Die Antragstellerin plant nach ihren Angaben einen Markteintritt als Mobilfunknetzbetreiberin auf der Basis eines innovativen Technologiekonzepts und modernen Netzkonzepts. Sie wendet sich vorliegend gegen die anstehende Versteigerung von Frequenzen aus den Frequenzbereichen insbesondere 700 MHz, aber auch 900 MHz, 1800 MHz und 1,5 GHz durch die Beklagte. Dieser Versteigerung ging im Wesentlichen Folgendes voraus:

Im Februar 2009 verabschiedete die Bundesregierung ihre Breitbandstrategie – recherchierbar unter www.bmwi.de –. Danach sollen bis 2014 für bereits 75 % der Haushalte Anschlüsse mit Übertragungsraten von mindestens 50 Gbit/s zur Verfügung stehen mit dem Ziel, solche hochleistungsfähigen Breitbandanschlüsse möglichst bald flächendeckend verfügbar zu haben. Dabei spielten Funktechnologien eine wichtige Funktion. Künftig würden auch Teile des bislang für den analogen Rundfunk genutzten Frequenzspektrums infolge der Digitalisierung der terrestrischen Rundfunkübertragung (sogenannte „Digitale Dividende“) für die Verbesserung der Versorgung mit mobilen breitbandigen Internet-Anschlüssen in ländlichen Bereichen zur Verfügung stehen. An den genannten Zielen hält die Bundesregierung im Rahmen ihrer Digitalen Agenda 2014-2017 (s. unter www.digitale-agenda.de) fest.

Im Jahr 2010 wurden rund 360 MHz aus den Frequenzbereichen 800 MHz, 900 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz versteigert. Den Zuschlag erhielten die seinerzeit etablierten vier Mobilfunknetzbetreiber. Diesen sind neben den dort ersteigerten Frequenzen weitere sogenannte GSM-Frequenzen aus den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz zugeteilt; diese Zuteilungen laufen zum 31.12.2016 aus.

Am 6. Juli 2011 veröffentlichte die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur - BNetzA) „Eckpunkte für ein Bedarfsermittlungsverfahren für die Frequenzbereiche 900 MHz und 1800 MHz ab dem 1. Januar 2017“ (Eckpunktepapier Projekt 2016; ABl BNetzA Nr. 13/2011, S. 3446 ff.).

Am 21. November 2011 leitete die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren für die Frequenzbereiche 900 MHz und 1800 MHz ein (BK 1-11/003; ABl BNetzA Nr. 23/3011, Seite 4138 ff.). Interessierte Unternehmen waren damit aufgefordert, ihre prognostizierten Bedarfe an Frequenznutzungsrechten in diesen Bereichen ab dem 1. Januar 2017 substantiiert darzulegen mit Angaben zur Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde sowie einem Frequenznutzungskonzept.

Mit ihrem „Analysepapier Projekt 2016“ vom 24. April 2012 (ABl BNetzA Nr. 08/2012 vom 2. Mai 2012, Seite 1150 ff.) rief die Präsidentenkammer die interessierte Öffentlichkeit auf, Fakten zu benennen und Einschätzungen abzugeben, die für eine belastbare Prognose der Frequenzbedarfe für den drahtlosen Netzzugang kurz-, mittel- und langfristig relevant sein könnten. Sie führte aus, die Bedarfsanmeldungen interessierter Unternehmen im Rahmen des Bedarfsermittlungsverfahrens seien ein geeignetes Element einer Prognoseentscheidung, ob für Frequenzzuteilungen in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden seien. Aus Sicht der Kammer sei es darüber hinaus erforderlich, dieser Prognose Frequenzbedarfe zugrundezulegen, die auch die künftigen marktüblichen und technologischen Entwicklungen berücksichtigen würden.

Am 21. November 2012 veröffentlichte die Bundesnetzagentur ihr „Szenarienpapier Projekt 2016“ (ABl BNetzA Nr. 22/2012, S. 3960 ff.), in dem sie vier verschiedene Szenarien für eine Bereitstellung der 900/1800-Megahertz-Frequenzen zur Anhörung stellte. Das Szenario 3 bezog neben der Bereitstellung dieser Frequenzen weitere Frequenzen wie z.B. aus den Bereichen 2 GHz, 3,5 GHz sowie gegebenenfalls 700 MHz und 1452-1492 MHz mit ein. Zudem gab die Bundesnetzagentur u.a. einen Überblick über das erfolgte Bedarfsermittlungsverfahren (S. 3965): Sechs Unternehmen, darunter die seinerzeitigen GSM-Netzbetreiber, hätten Frequenzbedarfe angemeldet bzw. angekündigt. Im Frequenzband 900 MHz betrage die Summe der Bedarfsanmeldungen ca. 2 x 55 MHz und übersteige damit das verfügbare Spektrum um 40 MHz. Im Frequenzband 1800 MHz betrage die Summe der Bedarfsanmeldungen ca. 2 x 80 MHz und übersteige damit das verfügbare Spektrum um 60 MHz.

Am 3. Juli 2013 veröffentlichte die Präsidentenkammer einen Konsultationsentwurf zur Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz sowie im Bereich 1452-1492 MHz (1,5 GHz-Band) für den drahtlosen Netzzugang zur Anhörung (ABl BNetzA Nr. 12/2013). Er sah vor, Frequenznutzungsrechte in diesen Bereichen wegen der Frequenzknappheit zu versteigern. In Verbindung hiermit sollten den vier Mobilfunknetzbetreibern jeweils 2 × 5 MHz (gepaart) im 900 MHz-Band (Frequenzreserve) zugeteilt werden. Zeitgleich veröffentlichte die Bundesnetzagentur (ABl a.a.O.) „Strategische Aspekte zur Verfügbarkeit von Frequenzen für den Breitbandausbau in Deutschland“.

Die Antragstellerin nahm dazu Stellung; diesbezüglich wird auf Anlage ASt 13 der Antragsschrift Bezug genommen.

Im Juli 2013 gaben die beiden Mobilfunknetzbetreiber Telefónica Deutschland Holding AG und E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG einen beabsichtigten Zusammenschluss bekannt, den die EU-Kommission im Juli 2014 unter Auflagen freigab. Die Bundesnetzagentur erteilte den Unternehmen mit Beschluss vom 4. Juli 2014 (BK1-13/002, ABl BNetzA 13/2014) die Erlaubnis, die bestehenden Frequenzen beider Unternehmen zu nutzen, und verpflichtete sie, diejenigen Frequenzen in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz bis zum 31. Dezember 2015 zurückzugeben, für die sie zu diesem Zeitpunkt keine Zuteilung über das Jahr 2016 hinaus haben (vorzeitige Rückgabe von 900/1800-MHz-Spektrum), Nr. 2 des Beschlusstenors.

Insbesondere mit Blick auf die sich durch diesen Zusammenschluss ändernde Marktstruktur rief die Präsidentenkammer im August 2014 die interessierten Unternehmen zur Aktualisierung bzw. Anmeldung ihrer prognostizierten Bedarfe in den Frequenzbereichen 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz sowie 1,5 GHz ab dem 1. Januar 2017 auf (ABl BNetzA Nr. 14/2014). Sie sollten ihre Bedarfe substantiiert darlegen mit Angaben zur Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde sowie Darlegung eines Frequenznutzungskonzepts.

Die Antragstellerin meldete einen Frequenzbedarf an, den sie in der Folgezeit weiter konkretisierte, und gab ein Frequenznutzungskonzept ab; auf die Anlagen ASt 14, 5, 4 zur Antragsschrift wird Bezug genommen.

Im Oktober 2014 stellte die Präsidentenkammer einen Entscheidungsentwurf zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz und 1,5 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten zur Anhörung (ABl BNetzA Nr. 20/2014). Der Entwurf sah vor, Frequenznutzungsrechte in diesen Bereichen wegen der Frequenzknappheit zu versteigern.

Am 9. Januar 2015 erfolgte eine öffentliche mündliche Anhörung, an der die Antragstellerin teilnahm.

Am 28. Januar 2015 erließ die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur die hier umstrittene Entscheidung zur Anordnung und Wahl des Verfahrens sowie über die Festlegungen und Regeln im einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz sowie weiterer Frequenzen im Bereich 1452-1492 MHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten (im Folgenden: Präsidentenkammerentscheidung; ABl BNetzA Nr. 3/2015 vom 11. Februar 2015, S. 828 ff.) Sie ordnete an, dass der Zuteilung der Frequenzen in den genannten Bereichen ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen hat (I. Anordnung des Vergabeverfahrens) und dieses als Versteigerungsverfahren durchgeführt wird (II. Wahl des Vergabeverfahrens). Weiter ordnete sie Festlegungen und Regeln des Vergabeverfahrens (III.) an. Unter III.1, ergänzt durch Anlage 1, sind Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren geregelt. Unter III.2 ist der drahtlose Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten als Frequenznutzung bestimmt. Unter III.3 ist bestimmt, dass eine Grundausstattung an Frequenzen nicht festgelegt wird; für den Frequenzbereich 900 MHz werden die Bietrechte auf eine Frequenzausstattung von höchstens 2 x 15 MHz (gepaart) beschränkt (sogenannte Spektrumskappe). Unter III.4, ergänzt durch Anlagen 2 und 3, sind Frequenznutzungsbestimmungen wie u.a. eine Versorgungsverpflichtung (III.4.4.) aufgeführt. Ferner wird bestimmt, dass die Frequenzzuteilungen bis zum 31. Dezember 2033 befristet werden. Unter III.5 ist angeordnet, dass das Mindestgebot für einen Frequenzblock von 2 x 5 MHz (gepaart) auf 75 Mio. € in den Bereichen 700 MHz und 900 MHz sowie auf 37,5 Mio. € im Bereich 1800 MHz festgesetzt wird; das Mindestgebot für einen Frequenzblock von 1 x5 MHz (ungepaart) im Bereich 1,5 GHz beträgt 18,75 Mio. €. Schließlich legte die Präsidentenkammer Versteigerungsregeln (IV.) fest. Unter anderem ist hier bestimmt, dass die Sicherheitsleistung pro Bietberechtigung (sogenannte Lot Rating) 18,75 Mio. € beträgt (IV.1.3). Die Beschränkung der Bietberechtigung (sogenannte Spektrumskappe) ist hier erneut aufgeführt. Unter IV.3.6 ist das Mindestinkrement festgelegt, d.h. der Geldbetrag, um den das geltende Höchstgebot in einer Optionsrunde mindestens überboten werden muss.

