Verwaltungsgericht München Urteil, 25. Sept. 2018 - M 5 K 17.489

I. Es wird festgestellt, dass die Hauptsache insoweit erledigt ist, als ein Schadensersatz vom Kläger erstrebt wurde, der über einen Betrag von 34.295,86 Euro hinausgeht.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten des Verfahrens haben der Kläger 3/8 und der Beklagte 5/8 zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrags vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger - eine kreisangehörige Marktgemeinde - begehrt Schadensersatz vom Beklagten, der von 1990 bis … … 2008 als erster Bürgermeister in dessen Diensten stand, wegen einer für unrechtmäßig gehaltenen Begleichung einer Nachtragsforderung einer Baufirma.

Nach der Geschäftsordnung für den Marktgemeinderat des Klägers vom … Mai 2002 gehört zu den Aufgaben dessen ersten Bürgermeisters - die er in eigener Zuständigkeit erledigt - insbesondere auch in allgemeinen Rechts- und Verwaltungsangelegenheiten der Abschluss von Vergleichen, wenn der Streitwert voraussichtlich 20.000 Euro nicht übersteigt und die Angelegenheit keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 13 Abs. 2 Nr. 4 a) der Geschäftsordnung).

Im Oktober 2005 erwarb der Kläger im Wege der Ausübung gemeindlichen Vorkaufsrechts ein Grundstück entlang der …, das mit den sog. …(Lager-) Hallen bebaut war. Auf Anfrage des Klägers unterbreitete die Firma D* … … (Fa. D* …*) am … Februar 2006 ein Angebot zum Rückbau dieser Hallen unter Berücksichtigung sachkundigen Abbaus und Entsorgung asbesthaltiger Bauteile.

Am … Januar 2007 schrieb der Kläger den Abbruch der Hallen aus. Die Ausführung der Abbrucharbeiten sollte voraussichtlich am *. März 2007 beginnen und bis … April 2007 beendet sein. Neben einem Leistungsverzeichnis über den Abbruch der in die Objekte A, B, C und D unterteilten Hallen (komplett bis Unterkante Fundamente/Bodenplatte) enthielt die Ausschreibung „Allgemeine Vorbemerkungen und Vertragsbedingungen“. Deren Nr. 2 lautete: „Durch die Unterzeichnung des Kostenanschlages, der ohne Unterzeichnung ungültig ist, erklärt der Auftragnehmer, dass er sich vor Abgabe seines Angebotes oder Kostenvoranschlages über alle örtlichen und sachlichen Verhältnisse und etwaige aufliegende Pläne unterrichtet hat, weshalb Nachforderungen ausgeschlossen sind.“

Die Fa. D* … unterbreitete am … Januar 2007 ein Kostenangebot über 350.693 Euro (brutto, d.h. inkl. 19% Mehrwertsteuer). Der Marktgemeinderat stellte in öffentlicher Sitzung am *. Februar 2007 fest, dass die Fa. D* … mit diesem Angebot der günstigste Bieter sei und beschloss einstimmig: „Der Abbruch wird von der Marktentwicklungs GmbH durchgeführt. Die Geschäftsführer werden beauftragt, den Auftrag zu vergeben und den Abbruch baldmöglichst durchzuführen.“

Am … März 2007 beschloss der Marktgemeinderat deswegen den Verkauf der Hallen an die Marktentwicklungsgesellschaft … … …*), der jedoch nicht durchgeführt wurde. Weitere Beschlüsse in dieser Angelegenheit wurden nicht gefasst (vgl. Niederschrift über die nichtöffentliche Sitzung des Rechnungsprüfungsausschusses des Klägers vom …1.2009 - Prüfung der Jahresrechnung 2007; hier: Abbruch der …hallen).

