Verwaltungsgericht München Beschluss, 25. Jan. 2018 - M 21 S 17.43272

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Die Kläger, nach eigenen Angaben afghanische Staatsangehörige, wenden sich gegen die Ablehnung der Durchführung weiterer Asylverfahren.

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Sie reisten im Juli 2012 in das Bundesgebiet ein und beantragten ihre Anerkennung als Asylberechtigte. Aufgrund von Eurodac-Treffern stellte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) fest, dass die Kläger zuvor bereits in Ungarn Asyl beantragt hatten, und richtete ein Wiederaufnahmeersuchen an Ungarn. Mit Antwortschreiben vom 30. Juli 2012 bestätigten die ungarischen Behörden, dass der Kläger zu 1 zusammen mit seiner Familie im April 2012 dort Asyl beantragt habe. Wegen des Verschwindens der Familie sei das Asylverfahren beendet worden. Es werde zugestimmt, die Kläger wieder aufzunehmen, um über ihre Asylanträge zu entscheiden.

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Nachdem eine Überstellung der Kläger nach Ungarn nicht erfolgt war, stellte das Bundesamt Ende Januar 2013 fest, dass wegen des Ablaufs der Überstellungsfrist im nationalen Verfahren zu entscheiden sei.

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Mit Bescheiden vom 13. und 17. Juni 2014 lehnte das Bundesamt hinsichtlich aller Kläger die Durchführung von weiteren Asylverfahren ab (Nr. 1), stellte aber jeweils fest, dass das Abschiebungsverbot des § 60 Abs. 5 AufenthG vorliegt (Nr. 2). Zur Begründung führte es aus, es handele sich bei dem Asylantrag nach der erfolglosen Durchführung eines Asylverfahrens in Ungarn jeweils um einen Zweitantrag. Ein weiteres Asylverfahren sei nicht durchzuführen, da Wiederaufgreifensgründe im Sinne von § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG nicht vorlägen. Die humanitären Bedingungen in Afghanistan führten jedoch zur Feststellung eines Abschiebungsverbots nach § 60 Abs. 5 AufenthG.

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Mit ihrer zunächst erhobenen Verpflichtungsklage begehrten die Kläger die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft, hilfsweise subsidiären Schutzes. Sie hätten glaubhaft geschildert, dass der Klägerin zu 3 in Afghanistan die Zwangsverheiratung drohe. Von einem Zweitantrag sei nicht auszugehen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht nahmen die Kläger ihre Verpflichtungsanträge auf richterlichen Hinweis zurück und beantragten nur noch, jeweils die Nr. 1 der Bescheide vom 13. und 17. Juni 2014 aufzuheben.

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Das Verwaltungsgericht gab dieser Klage statt. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat er ausgeführt, die Anfechtungsklage sei die statthafte Klageart, wenn - wie vorliegend - Streit darüber bestehe, ob ein Anwendungsfall des § 71a AsylG gegeben sei. Im Unterschied zum Folgeverfahren nach § 71 AsylG seien hier zwei Mitgliedstaaten beteiligt und müsse deshalb zunächst die Verfahrenssituation ermittelt, also festgestellt werden, ob überhaupt eine "Zweitantragssituation" vorliege. Insoweit sei den Klägern das Recht einzuräumen, zunächst isoliert die sie beschwerende Wertung als Zweitantrag zu beseitigen und damit den Weg freizumachen für ein vom Bundesamt durchzuführendes Asylverfahren.

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Die Klage sei auch begründet. Die Ablehnung der Anträge auf Durchführung von weiteren Asylverfahren sei rechtswidrig und verletze die Kläger in ihren Rechten. Ein "erfolgloser Abschluss" (§ 71a AsylG) des in Ungarn eingeleiteten Asylverfahrens liege nicht vor, weil das Erstverfahren in Ungarn noch nicht endgültig beendet sei. Ungarn habe sich damit einverstanden erklärt, die Kläger wieder aufzunehmen, um über deren Asylbegehren zu entscheiden. Dies entspreche den Auskünften des Auswärtigen Amtes zum ungarischen Asylverfahrensrecht. Danach sei ein endgültiger Verfahrensabschluss mit der Folge, dass ein neuerliches Asylbegehren als Folgeantrag gewertet werde, nur anzunehmen, wenn ein vorheriges Asylverfahren in der Sache unanfechtbar negativ abgeschlossen oder das Asylverfahren nach ausdrücklicher schriftlicher Rücknahme des Asylbegehrens unanfechtbar eingestellt worden sei. Sei ein Asylverfahren hingegen ohne Entscheidung in der Sache eingestellt worden, könne der Antragsteller seine im Erstverfahren dargelegten Fluchtgründe erneut vorbringen. Ausgehend davon liege auch in Deutschland keine "Zweitantragssituation" vor, sondern müsse über das Asylbegehren erstmals entschieden werden. Denn die Dublin II-VO enthalte keine Regelung, nach der der Zuständigkeitsübergang auch zu einem formellen oder materiellen Rechtsverlust führen könnte.

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Die Beklagte macht mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision geltend, der Verwaltungsgerichtshof habe den Anwendungsbereich von § 71a AsylG fehlerhaft zu eng bestimmt. Im Unterschied zu der das Folgeantragsverfahren betreffenden Regelung des § 71 AsylG beziehe sich § 71a AsylG nicht nur auf die in jener Vorschrift angeführten Konstellationen der Rücknahme oder unanfechtbaren Ablehnung eines früheren Asylantrags, sondern richte sich mit der Formulierung vom "erfolglosen Abschluss eines Asylverfahrens" auf einen potentiell weitergehenden Kreis von Fallgestaltungen. Ein erfolgloser Abschluss eines Asylverfahrens liege immer auch dann vor, wenn ein in dem Mitgliedstaat vorausgegangenes behördliches Asylverfahren ohne inhaltliche Prüfung einen formellen Abschluss gefunden habe. Dabei sei unerheblich, ob und unter welchen Voraussetzungen im sicheren Drittstaat die Möglichkeit einer Wiedereröffnung oder einer anderweitigen Fortführung bzw. Prüfung der bis zum Verfahrensabschluss bestehenden Schutzgründe bestehe. Nicht zuletzt die aktuelle Entscheidung des EuGH vom 17. März 2016 (Rs. C-695/15) belege, dass Unionsrecht gerade nicht fordere, auf die zur Wiederaufnahme bzw. Verfahrensfortführung im sicheren Drittstaat bestehende Rechtslage abzustellen. Die Asylverfahrensrichtlinie a.F. stelle es den Mitgliedstaaten frei, ob sie die Wiedereröffnung eines eingestellten Verfahrens ermöglichten. Dieser dem innerstaatlichen Normgeber unionsrechtlich eröffnete Gestaltungsspielraum würde erheblich beeinträchtigt, wenn dem Berufungsgericht zu folgen wäre. Sei die Prüfung des Asylantrags in Deutschland durchzuführen, müssten auch die hier geltenden Gesetze Anwendung finden.

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Die Kläger verteidigen die angegriffene Entscheidung.

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Der Vertreter des Bundesinteresses hat sich am Verfahren nicht beteiligt.

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Die Revision der Beklagten ist nicht begründet. Das Urteil des Berufungsgerichts verletzt kein revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Ablehnung der Durchführung weiterer Asylverfahren in Ziffer 1 der Bescheide des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) vom 13. und 17. Juni 2014 rechtswidrig ist und die Kläger in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Die von den Klägern erhobene Anfechtungsklage ist statthaft und auch im Übrigen zulässig (1.). Sie ist auch begründet, denn die Voraussetzungen, unter denen die Durchführung eines Asylverfahrens gemäß § 71a Abs. 1 AsylG wegen vorheriger erfolgloser Durchführung eines Asylverfahrens in einem sicheren Drittstaat abgelehnt werden kann, liegen nicht vor (2.). Die Entscheidung kann nicht auf anderer Rechtsgrundlage aufrechterhalten bleiben (3.) und verletzt die Kläger in ihren Rechten (4.).

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Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des Klagebegehrens ist das Asylgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. September 2008 (BGBl. I S. 1798), zuletzt geändert mit Wirkung vom 10. November 2016 durch das Fünfzigste Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches - Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung vom 4. November 2016 (BGBl. I S. 2460). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind Rechtsänderungen, die nach der Berufungsentscheidung eintreten, zu berücksichtigen, wenn das Berufungsgericht - entschiede es anstelle des Revisionsgerichts - sie seinerseits zu berücksichtigen hätte (BVerwG, Urteil vom 11. September 2007 - 10 C 8.07 - BVerwGE 129, 251 Rn. 19). Da es sich vorliegend um eine asylrechtliche Streitigkeit handelt, bei der das Berufungsgericht nach § 77 Abs. 1 AsylG regelmäßig auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung abzustellen hat, müsste es seiner Entscheidung, wenn es jetzt entschiede, die während des Revisionsverfahrens in Kraft getretenen Änderungen des Asylgesetzes zugrunde legen, soweit nicht hiervon eine Abweichung aus Gründen des materiellen Rechts geboten ist.

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1. Zu Recht haben die Vorinstanzen die nach Rücknahme der Verpflichtungsanträge auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft nur noch anhängige Anfechtungsklage in der vorliegenden prozessualen Konstellation als statthaft angesehen.

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Die Ablehnung der Durchführung eines weiteren Asylverfahrens gemäß § 71 Abs. 1 AsylG bzw. - hier - § 71a AsylG stellt sich nach Inkrafttreten des Integrationsgesetzes der Sache nach als Entscheidung über die Unzulässigkeit eines Asylantrags nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG dar. Mit dem Integrationsgesetz hat der Gesetzgeber zur besseren Übersichtlichkeit und Vereinfachung der Rechtsanwendung in § 29 Abs. 1 AsylG die möglichen Gründe für die Unzulässigkeit eines Asylantrags in einem Katalog zusammengefasst (BT-Drs. 18/8615 S. 51). Hierzu zählt gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG nunmehr auch der - materiellrechtlich unverändert geregelte - Fall, dass im Falle eines Folgeantrags nach § 71 AsylG oder eines Zweitantrags nach § 71a AsylG ein weiteres Asylverfahren nicht durchzuführen ist.

