Gericht

Verwaltungsgericht München

Tenor

I. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Antragstellerin vorläufig von der Durchführung der mit der Untersuchungsaufforderung vom 20. Oktober 2016 und der Einwendungsentscheidung vom 30. November 2016 angeordneten ergänzenden Begutachtung beim Sozialmedizinischen Dienst der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See freizustellen.

II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 2.500 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin steht als Beamtin (Amtfrau - A11) im Dienst der Antragsgegnerin. Sie war bis 31. Mai 2016 Leiterin der Geschäftsstelle Fürstenfeldbruck der Agentur für Arbeit Weilheim. Mit Verfügung vom 6. Juni 2016 wurde sie mit Wirkung zum 1. Juni 2016 auf einen Dienstposten als Beraterin für akademische Berufe mit Schwerpunkt Berufsorientierung in der Agentur für Arbeit in Weilheim umgesetzt. Über den hiergegen erhobenen Widerspruch ist bisher nicht entschieden.

Seit 26. April 2016 ist die Antragstellerin durchgehend dienstunfähig erkrankt. Auf Anordnung der Agentur für Arbeit Weilheim vom 14. Juli 2016 wurde sie zur Überprüfung ihrer Dienstfähigkeit amtsärztlich untersucht. Das amtsärztliche Gutachten des Gesundheitsamtes A.-F. vom 2. August 2016 kommt zum Ergebnis, dass die Antragstellerin aus medizinischer Sicht dienstunfähig ist. Mit Schreiben vom 16. August 2016 bat die Agentur für Arbeit München um Erläuterung und Ergänzung des Gutachtens sowie um Mitteilung der tragenden Gründe des Gutachtens. Mit Schreiben vom 25. August 2016 nahm der Amtsarzt ergänzend Stellung und teilte mit, die gesetzliche Mitteilungspflicht beschränke sich auf die erforderlichen Informationen für die Entscheidungsfindung. Eine Mitteilung weiterer medizinischer Einzelheiten sei nicht zulässig.

Mit Schreiben der Agentur für Arbeit Weilheim vom 20. Oktober 2016 wurde der Sozialmedizinische Dienst der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See (im Folgenden: SMD) mit der Erstellung eines Zweitgutachtens zur Dienstfähigkeit beauftragt. Der Bevollmächtigte der Antragstellerin wurde mit Schreiben vom 20. Oktober 2016 darüber informiert, dass dem bereits vorliegenden Gutachten vom 2. August 2016 keine abschließende Beurteilung des Gesundheitszustands der Antragstellerin entnommen werden könne und deshalb eine ergänzende Begutachtung beim SMD in Auftrag gegeben worden sei. Sinn und Zweck dieser ergänzenden Untersuchung sei es, sich ein objektives Bild über den Gesundheitszustand der Antragstellerin zu verschaffen. In dem Gutachten habe der Amtsarzt neben der voraussichtlichen weiteren Dauer der Erkrankung der Antragstellerin insbesondere auch zu möglichen Rehabilitationsmaßnahmen Stellung zu nehmen. Das betreffe einerseits medizinische Rehabilitationsmaßnahmen (z.B. Empfehlungen zu stationären oder ambulanten Heilbehandlungen) aber auch berufliche Maßnahmen (Empfehlungen bezüglich einer Umsetzung auf einen anderen Dienstposten oder eine Wiedereingliederungsmaßnahme).

Mit Schreiben vom 4. November 2016 erhob der Bevollmächtigte gegen die Anordnung vom 20. Oktober 2016 Einwendungen und machte geltend, die Ausführungen des Amtsarztes würden die Entscheidung über die Dienstfähigkeit tragen. Dieser habe darauf hingewiesen, dass der Umfang der Informationen, welche dem Dienstherrn zu erteilen seien, deutlich eingeschränkt sei. In der Anordnung einer Zweitbegutachtung werde auch die Gefahr gesehen, dass medizinische Sachverhalte und Details zur Kenntnis gebracht würden, die für die Entscheidung über die Dienstfähigkeit der Beamtin irrelevant seien. Es werde daher um weitere Erläuterung des weiteren Procedere gebeten, insbesondere welche Vorlage den Rahmen für das Zweitgutachten bilde und wem gegenüber der SMD sein Gutachten erstelle.

Mit Schreiben der Agentur für Arbeit München vom 30. November 2016 wurde mitgeteilt, den Einwendungen könne nicht gefolgt werden, an der bisherigen Weisung werde festgehalten und das Zweitgutachten durchgeführt. Zur Begründung wurde auf Widersprüche der amtsärztlichen Stellungnahme vom 2. August 2016 und des Ergänzungsgutachtens vom 25. August 2016 hingewiesen. Für den Fall einer Weigerung der Antragstellerin, bei der Untersuchung mitzuwirken, wurde auf mögliche disziplinarrechtliche Konsequenzen hingewiesen. Zudem wurde auf die gesetzliche Verpflichtung, gesundheitliche und berufliche Rehabilitationsmaßnahmen zur Wiederherstellung der Leistungsfähigkeit zu ergreifen, hingewiesen und die Antragstellerin aufgefordert, entsprechende Nachweise für durchgeführte und aktuelle Psychotherapie Maßnahmen und den Beginn einer empfohlenen stationären Reha-Maßnahme bis 10. Januar 2017 vorzulegen. Nach Vorlage einer Behandlungsbestätigung des behandelnden Arztes forderte die Agentur für Arbeit München mit weiterem Schreiben vom 13. Januar 2017 bis 30. Januar 2017 Auskunft zum Beginn der Behandlung.

Die Antragstellerin hat am 11. Januar 2017 durch ihren Bevollmächtigten sinngemäß beantragen lassen,

die Antragstellerin vorläufig von der Verpflichtung der Durchführung einer weiteren amtsärztlichen Untersuchung aufgrund der Untersuchungsanordnungen der Agentur für Arbeit Weilheim vom 20. Oktober 2016 und der Agentur für Arbeit München vom 30. November 2016 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens freizustellen.

Sie vertieft das bisherige Vorbringen und macht geltend, die Einholung eines Zweitgutachtens sei unverhältnismäßig. Eine Abgabe der Einwendungen an die Regionaldirektion Bayern der Bundesagentur für Arbeit sei bislang nicht erfolgt. Die Mitteilung vom 30. November 2016 über die Behandlung der Einwendungen durch die Agentur für Arbeit München stelle eine neue Anordnung dar. Die Agentur für Arbeit München sei bezüglich einer Entscheidung über die Einwendungen der Antragstellerin sachlich und örtlich unzuständig.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Ihr sei nicht bekannt, ob die Umstände, die zur Umsetzung der Antragstellerin geführt hätten, mit der Erkrankung der Antragstellerin in Zusammenhang stünden. Dies sei für den Rechtstreit aber auch ohne Bedeutung. Ebenso wenig sei die Art der Erkrankung bekannt. Eine Klärung im Wege der persönlichen Kontaktaufnahme sei seitens des Bevollmächtigten der Antragstellerin unter Hinweis auf eine drohende Verschlechterung ihres Gesundheitszustands abgelehnt worden. Nach der internen Weisungslage sei zur Prüfung der Dienstfähigkeit ein amtsärztliches Gutachten des Gesundheitsamtes oder ein Gutachten des SMD einzuholen. Das Erstgutachten leide unter Widersprüchen, die auch im Rahmen des Ergänzungsgutachtens nicht ausgeräumt worden seien. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Gutachter bei der von ihm unterstellten Zerrüttung der Beziehung zum Vorgesetzten ausschließe, dass die Antragstellerin „in einem Büro der Bundesagentur für Arbeit“ selbst nicht „an einem anderen Ort“ Dienst tun könne. Im Hinblick auf die Widersprüche und die Weigerung des Gutachters, der Antragsgegnerin die tragenden Gründe des Gutachtens mitzuteilen, seien Zweifel an der Objektivität und Neutralität des Gutachters berechtigt, weshalb die Einholung eines Zweitgutachtens veranlasst gewesen sei. Die Antragstellerin sei zudem der Aufforderung zur Vorlage von Nachweisen über Behandlungsmaßnahmen nicht nachgekommen. Angesichts dessen könne noch nicht von einer dauerhaften Dienstunfähigkeit der Antragstellerin ausgegangen werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Gegenstand des Antrags ist die mit der Untersuchungsaufforderung vom 20. Oktober 2016 und der Entscheidung über die Einwendungen vom 30. November 2016 angeordnete Durchführung einer Zweitbegutachtung durch den SMD.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. Voraussetzung dafür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch sowie einen Anordnungsgrund glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die Aufforderung zur amtsärztlichen Untersuchung ist zulässig und insbesondere statthaft. § 44a VwGO steht dem im Hinblick darauf, dass die Nichtbefolgung mit disziplinarischen Mitteln sanktioniert werden kann, nicht entgegen (BayVGH, B.v. 14.1.2014 - 6 CE 13.2352 - juris Rn. 8).

Der Antrag ist nach Maßgabe des Tenors auch begründet.

Ein Anordnungsgrund liegt vor, da die Antragsgegnerin der Antragstellerin konkrete Untersuchungstermine gesetzt und für den Fall der Weigerung, daran mitzuwirken, disziplinarische Konsequenzen angedroht hat.

Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch. Die angeordnete Untersuchungsaufforderung vom 20. Oktober 2016 und die Entscheidung über die Einwendungen vom 30. November 2016 erweisen sich bei summarischer Prüfung als rechtswidrig und verletzen die Antragstellerin in ihren Rechten.

Wegen ihrer erheblichen Folgen muss die behördliche Anordnung zu einer ärztlichen Untersuchung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit inhaltlichen und formellen Anforderungen genügen. Der Aufforderung müssen tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als naheliegend erscheinen lassen. Die Behörde muss diese tatsächlichen Umstände in der Untersuchungsaufforderung angeben. Der Beamte muss anhand der Begründung die Auffassung der Behörde nachvollziehen und prüfen können, ob die angeführten Gründe tragfähig sind. Ein etwaiger Mangel dieser Aufforderung kann nicht im weiteren behördlichen oder gerichtlichen Verfahren geheilt werden (BVerwG, B.v. 10.4.2014 - 2 B 80/13 - juris Rn. 9; U.v. 30.3.2013 - 2 C 68/11- juris Rn. 19 ff.).