Hiergegen hat die Antragstellerin Klage erhoben, deren aufschiebende Wirkung sie vorliegend beantragt anzuordnen.

Die Antragstellerin trägt vor, sie sei antragsbefugt. Durch die Präsidentenkammerentscheidung werde ihr Recht auf Einzelfrequenzzuteilung und ihre Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG beschränkt. Ihr Antrag sei auch insoweit zulässig, als er sich hauptsächlich nur gegen die Vollziehung der Präsidentenkammerentscheidung im Bereich des 700 MHz-Bandes richte. Die Präsidentenkammerentscheidung sei insoweit trennbar. So habe das Szenario 2 in dem Szenarienpapier erwogen, das Frequenzband 700 MHz nicht in das Verfahren einzubeziehen. Zudem stünde dieses Frequenzband bundesweit frühestens im Laufe des Jahres 2018 zur Verfügung anders als die Frequenzen aus dem Bereich 900 MHz und 1800 MHz.

Ihr Antrag sei auch begründet. Die Präsidentenkammerentscheidung sei bereits formell rechtswidrig. Sie, die Antragstellerin, habe vor deren Erlass keine Akteneinsicht erhalten; ihr Antrag auf Akteneinsicht vom 6. Januar 2015 sei erst am 6. März 2015 beschieden worden. Zudem seien wichtige Stellungnahmen des Bundesinnenministeriums nicht zugänglich gemacht worden.

Die Präsidentenkammerentscheidung sei zudem auch materiell rechtswidrig. Eine Verletzung ihrer Verfahrensrechte sei dadurch erfolgt, dass das gesamte Verfahren hinsichtlich der Frequenzen aus dem Bereich 700 MHz derart zeitlich gedrängt durchgeführt worden sei, dass sie ihre Rechte gegenüber der Antragsgegnerin nicht habe geltend machen können. Die bisherigen Frequenznutzer und interessierten Neueinsteiger für ein Vergabeverfahren benötigten mindestens einen Vorlauf von drei Jahren, um entsprechende Vorbereitungen durchzuführen. Dieser Vorlauf sei im vorliegenden Verfahren bei weitem nicht eingehalten. Zwischen der Aktualisierung des Frequenzbedarfs im August 2014, bei der erstmals überhaupt die nachträglich einbezogenen Frequenzen der 700 MHz berücksichtigt worden seien, bis zum Erlass der Präsidentenkammerentscheidung sei noch nicht einmal ein halbes Jahr vergangen. Die mündliche Anhörung sei augenscheinlich nur der Form halber durchgeführt worden. Die Planungs-und Investitionssicherheit für sie bezogen auf die Frequenzen im 700 MHz-Bereich sei damit nicht gewährleistet. Als Neueinsteiger, der die erforderlichen Nutzungskonzepte erst noch entwickeln müsse, sei es ihr nicht möglich gewesen, angemessen auf die übereilten neuen Entwicklungen zu reagieren.

Die in III.4 der Präsidentenkammerentscheidung festgesetzten Versorgungsverpflichtungen seien rechtswidrig. Sie seien evident ungeeignet, flächendeckende Breitbandversorgung entsprechend den Breitbandzielen sicherzustellen, von deren Vorgaben seien sie weit entfernt.

Die Bundesregierung habe angekündigt, die Erlöse aus der beabsichtigten Versteigerung zur Förderung des Breitbandausbaus einsetzen zu wollen. Hiervon würden Unternehmen mit eigener Festnetz-/Kabelsparte profitieren wie beispielsweise die Betreiber bestehender Mobilfunknetze, die so – im Gegensatz zu ihr – Aufwendungen für den Frequenzerwerb in der Auktion zurückerhielten. Hierin liege ein evidenter Verstoß gegen die Wettbewerbsneutralität und gegen die Technologieneutralität.

Die Anordnung des Vergabeverfahrens sei rechtswidrig. Von einer bundesweiten Verfügbarkeit der Frequenzen des 700 MHz Bandes sei nicht vor 2018 auszugehen. Wegen der unsicheren Verfügbarkeit habe die Bundesnetzagentur anhand der eingeholten Bedarfsermittlungen nicht beurteilen können, ob eine tatsächliche Knappheit in diesem Frequenzbereich bestehe. Sie habe den Frequenzbedarf nicht ausreichend dargelegt; es wäre eine Differenzierung nach Frequenzbereichen erforderlich gewesen. Sie habe die angemeldeten Bedarfe nicht ordnungsgemäß validiert. Die von ihr angewandte geringe Prüfungsintensität lasse Neueinsteiger schutzlos gegenüber Frequenzhortung und anderen strategischen Verhalten etablierter Unternehmen. Es liege keine Frequenzknappheit vor. Das zugeteilte Spektrum im Bereich 900 MHz und 1800 MHz werde von nur noch drei Mobilfunknetzbetreibern genutzt. Durch die Einbeziehung von Frequenzen im Bereich 700 MHz und 1,5 MHz sowie für das DECT-Schutzband im 1800 MHz-Bereich erhöhe sich das verfügbare Spektrum weiter. Davon abgesehen sei die Anordnung des Vergabeverfahrens ermessensfehlerhaft. Die Bundesnetzagentur trage den Belangen von Neueinsteigern nicht ausreichend Rechnung.

Die Wahl des Versteigerungsverfahrens als Art des Vergabeverfahrens sei offensichtlich rechtswidrig. Hiermit werde die Grundlage für eine strukturelle Benachteiligung von Neueinsteigern geschaffen. Das Versteigerungsverfahren honoriere lediglich die stärkere Finanzkraft eines Bieters. Damit verstoße die Präsidentenkammerentscheidung gegen das Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs. Das Versteigerungsverfahren sei hier gemäß § 61 Abs. 3 TKG nicht das richtige Vergabeverfahren, da die Frequenzen bei 900 MHz und 1800 MHz zuvor zumeist ohne Versteigerungsverfahren zugeteilt worden seien.

Festlegungen und Regeln des Vergabeverfahrens (III. der Präsidentenkammerentscheidung) seien rechtswidrig und verletzten sie, die Antragstellerin, in ihrem subjektiven Recht auf diskriminierungsfreie und chancengleiche Teilnahme am Wettbewerb. Sie trügen nicht den Belangen kleinerer und mittlerer Unternehmen Rechnung. Es sei nicht sichergestellt, dass für die drei etablierten Mobilfunknetzbetreiber keine Anreize zu einem Verdrängungswettbewerb während der Versteigerung bestünden, indem sie Neueinsteigern durch entsprechendes Verhalten den Marktzutritt verwehrten. Die Bietrechtsbeschränkungen seien einseitig zu Gunsten der großen Netzbetreiber ausgestaltet. Die vorgesehenen mit der Frequenzzuteilung verbundenen geringeren Versorgungsverpflichtungen für kleinere und mittlere Unternehmen seien für diese nutzlos, wenn nicht gleichzeitig auch Maßnahmen ergriffen würden, um sicherzustellen, dass diese bei der Vergabe der Frequenzen überhaupt zum Zuge kommen könnten, beispielsweise durch eine Spektrumsreservierung. Das Mindestgebot sei so ausgestaltet, dass es Neueinsteiger wie sie, die Antragstellerin, faktisch von einem Markteintritt abhalte. Es liege 30-fach höher als das vergleichbare Mindestgebot bei der letzten Frequenzversteigerung im Jahre 2010. Die von der Präsidentenkammer angewendete Frequenzgebührenverordnung sei rechtswidrig. Der herangezogene Gebührentatbestand für den Frequenzbereich bei 900 MHz könne nicht analog auf den Frequenzbereich bei 700 MHz angewandt werden. Vielmehr sei hier der Gebührenrahmen von 60 € - 5.000.000 € einschlägig. Außerdem verletze die Gebührenordnung das Äquivalenzprinzip. Die Gebühr stehe in keinem Verhältnis zu der erbrachten Gegenleistung der Verwaltung. Die Festsetzung eines Mindestgebots von insgesamt 150 Millionen € für den von einem Neueinsteiger benötigten Frequenzbedarf von 2 × 10 MHz (gepaart) stellten eine nicht überwindbare Zugangsbarriere für die Teilnahme an dem Versteigerungsverfahren dar.

Unabhängig von den Erfolgsaussichten ihrer Klage sei ihrem Interesse an der Aussetzung der Präsidentenkammerentscheidung gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse der Vorrang zu geben. Das öffentliche Vollzugsinteresse sei deutlich herabgesetzt. Insbesondere hinsichtlich der Frequenzen bei 700 MHz bestehe kein gesteigertes öffentliches Interesse an einer besonders zeitnahen Versteigerung. Die Frequenzen könnten frühestens ab 2018 bundesweit genutzt werden. Ihr, der Antragstellerin, hingegen drohten für den Fall der Vollziehung der Präsidentenkammerentscheidung schwerwiegende und irreversible Schäden. Ohne die von ihr benötigten Frequenzen müsste sie ihre Geschäftstätigkeit diesbezüglich aufgeben; auf absehbare Zeit seien keine weiteren Frequenzen verfügbar. Bislang von ihr getätigte Investitionen würden entwertet werden. Ihrer von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit und der von Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Existenz des Unternehmens seien besonderes Gewicht beizumessen.