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Jedenfalls seit Inkrafttreten dieser Neuregelung ist die Entscheidung, kein weiteres Asylverfahren durchzuführen, mit der Anfechtungsklage anzugreifen. Eine Unzulässigkeitsentscheidung nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG stellt, ebenso wie die hier noch ergangene - gleichbedeutende - Ablehnung der Durchführung eines weiteres Asylverfahrens, einen der Bestandskraft fähigen, anfechtbaren Verwaltungsakt dar (vgl. zur bisherigen Rechtslage Funke-Kaiser, in: GK-AsylG, Stand Dezember 2016, § 71a Rn. 39). Sie verschlechtert die Rechtsstellung der Kläger, weil damit ohne inhaltliche Prüfung festgestellt wird, dass ihr Asylvorbringen nicht zur Schutzgewährung führt und darüber hinaus auch im Falle eines weiteren Asylantrags abgeschnitten wird, weil ein Folgeantrag, um den es sich gemäß § 71a Abs. 5 i.V.m. § 71 AsylG handeln würde, nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG zu einem weiteren Asylverfahren führen kann. Ferner erlischt mit der nach § 71a Abs. 4 i.V.m. §§ 34, 36 Abs. 1 und 3 AsylG regelmäßig zu erlassenden, sofort vollziehbaren Abschiebungsandrohung auch die Aufenthaltsgestattung (§ 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AsylG). Der Asylsuchende muss die Aufhebung des Bescheids, mit dem die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens abgelehnt wird, erreichen, wenn er eine Entscheidung über seinen Asylantrag erhalten will (siehe auch BVerwG, Urteil vom 7. März 1995 - 9 C 264.94 - Buchholz 402.25 § 33 AsylVfG Nr. 12 = juris Rn. 12).

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Die Anfechtungsklage ist nicht wegen des Vorrangs einer Verpflichtungsklage im Hinblick darauf unzulässig, dass für das von den Klägern endgültig verfolgte Ziel der Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft die Verpflichtungsklage die richtige Klageart ist. Soweit in der bisherigen Rechtsprechung zum Folgeantrag eine Verpflichtung der Gerichte zum "Durchentscheiden" angenommen und dementsprechend die Verpflichtungsklage als allein zulässige Klageart betrachtet worden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Februar 1998 - 9 C 28.97 - BVerwGE 106, 171 <172 ff.>), hält der Senat daran mit Blick auf die Weiterentwicklung des Asylverfahrensrechts nicht mehr fest.

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Anknüpfend an die stärkere Betonung des behördlichen Asylverfahrens, der hierfür in der für die EU-Mitgliedstaaten verbindlichen Verfahrensrichtlinie enthaltenen, speziellen Verfahrensgarantien sowie der dort vorgesehenen eigenen Kategorie unzulässiger Asylanträge (vgl. Art. 25 der Richtlinie 2005/85/EG des Rates vom 1. Dezember 2005 über Mindestnormen für Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Zuerkennung und Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft - Asylverfahrensrichtlinie a.F. - bzw. Art. 33 der Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes - Asylverfahrensrichtlinie n.F. -) hat der Gesetzgeber mit der zusammenfassenden Regelung verschiedener Unzulässigkeitstatbestände in § 29 Abs. 1 AsylG das Verfahren strukturiert und dem Bundesamt nicht nur eine Entscheidungsform eröffnet, sondern eine mehrstufige Prüfung vorgegeben. Erweist sich ein Asylantrag schon als unzulässig, ist eine eigenständig geregelte Unzulässigkeitsentscheidung zu treffen. Zugleich hat das Bundesamt über das Bestehen nationaler Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG zu entscheiden (§ 31 Abs. 3 Satz 1 AsylG). Diese Prüfungsstufe ist bei Anträgen, die das Bundesamt als Zweitantrag einstuft, auf die Fragen beschränkt, ob es sich tatsächlich um einen derartigen Antrag handelt und ob ein weiteres Asylverfahren durchzuführen ist, also die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 AsylG vorliegen (§ 29 Abs. 1 Nr. 5, § 71a Abs. 1 AsylG). Die weitere in § 71a Abs. 1 AsylG genannte Voraussetzung, dass die Bundesrepublik Deutschland für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist, muss an dieser Stelle bereits feststehen. Andernfalls wäre eine - vorrangige - Unzulässigkeitsentscheidung nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 AsylG zu treffen. Denn die Dublin-Verordnungen regeln abschließend die Zuständigkeit zur Prüfung eines in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags. Erst wenn ein Mitgliedstaat danach zuständig ist, kann er einen Asylantrag - wie hier - aus den Gründen des § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG als unzulässig ablehnen (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. November 2015 - 1 C 4.15 - BVerwGE 153, 234 Rn. 20).

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Diese klare Gliederung der Prüfung von Anträgen, für die die Bundesrepublik Deutschland zuständig ist, in eine Entscheidung, ob ein Zweitantrag nach § 71a AsylG vorliegt und ein weiteres Asylverfahren durchzuführen ist (Zulässigkeitsprüfung) und die weitere Entscheidung, ob die materiellrechtlichen Anerkennungsvoraussetzungen gegeben sind (Sachprüfung), hat auch in eigenständigen Verfahrensvorgaben für die erste Prüfungsstufe Ausdruck gefunden. In § 71a Abs. 2 AsylG wird das "Verfahren zur Feststellung, ob ein weiteres Asylverfahren durchzuführen ist", besonders geregelt (vgl. zum Verfahren der Zulässigkeitsprüfung allgemein auch § 29 Abs. 2 bis 4 AsylG). Es liegt nahe, damit auch spezialgesetzliche, prozessuale Konsequenzen zu verbinden und den Streitgegenstand einer Klage nach einer derartigen Unzulässigkeitsentscheidung auf die vom Bundesamt bis dahin nur geprüfte Zulässigkeit des Asylantrags beschränkt zu sehen (siehe auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. März 1993 - 2 BvR 1988/92 - InfAuslR 1993, 229 = juris Rn. 23; BVerwG, Urteil vom 23. Juni 1987 - 9 C 251.86 - BVerwGE 77, 323 ff., jeweils zur partiell vergleichbaren Rechtslage nach dem AsylVfG 1982). Dafür spricht schließlich auch § 37 Abs. 1 Satz 2 AsylG, wonach das Bundesamt bei einer stattgebenden gerichtlichen Entscheidung das Asylverfahren fortzuführen hat. Diese Regelung gilt zwar unmittelbar nur für den Fall eines erfolgreichen Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO gegen Unzulässigkeitsentscheidungen nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 und 4 AsylG, dessen in § 37 Abs. 1 Satz 1 AsylG geregelte, besondere Rechtsfolgen nicht verallgemeinerungsfähig sind. Letzteres gilt jedoch nicht für den in § 37 Abs. 1 Satz 2 AsylG zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken. Dieser ist auf den Fall der Aufhebung einer Unzulässigkeitsentscheidung nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG übertragbar und lässt darauf schließen, dass die verweigerte sachliche Prüfung vorrangig von der mit besonderem Sachverstand ausgestatteten Fachbehörde nachzuholen ist (ähnlich bereits BVerwG, Urteil vom 7. März 1995 - 9 C 264.94 - Buchholz 402.25 § 33 AsylVfG Nr. 12 = juris Rn. 13 und 17). Ausgehend davon kommt auch ein eingeschränkter, auf die Durchführung eines (gegebenenfalls weiteren) Asylverfahrens gerichteter Verpflichtungsantrag nicht in Betracht, weil das Bundesamt hierzu nach Aufhebung der Entscheidung über die Unzulässigkeit automatisch verpflichtet ist.

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Die von der jüngeren Asylgesetzgebung verfolgten Beschleunigungsziele, auf die der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, führen zu keiner abweichenden Beurteilung. Sie rechtfertigen es bei der derzeitigen Ausgestaltung des nationalen Asylverfahrensrechts und der unionsrechtlichen Vorgaben nicht, bei Folge- und (vermeintlichen) Zweitanträgen, welche entgegen der Einschätzung des Bundesamts zur Durchführung eines (weiteren) Asylverfahrens führen müssen, den nach dem Asylgesetz auf die Unzulässigkeitsentscheidung begrenzten Streitgegenstand auf die sachliche Verpflichtung zur Schutzgewähr zu erweitern und dann unter Rückgriff auf das allgemeine Verwaltungsprozessrecht (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) die erstmalige Sachentscheidung in das verwaltungsgerichtliche Verfahren zu verlagern. Für bestimmte Fallgestaltungen stehen dem Bundesamt im Übrigen selbst Beschleunigungsmöglichkeiten zur Verfügung, die eine eventuelle Verlängerung der Gesamtverfahrensdauer bis zu einer abschließenden Entscheidung über die Berechtigung zu internationalem Schutz zumindest abmildern können. Hierzu zählt die Option, offensichtlich unbegründete Anträge nach § 30 AsylG abzulehnen und eine Abschiebungsandrohung mit verkürzter Ausreisefrist zu erlassen, sowie bei Folgeanträgen nunmehr auch die Möglichkeit, das Asylverfahren beschleunigt durchzuführen (§ 30a Abs. 1 Nr. 4 AsylG). Nicht zu entscheiden ist, ob und unter welchen Voraussetzungen das Bundesamt in Fällen des § 29 Abs. 1 AsylG neben einer Unzulässigkeitsentscheidung vorsorglich und in dem gehörigen Verfahren im Interesse einer Beschleunigung auch ausdrücklich (hilfsweise) eine Sachentscheidung treffen kann. Dass nach § 31 Abs. 3 AsylG in Entscheidungen über unzulässige Asylanträge festzustellen ist, "ob die Voraussetzungen des § 60 Absatz 5 oder 7 des Aufenthaltsgesetzes vorliegen", und sich das Bundesamt zumindest insoweit sachlich mit einem Schutzbegehren zu befassen hat, ersetzt diese Prüfung nicht, weil sie nicht bezogen ist auf die - dem nationalen Abschiebungsschutz vorrangige Frage der - Anerkennung als Asylberechtigter bzw. Gewährung internationalen Schutzes (§ 1 Abs. 1 AsylG) und einen anderen Streitgegenstand betrifft. Dieser Streitgegenstand kann - in Fällen, in denen das Bundesamt die Unzulässigkeitsentscheidung mit der Feststellung verbunden hat, dass die Voraussetzungen des § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG nicht vorliegen - durch den Schutzsuchenden zusätzlich zu der gegen die Unzulässigkeitsentscheidung gerichteten Anfechtungsklage hilfsweise mit der Verpflichtungsklage zur verwaltungsgerichtlichen Prüfung gestellt werden.

