Verwaltungsgericht München Beschluss, 22. Aug. 2016 - M 5 E 16.3251

I.

Zum Verfahren wird ... beigeladen.

II.

Der Antrag wird abgelehnt.

III.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

IV. Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsgegner schrieb im Mitteilungsblatt Nr. 2 vom 29. Januar 2016 den Dienstposten der/s Leiterin/Leiters des K ... beim K ... des ... (A 12/13) beim Polizeipräsidium München aus. Auf diesen Posten bewarben sich u. a. der Antragsteller und der Beigeladene.

Der Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit als Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners. Er ist beim Polizeipräsidium M. tätig. In seiner Beurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 erzielte er ein Gesamtergebnis von 9 Punkten. Eine Klage gegen diese Beurteilung wurde mit noch nicht rechtskräftigem Urteil vom 3. August 2016 abgewiesen (M 5 K 16.515).

Der Beigeladene steht ebenfalls als Beamter auf Lebenszeit als Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners und ist ebenfalls beim Polizeipräsidium M. tätig. In seiner Beurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 erzielte er ein Gesamtergebnis von 16 Punkten.

Mit Besetzungsvermerk des Bayerischen Staatsministeriums des ... vom 29. April 2016 wurde entschieden, dem Beigeladenen den Dienstposten zu übertragen. Denn dieser Beamte liege bei einem Vergleich der Beurteilungsendergebnisse der Beamten der Besoldungsgruppe A 12 vorn. Für den einzigen Umsetzungsbewerber lägen keine besonderen dienstlichen oder zwingenden persönlichen Gründe für dessen vorrangige Umsetzung vor.

Der Hauptpersonalrat stimmte der Besetzungsentscheidung am 18. Mai 2016 zu, die Hauptvertrauensperson der schwerbehinderten Menschen am 11. Mai 2016.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2016 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Am 22. Juli 2016 hat der Antragsteller Klage gegen den Bescheid vom 27. Juni 2016 erhoben mit dem Ziel, den Antragsgegner zu verpflichten, über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Über dieses Klageverfahren, das unter dem Aktenzeichen M 5 K 16.3252 geführt wird, ist noch nicht entschieden.

Mit Schriftsatz vom 22. Juli 2016, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Antragsteller einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt und beantragt,

dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO zu untersagen, die im Mitteilungsblatt Nr. 2 vom29. Januar 2016 unter Ziff. 1.8 ausgeschriebene Stelle des Leiters des K ... ... (A 12/13) mit einem Mitbewerber des Antragstellers zu besetzen, solange über dessen Bewerbung nicht bestandskräftig entschieden ist.

Die dem Leistungsvergleich zugrunde liegende dienstliche Beurteilung sei rechtsfehlerhaft. Es seien sachwidrige Erwägungen in die Beurteilung eingeflossen. Zwei Vorgesetzte des Antragstellers, die bei der Erstellung der Beurteilung beteiligt worden seien, seien gegenüber ihm voreingenommen.

Das Bayerische Staatsministerium ... hat für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller könne weder einen Anordnungsgrund noch einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen. Gegen die Auswahlentscheidung könnten keine rechtlichen Bedenken angeführt werden. Insbesondere gegen die der Auswahl zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung könnten keine Rechtsfehler eingewandt werden. Die hiergegen gerichtete Klage sei mittlerweile erstinstanzlich abgewiesen.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag hat keinen Erfolg.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d. h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Ein Anordnungsgrund ist glaubhaft gemacht, da die vom Antragsteller angestrebte Stelle als Leiterin/Leiter des K ... ... (A 12/13) beim Polizeipräsidium M. ausweislich des Schreibens vom 27. Juni 2016 mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - NVwZ 2011, 358 und U. v. 25.8.1988 - 2 C 62/85 - NVwZ 1989, 158; VG München, B. v. 28.4.2014 - M 5 E 14.1466) ist mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Besetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren des Antragstellers, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil der Antragsgegner die Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen (als Beförderungsbewerber) in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte.

3. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d. h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und vom B. v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B. v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B. v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746).

Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. (BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris; VG München, B. v. 26.10.2012 - M 5 E 12.3882 - juris; B. v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris).

