ist das Verfahren der öffentlichen Ausschreibung das Kerninstrument des Vergaberechts, sodass der Einhaltung des vorgegebenen Verfahrens zentrale Bedeutung zukommt (zur regelhaften Einstufung von Verstößen gegen die Vergabeart ohne die im Regelungswerk zugelassenen Sachgründe als „schwere Verstöße gegen die VOB/VOL“ vgl. auch Nr. 3.1 und 3.6 des Runderlasses des nordrhein-westfälischen Finanzministeriums vom 18.12.2003 - I 1 - 044 - 3/8 - zur Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichtbeachtung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) und der Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - (VOL/A); vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 13.02.2013 - 3 B 58/12 -, Juris; OVG NRW, Urteil vom 20.04.2012, a.a.O.; Nieders. OVG, Beschluss vom 03.09.2012, a.a.O.). Diese, von ihr auch erkannte Bindung hat die Klägerin nicht beachtet.
64 
Darüber hinaus hat die Beklagte zutreffend dargelegt, dass nicht von einem einmaligen oder geringfügigen Verstoß ausgegangen werden kann. Die Verstöße betreffen vielmehr sechs eigenständige Fälle und hinsichtlich des Containerkrans auch einen beachtlichen Auftragswert von über 1,5 Mio. EUR. Dabei ist die Beklagte entgegen der Behauptung der Klägerin nicht hinsichtlich der Gesamtfördersumme von sechs Vergaberechtsverstößen ausgegangen. Sie hat vielmehr die jeweilige Fördersumme des einzelnen Auftragswertes jeder Einzelmaßnahme, bei der der Vergaberechtsverstoß festgestellt wurde, um je 25% gekürzt. Die Selbständigkeit der Verstöße folgt dabei auch aus dem Zuwendungsbescheid, in dem ausdrücklich von einer Förderung sechs gesondert aufgeführter Einzelmaßnahmen ausgegangen wird. Bei der Beurteilung der Schwere der Verstöße hat die Beklagte in nicht zu beanstandender Weise berücksichtigt, dass die Klägerin auch jeweils von der Erstellung der erforderlichen Vergabevermerke abgesehen und damit auch bei der Erfüllung ihrer Dokumentationspflichten eine sorglose Handhabung an den Tag gelegt hat.
65 
b) Jedoch leidet die Entscheidung der Beklagten an einem Ermessensfehler.
66 
Die Beklagte ist in den angegriffenen Bescheiden auf die konkrete Höhe des Widerrufsanteils und die Möglichkeit einer geringeren Kürzung eingegangen.
67 
Für die Festsetzung der Quote von 25% im Falle schwerer Vergaberechtsverstöße hat sie auf die langjährige Verwaltungspraxis sowie ein Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg verwiesen. Ob dieser Ausgangspunkt tatsächlich tragfähig ist, begegnet Zweifeln. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg erscheint widersprüchlich, weil es danach zum einen „keine festgelegten Grundsätze für die Berechnung der Kürzungsbeiträge“ gibt, zum anderen von den für „Fälle eines schweren VOB-Verstoßes allgemein vorgesehenen 20 bis 25 %“ gesprochen wird. Allerdings sehen teilweise von den Landesfinanzministerien in Bezug auf Zuwendungen aus Landesmitteln geschaffene Erlasse unter näheren Voraussetzungen eine Rückforderungsquote in dieser Bandbreite vor. So heißt es in dem bereits erwähnten Runderlass des nordrhein-westfälischen Finanzministeriums vom 18.12.2003 - I 1 - 0044 - 3/8 -, auszugsweise (vgl. auch die Richtlinien zur Rückforderung von Zuwendungen bei schweren Vergabeverstößen, Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministerium der Finanzen vom 23.11.2006 - Az.: 11 - H 1360 - 001 - 44571/06 -, StAnz 2006, Nr. 49):
68 
Liegt ein schwerer Verstoß gegen die VOB/VOL vor, ist grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheides und die Neufestsetzung (Kürzung) der Zuwendung angezeigt. Dabei ist davon auszugehen, dass - regelmäßig nach vorheriger Anhörung der Zuwendungsempfängerin oder des Zuwendungsempfängers (§ 28 VwVfG. NRW.) - im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung das öffentliche Interesse an einer Rückforderung überwiegt (Nr. 8.3 VV zu § 44 LHO). Im Interesse eines möglichst einheitlichen Verwaltungsvollzugs und zur gebotenen Gleichbehandlung der Zuwendungsempfängerinnen und Zuwendungsempfänger sind bei schweren Verstößen gegen die VOB/VOL (vgl. nachstehende Ziff. 3) im Regelfall förderrechtliche Konsequenzen dergestalt zu ziehen, dass die Kosten für die jeweilige Auftragseinheit (z.B. Teillos oder Fachlos), bei der der Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen werden. Würde die Anwendung dieses Grundsatzes, etwa weil VOB/VOL-widrig nicht in Teillosen bzw. nur in großen Teillosen vergeben wurde, zu einem völligen oder sehr weitgehenden Förderausschluss für die Gesamtmaßnahme und damit zu einer erheblichen Härte für die Zuwendungsempfängerin oder den Zuwendungsempfänger führen, kann der Kürzungsbetrag auf 20 bis 25 v. H. der Gesamtzuwendung zuzüglich des Zuwendungsanteils der durch den Verstoß bedingten Verteuerung beschränkt werden.
69 
Vor diesem Hintergrund bleibt schon im Unklaren, an welchem Maßstab sich die Beklagte bei der Bemessung des Widerrufsanteils bzw. der Rückforderungsquote orientiert hat. Denn der Begründung des Widerrufs lässt sich nicht entnehmen, dass sie in Fällen schwerer Vergaberechtsverstöße - etwa den genannten Erlassen entsprechend - von einem Rahmen von 20 bis 25 % ausgeht, der zudem bei Vorliegen besonderer Gründe sowohl über- als auch unterschritten werden kann. Widersprüchlich erscheint ferner, dass die Beklagte in ihrer Widerrufspraxis offenbar nicht von einheitlichen Grundsätzen ausgeht. So hat sie etwa im Widerrufsbescheid betreffend den Hafen Emmerich vom 08.10.2007 ausgeführt, „Entsprechend der langjährigen Praxis im Zuwendungsrecht … werden … in der Regel 20% des Betrags der Zuwendung, bei der der schwere Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen.“ Eine plausible Erklärung für die hiervon abweichende Begründung im Falle der Klägerin (25 %) hat die Beklagte nicht zu liefern vermocht. Hinzu kommen Zweifel, ob die Beklagte in Bezug auf den Umfang des Widerrufs überhaupt eine eigenständige Ermessensentscheidung getroffen hat. Denn die Ausführungen der Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung deuten darauf hin, dass die Behörde in der Frage der Höhe des Widerrufs ohne weiteres den Vorgaben des Bundesrechnungshofs gefolgt ist. Danach hat dieser mitgeteilt, dass bei der Klägerin die „Höchststrafe“ zu verhängen sei, weil es so viele Verstöße (6) gegeben habe und die Dokumentationspflicht nicht erfüllt worden sei.
70 
Diese Fragen können indes letztlich offen bleiben. In seiner Entscheidung vom 13.02.2013 - 3 B 58.12 - hat das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, dass auch die Regelannahme, die fehlerhafte Wahl des Vergabeverfahrens führe zu einem schwerwiegenden Verstoß, nicht davon entbindet, die Einzelumstände zu würdigen. Vor diesem Hintergrund kommt bei einer Gesamtschau sämtlicher Umstände des Einzelfalls der Tatsache Bedeutung zu, dass hier der Bewilligungsbehörde eine nicht unerhebliche Mitverantwortung für die vergaberechtlichen Verstöße zuzuschreiben ist. Nach Auffassung des Senats ist dies ein hinreichend gewichtiger Gesichtspunkt, dem die Beklagte bei der Prüfung eines geringeren Kürzungsanteils keine ausreichende Beachtung geschenkt hat.
71 
Auf der Grundlage der vorliegenden Akten ist davon auszugehen, dass der gesamte Fördervorgang unter Beteiligung und in Abstimmung mit der (damaligen) Wasser- und Schifffahrtsdirektion West, insbesondere mit dem damals zuständigen Sachbearbeiter L., erfolgt ist. Auch der Geschäftsführer der Klägerin hat dies in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und glaubhaft bekundet. Vor diesem Hintergrund und aufgrund zahlreicher von der Klägerin der Bewilligungsbehörde vorgelegter Unterlagen und sonstiger Informationen musste diese davon ausgehen bzw. hätte diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt jedenfalls frühzeitig erkennen können, dass die Klägerin bei keinem der Aufträge eine öffentliche Ausschreibung nach VOL/A bzw. VOB/A vorgenommen hat. Beispielhaft kann auf das an die Wasser- und Schifffahrtsdirektion West gerichtete Schreiben der Klägerin vom 17.08.2000 verwiesen werden, in dem diese die Kostensituation bei den baulich auszuführenden Förderprojekten Platzbefestigung/Einfriedung, Trafostation und Bürogebäude im Einzelnen erläutert. Den dortigen Ausführungen kann ohne weiteres entnommen werden, dass die Klägerin die diesbezüglichen Aufträge ohne Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung vergibt. Gleichwohl hat es die Bewilligungsbehörde in dem für die Beschaffung relevanten Zeitraum von Ende 1999 bis Ende 2000 unterlassen, auf die Einhaltung der in den Nebenbestimmungen zum Zuwendungsbescheid enthaltenen Verpflichtung zur Beachtung der VOB/VOL zu dringen. Dem entspricht die deutliche Kritik, die das Prüfungsamt des Bundes Hannover in seiner Mitteilung an die Wasser- und Schifffahrtsdirektion West über die Prüfung der Verwendungsprüfung bei Zuwendungen für den Kombinierten Verkehr geäußert hat. Dort wird moniert, dass die Bewilligungsbehörde die Zuwendungsempfänger nicht in der gebotenen Weise zur Einhaltung der Bestimmungen des Vergaberechts angehalten hat (vgl. Zusammenfassung 0.9, S. 27 und S. 42, Anhang 10). In diesem Zusammenhang kommt auch den von der Beklagten nicht substantiiert angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts zur damaligen Praxis der Bewilligungsbehörde bei der Prüfung der zweckentsprechenden Verwendung der Zuwendungen und der Einhaltung von Auflagen Relevanz zu. Wie die Sachbearbeiter bei ihrer informatorischen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht angegeben hatten, waren in der Behörde weder die Vorschriften der VOB/VOL noch Kommentierungen hierzu vorhanden (S. 21. ff. des Entscheidungsabdrucks). Dem entspricht es auch, dass im Prüfungsvermerk der Bewilligungsbehörde vom 06.04.2006 - im Widerspruch zu den realen Abläufen - festgehalten worden war, dass die Klägerin „alle sonstigen Auflagen eingehalten“ habe. Dies alles zeigt, dass bereits in organisatorischer Hinsicht in keiner Weise sichergestellt war, dass die Bewilligungsbehörde die Einhaltung der vergaberechtlichen Auflagen durch den Zuwendungsempfänger überhaupt prüfen und ggf. durchsetzen konnte. Dieser in Widerspruch zu den Vorgaben nach Nr. 11.1.1, 11.1.2 der VVBHO zu § 44 stehenden Verwaltungspraxis (vgl. auch Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, Stand: 1. Juli 2013, § 44 BHO Rn. 55.2, 55.2.1) kommt nach Auffassung des Senats ein nicht unerhebliches Gewicht zu, das jedenfalls geeignet ist, das Maß der subjektiven Vorwerfbarkeit der Vergabeverstöße zu relativieren. Dies gilt umso mehr, als sich bei Zuwendungsempfängern, die - wie die Klägerin als privater, nicht der öffentlichen Hand zuzurechnender Hafenbetreiber - nur einmalig oder gelegentlich eine Projektförderung erhalten, mit Blick auf die Komplexität des Vergaberechts die Frage der Zumutbarkeit stellt, bei seinem Personal ein nur selten gebrauchtes Wissen vorzuhalten (vgl. Dittrich, a.a.O., § 44 BHO Rn. 42.4.2). Allein der pauschale Hinweis der Beklagten auf die zehnprozentige Planungspauschale, mit der vergaberechtlicher Sachverstand hätte „eingekauft“ werden können, vermag das Ausblenden der Defizite der eigenen Verwaltungspraxis in der Widerrufsentscheidung nicht zu rechtfertigen.
72 
Insgesamt geht der Senat davon aus, dass die Beklagte dem Umstand ihrer Mitverantwortung bei der Bemessung des Widerrufsanteils, insbesondere bei der Prüfung der Möglichkeit einer unterhalb von 25% liegenden Kürzungsquote, nicht die Bedeutung beigemessen hat, die diesem Umstand tatsächlich zukommt (Fehlgewichtung; vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, 24. Ergänzungslieferung 2012, § 114 Rn. 7). In den angegriffenen Bescheiden wird weder der eigene Verantwortungsbeitrag der Behörde hinreichend in den Blick genommen noch eine Berücksichtigung dieses Aspekts zugunsten der Klägerin erwogen. Dies ist auch danach nicht erfolgt. Es erscheint im konkreten Fall nicht ausgeschlossen, dass die Behörde bei einer sachgerechten Berücksichtigung dieses Umstands zu einer anderen Bemessung des Kürzungsanteils gelangt wäre. Insoweit bedarf es einer erneuten einheitlichen Betätigung des ihr durch § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG eingeräumten Ermessens.
73 
Nach alledem waren die gegenständlichen Bescheide in vollem Umfang aufzuheben. Da sich der Teil-Widerruf als rechtswidrig erweist, fehlt es auch an den tatbestandlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Erstattung des widerrufenen Zuwendungsbetrags (§ 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG) und für die Festsetzung der hierauf bezogenen Zinsen (§ 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG).
74 
5. Zur Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits weist der Senat auf Folgendes hin:
75 
a) Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ist die für den Widerruf geltende Jahresfrist aus § 49 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG gewahrt.
76 
Die Frist begann nicht bereits mit Eingang der Mitteilung des Prüfungsamtes des Bundes Hannover vom 17.05.2006 am 22.05.2006. Denn ebenso wie aus dem Schreiben der Klägerin vom 16.11.2005 (Anlage 9) und den diesem beigefügten Ordnern „Kostenermittlung“ und „Kontoauszüge“ und dem Schreibens vom 13.03.2006 (Anlage 11) erhielt der zuständige Sachbearbeiter der Beklagten auch mit dem Prüfungsbericht vom 17.05.2006 allenfalls positive Kenntnis von der auflagenwidrigen Vergabe, also vom Widerrufsgrund. Damit ist indes die Jahresfrist noch nicht in Lauf gesetzt worden.
77 
Wird ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt widerrufen, weil mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht erfüllt hat (§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwVfG), gilt die Fristbestimmung des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG entsprechend (§ 49 Abs. 2 Satz 2 VwVfG). Dies bedeutet, die Jahresfrist beginnt nicht bereits dann, wenn die zuständige Behörde einen ihr vollständig bekannten Sachverhalt, aus dem sich ein Auflagenverstoß ergibt, unzureichend berücksichtigt oder unrichtig gewürdigt hat und deswegen den Auflagenverstoß nicht erkannt hat. Vielmehr beginnt die Frist erst, wenn die Behörde den Auflagenverstoß erkannt hat und ihr die weiteren für die Widerrufsentscheidungen erheblichen Tatsachen - und damit insbesondere die für die Ermessensbetätigung wesentlichen Umstände - vollständig bekannt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.01.2001 - 8 C 8/00 -, BVerwGE 112, 360 362; Beschluss vom 19.12.1984 - GrSEN 1 und 2/84 -, BVerwGE 70, 356; Senatsurteil vom 28.09.2011 - 9 S 1273/10 -, a.a.O.). Demgemäß gehört bei einer Ermessensentscheidung, bei der - wie im vorliegenden Fall - die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände vor allem in der Sphäre des anzuhörenden Betroffenen liegen, zur Herstellung der Entscheidungsreife, bei deren Eintritt die Jahresfrist erst beginnt, grundsätzlich das Anhörungsverfahren (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.01.2001, a.a.O.; Senatsurteil vom 28.09.2011, a.a.O.). Dabei liegt es in der Konsequenz der Ausgestaltung der Rücknahme- bzw. Widerrufsfrist als Entscheidungsfrist, dass es die Behörde - bis zur Grenze der Verwirkung - in der Hand hat, den Beginn der Frist durch eine Verzögerung des Anhörungsverfahrens hinauszuschieben (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.09.2001 - 7 C 6/01 -, NVwZ 2002, 485).
78 
Formal ist auch das Verwaltungsgericht von dem Grundsatz ausgegangen, dass bei Ermessensentscheidungen Entscheidungsreife erst nach Abschluss des Anhörungsverfahrens (§ 28 Abs. 1 VwVfG) gegeben ist. Die Gründe, mit denen das Verwaltungsgericht die Maßgeblichkeit des von der Beklagten durchgeführten Anhörungsverfahrens für die Widerrufsfrist verneint, sind indes nicht haltbar.
79 
Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, das Ermessen der Beklagten sei wegen des Gebots der gleichen Behandlung aller Zuwendungsempfänger dahingehend gebunden gewesen, dass jeweils 25 % des jeweiligen Betrags der Zuwendung, bei der der schwere Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen würden, überzeugt nicht. Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass bei Auflagenverstößen eines solchen Ausmaßes eine Bindung hinsichtlich des „Ob“ des Widerrufs bestünde, könnte dies keinesfalls für die Frage gelten, in welcher Höhe die Subvention widerrufen wird. Es kann der Beklagten mit Blick auf die rechtsstaatlichen Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit auch bei Annahme eines schweren Auflagenverstoßes schwerlich versagt sein, aufgrund besonderer einzelfallbezogener Umstände den Zuwendungsbescheid in geringerer Höhe zu widerrufen (vgl. zur Pflicht, auch bei Zugrundelegung der Regelannahme die Einzelumstände zu würdigen, BVerwG, Beschluss vom 13.02.2013, a.a.O.). Dies belegt im Übrigen auch die Praxis der Beklagten in den zahlreichen Parallelfällen. Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass die Behörde in den angefochtenen Bescheiden im Hinblick auf den Widerrufsanteil von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgegangen ist. Der Bewertung der Vergabeverstöße durch das Prüfungsamt Hannover konnte keine Bindungswirkung für die eigenständig zu treffende Ermessensentscheidung der Bewilligungsbehörde über den Teilwiderruf zukommen; dies hat das Verwaltungsgericht an anderer Stelle selbst festgestellt (Entscheidungsabdruck, S. 23, 1. Absatz).
80 
Das Verwaltungsgericht hat des weiteren angenommen, im vorliegenden Fall habe die Behörde bereits vor dem förmlich eingeleiteten Anhörungsverfahren die entscheidungserheblichen Tatsachen aufgrund entsprechender Mitteilungen des Betroffenen gekannt, so dass das Anhörungsverfahren nur noch „Formsache“ gewesen sei. Die Schreiben der Klägerin vom 16.11.2005 und vom 13.03.2006 hätten sich eingehend mit den Gründen befasst, warum von der Erfüllung der Auflagen abgesehen worden sei. Es sei nicht erkennbar, dass die im weiteren Anhörungsverfahren erstellte Stellungnahme vom 27.01.2007 neue Gesichtspunkte, insbesondere den Auflagenverstoß betreffende Tatsachen, enthalten habe, die die Klägerin nicht schon mit ihren Schreiben vom 16.11.2005 und vom 13.03.2006 dargetan habe. Diese Betrachtungsweise wird dem Zweck der von der Beklagten durchgeführten Anhörung nach § 28 VwVfG nicht gerecht, die der Wahrung des in einem rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahren gebotenen rechtlichen Gehörs dient. Zur Herstellung der Entscheidungsreife, nach deren Eintritt die Entscheidungsfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG erst beginnen kann, gehört daher regelmäßig das Anhörungsverfahren, und zwar unabhängig von dessen Ergebnis; denn die Einwände des Anzuhörenden können nur dann ernstlich zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen werden, wenn sich die Behörde ihre Entscheidung bis zum Abschluss des Anhörungsverfahrens offen hält. Das gilt auch und gerade, wenn es sich bei der zu treffenden Entscheidung um eine Ermessensentscheidung handelt, bei der - wie hier - zudem die für die Ermessenbetätigung maßgeblichen Umstände auch in der Sphäre des anzuhörenden Betroffenen liegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.09.2001, a.a.O.).
81 
Unabhängig davon trifft die Feststellung, dass die Stellungnahme vom 26.01.2007 für den Fristbeginn lediglich nicht bedeutsame ergänzende Rechtsauffassungen enthalte und gegenüber den Schreiben vom 16.11.2005 und vom 13.03.2006 keine neuen Gesichtspunkte enthalten habe, nicht zu. In beiden Schreiben hatte sich die Klägerin darauf beschränkt darzulegen, weshalb von einem förmlichen Vergabeverfahren abgesehen worden war. Erst mit dem Schreiben der Beklagten vom 08.12.2006 hatte die Klägerin von der Absicht der Beklagten erfahren, die Zuwendungsbescheide wegen Auflagenverstößen teilweise zu widerrufen. Dementsprechend hat sie in der im Anhörungsverfahren abgegebenen 48seitigen Stellungnahme vom 26.01.2007 erstmals Umstände benannt, die aus ihrer Sicht dem angedrohten Teilwiderruf entgegenstanden bzw. zu einer Reduzierung des Widerrufsanteils zwangen und die jedenfalls Relevanz für die Ermessenausübung der Beklagten haben konnten. Dies gilt etwa für Ausführungen zur Geringfügigkeit des Verschuldens, zur mangelnden Schwere der Vergabeverstöße, zum Vertrauensschutz, zur Bindungswirkung des Prüfungsvermerks vom 06.04.2006, zum fehlenden Schaden der Beklagten und zur (Un-)Verhältnismäßigkeit eines Teilwiderrufs einschließlich der Informationen über die finanziellen Auswirkungen eines Widerrufs für die Klägerin. Dass diese Gesichtspunkte von der Beklagten von vornherein aus ihrer Ermessensentscheidung hätten ausgeblendet werden können, ist für den Senat nicht ersichtlich.
82 
b) Rechtsgrundlage für die Höhe der Zinsfestsetzung ist grundsätzlich § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG. Nach der bis 28.06.2002 gültigen Fassung dieser Vorschrift vom 21.09.1998 war der zu erstattende Betrag vom Eintritt der Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes an mit 3 vom Hundert über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank jährlich zu verzinsen. Seit dem 01.01.1999 erschloss sich der Inhalt der Regelung indes nur mehr durch das Hinzuziehen des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes vom 09.06.1998 (BGBl. I S. 1242 - DÜG -). Nach § 1 Abs. 1 DÜG war an die Stelle des Diskontsatzes der Deutschen Bundesbank der Basiszinssatz nach dem DÜG getreten. Das DÜG trug dem Umstand Rechnung, dass mit dem Beginn der dritten Stufe der Währungsunion der Europäischen Gemeinschaft zum 01.01.1999 die Europäische Zentralbank die Geldpolitik übernahm und damit die nationalen Zentralbanken und somit auch die Bundesbank die Berechtigung verloren, eigene Leitzinsen festzusetzen. Der bis dahin geltende Diskontsatz der Deutschen Bundesbank als mögliche Bezugsgröße für Zinsen entfiel mit Ablauf des 31.12.1998. Nach § 1 DÜG trat an seine Stelle als Bezugsgröße für Zinsen der jeweilige Basiszinssatz, welcher zunächst in Höhe des am 31.12.1998 geltenden Diskontzinssatzes der Deutschen Bundesbank festgelegt wurde. Nach § 1 Abs. 2 DÜG i.V.m. der Basiszinssatz-Bezugsgrößen-Verordnung vom 10.02.1999 erfolgte erstmals zum 01.05.1999 eine Anpassung des Basiszinssatzes, wobei als Bezugsgröße der Zinssatz für längerfristige Refinanzierungsgeschäfte der Europäischen Zentralbank (LRG-Satz) diente (vgl. Schnekenburger, Zinsverlust ? Zur Neuregelung der Zinsbezugsgrößen auf öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche, NVwZ 2003, 36 f.). Mit Wirkung zum 04.04.2002 wurde durch Art. 4 des Versicherungskapitalanlagen-Bewertungsgesetzes vom 26.03.2002 (BGBl. I S. 1219) der Basiszins nach dem DÜG sowie u.a. die Basiszinssatz-Bezugsgrößen-Verordnung vom 10.02.1999 aufgehoben und der „Diskontsatz der Deutschen Bundesbank“ bzw. der bisherige „Basiszinssatz“ durch den Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB ersetzt. Dieser betrug zum Zeitpunkt seiner Einführung durch das am 01.01.2002 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 (BGBl. I S. 3138) 3,62 % und ändert sich zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres um die Prozentpunkte, um welche die nach § 247 Abs. 1 Satz 3 BGB geltende Bezugsgröße seit der letzten Veränderung des Basiszinssatzes gestiegen oder gefallen ist (vgl. Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 17.08.2010 - 3 A 438/09 - juris). Durch Art. 13 Nr. 2 a) des Gesetzes zur Einführung einer kapitalgedeckten Hüttenknappschaftlichen Zusatzversicherung und zur Änderung anderer Gesetze (HZvNG) vom 21.06.2002 (BGBl. I S. 2167) war schließlich § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG mit Wirkung vom 29.06.2002 dahingehend geändert worden, dass nunmehr ein Zins von „fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz“ galt.
83 
Soweit die Beklagte für den Zeitraum ab dem 29.06.2002 unter direkter Anwendung der aktuellen Fassung der Vorschrift Zinsen in Höhe von 5 v.H. über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB berechnet hat, kann dies nach Auffassung des Senats voraussichtlich keinen Bestand haben. Entscheidende Bedeutung kommt hier dem Umstand zu, dass die ANBest-P Bestandteil der Zuwendungsbescheide geworden sind und nach deren Nr. 8.4 der Erstattungsbetrag „nach Maßgabe des § 49a Abs. 3 VwVfG mit 3% über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank jährlich zu verzinsen ist“. Eine Auslegung dieser Regelung ergibt, dass es sich jedenfalls im Hinblick auf die konkret benannte feste Zinshöhe von 3% nicht um eine dynamische, sondern um eine statische Verweisung handelt (VG Stuttgart, Urteil vom 24.11.2009 - 6 K 114/09 -). Lediglich für die konkrete Ermittlung der variablen Bezugsgröße (Diskontsatz bzw. Basiszinssatz nach DÜG bzw. § 247 BGB) dürfte mit Blick auf die Formulierung „nach Maßgabe des § 49a Abs. 3 VwVfG“ im Sinne einer praxisnahen Interpretation der Nebenbestimmung davon auszugehen sein, dass insoweit spätere Veränderungen zu berücksichtigen waren. Der Senat sieht sich in dieser Beurteilung bestätigt durch Nr. III der im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen ergangenen Hinweise des Bundesministeriums des Innern vom 12.08.2008 zur Änderung des § 49a VwVfG - V 5 a - 130 213/49a -, GMBl 2002, 668).
84 
Eine weitergehende Reduzierung der Zinsforderung dürfte nicht in Betracht kommen. Entgegen der Ansicht der Klägerin dürften von dem Zinsanspruch nicht die bereits mit bestandskräftigem Bescheid vom 26.04.2006 festgesetzten sog. Verzögerungs- oder Zwischenzinsen abzusetzen sein.
85 
Zur Klarstellung weist der Senat zunächst darauf hin, dass die in diesem Bescheid festgesetzten Zinsen lediglich in Höhe von 14.166 EUR sog. Zwischen- oder Verzögerungszinsen nach § 49a Abs. 4 VwVfG betrafen (vgl. Tatbestand, S. 5 oben).
86 
§ 49a Abs. 4 Satz 1 VwVfG regelt den Fall der verfrühten Zuwendung oder ihrer verspäteten Verwendung. Deshalb ordnet die Vorschrift eine Verzinsung für die Zwischenzeit „bis zur zweckentsprechenden Verwendung“ an (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.01.2013 - 8 C 2/12 -, NVwZ-RR 2013, 489). Damit soll der wirtschaftliche Vorteil des Empfängers abgeschöpft und auch ein Anreiz geschaffen werden, die Mittel so rasch wie möglich zweckentsprechend einzusetzen.
87 
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich bei diesem Zinsanspruch nicht um eine von der Primärschuld abhängige Forderung, sondern um ein eigenständiges Druckmittel zur Einhaltung des Subventionszwecks (Urteil vom 27.04.2005 - 8 C 5/04, BVerwGE 123, 303; zur Selbständigkeit dieses Zinsanspruchs auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 49a Rn. 89; Kopp/Ramsauer, VwVfG 12. Aufl., 2011 § 49a Rn. 24). Mithin spricht einiges dafür, dass es insoweit um einen selbständigen Zinsanspruch geht, der neben einem Zinsanspruch nach § 49a Abs. 3 VwVfG stehen kann. Auch der Senat ist in seinem Urteil vom 28.09.2011 von einem Nebeneinander der Zinsansprüche nach § 49a Abs. 4 Satz 1 VwVfG und § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG ausgegangen.
88 
Nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht sollen Zwischenzinsen allerdings nur erhoben werden, wenn es noch zu einer zweckentsprechenden Verwendung der Zuwendung gekommen und es aus Gründen der Verhältnismäßigkeit oder aus anderen Gründen geboten war, ungeachtet der zunächst nicht ordnungsgemäßen Inanspruchnahme der Zuwendungen von einem Widerruf abzusehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.01.2013 - 8 C 2/12 -, NVwZ-RR 2013, 489; hierzu Anmerkung Deiseroth, Juris, unter C. II. 2.). Diese Grundsätze dürften hier allerdings nicht entgegenstehen. Denn im Falle der Klägerin ist es nicht zu einem Widerruf gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG wegen einer nicht zweckentsprechenden Verwendung der Zuwendung gekommen. Der Widerruf wurde vielmehr auf § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG gestützt und bezieht seine sachliche Rechtfertigung aus Auflageverstößen, die allein das Vergaberecht betreffen. Auch betraf er lediglich jeweils 25% der für die einzelnen Aufträge gewährten Fördermittel. Mithin ging es hier nicht um die Rückabwicklung eines im Hinblick auf den Zuwendungszweck vollständig fehlgeschlagenen Zuwendungsverhältnisses.
89 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
90 
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein hierfür gemäß § 132 Abs. 2 VwGO erforderlicher Zulassungsgrund nicht vorliegt.
91 
Beschluss
vom 17.10.2013
92 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 1.193.234,58 EUR festgesetzt (vgl. §§ 47 Abs. 1 S. 1, 52 Abs. 3 GKG).
93 
Der Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Gründe