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Vor der Aufhebung einer rechtswidrigen Unzulässigkeitsentscheidung hat das Gericht zu prüfen, ob die Entscheidung auf der Grundlage eines anderen, auf gleicher Stufe stehenden Unzulässigkeitstatbestandes aufrechterhalten bleiben kann. Wird die Unzulässigkeitsentscheidung auf die Anfechtungsklage hin aufgehoben, ist auch eine gegebenenfalls ergangene Feststellung, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG nicht vorliegen, nebst Abschiebungsandrohung aufzuheben. Denn beide Entscheidungen sind dann jedenfalls verfrüht ergangen (vgl. entsprechend BVerwG, Urteil vom 7. März 1995 - 9 C 264.94 - Buchholz 402.25 § 33 AsylVfG Nr. 12 = juris Rn. 19).

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2. Das Berufungsgericht hat ohne Verletzung von Bundesrecht angenommen, dass die Voraussetzungen, unter denen die Durchführung eines Asylverfahrens gemäß § 71a Abs. 1 AsylG wegen vorheriger erfolgloser Durchführung eines Asylverfahrens in einem sicheren Drittstaat abgelehnt werden kann, nicht vorliegen.

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Rechtsgrundlage für die angefochtene Entscheidung ist § 29 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 71a Abs. 1 AsylG. Nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG ist ein Asylantrag unter anderem dann unzulässig, wenn im Falle eines Zweitantrags nach § 71a ein weiteres Asylverfahren nicht durchzuführen ist.

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Ein Zweitantrag liegt nach § 71a Abs. 1 AsylG vor, wenn der Ausländer nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens in einem sicheren Drittstaat (§ 26a AsylG), für den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft über die Zuständigkeit für die Durchführung von Asylverfahren gelten oder mit dem die Bundesrepublik Deutschland darüber einen völkerrechtlichen Vertrag geschlossen hat, im Bundesgebiet einen Asylantrag stellt. Er hat zur Folge, dass ein weiteres Asylverfahren nur durchzuführen ist, wenn die Bundesrepublik Deutschland für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist und die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vorliegen; die Prüfung obliegt dem Bundesamt.

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Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber die in § 71 AsylG vorgesehene besondere Behandlung von Folgeanträgen auf den Fall erstreckt, dass dem Asylantrag des Antragstellers ein erfolglos abgeschlossenes Asylverfahren in einem anderen EU-Mitgliedstaat oder Vertragsstaat vorausgegangen ist.

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Der Senat kann offenlassen, ob gegen die mitgliedstaatsübergreifende Anwendung des unionsrechtlich ermöglichten Folgeantragskonzepts (vgl. Art. 32 bis 34 Asylverfahrensrichtlinie a.F. bzw. Art. 40 bis 42 Asylverfahrensrichtlinie n.F.) grundsätzliche unionsrechtliche Bedenken bestehen (vgl. Marx, AsylG, 9. Aufl. 2016, § 71a Rn. 3 ff.). Keiner Entscheidung bedarf auch die Frage, ob die Aufnahme der Folge- und Zweitanträge, bei denen keine Gründe für ein Wiederaufgreifen vorliegen, in den Katalog der Unzulässigkeitstatbestände des § 29 Abs. 1 AsylG bereits mit der Asylverfahrensrichtlinie a.F. - ihre Anwendbarkeit unterstellt - vereinbar war und ob und in welcher Weise Art. 25 Abs. 2 Buchst. f i.V.m. Art. 2 Buchst. d dieser Richtlinie die Auslegung der Tatbestandsvoraussetzung "nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens" zusätzlich begrenzt.

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Die Voraussetzungen für die Nichtdurchführung eines (weiteren) Asylverfahrens nach § 71a Abs. 1 AsylG liegen hier schon deshalb nicht vor, weil die Asylanträge der Kläger keine Zweitanträge im Sinne dieser Vorschrift sind. Ihren Anträgen ist kein erfolglos abgeschlossenes Asylverfahren in einem sicheren Drittstaat (§ 26a AsylG) vorausgegangen.

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Zwar ist Ungarn als Mitgliedstaat der Europäischen Union ein sicherer Drittstaat im Sinne von § 71a Abs. 1 AsylG, für den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft über die Zuständigkeit für die Durchführung von Asylverfahren gelten: Im vorliegenden Fall richtet sich die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit nach der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (ABl. L 50 S. 1) - Dublin II-VO, weil Asylantrag und Wiederaufnahmegesuch vor dem maßgeblichen Stichtag (1. Januar 2014) gestellt worden sind (vgl. die Übergangsregelung in Art. 49 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags auf internationalen Schutz - Dublin III-VO).

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Es fehlt indes an einem "erfolglosen Abschluss" der von den Klägern in Ungarn eingeleiteten Asylverfahren. Ein erfolgloser Abschluss des in einem anderen Mitgliedstaat betriebenen Asylverfahrens setzt voraus, dass der Asylantrag entweder unanfechtbar abgelehnt oder das Verfahren nach Rücknahme des Asylantrags bzw. dieser gleichgestellten Verhaltensweisen endgültig eingestellt worden ist. Eine Einstellung ist nicht in diesem Sinne endgültig, wenn das (Erst-)Verfahren noch wiedereröffnet werden kann (a). Ob eine solche Wiedereröffnung bzw. Wiederaufnahme möglich ist, ist nach der Rechtslage des Staates zu beurteilen, in dem das Asylverfahren durchgeführt worden ist (b). Nach diesen Maßstäben ist das von den Klägern in Ungarn betriebene und dort eingestellte Asylverfahren vorliegend nicht erfolglos abgeschlossen (c).

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a) Dem Wortlaut nach umfasst die Tatbestandsvoraussetzung "nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens" jede Art des formellen Abschlusses eines Asylverfahrens ohne Zuerkennung eines Schutzstatus. Für die nähere Konkretisierung der möglichen Varianten und der Anforderungen an den Verfahrensabschluss kann auf die Parallelregelung zum Folgeantrag in § 71 Abs. 1 AsylG zurückgegriffen werden, wonach es sich um eine Rücknahme oder eine unanfechtbare Ablehnung des Antrags handeln kann. Entgegen der Auffassung der Beklagten spricht nichts dafür, dass der Gesetzgeber mit der abweichenden Formulierung in § 71a Abs. 1 AsylG inhaltlich weitere Tatbestände hätte erfassen wollen. Denn der Sinn und Zweck des § 71a AsylG ist darauf beschränkt, den Zweitantrag dem Folgeantrag und damit die asylrechtliche Entscheidung des Drittstaats einer asylrechtlichen Entscheidung der Bundesrepublik Deutschland gleichzustellen (BT-Drs. 12/4450 S. 27; siehe auch Hailbronner, in: Ausländerrecht, Ordner 4, Stand November 2016, § 71a AsylVfG Rn. 14 f.).

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Der Begriff der Rücknahme in § 71 Abs. 1 AsylG erfasst nach der bis zum 16. März 2016 geltenden Rechtslage uneingeschränkt auch die Fälle, in denen der Asylantrag nach § 33 Abs. 1 AsylG wegen Nichtbetreibens des Verfahrens als zurückgenommen gilt. Dies macht nicht zuletzt § 32 Abs. 2 AsylG deutlich. Anders stellt sich dies nach der am 17. März 2016 in Kraft getretenen grundlegenden Neufassung des § 33 AsylG durch das Gesetz zur Einführung beschleunigter Asylverfahren vom 11. März 2016 (BGBl. I S. 390) dar: Nach § 33 Abs. 5 Satz 2 bis 6 AsylG kann nunmehr ein Ausländer, dessen Verfahren wegen Nichtbetreibens eingestellt worden ist, einmalig die Wiederaufnahme des Verfahrens beantragen. Ein neuer Asylantrag gilt als derartiger Wiederaufnahmeantrag und ist als Erstantrag zu behandeln, sofern seit der Einstellung des Asylverfahrens noch keine neun Monate vergangen sind und das Asylverfahren noch nicht nach dieser Vorschrift wieder aufgenommen worden war. Infolge dieser - erkennbar vorrangigen - Spezialregelung ist der Begriff der Rücknahme in § 71 Abs. 1 Satz 1 AsylG nunmehr bereits nach nationalem Recht dahin einschränkend auszulegen, dass er die Fälle der fiktiven Rücknahme nach § 33 Abs. 1 und 3 AsylG nur noch unter den Voraussetzungen des § 33 Abs. 5 Satz 6 AsylG umfasst, wenn also die Einstellung des Asylverfahrens zum Zeitpunkt der Antragstellung mindestens neun Monate zurückliegt oder das Asylverfahren bereits einmal wieder aufgenommen worden war.