Die Untersuchungsaufforderung muss zudem Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. Die Behörde darf dies nicht dem Belieben des Arztes überlassen. Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Dementsprechend muss sich der Dienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind (BVerwG, B.v. 10.4.2014 a.a.O. - juris Rn. 10; U.v. 30.3.2013 a.a.O. Rn 22 ff.).

Die Untersuchungsaufforderung vom 20. Oktober 2016 genügt den Anforderungen bereits in formeller Hinsicht nicht. Sie beschränkt sich auf die Aussage, eine abschließende Beurteilung sei auf der Grundlage des eingeholten Gutachtens des Gesundheitsamtes Aichach nicht möglich und führt die Ziele der Ergänzungsbegutachtung aus. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin davon ausgeht, dass dem SMD auf psychiatrischem Gebiet generell eine höhere Qualifikation als Amtsärzten zukommt, finden sich allenfalls ansatzweise in dem Hinweis, das Zweitgutachten des SMD solle auch auf eine Wiederherstellung unter Berücksichtigung von Rehabilitationsmaßnahmen eingehen. Eine derart undeutliche und allenfalls mit entsprechender Kenntnis des Tätigkeitsbereichs und der Kompetenzen des SMD nachvollziehbare Begründung genügt den formellen Anforderungen an eine Untersuchungsaufforderung hinsichtlich einer Zweitbegutachtung nicht.

Gründe, dass und weshalb die Erstbegutachtung als nicht tragfähig erachtet wird, fehlen völlig. Der Antragstellerin ist damit eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit der angeordneten Zweitbegutachtung verwehrt.

Die im weiteren behördlichen und im gerichtlichen Verfahren geltend gemachten Widersprüche der Erstbegutachtung sind nicht geeignet, den Begründungsmangel zu heilen. Erkennt die Behörde einen Begründungsmangel der Untersuchungsaufforderung, kann sie lediglich eine neue Aufforderung mit verbesserter Begründung erlassen (BVerwG, U.v. 30.5.2013 a.a.O. - juris Rn. 21). Die Einwendungsentscheidung vom 30. November 2016 stellt auch nicht einen Neuerlass der Untersuchungsaufforderung dar, was im Hinblick auf die Zuständigkeit der Agentur für Arbeit Weilheim hierfür auch nicht zulässig wäre.

Die gegenwärtig erkennbare, der streitigen Untersuchungsaufforderung zugrunde liegende konzeptionelle Vorgehensweise der Antragsgegnerin ist nach Auffassung der Kammer auch in der Sache nicht geeignet, den Eingriff auf Seiten der Antragstellerin durch eine Zweitbegutachtung durch ein überwiegendes Interesse des Dienstherrn an einem Erkenntnismehrwert hinsichtlich der Dienstfähigkeit zu rechtfertigen.

Zwar hält es die Kammer vor dem Hintergrund der gesetzlichen Vorgaben grundsätzlich für unbedenklich, den SMD mit einer Zweitbegutachtung zu beauftragen. Die ärztliche Untersuchung zur Feststellung der Dienstfähigkeit erfolgt gemäß § 48 Abs. 1 BBG durch einen Amtsarzt oder einen als Gutachter zugelassenen Arzt. Dies wird nach der Weisungslage bei der Bundesagentur für Arbeit dahin konkretisiert, das zur Prüfung der Dienstfähigkeit ein amtsärztliches Gutachten des Gesundheitsamtes oder ein Gutachten des sozialmedizinischen Dienstes der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft - Bahn - See einzuholen ist (Ziff. 9 Abs. 1 Handbuchs des Dienstrechts HDA B300 - im Folgenden: HDA). Beide Alternativen stehen nach dem Ermessen des Dienstherrn gleichrangig nebeneinander. Dass sie nicht auch hintereinander veranlasst werden könnten, ist nicht ersichtlich. Allerdings bedarf es für eine Zweitbegutachtung einer hinreichenden Rechtfertigung.

Für die Rechtfertigung eines Zweitgutachtens genügt es nicht, lediglich methodische und inhaltliche Kritik an dem amtsärztlichen Gutachten vom 2. August 2016 zu üben und die Untersuchungsaufforderung für eine Zweitbegutachtung lediglich mit der Erwartung zu rechtfertigen, diese werde aufgrund der Vermeidung der dem Amtsarzt unterstellten Fehlbewertungen von selbst zu einem Erkenntnismehrwert führen. Zum einen (1) wird die Kritik an dem amtsärztlichen Gutachten von der Kammer weitgehend nicht geteilt. Zum anderen (2) sind die Feststellungen des Gutachtens und dessen Begründung Ergebnis der vom Dienstherrn zu verantwortenden konzeptionellen Vorgehensweise bei der Vorbereitung des Gutachtens. Ohne Änderung dieser Vorgehensweise lässt auch eine Zweitbegutachtung durch den SMD keinen Erkenntnismehrwert erwarten.

(1) Der Amtsarzt ist verpflichtet, seine Feststellungen nur unter ärztlichen Gesichtspunkten, wahrheitsgemäß und unparteiisch zu treffen. Neben dem speziellen Sachverstand bei der Beurteilung dienstlicher Anforderungen verleiht diese Neutralität und Unabhängigkeit der Beurteilung durch den Amtsarzt ein höheres Gewicht (st. Rspr., vgl. BVerwG, B.v. 23.3.2006 - 2 A 12/04 - juris Rn. 6 m.w.N.). Zweifel an der Verwertbarkeit einer solchen Stellungnahme ergeben sich nicht bereits daraus, dass der Dienstherr die Ergebnisse der Begutachtung auf Grund eigener Hintergrundinformationen in Zweifel zieht.

Bei einer Vielzahl der von der Antragsgegnerin behaupteten Widersprüche fehlt es bereits an einer Aufforderung des Amtsarztes zu einer Ergänzung oder Erläuterung seiner Stellungnahme.

Eine Ergänzung und Erläuterung wurde gegenüber dem Amtsarzt lediglich zu den Punkten 3, 5 und 11 angefordert. Die Aussagen zur Dienstunfähigkeit einerseits und einer Schwerbehinderung andererseits waren dabei auf Grund der Eigenständigkeit von Dienstunfähigkeit und Schwerbehinderung und der unterschiedlichen Voraussetzungen von vornherein nicht geeignet, die Stimmigkeit der amtsärztlichen Erstbegutachtung in Frage zu stellen. Soweit die Antragsgegnerin beanstandet hat, die Beantwortung zu Punkt 5 (Wiederherstellung zu einem späteren Zeitpunkt) gebe die subjektive Sichtweise der Antragstellerin wieder und bei der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit sei eine Versetzung zu einer anderen Dienststelle in Betracht zu ziehen, verkennt sie, dass die geforderte Untersuchungstiefe und eine Prognose zur Wiederherstellung nach Ablauf von sechs Monaten unter Berücksichtigung medizinischer und beruflicher Rehabilitationsmaßnahmen mit den von ihr zur Verfügung gestellten Informationen nicht möglich war (vgl. zur schulmäßigen Ermittlung des medizinischen Sachverhalts ausführlich unter (2)).

Anhaltspunkte für eine fehlende Neutralität des Amtsarztes bestehen nicht, insbesondere auch nicht im Zusammenhang mit dessen Weigerung, dem Dienstherrn weitere medizinische Untersuchungsergebnisse mitzuteilen. Nach § 48 Abs. 2 BBG teilt der Arzt der Behörde auf Anforderung im Einzelfall die tragenden Gründe des Gutachtens mit, soweit deren Kenntnis für die Behörde unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit für die von ihr zu treffende Entscheidung erforderlich ist.

Nach diesen Maßgaben war die Weigerung des Amtsarztes, weitere medizinische Einzelheiten mitzuteilen, nicht nur vertretbar sondern im Hinblick auf Art und Umfang der an ihn gestellten Fragen und die wenigen Information des Dienstherrn zu den beruflichen und medizinische Hintergründen nicht zu beanstanden.

(2) Die Feststellungen des amtsärztlichen Gutachtens und dessen Begründung sind das Ergebnis der vom Dienstherrn zu verantwortenden konzeptionellen Vorgehensweise. Das amtsärztliche Gutachten beruht auf den - möglicherweise durch ein starkes Interesse an einem bestimmten Gutachtensergebnis beeinflussten - eigenanamnestischen Angaben der Antragstellerin sowie auf einer konsiliarischen Beiziehung behandelnder Ärzte, deren Befunde und Diagnosen jedoch nicht dokumentiert sind.

Unabhängig davon, ob dem SMD auf psychiatrischem Gebiet eine besondere Fachkompetenz zukommt, wäre eine Zweitbegutachtung durch den SMD nur dann verhältnismäßig, wenn sie einen Erkenntnismehrwert erwarten ließe, der die damit verbundenen - bei einer psychiatrischen Begutachtung regelmäßig erheblichen - Beeinträchtigungen auf Seiten des Beamten rechtfertigt. Ein entsprechender Erkenntnismehrwert wäre nur zu erwarten, wenn zur Vorbereitung der Zweitbegutachtung eine schulmäßige Ermittlung des medizinischen Sachverhalts auf Grundlage der Befugnisse in §§ 24 und 26 VwVfG erfolgen würde, die sich üblicherweise aus folgenden Elementen zusammensetzt:

– Einholung einer Erklärung der Antragstellerin über die Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht (bereits erfolgt) und vom Sozialgeheimnis

– Aufforderung zur Abgabe einer umfassenden (i.d.R. fragebogenbasierten) Selbstauskunft des Beamten zu medizinischen Behandlungen mit zeitlichem Bezug

– Einholung ärztlicher Befundberichte sowie Beiziehung anderer Befundunterlagen wie Arztbriefe, Reha-Entlassungsberichte, Unterlagen von Sozialversicherungsträgern sowie den Versorgungsbehörden im Schwerbehinderten-Anerkennungsverfahren (nach Maßgabe der Selbstauskunft des Beamten)

– Umfassende Einführung des beauftragten Sachverständigen über zu Grunde zu legende Anknüpfungstatsachen und die Hintergründe des zu beurteilenden Sachverhalts (vgl. auch Ziff. 9 Abs. 3 HDA)

Die seitens der Antragsgegnerin dem Amtsarzt zur Verfügung gestellten Informationen entsprachen diesen Anforderungen nicht. Hieran hat sich auch im Rahmen der Beauftragung des SMD mit der Erstellung eines Zweitgutachtens nichts geändert.