 
23 
Die vom Senat zugelassene und den Anforderungen des § 124 a Abs. 6 VwGO entsprechende Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Der angefochtene Bescheid der Beklagten und deren Widerspruchsbescheid sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Widerruf der Bewilligungsbescheide in Höhe von 818.322,60 EUR und die Verpflichtung zur Erstattung dieses Betrags sind rechtswidrig, weil die Beklagte in Bezug auf die Höhe des Widerrufsanteils das ihr zustehende Ermessen nicht sachgerecht ausgeübt hat.
24 
Rechtsgrundlage für den Teilwiderruf der Zuwendungsbescheide ist § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG. Danach kann ein Verwaltungsakt, der eine Geldleistung gewährt, auch teilweise und mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn er mit einer Auflage verbunden war und der Begünstigte diese nicht erfüllt hat. Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Zuwendungsbescheid war mit Auflagen zur Auftragsvergabe verbunden (1.), die von der Klägerin nicht erfüllt worden sind (2.). Das hierdurch eröffnete Ermessen ist von der Beklagten zwar dem Zweck der Ermächtigung entsprechend ausgeübt worden (3.). Ihre Entscheidung leidet jedoch hinsichtlich des Umfangs des Widerrufs an einem Ermessensfehler, der zur Aufhebung des streitgegenständlichen Bescheids in vollem Umfang führt (4.). Mit Blick auf eine mögliche erneute Widerrufsentscheidung und zur Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits weist der Senat darauf hin, dass die Beklagte ihre Widerrufsbefugnis entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts innerhalb der maßgeblichen Jahresfrist ausgeübt hat (5.a), dass die Höhe des von ihr angeforderten Zinses jedoch teilweise zu korrigieren gewesen wäre (5.b).
25 
Dass sowohl im Widerrufsbescheid wie im Widerspruchsbescheid irrtümlich ein „Zuwendungsbescheid vom 19.10.1999“ in Bezug genommen wurde, lässt die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide unberührt. Denn dem übrigen Inhalt der Bescheide lässt sich ohne weiteres entnehmen, dass der Zuwendungsbescheid vom 29.11.1999 gemeint war und es sich insoweit um offensichtliche Falschbezeichnungen gehandelt hat.
26 
1. Sowohl der Zuwendungsbescheid vom 29.11.1999 als auch der nachträgliche Änderungsbescheid vom 13.11.2000 verweisen auf die Festlegungen der Förderrichtlinie kombinierter Verkehr vom 15.03.1998 sowie auf die allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P), die dem Ausgangsbescheid als Anlage beigefügt waren und damit Bestandteil des Zuwendungsbescheids geworden sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.2002 - 8 C 30/01 -, BVerwGE 116, 32, 334). Diese ANBest-P enthalten unter Nr. 3.1 Vorgaben zur „Vergabe von Aufträgen“, die als Auflagen i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG einzuordnen sind (vgl. Senatsurteil vom 28.09.2011 - 9 S 1273/10 -, VBlBW 2012, 221; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.09.2012 - 6 A 10478/12 -, Juris, sowie OVG NRW, Urteil vom 22.02.2005 - 15 A 1065/04 -, NVwZ-RR 2006, 86, und Beschluss vom 22.06.2006 - 4 A 2134/05 -, Juris; zum Nebenbestimmungscharakter der ANBest-P auch bereits Senatsurteil vom 29.07.2008 - 9 S 2810/06 -). Dem Zuwendungsempfänger wird hierdurch ein bestimmtes Tun vorgeschrieben: Nach Nr. 3.1 ANBest-P sind, wenn - wie im Falle der Klägerin - der Gesamtbetrag der Zuwendungen die normierten Schwellenwerte übersteigt, bei der Vergabe von Aufträgen für Bauleistungen der Abschnitt 1 der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) und bei der Vergabe von Aufträgen für Lieferungen und Dienstleistungen der Abschnitt 1 der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) anzuwenden.
27 
Demgegenüber geht der Senat nicht mehr davon aus, dass auch Nr. 3.2 ANBest-P in der hier maßgeblichen Fassung als Auflage zu qualifizieren ist (a.A. noch Senatsurteil vom 28.09.2011, a.a.O.). Danach bleiben Verpflichtungen des Zuwendungsempfängers, auf Grund des § 57 a des Haushaltsgrundsätzegesetzes (HGrG) und der Vergabeordnung (VgV) Abschnitt 2 der VOB/A bzw. VOL/A anzuwenden oder andere Vergabebestimmungen einzuhalten, unberührt. Insbesondere der sich deutlich von Nr. 3.1 ANBest-P abhebende Wortlaut („bleiben… unberührt“) lässt erkennen, dass eine Pflicht zur Anwendung des 2. Abschnitts nicht durch die Nebenbestimmung selbst begründet werden soll, sondern sich aus anderweitigen Rechtsgründen ergibt. Deshalb wird mit gutem Grund vertreten, dass die Vorschrift lediglich einen Hinweis darauf enthält, dass die allgemeinen vergaberechtlichen Voraussetzungen durch Nr. 3.1. ANBest-P nicht eingeschränkt werden (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O., m.w.N.). Demnach dürfte der Abschnitt 2 der VOB/A bzw. VOL/A nur anzuwenden sein, wenn ein Zuwendungsempfänger - anders als im vorliegenden Fall - als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 GWG (bzw. vormals HGrG) dazu verpflichtet ist (vgl. Dittrich, BHO, Stand: Juli 2013, § 44 BHO Rn. 42.1.2; zum Streitstand vgl. auch OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O.; Niedersächs. OVG, Beschluss vom 03.09.2012 - 8 LA 187/11 -, Juris).
28 
Dies kann indes letztlich offen bleiben. Denn die Anforderungen der Basisparagraphen aus Abschnitt 1 der VOL/A bzw. VOB/A sind in jedem Falle anzuwenden (vgl. § 1a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A sowie § 1a Nr. 1 Abs. 1 VOB/A). Danach muss grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung stattfinden (§ 3 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A, § 3 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A). Eine freihändige Vergabe kommt nur unter den in § 3 Nr. 4 VOL/A bzw. VOB/A genannten Voraussetzungen in Betracht (zum hierarchischen Verhältnis zwischen den Vergabearten vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss des Vergabesenats vom 27.10.2004 - VII-Verg 52/04 -, Juris).
29 
2. Diese Auflage hat die Klägerin nicht erfüllt.
30 
Soweit die Klägerin meint, die gerichtliche Kontrolle im Zuwendungsrecht habe sich von vornherein auf Vorschriften zu beschränken, deren Verletzung relevante wirtschaftliche Auswirkungen haben könnten, folgt dem der Senat mit Blick auf die wettbewerbsschützende Zielrichtung des Vergaberechts (dazu noch i.E. unten unter 3.) sowie den Umstand, dass die Verweisung der Auflage auf die Verdingungsordnungen unbedingt und ausnahmslos ist (vgl. Attendorn, NVwZ 2006, 991, 994), nicht.
31 
a) In Bezug auf den Containerkran hat die Klägerin den Auftrag unter Verzicht auf ein förmliches Verfahren im Wege der freihändigen Vergabe erteilt. Damit hat sie gegen die Vergabevorschriften verstoßen. Eine freihändige Vergabe kommt nur unter den Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 VOL/A in Betracht. Ein derartiger Ausnahmefall lag hier nicht vor.
32 
Es ist weder von der Klägerin hinreichend dargelegt worden noch sonst für den Senat ersichtlich, dass für die Leistung aus besonderen Gründen (z.B. besondere Erfahrungen, Zuverlässigkeit oder Einrichtungen, bestimmte Ausführungsarten) nur ein Unternehmen in Betracht kam (§ 3 Nr. 4 a VOL/A). Insoweit muss sich die Klägerin bereits entgegenhalten lassen, dass sie drei Firmen zur Abgabe eines Angebots aufgefordert hatte. Dies zeigt, dass sie offensichtlich selbst nicht davon ausgegangen war, dass von vornherein nur ein Unternehmen zur Leistungserbringung in der Lage sein würde. Im Übrigen setzt die Annahme dieses Ausnahmetatbestandes voraus, dass sich der Auftraggeber eine umfassende, sorgfältige und aktuelle Marktübersicht verschafft, welche Unternehmen zur Leistungserbringung in Betracht kommen (vgl. Kaelble, in: Müller-Wrede, VOL/A-Kommentar, 2. Aufl. 2007, § 3 Rn. 60). An dieser Voraussetzung fehlt es. Dass ein bestimmtes Unternehmen die wirtschaftlichste Leistungserbringung erwarten lässt, ist für die Annahme des Ausnahmetatbestandes nicht genügend (vgl. Kaelble, a.a.O., Rn. 61). In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Klägerin es unter Verletzung von § 3 Nr. 5 VOL/A an jeglicher Dokumentation hat fehlen lassen, dass europaweit kein anderes Unternehmen in der Lage gewesen wäre, den Containerkran anzubieten. Die Lieferung eines Containerkrans kann auch nicht von vornherein als technisch oder fachlich ungewöhnliche Leistung betrachtet werden, für die nur ein Unternehmen in Betracht kommt (zu dieser Voraussetzung vgl. Kaelble, a.a.O., Rn. 58, 180). Allein mit dem Hinweis auf die Vorteile des KSR-Krans zeigt die Klägerin keine technischen Besonderheiten auf, die zwingend die Vergabe an ein spezifisches Unternehmen erforderten. Schließlich hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass für die Wahl des Verhandlungsverfahrens nicht die Gründe herangezogen werden können, die sich durch eine entsprechende Gestaltung der Leistungsbeschreibung hätten ausräumen lassen. Der Senat geht davon aus, dass die Anforderungen an den Containerkran unter Zugrundelegung der statischen Besonderheiten in einer Leistungsbeschreibung unter anderem in den Eigenschaften Radlasten, maximale Tragfähigkeit in Tonnen, Bodenpressungswert, Bauhöhe, Hubhöhe, Stapelkapazität, Motorleistung usw. zum Ausdruck gebracht werden können. Nur eine derartige eindeutige und spezifizierte Leistungsbeschreibung hätte die Abgabe vergleichbarer Angebote ermöglicht.
33 
Auch die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des § 3 Nr. 4 f) VOL/A lagen nicht vor. Die Klägerin hat nicht dargetan und es ist für den Senat auch sonst nicht ersichtlich, dass die Leistung besonders dringlich im Sinne dieser Vorschrift war, insbesondere, dass die Einhaltung der Ausschreibungsfristen für ein wettbewerbliches Verfahren unmöglich gewesen wäre.
34 
Die Annahme einer besonderen Dringlichkeit ist gerechtfertigt, wenn bedeutende Rechtsgüter - etwa Leib und Leben bzw. hohe Vermögenswerte - unmittelbar gefährdet sind (vgl. Kaelble, a.a.O., § 3 Rn. 85 mit dem beispielhaften Hinweis auf Katastrophenfälle und sicherheitsrelevante Dienstleistungen; vgl. auch Külpman, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Teile A und B, 2003, § 3 VOB/A Rn. 57). Derartige Gründe lagen hier ersichtlich nicht vor. Auch ist für den Senat nicht erkennbar, dass die von der Klägerin für die Dringlichkeit der Beschaffung angeführten Umstände, wie etwa die Notwendigkeit bestimmter Erlaubnis- bzw. Genehmigungsverfahren, von ihr nicht hätten vorhergesehen und in die Planung einbezogen werden können. Dass die Klägerin die geltend gemachten Gründe nicht frühzeitig in einem Bauzeiten- und Finanzierungsplan hätte berücksichtigen können, ist nicht ersichtlich. Denn in die Planung eines Beschaffungsvorgangs ist auch die Dauer erforderlicher Genehmigungsverfahren einzubeziehen (vgl. Kaelble, a.a.O., § 3 a Rn. 195). Insoweit scheidet eine zur freihändigen Vergabe berechtigende Dringlichkeit auch deshalb aus, weil nicht dargelegt ist, dass die Ursachen nicht im Verantwortungsbereich der Klägerin lagen (vgl. Kaelble, a.a.O., § 3 Rn. 88; hierzu auch OLG Düsseldorf, Beschluss des Vergabesenats vom 24.02.2005 - VII-Verg 88/04 -, Juris). Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass finanzielle Nachteile, wie etwa der angesichts des Jährlichkeitsgrundsatzes drohende Verfall von Haushaltsmitteln, grundsätzlich nicht ausreichen, um eine Befreiung von den vorgeschriebenen Vergabemodalitäten zu rechtfertigen (vgl. Senatsurteil vom 28.09.2011, a.a.O.; vgl. auch Kaelble, a.a.O., § 3 a Rn. 195). Vor dem Hintergrund des Ausnahmecharakters der Bestimmung ist etwa auch der politische Wunsch des Landes Baden-Württemberg nach einer Containerschifffahrt auf dem Neckar nicht geeignet, den Verzicht auf ein förmliches Vergabeverfahren zu rechtfertigen.
35 
Auch die Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 Buchstabe h) VOL/A sind nicht erfüllt. Denn die Leistung hätte so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden können, dass hinreichend vergleichbare Angebote zu erwarten gewesen wären. Dies folgt zunächst bereits daraus, dass auch die zur Auftragsvergabe führende Einholung von Angeboten dreier Firmen mühelos gelang. Im Übrigen erlaubt die Leistungsbeschreibung nach § 8 Nr. 2 Abs. 1 Buchstabe a) VOL/A Abschnitt 1 auch eine „Darstellung ihres Zwecks, ihrer Funktion sowie der an sie gestellten sonstigen Anforderungen“. Warum damit eine zur Herbeiführung von vergleichbaren Angeboten ausreichende Leistungsbeschreibung nicht hätte möglich sein sollen, ist nicht ersichtlich. Zu Recht hat die Beklagte auf die in § 6 VOL/A Abschnitt 1 ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit der Mitwirkung eines Sachverständigen verwiesen, deren Finanzierung mit der in der Förderrichtlinie festgelegten zehnprozentigen Planungskostenpauschale auch abgedeckt ist.
36 
Die von der Klägerin geltend gemachte Unzweckmäßigkeit eines förmlichen Verfahrens vermag einen Ausnahmetatbestand schon deshalb nicht zu begründen, weil der Katalog der Ausnahmetatbestände des § 3 Nr. 4 VOL/A abschließend ist (vgl. Kaelble, a.a.O., § 3 Rn. 52). Demgemäß kommt es auch nicht darauf an, ob der Beklagten ein finanzieller Schaden entstanden ist.
37 
Die Beklagte hat auch keine Erklärung abgegeben oder einen sonstigen Vertrauenstatbestand begründet, der eine freihändige Vergabe hier als zulässig erscheinen lassen würde. Derartiges ergibt sich zunächst nicht aus dem auf eine entsprechende Bitte der Klägerin erfolgten Schreiben vom 07.10.1999. Denn bei einer Auslegung aus der maßgeblichen Perspektive des „objektivierten Empfängerhorizonts“ (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.09.2010 - 8 C 21/09 - m.w.N., BVerwGE 138, 1) konnte die Klägerin jedenfalls nicht herleiten, dass die Beklagte mit einer Auftragsvergabe ohne Ausschreibung einverstanden war. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Klägerin ausweislich des Schreibens zwar bereits vor der Erteilung eines eventuellen Zuwendungsbescheides mit der Durchführung der beabsichtigten Vorhaben beginnen durfte. Davon waren aber ausdrücklich nur die „Ausschreibung“ und „Auftragsvergabe“ der im Einzelnen genannten Maßnahmen erfasst. Mithin wurde auf ein förmliches vergaberechtliches Verfahren gerade nicht verzichtet, auch wenn durchaus eine Präzisierung der vergaberechtlichen Anforderungen wünschenswert gewesen wäre.
38 
Auch dem „Prüfungsvermerk vom 06.04.2006“ des Sachbearbeiters der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West lässt sich keine Genehmigung oder Duldung des Verhandlungsverfahrens entnehmen. Auch wenn darin die Einhaltung „aller sonstiger Auflagen“ vermerkt ist, hat dies nicht zur Folge, dass der Widerruf des Zuwendungsbescheids nach Prüfung der Bücher, Belege und sonstigen Geschäftsunterlagen ausgeschlossen, beschränkt oder auch nur erschwert wäre (vgl. auch Nr. 6.9 ANBestP zur Aufbewahrungsfrist von fünf Jahren für Belege, Verträge und sonstige Unterlagen). Insbesondere wird der Prüfungsvermerk nach Nr. 11.3 i.V.m. 1.4 der Verwaltungsvorschriften zu § 44 LHO nur den danach zu beteiligenden Stellen, nicht aber dem Zuwendungsempfänger bekannt gegeben, so dass er das Außenverhältnis zum Zuwendungsempfänger unberührt lässt (vgl. OVG NRW, Urt. v. 13.06.2002 - 12 A 693/99 -, NVwZ-RR 2003, 803). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass er im vorliegenden Fall der Klägerin zusammen mit dem Rückforderungsbescheid vom 05.04.2006 übersandt worden war. Denn ein verständiger Empfänger musste die ausschließlich verwaltungsinterne Bedeutung des nicht unterzeichneten, ausdrücklich mit „Prüfungsvermerk zum Verwendungsnachweis“ überschriebenen Vermerks ohne weiteres erkennen. Keinesfalls konnte er diesen billiger Weise dahin verstehen, dass hier eine freihändige Vergabe genehmigt oder akzeptiert und eine abschließende Regelung über das Behaltendürfen der ausgewiesenen Beträge getroffen worden wäre. Der Prüfungsvermerk ist daher der Klägerin gegenüber insbesondere kein Verwaltungsakt, dessen Inhalt bestandskräftig werden könnte (OVG NRW, Urteil vom 13.06.2002, a.a.O.).
39 
Eine andere rechtliche Bewertung ist schließlich auch nicht mit Blick auf die von der Klägerin behauptete enge Abstimmung mit der Bewilligungsbehörde bzw. auf etwaige mündliche Erklärungen des damaligen Sachbearbeiters geboten. Denn insoweit waren die für eine Zusicherung nach § 38 VwVfG erforderlichen Formvoraussetzungen nicht erfüllt und im Übrigen musste der Klägerin klar sein, dass der Sachbearbeiter zu einer Änderung des Zuwendungsbescheids bzw. einem Verzicht auf die Einhaltung von Auflagen nicht befugt war.