Mit Schreiben vom … März 2007 erteilte der Kläger, vertreten durch den Beklagten, der Fa. D* … den Auftrag gemäß deren Angebot. Am … April 2007 erstattete die Fa. D* … dem Kläger eine Behinderungsanzeige, weil sie an den Gebäuden B und C asbesthaltige Wandplatten vorgefunden habe, und unterbreitete ein Nachtragsangebot über (zunächst) 36.125,00 Euro (netto). Dieses wies der Beklagte für den Kläger mit Schreiben vom … April 2007 deswegen zurück, weil der Abbruch komplett anzubieten gewesen und der Fa. D* … das Vorhandensein asbesthaltigen Materials bereits vor Angebotsabgabe nachweislich bekannt gewesen sei.

Auf Rechnungen vom … April 2007 und … Mai 2007 hin erfolgten Abschlagszahlungen an die Fa. D* … über 127.000 Euro und 120.000 Euro (jeweils brutto).

Am … Juli 2007 wurde hinsichtlich Nachtragsforderungen der Fa. D* … wegen des asbesthaltigen Materials und zusätzlich wegen im Zuge der Bauarbeiten vorgefundener Stahlbetonfundamente mit dieser durch den Beklagten ein - nicht dokumentierter - mündlicher Vergleich geschlossen. Auf Seiten des Klägers nahmen an der Besprechung hierzu neben dem Beklagten der damalige Leiter des Technischen Bauamtes des Klägers, Herr W* …, Rechtsanwalt Dr. S* … und Dipl.-Ing. F* … teil.

Auf dieser Grundlage wurde die eigentlich über 239.417,33 Euro (brutto) lautende Schlussrechnung der Fa. D* … vom … August 2007 auf einen Betrag von 210.936,88 Euro (brutto) reduziert (auf der Rechnung bestätigte Herr W* … am …9.2007 dazu „sachlich und rechnerisch richtig“) und der Beklagte ordnete am … September 2007 eine entsprechende Auszahlung an die Fa. D* … an.

Herr W* … informierte den Marktgemeinderat in nichtöffentlicher Sitzung am … April 2008 über die Mehrkosten für den Abbruch der Hallen in Höhe von 107.241,65 Euro. Eine Beschlussfassung fand insoweit nicht statt.

Der Rechnungsprüfungsausschuss des Klägers stellte in nichtöffentlicher Sitzung am … Januar 2009 bei der Prüfung der Jahresrechnung 2007 hinsichtlich des Abbruchs der …Hallen eine in mehrfacher Hinsicht unzulängliche Beschlusslage fest.

Vom Bayerischen Kommunalen Prüfungsverband (BKPV) erhielt der Kläger eine vorläufige Prüfungsnotiz vom … Juni 2009, nach der es hinsichtlich des Abbruchs der …Hallen zu einer unberechtigten Überzahlung an die Fa. D* … in Höhe von 84.295,86 Euro (brutto) gekommen sei (später auch Gegenstand des sog. Teilberichtes 3 des BKPV vom …11.2009, Seite 54 ff., Nr. 6.4). Ein hierauf gestütztes Rückzahlungsverlangen des Klägers vom … Juli 2009 ließ die Fa. D* … durch ihre Bevollmächtigten mit Schreiben vom … Juli 2009 zurückweisen, wobei sie eine Nachforderung ihrerseits von weiteren 25.593,11 Euro (netto) in Aussicht stellte.

Der Marktgemeinderat verweigerte am … Dezember 2010 seine Zustimmung zu der am … Juli 2007 durch den Beklagten betroffenen Vergleichsvereinbarung mit der Fa. D* … und beschloss die Erhebung einer Leistungsklage gegen die Fa. D* … und einer Feststellungsklage gegen den Beklagten.

Mit Schriftsatz vom … Dezember 2010 erhob der Bevollmächtigte des Klägers für diesen Klage zum Landgericht I* … gegen die Fa. D* … mit dem Antrag, diese zu verurteilen, „an den Kläger € 84.295,86 nebst Zinsen in Höhe von 8%punkten über dem Basiszinssatz hieraus p.a. seit …07.2009 zu bezahlen“ (Az.: 51 O 2133/10 Bau).