Die Antragstellerin beantragt,

30
1. die aufschiebende Wirkung der am 27.2.2015 erhobenen Klage 9 K 1253/15 gegen die Präsidentenkammerentscheidung vom 28.1.2015 insoweit anzuordnen, als die Vollziehung der Präsidentenkammerentscheidung im Bereich des 700 MHz-Bandes betroffen ist,
31
2. hilfsweise zu 1., für den Fall der Untrennbarkeit der Vollziehbarkeit der Präsidentenkammerentscheidung im Hinblick auf verschiedene Frequenzbänder, die aufschiebende Wirkung der am 27.2.2015 erhobenen Klage 9 K 1253/15 gegen die Präsidentenkammerentscheidung vom 28.1.2015 insgesamt anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie verteidigt die angefochtene Präsidentenkammerentscheidung. Diese sei nicht bezüglich der 700 MHz-Frequenzen teilbar. Verfahrensfehler lägen nicht vor, insbesondere auch nicht hinsichtlich der von der Antragstellerin begehrten Akteneinsicht. Sofern dieses Begehren nicht schon als unbeachtlich anzusehen sei, sei jedenfalls angesichts des Zeit- und Verfahrensablaufes ausgeschlossen, dass eine Akteneinsicht durch die Antragstellerin die Präsidentenkammerentscheidung in der Sache beeinflusst hätte. Die Einbeziehung der 700 MHz-Frequenzen sei bereits seit 2012 diskutiert worden. Die behauptete Verletzung von Verfahrensrechten wegen angeblicher zeitlicher Drängung oder der Planungs- und Investitionssicherheit der Antragstellerin sei daher nicht nachvollziehbar. Auf die von der Antragstellerin gerügte Geeignetheit dieser Frequenzen für die Breitbandversorgung komme es rechtlich ebenso wenig an wie auf Pläne der Bundesregierung zur Verwendung des Versteigerungserlöses.

Die Richtigkeit der Feststellung der Frequenzknappheit müsse, insbesondere mit Rücksicht auf die betroffenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, nicht von der Antragstellerin konkret überprüfbar sein. Sie, die Antragsgegnerin, habe die Bedarfsermittlung auf eine hinreichend valide Datenbasis gestützt. Sie habe qualifizierte Bedarfe abgefragt und ergänzend darauf abgestellt, dass zukünftig mit einem steigenden Bandbreitenbedarf zu rechnen sei und in diesem Zusammenhang auch auf internationale Studien abgestellt. Im Rahmen der Bedarfsermittlung müsse sie nur überprüfen, ob die Zuteilungspetenten tatsächlich einen entsprechenden Bedarf hätten. Sie dürfe aber nicht prüfen, ob dieser Bedarf gerechtfertigt sei. Zwar habe sich die Zahl der Mobilfunknetzbetreiber verringert, nicht aber die Zahl der zu versorgenden Kunden. Daher dürfe der Bedarf eines der beiden fusionierten Unternehmen nicht mit dem Gesamtbedarf des Fusionsunternehmens gleichgesetzt werden. Auch würden die Bedarfe selbstverständlich durch das verfügbare Spektrum mitbestimmt. Bei der erneuten qualifizierten Bedarfsabfrage hätten sich (neue) Bedarfe ergeben, die das gesamte nun zur Verfügung stehende Spektrum um mehr als 100 MHz überstiegen. In dieser Knappheitssituation habe sie nicht reflexartig die Vergabe angeordnet, sondern hierzu trotz der gesetzlichen Vorprägung für ein Vergabeverfahren ausführliche, fehlerfreie Ermessenserwägungen angestellt.

Die Anordnung des Versteigerungsverfahrens folge der gesetzlichen Grundsatzentscheidung für ein solches Verfahren. Hinsichtlich der von der Antragstellerin geforderten Reservierung von Spektrum für Neueinsteiger habe die Bundesnetzagentur alle relevanten Belange in ihre Abwägung eingestellt und eine Reservierung ermessensfehlerfrei nicht angeordnet. Das festgesetzte Mindestgebot diene der Verfahrenseffizienz. Angesichts der Ergebnisse der Auktion im Jahr 2010 sei es ausgeschlossen, dass die Zuteilungspetenten den Frequenzblöcken bei 700 MHz einen Wert unterhalb von 75 Mio. Euro beimessen würden. Daher könne das hier bestimmte Mindestgebot die Antragstellerin nicht in eigenen Rechten verletzen. Es habe keinen Erdrosselungseffekt für Neueinsteiger. Die Frequenzgebührenverordnung, an der sich die Präsidentenkammer orientiert habe, sei rechtmäßig. Das Äquivalenzprinzip sei zugunsten des Kostendeckungsprinzips aufgegeben worden, welches gemäß § 142 Abs. 4 TKG durchbrochen werden könne. Daher könne eingepreist werden, dass ein exklusives Nutzungsrecht an einer volkswirtschaftlich wertvollen Frequenzressource eingeräumt werde.

Die Klage der Antragstellerin habe auch deshalb keine Aussicht auf Erfolg, weil eine Frequenzzuteilung an die Antragstellerin mangels Angaben zur deren Fachkunde und Leistungsfähigkeit nicht möglich sei und daher eine Rechtsverletzung der Antragstellerin nicht vorliege.

Schließlich gehe eine Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus, die kein relevantes Aussetzungsinteresse habe. Ihr drohe kein Rechtsverlust bei einer Vollziehung. Hingegen würde es bei einer Aussetzung zu Wettbewerbsverzerrungen, ggf. auf Jahre, kommen, eine Versorgung der Bevölkerung mit Mobilfunkdiensten könnte gefährdet sein und die effiziente Frequenznutzung wäre nicht sichergestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig.

Die Antragstellerin ist antragsbefugt, denn sie kann im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, in ihren Rechten verletzt zu sein. Die Vergabeanordnung (§ 55 Abs. 10 Satz 1 Telekommunikationsgesetz in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 03.05.2012, BGBl I S.958 - TKG) wandelt den Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen (§ 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG) in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren um. Die Rechtswidrigkeit erscheint nach dem Antragsvorbringen zumindest möglich und ein Einzelzuteilungsanspruch der Antragstellerin ohne die umstrittene Vergabeanordnung ist nicht ausgeschlossen. Ebenso wird die materielle Rechtsposition der Antragstellerin durch die Auswahl des Versteigerungsverfahrens (§ 61 Abs. 1, 5 TKG) und die Festlegung von Vergabebedingungen (§ 61 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 2 TKG) berührt. Denn die Wahl des Versteigerungsverfahrens verengt den Frequenzzugang auf einen Erwerb im Wege des Höchstgebotes. Auch die Vergabebedingungen gestalten den Zugangsanspruch, insbesondere soweit sie im Zusammenhang mit der Versorgungsverpflichtung Bestandteil der abschließenden Frequenzzuteilung werden. Auch insoweit scheidet eine subjektive Rechtsverletzung jedenfalls nicht von vornherein aus.

Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile 23. März 2011 – 6 C 6/10 –, BVerwGE 139, 226-246, Rn. 13, juris, und vom 01. September 2009 – 6 C 4/09 –, BVerwGE 134, 368-378, Rn. 16, 19, juris.

Dem Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin steht es nicht entgegen, dass die Antragstellerin sich nicht an der anstehenden Versteigerung beteiligt, weil nach ihrer Ansicht die festgesetzten Bedingungen ihre chancengleiche Teilnahme ausschließen würden. Denn die einzelnen Entscheidungen über die Frequenzvergabe einschließlich der Entscheidung über die Vergabebedingungen bilden das sachliche Fundament für die Frequenzzuteilungen; bei deren Anfechtung müsste sich die Antragstellerin bzw. Klägerin eine etwaige Bestandskraft der Vergabebedingungen entgegenhalten lassen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 40.10 -, Rn. 12, juris.

Der Antrag ist aber mit Haupt- und Hilfsantrag unbegründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen, die wie hier gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 1 TKG entfallen ist. Die dabei im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem individuellen Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung der Präsidentenkammerentscheidung und dem öffentlichen Interesse an deren sofortigen Vollziehung fällt hier zu Lasten der Antragstellerin aus. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Präsidentenkammerentscheidung nicht offensichtlich rechtswidrig ist und die Klage nicht offensichtlich Erfolg haben wird.

Der Hauptantrag des vorliegenden Antrags wie auch der Hauptantrag der Klage sind bereits deshalb unbegründet, weil eine Aufhebung der Präsidentenkammerentscheidung, die die gemeinsame Vergabe der dort bezeichneten Funkfrequenzen der Frequenzbereiche 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz und 1,5 GHz regelt, nicht ausschließlich für den Frequenzbereich von 700 MHz in Betracht kommt. Denn nach dem insoweit maßgeblichen Verständnis der Bundesnetzagentur kann die angefochtene Präsidentenkammerentscheidung im Falle ihrer teilweisen Rechtswidrigkeit nicht sinnvoller und rechtmäßiger Weise im Übrigen bestehen bleiben. Die Bundesnetzagentur erachtet die gemeinsame Vergabe aller in Rede stehenden Frequenzen unter regulatorischen Gesichtspunkten für geboten. Hierzu wird in der Präsidentenkammerentscheidung in Rn. 32 ausgeführt, dass mit der Vorgehensweise einer Bereitstellung der Frequenzen gemeinsam in einem Verfahren die Bundesnetzagentur dem Grundsatz der Vermeidung regulierungsinduzierter Knappheit folge und interessierten Unternehmen ermöglicht werde, Wert- und Nutzungsinterdependenzen zwischen den Frequenzen in größtmöglichem Maße zu berücksichtigen; mit der Bereitstellung einer möglichst großen Menge an Spektrum könne erreicht werden, dass sämtliche potenziellen Interessenten in die Lage versetzt würden, für das jeweilige Geschäftsmodell hinreichende Frequenzausstattung zu erwerben. Diese Ausführungen machen deutlich, dass es sich vorliegend nicht etwa um die Zusammenfassung mehrerer einzelner Entscheidungen über die jeweiligen Frequenzen handelt, sondern um eine Entscheidung einer gemeinsamen Vergabe der betroffenen Frequenzen. Bei Herausnahme der 700 MHz-Frequenzen würde ein wesentlicher Bestandteil der Entscheidung fehlen.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ergibt sich nichts anderes daraus, dass die Bundesnetzagentur in dem Szenarienpapier verschiedene Szenarien, darunter Szenario 2 mit einer Vergabe nur von Frequenzen aus den Bereichen 900 und 1800 MHz, zur Diskussion gestellt hat. Unter Auseinandersetzung mit den u.a. dazu vorgetragenen Argumenten hat sich die Bundesnetzagentur nunmehr für ein anderes regulatorisches Konzept entschieden, nämlich der Vergabe dieser Frequenzen zusammen mit solchen aus den Bereichen 700 MHz und 1500 MHz. Allein durch Herausnahme eines Frequenzbereichs lebt nicht etwa ein anderes Konzept entsprechend dem Szenario 2 wieder auf. Hierfür hat sich die Präsidentenkammer gerade nicht entschieden und ihre regulatorischen Erwägungen für eine gemeinsame Frequenzvergabe in der angefochtenen Präsidentenkammerentscheidung passten hierauf nicht.