Soweit aus Sicht der Antragsgegnerin Anhaltspunkte für eine Relevanz des beruflichen Umfelds für die Erkrankung der Antragstellerin vorliegen (was im Hinblick auf den engen zeitlichen Zusammenhang der Umsetzung und der Erkrankung naheliegt), umfasst die Information des ist beauftragten Gutachter auch diese Gesichtspunkte. Die Antragsgegnerin kann sich in diesem Zusammenhang nicht einerseits auf den Standpunkt zurückziehen, ihr sei die Art der Erkrankung der Antragstellerin und ein möglicher Zusammenhang mit Problemen auf dem bisherigen Dienstposten und der erfolgten Umsetzung nicht bekannt und die Bedeutung eines Zusammenhangs der Erkrankung mit der Umsetzung bestreiten, andererseits aber eine gutachterliche Bewertung einfordern, die das Arbeitsumfeld im Zusammenhang mit der Frage einer Wiederherstellung ausreichend berücksichtigen soll.

Die Antragsgegnerin hat es zudem insbesondere auch versäumt, bereits vor der Begutachtung eine Selbstauskunft der Antragstellerin einzuholen und auf dieser Grundlage für eine ausreichende Beschaffung medizinischer Unterlagen zu sorgen. Die von der Antragsgegnerin erst in der Einwendungsentscheidung vom 30. November 2016 geforderte Vorlage von Behandlungsnachweisen genügt diesen Anforderungen nicht.

Durch die auf die vorläufige Freistellung von der Durchführung der angeordneten ergänzenden Begutachtung gerichtete Tenorierung ist klargestellt, dass eine Untersuchungsaufforderung zu einer Zweitbegutachtung bei Beachtung der formellen und inhaltlichen Anforderungen nicht ausgeschlossen ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, 2 VwGO i.V.m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

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Bundesbeamtengesetz - BBG 2009 | § 48 Ärztliche Untersuchung


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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 14. Jan. 2014 - 6 CE 13.2352

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Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 10. Apr. 2014 - 2 B 80/13

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(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen können nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Dies gilt nicht, wenn behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können oder gegen einen Nichtbeteiligten ergehen.

Tenor

I.

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 10. Oktober 2013 - AN 11 E 13.1705 - in den Nummern 1 und 2 aufgehoben.

II.

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, den Antragsteller vorläufig von der Verpflichtung freizustellen, die mit Weisung der Bezirksfinanzdirektion Südost vom 30. August und 12. September 2013 angeordneten Erprobungen und Untersuchungen durchführen zu lassen.

III.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

IV.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller steht als Zollamtmann (Besoldungsgruppe A 11) im Dienst der Antragsgegnerin. Er wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes dagegen, sich auf Anordnung seines Dienstherrn wegen Zweifeln über die Dienstunfähigkeit ärztlich untersuchen und beobachten zu lassen.

Mit Schreiben vom 10. August 2012 hatte die Bezirksfinanzdirektion Südost ein Zurruhesetzungsverfahren wegen Dienstunfähigkeit eingeleitet. Grundlage waren insbesondere ein amtsärztliches Gutachten des Gesundheitsamtes N. vom 12. Juli 2012, ferner ein augenfachärztliches Gutachten des Universitätsklinikums E. vom 1. März 2012, das zum Ergebnis gelangt ist, dass beim Antragsteller eine funktionelle Einäugigkeit vorliege. Das Bundesministerium der Finanzen teilte mit Schreiben vom 5. Februar 2013 mit, dass es mit der Versetzung des Antragstellers in den vorzeitigen Ruhestand aufgrund des amtsärztlichen Gutachtens vom 12. Juli 2012 nicht einverstanden sei. Daraufhin forderte die Bundesfinanzdirektion Südost erneut eine amtsärztliche Begutachtung durch das Gesundheitsamt N. an. Dieses führte mit amtsärztlichem Zeugnis vom 30. Juli 2013 aus, dass zur grundsätzlichen Frage der Dienstfähigkeit nicht abschließend Stellung genommen werden könne. Hierzu sei zur Klärung des Umfangs möglicher Bildschirmtätigkeit vorab eine Erprobung bei dem Berufsförderungswerk W., inkl. augenfachärztliche Untersuchung bei der Universitätsklinik W. erforderlich; weiterhin solle eine nervenfachärztliche Zusatzbegutachtung durchgeführt werden.

Daraufhin teilte die Bezirksfinanzdirektion Südost dem Antragsteller mit Schreiben vom 30. August 2013 mit, sie habe für ihn beim Berufsförderungswerk W. einen Termin zu einer stationären Sehhilfenerprobung, die eine augenfachärztliche Untersuchung der Universitätsklinik W. umfasse, und zu einer sich daran anschließenden stationären Arbeitserprobung vereinbart sowie das Gesundheitsamt um eine nervenfachärztliche Zusatzbegutachtung gebeten. Es wies den Antragsteller an, diese Termine wahrzunehmen. Auf den Widerspruch des Antragstellers hin setzte die Bezirksfinanzdirektion Südost mit Schreiben vom 12. September 2013 die nervenfachärztliche Zusatzbegutachtung bis zum Vorliegen erster Erkenntnisse aus der Sehhilfenerprobung aus und hielt seine Weisung im Übrigen aufrecht.

Der Antragsteller hat daraufhin beim Verwaltungsgericht Ansbach einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel gestellt, ihn vorläufig von der Verpflichtung freizustellen, an der angeordneten Sehhilfenerprobung einschließlich einer augenfachärztlichen Untersuchung und einer sich anschließenden Arbeitserprobung teilzunehmen. Das Verwaltungsgericht hat diesen Antrag mit Beschluss vom 10. Oktober 2013 abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, dass der Antrag zwar zulässig, aber unbegründet sei, weil es an einem Anordnungsanspruch fehle; die streitigen Anordnungen seien bei summarischer Prüfung rechtmäßig.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers, der die Antragsgegnerin entgegentritt.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet. Die begehrte einstweilige Anordnung ist aus den Gründen, die innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegt worden sind, zu erlassen.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO ist statthaft. Bei der Anordnung gegenüber einem Beamten, sich gemäß § 44 Abs. 6 BBG zur Klärung seiner Dienstunfähigkeit ärztlich untersuchen und beobachten zu lassen, handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt im Sinn von § 35 Satz 1 VwVfG, sondern um eine gemischt dienstlich-persönliche Weisung (BVerwG, U.v. 26.4.2012 - 2 C 17.10 - NVwZ 2012, 1483 ff.). Die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes richtet sich daher nicht nach § 80 Abs. 5 VwGO, sondern nach § 123 VwGO (BayVGH, B.v. 27.2.2013 - 6 CE 12.2788 - juris Rn. 7).

Dem Erlass einer einstweiligen Anordnung steht nicht entgegen, dass die Untersuchungsaufforderung als behördliche Verfahrenshandlung im Sinn von § 44a Satz 1 VwGO zu qualifizieren ist. Zwar können nach dieser Bestimmung Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden mit der Folge, dass über die Rechtmäßigkeit der Untersuchungsaufforderung erst im Rahmen des Rechtsschutzes gegen die Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit zu befinden ist. Diese Rechtsfolge gilt nach § 44a Satz 2 VwGO aber dann nicht, wenn behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können. Das ist bei einer Untersuchungsanordnung bereits dann der Fall, wenn ihre Nichtbefolgung mit disziplinarischen Mitteln sanktioniert werden kann, was jedenfalls bei aktiven Beamten möglich ist (vgl. OVG NRW, B.v. 1.10.2012 - 1 B 550/12 - NVwZ-RR 2013, 139 f.). Ferner sollen von § 44a Satz 2 VwGO seinem Rechtsgedanken nach auch solche Fallgestaltungen erfasst werden, bei denen andernfalls, also ohne selbstständige Anfechtbarkeit des behördlichen Handelns, die Möglichkeit eines Rechtsbehelfs in der Hauptsache nicht dem Rechtsschutzbedürfnis des Betroffenen genügen würde. Deshalb ist gegen eine Untersuchungsaufforderung nach § 44 Abs. 6 BBG ein Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes dann zulässig, wenn sie - wie hier - eine grundrechtlich geschützte subjektiv-öffentliche Rechtsstellung beeinträchtigt (BayVGH, B.v. 28.1.2013 - 3 CE 12.1883 - juris Rn. 27). Damit ist zugleich, wovon das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen ist, ein Anordnungsgrund gegeben.

Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite. Die streitige Untersuchungsaufforderung der Bezirksfinanzdirektion Südost vom 30. August und 12. September 2013 genügt bei summarischer Prüfung nicht den gesetzlichen Anforderungen und wird sich deshalb im Hauptsacheverfahren wohl als rechtswidrig erweisen.

Die behördliche Anordnung einer ärztlichen Untersuchung und Beobachtung muss nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit inhaltlichen und formellen Anforderungen genügen. Die Anordnung muss sich auf solche Umstände beziehen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig (oder nur begrenzt dienstfähig). In formeller Hinsicht muss die Anordnung aus sich heraus verständlich sein. Der Beamte muss ihr entnehmen können, was konkret ihr Anlass ist und ob das in ihr Verlautbarte die behördlichen Zweifel an seiner Dienstfähigkeit zu rechtfertigen vermag (BVerwG, U.v. 26.4.2012 - 2 C 17.10 - NVwZ 2012, 1483 ff.). Ferner muss die Anordnung Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. Die Behörde darf dies nicht dem Arzt überlassen. Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene auch nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Dementsprechend muss sich der Dienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind (BVerwG, U.v. 30.5.2013 - 2 C 68.11 - ZBR 2013, 248 ff.).