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Steht die bestehende Wiederaufnahmemöglichkeit somit nach den eindeutigen gesetzlichen Vorgaben (Umkehrschluss aus § 33 Abs. 5 Satz 6 AsylG) der Behandlung als Folgeantrag entgegen, muss dies - wegen der bezweckten Gleichstellung - auch für den Zweitantrag gelten. Hinzu kommt ein systematisches Argument innerhalb des § 71a AsylG: Liegt ein erfolglos abgeschlossenes Asylverfahren im Sinne des § 71a AsylG im Falle der Antragsablehnung erst vor, wenn diese Ablehnung unanfechtbar ist (vgl. dazu OLG Köln, Beschluss vom 20. Juli 2007 - 16 Wx 150/07 - juris Rn. 7; Hailbronner, Ausländerrecht, Ordner 4, Stand November 2016, § 71a AsylVfG Rn. 15), ist ein erfolgloser Abschluss auch im Falle der Verfahrenseinstellung nach (ausdrücklicher oder stillschweigender/fingierter) Rücknahme nur anzunehmen, wenn das konkrete Asyl(erst)verfahren endgültig - d.h. ohne die Möglichkeit einer Wiederaufnahme auf Antrag des Asylbewerbers - beendet ist (zum unionsrechtlichen Begriff der "rechtskräftigen" bzw. "bestandskräftigen" Entscheidung s. Art. 2 Buchst. d Asylverfahrensrichtlinie a.F. bzw. Art. 2 Buchst. e Asylverfahrensrichtlinie n.F.). Denn es ist kein Grund ersichtlich, warum die beiden Varianten des erfolglosen Abschlusses eines Asylverfahrens, die jeweils dieselbe Rechtsfolge bewirken, insoweit unterschiedlichen Anforderungen unterliegen sollten.

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b) Der Verwaltungsgerichtshof ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Frage, ob ein in einem anderen Mitgliedstaat zuvor betriebenes Asylverfahren dort durch bestandskräftige Ablehnung oder endgültige Einstellung beendet worden ist, insgesamt nach dem betreffenden ausländischen Asylverfahrensrecht richtet. § 71a Abs. 1 AsylG knüpft an einen abgeschlossenen, im Ausland geschehenen Vorgang an, der insgesamt dem ausländischen Recht unterfällt. Der enge Zusammenhang des Verwaltungsakts und seiner Bestandskraft gebietet, die Frage, ob eine ausländische Verwaltungsentscheidung noch anfechtbar bzw. revidierbar ist, nach ausländischem und nicht deutschem Recht zu beantworten. Die Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten lässt zwar Raum dafür, die Rechts- und Bestandskraft einer in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Entscheidung als Tatbestandsvoraussetzung für die innerstaatliche Rechtsanwendung heranzuziehen; sie erlaubt aber keine Erstreckung des nationalen Verfahrensrechts auf die Beurteilung dieser Vorfrage.

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Die hier noch anwendbare Dublin II-VO beschränkt sich auf die Regelung der internationalen Zuständigkeit; ihr lässt sich indes keine Grundlage für eine Handhabung entnehmen, nach der der Zuständigkeitsübergang auf einen anderen Mitgliedstaat mit einer Verschlechterung der verfahrensrechtlichen Rechtsstellung verbunden wäre. Sie berechtigt insbesondere nicht dazu, an einen Zuständigkeitsübergang nach Art. 20 Abs. 2 Dublin II-VO einen Verlust des Rechts auf eine unbeschränkte, nicht nach Folgeantragsgrundsätzen erfolgende Antragsprüfung zu knüpfen, wenn dieses Recht im zuvor zuständigen Staat nach dem dort geltenden Asylverfahrensrecht noch bestand (vgl. auch VGH Mannheim, Urteil vom 29. April 2015 - A 11 S 121/15 - NVwZ 2015, 1155 = juris Rn. 36).

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Dem steht der Hinweis der Beklagten, bei Zuständigkeit Deutschlands für die Prüfung eines Asylantrags müsse diese Prüfung auch nach deutschen Gesetzen erfolgen, nicht entgegen. Er trifft zwar insoweit zu, als nicht jede rechtliche Schlechterstellung durch einen Zuständigkeitsübergang ausgeschlossen ist. So darf ein durch Ablauf der Überstellungsfrist zuständig gewordener Staat einen Asylantrag nach Art. 3 Abs. 3 Dublin III-VO (vergleichbar: Art. 3 Abs. 3 Dublin II-VO) auch dann ablehnen, wenn der ursprünglich zuständige Staat vom Drittstaatskonzept keinen Gebrauch macht (vgl. EuGH, Urteil vom 17. März 2016 - C-695/15 [ECLI:EU:C:2016:188], PPU - NVwZ 2016, 753). Von dieser Fallkonstellation unterscheidet sich die hier relevante Regelung zum Zweitantrag aber dadurch, dass der deutsche Gesetzgeber darin den Prüfungsumfang vom Abschluss eines in einem anderen Mitgliedstaat durchgeführten Verwaltungsverfahrens abhängig macht. Damit knüpft die gesetzliche Regelung selbst an einen nach der ausländischen Rechtsordnung zu beurteilenden Tatbestand an.

36

Zu keinem anderen Ergebnis führt die weitere Aussage des EuGH in der vorgenannten Entscheidung, Art. 18 Abs. 2 Dublin III-VO verpflichte die zuständigen Behörden des zuständigen Mitgliedstaats bei Wiederaufnahme eines Asylbewerbers nicht, das Verfahren zur Prüfung seines Antrags in dem Stadium wiederaufzunehmen, in dem es von diesen Behörden eingestellt worden war. In diesem Zusammenhang weist der EuGH auch auf Art. 28 Abs. 2 letzter Unterabsatz Asylverfahrensrichtlinie n.F. hin, wonach die Mitgliedstaaten der Asylbehörde die Wiederaufnahme der Prüfung in dem Verfahrensabschnitt, in dem sie eingestellt wurde, gestatten können, aber nicht müssen (vgl. EuGH, Urteil vom 17. März 2016 - C-695/12 - Rn. 67; ebenso Art. 20 Abs. 2 Unterabs. 4 Asylverfahrensrichtlinie a.F.). Daraus kann etwa folgen, dass eine bereits erfolgte Anhörung nicht zwingend wiederholt werden muss. Ungeachtet der unterschiedlichen Verfahrenskonstellation rechtfertigen diese Bemerkungen aber nicht den Schluss, dass ein Verlust des Rechts auf eine unbeschränkte Antragsprüfung durch bloßen Zuständigkeitsübergang mit dem Unionsrecht vereinbar wäre. Die Begriffe "Verfahrensabschnitt" bzw. "Stadium" beziehen sich nach dem Verständnis des EuGH zweifelsfrei nicht auf die Frage, ob es sich um ein Erst- oder ein Folgeverfahren handelt. Denn der EuGH betont ausdrücklich, dass die Prüfung des Antrags den für Erstanträge vorgesehenen Anforderungen entsprechen muss.

37

Nach den vorstehenden Ausführungen kann auch der Einwand der Beklagten nicht durchgreifen, bei Anwendung ungarischen Rechts werde der dem innerstaatlichen Normgeber zustehende Gestaltungsspielraum beeinträchtigt, den die Asylverfahrensrichtlinie a.F. den Mitgliedstaaten im vorliegenden Kontext einräume. Es trifft zwar zu, dass Art. 20 Abs. 2 Asylverfahrensrichtlinie a.F. - anders als Art. 28 Abs. 2 Asylverfahrensrichtlinie n.F. - den Mitgliedstaaten noch nicht bindend vorgibt, eine Wiedereröffnung von Asylverfahren vorzusehen, die wegen stillschweigender Antragsrücknahme oder Nichtbetreiben des Verfahrens eingestellt worden sind, sondern wahlweise auch die Behandlung eines hiernach gestellten Antrags als Folgeantrag akzeptiert. Dieses Wahlrecht steht allerdings bei der hier in Rede stehenden mitgliedstaatsübergreifenden Anwendung des Folgeantragskonzepts - deren Vereinbarkeit mit Unionsrecht unterstellt - dem Staat zu, in dem das Verfahren durchgeführt worden ist, hier mithin Ungarn. Aus der Verwendung des Plurals in Art. 20 Abs. 2 Asylverfahrensrichtlinie a.F. ("Die Mitgliedstaaten stellen sicher ...") kann nichts anderes geschlossen werden. Wenn in dieser Regelung von einem Asylbewerber die Rede ist, "der sich nach Einstellung der Antragsprüfung gemäß Absatz 1 des vorliegenden Artikels wieder bei der zuständigen Behörde meldet, so beschreibt dies einen Vorgang innerhalb ein und desselben Mitgliedstaates und keine länderübergreifende Situation.

38

c) Nach diesen Maßstäben ist die Entscheidung des Berufungsgerichts, das von den Klägern in Ungarn eingeleitete Asylverfahren als nicht erfolglos abgeschlossen im Sinne von § 71a AsylG anzusehen, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Kläger im Falle einer Rückkehr nach Ungarn das dort eingeleitete Asylverfahren ohne inhaltliche Beschränkung ihres Vortrags wie ein Erstverfahren weiterbetreiben können. Nach Auskünften des Auswärtigen Amtes vom 12. März 2015 (an das VG Freiburg) und vom 19. November 2014 (an das VG Düsseldorf) zur Ausgestaltung des ungarischen Asylverfahrens werde in Fällen, in denen ein vorheriges Asylverfahren ohne Entscheidung in der Sache eingestellt worden sei ("discontinuation"), ein erneutes Asylbegehren behandelt wie ein Erstverfahren, insbesondere könne der Antragsteller seine im Erstverfahren dargelegten Fluchtgründe erneut vorbringen. Dies werde bestätigt durch die Zustimmungserklärung der ungarischen Behörden, die sich damit einverstanden erklärt hätten, die Kläger wieder aufzunehmen und über das Asylbegehren zu entscheiden. Im Ergebnis würde somit das Verfahren fortgeführt bzw. wiederaufgenommen, wenn die Kläger nach Ungarn zurückkehren würden.