Die Überzahlung sei ohne Rechtsgrund erfolgt, weil die Fa. D* … ein Pauschalangebot abgegeben habe, bei dem Nachtragsforderungen ausgeschlossen gewesen seien. Der damalige erste Bürgermeister des Klägers habe mangels Beschlusses des Marktgemeinderates und aufgrund fehlender Schriftform keinen wirksamen Vergleich geschlossen.

Mit Schriftsatz vom … Dezember 2010, eingegangen am … Dezember 2010, erhob der Bevollmächtigte des Klägers für diesen außerdem Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München und beantragte zunächst festzustellen, dass der Beklagte dem Kläger sämtlichen Schaden zu ersetzen habe, der dem Kläger bereits entstanden sei und künftig noch entstehe, der daraus resultiere, dass der Beklagte für den Kläger am … Juli 2007 eine Vergleichsabrede mit der Firma D* … Diamanttechnik, Hstraße xx, 8 G. getroffen und hierauf für den Kläger eine Zahlung in Höhe von EUR 84.295,86 veranlasst habe.

Eine Feststellungsklage sei zulässig, da der Schaden noch nicht bezifferbar sei und Verjährung drohe. Es komme auf den nach Durchführung des Rechtsstreits mit der Fa. D* … noch verbleibenden Schaden an. Derzeit habe sich ein Schaden noch nicht realisiert. Der Beklagte habe Kenntnis von der Unbegründetheit der Nachtragsforderung gehabt, was sich aus dessen Schreiben vom … April 2007 ergebe. Dennoch habe er vorsätzlich pflichtwidrig einen Vergleich geschlossen und die Auszahlung an die Fa. D* … angeordnet. Die Kausalität für einen eventuellen Schaden sei gegeben.

Am … Juli 2011 schloss der Kläger vor dem Landgericht I* … mit der Fa. D* … einen Vergleich, dass diese an den Kläger einen Betrag von 50.000 Euro zahle. Damit seien sämtliche streitgegenständlichen Ansprüche einschließlich Werklohnforderungen der Fa. D* … aus der Schlussrechnung vom … August 2007 abgegolten und erledigt (Nr. I. des Vergleichs). Da der Kläger diesen Vergleich nicht widerrief (Nr. IV. des Vergleichs), wurde er am … August 2011 endgültig wirksam. Den Vergleichsbetrag zahlte die Fa. D* … vollständig und fristgerecht entsprechend einer Ratenzahlungsvereinbarung in Nr. II. des Vergleichs.

Der Bevollmächtigte des Beklagten wandte sich mit Schriftsatz vom … August 2011 gegen die vorliegende Klage. Der Beklagte habe korrekt gehandelt. Er sei vom Gemeinderat beauftragt worden, den Auftrag zum Abbruch der …Hallen abzuwickeln und die notwendigen Verhandlungen durchzuführen. Dazu habe auch die Abwicklung der dem Grunde nach berechtigten Nachforderung gehört. Der Beklagte habe fachlich und rechtsanwaltlich beraten wegen Mängeln der Ausschreibung und aus zeitlichen Gründen am … Juli 2007 einen Vergleich geschlossen und demensprechend die endgültige Rechnung bezahlt. Es könne also keine Rede davon sein, dass der Beklagte gewusst habe, dass die zugrundeliegende Nachtragsforderung offensichtlich unberechtigt gewesen sei und er die Zahlung in Kenntnis der Unwirksamkeit geleistet, also vorsätzlich gehandelt habe. Der Gemeinderat sei in nicht öffentlicher Sitzung am … April 2008 informiert worden, nicht erst durch den dritten Teilbericht des BKPV vom … November 2009. Der Kläger habe auch bereits am … Juli 2011 vor dem Landgericht I* … einen Vergleich geschlossen - von dem der Beklagte erst aus Presseberichten erfahren habe - und durch sein dortiges prozessuales Verhalten selbst unter Beweis gestellt, dass kein Schaden vorliege. Bei einer Leistungsklage anstelle der hier unzulässig erhobenen Feststellungsklage würde die Zahlung der Fa. D* … zu einer Hauptsacheerledigung geführt haben. Es komme also nicht mehr darauf an, dass selbst dann, wenn ein Schaden eingetreten wäre, der Beklagte dem Kläger den Einwand des Mitverschuldens entgegenhalten könnte.