Diesen Anforderungen genügt die Untersuchungsaufforderung vom 30. August und 12. September 2013 nicht. Zwar dürfte die Weisung, an der „stationären Sehhilfenerprobung … ggf. mit einer sich daran anschließenden stationären Arbeitserprobung“ teilzunehmen, vor dem Hintergrund des in Bezug genommenen und dem Antragsteller bekannten amtsärztlichen Zeugnisses vom 30. Juli 2013 für sich betrachtet weder formell noch inhaltlich zu beanstanden sein, wie das Verwaltungsgericht überzeugend angenommen hat; nachdem eine solche Beobachtung amtsärztlich für erforderlich gehalten wird, ist für einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Rechte des Antragstellers nicht zuletzt mit Blick auf die erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten nichts ersichtlich. Die damit verbundene Anordnung, sich im Rahmen der Sehhilfenerprobung einer „augenfachärztlichen Untersuchung der Universitätsklinik W.“ zu unterziehen, kann indes aufgrund der besonderen Umstände bereits den formellen Anforderungen nicht genügen. Denn Art und Umfang dieser Untersuchung bleiben auch unter Berücksichtigung des amtsärztlichen Zeugnisses vom 30. Juli 2013 unklar, weshalb dem Antragsteller wie dem Gericht eine Prüfung am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verwehrt ist.

Zum einen ist denkbar, dass es sich lediglich um eine die Sehhilfenerprobung ergänzende und begleitende fachärztliche Zusatzuntersuchung handeln soll, die sich üblicherweise auf einen Sehtest und die Messung des Augeninnendrucks beschränkt. So hat das Verwaltungsgericht (S. 13 des Beschlusses) die Anordnung im Anschluss an die Ausführungen der Antragsgegnerin im erstinstanzlichen Verfahren (Schriftsatz vom 1.10.2013 S. 5) verstanden. Mit einem solchen Inhalt wäre eine augenfachärztliche Untersuchung zur Klärung der vorhandenen Sehfähigkeit mit dem unbeeinträchtigten Auge dem Antragsteller ohne weiteres zumutbar.

In deutlichem Widerspruch zu einem solchen „engen“ Verständnis steht indes der Untersuchungsauftrag, den die Bezirksfinanzdirektion Südost unter dem 30. August 2013 dem mit der Sehhilfenerprobung betrauten Berufsförderungswerk erteilt hat (Blatt 327 R und 331 der Personalakte). Denn dort heißt es ausdrücklich, dass insbesondere „das Gutachten der Universitätsklinik W., ob bei dem Beamten funktionelle Einäugigkeit vorliegt ..., von größter Bedeutung“ ist. Das kann nur so verstanden werden, dass die fachärztliche Untersuchung vor allem das beeinträchtigte Auge des Antragstellers betreffen und klären soll, ob überhaupt eine funktionelle Einäugigkeit vorliegt. Das ist aber bereits durch das vom Dienstherrn eingeholte augenfachärztliche Gutachten des Universitätsklinikums E. vom 1. März 2012 geschehen. Den Akten, insbesondere den amtsärztlichen Schreiben vom 12. Juli 2012 und 30. Juli 2013, lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die damaligen Feststellungen einer funktionellen Einäugigkeit unplausibel oder überholt sein könnten und deshalb einer erneuten Begutachtung bedürften. Im Gegenteil geht die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdeerwiderung selbst davon aus, dass der Antragsteller unter funktioneller Einäugigkeit leidet (Schriftsatz vom 29.11.2013 S. 4). Die Wiederholung einer fachärztlichen Untersuchung zu einer bereits festgestellten und außer Streit stehenden gesundheitlichen Beeinträchtigung wäre aber ersichtlich überflüssig und deshalb dem Antragsteller offenkundig nicht zumutbar, zumal dieser die vorangegangene Untersuchung am Universitätsklinikum E. als äußerst unangenehm und schmerzhaft empfunden hat.

Da der Inhalt der streitigen Anordnung mithin in einem entscheidungserheblichen Punkt offen bleibt, kann diese bereits den formellen Anforderungen nicht genügen. Dieser Mangel trifft die Weisung insgesamt, weil die einzelnen Untersuchungs- und Beobachtungsanordnungen nicht teilbar sind. Die Antragsgegnerin ist freilich nicht gehindert, eine neue Aufforderung mit präzisiertem Inhalt und verbesserter Begründung zu erlassen (BVerwG, U.v. 30.5.2013 - 2 C 68.11 - ZBR 2013, 348/350).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, 2 VwGO i. V. m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Gründe

1

Die Beschwerde des Klägers hat mit der Maßgabe Erfolg, dass der Rechtsstreit gemäß § 133 Abs. 6 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist. Die Beschwerdebegründung rechtfertigt zwar nicht die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO; jedoch liegt ein Verfahrensmangel vor, auf dem das Berufungsurteil beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

2

1. Der Kläger steht seit 1973 als Rechtspfleger im Dienst des beklagten Landes und ist seit Anfang 2010 als Justizamtmann im Wege der Abordnung beim Amtsgericht Bad D. eingesetzt. Mit der streitgegenständlichen Verfügung wies der Direktor des Amtsgerichts den Kläger an, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, und begründete dies mit erheblichen Arbeitsrückständen im Zuständigkeitsbereich des Klägers, die trotz mehrerer Kritikgespräche, Veränderungen des Arbeitsbereichs, Dienstanweisungen und Fristsetzungen nicht abgebaut worden seien. Dem Auftrag an die zentrale medizinische Untersuchungsstelle (nicht aber der Anordnung an den Kläger) waren eine Fehlzeitendokumentation und Erläuterungen zur dienstlichen Beurteilung des Klägers beigefügt. Dessen Widerspruch wies der Präsident des Oberlandesgerichts mit der Begründung zurück, die Zweifel an der Dienstfähigkeit des Klägers seien in der hohen Zahl seiner Krankheitsfehltage, einer über längere Zeit quantitativ nicht ausreichenden Sachbehandlung und dem sonstigen Verhalten des Klägers begründet. Klage und Berufung hiergegen blieben ohne Erfolg.

3

Das Oberverwaltungsgericht hat ausgeführt, der Direktor des Amtsgerichts sei für den Erlass der Anordnung zuständig gewesen. Zwar bleibe die grundsätzliche Zuständigkeit des Dienstvorgesetzten für in den Status des Beamten eingreifende Verfügungen von einer vorübergehenden Zuweisung zu einer anderen Dienststelle oder - wie hier - einer Abordnung unberührt. Eine Ausnahme sei jedoch zu machen, wenn die Verfügung nicht wegen dienstlicher Umstände innerhalb der Stammdienststelle des Beamten, sondern ausschließlich wegen seines Verhaltens an seinem Arbeitsplatz ergehe. Zudem handele es sich bei der streitgegenständlichen Anordnung nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um eine gemischte dienstlich-persönliche Weisung. Für den Beklagten hätten auch berechtigte Zweifel an der Dienstfähigkeit des Klägers bestanden. Zwar sei fraglich, ob hierfür die dem Kläger vorgeworfenen Arbeitsrückstände ausreichten. Berechtigten Anlass für eine amtsärztliche Untersuchung hätten jedoch die erheblichen Fehlzeiten des Klägers gegeben.

4

2. Die Beschwerde rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung oder wegen Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO), weil sie insoweit nicht den Darlegungsanforderungen genügt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Dafür wäre erforderlich, dass in der Beschwerdebegründung ein solcher Zulassungsgrund bezeichnet und substantiiert dargelegt wird. Weder formuliert die Beschwerde eine klärungsbedürftige, über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, noch bezeichnet sie einen abstrakten Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts oder eines anderen divergenzfähigen Gerichts, von dem das Berufungsurteil mit einem ebensolchen Rechtssatz abweicht (vgl. Beschlüsse vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> und vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14 = NJW 1997, 3328).

5

Vielmehr geht die Beschwerde bereits im Ansatz fehl, wenn sie meint, dass "eine Verletzung von Bundesrecht und Verwaltungsverfahrensrecht des Landes vorliegt, das mit dem Bundesrecht übereinstimmt" (Beschwerdebegründung S. 1 unten). Damit orientiert sie sich offensichtlich an § 137 Abs. 1 VwGO, also am Kontrollmaßstab des Revisionsgerichts nach Zulassung der Revision, verkennt aber, dass der in § 132 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO normierte Maßstab für eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ein anderer ist. Die Beschwerde erschöpft sich hiernach überwiegend in der Art eines zugelassenen oder zulassungsfreien Rechtsmittels in Angriffen gegen die tatsächliche und rechtliche Würdigung des Streitfalls durch das Berufungsgericht, die sie in verschiedener Hinsicht für "nicht nachvollziehbar" bzw. "nicht verständlich" hält. Damit ist dem Erfordernis aus § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO nicht genügt.

6

3. Die Beschwerde hat aber insoweit Erfolg, als sie geltend macht, das Berufungsurteil habe sich mit den vom Kläger vorgelegten privatärztlichen Attesten zu dessen Gesundheitszustand nicht befasst. Damit rügt sie - der Sache nach - einen Verstoß gegen die gerichtliche Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und damit einen Verfahrensmangel, auf dem das Berufungsurteil auch beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Dies führt zur Zurückverweisung der Rechtssache (§ 133 Abs. 6 VwGO).

7

§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO bestimmt, dass das Gericht den entscheidungserheblichen Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln hat. In welchem Umfang das Tatsachengericht Sachaufklärung zu betreiben hat, um in dem Rechtsstreit entscheiden zu können, richtet sich nach dem maßgeblichen materiellen Recht in der Auslegung durch das Tatsachengericht.

8

a) Das Berufungsgericht ist - auf der Grundlage der von ihm zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und insoweit in Übereinstimmung mit dieser - davon ausgegangen, dass es sich bei der an einen Beamten gerichteten Aufforderung, sich einer (amts-)ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um eine gemischte dienstlich-persönliche Weisung handelt (Urteile vom 26. April 2012 - BVerwG 2 C 17.10 - Buchholz 237.6 § 226 NdsLBG Nr. 1 Rn. 14 f. und vom 30. Mai 2013 - BVerwG 2 C 68.11 - BVerwGE 146, 347 Rn. 16). Diese muss wegen der mit ihr verbundenen Eingriffe in die grundrechtsbewehrte persönliche Sphäre des Beamten nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestimmten formellen und inhaltlichen Anforderungen genügen.

9

Danach müssen einer solchen Aufforderung - erstens - tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen. Die Behörde muss diese tatsächlichen Umstände in der Untersuchungsaufforderung angeben. Der Beamte muss anhand der Begründung die Auffassung der Behörde nachvollziehen und prüfen können, ob die angeführten Gründe tragfähig sind (vgl. Urteile vom 23. Oktober 1980 - BVerwG 2 A 4.78 - Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 14 S. 6, vom 26. April 2012 a.a.O. Rn. 19 ff. und vom 30. Mai 2013 a.a.O. Rn. 19 ff. m.w.N.). Ein etwaiger Mangel dieser Aufforderung kann nicht im weiteren behördlichen oder gerichtlichen Verfahren - etwa gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG - geheilt werden (Urteil vom 30. Mai 2013 a.a.O. Rn. 21).