40 
b) Auch hinsichtlich der Auftragsvergabe für den Reach-Stacker fehlt es an der grundsätzlich vorgegebenen Vergabe im Wege der öffentlichen Ausschreibung. Die Klägerin hat auch hier nach Verzicht auf ein förmliches Verfahren und Einholung von Angeboten dreier Anbieter den Auftrag im Wege der freihändigen Vergabe erteilt.
41 
Ein Ausnahmefall nach § 3 Nr. 4 a VOL/A lag nicht vor. Es lässt sich nicht feststellen, dass für die Leistung aus besonderen Gründen nur ein Unternehmen in Betracht kam. Dass die Klägerin mit drei ihr bekannten Anbietern von Reach-Stackern aus Deutschland Kontakt aufgenommen hat, belegt, dass sie selbst nicht davon ausgegangen ist, dass der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann. Im Übrigen lässt sich nicht feststellen, dass sie sich insoweit eine europaweite Marktübersicht verschafft hat. Die Behauptung der Klägerin, weitere auf dem Markt verfügbare Produkte wären von vornherein mangels Eignung nicht in Betracht gekommen, überzeugt nicht. So lässt sich den Akten entnehmen, dass Reach-Stacker von einer Reihe anderer Unternehmen angeboten werden. Erst eine - von der Klägerin unterlassene - spezifizierte Leistungsbeschreibung hätte hier einen zuverlässigen Vergleich zwischen den verschiedenen Angeboten ermöglicht. So hätten die Anforderungen an den Reach-Stacker unter Zugrundelegung der begrenzten Fläche des Mannheimer Containerterminals sowie der Statik der Kaimauer beispielsweise in einer Leistungsbeschreibung unter anderem in den Eigenschaften Wendekreis, Radstand, Radlasten, Gewicht und einzuhaltender Bodenpressungswert, maximale Tragfähigkeiten in Tonnen, Motorleistung, Standsicherheit, geringe Lärmimmissionen usw. zum Ausdruck gebracht werden können. Entsprechendes gilt für Angaben zu Anforderungen an die Verfügbarkeit von Monteuren zum Zwecke der Inspektion und Reparaturarbeiten. Die Behauptung, die Firma K. sei im Jahre 1999 der wichtigste Anbieter auf dem Reach-Stacker-Markt gewesen und insbesondere der K. Reach-Stacker DRD 420 habe am Markt einen hervorragenden Ruf gehabt, ist nicht geeignet, die Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 a VOL/A darzutun. Der erforderliche Nachweis, dass mit hinreichender Sicherheit miteinander vergleichbare Angebote nicht zu erwarten waren und für die Leistungen nur das Unternehmen K. in Betracht gekommen sei, ist nicht geführt worden.
42 
Auch der Ausnahmefall des § 3 Nr. 4 f) VOL/A lag nicht vor. Die von der Klägerin angeführten Gründe lassen die Leistung nicht als besonders dringlich im Sinne dieser Regelung (zu den Voraussetzungen vgl. oben) erscheinen. Auch ist nicht hinreichend dargetan worden, dass die geltend gemachten Umstände bei der Planung und Vorbereitung der Beschaffung nicht wenigstens in der Weise hätten berücksichtigt werden können, dass selbst bei Ausschöpfung aller Verkürzungsmöglichkeiten nach § 18 VOL/A die Dringlichkeit die Durchführung eines anderen Vergabeverfahrens ausgeschlossen hätte.
43 
c) Bei der Vergabe des Spreaders hat die Klägerin gegen die Vorgaben des § 3 VOL/A verstoßen. Sie hat kein förmliches Verfahren durchgeführt und nach Einholung von zwei Angeboten mündlich das aus ihrer Sicht wirtschaftlichste Angebot beauftragt. Ein begründeter Ausnahmefall nach § 3 Nr. 4 VOL/A, der die freihändige Vergabe gestattet, lag nicht vor.
44 
So handelte es sich bei der Lieferung des Spreaders nicht um eine Leistung i.S.d. § 3 Nr. 4 a VOL/A. Dies gilt bereits deshalb, weil die Klägerin zwei Firmen zur Angebotsabgabe aufgefordert hatte und somit selbst nicht davon ausging, dass von vornherein nur ein Unternehmen zur Leistungserbringung in der Lage sein würde. Mit dem Hinweis auf die Schnittstellenproblematik zwischen Kran und Spreader und darauf, dass rund 85 % aller KSR-Kräne mit einem Spreader der Fa. S. ausgerüstet werden, ist ersichtlich nicht aufgezeigt, dass aus technischen Gründen nur der S.-Spreader in Betracht kommt. Die Klägerin hat weder dargetan noch in der erforderlichen Art und Weise dokumentiert, dass europaweit kein anderes Unternehmen in der Lage gewesen wäre, einen solchen Spreader anzubieten. Eine entsprechende Marktübersicht hat sich die Klägerin nicht verschafft. Erst wenn aufgrund einer derartigen Markterkundung festgestellt werden könnte, dass nur ein bestimmtes Unternehmen den Auftrag erfüllen kann, könnten die Anforderungen des § 3 Nr. 4 a erfüllt sein (vgl. Kaelble, a.a.O., §3 Rn. 60). Dies behauptet indes die Klägerin selbst nicht, wenn sie vorträgt, nach Auswahl des KSR-Krans seien nur drei Anbieter für den Spreader in Frage gekommen.
45 
Die Leistung war auch nicht besonders dringlich i.S.d. § 3 Nr. 4 f VOL/A. Dass die von der Klägerin insoweit genannten Faktoren des Zeitdrucks, insbesondere auch die Kalkulation mit einer längeren Lieferzeit, nicht von vornherein bei der Planung und Vorbereitung der Leistungsbeschaffung hätten berücksichtigt werden können (vgl. Kaelble, a.a.O., § 3 Rn. 88), ist für den Senat nicht ersichtlich. Im Übrigen rechtfertigen auch im Rahmen des § 3 Nr. 4 f lediglich unvorhergesehene und außerordentliche Situationen, die mit unmittelbaren Gefahren für bedeutende Rechtsgüter verbunden sind, die Abweichung vom förmlichen Vergabeverfahren (vgl. Kaelble, a.a.O., § 3 Rn. 85 zu typischen Fällen). Eine von der Klägerin behauptete Unzweckmäßigkeit einer Ausschreibung vermag einen Ausnahmetatbestand nicht zu begründen, weil der Katalog der Ausnahmen nach § 3 Nr. 4 VOL/A abschließend ist (Kaelble, a.a.O., § 3 Rn. 52).
46 
d) Auch hinsichtlich der Auftragsvergaben für die Platzbefestigung, den Büroneubau und die Trafostation fehlt es an der erforderlichen öffentlichen Ausschreibung. Die freihändige Vergabe verstößt auch in diesen Fällen gegen die der Klägerin mit Nr. 3.1 ANBest-P auferlegte Bindung.
47 
Bei den genannten Aufträgen handelt es sich jeweils um Bauleistungen i.S.d. § 1 VOB/A unterhalb der in § 1 a Nr. 1 Abs. 1 VOB/A geregelten Schwellenwerte, so dass grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung stattfinden muss. Die von der Klägerin praktizierte, letztendlich freihändige Vergabe wäre nur zulässig, wenn ein Ausnahmetatbestand nach § 3 Nr. 4 VOB/A vorläge. Dies ist indes nicht der Fall.
48 
aa) Im Hinblick auf den Auftrag für die Platzbefestigung behauptet die Klägerin, zunächst im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung die relevanten neun Baufirmen im Umkreis von 70 km angeschrieben zu haben. Insoweit hat die Beklagte substantiiert dargelegt, dass das für eine beschränkte Ausschreibung vorgeschriebene Verfahren nach §§ 17 ff. VOB/A nicht beachtet wurde. In jedem Fall ist die Klägerin im Laufe des Verfahrens durch die Änderung des ursprünglichen Auftragsgegenstandes, die Verhandlungen mit einzelnen Anbietern und die damit verbundenen erheblichen Preisänderungen zu einer freihändigen Vergabe übergegangen. Die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe lagen indes nicht vor.
49 
Eine besondere Dringlichkeit der Leistung i.S.d. § 3 Nr. 4 d VOB/A ist weder dargetan worden noch sonst ersichtlich. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die in § 18 Nr. 1 und 4 VOB/A vorgesehenen Angebotsfristen sowie die Zuschlags- und Bindefristen gemäß § 19 VOB/A bei der gebotenen objektiven Betrachtung nicht hätten eingehalten werden können. Auch waren die von der Klägerin geltend gemachten Umstände nicht von einem solchen Gewicht, dass sie im Rahmen des Ausnahmetatbestandes eine besondere Dringlichkeit hätten begründen können (vgl. Külpmann, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Teile A und B, § 3 VOB/A Rn. 57 f.). Anwendungsfälle der besonderen Dringlichkeit sind insbesondere unerwartet auftretende Bedarfssituationen aufgrund von Naturkatastrophen oder auch Unglücksfälle wie Brand oder Beschädigung durch Unfall (vgl. Külpmann, a.a.O., § 3 VOB/A Rn. 57; Dippel, in: juris PK-VergR, 1. Aufl. 2005, § 3 VOB/A RdNr. 32, 59). Auch ein besonderer Fall, der in mit den Regelbeispielen der Buchstaben a bis f vergleichbarer Weise die Unzweckmäßigkeit der öffentlichen oder beschränkten Ausschreibung begründen könnte, ist nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere auch für die Behauptung der Klägerin, eine freihändige Vergabe sei jedenfalls dadurch gerechtfertigt, dass sich bei einer Ausschreibung eventuell weiter entfernt liegende Baufirmen beteiligen könnten, diese höhere Baustelleneinrichtungskosten aufwiesen und eine Gewährleistung sich dann als schwieriger erweisen könnte. Unabhängig davon, dass es insoweit an nachprüfbaren Belegen fehlt, hätten die Kriterien „Baustelleneinrichtung“ und „Wartung“ den Teilnehmern einer Ausschreibung durch eine entsprechende Leistungsbeschreibung bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe bekannt gemacht werden können und müssen und hätten dann bei der Bewertung der Wirtschaftlichkeit der jeweiligen Angebote berücksichtigt werden können. Insoweit kann auf die Darlegung der Beklagten in den angegriffenen Bescheiden Bezug genommen werden (vgl. § 117 Abs. 5 VwGO).
50 
bb) Im Hinblick auf die Auftragsvergabe für den Büroneubau hat die Beklagte im angegriffenen Bescheid substantiiert dargelegt, dass die Klägerin die Bauleistung letztlich ohne ein förmliches Verfahren freihändig vergeben habe, obwohl die hierfür erforderlichen Voraussetzungen nicht vorlagen (vgl. S. 19 ff. des angegriffenen Bescheides). Die Vorgaben für die Durchführung einer beschränkten Ausschreibung sind seitens der Klägerin nicht beachtet worden. Letztendlich hat sie ohne förmliches Verfahren freihändig den Zuschlag an die Firma Brich erteilt. Spätestens zu diesem Zeitpunkt ist sie zur freihändigen Vergabe übergegangen. Die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe lagen jedoch nicht vor. Zur Begründung kann auf die Ausführungen zur Platzbefestigung verwiesen werden.
51 
cc) Auch im Hinblick auf die Trafostation hat die Beklagte im angegriffenen Bescheid überzeugend aufgezeigt, dass die Klägerin, unabhängig davon, dass die Voraussetzungen einer beschränkten Ausschreibung nicht vorgelegen haben, das insoweit einzuhaltende Verfahren nicht beachtet hat. Mit den Verhandlungen mit einzelnen Anbietern und den damit verbundenen erheblichen Preisänderungen ist ein Weg gewählt worden, der nicht den Vorgaben des § 24 VOB/A genügte. Spätestens zu diesem Zeitpunkt ist die Klägerin zu einer freihändigen Vergabe übergegangen, ohne dass dies durch einen Ausnahmegrund nach § 3 Nr. 4 VOB/A gerechtfertigt gewesen wäre. So ist weder substantiiert dargetan worden noch sonst ersichtlich, dass für die Errichtung der Trafostation aus besonderen Gründen nur ein bestimmter Unternehmer, nämlich die ausgewählte Firma A., in Betracht gekommen wäre. Dies behauptet auch die Klägerin nicht. Sie trägt selbst vor, dass für die Errichtung der Trafostation „nur wenige Anbieter“ zu finden sind. Auch belegen die von der Klägerin eingeholten drei Angebote, dass nicht nur ein bestimmter Anbieter in der Lage war, die Bauleistung „Trafostation“ zu erbringen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die staatliche Hafengesellschaft Mannheim, die seinerzeit das Stromnetz im Hafen Mannheim betreut hatte, die Beauftragung der Fa. A. gewünscht habe. Denn die im Ausnahmetatbestand geforderten „besonderen Gründe“ sind objektiver Natur, so dass etwa schuldrechtliche Bindungen regelmäßig nicht als ausreichend erachtet werden (vgl. etwa Kapellmann/Messerschmidt, VOB, § 3 RdNr. 49). Unabhängig davon handelte es sich offenbar lediglich um einen Wunsch und nicht etwa eine vertragliche Verpflichtung gegenüber der staatlichen Hafengesellschaft. Auch deshalb können die Voraussetzungen des Ausnahmegrundes nicht angenommen werden.
52 
Der Senat vermag auch eine nach § 3 Nr. 4 d VOB/A erforderliche besondere Dringlichkeit nicht anzunehmen. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen zur Platzbefestigung Bezug genommen. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass zur Überbrückung der Stromversorgung eine mobile Trafostation installiert worden sei, die hohe Kosten verursacht habe, rechtfertigt dies das Absehen von einer Ausschreibung nicht. Auch war die geschilderte Situation nicht unvorhersehbar, so dass sie letztlich der Klägerin zuzurechnen ist. Die besondere Dringlichkeit kann grundsätzlich nicht durch eigene Planungsversäumnisse oder eigene finanzielle Ersparnisse begründet werden (vgl. Senatsurteil vom 28.09.2011, a.a.O.).
53 
e) Darüber hinaus hat die Klägerin ihre vergaberechtlichen Dokumentationspflichten verletzt. Insbesondere hat sie es an der gebotenen Fertigung von Vergabevermerken fehlen lassen (vgl. § 30 VOB/A sowie §§ 3 Nr. 5 und 30 VOL/A). Der Vergabevermerk ist das zentrale Dokument, um den ordnungsgemäßen Ablauf des Vergabeverfahrens zu beweisen und dessen spätere Überprüfung zu gewährleisten (vgl. Dippel, a.a.O., § 30 VOB/A, RdNr. 4). Nach Sinn und Zweck sind in ihm insbesondere auch die Gründe darzulegen, aus denen von einer öffentlichen Ausschreibung abgewichen wurde (Dähne, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, § 30 VOB/A Rn. 2; Kaelble, a.a.O., § 3 Rn. 130). Entgegen der Behauptung der Klägerin werden die von ihr vorgelegten Unterlagen den Anforderungen einer hinreichenden Dokumentation nicht einmal ansatzweise gerecht.
54 
Der Senat geht mit Blick auf den mit der Dokumentation verfolgten Zweck der Transparenz des Vergabeverfahrens davon aus, dass es sich um selbständige Verstöße gegen vergaberechtliche Verpflichtungen handelt, die der Klägerin durch die dem Zuwendungsbescheid beigefügte Auflage auferlegt worden sind (vgl. auch Attendorn, NVwZ 2006, 991, 993 „Fehler in der Verfahrensführung“). Die Auffassung der Klägerin, es handele sich soweit um bloße „Folgefehler“, überzeugt nicht. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die vergaberechtliche Dokumentationspflicht mit einem nicht unerheblichen Aufwand für den Auftraggeber verbunden ist. Insoweit hat die Beklagte indes zu Recht auf die Möglichkeit der Mitwirkung von Sachverständigen hingewiesen, deren Finanzierung mit der in der Förderrichtlinie kombinierter Verkehr festgelegten zehnprozentigen Planungskostenpauschale auch abgedeckt ist (vgl. 4.3 der Förderrichtlinie). Dies dient u.a. dazu, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren einschließlich der gebotenen Dokumentation zu gewährleisten.
55 
3. Das damit gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG eröffnete Ermessen ist von der Beklagten dem Zweck der Ermächtigung entsprechend ausgeübt worden.
56 
Zutreffend hat die Beklagte ausgeführt, dass den Haushaltsgrundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei der Entscheidung über den Widerruf von fehlerhaft verwendeten Subventionen eine ermessenslenkende Bedeutung zukommt (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 16.06.1997 - 3 C 22/96 -, BVerwGE 105, 55, 58 ausdrücklich auch zum Fall nicht eingehaltener Auflagen; Urteil vom 26.06.2002 - 8 C 30/01 -, BVerwGE 116, 332, 337), die einem Verzicht auf entsprechende Instrumentarien regelmäßig entgegensteht. Darüber hinaus dient der Widerruf hier der Sanktionierung von Verstößen gegen die zur Auftragsvergabe auferlegten Bindungen. Die mit einer Zuwendung von öffentlichen Mitteln verbundene Verpflichtung, bei der Auftragsvergabe die Vorschriften der VOB und VOL zu berücksichtigen, dient dabei nicht nur der Wirtschaftlichkeit. Zwar soll der mit einer öffentlichen Ausschreibung verbundene Konkurrenzdruck auch dazu dienen, den günstigsten Angebotspreis zu ermitteln. Mit dem öffentlichen Vergabeverfahren soll aber zugleich ein fairer Wettbewerb möglicher Anbieter sichergestellt und die Transparenz der Auftragsvergabe gewährleistet werden. Das vorgeschriebene Vergabeverfahren bezweckt daher auch die Herstellung gleicher Wettbewerbschancen für alle Unternehmen (Senatsurteil vom 28.09.2011, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 22.02.2005 - 15 A 1065/04 -, Juris; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 13.02.2013 - 3 B 58.12 -, Juris).
57 
Angesichts dieser Zweckbestimmung ist die Entscheidung der Beklagten, von ihrem Ermessen im Wege eines Teilwiderrufs der gewährten Zuwendungen Gebrauch zu machen, nicht zu beanstanden.
58 