Das ursprünglich unter dem Aktenzeichen M 5 K 10.6209 geführte Klageverfahren ruhte seit … November 2011. Es wurde am … Februar 2017 unter dem Aktenzeichen M 5 K 17.489 wieder aufgenommen.

Am … März 2017 fand durch den damaligen Berichterstatter ein Erörterungstermin statt.

In der mündlichen Verhandlung am 25. September 2018 hat der Bevollmächtigte des Klägers für diesen zuletzt beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 34.295,86 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 84.295,86 Euro von der Rechtshängigkeit an bis zum … Juli 2011 sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 34.295,86 Euro ab dem … Juli 2011 zu zahlen.

In Höhe des Vergleichsbetrags mit der Fa. D* … von 50.000 Euro hat er den Rechtsstreit für erledigt erklärt und auch insoweit die Kostentragung seitens des Beklagten beantragt. Die ursprüngliche Feststellungsklage sei auch in Höhe dieses Betrages bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses (Vergleich mit der Fa. D* … am *.7.2011) begründet gewesen.

Der Bevollmächtigte des Beklagten hat der Erledigungserklärung nicht zugestimmt und beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird ergänzend auf die Gerichtsakten unter den Aktenzeichen M 5 K 10.6209 und M 5 K 17.489, auf die Akte des Landgerichts I* … (Az.: 51 O 2133/10 Bau) und auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung am 25. September 2018 verwiesen.

1. Nachdem der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache in der mündlichen Verhandlung am 25. September 2018 in Höhe von 50.000 Euro der ursprünglich gegenständlichen 84.295,86 Euro teilweise für erledigt erklärt hat, der Beklagte der Erledigungserklärung jedoch nicht zugestimmt hat und sich das Verfahren tatsächlich teilweise erledigt hat, war insoweit die Erledigung von der Kammer festzustellen.

a) Durch den Widerspruch des Beklagten ist die einseitig gebliebene Erledigungserklärung des Klägers dahingehend zu deuten, dass er eine Feststellung des Inhalts begehrt, der Rechtsstreit sei in der Hauptsache erledigt. Das weitere Verfahren beschränkt sich daher (insoweit) auf die Erledigungsfrage. Es handelt sich beim Übergang auf die Erledigungsfeststellung um eine ohne weiteres zulässige Klageänderung. Gerichtlich zu prüfen ist sodann, ob die Klage vor dem Eintritt der Erledigung zulässig war, auf die Begründetheit der ursprünglich erhobenen Klage kommt es hingegen nicht an. Wird die Zulässigkeit bejaht, so ist darüber zu entscheiden, ob tatsächlich Erledigung eingetreten ist. Ist dies der Fall, ergeht ein entsprechendes Feststellungsurteil. Die Kostenentscheidung des den Erledigungsstreit beendenden Urteils richtet sich nach § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), nicht nach § 161 Abs. 2 VwGO (Schmidt in: Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 113 Rn. 112 ff.).

b) Der Kläger begehrte zunächst in zulässiger Weise eine gerichtliche Feststellung einer Schadensersatzpflicht des Beklagten ihm gegenüber einerseits dem Grunde nach, begründet durch die Vergleichsabrede mit der Fa. D* … am … Juli 2007 und die darauf basierende Auszahlung an diese in Höhe von 84.295,86 Euro als Teil der vom Beklagten am … September 2007 angeordneten Auszahlung in Höhe von insgesamt 210.936,88 Euro. Als Höhe des möglicherweise entstandenen bzw. noch entstehenden Schadens ging er andererseits jedenfalls von den o.g. 84.295,86 Euro aus.

aa) Damit machte er das Bestehen eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO zwischen ihm und dem Beklagten geltend, basierend auf für vorsätzlich pflichtwidrig gehaltener Handlungen des Beklagten als Tatbestandsmerkmal des Art. 49 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über kommunale Wahlbeamte in der bis … Juli 2012 gültigen Fassung (KWBG a.F.).