10

Die Untersuchungsanordnung muss - zweitens - Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. Die Behörde darf dies nicht dem Belieben des Arztes überlassen. Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Dem entsprechend muss sich der Dienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind (Urteil vom 30. Mai 2013 a.a.O. Rn. 19; vgl. auch OVG Münster, Beschluss vom 27. November 2013 - 6 B 975/13 - ZBR 2014, 141 <142>).

11

Daher muss sich die Behörde mit den vom Beamten vorgelegten Bescheinigungen auseinandersetzen, die unter Umständen eine Untersuchung - ganz oder teilweise - entbehrlich machen können. Diese Verpflichtung trifft, wenn die Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung zu prüfen ist, auch das Tatsachengericht.

12

b) Den sich hieraus ergebenden Anforderungen an die gerichtliche Sachaufklärung ist das Berufungsgericht nicht gerecht geworden. Die Beschwerde rügt insoweit zu Recht, dass der Kläger unter Vorlage privatärztlicher Unterlagen substantiiert vorgetragen und angeboten hat, weitere (aktuelle) Befundberichte der ihn behandelnden Ärzte vorzulegen, die - aus seiner Sicht - erklärten, dass es sich bei den ihm vorgehaltenen Fehltagen lediglich um kleinere Erkrankungen gehandelt habe (wie grippale Infekte, Erkältungen, auch einmal eine orthopädisch relevante Beeinträchtigung), jedenfalls um keine Erkrankungen, die objektiv geeignet wären, seine Dienstfähigkeit dauerhaft zu beeinträchtigen. Das Berufungsgericht dagegen hat diesen privatärztlichen Bescheinigungen jegliche Bedeutung für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung abgesprochen (ab UA S. 9 unten).

13

Damit hat es zum einen seine aus den vorstehenden Anforderungen folgende Aufklärungspflicht verfehlt, nämlich zu prüfen, ob im Streitfall überhaupt hinreichende Zweifel an der Dienstfähigkeit des Klägers vorlagen. Zum anderen ist auch die dafür gegebene Begründung, die auf die ständige Rechtsprechung zum Vorrang amtsärztlicher Gutachten im Verhältnis zu privatärztlichen Stellungnahmen verweist, nicht tragfähig. Die erwähnte Rechtsprechung besagt, dass für den Fall, dass inhaltlich nicht oder nicht vollständig vereinbare Stellungnahmen eines Amtsarztes und eines Privatarztes zu demselben Krankheitsbild vorliegen, diejenige des Amtsarztes im Konfliktfall dann Vorrang verdient, wenn dieser sich mit substantiierten medizinischen Befunden des behandelnden Privatarztes auseinandergesetzt hat (vgl. etwa Urteil vom 11. Oktober 2006 - BVerwG 1 D 10.05 - Buchholz 232 § 73 BBG Nr. 30 Rn. 36 f.). Diese Situation ist hier aber schon deshalb nicht gegeben, weil eine amtsärztliche Stellungnahme noch gar nicht vorliegt. Das Berufungsgericht indes versagt den vom Kläger vorgelegten privatärztlichen Stellungnahmen (sowie denen, deren Beibringung er angeboten hatte) bereits vorab jegliche Erheblichkeit, bevor sich der Amtsarzt erst mit ihnen auseinandersetzen konnte. Diese zur Kenntnis zu nehmen und sie zu prüfen, war auch deshalb geboten, weil sich aus ihnen Anhaltspunkte dafür ergeben konnten, ob die Untersuchungsanordnung deshalb rechtswidrig, nämlich unverhältnismäßig war, weil sie nach Art und Umfang hätte näher eingegrenzt werden müssen.

14

4. Bei seiner erneuten Befassung mit dem Streitfall wird das Berufungsgericht Gelegenheit haben, die Rechtmäßigkeit der streitbefangenen Untersuchungsanordnung in mehrfacher Hinsicht einer genaueren Überprüfung zu unterziehen und dabei auch seine eigene bisherige Rechtsauffassung zu überdenken:

15

a) Dies gilt zunächst im Hinblick auf das im Streitfall anzuwendende Recht: Die vom Berufungsgericht (ohne Angabe der maßgeblichen Gesetzesfassung) herangezogenen (zu den §§ 26 und 27 BeamtStG erlassenen) Vorschriften der §§ 44 und 47 des Landesbeamtengesetzes vom 20. Oktober 2010 - LBG RhPf 2010 - (GVBl S. 319) sind gemäß § 145 Abs. 5 Satz 1 dieses Gesetzes erst am 1. Juli 2012 in Kraft getreten, mithin nach Erlass des Widerspruchsbescheides, auf den das Berufungsgericht als maßgeblichen Zeitpunkt (wohl) abstellt. Entgegen der Annahme des Berufungsurteils (UA S. 7) dürften daher Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Untersuchungsanordnung §§ 56, 56a des Landesbeamtengesetzes in der Fassung vom 14. Juli 1970 - LBG RhPf 1970 - (GVBl S. 241), zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 9. Juli 2010 (GVBl S. 167), gewesen sein, ergänzt durch die Regelung über die Durchführung der ärztlichen Untersuchung durch die zentrale medizinische Untersuchungsstelle gemäß § 61a dieses Gesetzes, eingefügt durch das Sechste Landesgesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 27. Juni 2002 (GVBl S. 301), geändert durch das Siebte Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 15. Oktober 2004 (GVBl S. 457).

16

b) Ebenfalls überprüfungsbedürftig erscheinen die Ausführungen des Berufungsurteils zur Zuständigkeit des Beklagten: Das Berufungsgericht hat angenommen, im Falle der Abordnung eines Beamten bleibe "grundsätzlich" der Leiter der abordnenden "Stammdienststelle" weiterhin der Dienstvorgesetzte des Beamten. Im Streitfall sei jedoch "eine Ausnahme (...) zu machen", weil die streitgegenständliche Anordnung die dienstliche Tätigkeit bei der Abordnungsstelle betreffe. Die Frage eines vom Berufungsgericht angenommenen (von ihm nicht anhand von Normen belegten) "Regel-Ausnahme-Verhältnisses" dürfte sich indes nicht stellen, weil das rheinland-pfälzische Landesorganisationsrecht eine ausdrückliche, die Auffassung des Berufungsgerichts im Ergebnis bestätigende Regelung trifft: Zuständig zum Erlass einer Weisung an den Beamten, sich ärztlich untersuchen zu lassen, ist gemäß § 61a Abs. 1 LBG RhPf 1970 dessen Dienstvorgesetzter. Wer Dienstvorgesetzter ist, richtete sich gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 LBG RhPf 1970 nach dem Aufbau der öffentlichen Verwaltung. Gemäß § 18c Abs. 3 Satz 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GerOrgG RhPf) vom 5. Oktober 1977 (GVBl S. 333), geändert durch Gesetz vom 28. September 2005 (GVBl S. 448), ist Dienstvorgesetzter derjenige, der die Dienstaufsicht über den Beamten ausübt. Die Dienstaufsicht erstreckt sich nach § 18c Abs. 2 Satz 1 GerOrgG RhPf auf alle bei einem Gericht beschäftigten Beamten, mithin unabhängig davon, ob der Beamte dort dauerhaft oder (nur) aufgrund einer Abordnung tätig ist. Gemäß § 18c Abs. 1 Nr. 4 GerOrgG RhPf übt der Direktor des Amtsgerichts die Dienstaufsicht über sein Gericht aus.

17

c) Des Weiteren wird sich das Berufungsgericht mit der Frage befassen müssen, ob der von ihm ohne nähere Begründung angenommenen Anfechtbarkeit der Untersuchungsanordnung - trotz des lediglich vorbereitenden Charakters der amtsärztlichen Untersuchung im Rahmen des Zurruhesetzungsverfahrens - die Vorschrift des § 44a Satz 1 VwGO entgegensteht, wonach Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können, es sei denn (Satz 2), die behördliche Verfahrenshandlung kann vollstreckt werden (vgl. hierzu etwa OVG Saarlouis, Beschluss vom 18. September 2012 - 1 B 225/12 - NVwZ-RR 2013, 477 und OVG Münster, Beschluss vom 1. Oktober 2012 - 1 B 550/12 - NVwZ-RR 2013, 198).

18

d) Auch die Frage, ob die Untersuchungsanordnung den erwähnten formellen und inhaltlichen Anforderungen genügt, bedarf genauerer Prüfung:

19

Die Anordnung des Direktors des Amtsgerichts vom 18. März 2011 stützt sich lediglich auf die erheblichen Arbeitsrückstände des Klägers. Dass Minderleistungen, die in Arbeitsrückständen deutlich werden, für sich allein in der Regel nicht geeignet sind, eine amtsärztliche Untersuchung zu rechtfertigen, hat auch das Berufungsgericht nicht in Zweifel gezogen (UA S. 8). Die dem Auftrag an die zentrale medizinische Untersuchungsstelle (ZMU) beigefügte Fehlzeitendokumentation war nicht Inhalt der an den Kläger gerichteten Anordnung, sodass diese Verfügung schon den formellen Anforderungen kaum genügen dürfte.

20

Erst im Widerspruchsbescheid werden - neben den Arbeitsrückständen - auch die erheblichen Fehlzeiten des Klägers als Grund für die Untersuchungsanordnung angeführt. Zwar können solche Fehlzeiten grundsätzlich Zweifel an der Dienstfähigkeit eines Beamten begründen; dies muss aber schlüssig dargelegt werden (Urteil vom 30. Mai 2013 a.a.O. Rn. 27). Ob der Widerspruchsbescheid die Versäumnisse der Ausgangsverfügung beheben konnte, bedarf näherer Prüfung, weil nach der dargestellten Rechtsprechung Mängel der Untersuchungsanordnung nicht im weiteren behördlichen oder gerichtlichen Verfahren geheilt werden können (Urteil vom 30. Mai 2013 a.a.O. Rn. 21 und 30).