Der vorliegende Hilfsantrag hat ebenfalls keinen Erfolg.

Die Präsidentenkammerentscheidung erweist sich nach summarischer Prüfung im Eilverfahren nicht als offensichtlich rechtswidrig.

Die Entscheidung der Bundesnetzagentur ist formell rechtmäßig ergangen. Sie stützt sich auf §§ 55, 61 TKG. In diesen Fällen entscheidet die Bundesnetzagentur gemäß § 132 Abs. 1 TKG durch die Beschlusskammer in der Besetzung nach § 132 Abs. 3 TKG („Präsidentenkammer“) durch Verwaltungsakt, wie dies hier erfolgt ist. Vor der Entscheidung sind die betroffenen Kreise zu hören, § 55 Abs. 10 Satz 2 TKG. Nach § 135 Abs. 3 TKG entscheidet die Beschlusskammer aufgrund öffentlicher mündlicher Verhandlung. Diesen Erfordernissen ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin genügt. Die betroffenen Kreise wurden nicht nur in der mündlichen Verhandlung am 9. Januar 2015 gehört, sondern konnten zu diversen unter I. dargestellten Papieren, u.a. zu dem Konsultationsentwurf vom 3. Juli 2013 und zum Entscheidungsentwurf vom Oktober 2014, Stellung nehmen. In der mündlichen Anhörung haben die interessierten Kreise im Wesentlichen ihre bisherigen, in der schriftlichen Kommentierung vorgetragenen Positionen bekräftigt (vgl. Protokoll der mündlichen Anhörung, Beiakte 19 Bl. 11228 ff.). Mit den abgegebenen Stellungnahmen hat sich die Präsidentenkammer in ihrer Entscheidung auseinander gesetzt. Vor diesem Hintergrund dringt die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen, dass die kurze Zeitspanne zwischen der mündlichen Anhörung am 9. Januar 2015 und dem Ergehen der Präsidentenkammerentscheidung am 28. Januar 2015 der erforderlichen Anhörung der betroffenen Kreise nicht gerecht werde, und dass die mündliche Anhörung nur der Form halber durchgeführt worden sei, nicht durch. Davon abgesehen, kann sich die Antragstellerin auf die Einhaltung des § 135 Abs. 3 TKG auch nicht berufen, weil sie nicht zu den Beteiligten des Beschlusskammerverfahrens gehört. Daran beteiligt sind nach § 134 Abs. 2 TKG nur Antragsteller, Adressaten („gegen die sich das Verfahren richtet“) und Beigeladene; diese Voraussetzungen erfüllt die Antragstellerin im Hinblick auf die Präsidentenkammerentscheidung nicht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 -, Rn. 24, juris.

Entsprechendes gilt für den Antrag der Antragstellerin auf Akteneinsicht gemäß § 29 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), wonach Beteiligten Einsicht in die das Verfahren betreffenden Akten zu gewähren ist. Der hier maßgebliche Beteiligtenbegriff des § 13 VwVfG unterscheidet sich nicht wesentlich von § 134 Abs. 2 TKG. Das Vorbringen der Antragstellerin, ihrem Antrag auf Akteneinsicht vom 26. Januar 2015 sei nicht bereits vor Erlass der Präsidentenkammerentscheidung am 28. Januar 2015 entsprochen worden, vermag eine formelle Rechtswidrigkeit der Präsidentenkammerentscheidung nicht zu begründen. Die Akteneinsicht ist der Antragstellerin von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 6. März 2015 angeboten worden. Zudem hat die Bundesnetzagentur zahlreiche Stellungnahmen unter Berücksichtigung des Geheimnisschutzes veröffentlicht und konnte die Antragstellerin zu den verschiedenen Papieren, insbesondere zum Konsultationsentwurf und zum Entwurf der Entscheidung Stellung nehmen. Vor diesem Hintergrund ist die geltend gemachte Verletzung von Verfahrensrechten nicht ersichtlich.

Soweit die Antragstellerin vorbringt, dass sie ihre Rechte gegenüber der Antragsgegnerin aufgrund des zeitlich gedrängten Verfahrens hinsichtlich der Frequenzen bei 700 MHz nicht habe geltend machen können, führt auch dies nicht zur formellen Rechtswidrigkeit der Präsidentenkammerentscheidung. Die Bereitstellung von Frequenzen aus dem Bereich 700 MHz war bereits im Szenario 3 des Szenarienpapiers von November 2012 angesprochen und deren Vergabe im Konsultationsentwurf vom Juli 2013 enthalten. Zu beiden Dokumenten hatte die Antragstellerin Gelegenheit, eine Stellungnahme abzugeben. Ob und ggf. wie etwaige Rechte der Antragstellerin berücksichtigt worden sind, ist eine materiell-rechtliche Frage.

Die Präsidentenkammerentscheidung erweist sich nach summarischer Prüfung im Eilverfahren aber auch materiell-rechtlich nicht als offensichtlich rechtswidrig.

1. Die Anordnung des Vergabeverfahrens (I. der Präsidentenkammerentscheidung) findet ihre Rechtsgrundlage in § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG. Danach kann die Bundesnetzagentur unbeschadet des § 55 Abs. 5 TKG anordnen, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG vorauszugehen hat, wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Die in diesen Alternativen vorausgesetzte Frequenzknappheit kann sich entweder aus der bereits feststehenden Tatsache eines Antragsüberhangs oder aus der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben. Diese Prognose bezieht sich unter Berücksichtigung des Gesetzeswortlautes wie auch des systematischen Zusammenhangs der beiden Fallvarianten des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG darauf, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird. Grundlage dieser Prognose ist die Feststellung eines überschießenden Frequenzbedarfs. Bei dieser Feststellung als solcher steht der Bundesnetzagentur anders als bei der Prognose ein Beurteilungsspielraum nicht zu.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3/10 –, Rn. 26, 28, juris.

Ein überschießender Frequenzbedarf, d.h. ein Überhang des Bedarfs an Frequenzen gegenüber den zur Verfügung stehenden Frequenzen liegt vor.

Zur Verfügung stehen, wie die Bundesnetzagentur in der angegriffenen Entscheidung darlegt, Frequenzen aus den Bereichen 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz und 1,5 GHz mit einem Spektrum von insgesamt 270 MHz (s. u.a. Rn. 379 der Präsidentenkammerentscheidung). Dabei sind die betroffenen Frequenzen aus dem Bereich 1,5 GHz sowie ein Spektrum von 2 x 5 MHz aus dem Bereich 1800 MHz ab dem Jahr 2015 und weiteres Spektrum aus dem Bereich 1800 MHz ab dem 1. Januar 2017 verfügbar; aus dem Bereich 900 MHz sind die betroffenen Frequenzen ebenfalls ab 1. Januar 2017 verfügbar. Hingegen sind die Frequenzen aus dem Bereich 700 MHz nur sukzessive ab dem Jahr 2017 verfügbar. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin führt dies aber nicht dazu, dass die Bundesnetzagentur die Frequenzen aus dem Bereich 700 MHz bei der Bedarfsermittlung nicht hätte berücksichtigten dürfen. Zwar werden Frequenzen nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG nur zugeteilt, wenn sie verfügbar sind. Hieran fehlt es, wenn die zu vergebende Frequenz einem anderen Nutzer wirksam zugeteilt ist. Allerdings muss die Zuteilungsvoraussetzung der rechtlichen Verfügbarkeit nicht bereits im Zeitpunkt der Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 TKG gegeben sein und entsprechend auch nicht bei Prüfung und Ermittlung der Tatbestandsvoraussetzungen für eine solche Anordnung. Hierfür findet sich im Gesetzeswortlaut kein Anhaltspunkt. Eine Vorverlegung des für die Voraussetzung der Verfügbarkeit der Frequenzen maßgeblichen Zeitpunkts von der Zuteilung auf die Anordnung eines Vergabeverfahrens lässt sich auch nicht mit der Erwägung begründen, die Bundesnetzagentur könne die zur Vergabe gestellten Frequenzen anderenfalls nur unter Verletzung der Nutzungsrechte Dritter zuteilen; denn in der Zeit zwischen dem Erlass der Vergabeanordnung und der Zuteilung der betreffenden Frequenzen können sich beispielsweise in Folge eines grundsätzlich sofort vollziehbaren Widerrufs der früheren Frequenzzuteilungen Änderungen hinsichtlich der bestehenden Frequenznutzungsrechte ergeben. Müsste die Voraussetzung der Verfügbarkeit der Frequenzen bereits im Zeitpunkt der Anordnung des Vergabeverfahrens erfüllt sein, hätte dies hingegen zur Folge, dass die zu vergebenden Frequenzen während des gesamten Vergabe- und Zuteilungsverfahrens nicht genutzt werden könnten. Dies stünde in einem durch sachliche Gründe nicht gerechtfertigten Widerspruch zu dem in § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG als Regulierungsziel und in § 52 Abs. 1 TKG als Grundlage der Frequenzordnung genannten Grundsatz der effizienten Frequenznutzung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36/11 –, BVerwGE 144, 284-306, Rn. 20, juris.