39

An diese nicht mit durchgreifenden Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zum Inhalt des ungarischen Rechts ist der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden, weil sie nach § 173 VwGO i.V.m. § 293 ZPO zur Tatsachenfeststellung zählen (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 20. April 2004 - 1 C 13.03 - BVerwGE 120, 298 <302 f.>).

40

Keiner Entscheidung bedarf, auf welchen Zeitpunkt bei der Beurteilung der Frage abzustellen ist, ob ein in einem anderen Mitgliedstaat durchgeführtes Asylverfahren im Sinne von § 71a Abs. 1 AsylG erfolglos abgeschlossen ist. Insoweit kommen in erster Linie der Zeitpunkt der Asylantragstellung in Deutschland oder der Zeitpunkt des Zuständigkeitsübergangs in Betracht. Diese Frage kann hier dahinstehen, da die Kläger auch zu dem späteren Zeitpunkt des Zuständigkeitsübergangs noch die Möglichkeit hatten, die Asylverfahren in Ungarn weiter zu betreiben. Denn aus den Feststellungen des Berufungsgerichts zum ungarischen Asylverfahrensrecht ergibt sich nicht, dass das Recht, ein wegen Fortzugs eingestelltes Asylverfahren wieder aufzunehmen, nur befristet bestanden hätte (zur Möglichkeit einer Befristung auf mindestens neun Monate vgl. nunmehr Art. 28 Abs. 2 Unterabs. 2 Asylverfahrensrichtlinie n.F.). Hierfür liegen bezogen auf den hier relevanten Zeitraum bis Ende Januar 2013 auch keine Anhaltspunkte vor.

41

3. Die Entscheidung kann nicht auf anderer Rechtsgrundlage aufrechterhalten bleiben. Der insoweit allein in Betracht kommende Unzulässigkeitstatbestand des § 29 Abs. 1 Nr. 3 AsylG greift schon deshalb nicht ein, weil Deutschland für die Durchführung der hier in Rede stehenden Asylverfahren aufgrund des Ablaufs der Überstellungsfrist nach Art. 20 Abs. 2 Dublin II-VO zuständig ist. Nach § 29 Abs. 1 Nr. 3 AsylG ist ein Asylantrag unzulässig, wenn ein Staat, der bereit ist, den Ausländer wieder aufzunehmen, als für den Ausländer sicherer Drittstaat gemäß § 26a AsylG betrachtet wird. Gemäß § 26a Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 AsylG schließt die Einreise aus einem sicheren Drittstaat die Berufung auf Art. 16a Abs. 2 Satz 1 des Grundgesetzes jedoch nicht aus, wenn die Bundesrepublik Deutschland - wie hier - aufgrund von Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist. Dies gilt nicht nur bei einer originären Zuständigkeit Deutschlands, sondern auch bei einem nachträglichen Zuständigkeitswechsel.

42

Diese Regelung nimmt § 29 Abs. 1 Nr. 3 AsylG mit in Bezug: Mit der Aufnahme des § 29 Abs. 1 Nr. 3 AsylG in den Katalog der Unzulässigkeitsgründe sollte die zuvor bestehende Möglichkeit, einen Asylantrag nach § 26a AsylG abzulehnen, inhaltlich nicht verändert werden. In § 31 Abs. 4 AsylG ist weiterhin von einer Ablehnung "nach § 26a" - jetzt - als unzulässig die Rede. Im Gesetzgebungsverfahren hat die Bundesregierung zudem betont, durch den expliziten Verweis im künftigen § 29 Abs. 1 Nr. 3 AsylG auf § 26a AsylG komme zum Ausdruck, dass die dort geregelten Anforderungen auch weiterhin - im Rahmen der Entscheidung über die Zulässigkeit des Asylantrags - zu beachten sind. Wie im geltenden Recht setze der künftige § 29 Abs. 1 Nr. 3 AsylG daher voraus, dass der Drittstaat die - unverändert gebliebenen - Voraussetzungen des § 26a AsylG erfülle und durch Aufnahme in Anlage I des Asylgesetzes als sicherer Drittstaat eingestuft worden sei (BT-Drs. 18/8883 S. 10). Ob § 29 Abs. 1 Nr. 3 AsylG mit Unionsrecht vereinbar ist, bedarf hier mithin keiner Entscheidung.

43

4. Die Ablehnung der Durchführung von (weiteren) Asylverfahren verletzt die Kläger auch in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Ihr aus dem Unionsrecht folgender Anspruch auf Prüfung ihres Schutzbegehrens durch einen Mitgliedstaat der EU ist verletzt, wenn das Bundesamt - wie hier - als auch nach eigener Auffassung international zuständige Behörde es rechtswidrig ablehnt, ein Asylverfahren durchzuführen.

44

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Gerichtskosten werden gemäß § 83b AsylG nicht erhoben. Der Gegenstandswert ergibt sich aus § 30 RVG. Gründe für eine Abweichung gemäß § 30 Abs. 2 RVG sind nicht gegeben.

I.

Das Urteil des VG München vom 29. August 2013 wird in Ziffer I insoweit, als die Beklagte darin zur Feststellung der Voraussetzungen des § 60 Abs. 7 Satz 2 AufenthG hinsichtlich Somalias verpflichtet wurde, und in Ziffer II vollständig aufgehoben.

II.

Der Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 6. Dezember 2012 wird insoweit aufgehoben, als er von einer Prüfung europarechtlicher und hilfsweise nationaler Abschiebungsverbote abgesehen hat.

Insoweit wird die Berufung zurückgewiesen.

III.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV.

Von den Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen die Beklagte 1/4 und der Kläger 3/4. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

V.

Die Revision wird zugelassen.

Der Kläger ist eigenen Angaben zufolge somalischer Staatsangehöriger. Bei der Asylantragsstellung am 24. August 2010 gab er an, am 3. Februar 1993 in Mogadishu geboren zu sein. Am gleichen Tag ergab die Auswertung der beim Kläger genommenen Fingerabdrücke, dass die Fingerkuppen beschädigt und die Abdrücke daher nicht auszuwerten waren.

Eine erneute Abnahme der Fingerabdrücke am 28. Juli 2011 ergab EuroDAC-Treffer für Schweden. Die Beklagte stellte daraufhin eine Übernahmeanfrage an Schweden, die mit Schreiben vom 23. Dezember 2011 dahingehend beantwortet wurde, dass der Kläger in Schweden am 8. Februar 2009 Asyl beantragt habe. Aufgrund eines EuroDAC-Treffers sei Italien als der zuständige Mitgliedstaat angesehen worden, was die italienischen Behörden bestätigt hätten. Das Übernahmeersuchen könne nicht akzeptiert werden.

Daraufhin stellte die Beklagte ein Übernahmeersuchen an Italien. Dieses wurde von den italienischen Behörden mit Schreiben vom 1. März 2012 auf der Grundlage des Art. 16 Abs. 2 der Dublin-II-VO akzeptiert.

Das Bundesamt versuchte zunächst, den Kläger nach Italien zu überstellen, was aufgrund der von diesem geltend gemachten psychischen Erkrankung nicht gelang. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2012 informierte das Bundesamt den Bevollmächtigten des Klägers darüber, dass die Zuständigkeit wegen Ablaufs der Überstellungsfrist auf Deutschland übergegangen sei und bat um eine umfassende Erklärung hinsichtlich vorangegangener Asylverfahren, deren Ergebnisse und Unterlagen über die Verfahren bzw. Voraufenthalte. In dem daraufhin eingereichten Schreiben vom 29. Oktober 2012 wies der Bevollmächtigte des Klägers unter anderem darauf hin, dass der Kläger am 1. Mai 2008 aus Somalia geflohen und am 4. August 2008 in Italien (Sizilien) angekommen sei. Dort seien ihm die Fingerabdrücke abgenommen worden. Er sei kurz befragt und in ein Flüchtlingslager in der Nähe von Rom verlegt worden, von wo er glaublich im Dezember 2008 entlassen worden sei. Dabei sei ihm eine „permesso di soggiorno“ in die Hand gedrückt worden. Nach Aufenthalten in Schweden, Italien und wieder Schweden sei er glaublich am 14. Juli 2010 nach Deutschland gereist.

In einem Vermerk vom 5. November 2012 der Beklagten ist festgehalten, dass nach Auskunft der Liaisonmitarbeiterin des Bundesamts beim italienischen Innenministerium vom gleichen Tag der Kläger aufgrund subsidiären Schutzes einen in Ragusa ausgestellten und bis zum 3. August 2011 geltenden italienischen Aufenthaltstitel auf den Namen ..., geb. ... 1989, erhalten habe.

Mit dem hier streitgegenständlichen Bescheid vom 6. Dezember 2012 lehnte die Beklagte den Antrag auf Durchführung eines weiteren Asylverfahrens ab. Aufgrund der hinsichtlich der begehrten Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft erfolglosen Durchführung eines Asylverfahrens in Italien handele es sich um einen Zweitantrag nach § 71a AsylVerfG. Wiederaufgreifensgründe lägen nicht vor. Von der Prüfung europarechtlicher Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 2, 3 oder 7 Satz 2 AufenthG könne abgesehen werden, da der Kläger offensichtlich den entsprechenden europarechtlichen Schutzstatus aufgrund des Asylverfahrens in Italien bereits besitze. Die Prüfung nationaler Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 AufenthG hinsichtlich des Herkunftslandes sei aufgrund der Nachrangigkeit des nationalen Abschiebungsschutzes gegenüber einem bestehenden europarechtlichen Abschiebungsschutz entbehrlich.

Hiergegen ließ der Kläger fristgerecht Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München erheben. Mit Urteil vom 29. August 2013 verpflichtete das Verwaltungsgericht die Beklagte festzustellen, dass die Voraussetzungen des § 60 Abs. 7 Satz 2 AufenthG hinsichtlich Somalias vorliegen. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vom Senat zugelassenen Berufung.

Sie beantragt,

unter Abänderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung die Klage abzuweisen, soweit ihr stattgegeben wurde.