bb) Das berechtigte Interesse an einer baldigen Feststellung gemäß § 43 Abs. 1 VwGO ergab sich aus der nach Art. 49 Abs. 2 Satz 1 KWBG a.F. drohenden Verjährung des vom Kläger angenommenen Schadensersatzanspruch, die durch die Erhebung einer Klage auf Feststellung des Anspruchs gehemmt wurde (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 Bürgerliches Gesetzbuch / BGB analog).

cc) Dem stand auch nicht die Subsidiarität der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO entgegen. Denn der Kläger konnte gegen den Beklagten noch keine konkret bezifferte Leistungsklage erheben, weil sich zum Zeitpunkt der Erhebung der Feststellungsklage ein Schaden beim Beklagten noch nicht endgültig realisiert hatte. Es hing zunächst einmal tatsächlich vom Ausgang des vor dem Landgericht I* … geführten Rechtsstreits gegen die Fa. D* … ab, die als realer Empfänger der Auszahlungsanordnung vom … September 2007 vorrangig in Anspruch zu nehmen war.

c) Erst durch den rechtswirksamen Vergleich vor dem Landgericht I* … vom 6. Juli 2011 und dessen vollständiger Erfüllung durch die Fa. D* … stand fest, dass sich jedenfalls in Höhe von 50.000 Euro beim Kläger ein Schaden endgültig nicht realisiert hatte. In dieser Höhe hat sich auch die Feststellungsklage erledigt, denn ihr wurde durch den Vergleich als nachträglichem Ereignis teilweise die Grundlage entzogen. Dass diese teilweise Erledigung durch den Kläger selbst herbeigeführt wurde, ist dabei rechtlich unerheblich.

d) Ein schutzwürdiges Interesse des Beklagten, hier ungeachtet der teilweisen Erledigung der Hauptsache eine Sachentscheidung herbeizuführen, also feststellen zu lassen, dass die Klage (auch) insoweit von vornherein unbegründet gewesen sei, ist nicht ersichtlich.

Hierzu führt das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 14. April 1989 (4 C 22/88, juris Rn. 14) aus:

„Hat nämlich der Beklagte ein schutzwürdiges Interesse daran, trotz der eingetretenen Erledigung ein klageabweisendes Urteil zu erstreiten, dann darf das Gericht sich in seinem Ausspruch nicht auf die Feststellung der Erledigung beschränken, sondern hat zu klären, ob die Klage bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses begründet war und dies gegebenenfalls - auf Antrag des Beklagten - festzustellen (BVerwG, st. Rspr.: Urteil vom 14. Januar 1965 - BVerwG 1 C 68.61 - a.a.O.; Urteil vom 27. Februar 1969 - BVerwG 8 C 37 u. 38.67 - a.a.O.; Urteil vom 20. März 1974 - BVerwG 4 C 48.71 - a.a.O.; Urteil vom 18. April 1986 - BVerwG 8 C 84.84 - Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 69). Besteht ein solches schutzwürdiges Interesse nicht, so hat der Beklagte es in der Hand, durch eine korrespondierende Erledigungserklärung die Kostenfolge des § 161 VwGO herbeizuführen. Die danach vom Gericht zu treffende Billigkeitsentscheidung kann im Falle einer verschleierten Klagerücknahme nicht anders ausfallen, als § 155 Abs. 2 VwGO für den Fall der echten Klagerücknahme vorsieht (BVerwG, Beschluss vom 27. September 1973 - BVerwG 2 C 12.70 - Buchholz 310 § 161 Abs. 2 VwGO Nr. 41; vgl. auch für den umgekehrten Fall, daß der Beklagte die angefochtene Verfügung aufhebt: BVerwG, Beschluss vom 31. März 1971 - BVerwG 6 C 74.65 - Buchholz 310 § 161 Abs. 2 VwGO Nr. 34).“

Vorliegend war durch die nur teilweise Erledigung der Hauptsache noch über die restliche Klage zu entscheiden, was dem Sachentscheidungsinteresse des Beklagten ausreichend Rechnung tragen konnte.