Ausreichende Anhaltspunkte dafür, ausnahmsweise von einer Rückforderung abzusehen, sind für den Senat nicht ersichtlich. Wie bereits dargelegt, musste der Klägerin trotz des auf ihre entsprechende Bitte erfolgten Schreibens der Beklagten vom 07.10.1999 klar sein, dass die Beklagte jedenfalls mit einer Auftragsvergabe ohne Ausschreibung nicht einverstanden war. Auch dem Vortrag zur engen Abstimmung mit der Behörde sowie dem Prüfungsvermerk vom 05.04.2006 lassen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass sich bei der Klägerin ein rechtlich schützenswertes Vertrauen dahin bilden konnte, die Beklagte werde einen Verstoß gegen das Vergaberecht nicht sanktionieren.
59 
4. Der von der Beklagten angeordnete Teilwiderruf in Höhe von 25 % des jeweils betroffenen Auftrages ist jedoch in inhaltlicher Hinsicht zu beanstanden.
60 
a) Zwar kann die Annahme, dass bei Vorliegen eines schweren Vergabeverstoßes grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheides angezeigt ist, ebenso wenig beanstandet werden wie die Feststellung, dass der Klägerin derartige schwere Verstöße vorzuwerfen sind.
61 
Entgegen der Ansicht der Klägerin ist es insoweit unerheblich, dass sie jedenfalls aus ihrer Sicht - das günstigste Angebot angenommen hat und deshalb kein wirtschaftlicher Schaden entstanden sei. Denn durch die Bestimmungen der VOB/VOL soll - wie bereits ausgeführt - insbesondere auch der faire Wettbewerb gesichert werden (vgl. Senatsurteil vom 28.09.2011, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 22.02.2005, a.a.O.). Im Übrigen lässt sich die Behauptung, Verstöße hätten im Einzelfall nicht zu einem Schaden des Zuwendungsgebers geführt, der Natur der Sache nach weder widerlegen noch verifizieren. Insoweit entspricht es gerade dem Sinn der Einbeziehung vergaberechtlicher Vorschriften in die jeweiligen Zuwendungsbescheide, hypothetischen Wirtschaftlichkeitsüberlegungen mittels Durchführung eines formalisierten Verfahrens zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots vorzubeugen und der für den Widerruf zuständigen Behörde solche praktisch kaum durchführbaren Nachforschungen zu ersparen (vgl. Attendorn, NVwZ 2006, 991, 994; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.09.2012, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 20.04.2012 - 4 A 1055/99 -, Juris; OVG Schleswig, Urteil vom 23.08.2001 - 4 L 5/01 -, Juris).
62 
Die wettbewerbsschützende Zielrichtung des Vergaberechts nimmt die Klägerin auch nicht hinreichend in den Blick, soweit sie zur Begründung ihrer Auffassung auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25.09.2012 verweist. Zwar muss danach, wenn ein Auftrag unzulässigerweise im Nichtoffenen Verfahren bzw. aufgrund einer Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb statt im Offenen Verfahren bzw. aufgrund einer Öffentlichen Ausschreibung vergeben wird, ein solcher Vergabeverstoß nicht ausnahmslos als schwerwiegend erachtet werden. Indes hatte die dortige Klägerin die Aufträge im Wege der beschränkten Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb (§ 3 Nr. 1, Abs. 2, 2. Alt. VOB/A, § 3 Abs. 2 und 3 VOL/A) bzw. im Nichtoffenen Verfahren, das der Beschränkten Ausschreibung nach bzw. mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb entspricht (§ 3a Nr. 1 Buchst. b VOB/A bzw. § 3a Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A), vergeben. Demgemäß hat das Oberverwaltungsgericht die Annahme eines nicht schwerwiegenden Verstoßes maßgeblich darauf gestützt, dass ein europaweit bekanntgegebener Öffentlicher Teilnahmewettbewerb stattgefunden hatte und daher das Verfahren der Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb offenkundig zu keiner nennenswerten Beschränkung des Wettbewerbs unter den in Betracht kommenden Firmen geführt hat (vgl. Juris Rn. 46). Von einer vergleichbaren Lage kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden.
63 
Zu Recht hat die Beklagte darauf verwiesen, dass bereits in der unzulässigen Wahl des freihändigen Vergabeverfahrens ein schwerer Vergabeverstoß zu sehen ist. Wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 28.09.2011, a.a.O.), ist das Verfahren der öffentlichen Ausschreibung das Kerninstrument des Vergaberechts, sodass der Einhaltung des vorgegebenen Verfahrens zentrale Bedeutung zukommt (zur regelhaften Einstufung von Verstößen gegen die Vergabeart ohne die im Regelungswerk zugelassenen Sachgründe als „schwere Verstöße gegen die VOB/VOL“ vgl. auch Nr. 3.1 und 3.6 des Runderlasses des nordrhein-westfälischen Finanzministeriums vom 18.12.2003 - I 1 - 044 - 3/8 - zur Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichtbeachtung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) und der Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - (VOL/A); vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 13.02.2013 - 3 B 58/12 -, Juris; OVG NRW, Urteil vom 20.04.2012, a.a.O.; Nieders. OVG, Beschluss vom 03.09.2012, a.a.O.). Diese, von ihr auch erkannte Bindung hat die Klägerin nicht beachtet.
64 
Darüber hinaus hat die Beklagte zutreffend dargelegt, dass nicht von einem einmaligen oder geringfügigen Verstoß ausgegangen werden kann. Die Verstöße betreffen vielmehr sechs eigenständige Fälle und hinsichtlich des Containerkrans auch einen beachtlichen Auftragswert von über 1,5 Mio. EUR. Dabei ist die Beklagte entgegen der Behauptung der Klägerin nicht hinsichtlich der Gesamtfördersumme von sechs Vergaberechtsverstößen ausgegangen. Sie hat vielmehr die jeweilige Fördersumme des einzelnen Auftragswertes jeder Einzelmaßnahme, bei der der Vergaberechtsverstoß festgestellt wurde, um je 25% gekürzt. Die Selbständigkeit der Verstöße folgt dabei auch aus dem Zuwendungsbescheid, in dem ausdrücklich von einer Förderung sechs gesondert aufgeführter Einzelmaßnahmen ausgegangen wird. Bei der Beurteilung der Schwere der Verstöße hat die Beklagte in nicht zu beanstandender Weise berücksichtigt, dass die Klägerin auch jeweils von der Erstellung der erforderlichen Vergabevermerke abgesehen und damit auch bei der Erfüllung ihrer Dokumentationspflichten eine sorglose Handhabung an den Tag gelegt hat.
65 
b) Jedoch leidet die Entscheidung der Beklagten an einem Ermessensfehler.
66 
Die Beklagte ist in den angegriffenen Bescheiden auf die konkrete Höhe des Widerrufsanteils und die Möglichkeit einer geringeren Kürzung eingegangen.
67 
Für die Festsetzung der Quote von 25% im Falle schwerer Vergaberechtsverstöße hat sie auf die langjährige Verwaltungspraxis sowie ein Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg verwiesen. Ob dieser Ausgangspunkt tatsächlich tragfähig ist, begegnet Zweifeln. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg erscheint widersprüchlich, weil es danach zum einen „keine festgelegten Grundsätze für die Berechnung der Kürzungsbeiträge“ gibt, zum anderen von den für „Fälle eines schweren VOB-Verstoßes allgemein vorgesehenen 20 bis 25 %“ gesprochen wird. Allerdings sehen teilweise von den Landesfinanzministerien in Bezug auf Zuwendungen aus Landesmitteln geschaffene Erlasse unter näheren Voraussetzungen eine Rückforderungsquote in dieser Bandbreite vor. So heißt es in dem bereits erwähnten Runderlass des nordrhein-westfälischen Finanzministeriums vom 18.12.2003 - I 1 - 0044 - 3/8 -, auszugsweise (vgl. auch die Richtlinien zur Rückforderung von Zuwendungen bei schweren Vergabeverstößen, Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministerium der Finanzen vom 23.11.2006 - Az.: 11 - H 1360 - 001 - 44571/06 -, StAnz 2006, Nr. 49):
68 
Liegt ein schwerer Verstoß gegen die VOB/VOL vor, ist grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheides und die Neufestsetzung (Kürzung) der Zuwendung angezeigt. Dabei ist davon auszugehen, dass - regelmäßig nach vorheriger Anhörung der Zuwendungsempfängerin oder des Zuwendungsempfängers (§ 28 VwVfG. NRW.) - im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung das öffentliche Interesse an einer Rückforderung überwiegt (Nr. 8.3 VV zu § 44 LHO). Im Interesse eines möglichst einheitlichen Verwaltungsvollzugs und zur gebotenen Gleichbehandlung der Zuwendungsempfängerinnen und Zuwendungsempfänger sind bei schweren Verstößen gegen die VOB/VOL (vgl. nachstehende Ziff. 3) im Regelfall förderrechtliche Konsequenzen dergestalt zu ziehen, dass die Kosten für die jeweilige Auftragseinheit (z.B. Teillos oder Fachlos), bei der der Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen werden. Würde die Anwendung dieses Grundsatzes, etwa weil VOB/VOL-widrig nicht in Teillosen bzw. nur in großen Teillosen vergeben wurde, zu einem völligen oder sehr weitgehenden Förderausschluss für die Gesamtmaßnahme und damit zu einer erheblichen Härte für die Zuwendungsempfängerin oder den Zuwendungsempfänger führen, kann der Kürzungsbetrag auf 20 bis 25 v. H. der Gesamtzuwendung zuzüglich des Zuwendungsanteils der durch den Verstoß bedingten Verteuerung beschränkt werden.
69 
Vor diesem Hintergrund bleibt schon im Unklaren, an welchem Maßstab sich die Beklagte bei der Bemessung des Widerrufsanteils bzw. der Rückforderungsquote orientiert hat. Denn der Begründung des Widerrufs lässt sich nicht entnehmen, dass sie in Fällen schwerer Vergaberechtsverstöße - etwa den genannten Erlassen entsprechend - von einem Rahmen von 20 bis 25 % ausgeht, der zudem bei Vorliegen besonderer Gründe sowohl über- als auch unterschritten werden kann. Widersprüchlich erscheint ferner, dass die Beklagte in ihrer Widerrufspraxis offenbar nicht von einheitlichen Grundsätzen ausgeht. So hat sie etwa im Widerrufsbescheid betreffend den Hafen Emmerich vom 08.10.2007 ausgeführt, „Entsprechend der langjährigen Praxis im Zuwendungsrecht … werden … in der Regel 20% des Betrags der Zuwendung, bei der der schwere Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen.“ Eine plausible Erklärung für die hiervon abweichende Begründung im Falle der Klägerin (25 %) hat die Beklagte nicht zu liefern vermocht. Hinzu kommen Zweifel, ob die Beklagte in Bezug auf den Umfang des Widerrufs überhaupt eine eigenständige Ermessensentscheidung getroffen hat. Denn die Ausführungen der Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung deuten darauf hin, dass die Behörde in der Frage der Höhe des Widerrufs ohne weiteres den Vorgaben des Bundesrechnungshofs gefolgt ist. Danach hat dieser mitgeteilt, dass bei der Klägerin die „Höchststrafe“ zu verhängen sei, weil es so viele Verstöße (6) gegeben habe und die Dokumentationspflicht nicht erfüllt worden sei.
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Diese Fragen können indes letztlich offen bleiben. In seiner Entscheidung vom 13.02.2013 - 3 B 58.12 - hat das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, dass auch die Regelannahme, die fehlerhafte Wahl des Vergabeverfahrens führe zu einem schwerwiegenden Verstoß, nicht davon entbindet, die Einzelumstände zu würdigen. Vor diesem Hintergrund kommt bei einer Gesamtschau sämtlicher Umstände des Einzelfalls der Tatsache Bedeutung zu, dass hier der Bewilligungsbehörde eine nicht unerhebliche Mitverantwortung für die vergaberechtlichen Verstöße zuzuschreiben ist. Nach Auffassung des Senats ist dies ein hinreichend gewichtiger Gesichtspunkt, dem die Beklagte bei der Prüfung eines geringeren Kürzungsanteils keine ausreichende Beachtung geschenkt hat.
71 
Auf der Grundlage der vorliegenden Akten ist davon auszugehen, dass der gesamte Fördervorgang unter Beteiligung und in Abstimmung mit der (damaligen) Wasser- und Schifffahrtsdirektion West, insbesondere mit dem damals zuständigen Sachbearbeiter L., erfolgt ist. Auch der Geschäftsführer der Klägerin hat dies in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und glaubhaft bekundet. Vor diesem Hintergrund und aufgrund zahlreicher von der Klägerin der Bewilligungsbehörde vorgelegter Unterlagen und sonstiger Informationen musste diese davon ausgehen bzw. hätte diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt jedenfalls frühzeitig erkennen können, dass die Klägerin bei keinem der Aufträge eine öffentliche Ausschreibung nach VOL/A bzw. VOB/A vorgenommen hat. Beispielhaft kann auf das an die Wasser- und Schifffahrtsdirektion West gerichtete Schreiben der Klägerin vom 17.08.2000 verwiesen werden, in dem diese die Kostensituation bei den baulich auszuführenden Förderprojekten Platzbefestigung/Einfriedung, Trafostation und Bürogebäude im Einzelnen erläutert. Den dortigen Ausführungen kann ohne weiteres entnommen werden, dass die Klägerin die diesbezüglichen Aufträge ohne Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung vergibt. Gleichwohl hat es die Bewilligungsbehörde in dem für die Beschaffung relevanten Zeitraum von Ende 1999 bis Ende 2000 unterlassen, auf die Einhaltung der in den Nebenbestimmungen zum Zuwendungsbescheid enthaltenen Verpflichtung zur Beachtung der VOB/VOL zu dringen. Dem entspricht die deutliche Kritik, die das Prüfungsamt des Bundes Hannover in seiner Mitteilung an die Wasser- und Schifffahrtsdirektion West über die Prüfung der Verwendungsprüfung bei Zuwendungen für den Kombinierten Verkehr geäußert hat. Dort wird moniert, dass die Bewilligungsbehörde die Zuwendungsempfänger nicht in der gebotenen Weise zur Einhaltung der Bestimmungen des Vergaberechts angehalten hat (vgl. Zusammenfassung 0.9, S. 27 und S. 42, Anhang 10). In diesem Zusammenhang kommt auch den von der Beklagten nicht substantiiert angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts zur damaligen Praxis der Bewilligungsbehörde bei der Prüfung der zweckentsprechenden Verwendung der Zuwendungen und der Einhaltung von Auflagen Relevanz zu. Wie die Sachbearbeiter bei ihrer informatorischen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht angegeben hatten, waren in der Behörde weder die Vorschriften der VOB/VOL noch Kommentierungen hierzu vorhanden (S. 21. ff. des Entscheidungsabdrucks). Dem entspricht es auch, dass im Prüfungsvermerk der Bewilligungsbehörde vom 06.04.2006 - im Widerspruch zu den realen Abläufen - festgehalten worden war, dass die Klägerin „alle sonstigen Auflagen eingehalten“ habe. Dies alles zeigt, dass bereits in organisatorischer Hinsicht in keiner Weise sichergestellt war, dass die Bewilligungsbehörde die Einhaltung der vergaberechtlichen Auflagen durch den Zuwendungsempfänger überhaupt prüfen und ggf. durchsetzen konnte. Dieser in Widerspruch zu den Vorgaben nach Nr. 11.1.1, 11.1.2 der VVBHO zu § 44 stehenden Verwaltungspraxis (vgl. auch Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, Stand: 1. Juli 2013, § 44 BHO Rn. 55.2, 55.2.1) kommt nach Auffassung des Senats ein nicht unerhebliches Gewicht zu, das jedenfalls geeignet ist, das Maß der subjektiven Vorwerfbarkeit der Vergabeverstöße zu relativieren. Dies gilt umso mehr, als sich bei Zuwendungsempfängern, die - wie die Klägerin als privater, nicht der öffentlichen Hand zuzurechnender Hafenbetreiber - nur einmalig oder gelegentlich eine Projektförderung erhalten, mit Blick auf die Komplexität des Vergaberechts die Frage der Zumutbarkeit stellt, bei seinem Personal ein nur selten gebrauchtes Wissen vorzuhalten (vgl. Dittrich, a.a.O., § 44 BHO Rn. 42.4.2). Allein der pauschale Hinweis der Beklagten auf die zehnprozentige Planungspauschale, mit der vergaberechtlicher Sachverstand hätte „eingekauft“ werden können, vermag das Ausblenden der Defizite der eigenen Verwaltungspraxis in der Widerrufsentscheidung nicht zu rechtfertigen.
72 
Insgesamt geht der Senat davon aus, dass die Beklagte dem Umstand ihrer Mitverantwortung bei der Bemessung des Widerrufsanteils, insbesondere bei der Prüfung der Möglichkeit einer unterhalb von 25% liegenden Kürzungsquote, nicht die Bedeutung beigemessen hat, die diesem Umstand tatsächlich zukommt (Fehlgewichtung; vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, 24. Ergänzungslieferung 2012, § 114 Rn. 7). In den angegriffenen Bescheiden wird weder der eigene Verantwortungsbeitrag der Behörde hinreichend in den Blick genommen noch eine Berücksichtigung dieses Aspekts zugunsten der Klägerin erwogen. Dies ist auch danach nicht erfolgt. Es erscheint im konkreten Fall nicht ausgeschlossen, dass die Behörde bei einer sachgerechten Berücksichtigung dieses Umstands zu einer anderen Bemessung des Kürzungsanteils gelangt wäre. Insoweit bedarf es einer erneuten einheitlichen Betätigung des ihr durch § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG eingeräumten Ermessens.
73 