Es sei zwischenzeitlich durch das Urteil des Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2014 (Az. 10 C 7.13) geklärt, dass kein Anspruch auf Zuerkennung des unionsrechtlichen subsidiären Schutzstatus bestehe, wenn dieser bereits durch einen anderen Mitgliedstaat zuerkannt worden sei. Eine Abschiebungsandrohung und Abschiebungsanordnung sei vorliegend nicht ergangen, daher dürfe es am Rechtsschutzbedürfnis für die gerichtlich begehrte Feststellung eines nationalen ausländerrechtlichen Abschiebungsverbotes fehlen.

Der Kläger widersetzt sich dem mit der Begründung, dass der Kläger in Italien den subsidiären Schutzstatus nicht zuerkannt erhalten habe. Die vom Liaisonbeamten in den Raum gestellte Behauptung, der Kläger habe internationalen subsidiären Schutz erhalten, sei nie belegt worden. Entsprechende Dokumente habe die Beklagte trotz Aufforderung nie vorlegen können. Aus zahlreichen Parallelfällen sei bekannt, dass die italienischen Behörden vor allem afrikanischen Asylbewerbern ein „permesso di soggiorno“ in die Hand drückten und sie dann auf eine Weiterwanderung in andere europäische Länder verwiesen. Nach der Schilderung des Klägers sei dies hier so gewesen. Der Besitz eines „permesso di soggiorno“ besage nur, dass der Betreffende einen Aufenthaltstitel mit einer befristeten Dauer besitze. Dieser erlösche mit Ausreise bzw. deren Ablauf. Die vom Bundesamt angeführte Bundesverwaltungsgerichtsentscheidung sei daher nicht einschlägig.

Der Kläger beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Mit Schreiben vom 29. Februar 2016 bat der Senat das Bundesamt um Stellungnahme, warum trotz entsprechender Erlaubnis des Klägers keine Nachfrage nach dessen Status in Italien erfolgt sei.

Hierzu nahm die Beklagte mit Schreiben vom 30. März 2016 dahingehend Stellung, dass die Beklagte zu dem dem Kläger in Italien zuerkannten Status nachgefragt habe. Sie habe jedoch nicht den Weg eines sogenannten Info-Request gewählt (nach Art. 34 Abs. 1 und 2 Dublin-III-VO bzw. Art. 21 Abs. 1 und 2 Dublin-II-VO). Eine entsprechende Anfrage sei auch nicht zwingend vorzunehmen, stehe vielmehr im Ermessen der Mitgliedstaaten, auch dann wenn ein Antragsteller sein Einverständnis zu einer solchen Anfrage erteilt habe. Angesichts der Informationen durch die Liaisonbeamtin habe kein Bedarf für eine solche Anfrage vorgelegen. Daneben sei ausweislich der beigefügten Stellungnahme der italienischen Behörden in einem anderen Verfahren eine inhaltliche Antwort der italienischen Dublin-Einheit auf ein sogenanntes Info-Request üblicherweise dann nicht mehr zu erwarten, wenn auf italienischer Seite nicht mehr von einer Anwendbarkeit der Dublin-Verordnung ausgegangen werde, sei es, weil das Verfahren zur Zuständigkeitsbestimmung bereits abgeschlossen sei oder weil bereits im Mitgliedstaat unionsrechtlich subsidiärer Schutz zuerkannt worden sei.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Bundesamtsakten, die Akten des Verwaltungsgerichts sowie die gewechselten Schriftsätze im Berufungsverfahren und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof vom 20. Oktober 2016 Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur zum Teil begründet.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 29. August 2013 ist insoweit unzutreffend, als die Beklagte verpflichtet wurde festzustellen, dass die Voraussetzungen des § 60 Abs. 7 Satz 2 AufenthG hinsichtlich Somalias vorliegen. Insoweit wird die Klage des Klägers abgewiesen, weil sie unzulässig ist (1.). Der Bescheid der Beklagten vom 6. Dezember 2012 ist dagegen rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, so dass das stattgebende Urteil des Verwaltungsgerichts als Kassationsurteil aufrechterhalten werden kann (2.).

Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist (nur noch) die vom Kläger begehrte Feststellung von unionsrechtlichem subsidiären Schutz nach § 4 AsylG i. d. F. des Integrationsgesetzes vom 31. Juli 2016, BGBl. I 1939 (Nr. 39), hilfsweise von nationalem Abschiebungsschutz. Das Bundesamt hat diesen Antrag in seinem Bescheid vom 6. Dezember 2012 verbeschieden, indem es davon ausgegangen ist, dass von der Prüfung europarechtlicher Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 2, 3 oder 7 Satz 2 AufenthG abgesehen werden könne, da der Kläger den entsprechenden europarechtlichen Schutzstatus aufgrund des Asylverfahrens in Italien bereits besitze. Damit hat das Bundesamt entschieden, keine sachliche Prüfung des Schutzbegehrens des Klägers vorzunehmen. Dass es dies nicht ausdrücklich im Tenor des Bescheides ausgesprochen hat, schadet der Annahme einer Regelung im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG nicht, denn aus der Begründung des Bescheides geht nach Auffassung des erkennenden Senates unzweifelhaft hervor, dass es das Bundesamt ablehnt, insoweit ein Verfahren durchzuführen und folglich eine unmittelbare Rechtsfolge gesetzt hat, welche die materielle Rechtsposition des Klägers verschlechtert. Damit hat das Bundesamt nichts anderes entschieden, als dass das Schutzbegehren des Klägers auf Gewährung von unionsrechtlichem subsidiärem Schutz und hilfsweise nationalem Abschiebungsschutz unzulässig ist. Dies entspricht der inzwischen ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U. v. 13.02.2014 - 10 C 6.13 - NVwZ-RR 2014, 487 = InfAuslR 2014, 233 und U. v. 17.6.2014 - 10 C 7.13 - BVerwGE 150, 29), der sich der Senat angeschlossen hat (vgl. nur BayVGH, U. v. 15.6.2015 - 20 B 15.50057 - juris) und der nunmehr hier anzuwendenden Rechtsgrundlage des § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG. Denn maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des Begehrens des Klägers ist gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 AsylG das Asylgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. September 2008 (BGBl. I S. 1798) sowie das Aufenthaltsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl. I S. 162), beide zuletzt geändert durch Art. 5 und 6 des Integrationsgesetzes vom 31. Juli 2016 (BGBl. I S. 1939), das am 6. August 2016 in Kraft getreten ist. Danach ist § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG anzuwenden, weil diesbezüglich keine Übergangsregelung (vgl. § 87 c AsylG) vom Gesetzgeber getroffen wurde.

1. Die vom Kläger erhobene Verpflichtungsklage auf Feststellung unionsrechtlichen subsidiären Schutzes, hilfsweise Feststellung nationalen Abschiebungsschutzes ist unzulässig, weil die Verpflichtungsklage unstatthaft ist. Lehnt es das Bundesamt wie hier ab, eine sachliche Prüfung des Schutzbegehrens eines Antragstellers vorzunehmen, ist die Anfechtungsklage die richtige Klageart, um das Rechtsschutzbegehren eines Asylantragstellers zu verwirklichen. Das gilt auch dann, wenn wie hier mit dem subsidiären unionsrechtlichen Schutz, hilfsweise nationalen Abschiebungsschutz nur noch ein Teil des ursprünglichen Schutzbegehrens verfolgt wird.

Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes. Nach § 35 AsylG droht in den Fällen des § 29 Abs. 1 Nr. 2 das Bundesamt dem Ausländer die Abschiebung in den Staat an, in dem er vor Verfolgung sicher war. Weiter bestimmt § 37 Abs. 1 Satz 1 AsylG u. a., dass die Entscheidung des Bundesamtes über die Unzulässigkeit des Antrags nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG und die Abschiebungsandrohung unwirksam werden, wenn das Verwaltungsgericht dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO entspricht. Das Bundesamt hat dann das Asylverfahren fortzuführen (§ 37 Abs. 1 Satz 2 AsylG). Der Umstand, dass das Bundesamt im hier zu entscheidenden Fall entgegen der gesetzlichen Anordnung von dem Erlass einer Abschiebungsandrohung abgesehen hat, ändert an der Anfechtungsklage als statthafter Klageart nichts. Denn auch wenn nur eine behördliche Teilentscheidung ergangen ist, zeichnet § 37 AsylG den Weg des weiteren Asylverfahrens vor, indem bestimmt wird, dass das Asylverfahren im Falle einer stattgebenden Eilentscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO fortzuführen ist. Dies muss im Falle eines Kassationsurteiles in der Hauptsache erst recht gelten (im Ergebnis ebenso OVG Münster, U. v. 24.8.2016 - 13 A 63/16.A - juris = BeckRS 2016, 52155).

Die Statthaftigkeit der Anfechtungsklage ergibt sich aber auch bereits aus der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Einstellung des Asylverfahrens nach §§ 32, 33 AsylG, weil der Asylbewerber das Verfahren nicht betrieben hat. In seinem Urteil vom 7. März 1995 - 9 C 264.94 - NVwZ 1996, 80 hat das Bundesverwaltungsgericht Folgendes ausgeführt:

„Die Anfechtungsklage ist auch nicht wegen des Vorrangs einer Verpflichtungsklage im Hinblick darauf unzulässig, dass für das vom Kläger in erster Linie verfolgte Klageziel der Asylanerkennung die Verpflichtungsklage die richtige Klageart ist. Allerdings wird im Bereich gebundener begünstigender Verwaltungsakte aus § 113 Abs. 5 VwGO in Verbindung mit dem Amtsermittlungsprinzip des § 86 Abs. 1 VwGO allgemein abgeleitet, dass bei fehlerhafter oder verweigerter sachlicher Entscheidung der Behörde die dem Rechtsschutzbegehren des Klägers allein entsprechende Verpflichtungsklage die richtige Klageart ist mit der Konsequenz, dass das Verwaltungsgericht die Sache spruchreif zu machen hat und sich nicht auf eine Entscheidung über die Anfechtungsklage beschränken darf, die im Ergebnis einer Zurückverweisung an die Verwaltungsbehörde gleichkäme. Dieser Grundsatz, der auch im Asylverfahren Geltung beansprucht (Senatsbeschlüsse vom 14. Mai 1982 - BVerwG 9 B 179.82 - Buchholz 402.24 § 31 AuslG Nr. 1 und vom 28. Mai 1982 - BVerwG 9 B 1152.82 - NVwZ 1982, 630), gilt jedoch nicht ausnahmslos.