Es ist nicht ersichtlich, dass hinsichtlich der Zuteilungsvoraussetzung nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TKG der Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen dies anders zu beurteilen wäre; aus den vorstehenden Gründen ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht zu fordern, dass diese Zuteilungsvoraussetzung bereits im Zeitpunkt der Bedarfsermittlung gegeben sein müsste.

Nach diesen Maßgaben ist es ausreichend, dass die Zuweisung der 700-MHz-Frequenzen an den Mobilfunkdienst in der Frequenznutzungsverordnung und ihre entsprechende Widmung für den drahtlosen Netzzugang im Frequenzplan erst nach Erlass der Präsidentenkammerentscheidung erfolgen (s. Beschluss des Bundesrats vom 27.03.2015 BR Drs. 59/15; Vfg. Nr. 6/2015 zur vorgesehenen Aktualisierung des Frequenzplans ABl BNetzA Nr. 4/2015) und das 700 MHz- Band im Erlasszeitpunkt durch den digitalen terrestrischen Rundfunk noch nicht geräumt ist, hierfür aber Planungen bestehen (vgl. Rn. 301 ff. der Präsidentenkammerentscheidung). Diese Planungen stellen nicht lediglich, wie die Antragstellerin vorbringt, eine Prognose dar, sondern weisen ein hinreichend konkretes Maß an planerischer Sicherheit auf. Wie die Bundesnetzagentur in der angegriffenen Entscheidung ausführt, laufen bereits die Planungen und Verhandlungen zwischen den maßgeblichen Beteiligten und sind schon die einzelnen betroffenen Rundfunksender erfasst und den verschiedenen Migrationsphasen zugeordnet worden, s. Anlage 7 der Präsidentenkammerentscheidung.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass sich die Frequenzen des 700 MHz Bandes nicht eigneten, die flächendeckende Breitbandversorgung entsprechend den Breitbandzielen der Bundesregierung sicherzustellen, steht dies weder der Verfügbarkeit dieser Frequenzen entgegen, noch kommt es hierauf für die Ermittlung des Frequenzbedarfs an. Außerdem geht die Bundesnetzagentur in ihren Erwägungen nicht von einer Sicherstellung einer flächendeckenden Breitbandversorgung aus, sondern davon, dass das 700 MHz-Band hierfür einen wichtigen Beitrag leisten kann und sie mit Einbeziehung dieser Frequenzen in die Vergabe zusätzliche Anreize für effiziente Investitionen zur Beschleunigung des Ausbaus des mobilen Breitbandes setzt (vgl. Rn. 9 der Präsidentenkammerentscheidung).

Den zur Verfügung stehenden Frequenzen steht ein überschießender Frequenzbedarf gegenüber. Dies ergibt sich aufgrund der Bedarfsmeldungen im förmlichen Bedarfsermittlungsverfahren vom August 2014. Die Kammer hat die diesbezüglichen Verwaltungsvorgänge beigezogen und eingesehen. Danach besteht ein als qualifiziert und ernsthaft anzusehender Bedarf, der trotz der Fusion der beiden E-Netzbetreiber und der Einbeziehung weiterer Frequenzbereiche das hier zur Verfügung stehende Spektrum an Frequenzen deutlich übersteigt. Weitere Ausführungen unterbleiben mit Rücksicht auf geltend gemachte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Dritter. Die Antragstellerin hat auf ihre Rechte aus § 108 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 VwGO verzichtet.

Der Prüfungsmaßstab der Bundesnetzagentur ist entgegen der Annahme der Antragstellerin nicht ungeeignet; geltend gemachte Frequenzbedarfe sind nicht schon auf der Stufe der Feststellung eines Bedarfsüberhangs nach § 55 Abs. 10 TKG einer abschließenden fachlichen frequenztechnischen und frequenzökonomischen Bewertung zu unterziehen. Soweit entsprechende konkrete Bedarfe von den am Markt agierenden Unternehmen angegeben werden, ist regelmäßig ohne weiteres davon auszugehen, dass diese Unternehmen auch diesen Bedarfen angepasste Zuteilungsanträge stellen werden. Insbesondere sind solche Bedarfsmeldungen als Grundlage einer Knappheitsfeststellung nicht bereits einer Überprüfung zu unterziehen, wie sie für die Zuteilung von Frequenzen gemäß § 55 Abs. 5 TKG erforderlich ist. Die nach § 55 Abs. 10 Satz 1 Alt. 1 TKG zu treffende Prognose bezieht sich (nur) darauf, ob zum Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird,

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 –, Rn. 25, juris,

nicht aber auch darauf, dass diese Zuteilungsanträge ohne weiteres positiv beschieden werden können. Daher ist es grundsätzlich nicht zulässig, geltend gemachte Frequenzbedarfe bei der Prüfung der Frage des Vorliegens einer Knappheitssituation im Sinne von § 55 Abs. 10 TKG unberücksichtigt zu lassen, wenn diese Bedarfe den gültigen Frequenznutzungsbestimmungen entsprechen. Hier eine Bewertung mit der Folge des „Aussonderns“ von Bedarfen vorzunehmen, liefe auf eine unzulässige staatliche Einflussnahme auf eigenverantwortlich zu treffende unternehmerische Entscheidungen und damit letztlich auf eine Art „Frequenzbewirtschaftung“ hinaus. Eine solche Befugnis steht der Bundesnetzagentur bei der Prüfung der Frage, ob mit einer das Angebot übersteigenden Anzahl von Zuteilungsanträgen zu rechnen ist, nicht zu. Wenn schon die Zuteilung von Frequenzen nach § 55 Abs. 5 TKG nur die Vereinbarkeit der vorgesehenen Nutzung mit dem Frequenznutzungsplan, die Verfügbarkeit der Frequenzen, die Verträglichkeit der Frequenznutzung und die Sicherstellung der effizienten und störungsfreien Frequenznutzung durch den Zuteilungspetenten voraussetzt, verbietet es sich, bei der Feststellung eines Bedarfsüberhangs nach § 55 Abs. 10 TKG darüber hinausgehende frequenzregulatorisch motivierte Anforderungen zu stellen. Hingegen können und ggf. müssen solche Bedarfe unberücksichtigt bleiben, von denen ohne weiteres feststeht, dass sie nicht erfüllt werden können, weil ihnen offensichtlich eine rechtswidrige Hortungsabsicht zu Grunde liegt, sie aus erkennbar sachfremden Gründen geltend gemacht wurden oder die Zuteilungsvoraussetzungen für sie offenkundig nicht vorliegen. Letzteres kann etwa der Fall sein, wenn die beabsichtigten Nutzungen nicht den Frequenznutzungsbestimmungen entsprechen und die geltend gemachten Bedarfe mithin mit den zur Verfügung stehenden Frequenzen gar nicht gedeckt werden können.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 3. September 2014 – 21 K 4413/11 – Rn. 86 ff., juris.

Gemessen an diesen Vorgaben ist nach Einsicht der Kammer in die betreffenden Verwaltungsvorgänge ein überschießender Frequenzbedarf zu bejahen.

Der Umstand, dass ein Zuteilungspetent in gewissem Umfang über aktuell (noch) nicht ausgeübte Frequenznutzungsrechte verfügt, führt entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht ohne weiteres dazu, dass ein von ihm geltend gemachter Mehrbedarf an Frequenzen bei der Bedarfsfeststellung und der Prognose, ob mit einer überschießenden Anzahl von Zuteilungsanträgen zu rechnen ist, unberücksichtigt bleiben muss. Denn die für die Bedarfsfeststellung maßgeblichen Bedarfsanmeldungen der Unternehmen können zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt in Anbetracht der üblicherweise langfristigen Frequenzzuteilungen naturgemäß auch mitbeeinflusst sein durch Planungen und Entwicklungen, die einen in der Zukunft liegenden Zeitraum betreffen; grundsätzlich - soweit die geltenden Frequenznutzungsbestimmungen es zulassen und das Widerrufermessen nach § 63 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht im Sinne eines Widerrufs auszuüben ist - kann den geltend gemachten Bedarfen daher auch ein abschätzbarer Mehrbedarf im Zuteilungszeitraum zu Grunde gelegt werden.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 3. September 2014 – 21 K 4413/11 – Rn. 94, juris.

Die auf dieser Tatsachengrundlage von der Präsidentenkammer getroffene Knappheitsprognose, also die Prognose, dass zum Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird, weist keinen offensichtlichen Fehler auf. Die Präsidentenkammer hat hier im Wesentlichen die qualifizierten Bedarfsanmeldungen und eigene sowie internationale Prognosen zu den marktlichen, technologischen und internationalen Entwicklungen herangezogen (Rn. 383 der Präsidentenkammerentscheidung), was sie im Folgenden unter Rn. 387 bis 394 näher ausführt. Dies lässt keine Beurteilungsfehler erkennen.

Die Anordnung eines Vergabeverfahrens schließlich begegnet keinen offensichtlichen rechtlichen Bedenken. Bei bestehender Knappheit schließt § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG die Einzelzuteilung der betreffenden Frequenzen in der Regel aus. In einer solchen Situation ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur infolge der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2, Art. 7 Abs. 3 GRL) regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt; nur ausnahmsweise darf unter Berücksichtigung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen werden.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 –, Rn. 35, m.w.N. und vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 -, Rn. 23, beide juris.

Anhaltspunkte dafür, dass ein derartiger Ausnahmefall zugunsten der Antragstellerin vorliegen könnte, sind nicht ersichtlich. Die Annahme der Präsidentenkammer, dass das Vergabeverfahren mit geeigneten Verfahrensregeln chancengleichen Zugang auch für Markteinsteiger eröffnet und chancengleichen Wettbewerb sicherstellt (Rn. 418 der Präsidentenkammerentscheidung), lässt, insbesondere angesichts der oben dargelegten Vorprägung, Ermessensfehler nicht erkennen. Die Antragsgegnerin hat in ihre Erwägungen die Belange von Neueinsteigern eingestellt. Sollten, wie die Antragstellerin vorträgt die Verfahrensregeln defizitär sein, mag dies zu deren Rechtswidrigkeit führen, nicht aber zur Rechtswidrigkeit der Anordnung des Vergabeverfahrens.