Nach alledem waren die gegenständlichen Bescheide in vollem Umfang aufzuheben. Da sich der Teil-Widerruf als rechtswidrig erweist, fehlt es auch an den tatbestandlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Erstattung des widerrufenen Zuwendungsbetrags (§ 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG) und für die Festsetzung der hierauf bezogenen Zinsen (§ 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG).
74 
5. Zur Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits weist der Senat auf Folgendes hin:
75 
a) Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ist die für den Widerruf geltende Jahresfrist aus § 49 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG gewahrt.
76 
Die Frist begann nicht bereits mit Eingang der Mitteilung des Prüfungsamtes des Bundes Hannover vom 17.05.2006 am 22.05.2006. Denn ebenso wie aus dem Schreiben der Klägerin vom 16.11.2005 (Anlage 9) und den diesem beigefügten Ordnern „Kostenermittlung“ und „Kontoauszüge“ und dem Schreibens vom 13.03.2006 (Anlage 11) erhielt der zuständige Sachbearbeiter der Beklagten auch mit dem Prüfungsbericht vom 17.05.2006 allenfalls positive Kenntnis von der auflagenwidrigen Vergabe, also vom Widerrufsgrund. Damit ist indes die Jahresfrist noch nicht in Lauf gesetzt worden.
77 
Wird ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt widerrufen, weil mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht erfüllt hat (§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwVfG), gilt die Fristbestimmung des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG entsprechend (§ 49 Abs. 2 Satz 2 VwVfG). Dies bedeutet, die Jahresfrist beginnt nicht bereits dann, wenn die zuständige Behörde einen ihr vollständig bekannten Sachverhalt, aus dem sich ein Auflagenverstoß ergibt, unzureichend berücksichtigt oder unrichtig gewürdigt hat und deswegen den Auflagenverstoß nicht erkannt hat. Vielmehr beginnt die Frist erst, wenn die Behörde den Auflagenverstoß erkannt hat und ihr die weiteren für die Widerrufsentscheidungen erheblichen Tatsachen - und damit insbesondere die für die Ermessensbetätigung wesentlichen Umstände - vollständig bekannt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.01.2001 - 8 C 8/00 -, BVerwGE 112, 360 362; Beschluss vom 19.12.1984 - GrSEN 1 und 2/84 -, BVerwGE 70, 356; Senatsurteil vom 28.09.2011 - 9 S 1273/10 -, a.a.O.). Demgemäß gehört bei einer Ermessensentscheidung, bei der - wie im vorliegenden Fall - die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände vor allem in der Sphäre des anzuhörenden Betroffenen liegen, zur Herstellung der Entscheidungsreife, bei deren Eintritt die Jahresfrist erst beginnt, grundsätzlich das Anhörungsverfahren (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.01.2001, a.a.O.; Senatsurteil vom 28.09.2011, a.a.O.). Dabei liegt es in der Konsequenz der Ausgestaltung der Rücknahme- bzw. Widerrufsfrist als Entscheidungsfrist, dass es die Behörde - bis zur Grenze der Verwirkung - in der Hand hat, den Beginn der Frist durch eine Verzögerung des Anhörungsverfahrens hinauszuschieben (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.09.2001 - 7 C 6/01 -, NVwZ 2002, 485).
78 
Formal ist auch das Verwaltungsgericht von dem Grundsatz ausgegangen, dass bei Ermessensentscheidungen Entscheidungsreife erst nach Abschluss des Anhörungsverfahrens (§ 28 Abs. 1 VwVfG) gegeben ist. Die Gründe, mit denen das Verwaltungsgericht die Maßgeblichkeit des von der Beklagten durchgeführten Anhörungsverfahrens für die Widerrufsfrist verneint, sind indes nicht haltbar.
79 
Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, das Ermessen der Beklagten sei wegen des Gebots der gleichen Behandlung aller Zuwendungsempfänger dahingehend gebunden gewesen, dass jeweils 25 % des jeweiligen Betrags der Zuwendung, bei der der schwere Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen würden, überzeugt nicht. Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass bei Auflagenverstößen eines solchen Ausmaßes eine Bindung hinsichtlich des „Ob“ des Widerrufs bestünde, könnte dies keinesfalls für die Frage gelten, in welcher Höhe die Subvention widerrufen wird. Es kann der Beklagten mit Blick auf die rechtsstaatlichen Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit auch bei Annahme eines schweren Auflagenverstoßes schwerlich versagt sein, aufgrund besonderer einzelfallbezogener Umstände den Zuwendungsbescheid in geringerer Höhe zu widerrufen (vgl. zur Pflicht, auch bei Zugrundelegung der Regelannahme die Einzelumstände zu würdigen, BVerwG, Beschluss vom 13.02.2013, a.a.O.). Dies belegt im Übrigen auch die Praxis der Beklagten in den zahlreichen Parallelfällen. Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass die Behörde in den angefochtenen Bescheiden im Hinblick auf den Widerrufsanteil von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgegangen ist. Der Bewertung der Vergabeverstöße durch das Prüfungsamt Hannover konnte keine Bindungswirkung für die eigenständig zu treffende Ermessensentscheidung der Bewilligungsbehörde über den Teilwiderruf zukommen; dies hat das Verwaltungsgericht an anderer Stelle selbst festgestellt (Entscheidungsabdruck, S. 23, 1. Absatz).
80 
Das Verwaltungsgericht hat des weiteren angenommen, im vorliegenden Fall habe die Behörde bereits vor dem förmlich eingeleiteten Anhörungsverfahren die entscheidungserheblichen Tatsachen aufgrund entsprechender Mitteilungen des Betroffenen gekannt, so dass das Anhörungsverfahren nur noch „Formsache“ gewesen sei. Die Schreiben der Klägerin vom 16.11.2005 und vom 13.03.2006 hätten sich eingehend mit den Gründen befasst, warum von der Erfüllung der Auflagen abgesehen worden sei. Es sei nicht erkennbar, dass die im weiteren Anhörungsverfahren erstellte Stellungnahme vom 27.01.2007 neue Gesichtspunkte, insbesondere den Auflagenverstoß betreffende Tatsachen, enthalten habe, die die Klägerin nicht schon mit ihren Schreiben vom 16.11.2005 und vom 13.03.2006 dargetan habe. Diese Betrachtungsweise wird dem Zweck der von der Beklagten durchgeführten Anhörung nach § 28 VwVfG nicht gerecht, die der Wahrung des in einem rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahren gebotenen rechtlichen Gehörs dient. Zur Herstellung der Entscheidungsreife, nach deren Eintritt die Entscheidungsfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG erst beginnen kann, gehört daher regelmäßig das Anhörungsverfahren, und zwar unabhängig von dessen Ergebnis; denn die Einwände des Anzuhörenden können nur dann ernstlich zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen werden, wenn sich die Behörde ihre Entscheidung bis zum Abschluss des Anhörungsverfahrens offen hält. Das gilt auch und gerade, wenn es sich bei der zu treffenden Entscheidung um eine Ermessensentscheidung handelt, bei der - wie hier - zudem die für die Ermessenbetätigung maßgeblichen Umstände auch in der Sphäre des anzuhörenden Betroffenen liegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.09.2001, a.a.O.).
81 
Unabhängig davon trifft die Feststellung, dass die Stellungnahme vom 26.01.2007 für den Fristbeginn lediglich nicht bedeutsame ergänzende Rechtsauffassungen enthalte und gegenüber den Schreiben vom 16.11.2005 und vom 13.03.2006 keine neuen Gesichtspunkte enthalten habe, nicht zu. In beiden Schreiben hatte sich die Klägerin darauf beschränkt darzulegen, weshalb von einem förmlichen Vergabeverfahren abgesehen worden war. Erst mit dem Schreiben der Beklagten vom 08.12.2006 hatte die Klägerin von der Absicht der Beklagten erfahren, die Zuwendungsbescheide wegen Auflagenverstößen teilweise zu widerrufen. Dementsprechend hat sie in der im Anhörungsverfahren abgegebenen 48seitigen Stellungnahme vom 26.01.2007 erstmals Umstände benannt, die aus ihrer Sicht dem angedrohten Teilwiderruf entgegenstanden bzw. zu einer Reduzierung des Widerrufsanteils zwangen und die jedenfalls Relevanz für die Ermessenausübung der Beklagten haben konnten. Dies gilt etwa für Ausführungen zur Geringfügigkeit des Verschuldens, zur mangelnden Schwere der Vergabeverstöße, zum Vertrauensschutz, zur Bindungswirkung des Prüfungsvermerks vom 06.04.2006, zum fehlenden Schaden der Beklagten und zur (Un-)Verhältnismäßigkeit eines Teilwiderrufs einschließlich der Informationen über die finanziellen Auswirkungen eines Widerrufs für die Klägerin. Dass diese Gesichtspunkte von der Beklagten von vornherein aus ihrer Ermessensentscheidung hätten ausgeblendet werden können, ist für den Senat nicht ersichtlich.
82 
b) Rechtsgrundlage für die Höhe der Zinsfestsetzung ist grundsätzlich § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG. Nach der bis 28.06.2002 gültigen Fassung dieser Vorschrift vom 21.09.1998 war der zu erstattende Betrag vom Eintritt der Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes an mit 3 vom Hundert über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank jährlich zu verzinsen. Seit dem 01.01.1999 erschloss sich der Inhalt der Regelung indes nur mehr durch das Hinzuziehen des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes vom 09.06.1998 (BGBl. I S. 1242 - DÜG -). Nach § 1 Abs. 1 DÜG war an die Stelle des Diskontsatzes der Deutschen Bundesbank der Basiszinssatz nach dem DÜG getreten. Das DÜG trug dem Umstand Rechnung, dass mit dem Beginn der dritten Stufe der Währungsunion der Europäischen Gemeinschaft zum 01.01.1999 die Europäische Zentralbank die Geldpolitik übernahm und damit die nationalen Zentralbanken und somit auch die Bundesbank die Berechtigung verloren, eigene Leitzinsen festzusetzen. Der bis dahin geltende Diskontsatz der Deutschen Bundesbank als mögliche Bezugsgröße für Zinsen entfiel mit Ablauf des 31.12.1998. Nach § 1 DÜG trat an seine Stelle als Bezugsgröße für Zinsen der jeweilige Basiszinssatz, welcher zunächst in Höhe des am 31.12.1998 geltenden Diskontzinssatzes der Deutschen Bundesbank festgelegt wurde. Nach § 1 Abs. 2 DÜG i.V.m. der Basiszinssatz-Bezugsgrößen-Verordnung vom 10.02.1999 erfolgte erstmals zum 01.05.1999 eine Anpassung des Basiszinssatzes, wobei als Bezugsgröße der Zinssatz für längerfristige Refinanzierungsgeschäfte der Europäischen Zentralbank (LRG-Satz) diente (vgl. Schnekenburger, Zinsverlust ? Zur Neuregelung der Zinsbezugsgrößen auf öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche, NVwZ 2003, 36 f.). Mit Wirkung zum 04.04.2002 wurde durch Art. 4 des Versicherungskapitalanlagen-Bewertungsgesetzes vom 26.03.2002 (BGBl. I S. 1219) der Basiszins nach dem DÜG sowie u.a. die Basiszinssatz-Bezugsgrößen-Verordnung vom 10.02.1999 aufgehoben und der „Diskontsatz der Deutschen Bundesbank“ bzw. der bisherige „Basiszinssatz“ durch den Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB ersetzt. Dieser betrug zum Zeitpunkt seiner Einführung durch das am 01.01.2002 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 (BGBl. I S. 3138) 3,62 % und ändert sich zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres um die Prozentpunkte, um welche die nach § 247 Abs. 1 Satz 3 BGB geltende Bezugsgröße seit der letzten Veränderung des Basiszinssatzes gestiegen oder gefallen ist (vgl. Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 17.08.2010 - 3 A 438/09 - juris). Durch Art. 13 Nr. 2 a) des Gesetzes zur Einführung einer kapitalgedeckten Hüttenknappschaftlichen Zusatzversicherung und zur Änderung anderer Gesetze (HZvNG) vom 21.06.2002 (BGBl. I S. 2167) war schließlich § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG mit Wirkung vom 29.06.2002 dahingehend geändert worden, dass nunmehr ein Zins von „fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz“ galt.
83 
Soweit die Beklagte für den Zeitraum ab dem 29.06.2002 unter direkter Anwendung der aktuellen Fassung der Vorschrift Zinsen in Höhe von 5 v.H. über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB berechnet hat, kann dies nach Auffassung des Senats voraussichtlich keinen Bestand haben. Entscheidende Bedeutung kommt hier dem Umstand zu, dass die ANBest-P Bestandteil der Zuwendungsbescheide geworden sind und nach deren Nr. 8.4 der Erstattungsbetrag „nach Maßgabe des § 49a Abs. 3 VwVfG mit 3% über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank jährlich zu verzinsen ist“. Eine Auslegung dieser Regelung ergibt, dass es sich jedenfalls im Hinblick auf die konkret benannte feste Zinshöhe von 3% nicht um eine dynamische, sondern um eine statische Verweisung handelt (VG Stuttgart, Urteil vom 24.11.2009 - 6 K 114/09 -). Lediglich für die konkrete Ermittlung der variablen Bezugsgröße (Diskontsatz bzw. Basiszinssatz nach DÜG bzw. § 247 BGB) dürfte mit Blick auf die Formulierung „nach Maßgabe des § 49a Abs. 3 VwVfG“ im Sinne einer praxisnahen Interpretation der Nebenbestimmung davon auszugehen sein, dass insoweit spätere Veränderungen zu berücksichtigen waren. Der Senat sieht sich in dieser Beurteilung bestätigt durch Nr. III der im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen ergangenen Hinweise des Bundesministeriums des Innern vom 12.08.2008 zur Änderung des § 49a VwVfG - V 5 a - 130 213/49a -, GMBl 2002, 668).
84 
Eine weitergehende Reduzierung der Zinsforderung dürfte nicht in Betracht kommen. Entgegen der Ansicht der Klägerin dürften von dem Zinsanspruch nicht die bereits mit bestandskräftigem Bescheid vom 26.04.2006 festgesetzten sog. Verzögerungs- oder Zwischenzinsen abzusetzen sein.
85 
Zur Klarstellung weist der Senat zunächst darauf hin, dass die in diesem Bescheid festgesetzten Zinsen lediglich in Höhe von 14.166 EUR sog. Zwischen- oder Verzögerungszinsen nach § 49a Abs. 4 VwVfG betrafen (vgl. Tatbestand, S. 5 oben).
86 
§ 49a Abs. 4 Satz 1 VwVfG regelt den Fall der verfrühten Zuwendung oder ihrer verspäteten Verwendung. Deshalb ordnet die Vorschrift eine Verzinsung für die Zwischenzeit „bis zur zweckentsprechenden Verwendung“ an (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.01.2013 - 8 C 2/12 -, NVwZ-RR 2013, 489). Damit soll der wirtschaftliche Vorteil des Empfängers abgeschöpft und auch ein Anreiz geschaffen werden, die Mittel so rasch wie möglich zweckentsprechend einzusetzen.
87 
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich bei diesem Zinsanspruch nicht um eine von der Primärschuld abhängige Forderung, sondern um ein eigenständiges Druckmittel zur Einhaltung des Subventionszwecks (Urteil vom 27.04.2005 - 8 C 5/04, BVerwGE 123, 303; zur Selbständigkeit dieses Zinsanspruchs auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 49a Rn. 89; Kopp/Ramsauer, VwVfG 12. Aufl., 2011 § 49a Rn. 24). Mithin spricht einiges dafür, dass es insoweit um einen selbständigen Zinsanspruch geht, der neben einem Zinsanspruch nach § 49a Abs. 3 VwVfG stehen kann. Auch der Senat ist in seinem Urteil vom 28.09.2011 von einem Nebeneinander der Zinsansprüche nach § 49a Abs. 4 Satz 1 VwVfG und § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG ausgegangen.
88 
Nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht sollen Zwischenzinsen allerdings nur erhoben werden, wenn es noch zu einer zweckentsprechenden Verwendung der Zuwendung gekommen und es aus Gründen der Verhältnismäßigkeit oder aus anderen Gründen geboten war, ungeachtet der zunächst nicht ordnungsgemäßen Inanspruchnahme der Zuwendungen von einem Widerruf abzusehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.01.2013 - 8 C 2/12 -, NVwZ-RR 2013, 489; hierzu Anmerkung Deiseroth, Juris, unter C. II. 2.). Diese Grundsätze dürften hier allerdings nicht entgegenstehen. Denn im Falle der Klägerin ist es nicht zu einem Widerruf gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG wegen einer nicht zweckentsprechenden Verwendung der Zuwendung gekommen. Der Widerruf wurde vielmehr auf § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG gestützt und bezieht seine sachliche Rechtfertigung aus Auflageverstößen, die allein das Vergaberecht betreffen. Auch betraf er lediglich jeweils 25% der für die einzelnen Aufträge gewährten Fördermittel. Mithin ging es hier nicht um die Rückabwicklung eines im Hinblick auf den Zuwendungszweck vollständig fehlgeschlagenen Zuwendungsverhältnisses.
89 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
90 
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein hierfür gemäß § 132 Abs. 2 VwGO erforderlicher Zulassungsgrund nicht vorliegt.
91 
Beschluss
vom 17.10.2013
92 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 1.193.234,58 EUR festgesetzt (vgl. §§ 47 Abs. 1 S. 1, 52 Abs. 3 GKG).
93 
Der Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