Ob eine Ausnahme in den Fällen, in denen das Bundesamt eine sachliche Prüfung des Asylbegehrens verweigert, bereits aus den Erwägungen anzunehmen ist, mit denen das Bundesverfassungsgericht die Prüfungskompetenz des gegen eine Maßnahme der Ausländerbehörde angerufenen Verwaltungsgerichts bei Asylfolgeanträgen gemäß § 14 AsylVfG a. F. beschränkt hat (Kammerbeschluss vom 13. März 1993 - 2 BvR 1988/92 - InfAuslR 1993, 229), kann dahingestellt bleiben. In diesem Beschluss führt das Bundesverfassungsgericht aus (a. a. O. S. 232), es könne in diesem Stadium des Verfahrens nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts sein, anstelle des mit besonderer Sachkunde versehenen Bundesamtes, das mit der Sache noch gar nicht befaßt war und demgemäß auch eine Entscheidung über das Asylbegehren noch gar nicht treffen konnte, über diesen Asylanspruch zu befinden. In der Tat ist für die Entscheidung über Asylanträge allgemein das Bundesamt vorrangig zuständig (§ 5 AsylVfG). Deshalb meint auch das Berufungsgericht, es ließe sich mit der zentralen Stellung dieser Behörde im Asylverfahren nur schwer in Einklang bringen, wenn dem Kläger durch eine rechtswidrige Feststellung des Bundesamts, das Verfahren sei eingestellt, die Möglichkeit entzogen würde, zunächst eine Entscheidung des Bundesamts über sein Asylbegehren zu erhalten; das Gericht würde, statt die Entscheidung des Bundesamts zu kontrollieren, entgegen dem Grundsatz der Gewaltenteilung in Art. 20 Abs. 2 GG an Stelle des Bundesamts entscheiden. Der hier anzuwendenden Prozessordnung selbst läßt sich in § 113 Abs. 3 VwGO - unabhängig davon, ob die Vorschrift auf Anfechtungsklagen beschränkt ist - jedenfalls der Rechtsgedanke entnehmen, dass die Verwaltungsgerichte auch bei der Kontrolle eines rechtlich gebundenen Verwaltungsakts nicht in jedem Falle selbst die Spruchreife herbeiführen müssen, sondern bei erheblichen Aufklärungsdefiziten zunächst der Behörde Gelegenheit geben können, eine den Streitstoff erschöpfende Sachentscheidung zu treffen. Wenn nicht allein diese allgemeinen Erwägungen, so steht doch die besondere - auf Beschleunigung und Konzentration auf eine Behörde gerichtete - Ausgestaltung des Asylverfahrens durch das Asylverfahrensgesetz im Falle versäumter Sachentscheidung durch das Bundesamt der Annahme entgegen, dass nur eine auf die Asylanerkennung gerichtete Verpflichtungsklage, auf die hin das Verwaltungsgericht die Sache spruchreif zu machen hätte, in Betracht käme. Eine solche Verpflichtung des Gerichts, auch in Fällen der Verfahrenseinstellung durch das Bundesamt wegen fälschlich angenommener Antragsrücknahme über das Asylbegehren zu entscheiden, würde nämlich vor allem die vom Gesetzgeber im Bemühen um Verfahrensbeschleunigung dem Bundesamt zugewiesenen Gestaltungsmöglichkeiten unterlaufen. Gelangt das Bundesamt nämlich nach sachlicher Prüfung des Asylbegehrens zu dem Ergebnis, das Begehren sei gemäß §§ 29 a und 30 AsylVfG offensichtlich unbegründet, so bestimmt § 36 AsylVfG das weitere Verfahren und sieht eine starke Beschleunigung der gerichtlichen Kontrolle der Bundesamtsentscheidung und gegebenenfalls eine kurzfristige Beendigung des Aufenthalts des Antragstellers vor. Eine vergleichbare Möglichkeit steht dem Gericht nicht zu, denn es kann eine Abschiebungsandrohung gemäß § 34 AsylVfG unter Fristsetzung (§ 36 Abs. 1 AsylVfG) nicht aussprechen. Stellt sich das Asylbegehren nach Ansicht des Verwaltungsgerichts als schlicht unbegründet dar, bemißt § 38 Abs. 1 AsylVfG die Ausreisefrist auf einen Monat; sie müßte, da sie nicht vom Gericht ausgesprochen werden kann, nachträglich von der Behörde festgesetzt werden.

Darüber hinaus ginge dem Antragsteller, wenn die Beklagte mit ihrer Auffassung durchdringen würde, die Sachentscheidung über den Asylantrag nicht nachholen zu müssen, dem Antragsteller eine Tatsacheninstanz verloren, die mit umfassenderen Verfahrensgarantien ausgestattet ist. Das gilt sowohl für die Verpflichtung der Behörde zur persönlichen Anhörung (§ 24 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG) als auch zur umfassenden Sachaufklärung sowie der Erhebung der erforderlichen Beweise von Amts wegen (§ 24 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG) ohne die einmonatige Präklusionsfrist, wie sie für das Gerichtsverfahren in § 74 Abs. 2 AsylVfG in Verbindung mit § 87 b Abs. 3 VwGO vorgesehen ist.

Diese Regelungen des Asylverfahrensgesetzes lassen darauf schließen, dass die verweigerte sachliche Prüfung vorrangig von der Fachbehörde nachzuholen ist.“

Entsprechend verhält es sich bei der Entscheidung nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG. Hier trifft das Bundesamt, ohne in die materielle Prüfung des Asylbegehrens eines Antragstellers einzusteigen, eine rein formale, verfahrensrechtliche Entscheidung über die Unzulässigkeit eines Asylantrags. Dementsprechend hat der Gesetzgeber die Anhörung nach § 29 Abs. 2 Satz 1 AsylG auf den Unzulässigkeitsgrund, hier also den des § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG, beschränkt. Eine Anhörung zu den Gründen des Asylantrags (vgl. § 25 AsylG) soll gerade nicht erfolgen.

Daneben liegt auch hier eine Situation vor, in der - wie in der vom Bundesverwaltungsgericht in seinem oben dargestellten Urteil vom 7. März 1995 entschiedenen Konstellation - dem Bundesamt vom Gesetzgeber Gestaltungsmöglichkeiten im Bemühen um Verfahrensbeschleunigung zugewiesen wurden, die den Verwaltungsgerichten gerade nicht offen stehen. Denn mit dem so genannten Info-Request in Art. 21 der Dublin-II-Verordnung (bzw. Art. 34 Dublin-III-Verordnung) wurde zwischen den Mitgliedstaaten ein beschleunigtes Informationsaustauschsystem eingeführt. Dies ergibt sich aus Art. 21 Abs. 5 der Dublin-II-Verordnung, wonach eine Antwort auf eine derartige Anfrage innerhalb von sechs Wochen zu erwarten ist, aus Art. 21 Abs. 6, wonach das Verfahren allein zwischen den nach Art. 22 der Dublin-II-Verordnung benannten, spezialisierten Behörden abgewickelt werden soll und nicht zuletzt aus Art. 21 Abs. 12, wonach die Mitgliedstaaten, soweit die Daten nicht automatisiert oder in einer Datei gespeichert sind bzw. gespeichert werden sollen, geeignete Maßnahmen zu ergreifen haben, um die Einhaltung des Artikels durch wirksame Kontrollen zu gewährleisten, also dafür zu sorgen, dass Anfragen beantwortet werden, und zwar in der Regel innerhalb der Frist nach Art. 21 Abs. 6. Diese Möglichkeit der Informationsgewinnung steht den Verwaltungsgerichten aber nicht offen, da sie keine benannten Stellen nach Art. 22 der Dublin-II-Verordnung sind. Würde eine Verpflichtungsklage für statthaft erachtet, so würden daher diese Vorgaben unterlaufen. Nur durch die Annahme einer Anfechtungsklage wird dem Bundesamt ermöglicht, von seinen ihm nach dem Unionsrecht eröffneten Ermittlungsmöglichkeiten Gebrauch zu machen.

Schließlich ist die vorliegende Fallgestaltung auch nicht mit der Entscheidung über einen Folgeantrag nach § 71 AsylG vergleichbar, gegen die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (seit dem Urteil v. 10.2.1999 - 9 C 28.97 - BVerwGE 106, 171) die Verpflichtungsklage statthaft ist. Denn im Fall eines Folgeantrags ist bereits einmal eine vollständige Prüfung des (ersten) Asylantrags erfolgt, die in den Akten des Bundesamts auch dokumentiert ist. Dementsprechend liegt dem Verwaltungsgericht für das „Durchentscheiden“ bzgl. des Folgeantrags auch ausreichendes Material zur Verfügung. Demgegenüber ist in der vorliegenden Konstellation zunächst belastbar und rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprechend zu ermitteln, ob überhaupt in einem anderen Mitgliedstaat internationaler Schutz i. S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 2 AsylG gewährt wurde. Wie der vorliegende Fall zeigt (s.u.) liegen insoweit belastbare Angaben, die eine mit einem Folgeverfahren vergleichbare Situation begründen würden, oft nicht vor (vgl. auch BayVGH, U. v. 3.12.2015 - 13a B 15.50069 u. a. - NVwZ 2016, 625, Rn. 22 a.E.).