2. Die im Übrigen erfolgte Umstellung der ursprünglichen Feststellungsklage auf eine allgemeine Leistungsklage in der mündlichen Verhandlung am 25. September 2018 stellt eine ohne weiteres zulässige bloße Klageerweiterung dar, bei der der Klagegrund unverändert bleibt, § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) (Rennert in: Eyermann, a.a.O., § 91 Rn. 15).

Sie wäre auch im Falle der Annahme einer Klageänderung sachdienlich im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO, weil sie der endgültigen Ausräumung des sachlichen Streits zwischen den Parteien im laufenden Verfahren diente (Rennert in: Eyermann, a.a.O., § 91 Rn. 31).

3. Die nunmehr zur gerichtlichen Entscheidung gestellte allgemeine Leistungsklage auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von noch 34.295,86 Euro nebst Zinsen an den Kläger ist zulässig, aber unbegründet und hat daher keinen Erfolg.

a) Sie ist als allgemeine Leistungsklage statthaft. Der Dienstherr hat ein Wahlrecht, ob er auf Art. 49 Abs. 1 Satz 1 KWBG a.F. gestützte Ansprüche durch Leistungsbescheid oder unmittelbar durch Leistungsklage geltend macht (BayVGH, U.v. 30.10.1985 - 3 B 85.A.1122 - BayVBl 1986, 726 m. w. N.; VG München, U.v. 3.12.2010 - M 5 K 08.3525 - BayVBl 2011, 674).

b) Die Klage ist aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Beklagten in der zuletzt noch streitigen Höhe von 34.295,86 Euro. Auch wenn der Beklagte seine Dienstpflicht zur Beachtung der Gesetze vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt haben sollte, hätte der - vom Kläger angenommene - Schaden durch den Kläger abgewendet werden können.

aa) Rechtsgrundlage eines solchen Anspruches ist Art. 49 Abs. 1 Satz 1 KWBG in der bis 31. Juli 2012 gültigen Fassung (KBWG a.F.). Danach hat ein Beamter, der vorsätzlich oder grob fahrlässig die ihm obliegenden Pflichten verletzt, dem Dienstherrn, dessen Aufgaben er wahrgenommen hat, den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Hinsichtlich der Beamteneigenschaft als kommunaler Wahlbeamter nach Art. 1 Nr. 1 KWBG a.F. als erster Bürgermeister ist auf den Rechtsstatus abzustellen, den der Betreffende zum Zeitpunkt der schädigenden Handlung innegehabt hat. Es ist daher unerheblich, dass der Beklagte zum Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung des Schadensersatzanspruches des Klägers nicht mehr dessen kommunaler Wahlbeamter war (BayVGH, U.v. 24.10.1990 - 3 B 89.914 - ZBR 1992, 26; VG München, U.v. 3.12.2010, a.a.O.).

bb) Der Schadensersatzanspruch des Klägers gegenüber dem Beklagten scheitert bereits am Mitverschulden des Klägers, so denn ein Schaden in den von der Fa. D* … nicht zurückerlangten restlichen 34.295,86 Euro liegen sollte. Selbst wenn eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Pflichtverletzung des Beklagten unterstellt würde, die zu einem Schaden beim Kläger geführt haben sollte, hat der Kläger es unterlassen, den Schaden zu verringern.

Hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs kann ein Beamter seinem Dienstherrn ein Mitverschulden nach den Maßstäben des § 254 BGB entgegenhalten. § 254 Abs. 1 BGB bezieht sich dabei auf ein mitwirkendes Verschulden des Beschädigten bei der Entstehung des Schadens. In § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB geht es in der Alternative 2 darum, dass es der Beschädigte unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. In beiden Fällen hängen die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen ab, insbesondere davon, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

Vorliegend hat es der Kläger schuldhaft unterlassen, im Wege des Prozesses gegen die Fa. D* … zu versuchen, von dieser dasjenige vollständig zurückzuerhalten, was ihr nach Meinung des Klägers (auf Grundlage der Äußerungen des BKPV) unrechtmäßig überzahlt worden war, nämlich die vollen 84.295.86 Euro. Hätte der Kläger nicht den Vergleich vom 6. Juli 2011 geschlossen und wäre das Verfahren vor dem Landgericht I* … statt dessen ausprozessiert worden, wäre die Frage eines Schadens beim Kläger geklärt worden.