(1) Ein rechtswidriger Verwaltungsakt kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden.

(2) Ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte gewährte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, wenn er

1.
den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat;
2.
den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren;
3.
die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte.
In den Fällen des Satzes 3 wird der Verwaltungsakt in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen.

(3) Wird ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der nicht unter Absatz 2 fällt, zurückgenommen, so hat die Behörde dem Betroffenen auf Antrag den Vermögensnachteil auszugleichen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat, soweit sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig ist. Absatz 2 Satz 3 ist anzuwenden. Der Vermögensnachteil ist jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus zu ersetzen, das der Betroffene an dem Bestand des Verwaltungsaktes hat. Der auszugleichende Vermögensnachteil wird durch die Behörde festgesetzt. Der Anspruch kann nur innerhalb eines Jahres geltend gemacht werden; die Frist beginnt, sobald die Behörde den Betroffenen auf sie hingewiesen hat.

(4) Erhält die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, so ist die Rücknahme nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. Dies gilt nicht im Falle des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 1.

(5) Über die Rücknahme entscheidet nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes die nach § 3 zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zurückzunehmende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen worden ist.

Tenor

Unter teilweiser Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Mainz vom 1. Juli 2010 wird Ziffer 3. des Bescheides des Beklagten vom 18. Mai 2009 aufgehoben. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens - mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt - hat die Klägerin 2/3 und der Beklagte 1/3 zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die Rückforderung von Finanzhilfen für die in den Jahren 1996 bis 1998 durch den Bau der verlängerten Industriestraße (L 423) verursachten Änderungen an Versorgungseinrichtungen der Beigeladenen.

2

Die Beigeladene, eine Aktiengesellschaft und 100%ige Tochter der Klägerin, hat zunächst im bereits 1971 geschlossenen Benutzungsvertrag, sodann im Konzessionsvertrag vom 28. November 1995/19. Dezember 1995 von der Klägerin die Versorgung mit Strom, Gas und Wasser übertragen bekommen. Sie darf nach § 3 des Konzessionsvertrages - KV - für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen das Eigentum der Klägerin an den öffentlichen Verkehrsflächen nutzen. Hinsichtlich der Kosten heißt es in § 10 KV inhaltsgleich mit der entsprechenden Regelung im Vertrag von 1971:

3

(1) Die Stadt kann jederzeit die Veränderung einer Versorgungseinrichtung, … verlangen, wenn der öffentliche Verkehr oder ein überwiegendes öffentliches Interesse es erfordert. Die Kosten der Veränderung oder Entfernung trägt die Gesellschaft. …

4

(2) …

5

(3) Die Regelung des Absatz 1 gilt nicht bei Maßnahmen der Stadt, deren Kosten ganz oder teilweise von einem Dritten getragen werden. Die Verpflichtung der Gesellschaft beschränkt sich in diesen Fällen auf den Teil der Kosten der Gesellschaft nach Absatz 1, der von Dritten nicht erstattet wird.

6

Für den Bau der verlängerten Industriestraße (L 423) wurde der Klägerin mit Förderzusage vom 2. August 1996 und Bewilligungsbescheid vom 10. Dezember 1996 nach dem Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz - GVFG - und dem Landesfinanzausgleichsgesetz in Verbindung mit der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Wirtschaft und Verkehr zur Förderung der Verkehrswege, Verkehrsanlagen und sonstigen verkehrswirtschaftlichen Investitionen kommunaler und privater Bauträger - VV-GVFG/LFAG - vom 12. Oktober 1992 (MinBl. S. 454) Zuwendungen in Höhe von 75 % der als zuwendungsfähig anerkannten Kosten bewilligt. Nach dem abschließenden Ergebnis der Prüfung des Schlussverwendungsnachweises betrugen die Gesamtkosten des Vorhabens 7.200.591 € und die zuwendungsfähigen Kosten 6.733.311 €. Sie umfassten auch die Kosten für die durch die Baumaßnahme bedingten Änderungen an Versorgungseinrichtungen der Beigeladenen (Umlegung von Leitungen und Kabeln) in Höhe von 16.337 €.

7

In einer Prüfmitteilung vom 8. November 2006 beanstandete der Rechnungshof Rheinland-Pfalz hinsichtlich anderer Straßenbaumaßnahmen im Gebiet der Klägerin die Bezuschussung von Kosten für Änderungen an Versorgungseinrichtungen der Beigeladenen. Solche Kosten seien gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 1 GVFG nicht zuwendungsfähig, weil die Beigeladene nach dem Konzessionsvertrag verpflichtet sei, die entsprechenden Aufwendungen zu tragen. Hieran könne § 10 Abs. 3 KV nichts ändern.

8

Mit Bescheid vom 18. Mai 2009 nahm der Beklagte rückwirkend zum jeweiligen Erlasszeitpunkt die Förderzusage vom 2. August 1996, den Bewilligungsbescheid vom 10. Dezember 1996 sowie die Mittelbereitstellungen zurück, soweit die bewilligten Zuwendungen den Betrag von 5.037.730 € überstiegen. Er forderte die Zuwendungen in Höhe von 12.253 € zurück. Zudem ordnete er die Verzinsung des Rückforderungsbetrages ab dem 22. Dezember 2005 in Höhe von 3 % über dem jeweiligen Diskont- bzw. Basiszinssatzes an.

9

Die hiergegen erhobene Klage hat die Klägerin im Wesentlichen damit begründet, dass bereits die einjährige Ausschlussfrist für die Rücknahme von Bescheiden abgelaufen sei. Darüber hinaus habe der Beklagte zu Recht auch die Kosten der Leitungsverlegung in die Bezuschussung einbezogen. Denn als 100%ige Tochter der Stadt sei die Beigeladene keine "andere" im Sinne des § 4 Abs. 3 Nr. 1 GVFG. Im Übrigen trage nicht die Beigeladene, sondern durch die Zuwendungen nach dem Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz der Beklagte als Dritter die Aufwendungen für die Leitungsverlegung. Dies entspreche der bisherigen Handhabung vergleichbarer Fälle.

10

Die Klägerin hat beantragt,

11

den Bescheid des Beklagten vom 18. Mai 2009 aufzuheben.

12

Der Beklagte hat beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen, die Beigeladene sei als Aktiengesellschaft eine "andere" im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 1 GVFG. Als solche sei sie nach § 10 Abs. 1 KV verpflichtet, die Folgekosten zu tragen. Etwas anderes ergebe sich nicht aus § 10 Abs. 3 KV, weil er - der Beklagte - als subsidiärer Zuwendungsgeber nicht originärer Dritter sei. Auf den Ablauf der Jahresfrist und andere Vertrauensschutzgesichtspunkte könne sich die Klägerin als Kommune nicht berufen.

15

Die Beigeladene, die keinen Antrag gestellt hat, hat sich den Vortrag der Klägerin zu Eigen gemacht und ergänzt.

16

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil Rücknahme- und Rückforderungsbescheid rechtmäßig seien. Kosten für Arbeiten an Versorgungsleitungen seien als sogenannte Folgekosten zwar grundsätzlich förderfähig. Dies gelte jedoch gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 1 GVFG nicht für solche Aufwendungen, die ein anderer als der Träger des Vorhabens zu tragen habe. Um eine "andere" in diesem Sinne handele es sich bei der Beigeladenen, weil sie als Aktiengesellschaft im Verhältnis zur Klägerin über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfüge. Von einer wirtschaftlichen Einheit zwischen Klägerin und Beigeladener könne nicht ausgegangen werden, auch wenn die Klägerin alle Anteile an der Beigeladenen halte.

17

§ 10 Abs. 3 KV, wonach der Beigeladenen Folgekosten nicht zur Last fielen, die von einem Dritten getragen würden, führe nicht zur Zuwendungsfähigkeit der Aufwendungen für die Änderung der Versorgungsleitungen. Anderenfalls werde nämlich die Gewährung der Zuwendung, über die gerade entschieden werden solle, selbst Voraussetzung der Zuwendungsfähigkeit bestimmter Kosten. Dies widerspreche § 4 Abs. 3 Nr. 1 GVFG.

18

Erwiesen sich demnach die Zusage, Bewilligung und Bereitstellung der Zuwendung als teilweise rechtswidrig, sei ihre Rücknahme ermessensgerecht. Auf Vertrauensschutzgesichtspunkte im Sinne des § 48 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG - könne sich die Klägerin als öffentlicher Rechtsträger ebenso wenig wie auf die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG berufen. Darüber hinaus verstoße die Rücknahmeentscheidung trotz der 1979/1980 zwischen den Beteiligten und dem Landesrechnungshof getroffenen Vereinbarung über die Zuwendungsfähigkeit von Aufwendungen einer Eigengesellschaften, an der die Kommune alle Anteile halte, nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Schließlich seien die übrigen Ermessenserwägungen des Beklagten nicht zu beanstanden. Insoweit habe er berechtigterweise auf das öffentliche Interesse an einer geordneten Haushaltsführung abgestellt. Entsprechendes gelte für die teilweise Rückforderung der Zuwendungen und die zugleich angeordnete Verzinsung.

19

Mit ihrer Berufung macht die Klägerin geltend, dass die Rücknahme bereits an der Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG scheitere. Diese Vorschrift sei aus Gründen der Rechtssicherheit auch auf öffentliche Rechtsträger anzuwenden. Für den Fristbeginn sei die Prüfmitteilung des Landesrechnungshofs vom 8. November 2006 maßgebend.

20

Im Übrigen seien die Zuwendungen für die Arbeiten an den Versorgungsleitungen der Beigeladenen rechtmäßig. Die zugrundeliegenden Kosten habe nicht die Beigeladene zu tragen gehabt. Deshalb seien sie förderfähig gewesen. Die Beigeladene sei nicht als "andere" im Sinne des § 4 Abs. 3 Nr. 1 GVFG anzusehen. Auf die eigene Rechtspersönlichkeit könne nicht abgestellt werden, weil § 2 Abs. 1 Nr. 1 2. Halbsatz GVFG "Kommunale Zusammenschlüsse" erwähne, welche an Stelle von Gemeinden oder Landkreisen Träger der Baulast seien und nicht unbedingt über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügten. Deshalb sei bei der Auslegung des § 4 Abs. 3 Nr. 1 GVFG eine wirtschaftliche Betrachtung anzustellen und zu berücksichtigen, dass sie - die Klägerin - 100 % der Aktien der Beigeladenen halte.

21

Des Weiteren schließe § 10 Abs. 3 KV eine Kostenpflicht der Beigeladenen aus, weil der Beklagte als "Dritter" im Sinne dieser Vorschrift anzusehen sei. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und werde durch die frühere Abwicklung gleichgelagerter Fördermaßnahmen seit den 1970er Jahren bestätigt. Außerdem entspreche dieses Ergebnis der Interessenlage der Vertragsparteien. Danach sollten Kosten, die ihren Haushalt ohnehin nicht belasteten, nicht auf die Beigeladene abgewälzt werden.

22

Schließlich sei die im Rückforderungsbescheid angeordnete Verzinsung ermessenswidrig, weil alle Beteiligten von der Rechtmäßigkeit der Förderpraxis ausgegangen seien. Auch der Beginn der Verzinsung ab dem 22. Dezember 2005 sei zu beanstanden, weil der Beklagte die Konsequenzen aus der Prüfmitteilung des Landesrechnungshofs vom 8. November 2006 nicht sofort geklärt habe.

23

Die Klägerin beantragt,

24

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach dem in erster Instanz gestellten Antrag zu erkennen.

25

Der Beklagte beantragt,

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Nach der Systematik des Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetzes seien nur die notwendigen Folgekosten, die dem Vorhabenträger oblägen, förderfähig. Sei hingegen "ein anderer" als der Träger des Vorhabens zur Kostentragung verpflichtet, scheide eine Förderung aus. Um einen solchen „anderen“ im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 1 GVFG handele es sich bei der Beigeladenen, obwohl die Klägerin 100% der Aktien der Beigeladenen halte. Etwas anderes folge nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 1 2. Halbsatz GVFG. Im Übrigen wäre die Beigeladene selbst dann als "andere" im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 1 GVFG einzustufen, wenn man eine wirtschaftliche Betrachtung anstelle. Denn die Kostenpflicht der Beigeladenen schmälere ihre eigene Leistungsfähigkeit und nicht die der Klägerin. Darüber hinaus bezwecke § 4 Abs. 3 Nr. 1 GVFG nur eine Förderung von Gemeinden als Vorhabenträger und nicht die Förderung eines „anderen". Deshalb könne auch § 10 Abs. 3 KV nichts an der nach § 10 Abs. 1 KV bestehenden Folgekostenlast der Beigeladene ändern. Insbesondere sei er - der Beklagte - nicht als originärer Dritter im Sinne von § 10 Abs. 3 KV, sondern lediglich subsidiärer Zuwendungsgeber anzusehen.

28

Weiterhin könne sich die Klägerin als öffentlicher Rechtsträger nicht auf den Ablauf der Jahresfrist berufen. Auch die Festsetzung der Zinsforderung sei ermessensgerecht. Das öffentliche Interesse an der Abschöpfung des bei der Klägerin zu Unrecht entstandenen wirtschaftlichen Vorteils sei höher zu gewichten als der Umstand, dass die Beteiligten ursprünglich von der Rechtmäßigkeit der Förderung ausgegangen seien.

29

Die Beigeladene, die keinen Antrag stellt, macht sich die Ausführungen der Klägerin zu Eigen und vertieft diese.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze der Beteiligten sowie die Verwaltungsakten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

31

Die Berufung ist teilweise begründet.