21

Schließlich und unabhängig davon enthalten weder die Ausgangsverfügung noch der Widerspruchsbescheid nähere Angaben zu Art und Umfang der amtsärztlichen Untersuchung (Urteil vom 30. Mai 2013 a.a.O. Rn. 22 f.); namentlich fehlt jede nähere Eingrenzung, etwa ob sie sich nur auf den körperlich-physischen Gesundheitszustand des Klägers erstrecken oder sich auch mit etwaigen psychischen Beeinträchtigungen befassen soll und - wenn ja - ggf. mit welchen.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen ihre vorzeitige Versetzung in den Ruhestand.

2

Die 1946 geborene Klägerin stand seit 1973 als beamtete Realschullehrerin im Dienst des Beklagten. Zuletzt war sie an einer Realschule in Teilzeitbeschäftigung in den Fächern Englisch, Französisch und Bildende Kunst tätig.

3

Seit März 2008 bemängelten der Schulleiter und Elternvertreter den Englischunterricht der Klägerin. Beratungsgespräche und Unterrichtsbesuche führten nicht zu einer Verbesserung. Da sich die Beschwerden häuften und wegen der Fehlzeiten der Klägerin von 21 Arbeitstagen innerhalb eines Schuljahres forderte das Regierungspräsidium das Gesundheitsamt des Landkreises auf, die Klägerin amtsärztlich zu untersuchen sowie festzustellen, welche gesundheitlichen Probleme die Klägerin habe und gegebenenfalls Behandlungsmöglichkeiten aufzuzeigen. Diese Aufforderung wurde der Klägerin nachrichtlich übersandt. Sie leistete weder dieser noch einer zweiten Untersuchungsaufforderung Folge.

4

Die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage gegen die Untersuchungsaufforderung erklärte die Klägerin vor dem Verwaltungsgericht aufgrund eines gerichtlichen Hinweises für erledigt; der Beklagte stimmte zu.

5

Auf die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht die Zurruhesetzungsverfügung aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt:

6

Der Verstoß gegen die besondere Pflicht zur Anhörung vor Erlass der Zurruhesetzungsverfügung sei unbeachtlich. Der Beklagte habe von der Dienstunfähigkeit der Klägerin ausgehen können, weil diese zweimal die angeordnete Untersuchung verweigert habe. Die Untersuchungsaufforderung könne nicht mehr inhaltlich untersucht werden, weil sie bestandskräftig geworden sei.

7

Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 11. Oktober 2011 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 20. Februar 2009 zurückzuweisen.

8

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision der Klägerin ist begründet. Das Berufungsurteil verletzt revisibles Landesbeamtenrecht (§ 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG; § 127 Nr. 2 BRRG). Die Versetzung der Klägerin in den Ruhestand verstößt gegen §§ 53 und 55 des Landesbeamtengesetzes Baden-Württemberg - LBG BW - in der hier anwendbaren Fassung der Bekanntmachung der Neufassung des Landesbeamtengesetzes vom 19. März 1996 (GBl S. 285), geändert durch das Gesetz zur Änderung des Landesbeamtengesetzes, des Landespersonalvertretungsgesetzes und anderer Vorschriften vom 3. Mai 2005 (GBl S. 321).

10

Die angegriffene Verfügung hat sich nicht dadurch erledigt, dass die Klägerin inzwischen die gesetzliche Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand erreicht hat. Denn die vorzeitige Zurruhesetzung entfaltet weiterhin Rechtswirkungen. Zum einen bleibt der Zeitraum bis zum Erreichen der Altersgrenze für die Bemessung des Ruhegehalts außer Betracht. Auch ist sie Grundlage für die Einbehaltung eines Teils ihrer Bezüge (§ 55 Satz 3 LBG BW).

11

Für die Rechtmäßigkeit einer Versetzung in den Ruhestand kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung an (Urteile vom 16. Oktober 1997 - BVerwG 2 C 7.97 - BVerwGE 105, 267 <269 ff.> = Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 22 S. 4 f.; vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 73.08 - BVerwGE 133, 297 = Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 25 jeweils Rn. 12, vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 C 7.11 - Buchholz 237.95 § 208 SHLBG Nr. 1 Rn. 11 und vom 26. April 2012 - BVerwG 2 C 17.10 - Buchholz 237.6 § 226 NdsLBG Nr. 1 Rn. 9).

12

Nach § 53 Abs. 1 Satz 1 LBG BW ist der Beamte auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn er wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist. Nach Satz 3 ist der Beamte, sofern Zweifel über seine Dienstunfähigkeit bestehen, verpflichtet, sich nach Weisung der Behörde ärztlich untersuchen und, falls ein Amtsarzt dies für erforderlich hält, auch beobachten zu lassen. Entzieht sich der Beamte trotz zweimaliger schriftlicher Aufforderung, ohne hierfür einen hinreichenden Grund nachzuweisen, der Verpflichtung, sich nach Weisung der Behörde untersuchen oder beobachten zu lassen, so kann er nach Satz 4, wenn er die Versetzung in den Ruhestand nicht beantragt hat, so behandelt werden, als ob seine Dienstunfähigkeit amtsärztlich festgestellt worden wäre. Satz 5 verpflichtet den Dienstherrn, den Beamten auf die Rechtsfolge des Satzes 4 hinzuweisen.

13

Die Zurruhesetzung der Klägerin ist rechtswidrig, weil die Annahme der Dienstunfähigkeit der Klägerin entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichtshofs nicht auf § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW gestützt werden kann. Denn die zugrundeliegende Untersuchungsaufforderung vom März 2008 ist ihrerseits rechtswidrig (1). Zudem hat das Regierungspräsidium die Klägerin entgegen § 55 Satz 2 LBG BW vor Erlass der Verfügung nicht angehört (2) sowie der Suchpflicht des § 53 Abs. 3 LBG BW nicht genügt (3).

14

1. Der Behörde ist durch § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW kein Ermessen eröffnet, dessen Ausübung an den Anforderungen des § 40 LVwVfG BW zu messen oder nach § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG BW zu begründen wäre. Das Wort "kann" in § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW bringt die Berechtigung der Behörde zum Ausdruck, von der Verweigerung der geforderten Begutachtung auf die - amtsärztlich festgestellte - Dienstunfähigkeit des Beamten zu schließen. Die Regelung des § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW stellt vergleichbar mit dem allgemeinen Rechtsgedanken der §§ 427, 444 und 446 ZPO eine Beweisregel dar. Sie gestattet, im Rahmen der Beweiswürdigung Schlüsse aus dem Verhalten des Beamten zu ziehen, der die rechtmäßig abverlangte Mitwirkung an der Klärung des Sachverhalts verweigert hat. Auch wenn die Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW erfüllt sind, darf die Behörde den Beamten nicht schematisch in den Ruhestand versetzen. Vielmehr muss sie die Gründe, die der Beamte für sein Verhalten angegeben hat, berücksichtigen und in die Entscheidungsfindung einbeziehen (vgl. Urteile vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 C 7.11 - a.a.O. Rn. 14 und vom 26. April 2012 - BVerwG 2 C 17.10 - a.a.O. Rn. 12). Dies wird durch die Begründung des Entwurfs des Gesetzes, durch das § 53 Abs. 1 Satz 4 und 5 LBG BW angefügt worden sind (LTDrucks 11/6585, S. 28 zu Nr. 11 a), bestätigt. Danach soll die Regelung des Satzes 4 die Grundlage bieten, die Dienstunfähigkeit des betreffenden Beamten vermuten zu können. Daraus folgt, dass die Vermutung widerlegt werden kann.

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Die Dienstunfähigkeit der Klägerin kann hier nicht auf § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW gestützt werden. Da die erste Untersuchungsaufforderung rechtswidrig ist, musste die Klägerin ihr nicht Folge leisten (Urteile vom 26. Januar 2012 a.a.O. Rn. 15 und vom 26. April 2012 a.a.O. Rn. 13).

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Der Senat ist an der Prüfung der Rechtmäßigkeit der ersten Untersuchungsaufforderung nicht gehindert. Diese konnte nicht in Bestandskraft erwachsen, weil es sich nicht um einen Verwaltungsakt handelt. Die Anordnung ist nicht auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet, wie dies die Begriffsbestimmung gemäß § 35 Satz 1 LVwVfG BW als Merkmal eines Verwaltungsaktes verlangt. Dieses Merkmal fehlt Maßnahmen gegenüber Beamten, die nach ihrem objektiven Sinngehalt auf organisationsinterne Wirkung abzielen, weil sie dazu bestimmt sind, den Beamten nicht als Träger subjektiver Rechte, sondern als Amtswalter und Glied der Verwaltung anzusprechen (Urteil vom 2. März 2006 - BVerwG 2 C 3.05 - BVerwGE 125, 85 = Buchholz 237.8 § 84 RhPLBG Nr. 1 jeweils Rn. 10). Die Aufforderung zur Untersuchung regelt lediglich einen einzelnen Schritt in einem gestuften Verfahren, das bei Feststellung der Dienstunfähigkeit mit der Zurruhesetzung endet (Urteil vom 26. April 2012 a.a.O. Rn. 14 f.). Eine Maßnahme, die kein Verwaltungsakt ist, wird auch nicht dadurch zu einem solchen, dass über sie durch Widerspruchsbescheid entschieden oder sie von der Widerspruchsbehörde als solcher bezeichnet wurde (Urteil vom 2. März 2006 a.a.O. Rn. 11) oder die Behörde ihren Sofortvollzug angeordnet hat.

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Die erste Untersuchungsaufforderung vom März 2008 konnte den Schluss auf die Dienstunfähigkeit der Klägerin nach § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW aus mehreren Gründen nicht rechtfertigen. Sie war nicht an die Klägerin, sondern an das Gesundheitsamt des Landratsamts adressiert. Dieser wurde lediglich eine Mehrfertigung übersandt. Wegen ihrer weitgehenden Wirkungen muss die vollständig begründete Untersuchungsaufforderung an den Beamten gerichtet sein. Denn Adressat ist der Betroffene; dieser muss in die Lage versetzt werden, an Hand ihrer konkreten Begründung ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen.

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Die Aufforderung genügt auch nicht den inhaltlichen und formellen Anforderungen (Urteil vom 26. April 2012 a.a.O. Rn. 17 f.).