4. Gemessen an diesen Grundsätzen ist die vorliegend erfolgte Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden. Es hält sich im rechtlichen Rahmen, den Antragsteller bei der Stellenbesetzung nicht zu berücksichtigen, da er im Gesamturteil der aktuellen dienstlichen Beurteilungen um einen Punkt schlechter als der Beigeladene beurteilt wurde.

a) Das Verfahren entspricht in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen schriftlich niedergelegt werden müssen (BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - juris Rn. 20). Die maßgeblichen Auswahlerwägungen sind für beide Bewerber im Auswahlvermerk vom 29. April 2016 niedergelegt. Die herangezogenen Tatsachen und die Ergebnisse sind dort, teilweise listenmäßig, unter Benennung der maßgebenden Vergleichskriterien nachvollziehbar festgehalten.

b) Es ist rechtlich nichts dagegen zu erinnern, dass die Auswahlentscheidung auf der Grundlage der zum Stichtag 31. Mai 2015 erstellten periodischen Beurteilungen getroffen wurde. Die Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabes ist vorliegend aufgrund derselben Beurteilungszeiträume und desselben Beurteilungssystems gegeben.

Die periodische Beurteilung des Antragstellers durfte der Auswahlentscheidung auch zugrunde gelegt werden, obwohl der Antragsteller Einwendungen gegen seine Beurteilung erhoben hatte. Wendet sich der in einer beamtenrechtlichen Beförderungskonkurrenz unterlegene Bewerber nicht nur gegen das von seinem Dienstherrn praktizierte Auswahlverfahren, sondern zugleich auch gegen seine eigene dienstliche Beurteilung, so ist die dienstliche Beurteilung des Antragstellers in einem solchen Beförderungsrechtsstreit inzident, das heißt im Rahmen der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung, zu überprüfen (BVerwG, B. v. 20.1.2004 - 2 VR 3.03 - juris Rn. 10; BayVGH, B. v. 14.2.2014 - 3 CE 13.2193 - juris Rn. 28; BayVGH B. v. 12.8.2015 - 3 CE 15.359).

c) Im Rahmen dieses Verfahrens ist die dienstliche Beurteilung des Antragstellers nicht zu beanstanden. Es bestehen keine Zweifel daran, dass die Würdigung der Leistung, Eignung und Befähigung ohne Rechtsfehler erfolgt ist.

Dienstliche Beurteilungen sind aufgrund der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle von Beurteilungen beschränkt sich auf die Prüfung, ob und inwieweit der Beurteiler einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, ob er den gesetzlichen Rahmen oder anzuwendende Begriffe verkannt hat, ob er allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat und ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten ist (BVerwG, U. v. 21.3.2007 - 2 C 2/06 - juris Rn. 7; BayVGH, B. v. 11.3.2013 - 3 ZB 10.602 - juris Rn. 4). Der bei der Beförderungsauswahl unterlegene Beamte, der verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nimmt, muss nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 294 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft machen, dass die Auswahlentscheidung in verfahrens- oder materiellrechtlicher Hinsicht fehlerhaft ist. Hierzu hat er die den Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund begründenden Tatsachen so darzulegen, dass das Gericht von ihrer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgehen kann (BVerfG, B. v. 29.7.2003 - 2 BvR 311/03 - juris Rn. 16).

d) Das Gericht hat die der Auswahlentscheidung zugrunde liegende dienstliche Beurteilung vom 16. Dezember 2015 im Klageverfahren M 5 K 16.515 einer Rechtskontrolle unterzogen und die Klage mit Urteil vom 3. August 2016 abgewiesen. Es hat festgestellt, dass der Beurteiler bei der Erstellung dieser periodischen Beurteilung nicht voreingenommen war. Außerdem ist gegen den Umstand rechtlich nichts einzuwenden, dass zwei Vorkommnisse als so gewichtig eingestuft wurden, dass sie zu einer Abstufung des Einzelmerkmals „Teamverhalten“ gegenüber der vorangegangenen Beurteilung um vier auf sieben Punkte und einer Abstufung im Gesamturteil um zwei auf neun Punkte geführt haben. Im Einzelnen wird auf das bereits zitiert Urteil vom 3. August 2016 (M 5 K 16.515) verwiesen. Auch der Umstand, dass dieses Urteil nicht rechtskräftig ist, bedingt nichts anderes. Denn es sind keine weiteren Aspekte gegen die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Beurteilung vorgetragen oder ersichtlich.

Im Übrigen ist zu bemerken, dass der Abstand im Endergebnis der Beurteilungen zwischen dem Beigeladenen (16 Punkte) und dem Antragsteller (9 Punkte) ganz erheblich ist.

5. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Es entspricht der Billigkeit, dass der zum Verfahren nach § 65 Abs. 2 VwGO beizuladende ausgewählte Beamte seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).