32

Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die Ziffern 1 und 2 des Rücknahme- und Rückforderungsbescheides vom 18. Mai 2009 zu Recht abgewiesen (A.). Allerdings hätte Ziffer 3. des Bescheides aufgehoben werden müssen, weil die gesetzlich vorgeschriebene Entscheidung, ob von der Geltendmachung der Verzinsung des Rückforderungsbetrages abgesehen werden kann, ermessensfehlerhaft ist (B.).

A.

33

Ziffer 1 des Bescheides vom 18. Mai 2009, durch den die Förderzusage des Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau vom 2. August 1996, der Bewilligungsbescheid vom 10. Dezember 1996 sowie die entsprechenden Mittelbereitstellungen hinsichtlich der Zuwendungen zu Kosten für die Verlegung von Versorgungsleitungen zurückgenommen wurden, findet seine Rechtsgrundlage in § 48 Abs. 1 VwVfG (I.). Die in Ziffer 2 des Bescheides angeordnete teilweise Rückforderung der Förderbeträge steht mit § 49a Abs. 1 VwVfG in Einklang (II.).

I.

34

Gemäß § 48 Abs. 1 VwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Die Förderzusage vom 2. August 1996, der Bewilligungsbescheid vom 10. Dezember 1996 und die hierauf beruhenden Mittelbereitstellungen, auf die sich der angefochtene Rücknahmebescheid bezieht, waren insoweit rechtswidrig, als damit Zuwendungen zu den Kosten für die Verlegung von Versorgungsleitungen der Beigeladenen infolge des Baus der verlängerten Industriestraße gewährt wurden (1.). Die Rücknahme der entsprechenden Verwaltungsakte ist rechtlich nicht zu beanstanden, weil sich die Klägerin weder auf Vertrauensschutz im Sinne des § 48 Abs. 2 VwVfG noch auf die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG berufen kann (2.).

35

1. Die Kosten für die durch den Bau der verlängerten Industriestraße bedingten Änderungen an Versorgungseinrichtungen der Beigeladenen (Verlegung von Leitungen und Kabeln) waren nach den Vorschriften des Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetzes und des von der Klägerin und der Beigeladenen abgeschlossenen Konzessionsvertrages nicht zuwendungsfähig. Die Zuwendungsfähigkeit solcher Kosten ist gemäß §§ 4 Abs. 2 Satz 1, 2 Abs. 1 Nr. 1a GVFG und Ziff. 6.4.2 VV-GVFG/LFAG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie über einen Wertausgleich für Ver- und Entsorgungsanlagen im Zusammenhang mit Vorhaben nach dem GVFG als sog. Folgekosten nur gegeben, wenn der kommunale Träger der Straßenbaulast diese selbst zu tragen hat. Dementsprechend sind gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 1 GVFG solche Folgekosten nicht zuwendungsfähig, die bei einem anderen als der Träger des Vorhabens anfallen.

36

Die Beigeladene ist als "andere" im Sinne des § 4 Abs. 3 Nr. 1 GVFG verpflichtet, die Kosten der Verlegung von Versorgungsleitungen, welche als Folge des Baus der verlängerten Industriestraße entstanden sind, zu tragen. Ein gemeindeeigenes Unternehmen ist als "anderer" anzusehen, wenn es eine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 1993 - III ZR 136/91 -, juris, Rn. 19; VGH BW, Urteil vom 15. Januar 1980 - X 2123/78 -, juris; Hohns/Schmidt, Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz, 1972, Teilziffer 240; Schroeter/Wittig, Zuwendungen für den Verkehrswegebau in den Gemeinden, 1971, § 4 Anm. 4). § 2 Abs. 1 2. Halbsatz GVFG spricht nicht gegen die Berücksichtigung des Kriteriums der Rechtspersönlichkeit zur Abgrenzung eines "anderen" vom Träger des Vorhabens. Nach dieser Bestimmung können zuwendungsfähige Vorhaben Maßnahmen an Verkehrsanlagen sein, die in der Baulast von Gemeinden, Landkreisen oder kommunalen Zusammenschlüssen stehen, welche anstelle von Gemeinden und Landkreisen Träger der Baulast sind. Sofern je nach landesrechtlichen Regelungen kommunale Zusammenschlüsse in diesem Sinne keine eigene Rechtspersönlichkeit haben sollten, besagt dies nichts für die Abgrenzung des Vorhabenträgers von einem "anderen" im Sinne des § 4 Abs. 3 Nr. 1 GVFG. Denn hinter dem kommunalen Zusammenschluss stehen regelmäßig Körperschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit. Im Übrigen beschränkt sich der Regelungsgehalt des § 2 Abs. 1 2. Halbsatz GVFG darauf, dass auch kommunale Zusammenschlüsse unabhängig von ihrer Rechtsfähigkeit anstelle der Gemeinden und Landkreise Träger der Straßenbaulast sein können. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein gemeindeeigenes Unternehmen als "anderer" anzusehen ist und damit zur Auslegung des § 4 Abs. 3 Nr. 1 GVFG enthält § 2 Abs. 1 2. Halbsatz GVFG somit keine Aussage.

37

Das ausschließliche Abstellen auf die eigene Rechtspersönlichkeit des kommunalen Unternehmens bei der Beantwortung der Frage, ob es sich hierbei um einen "anderen" im Sinne des § 4 Abs. 3 Nr. 1 GVFG handelt, ist auch dann gerechtfertigt, wenn die Gemeinde 100 % der Anteile an der kommunalen Eigengesellschaft besitzt. Denn die Klägerin hat sich aus wohlerwogenen Gründen dafür entschieden, ihre Stadtwerke als Aktiengesellschaft zu bilden und sämtliche Anteile selbst zu halten. Deshalb hat sie sowohl die Vor- als auch die Nachteile dieser Rechtsform hinzunehmen. Darüber hinaus dient das Kriterium der Rechtspersönlichkeit für die Abgrenzung des Trägers der Straßenbaulast von einem "anderen" der notwendigen Rechtsklarheit bei der Anwendung des § 4 Abs. 3 Nr. 1 GVFG.

38

Selbst wenn bei der Auslegung des § 4 Abs. 3 Nr. 1 GVFG eine wirtschaftliche Betrachtung anzustellen wäre, müsste die Beigeladene als „anderer“ Kostenträger angesehen werden. Die Folgekosten einer kommunalen Eigengesellschaft im Zusammenhang mit einer Straßenbaumaßnahme fallen nämlich nicht bei der Kommune als dem Träger der Straßenbaulast, sondern allein bei der Gesellschaft an. Unmittelbare finanzielle Auswirkungen auf den kommunalen Haushalt entstehen selbst dann nicht, wenn die Gemeinde die Anteile an der Eigengesellschaft zu 100 % hält, zumal das Unternehmen auch seinen Aufwand für Folgemaßnahmen in seine Kalkulation einbeziehen und über die Entgelte finanzieren kann.

39

Als "andere" im Sinne des § 4 Abs. 3 Nr. 1 GVFG ist die Beigeladene auch verpflichtet, die Kosten der Verlegung von Versorgungsleitungen infolge des Baus der verlängerten Industriestraße zu tragen. Dies folgt aus § 10 Abs. 1 Satz 2 des zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehenden Konzessionsvertrages. Danach fallen der Beigeladenen die Kosten der Veränderung oder Entfernung einer Versorgungseinrichtung, Nahverkehrseinrichtung oder Anlage der Kommunikationstechnik zur Last, wenn der öffentliche Verkehr oder ein überwiegendes öffentliches Interesse die ursächliche Baumaßnahme an der Verkehrsanlage erfordert. An dieser sog. Folgekostenpflicht der Beigeladenen vermag § 10 Abs. 3 Satz 1 KV nichts zu ändern. Nach dieser Regelung tritt die Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 KV (= Folgekostenpflicht der Beigeladenen) nicht bei Maßnahmen ein, deren Kosten ganz oder teilweise von einem Dritten getragen werden. Zwar lässt der bloße Wortlaut die Auslegung zu, das beklagte Land als Zuwendungsgeber sei "Dritter" im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 1 KV. Jedoch verstößt eine solche Auslegung gegen den Zweck des Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetzes und führt zu einer gesetzeswidrigen Umgehung der §§ 2 Abs. 1, 4 Abs. 3 Nr. 1 GVFG.

40

Nach dem Willen des Gesetzgebers ist es Zweck des Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetzes, allein die Gemeinden und Landkreise als Träger der Straßenbaulast beim Bau oder Ausbau u.a. von verkehrswichtigen innerörtlichen Straßen durch Zuwendungen finanziell zu entlasten. Deshalb stehen dem Träger der Straßenbaulast keine Zuwendungen für Kosten zu, die er nicht selbst zu tragen hat (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 18f). Um solche Aufwendungen handelt es sich im vorliegenden Fall bei den Folgekosten einer Straßenbaumaßnahme nach dem Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz. Sie sind - wie bereits ausgeführt - gemäß § 10 Abs. 1 KV nicht von der Klägerin als Straßenbaulastträger, sondern von der Beigeladenen als Versorgungsunternehmen aufzubringen. Soweit die Folgekostenpflicht der Beigeladenen nach dem Willen der Parteien des Konzessionsvertrages zur Erlangung von Zuwendungen nach dem Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz durch § 10 Abs. 3 Satz 1 KV beseitigt werden soll, führt dies nicht zu einer finanziellen Entlastung der Klägerin als Träger der Straßenbaulast, sondern allein der Beigeladenen als Versorgungsunternehmen. Da eine solche Entlastung des Versorgungsunternehmens vom Gesetz nicht gewollt ist, kann der Beklagte als Zuwendungsgeber nicht Dritter im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 1 KV sein. Deshalb verbleibt es trotz dieser vertraglichen Regelung bei der Folgekostenpflicht der Beigeladenen im Sinne des § 10 Abs. 1 KV (a. A. OLG Nürnberg, Urteil vom 15. Januar 1986 - 4 U 3014/85 - ). Die Kosten der Leitungsverlegung durch die Beigeladenen waren somit nach dem Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz nicht zuwendungsfähig.

41

2. Der vom Beklagten angeordneten Rücknahme der Förderzusage vom 2. August 1996, des Bewilligungsbescheides vom 10. Dezember 1996 und der entsprechenden Mittelbereitstellungen stehen weder Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes im Sinne des § 48 Abs. 2 VwVfG (a) noch die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG (b) entgegen.

42

a) Gemäß § 48 Abs. 2 VwVfG darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistungen gewährt oder hierfür die Voraussetzung ist, nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 23, 25 [30]; 27, 215 [217 f.]; 60, 208 [211]), der sich das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz im Urteil vom 17. November 1987 - 7 A 21/87 - (AS 22, 33 [38 f.]) angeschlossen hat, kann sich eine Behörde gegenüber einer anderen nicht auf den in § 48 Abs. 2 VwVfG normierten Vertrauensschutz berufen. Dies gilt auch für eine Gemeinde als Selbstverwaltungskörperschaft. Denn sie ist dem Staat aufgrund öffentlichen Rechts eingegliedert und übt mittelbare Staatsgewalt aus. Deshalb ist sie an das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gebunden und kann sich nicht auf den Fortbestand eines rechtswidrigen Zustandes berufen. Vielmehr muss sie darauf achten, dass öffentliche Mittel sachgerecht und rechtmäßig verwendet werden. Insofern dient der Vertrauensschutz nur dem Schutz des Bürgers vor dem ihm überlegenen Staat. Eines solchen Schutzes bedarf der Träger öffentlicher Gewalt hingegen nicht.

43

Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich zu ihren Gunsten ein Vertrauensschutz im Sinne des § 48 Abs. 2 VwVfG auch nicht aus den besonderen Umständen des hier vorliegenden Einzelfalls. Zwar waren sich die Beteiligten und der Landesrechnungshof seit 1979/1980 bis zum Prüfvermerk vom 8. November 2006 einig, dass Kosten einer kommunalen Eigengesellschaft für die Leitungsverlegung zuwendungsfähig sind, sofern das Unternehmen zu 100 % im Eigentum der Gemeinde steht. Jedoch wird die besondere Gesetzesbindung der Klägerin, welche Grund für den Ausschluss des Vertrauensschutzes bei öffentlichen Rechtsträgern ist, weder durch die Einbeziehung des Rechnungshofs in die Prüfung der Rechtslage noch durch die Dauer der Überzeugung der Beteiligten von der Rechtmäßigkeit der Zuwendungsgewährung gemindert.

44

b) Des Weiteren kann sich die Klägerin als Gemeinde nicht auf die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG, innerhalb der die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts noch zulässig ist, berufen. Diese Frist dient dem Schutz des Vertrauens, dass ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nach Fristablauf trotz entgegenstehender Rechtslage Bestand hat. Damit schützt § 48 Abs. 4 VwVfG ebenso wie der Vertrauensschutz nach § 48 Abs. 2 VwVfG das Interesse des Adressaten eines Verwaltungsakts an der Rechtssicherheit. Die rechtliche Unzulässigkeit der Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakt nach Ablauf der Jahresfrist ist demnach eine weitere Ausnahme vom Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. § 48 Abs. 4 VwVfG dient demnach als ebenfalls vertrauensschützende Norm dem Schutz des Bürgers vor dem ihm überlegenen Staat. Da öffentliche Rechtsträger wegen ihrer besonderen Gesetzesbindung diesen Schutz nicht in Anspruch nehmen und sich nicht auf den Fortbestand eines rechtswidrigen Zustandes berufen können, ist § 48 Abs. 4 VwVfG auf die Klägerin als Kommune nicht anwendbar. Insofern überwiegt entgegen der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (Urteil vom 12. Juni 2007 - 15 A 371/05 - juris, Rn. 20) das öffentliche Interesse an der Rechtmäßigkeit von Verwaltungshandeln das Interesse der Klägerin an der „Klarheit ihrer finanziellen Planungsgrundlagen“.

45

Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass im vorliegenden Fall die Frist des § 48 Abs. 4 VwVfG nicht abgelaufen war. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beginnt die Jahresfrist zu laufen, wenn der für die Entscheidung über die Rücknahme zuständige Amtswalter die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts erkannt hat und ihm die für die Rücknahmeentscheidung außerdem erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind. Diese Kenntnis ist erst vorhanden, wenn sich die Behörde der Notwendigkeit bewusst geworden ist, wegen der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts über die Rücknahme entscheiden zu müssen. Hierzu ist es erforderlich, dass die Tatsachen vollständig, uneingeschränkt und unzweifelhaft ermittelt sind. Da zur Herstellung der Entscheidungsreife regelmäßig eine Anhörung gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG erforderlich ist, beginnt die Frist erst nach deren Abschluss zu laufen (vgl. BVerwGE 70, 356 [362 ff.]; BVerwG, NJW 2001, 1440).

46

Überträgt man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall, begann die Jahresfrist mit dem Eingang der abschließenden Stellungnahme der Klägerin beim Beklagten am 13. Mai 2009. Denn erst zu diesem Zeitpunkt waren dem Beklagten neben der teilweisen Rechtswidrigkeit der gewährten Zuwendungen die sonstigen für die Rücknahmeentscheidung erheblichen Tatsachen bekannt. Zwar hat sich die Landesregierung aufgrund einer Stellungnahme des Landesbetriebs Mobilität vom 9. März 2007 bereits im April 2007 der Auffassung des Landesrechnungshofs angeschlossen, nach der die Kosten für die Leitungsverlegung im Zusammenhang mit mehreren Straßenbaumaßnahmen der Klägerin nicht zuwendungsfähig sind (vgl. LT-Drucks. 15/1018, S. 20). Jedoch führte die daraufhin im Juni 2007 gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG eingeleitete - nicht die verlängerte Industriestraße, sondern drei andere Baumaßnahmen betreffende - erste Anhörung der Klägerin nicht zur Entscheidungsreife der Rücknahmefrage. In ihrer Stellungnahme vom 27. August 2007 hat die Klägerin nämlich auf die Bewertung der Zuwendungsfälle seit 1979/1980 durch die Beteiligten und den Landesrechnungshof hingewiesen. Danach wurden die Kosten für Leitungsverlegungen als zuwendungsfähig auch dann angesehen, wenn die Gemeinde die Anteile am kommunalen Versorgungsunternehmen zu 100 % hielt. Der Hinweis der Klägerin auf die bisherige Zuwendungspraxis hat daraufhin zu einer erneuten eingehenden Erörterung der hier streitigen Rücknahmevoraussetzungen geführt. Hieran waren der Landesrechnungshof, die Rechnungsprüfungskommission des Landtages und das beklagte Ministerium beteiligt. Dabei setzte sich der Beklagte gegenüber dem Landesrechnungshof entschieden dafür ein, die Zuwendungsfähigkeit der in Rede stehenden Aufwendungen so wie in der Vergangenheit zu beurteilen und von einer Rückforderung abzusehen (vgl. Schreiben des Beklagten an den Landesrechnungshof vom 10. Dezember 2007). Erst nachdem die Rechnungsprüfungskommission sowie der Haushalts- und Finanzausschuss des Landtages am 13. Juni sowie am 8. und 21. August 2008 die Landesregierung aufgefordert hatten, die Kosten für die Leitungsverlegung von der Förderung auszunehmen, entschloss sich der Beklagte, die Bewilligungsbescheide zurückzunehmen. Zuvor war es jedoch erforderlich, die Rückforderungsbeträge hinsichtlich des Baus der hier in Rede stehenden verlängerten Industriestraße vom Landesbetrieb Mobilität feststellen zu lassen und die Klägerin zu den sodann ermittelten Tatsachen anzuhören. Letzteres geschah mit Schreiben vom 27. April 2009. Erst aufgrund der am 13. Mai 2009 eingegangenen Stellungnahme der Klägerin begann sodann die Jahresfrist zu laufen. Demnach ist der angefochtene Rücknahme- und Rückforderungsbescheid vom 18. Mai 2009 rechtzeitig erlassen worden.

II.

47

Ziffer 2. des Bescheides vom 18. Mai 2009, in dem die zu viel gezahlten Zuwendungen zurückgefordert wurden, findet seine Rechtsgrundlage in § 49a Abs. 1 VwVfG. Danach sind die erbrachten Leistungen zu erstattet, soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen oder widerrufen worden ist.

B.

48

Rechtlich zu beanstanden ist Ziffer 3 des angefochtenen Bescheides, durch den der Beklagte eine Verzinsung des Rückforderungsbetrages ab 22. Dezember 2005 angeordnet hat. Gemäß § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG ist der zu erstattende Betrag vom Eintritt der Unwirksamkeit des Verwaltungsakts an zu verzinsen. Nach Satz 2 der Vorschrift kann von der Geltendmachung des Zinsanspruchs insbesondere dann abgesehen werden, wenn der Begünstigte die Umstände, die zur Rücknahme des Verwaltungsakts geführt haben, nicht zu vertreten hat und den zu erstattenden Betrag innerhalb der von der Behörde festgesetzten Frist leistet.