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Nach § 53 Abs. 1 Satz 3 LBG BW ist die Behörde zu einer Untersuchungsaufforderung berechtigt, wenn Zweifel über die Dienstunfähigkeit des Beamten bestehen. Aufgrund hinreichend gewichtiger tatsächlicher Umstände muss zweifelhaft sein, ob der Beamte wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, die Dienstpflichten seines abstrakt-funktionellen Amtes zu erfüllen (vgl. Urteile vom 28. Juni 1990 - BVerwG 2 C 18.89 - Buchholz 237.6 § 56 NdsLBG Nr. 1, vom 23 September 2004 - BVerwG 2 C 27.03 - BVerwGE 122, 53 <55> = Buchholz 239.1 § 36 BeamtVG Nr. 2 und vom 3. März 2005 - BVerwG 2 C 4.04 - Buchholz 237.7 § 194 NWLBG Nr. 2 Rn. 10). Dies ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Der Aufforderung müssen tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen (BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 1993 - 1 BvR 689/92 - BVerfGE 89, 69 <85 f.>; Beschluss vom 20. Juni 2002 - 1 BvR 2062/96 - NJW 2002, 2378; BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 a.a.O. Rn. 19). Die Feststellung, die für die Anordnung sprechenden Gründe "seien nicht aus der Luft gegriffen", reicht für die Rechtmäßigkeit der Aufforderung nicht aus.

20

Die Behörde muss die tatsächlichen Umstände, auf die sie die Zweifel an der Dienstfähigkeit stützt, in der Aufforderung angeben. Der Beamte muss anhand dieser Begründung die Auffassung der Behörde nachvollziehen und prüfen können, ob die angeführten Gründe tragfähig sind (Urteil vom 23. Oktober 1980 - BVerwG 2 A 4.78 - Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 14 S. 6). Er muss erkennen können, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird. Die Behörde darf insbesondere nicht nach der Überlegung vorgehen, der Adressat werde schon wissen, "worum es geht".

21

Eine unzureichende Begründung kann nicht durch das Nachschieben weiterer Gründe geheilt werden. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob zum Zeitpunkt der Anordnung tatsächliche Umstände vorlagen, die den Schluss auf Zweifel eine Dienstfähigkeit gerechtfertigt hätten. Für eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG BW ist wegen des Zwecks der Untersuchungsaufforderung kein Raum. Erkennt die Behörde die Begründungsmängel der ersten Aufforderung zur Untersuchung, kann sie eine neue Aufforderung mit verbesserter Begründung erlassen.

22

Ferner muss die Anordnung Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. Die Behörde darf dies nicht dem Arzt überlassen. Dies gilt insbesondere, wenn sich der Beamte einer fachpsychiatrischen Untersuchung unterziehen soll. Erhebungen des Psychiaters zum Lebenslauf des Beamten, wie etwa Kindheit, Ausbildung, besondere Krankheiten, und zum konkreten Verhalten auf dem Dienstposten stehen dem Bereich privater Lebensgestaltung noch näher als die rein medizinischen Feststellungen, die bei der angeordneten Untersuchung zu erheben sind. Deshalb sind die mit einer solchen Untersuchung verbundenen Eingriffe in das Recht des Beamten aus Art. 2 Abs. 2 GG wie auch in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht regelmäßig weitgehend (BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 1993 a.a.O. S. 82 ff.; BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 a.a.O. Rn. 17).

23

Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene auch nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Dementsprechend muss sich der Dienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind.

24

Danach ist die Untersuchungsaufforderung vom März 2008 bereits deshalb rechtswidrig, weil das Regierungspräsidium Art und Umfang der Untersuchung nicht einmal in den Grundzügen bestimmt, sondern diese vollständig dem Gesundheitsamt überlassen und damit der Klägerin die inhaltliche Prüfung der Anordnung unmöglich gemacht hat.

25

Zur Begründung der Aufforderung hat das Regierungspräsidium auf Klagen von Elternvertretern und Schülern über die nachlassende Qualität des Unterrichts der Klägerin sowie auf deren wiederholte Krankmeldungen und die damit verbundenen unterrichtlichen Defizite verwiesen. Zudem sei das Verhältnis zum Schulleiter durch die Beratungsgespräche belastet worden, weil die Klägerin Vereinbarungen und Ratschläge nicht annehme. Durch die ständigen dienstlichen Auseinandersetzungen seien das Schulklima außerordentlich belastet und der Schulfrieden gefährdet.

26

Diese Umstände sind in der Aufforderung vom März 2008 nicht in einer Weise dargestellt und belegt, dass der Klägerin die Prüfung ihrer inhaltlichen Richtigkeit möglich gewesen wäre.

27

Zwar können Fehlzeiten grundsätzlich Zweifel an der Dienstfähigkeit des Beamten im Sinne von § 53 Abs. 1 Satz 3 LBG BW begründen. Dies muss aber schlüssig dargelegt werden. Denn Fehlzeiten können auch auf Erkrankungen zurückzuführen sein, die die Dienstfähigkeit eines Beamten tatsächlich nicht dauerhaft berühren. Zur Klärung hätte das Regierungspräsidium den Schulleiter beauftragen können, die Klägerin nach den Ursachen ihrer Fehlzeiten zu befragen. Sollte das Regierungspräsidium Zweifel an der Belastbarkeit der privatärztlichen Bescheinigungen über die Dienstunfähigkeit der Klägerin gehabt haben, so wäre es in Betracht gekommen, dieser aufzuerlegen, künftig zum Nachweis ihrer Dienstunfähigkeit ein amtsärztliches Attest ab dem ersten Werktag vorzulegen (Beschluss vom 23. Februar 2006 - BVerwG 2 A 12.04 - Buchholz 232 § 73 BBG Nr. 29).

28

2. Die Zurruhesetzungsverfügung ist auch deshalb rechtswidrig, weil das Regierungspräsidium die Klägerin vor ihrem Erlass entgegen § 55 Satz 2 LBG BW nicht angehört hat.

29

§ 55 Satz 2 LBG BW schreibt vor, dass der Beamte Gelegenheit erhält, sich zu den für die Zurruhesetzung erheblichen Tatsachen innerhalb eines Monats schriftlich zu äußern. Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und deshalb bindenden tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs (§ 137 Abs. 2 VwGO) hat das Regierungspräsidium die Klägerin vor der Bekanntgabe der Verfügung nicht nach § 55 Satz 2 LBG BW angehört. Die besondere Anhörung nach § 55 Satz 2 LBG BW ist auch den Fällen des § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW geboten. Ist der Beamte der zweimaligen Aufforderung zu einer ärztlichen Untersuchung nicht nachgekommen, so kann er im Rahmen der Anhörung geltend machen, die Untersuchungsanordnung als solche genüge nicht den formellen oder inhaltlichen Anforderungen mit der Folge, dass aus der Verweigerung der Untersuchung nicht auf seine Dienstunfähigkeit geschlossen werden dürfe.

30

Die Anhörung nach § 55 Satz 2 LBG BW konnte nicht nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 LVwVfG BW im Widerspruchsverfahren nachgeholt werden. Der Gesetzgeber hat durch mehrere gegenüber dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht spezielle Regelungen, wie das zwingende Erfordernis einer Anhörung, die Schriftform und die Anhörungsfrist, deutlich gemacht, dass der Beamte vor der Entscheidung über seine Zurruhesetzung anzuhören ist (LTDrucks 13/3783, S. 20).

31

§ 46 LVwVfG BW ist aber auf den festgestellten Verstoß gegen § 55 Satz 2 LBG BW nicht anwendbar. Nach § 46 LVwVfG BW kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 LVwVfG BW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Die Annahme der "Offensichtlichkeit" im Sinne von § 46 LVwVfG BW ist aber bereits dann ausgeschlossen, wenn nach den Umständen des Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Verfahrensfehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre (Urteile vom 8. Juni 1995 - BVerwG 4 C 4.94 - BVerwGE 98, 339 <361 f.>, vom 25. Januar 1996 -BVerwG 4 C 5.95 - BVerwGE 100, 238 <250>, vom 13. Dezember 2007 - BVerwG 4 C 9.06 - BVerwGE 130, 83 Rn. 38 und vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 C 7.11 - a.a.O. Rn. 20 und 23).

32

Sind im Verfahren der Zurruhesetzung ärztliche Gutachten erstellt worden, so scheidet die Anwendung von § 46 LVwVfG BW regelmäßig aus. Die Entscheidung über die Dienstunfähigkeit des Beamten anhand dieser Gutachten ist in der Regel tatsächlich und rechtlich schwierig. Die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung aufgrund einer Stellungnahme des Betroffenen zu diesen ärztlichen Feststellungen ist nicht auszuschließen. Aber auch in den Fällen, in denen der Beamte die Begutachtung verweigert hat, kann die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung aufgrund der Angaben des Beamten im Rahmen seiner Anhörung nicht ausgeschlossen werden. Die gesetzliche Regelung des § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW ist Ausdruck des allgemeinen, aus §§ 427, 444 und 446 ZPO abgeleiteten Rechtsgrundsatzes, wonach das die Beweisführung vereitelnde Verhalten eines Beteiligten zu dessen Nachteil berücksichtigt werden kann. Dieser Schluss ist aber auch bei einer gesetzlichen Regelung nicht zwingend vorgegeben, so dass die Behörde auch hier sämtliche Umstände zu würdigen hat (Urteil vom 26. April 2012 a.a.O. Rn. 23 m.w.N.).

33

Hier lässt es sich nicht ausschließen, dass die Klägerin im Falle ihrer Anhörung nach § 55 Satz 2 LBG BW vor Erlass der Verfügung geltend gemacht hätte, die konkrete Untersuchungsanordnung genüge nicht den an sie zu stellenden formellen und inhaltlichen Anforderungen und das Regierungspräsidium deshalb vom Erlass der Zurruhesetzungsverfügung abgesehen hätte.

34

3. Die Zurruhesetzungsverfügung ist schließlich deshalb rechtswidrig, weil das Regierungspräsidium nicht der Suchpflicht des § 53 Abs. 3 LBG BW genügt hat.

35

Nach § 53 Abs. 3 Satz 1 LBG BW soll von der Versetzung des Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit abgesehen werden, wenn ihm ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann. Dem Gesetz ist nicht zu entnehmen, dass der Vorrang der Weiterverwendung eines Beamten vor seiner Versorgung nicht gelten soll, wenn die Annahme der Dienstunfähigkeit des Beamten auf der Verweigerung einer von der Behörde angeordneten ärztlichen Begutachtung beruht.