Wäre nämlich die Überzahlung ungerechtfertigt gewesen, weil die Nachtragsforderungen unberechtigt waren, so wäre die Fa. D* … zur vollständigen Rückzahlung verurteilt worden. Der Kläger hätte dann auch die Kosten seiner Rechtsverfolgung nicht selbst tragen müssen, weil diese der Fa. D* … auferlegt worden wären.

Wäre die Klage jedoch abgewiesen worden und wäre die Fa. D* … womöglich zusätzlich mit der angedrohten Widerklage auf zusätzliche Zahlung erfolgreich gewesen, so hätte festgestanden, dass die sog. Überzahlung rechtmäßig vorgenommen wurde, ein Schaden beim Kläger also nicht entstanden sein konnte. Denn die Vergleichsabrede des Beklagten mit der Fa. D* … allein hätte - unabhängig von der Frage eines fehlenden Beschlusses des Marktgemeinderates (vgl. insoweit die mit Wirkung vom 1.4.2018 vorgenommene Änderung des Art. 38 Abs. 1 GO durch Anfügung eines Satzes 2 aufgrund der Rechtsprechung des BGH [U.v. 18.11.106 - V ZR 266/14 - juris]; LT-Drs 17/14651) - mangels Schriftform nach Art. 38 Abs. 2 Satz 1 GO kein Rechtsgrund für die sog. Überzahlung sein können, jedenfalls nachdem der Marktgemeinderat seine Zustimmung hierzu mit Beschluss vom 2. Dezember 2010 verweigerte. Es wäre rechtlich also entscheidend auf die Frage angekommen, ob die Nachtragsforderung der Fa. D* … nach Maßgabe des Vergaberechts rechtmäßig war oder nicht.

Weil sich durch den Vergleich vom 6. Juli 2011 der Differenzbetrag von 34.295,86 Euro beim Kläger überhaupt erst endgültig realisiert hat, ist von einem Verschulden des Klägers bei der Entstehung des Schadens (diesen vorausgesetzt) nach § 254 Abs. 1 BGB auszugehen.

Das prozessuale Verhalten des Klägers vor dem Landgericht I* … - auf das der Beklagte überhaupt keinen Einfluss nehmen konnte - stellt einen solch erheblichen Verursachungsbeitrag dar, dass dem Kläger kein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zuzubilligen ist.

cc) Wegen dieses Verursachungsbeitrags des Klägers kann er dem Beklagten auch nicht entgegenhalten, dieser könne sich auf § 254 Abs. 1 BGB wegen einer Gesamtschuldnerschaft von Beklagtem und der Fa. D* … nicht berufen. Ohnehin stehen der Beklagte und die Fa. D* … dem Kläger nicht als Gesamtschuldner gegenüber. Denn die Umstände des vorliegenden Falles erforderten es, vorrangig die Fa. D* … als diejenige in Anspruch zu nehmen, die die streitige Auszahlung tatsächlich empfangen hat. Hierzu stand der Beklagten in einem nachrangigen Haftungsverhältnis. Das hat der Kläger auch zutreffend erkannt und seinen Beschluss vom 2. Dezember 2010 dementsprechend gefasst.

4. Die Kosten des Verfahrens waren insgesamt nach § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO verhältnismäßig zu teilen. Der Erledigungsstreit, der zu Gunsten des Klägers ausging, betraf die 50.000 Euro aus dem Vergleich vor dem Landgericht I* … Streitgegenstand der Klage im Übrigen waren noch die restlichen 34.295,86 Euro. Entsprechend dem Anteil des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens gehen die Kosten des Verfahrens in Höhe von 3/8 zu Lasten des Klägers und 5/8 zu Lasten des Beklagten.

5. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.