2. Die Entscheidung, dass das Vergabeverfahren als Versteigerungsverfahren durchgeführt wird (II. der Präsidentenkammerentscheidung), findet ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 1 TKG. Danach kann die Bundesnetzagentur, wenn nach § 55 Abs. 10 angeordnet wurde, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat, nach Anhörung der betroffenen Kreise das Versteigerungsverfahren oder das Ausschreibungsverfahren durchführen. § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG bestimmt, dass grundsätzlich das Versteigerungsverfahren durchzuführen ist, es sei denn, dieses Verfahren ist nicht geeignet, die Regulierungsziele nach § 2 sicherzustellen. Dies kann nach § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG insbesondere der Fall sein, wenn für die Frequenznutzung, für die die Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenzplans verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne Versteigerungsverfahren zugeteilt wurden, oder wenn ein Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann. Der Gesetzgeber gibt hiermit - weiterhin - ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten des Versteigerungsverfahrens vor. Der diesbezügliche Wortlaut ("grundsätzlich", "es sei denn") blieb unberührt von der zum 10. Mai 2012 in Kraft getretenen Änderung des § 61 Abs. 2 TKG. Mit der Änderung erfolgte die Klarstellung, dass in Satz 1 das Versteigerungsverfahren gemeint ist, und in Satz 2 wurde der Marktbezug durch den Begriff der Frequenznutzung ersetzt.

Vgl. BT Drs. 17/5707 vom 4. Mai 2011, S. 74

Der Gesetzgeber geht also grundsätzlich von der Geeignetheit dieses Verfahrens zur Erreichung der Regulierungsziele aus. Er unterstellt generalisierend, dass das erfolgreiche Gebot die Bereitschaft und die Fähigkeit belegt, die zuzuteilenden Frequenzen im marktwirtschaftlichen Wettbewerb optimal einzusetzen (BT Drs. 15/2316 S. 80). Dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis wird aufgehoben, wenn eines der beiden Regelbeispiele des § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG vorliegt. Die gesetzliche Regelung ist als ein qualifizierter Prüfauftrag in dem Sinne zu verstehen, dass die Bundesnetzagentur die Verfahrensart in den angesprochenen Fallkonstellationen mit Blick auf die Sicherstellung der Regulierungsziele einer detaillierten Eignungsprüfung zu unterziehen hat und die Frage, ob das Versteigerungsverfahren zur Erreichung der in § 2 Abs. 2 TKG normierten Regulierungsziele ungeeignet ist, ohne weitergehende gesetzliche Vorsteuerung zu beantworten hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 5/10 –, Rn. 13 f., juris.

Dieses Verständnis der Norm gilt entgegen der Zweifel der Antragstellerin weiterhin, da, wie aufgezeigt, die zum 10. Mai 2012 erfolgten Änderungen des § 61 Abs. 2 TKG nicht die Grundkonzeption von Regel und Ausnahme hinsichtlich der Eignung, die Regulierungsziele sicherzustellen, erfasst haben.

Vorliegend ist zwar fraglich, ob die Anordnung des Versteigerungsverfahrens durch die Bundesnetzagentur sich bereits mit der gesetzgeberischen Regelentscheidung in § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG für ein solches Verfahren begründen lässt. Es kommt nämlich das Vorliegen des ersten Fallbeispiels des § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG in Betracht. Die betroffenen Funkfrequenzen aus den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz dürfen nach dem derzeitigen Frequenzplan mit Stand Januar 2014 für die Frequenznutzung „drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten“ verwendet werden. Frequenzen aus diesen Bereichen sind früher in unterschiedlichen Verfahren, zum Teil ohne Durchführung eines Versteigerungsverfahrens, zugeteilt worden für die Mobilfunknutzung nach dem GSM-Standard (s. im Einzelnen die Darstellung unter Rn. 437 der Präsidentenkammerentscheidung). Fraglich ist, ob hierin eine andere, die Anwendung des § 61 Abs. 2 Satz 2 1. Fallbeispiel TKG ausschließende Nutzung zu sehen ist. Die der Flexibilisierung der Frequenzregulierung Rechnung tragende, nunmehr einschlägige Widmung im Frequenzplan „drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten“ ist technologieneutral und ermöglicht den Einsatz von unterschiedlichen Techniken und Systemen ohne Beschränkung auf bestimmte Standards (vgl. Frequenzplan, Stand Januar 2014, Allgemeiner Teil, S. 5). Die betroffenen Frequenzen aus den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz können damit auch für die der früheren, engeren Widmung entsprechende GSM-Nutzung verwandt werden (vgl. auch Rn. 535 ff. der Präsidentenkammerentscheidung). Letztlich kann aber dahinstehen, ob damit § 61 Abs. 2 Satz 2 1. Fallbeispiel TKG zur Anwendung kommt. Denn die Bundesnetzagentur hat in ihrer Entscheidung jedenfalls dem o.a. Prüfauftrag entsprochen und die Eignung des Versteigerungsverfahrens zur Sicherstellung der Regulierungsziele detailliert geprüft. Offensichtliche Beurteilungsfehler sind hier nicht zu erkennen. Die Bundesnetzagentur hat in Rn. 442 ff. der Präsidentenkammerentscheidung im Wesentlichen ausgeführt, dass gemessen an dem Regulierungsziel der Verbraucherinteressen in § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG das Versteigerungsverfahren das geeignete Vergabeverfahren sei. Es würden dadurch Anreize gesetzt, dass die Frequenzen im Interesse der Verbraucher schnellstmöglich genutzt und zum Angebot innovativer Dienste im Wettbewerb eingesetzt würden. Das Versteigerungsverfahren sei auch gemessen am Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG das geeignete Vergabeverfahren zur Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs. Mit ihm erhielten sowohl die bestehenden Mobilfunknetzbetreiber als auch Neueinsteiger gleichermaßen in einem offenen, diskriminierungsfreien und transparenten Verfahren Zugang zu den Frequenzressourcen. Die Vergabe- und Auktionsregeln seien entsprechend ausgestaltet. Gerade Neueinsteiger erhielten ein Höchstmaß an Transparenz und Flexibilität in Bezug auf die Wert- und Nutzungsinterdependenzen zwischen den verschiedenen zur Vergabe anstehenden Frequenzbändern. Das Versteigerungsverfahren sei auch gemessen an den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 Nr. 5 und Nr. 7 TKG, der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen Telekommunikationsnetzen und einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung, das geeignete Vergabeverfahren. Es setze Anreize für eine sparsame, optimale und möglichst effiziente Nutzung der Frequenzen im Wettbewerb, auch für mobiles Breitband, damit die Erwerbskosten schnellstmöglich amortisiert werden.

Die Einwände der Antragstellerin geben keine Anhaltspunkte für offensichtliche Beurteilungsfehler. Die Antragstellerin wendet ein, durch das Versteigerungsverfahren würde die Grundlage für eine strukturelle Benachteiligung von Neueinsteigern geschaffen. Es werde deren Bedürfnissen bzw. denen kleiner und mittlerer Unternehmen nicht gerecht, da die strategische Bieterkomponente nicht beachtete werde. Dies bedeute, dass insbesondere etablierte Marktteilnehmer ein den tatsächlichen Wert übersteigendes, höheres Gebot auf eine Frequenzausstattung abgäben, um einen potentiellen Markteinsteiger fernzuhalten.

Die Bundesnetzagentur hat sich mit den Belangen von Neueinsteigern auseinandergesetzt, insbesondere auch mit strategischem Bietverhalten (s. Rn. 510 der Präsidentenkammerentscheidung) und verweist hierzu auf die Ausgestaltung der Vergabe- und Auktionsregeln. Im Rahmen des Zulassungsverfahrens haben die Petenten u.a. Angaben zur beabsichtigten Frequenznutzung und zu ihren Beteiligungsstrukturen zu machen. Vor diesem Hintergrund ist nicht offensichtlich, dass die Beurteilung der Bundesnetzagentur, das Versteigerungsverfahren sei hier das geeignete Verfahren, fehlerhaft wäre.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin entspricht das Versteigerungsverfahren, zu dem hier jedes Unternehmen bei Einhaltung der für alle gleichermaßen geltenden Zulassungsvoraussetzungen Zugang hat, auch den europarechtlichen Vorgaben von objektiven, transparenten, nicht diskriminierenden und verhältnismäßigen Auswahlkriterien, s. Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie). Dass durch das vorliegende Versteigerungsverfahren unionsrechtswidrig ein Unternehmen zur missbräuchlichen Ausnutzung seiner beherrschenden Stellung veranlasst wird oder diese Stellung ausgedehnt oder verstärkt wird im Sinne der von der Antragstellerin zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteile vom 22. Mai 2003 – C-462/99 –, und vom 20. Oktober 2005 – C-327/03 u.a. – beide juris), ist nicht ersichtlich.

Schließlich wendet die Antragstellerin ein, die Bundesregierung habe angekündigt, die Erlöse aus der Versteigerung zur Förderung des Breitbandausbaus einsetzen zu wollen, was einen Verstoß gegen die Wettbewerbsneutralität begründe. Dieses Vorbringen führt nicht zu einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Wahl des Versteigerungsverfahrens oder der Präsidentenkammerentscheidung insgesamt. Die Ankündigung künftiger Maßnahmen und Programme ist nicht Gegenstand der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung. Aus den hier einschlägigen telekommunikationsrechtlichen Bestimmungen zur Frequenzregulierung ergibt sich nicht, dass im Rahmen der vorliegenden Präsidentenkammerentscheidungen die spätere Verwendung der Versteigerungserlöse zu regeln wäre. Zudem sind Einzelheiten dieser Verwendung noch offen. Nach der Abstimmung zwischen Bund und Ländern zur Förderung des Breitbandausbaus vom Dezember 2014 (s. Bl. 8852f f., Beiakte 15) werden die Einnahmen aus der Vergabe der 700 MHz-Frequenzen und des L-Bandes hälftig auf Bund und Länder aufgeteilt. Die Länder werden die Mittel für den Breitbandausbau und die Digitalisierung (z.B. smart cities; WLAN-Netze) einsetzen. Der Bund unterstützt den Breitbandausbau in bislang nicht mit Bandbreiten von mind. 50 Mbit/s versorgten Gebieten.