36

§ 53 Abs. 3 Satz 1 LBG BW begründet für den Dienstherrn die Pflicht, nach einer anderweitigen Verwendung des Beamten zu suchen. Die Soll-Vorschrift gestattet eine Abweichung von der gesetzlichen Regel nur in atypischen Ausnahmefällen, in denen das Festhalten an diese Regel auch unter Berücksichtigung des Willens des Gesetzgebers nicht gerechtfertigt ist. Wie sich aus § 53 Abs. 3 Satz 2 LBG BW ergibt, ist die Suche nach einer anderweitigen Verwendung regelmäßig auf den gesamten Bereich des Dienstherrn zu erstrecken. Da es um Vorgänge aus dem Verantwortungsbereich des Dienstherrn geht, die dem Einblick des betroffenen Beamten in aller Regel entzogen sind, ist es Sache des Dienstherrn, schlüssig darzulegen, dass er entsprechend § 53 Abs. 3 LBG BW nach einer Möglichkeit einer anderweitigen Verwendung des dienstunfähigen Beamten gesucht hat (Urteil vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 73.08 - BVerwGE 133, 297 = Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 25 jeweils Rn. 20 ff.).

37

Aus den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs und auch aus den Verwaltungsakten, auf die der Verwaltungsgerichtshof nach § 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO verwiesen hat, ergibt sich nicht, dass der Beklagte als Dienstherr der ihm obliegenden Suchpflicht Genüge getan hat.

38

4. Ist eine Verwaltungsentscheidung, wie hier nach § 53 Abs. 1 Satz 1 LBG BW, gebunden und trifft die von der Behörde gegebene Begründung nicht zu, so obliegt dem Gericht nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO die Prüfung, ob der Verwaltungsakt aus anderen als den von der Behörde genannten Gründen rechtmäßig ist (Urteil vom 19. August 1988 - BVerwG 8 C 29.87 - BVerwGE 80, 96).

39

Hier scheidet jedoch die Prüfung im gerichtlichen Verfahren aus, ob die Klägerin zum Zeitpunkt der Zustellung des Widerspruchsbescheids nach § 53 Abs. 1 Satz 1 LBG dienstunfähig war. Denn hierfür bestand kein tatsächlicher Anhaltspunkt.

(1) In den Fällen der §§ 44 bis 47 kann die zuständige Behörde die ärztliche Untersuchung nur einer Amtsärztin oder einem Amtsarzt übertragen oder einer Ärztin oder einem Arzt, die oder der als Gutachterin oder Gutachter nach Satz 2 zugelassen ist. Die oberste Dienstbehörde bestimmt, welche Ärztin oder welcher Arzt mit der Fertigung von Gutachten beauftragt werden kann. Sie kann diese Befugnis auf nachgeordnete Behörden übertragen.

(2) Die Ärztin oder der Arzt teilt der Behörde auf Anforderung im Einzelfall die tragenden Gründe des Gutachtens mit, soweit deren Kenntnis für die Behörde unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit für die von ihr zu treffende Entscheidung erforderlich ist. Diese Mitteilung ist in einem gesonderten und versiegelten Umschlag zu übersenden und versiegelt zur Personalakte zu nehmen. Sie darf nur für die Entscheidung der in Absatz 1 genannten Fälle verwendet werden.

(3) Zu Beginn der Untersuchung ist die Beamtin oder der Beamte auf deren Zweck und die Mitteilungspflicht nach Absatz 2 hinzuweisen. Die Ärztin oder der Arzt übermittelt der Beamtin oder dem Beamten oder, soweit dem ärztliche Gründe entgegenstehen, einer oder einem Bevollmächtigten ein Doppel der Mitteilung nach Absatz 2.

(1) Die Behörde ermittelt den Sachverhalt von Amts wegen. Sie bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen; an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten ist sie nicht gebunden. Setzt die Behörde automatische Einrichtungen zum Erlass von Verwaltungsakten ein, muss sie für den Einzelfall bedeutsame tatsächliche Angaben des Beteiligten berücksichtigen, die im automatischen Verfahren nicht ermittelt würden.

(2) Die Behörde hat alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen.

(3) Die Behörde darf die Entgegennahme von Erklärungen oder Anträgen, die in ihren Zuständigkeitsbereich fallen, nicht deshalb verweigern, weil sie die Erklärung oder den Antrag in der Sache für unzulässig oder unbegründet hält.

(1) Die Behörde bedient sich der Beweismittel, die sie nach pflichtgemäßem Ermessen zur Ermittlung des Sachverhalts für erforderlich hält. Sie kann insbesondere

1.
Auskünfte jeder Art einholen,
2.
Beteiligte anhören, Zeugen und Sachverständige vernehmen oder die schriftliche oder elektronische Äußerung von Beteiligten, Sachverständigen und Zeugen einholen,
3.
Urkunden und Akten beiziehen,
4.
den Augenschein einnehmen.

(2) Die Beteiligten sollen bei der Ermittlung des Sachverhalts mitwirken. Sie sollen insbesondere ihnen bekannte Tatsachen und Beweismittel angeben. Eine weitergehende Pflicht, bei der Ermittlung des Sachverhalts mitzuwirken, insbesondere eine Pflicht zum persönlichen Erscheinen oder zur Aussage, besteht nur, soweit sie durch Rechtsvorschrift besonders vorgesehen ist.

(3) Für Zeugen und Sachverständige besteht eine Pflicht zur Aussage oder zur Erstattung von Gutachten, wenn sie durch Rechtsvorschrift vorgesehen ist. Falls die Behörde Zeugen und Sachverständige herangezogen hat, erhalten sie auf Antrag in entsprechender Anwendung des Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetzes eine Entschädigung oder Vergütung.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Das zuständige Gericht innerhalb der Verwaltungsgerichtsbarkeit wird durch das nächsthöhere Gericht bestimmt,

1.
wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung der Gerichtsbarkeit rechtlich oder tatsächlich verhindert ist,
2.
wenn es wegen der Grenzen verschiedener Gerichtsbezirke ungewiß ist, welches Gericht für den Rechtsstreit zuständig ist,
3.
wenn der Gerichtsstand sich nach § 52 richtet und verschiedene Gerichte in Betracht kommen,
4.
wenn verschiedene Gerichte sich rechtskräftig für zuständig erklärt haben,
5.
wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben.

(2) Wenn eine örtliche Zuständigkeit nach § 52 nicht gegeben ist, bestimmt das Bundesverwaltungsgericht das zuständige Gericht.

(3) Jeder am Rechtsstreit Beteiligte und jedes mit dem Rechtsstreit befaßte Gericht kann das im Rechtszug höhere Gericht oder das Bundesverwaltungsgericht anrufen. Das angerufene Gericht kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

Für die örtliche Zuständigkeit gilt folgendes:

1.
In Streitigkeiten, die sich auf unbewegliches Vermögen oder ein ortsgebundenes Recht oder Rechtsverhältnis beziehen, ist nur das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk das Vermögen oder der Ort liegt.
2.
Bei Anfechtungsklagen gegen den Verwaltungsakt einer Bundesbehörde oder einer bundesunmittelbaren Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Bundesbehörde, die Körperschaft, Anstalt oder Stiftung ihren Sitz hat, vorbehaltlich der Nummern 1 und 4. Dies gilt auch bei Verpflichtungsklagen in den Fällen des Satzes 1. In Streitigkeiten nach dem Asylgesetz ist jedoch das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Ausländer nach dem Asylgesetz seinen Aufenthalt zu nehmen hat; ist eine örtliche Zuständigkeit danach nicht gegeben, bestimmt sie sich nach Nummer 3. Soweit ein Land, in dem der Ausländer seinen Aufenthalt zu nehmen hat, von der Möglichkeit nach § 83 Absatz 3 des Asylgesetzes Gebrauch gemacht hat, ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, das nach dem Landesrecht für Streitigkeiten nach dem Asylgesetz betreffend den Herkunftsstaat des Ausländers zuständig ist. Für Klagen gegen den Bund auf Gebieten, die in die Zuständigkeit der diplomatischen und konsularischen Auslandsvertretungen der Bundesrepublik Deutschland fallen, auf dem Gebiet der Visumangelegenheiten auch, wenn diese in die Zuständigkeit des Bundesamts für Auswärtige Angelegenheiten fallen, ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Bundesregierung ihren Sitz hat.
3.
Bei allen anderen Anfechtungsklagen vorbehaltlich der Nummern 1 und 4 ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Verwaltungsakt erlassen wurde. Ist er von einer Behörde, deren Zuständigkeit sich auf mehrere Verwaltungsgerichtsbezirke erstreckt, oder von einer gemeinsamen Behörde mehrerer oder aller Länder erlassen, so ist das Verwaltungsgericht zuständig, in dessen Bezirk der Beschwerte seinen Sitz oder Wohnsitz hat. Fehlt ein solcher innerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Behörde, so bestimmt sich die Zuständigkeit nach Nummer 5. Bei Anfechtungsklagen gegen Verwaltungsakte einer von den Ländern mit der Vergabe von Studienplätzen beauftragten Behörde ist jedoch das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Behörde ihren Sitz hat. Dies gilt auch bei Verpflichtungsklagen in den Fällen der Sätze 1, 2 und 4.
4.
Für alle Klagen aus einem gegenwärtigen oder früheren Beamten-, Richter-, Wehrpflicht-, Wehrdienst- oder Zivildienstverhältnis und für Streitigkeiten, die sich auf die Entstehung eines solchen Verhältnisses beziehen, ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Kläger oder Beklagte seinen dienstlichen Wohnsitz oder in Ermangelung dessen seinen Wohnsitz hat. Hat der Kläger oder Beklagte keinen dienstlichen Wohnsitz oder keinen Wohnsitz innerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Behörde, die den ursprünglichen Verwaltungsakt erlassen hat, so ist das Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk diese Behörde ihren Sitz hat. Die Sätze 1 und 2 gelten für Klagen nach § 79 des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen entsprechend.
5.
In allen anderen Fällen ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Beklagte seinen Sitz, Wohnsitz oder in Ermangelung dessen seinen Aufenthalt hat oder seinen letzten Wohnsitz oder Aufenthalt hatte.

Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit sind in den Ländern die Verwaltungsgerichte und je ein Oberverwaltungsgericht, im Bund das Bundesverwaltungsgericht mit Sitz in Leipzig.