2. Zwar ist das Begehren des Klägers nach wie vor auf den Erlass eines begünstigenden Verwaltungsaktes gerichtet. Einem solchen Verpflichtungsantrag kann jedoch regelmäßig ein Aufhebungsbegehren hinsichtlich der ablehnenden Entscheidung der Verwaltungsbehörde entnommen werden. Eine Verpflichtungsklage enthält insoweit einen „unselbstständigen Anfechtungsannex“ (vgl. Eyermann, VwGO, 14. Aufl., § 113 Rn. 33 und § 121 Rn. 30).

Der Bescheid der Beklagten vom 6. Dezember 2012 ist sowohl formell als auch materiell rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

2.1 Der Bescheid ist formell rechtswidrig, weil er unter Verstoß gegen die besondere persönliche Anhörungspflicht gemäß § 29 Abs. 2 Satz 1 AsylG zustande gekommen ist, dieser Verfahrensmangel nicht geheilt wurde (§ 45 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG) und nicht unbeachtlich (§ 46 VwVfG) ist.

Nach § 29 Abs. 2 Satz 1 AsylG hört das Bundesamt den Ausländer zu den Gründen nach Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe b bis Nummer 4 persönlich an, bevor es über die Zulässigkeit eines Asylantrags entscheidet. Dies ist hier nicht geschehen. Die Beklagte verweist zwar auf Art. 14 Abs. 3 Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes (Neufassung/ABl EG 2013 Nr. L 326/13, Verfahrensrichtlinie), wonach die Tatsache, dass keine Anhörung erfolgt ist, die Asylbehörde nicht hindert, über den internationalen Schutz zu entscheiden. Deswegen ist das Bundesamt aber dennoch verpflichtet, eine persönliche Anhörung durchzuführen. Zum einen hat es das Bundesamt gerade abgelehnt, über den Schutzantrag des Klägers zu entscheiden. Zum anderen ist es dem nationalen Gesetzgeber unbenommen, höhere Anforderungen an die persönliche Anhörung eines Antragstellers zu stellen. Insoweit ist der Gesetzeswortlaut eindeutig und keiner ungeschriebenen Reduktion zugänglich. Die Fehlerfolgen bestimmen sich vielmehr nach dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes. Damit bleibt festzuhalten, eine persönliche Anhörung des Antragstellers vor dem Bundesamt zur Frage der Unzulässigkeit des Asylantrages hat nicht stattgefunden. Der Bescheid ist damit formell rechtswidrig.

Der Anhörungsmangel ist nicht gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG geheilt worden. Eine Heilung setzt voraus, dass die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren erfüllen diese Voraussetzungen nicht (BVerwG, U. v. 24.6.2010 - BVerwG 3 C 14.09 - BVerwGE 137, 199 = Buchholz 442.01 § 13 PBefG Nr. 38 m. w. N.). Darüber hinaus scheidet eine Heilung des Anhörungsmangels aufgrund der hier den italienischen Behörden nicht gestellten Info-Request-Anfrage aus, denn die Funktion der Anhörung kann nur erfüllt werden, wenn der ermittelte Sachverhalt keine wesentlichen Lücken enthält (Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage 2014, § 28 Rn. 16).

Schließlich liegt kein Anwendungsfall des § 46 VwVfG vor. Nach dieser Bestimmung kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Es ist hier nicht jeglicher Zweifel ausgeschlossen, dass die Beklagte ohne den Anhörungsmangel genauso entschieden hätte.

Denn ob dem Kläger tatsächlich in Italien der subsidiäre Schutzstatus gewährt wurde, ist mehr als zweifelhaft. Nach den auch der Beklagten zur Verfügung stehenden Auskünften wurde in Italien 2008 subsidiär Schutzberechtigten eine Aufenthaltserlaubnis mit dreijähriger Dauer erteilt (vgl. aida Asylum Information Database, National Country Report Italy, Stand 04/2014, S. 17, Fn. 23 und Stand 12/2015, S. 29 Fn. 79). Nach der Mitteilung der Liaisonbeamtin, auf die sich die Beklagte maßgeblich stützt, lief die Geltung der dem Kläger erteilten Aufenthaltserlaubnis am 3. August 2011 ab. Wann sie erteilt wurde, geht aus deren Mitteilung nicht hervor, allerdings gab der Bevollmächtigte des Klägers in der Stellungnahme vom 29. Oktober 2012 an, dass der Kläger am 4. August 2008 auf Sizilien italienischen Boden erstmals betrete habe. Dementsprechend hätte dem Kläger bereits am Tag seiner Einreise der subsidiäre Schutzstatus erteilt werden müssen. Dass dies mit einem ordnungsgemäßen Asylverfahren nicht vereinbar ist, bedarf keiner weiteren Erläuterung.

2.2 Der Bescheid ist auch materiell rechtswidrig, weil nach der Überzeugung des Senats nicht feststeht, dass dem Kläger in Italien subsidiärer europarechtlicher Schutz erteilt worden ist.

Das Bundesamt hat seine Entscheidung maßgeblich auf den Vermerk vom 5. November 2012 über die (telefonische?) Auskunft der damaligen Liaisonbeamtin in Italien vom gleichen Tag gestützt, laut dem dem Kläger aufgrund der Gewährung subsidiären Schutzes in Ragusa ein bis zum 3. August 2011 geltender Aufenthaltstitel ausgestellt worden war.

Dieser Umstand ist nicht ausreichend, um zur Überzeugungsgewissheit des Senats von einer Zuerkennung subsidiären Schutzes in Italien auszugehen, wenn wie hier die Richtigkeit der Angabe der Liaisonbeamtin bestritten wird. Bei der Auskunft der Liaisonbeamtin des Bundesamtes handelt es sich um ein Ermittlungsergebnis, das ausschließlich innerhalb des Bundesamtes und damit in der Sphäre der Beklagten stattfindet. Soweit die Auskunft einer Liaisonbeamtin nicht bestritten wird, mag ein Gericht in der Regel keinen Anlass haben, die Richtigkeit der Auskunft zu hinterfragen. Im Fall des Bestreitens müssen die Verwaltungsgerichte jedoch in der Lage sein, Auskünfte und deren Zustandekommen nachzuprüfen und zu verifizieren. Dies ist bei der aus Italien stammenden Mitteilung der Kontaktmitarbeiterin des Bundesamtes jedoch nicht der Fall, weil sie offenbar auf Hörensagen beruht, welchem bereits dem Grunde nach Ungenauigkeiten und Fehlerquellen innewohnen.

Zudem eröffnet ein sogenanntes Info-Request nach Art. 21 Abs. 1 und 2 der nach Art. 49 Abs. 2 Satz 2 Dublin-III-Verordnung anwendbaren Dublin-II-Verordnung (jetzt Art. 34 Abs. 1 und 2 Dublin-III-Verordnung) einen gesetzlich vorgesehenen Weg, entsprechende Informationen zu erlangen. Nach Art. 21 Abs. 1 lit. b Dublin-II-VO übermittelt jeder Mitgliedstaat jedem Mitgliedstaat, der dies beantragt, personenbezogene Daten über den Asylbewerber, die sachdienlich und relevant sind und nicht über das erforderliche Maß hinausgehen, für die Prüfung des Asylantrages. Gemäß Art. 21 Abs. 2 lit. g Dublin-II-VO darf das Datum der Einreichung eines früheren Asylantrags, das Datum der Einreichung des jetzigen Antrags, der Stand des Verfahrens und der Tenor der gegebenenfalls getroffenen Entscheidung abgefragt werden. Bereits die Tatsache, dass der Tenor der getroffenen Entscheidung abgefragt werden darf, zeigt, dass Info-Request-Anfragen über das DubliNet auch noch zulässig sind, wenn es nicht mehr um die Bestimmung des für die Durchführung des Asylverfahrens zuständigen Mitgliedstaats geht, so dass es auf die Frage der allgemeinen Anwendbarkeit des Dublin-Regimes auf Asylanträge von Ausländern, die bereits in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union einen europarechtlichen Schutzstatus zuerkannt bekommen haben, im hier zu entscheidenden Fall nicht ankommt (bejahend UK Supreme Court, U. v. 19.2.2014 - R versus Secretary of State for the Home Department - UKSC 2014, 12 Rn. 75 ff., offenlassend mit Tendenz zur Verneinung BVerwG, U. v. 17.6.2014 - 10 C 7.13 - BVerwGE 150, 29 Rn. 26). Nach Art. 21 Abs. 6 Dublin-II- VO erfolgt der Informationsaustausch auf Antrag eines Mitgliedstaats und kann nur zwischen den Behörden stattfinden, deren Benennung von jedem Mitgliedstaat der Kommission mitgeteilt wurde, die ihrerseits die anderen Mitgliedstaaten davon in Kenntnis gesetzt hat. Dies sind im Fall der Bundesrepublik Deutschland das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge sowie das Bundespolizeipräsidium. Nur diese Behörden sind danach berechtigt und auch verpflichtet, entsprechende Anfragen einzuholen und den Verwaltungsgerichten zu übermitteln (Art. 21 Abs. 7 Satz 2 lit. b Dublin-II-VO).

Das Bundesamt hat im vorliegenden Fall aufgrund der ihm bekannten Praxis der italienischen Behörden, auf Anfragen nach Abschluss des „Dublin-Verfahrens“ nicht mehr zu antworten, abgesehen. Dies ist nachvollziehbar, hat allerdings aufgrund der übrigen, nicht ausreichenden Informationen über eine etwaige Asylantragstellung in Italien bzw. den dort gewährten Schutzstatus zur Folge, dass zur Überzeugung des Senates im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung (§ 77 Abs. 1 AsylG) davon auszugehen ist, dass der Kläger keinen subsidiären europarechtlichen Schutz in Italien erhalten hat. Folglich hat das Bundesamt das Verfahren fortzuführen (§ 37 Abs. 1 Satz 2 AsylG).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 2 VwGO.

Die Revision wird zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.