3. Die Entscheidung über die Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens in III. der Präsidentenkammerentscheidung (Festlegungen und Regeln des Vergabeverfahrens) hat ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 3, 4 TKG. Nach § 61 Abs. 3 Satz 2 bestimmt die Bundesnetzagentur vor Durchführung eines Vergabeverfahrens die von einem Antragsteller zu erfüllenden subjektiven, fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren (Nr. 1), die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen (Nr. 2), die für die Aufnahme des Telekommunikationsdienstes notwendige Grundausstattung an Frequenzen, sofern dies erforderlich ist (Nr. 3) sowie die Frequenznutzungsbestimmungen (Nr. 4). Mit diesem Bestimmungsrecht bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass der Behörde bei der Festlegung dieser Vergabebedingungen - nicht auf der Tatbestandsseite, sondern auf der Rechtsfolgenseite der Norm - ein Ausgestaltungsspielraum zusteht, der einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Diese ist darauf beschränkt, ob die Bundesnetzagentur von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, Rn. 15 f., juris.

Gleiches gilt für die Festlegung von Versteigerungsregeln gemäß § 61 Abs. 4 TKG,

vgl. BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - Rn. 37 f., juris.

Nach diesen Maßgaben sind die von der Antragstellerin angegriffenen Durchführungsregeln nicht offensichtlich rechtswidrig.

Die Antragstellerin macht zunächst im Wesentlichen geltend, die Durchführungsregeln trügen nicht den Belangen von Neueinsteigern Rechnung und träfen diesbezüglich keine Vorkehrungen, um strukturelle Nachteile im Vergleich mit etablierten Marktteilnehmern auszugleichen, wie eine Reservierung eines Teils des Frequenzspektrums exklusiv für Neueinsteiger.

Die Bundesnetzagentur hat sich damit auseinandergesetzt, abweichende Konditionen mit Blick auf den Frequenzzugang für einen Neueinsteiger z.B. durch die Festlegung einer konkreten Grundausstattung gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 TKG bzw. durch Reservierung von Frequenzblöcken festzulegen. Sie hat dies mit im Wesentlichen folgenden Erwägungen als sachlich letztlich nicht geboten abgelehnt (Rn. 489 ff.): Es gebe keine sachliche Rechtfertigung für eine solche Ungleichbehandlung. Dem Versteigerungsverfahren lägen gleiche Chancen für den Zugang zu Frequenzen aller Interessenten zugrunde. Das erfolgreiche, höchste Gebot belege nach dem Zweck der Auktion die Bereitschaft und die Fähigkeit, die zuzuteilenden Frequenzen im Wettbewerb möglichst optimal einzusetzen und sich um ihre wirtschaftliche und sparsame Verwendung zu bemühen. Dieser Zweck würde durch eine Reservierung von Spektrum nicht erreicht. Vielmehr bestünde ein größeres Risiko, dass dieses Spektrum nicht oder nur unzureichend genutzt würde, falls sich der Neueinsteiger nicht im Wettbewerb etablieren würde. Ein solches Risiko wäre umso höher, je niedrigere Anforderungen an die Zuverlässigkeit, Fachkunde und Leistungsfähigkeit gestellt würden. Zudem habe das zu vergebende Spektrum unterhalb und oberhalb von 1 GHz einen erheblichen Umfang. Eine Reservierung würde zu einer Verknappung des übrigen Spektrums führen und den Erwerb für die Auktionsteilnehmer erschweren. Auch seien seitens der Bundesnetzagentur konkrete Bedarfsabschätzungen, die diskriminierungsfrei allen möglichen Geschäftsmodellen gerecht würden, nicht möglich. Unterschiedliche tatsächliche Ausgangsbedingungen seien mit Blick auf etwaige Neueinsteiger dem Wettbewerb immanent und beeinträchtigten nicht per se einen chancengleichen Wettbewerb. Auch das Regulierungsziel der Wahrung der Verbraucherinteressen gebiete keine einseitig begünstigenden Maßnahmen für einen weiteren Mobilfunknetzbetreiber. Die Verbraucherinteressen hingen nicht allein von der konkreten Anzahl der Netzbetreiber, sondern vom allgemeinen Marktumfeld in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität ab. Ebenso wenig gebiete das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG einseitig begünstigende Maßnahmen zugunsten von Neueinsteigern; es sei nicht zu erwarten, dass bestehende Netzbetreiber weniger in neue Netze investierten als Neueinsteiger. Vielmehr solle anhand der Auktion der effizienteste Nutzer identifiziert werden, der die Frequenzen zum Angebot von Breitbanddiensten nutzen werde.

Damit hat die Bundesnetzagentur ihre Bewertung auch im Hinblick auf die Regulierungsziele und das Gebot einer effizienten Frequenznutzung widerspruchsfrei, umfassend und plausibel begründet und insbesondere das Willkürverbot nicht offensichtlich verletzt. In gleicher Weise hat die Bundesnetzagentur begründet, dass sie eine Festlegung einer generellen Spektrumskappe, d.h. über die im Bereich 900 MHz festgelegte Spektrumskappe hinaus, nicht für notwendig erachtet, um Neueinsteigern den Spektrumserwerb zu erleichtern (Rn. 509 ff. der Präsidentenkammerentscheidung).

Die von der Antragstellerin vorgetragenen anderen Einschätzungen vermögen angesichts des Ausgestaltungsspielraums der Bundesnetzagentur keine offensichtlichen Fehler zu begründen. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass der Ausgestaltungsspielraum sich dergestalt verengt hat, dass eine Reservierung von Frequenzen zumindest für mittelständische Neueinsteiger zwingend anzuordnen wäre, um ein "level playing field" zu gewährleisten.

Ebenso wenig ist offensichtlich, dass, wie die Antragstellerin annimmt, die Bundesnetzagentur es versäumt habe, sicherzustellen, dass für die drei Betreiber bestehender Mobilfunknetze keine Anreize zu einem Verdrängungswettbewerb während der Versteigerung bestehen. Dieser Gefahr wird dadurch begegnet, dass die Bundesnetzagentur sich im Zulassungsverfahren in Form eines schlüssigen Frequenznutzungskonzepts darlegen und nachweisen lässt, dass ein Antragsteller u.a. ernsthafte Bietabsicht besitzt und er eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung sicherstellt (s. Rn. 458 ff. der Präsidentenkammerentscheidung). Keinen rechtlichen Bedenken begegnet die weitere Annahme der Bundesnetzagentur, dass die Wahrscheinlichkeit strategischen Bietverhaltens angesichts der zu vergebenden großen Spektrumsmenge von 270 MHz im Wege des Nachfragereduzierungseffektes als gering angesehen wird (Rn. 509 f. der Präsidentenkammerentscheidung).

Weiter wendet sich die Antragstellerin gegen das in Nr. III.5 der Präsidentenkammerentscheidung festgelegte Mindestgebot für einen Frequenzblock von 2 x 5 MHz (gepaart) im Frequenzbereich 700 MHz in Höhe von 75 Mio. €. Grundlage ist § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG, wonach die Bundesnetzagentur ein Mindestgebot für die Teilnahme am Versteigerungsverfahren festsetzen kann.

Die Bundesnetzagentur hat hierzu in Rn. 706 ff. der Präsidentenkammerentscheidung ausgeführt, dass sich die Mindestgebote an der derzeit geltenden Frequenzgebührenverordnung (FGebV) orientieren. Es seien keine zwingenden Gründe dafür ersichtlich, für die Frequenzen bei 700 MHz ein anderes Mindestgebot als das bei 900 MHz festzusetzen. Die Frequenzbereiche seien insbesondere in Bezug auf ihre Ausbreitungseigenschaften vergleichbar. Die festgesetzten Mindestgebote überstiegen nicht die gesetzliche Zuteilungsgebühr, die in jedem Fall bei Zuteilung zu entrichten wäre, und stelle daher keine Markteintrittsbarriere dar.

Offensichtliche rechtliche Bedenken bestehen hiergegen nicht. Sie ergeben sich auch nicht aus den Einwänden der Antragstellerin gegen die Rechtmäßigkeit der FGebV und dem Vorbringen, dass ein dem Mindestgebot für die Frequenzen bei 700 MHz entsprechender Gebührentatbestand der FGebV nicht bestehe. Auch der Einwand, dass dieses Mindestgebot das 30-Fache des Mindestgebots für einen Frequenzblock von 2x5 MHz im 800 MHz-Band bei der Versteigerung 2010 betrage, greift nicht durch.

100

Der Zweck der gesetzlichen Regelung des § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG zielt - jedenfalls in erster Linie - auf Verfahrenseffizienz. Sie soll vermeiden, dass Versteigerungen sich in die Länge ziehen, weil zunächst eine Vielzahl von Auktionsrunden mit Geboten unterhalb des späteren Versteigerungsergebnisses abgehalten wird. Vor diesem Hintergrund ist es evident sachgerecht, das Mindestgebot als "Einstiegspreis" an die gesetzliche Zuteilungsgebühr anzulehnen. Denn Versteigerungserlös und Zuteilungsgebühr sind kraft Gesetzes insofern miteinander verzahnt, als letztere im Fall des Versteigerungsverfahrens in dem Umfang erhoben wird, in dem sie den Erlös übersteigt (§ 142 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 7 TKG). Da die Gebühr mithin den Mindestbetrag darstellt, der von dem erfolgreichen Bieter auf jeden Fall zu entrichten ist, erfüllt ein Mindestgebot in gleicher Höhe den ihm zugedachten Zweck der Verfahrensbeschleunigung, ohne die Versteigerungsteilnehmer zusätzlich zu belasten.