49

Der sich aus § 49a Abs. 3 Satz 2 VwVfG ergebende Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Absehen von einer Verzinsung des Rückforderungsbetrages steht auch der Klägerin als öffentlichem Rechtsträger zu. Dies widerspricht nicht dem Umstand, dass sich Behörden weder auf Vertrauensschutz im Sinne des § 48 Abs. 2 VwVfG noch auf die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG berufen können. Der Ausschluss des Vertrauensschutzes und der Jahresfrist gegenüber öffentlichen Rechtsträgern beruht auf der gesteigerten Gesetzesbindung von Behörden und dem Zweck der §§ 48 Abs. 1, 49a Abs. 1 VwVfG. Beide Vorschriften dienen der Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände durch die Rücknahme rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte und die Rückforderung der zu Unrecht erbrachten Leistungen. Demgegenüber bezweckt die Verzinsung des Rückforderungsbetrages im Sinne des § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG die Abschöpfung wirtschaftlicher Vorteile, die der durch die Hauptleistung Begünstigte zusätzlich erlangt hat. Sie führt damit zu einer Belastung, welche über die nachträgliche Schaffung rechtmäßiger Verhältnisse hinaus geht und deshalb nicht Ausdruck der Gesetzesbindung öffentlicher Rechtsträger ist. Deshalb ist der Beklagte gemäß § 49a Abs. 3 Satz 2 VwVfG verpflichtet, ermessensfehlerfrei darüber zu entscheiden, ob er ausnahmsweise von dieser weiteren Belastung in Form der Verzinsung des Rückforderungsbetrages absieht.

50

Die von dem Beklagten nach § 49a Abs. 3 Satz 2 VwVfG getroffene Entscheidung ist ermessensfehlerhaft. Ausweislich der Begründung im angefochtenen Bescheid beruht sie darauf, den der Klägerin entstandenen Zinsvorteil aus Gründen einer geordneten Bewirtschaftung von Subventionen dem Beklagten zuzuführen. Darüber hinaus entspreche die Verzinsung des Rückforderungsbetrages dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Umstände, die eine davon abweichende Entscheidung rechtfertigen würden, seien nicht ersichtlich. Darüber hinaus hat der Beklagte im gerichtlichen Verfahren als ergänzende Ermessenserwägung im Sinne des § 114 Satz 2 Verwaltungsgerichtordnung - VwGO - geltend gemacht, die in der Vergangenheit erfolgte Anerkennung der Kosten für die Veränderung von Versorgungsleitungen als zuwendungsfähig sei nicht geeignet, von der Geltendmachung des Zinsanspruchs abzusehen (vgl. Schriftsatz vom 2. November 2010). Mit diesen Erwägungen hat der Beklagte die besonderen Umstände des Einzelfalls nicht angemessen gewichtet. Denn die Beteiligten haben sich 1979/1980 mit dem Landesrechnungshof darauf geeinigt, die Kosten von Leitungsverlegungen als zuwendungsfähig anzuerkennen, weil die Klägerin 100 % der Anteile der Beigeladene hält. Diese Übereinkunft und ihre praktische Handhabung wurden über mehr als 25 Jahre von keinem der Beteiligten, insbesondere auch nicht vom Landesrechnungshof, in Frage gestellt. Insbesondere wegen der 1979/1980 erfolgten rechtlichen Prüfung durch den Landesrechnungshof als unabhängiger Institution hat die Klägerin die Umstände, die zur Rücknahme des Zuwendungsbescheides geführt haben, nicht im Sinne des § 49a Abs. 3 Satz 2 VwVfG zu vertreten. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von den sonstigen Fällen, in denen lediglich die Behörde und der Begünstigte von der Rechtmäßigkeit des sich später als rechtswidrig ergebenden Verwaltungsaktes ausgegangen sind. Diese Besonderheiten haben auch gegenüber dem öffentlichen Interesse an einer geordneten Bewirtschaftung von Subventionen und einer Gleichbehandlung der Zuwendungsempfänger ein solches Gewicht, dass die Entscheidung des Beklagten, nicht ausnahmsweise von einer Verzinsung des Rückforderungsbetrages abzusehen, den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Ermessensentscheidung nicht gerecht wird.

51

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.

52

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten findet ihre Rechtsgrundlage in § 167 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10 Zivilprozessordnung.

53

Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Art nicht vorliegen.

54

Beschluss

55

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 12.253,00 € festgesetzt (§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 3 Gerichtskostengesetz).

(1) Ein rechtswidriger Verwaltungsakt kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden.

(2) Ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte gewährte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, wenn er

1.
den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat;
2.
den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren;
3.
die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte.
In den Fällen des Satzes 3 wird der Verwaltungsakt in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen.

(3) Wird ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der nicht unter Absatz 2 fällt, zurückgenommen, so hat die Behörde dem Betroffenen auf Antrag den Vermögensnachteil auszugleichen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat, soweit sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig ist. Absatz 2 Satz 3 ist anzuwenden. Der Vermögensnachteil ist jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus zu ersetzen, das der Betroffene an dem Bestand des Verwaltungsaktes hat. Der auszugleichende Vermögensnachteil wird durch die Behörde festgesetzt. Der Anspruch kann nur innerhalb eines Jahres geltend gemacht werden; die Frist beginnt, sobald die Behörde den Betroffenen auf sie hingewiesen hat.

(4) Erhält die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, so ist die Rücknahme nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. Dies gilt nicht im Falle des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 1.

(5) Über die Rücknahme entscheidet nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes die nach § 3 zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zurückzunehmende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen worden ist.

Tenor

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 29. Oktober 2013 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 125 700 € festgesetzt.

Gründe

1

Die auf die Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO gestützte Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

2

1. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), die ihr die Beschwerde beimisst.

3

a) Als rechtsgrundsätzlich bedeutsam wirft die Beschwerde die auf § 48 Abs. 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für Baden-Württemberg (LVwVfG) bezogenen Frage auf,

ob die bisherige, sich auf den Beschluss des Großen Senats vom 19. Dezember 1984 - BVerwG Gr. Sen. 1 und 2.84 - (BVerwGE 70, 356) stützende Rechtsprechung aufrecht erhalten bleiben kann, wenn der rechtswidrigen Ursprungsentscheidung und der Aufhebungsentscheidung identische Sachverhalte zugrunde liegen, eine Tatsachenermittlung sich also erübrigt, sich damit am Rechts- und Tatsachen-„Bestand" nichts geändert hat.

4

Die Frage führt nicht zur Zulassung der Revision. Die Vorschrift des § 48 Abs. 4 LVwVfG gehört zwar zum revisiblen Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO), weil sie ihrem Wortlaut nach mit § 48 Abs. 4 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes wörtlich übereinstimmt und beide Vorschriften (im Folgenden nur nach dem Bundes-Verwaltungsverfahrensgesetz zitiert) einheitlich auszulegen sind. Die aufgeworfene Frage ist jedoch nicht klärungsbedürftig. Sie ist, wie die Beschwerde selbst hervorhebt, in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits geklärt. Nach Auffassung des Großen Senats des Bundesverwaltungsgerichts (a.a.O. S. 357) erfasst § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG nicht nur die Fälle, in denen die Rücknehmbarkeit eines begünstigenden Verwaltungsakts darauf beruht, dass der Behörde bei Erlass des Verwaltungsakts nicht alle entscheidungserheblichen Tatsachen bekannt waren; sie regelt vielmehr auch die Fälle, in denen die Behörde bei voller Kenntnis des entscheidungserheblichen Sachverhalts unrichtig entschieden hat, und findet somit auch Anwendung, wenn die Behörde - wie hier - nachträglich erkennt, dass sie den beim Erlass eines begünstigenden Verwaltungsakts vollständig bekannten Sachverhalt unzureichend berücksichtigt oder unrichtig gewürdigt hat.

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Die Beschwerde möchte dem Bundesverwaltungsgericht jedoch Gelegenheit geben, seine bisherige Rechtsprechung zu überprüfen. Sie trägt vor, die Einbeziehung von Rechtsanwendungsfehlern in die Fristbestimmung nach § 48 Abs. 4 VwVfG sei in der Literatur auf nachhaltige, bis heute anhaltende Kritik gestoßen, weil damit die Anwendung der Vorschrift regelmäßig ins Leere gehe. Der Entscheidung des Großen Senats möge zu folgen sein in Fallkonstellationen, in denen die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der Rechtswidrigkeit des Ausgangsbescheids so verschränkt seien, dass eine Trennung zwischen Sachverhalt und Rechtsanwendung wenig sinnvoll erscheine. Das rechtfertige aber nicht, Fälle ohne erforderliche Tatsachenermittlung und gleichbleibender Rechtswidrigkeit/gleichbleibendem Rechtsanwendungsfehler ebenso zu behandeln wie Fälle, in denen der aufzuhebenden Ursprungsentscheidung ein erst später als unrichtig erkannter Sachverhalt zugrunde gelegen habe. Es sei - auch wegen des knapp 30-jährigen Zeitabstands zur Entscheidung des Großen Senats und den seither geänderten Anforderungen an staatliches Handeln - zu überdenken, ob bei zwischen Ursprungs- und Aufhebungsbescheid unveränderter Rechts- und Tatsachenlage die Jahresfrist ab Erlass des Verwaltungsakts laufe. Dieser Vortrag rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision.

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Um die grundsätzliche Bedeutung einer in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits geklärten Rechtsfrage darzulegen, muss die Beschwerde vertiefend erörtern, inwieweit in dem erstrebten Revisionsverfahren über die bisherige Rechtsprechung hinaus zusätzliche Erkenntnisse gewonnen werden könnten (Beschlüsse vom 4. März 1998 - BVerwG 7 B 388.97 - juris und vom 25. November 1992 - BVerwG 6 B 27.92 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 306). Die Beschwerde muss sich dazu mit den Gründen der bisherigen Rechtsprechung auseinander setzen; sie muss aufzeigen, aus welchen Gründen eine erneute Befassung des Bundesverwaltungsgerichts mit der aufgeworfenen Frage erforderlich sein könnte, namentlich, dass sich neue Gesichtspunkte ergeben hätten, die geeignet sein könnten, die bisherige Rechtsprechung in Frage zu stellen (Beschluss vom 27. August 1997 - BVerwG 1 B 145.97 - Buchholz 310 § 58 VwGO Nr. 67). Daran fehlt es hier. Der Große Senat (a.a.O. S. 358 ff.) hat seine Auffassung unter Heranziehung von Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck sowie dem historischen Gesetzgeberwillen ausführlich begründet. Mit dieser Begründung setzt sich die Beschwerde nicht einmal im Ansatz auseinander. Sie beschränkt sich vielmehr auf die pauschale Behauptung, dass die Anwendung der Vorschrift unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts regelmäßig ins Leere gehe, wie der vorliegende Fall anschaulich zeige. Die Beschwerde zeigt auch nicht auf, dass sich seit der Entscheidung des Großen Senats neue Gesichtspunkte ergeben hätten, die geeignet sein könnten, die bisherige Rechtsprechung in Frage zu stellen. Die behauptete nachhaltige, bis heute anhaltende Kritik in der Literatur genügt hierfür ebenso wenig wie der Hinweis auf den Zeitabstand zur Entscheidung des Großen Senats und die seither angeblich geänderten Anforderungen an staatliches Handeln. Dass die aufgeworfene Rechtsfrage wieder grundsätzliche Bedeutung gewonnen haben könnte, ist damit nicht dargetan.

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b) Rechtsgrundsätzlichen Klärungsbedarf reklamiert die Beschwerde ferner hinsichtlich der Frage,

ob der in § 48 Abs. 4 Satz 1 LVwVfG verwendete Begriff der „Kenntnis" stets „positive Kenntnis" voraussetze und - zusätzlich -, wie dieser Begriff von einer Verweigerung der Kenntnisnahme oder einer (grob) fahrlässigen Nichtkenntnisnahme abzugrenzen sei.

8

Die Beschwerde stellt auch insoweit nicht in Abrede, dass die von ihr aufgeworfene Frage in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt ist. Sie legt selbst zutreffend dar, dass die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG nach der Entscheidung des Großen Senats (a.a.O. S. 364) - auch in Fällen wie dem vorliegenden, in dem sich die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen zwischen Ursprungs- und Aufhebungsbescheid nicht geändert hätten - nur durch die positive Kenntnis von den Tatsachen, die die Rücknahme des Verwaltungsakts rechtfertigen, in Lauf gesetzt wird. Eine Frist für die Ermittlung der maßgeblichen Umstände hat der Gesetzgeber den Behörden in § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG nicht gesetzt; für eine ausdehnende Auslegung der Vorschrift in diese Richtung fehlt jede Grundlage (Beschluss vom 12. September 1997 - BVerwG 3 B 66.97 - Buchholz 316 § 48 VwVfG Nr. 87). Die Beschwerde geht deshalb zu Recht davon aus, dass jede Form der Nichtkenntnisnahme den Fristlauf hindert, weil es im Rahmen des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG auf ein „(qualifiziertes) Kennenmüssen" der die Rücknahme des Verwaltungsakts rechtfertigenden Gründe nicht ankommt.

9

Soweit die Beschwerde meint, dem könne aus Gründen einer rechtsstaatlichen Handlungspflicht der zuständigen Behörden und des Vertrauensschutzes ebenso wenig gefolgt werden wie unter dem Gesichtspunkt der Vermeidung einer Amtspflichtverletzung, stellt sie der Rechtsauffassung des Großen Senats lediglich ihre eigene Meinung gegenüber. Grundsätzlichen Klärungsbedarf zeigt sie damit nicht auf. Die angemeldeten Bedenken sind im Übrigen auch in der Sache unbegründet. Dass die Behörden bei der Ermittlung der Rücknahmevoraussetzungen rechtsstaatlichen Bindungen unterliegen, steht außer Frage. Den rechtsstaatlichen Bindungen kann aber durch den auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben hinreichend Rechnung getragen werden (vgl. zuletzt Urteil vom 20. März 2014 - BVerwG 4 C 11.13 - juris Rn. 28 ff.). So kann ein Rücknahmebescheid wegen einer Verwirkung der Rücknahmebefugnis rechtswidrig sein (Urteil vom 20. Dezember 1999 - BVerwG 7 C 42.98 - BVerwGE 110, 226 <234 ff.> und Beschluss vom 12. September 1997 a.a.O. S. 6 m.w.N.), wenn die Behörde - wie von der Beschwerde vorliegend behauptet - den Lauf der Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG durch „konzentriertes Nichtstun" verhindert. Unter dem Aspekt der Verwirkung hat der Verwaltungsgerichtshof (UA S. 18 f.) den angegriffenen Rücknahmebescheid geprüft, hierfür aber - auch angesichts des von der Beschwerde angeführten Umstandes der wiederholten Verlängerung der erteilten Baugenehmigung - keine Anhaltspunkte gesehen.

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c) Schließlich ist auch die Frage,

welche konkrete Sachverhaltsermittlung für die „positive Kenntnis" laut Rechtsprechung des Großen Senats zugrunde zu legen ist und wie diese Erkenntnisse im Gerichtsverfahren zu ermitteln sind,

nicht grundsätzlich klärungsbedürftig.

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Soweit die Beschwerde damit klären lassen möchte, auf welche Tatsachen sich die Kenntnis der Behörde beziehen muss, ist dies in der Entscheidung des Großen Senats des Bundesverwaltungsgerichts (a.a.O. S. 362 f.) geklärt: Die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG beginnt erst zu laufen, wenn der Behörde sämtliche für die Rücknahmeentscheidung erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind. Erforderlich ist also zunächst die Kenntnis derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts ergibt. Das sind die Tatsachen, die den im Einzelfall unterlaufenen Rechtsanwendungsfehler und die Kausalität dieses Fehlers für den Inhalt des Verwaltungsakts ausmachen. Schon der Wortlaut der Vorschrift stellt allerdings klar, dass die Erkenntnis der Rechtswidrigkeit für sich allein den Fristenlauf nicht auszulösen vermag, sondern hierzu die vollständige Kenntnis des für die Entscheidung über die Rücknahme des Verwaltungsakts erheblichen Sachverhalts nötig ist. Hierzu gehören alle Tatsachen, die im Falle des § 48 Abs. 2 VwVfG ein Vertrauen des Begünstigten in den Bestand des Verwaltungsakts entweder nicht rechtfertigen oder ein bestehendes Vertrauen als nicht schutzwürdig erscheinen lassen, sowie die für die Ermessensausübung wesentlichen Umstände.

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Durch welche konkreten Maßnahmen im gerichtlichen Verfahren nach Maßgabe des § 86 Abs. 1 VwGO zu ermitteln ist, zu welchem Zeitpunkt die für die Rücknahme zuständige Behörde Kenntnis von diesen Tatsachen hatte, ist eine Frage des Einzelfalls und entzieht sich einer rechtsgrundsätzlichen Klärung. Das gilt auch für die Frage, ob - wie die Beschwerde meint - hierzu die Ausschöpfung der gesamten, bekannten Erkenntnisquellen und damit auch die Vernehmung des (in erster Instanz vernommenen) Bediensteten gehört. Ein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts, dass eine erneute Zeugeneinvernahme im Berufungsverfahren stets erforderlich wäre, wenn das Berufungsgericht von der erstinstanzlichen Tatsachenwürdigung abweichen will, lässt sich nicht aufstellen.

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2. Die Revision ist auch nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, soweit die Beschwerde „unter Bezugnahme" auf diesen Vortrag geltend macht, dass die nicht erfolgte Vernehmung des Bediensteten der Beklagten im Berufungsverfahren „aus den oben genannten Gründen" einen Verfahrensfehler darstelle. Sie macht geltend, die Entscheidung könne auf der fehlenden Zeugenvernehmung beruhen, weil sich aus dem Akteninhalt und kumulativ der Vernehmung in einer zusammenfassenden und vollständigen Beweiswürdigung ergeben könne, dass eine frühere positive Kenntnis anzunehmen sei. Ein die Zulassung der Revision rechtfertigender Verfahrensmangel ist damit nicht in einer den Substantiierungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO genügenden Weise dargetan. Das gilt auch unter Berücksichtigung des in Bezug genommenen Vortrags, die erneute Vernehmung des Bediensteten sei im vorliegenden Fall erforderlich gewesen, um dessen Aussage gemeinsam mit der gegenüber dem Verwaltungsgericht geänderten Wertung des Akteninhalts zu gewichten. Konkrete Umstände, die dies im vorliegenden Fall gebieten könnten, führt die Beschwerde nicht an. Erst recht fehlt jegliche Erläuterung dazu, ob und gegebenenfalls in welcher Weise die Klägerin durch Beweisanträge auf die von ihr für erforderlich gehaltene Sachverhaltsfeststellung hingewirkt hat.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung stützt sich auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.

(1) Ein rechtswidriger Verwaltungsakt kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden.

(2) Ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte gewährte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, wenn er

1.
den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat;
2.
den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren;
3.
die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte.
In den Fällen des Satzes 3 wird der Verwaltungsakt in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen.

(3) Wird ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der nicht unter Absatz 2 fällt, zurückgenommen, so hat die Behörde dem Betroffenen auf Antrag den Vermögensnachteil auszugleichen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat, soweit sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig ist. Absatz 2 Satz 3 ist anzuwenden. Der Vermögensnachteil ist jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus zu ersetzen, das der Betroffene an dem Bestand des Verwaltungsaktes hat. Der auszugleichende Vermögensnachteil wird durch die Behörde festgesetzt. Der Anspruch kann nur innerhalb eines Jahres geltend gemacht werden; die Frist beginnt, sobald die Behörde den Betroffenen auf sie hingewiesen hat.

(4) Erhält die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, so ist die Rücknahme nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. Dies gilt nicht im Falle des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 1.

(5) Über die Rücknahme entscheidet nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes die nach § 3 zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zurückzunehmende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen worden ist.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.