101

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40/10 –, Rn. 45 m.w.N., juris.

102

Aber auch soweit ein Gebührentatbestand, wonach eine Zuteilungsgebühr in Höhe von 75 Mio. € für die Zuteilung eines Frequenzblocks aus dem 700 MHz-Bereich erhoben werden könnte, nicht besteht, führt dies nicht zur offensichtlichen Rechtswidrigkeit des Mindestgebots. Die Bundesnetzagentur hat sich für die Festsetzung des Mindestgebotes für den Frequenzbereich 700 MHz des für den Frequenzbereich 900 MHz einschlägigen Gebührentatbestands ausdrücklich nur als Orientierungshilfe bedient. Die Erwägung zur Gleichbehandlung dieser Frequenzbereiche wegen ihrer vergleichbaren Ausbreitungseigenschaften ist plausibel. Zudem beruht die Festsetzung des Mindestgebots nicht auf der gebührenrechtlichen Grundlage, sondern auf § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG.

103

Selbst wenn die FGebV rechtswidrig sein sollte, führt dies nicht zur Rechtswidrigkeit des Mindestgebots. Wie dargelegt, zielt die Regelung in § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG auf Verfahrenseffizienz und soll vermeiden, dass Versteigerungen sich wegen zahlreicher Auktionsrunden mit Geboten weit unterhalb des späteren erfolgreichen Gebots in die Länge ziehen. Dies gewährleistet das hier festgesetzte Mindestgebot, es dient der angestrebten Verfahrenseffizienz. Gemessen an der Versteigerung der Frequenzen aus dem 800 MHz-Bereich im Jahr 2010 ist es, worauf die Antragstellerin zutreffend hinweist, zwar 30fach höher als das seinerzeit dort festgesetzte Mindestgebot in Höhe von 2,5 Mio. €. Es liegt aber deutlich unter den letztlich erfolgreichen Höchstgeboten in Höhe von 571 Mio. € bis 627 Mio. €. (Recherchierbar unter www.bundesnetzagentur.de „Frequenzvergabeverfahren 2010“) Wie die Antragsgegnerin hervorhebt, waren über 100 Versteigerungsrunden notwendig, bis die abgegebenen Gebote die Hälfte der schließlich erreichten Höchstgebote erreichten. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Versteigerungsergebnisse der Frequenzen aus dem Bereich 700 MHz erheblich unter den genannten Auktionsergebnissen 2010 oder gar unter dem Mindestgebot von 75 Mio. € liegen könnten. Der Vergleich mit der Auktion 2010 ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht willkürlich. Die seinerzeit versteigerten Frequenzen aus dem Bereich 800 MHz sind hinsichtlich ihrer physikalischen Ausbreitungseigenschaften den hier zur Versteigerung anstehenden Frequenzen aus dem Bereich 700 MHz vergleichbar. Auch die Rahmenbedingungen bei der Auktion 2010 sind den hiesigen vergleichbar; anders als bei der UMTS-Versteigerung war 2010 keine entsprechende einmalige historische Situation gegeben.

104

Vor diesem Hintergrund kann sich entgegen der Ansicht der Antragstellerin das festgesetzte Mindestgebot auch nicht diskriminierend zu Lasten bzw. als unüberwindbare Zugangsbarriere für Neueinsteiger für die Teilnahme am Versteigerungsverfahren darstellen.

105

Ungeachtet dessen, dass nach alldem nicht von der offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Präsidentenkammerentscheidung auszugehen ist, ist die Klage entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin jedoch nicht bereits deshalb offensichtlich unbegründet, weil eine Verletzung der Antragstellerin in eigenen Rechten mangels Erfüllung der Zuteilungsvoraussetzungen ausgeschlossen sei. Zwar kann die Anfechtungsklage gegen die (erfolgte) Frequenzzuteilung an einen Dritten nur Erfolg haben, wenn die Beklagte im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung durch ein subjektives Recht des Klagenden gehindert war, die strittigen Frequenzen zuzuteilen.

106

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 – 6 C 2/10 –, Rn. 34, juris.

107

Vorliegend – anders als in dem von der Antragsgegnerin zitierten Fall 1 K 3584/13 – steht aber eine Entscheidung der Bundesnetzagentur über die Zuteilung der Frequenzen noch aus, sie kann erst nach Abschluss des hier streitigen Vergabeverfahrens erfolgen. Daher ist es jedenfalls nicht offensichtlich ausgeschlossen, dass die Antragstellerin die Erfüllung der Zuteilungsvoraussetzungen noch darlegen und nachweisen darf und kann.

108

Unter Berücksichtigung der weiteren Umstände geht die Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus. Ihr Interesse an der teilweisen, hilfsweise vollständigen Aussetzung der Vollziehung der angegriffenen Präsidentenkammerentscheidung hat hinter dem öffentlichen Vollzugsinteresse zurückzutreten.

109

Das öffentliche Vollzugsinteresse erwächst hier insbesondere aus den in § 2 Abs. 2 TKG festgeschriebenen Regulierungszielen, insbesondere der Wahrung der Nutzer- und Verbraucherinteressen, der Förderung effizienter Infrastrukturmaßnahmen, der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und einer effizienten Frequenznutzung. Diesen Zielen liefe eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Präsidentenkammerentscheidung, die nicht offensichtlich rechtswidrig ist, zuwider. Eine solche Anordnung würde, unabhängig davon ob sie ganz oder nur teilweise auf den 700 MHz-Bereich bezogen erginge, in jedem Fall zu einer Verzögerung der Vergabe der betroffenen Frequenzen führen. Würde die Vollziehung nur hinsichtlich des Frequenzbereichs 700 MHz ergehen, könnten auch die anderen Frequenzen nicht ohne Verzögerung vergeben werden. Denn, wie dargelegt, handelt es sich um ein einheitliches Vergabekonzept, aus dem nicht einzelne Frequenzbereiche herausgelöst werden können. Es müsste dann die Vergabe vielmehr neu konzipiert werden, die Antragsgegnerin müsste weitere organisatorische Vorkehrungen treffen. Auch die Unternehmen benötigten Zeit, um ihre Konzepte und Bietstrategien anzupassen. Dies würde eine Verzögerung mit sich bringen. In diesem Fall wie aber auch im Falle der Aussetzung der Vollziehung der Präsidentenkammerentscheidung insgesamt wäre die zeitnahe Vergabe auch der GSM-Frequenzen aus den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz, die Ende 2016 auslaufen, und der 1,5 GHz, die bereits 2015 verfügbar sind, nicht möglich. Eine effiziente Nutzung der betroffenen 1,5 GHz-Frequenzen würde damit vereitelt. Die Mobilfunkversorgung der Bevölkerung über 2016 hinaus wäre ohne regulatorische (Not)maßnahmen gefährdet. Die Verzögerung der Frequenzvergabe läuft der angestrebten Breitbandversorgung insbesondere der ländlichen Bevölkerung und der zügigen Schließung von Versorgungslücken entgegen. Zudem kann sie den bereits begonnenen Wettbewerb in den Breitbandendkundenmärkten in den bislang un- bzw. unterversorgten Gebieten beeinträchtigen. Es ist davon auszugehen, dass sich die Märkte bereits auf die baldige Verfügbarkeit der entsprechenden Frequenzen ausgerichtet haben. Jede Verzögerung kann daher zu einer Verunsicherung der Märkte führen und damit wettbewerbsschädliche Folgen haben.

110

Vgl. VG Köln, Beschluss vom 29.12.2009 – 21 L 1861/09 -.

111

Schließlich ist auch die gesetzgeberische Entscheidung zugunsten eines Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung in § 137 Abs. 1 TKG zu berücksichtigen.

112

Demgegenüber droht der Antragstellerin durch die Vollziehung der angegriffenen Präsidentenkammerentscheidung kein unmittelbarer, gegenwärtiger Rechtsverlust. Die von ihre begehrten Frequenzen aus dem Bereich 700 MHz werden ab Frühjahr 2017 sukzessive und frühestens ab 2018 bundesweit zur Verfügung stehen und für den drahtlosen Netzzugang genutzt werden können. Es ist daher nicht ersichtlich, dass die Vollziehung der Präsidentenkammerentscheidung im Interesse der Antragstellerin auszusetzen und der Antragstellerin ein Abwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht zumutbar wäre. Ein herabgestuftes öffentliches Interesse wegen der genannten Zeitpunkte für die Nutzbarkeit der 700 MHz-Frequenzen kann entgegen der Ansicht der Antragstellerin angesichts der oben dargelegten öffentlichen Interessen und der Regelung in § 137 Abs. 1 TKG nicht angenommen werden. Eine möglicherweise notwendige Rückabwicklung im Falle eines Obsiegens in der Hauptsache nimmt der Gesetzgeber in Kauf. Soweit die Antragstellerin sich auf Art. 12 und 14 GG beruft und hierzu vorträgt, dass sie zwingend auf Spektrum aus dem Bereich 700 MHz angewiesen sei, ansonsten sie ihre auf diesem Geschäftsmodell basierende Geschäftstätigkeit aufgeben müsse, sei darauf verwiesen, dass sie mit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage einen Zugang zu den begehrten Frequenzen nicht erhalten kann.

113

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

114

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 30. Apr. 2015 - 9 L 538/15

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 30. Apr. 2015 - 9 L 538/15

Referenzen - Gesetze

Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 30. Apr. 2015 - 9 L 538/15 zitiert 23 §§.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a). (2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur 1. bei der

GKG

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. (2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin. (3) Ni

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung: 1. über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlas

VwVfG

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt. (2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen. (3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der All

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden. (2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im

(1) Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind. (2) Das Urteil darf nur auf Tatsache

(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden. (2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist

TKG

(1) Die Regulierung der Telekommunikation ist eine hoheitliche Aufgabe des Bundes. (2) Ziele der Regulierung sind: 1.die Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation und die Wahrung des Fernmeldege

(1) Beteiligte sind 1. Antragsteller und Antragsgegner,2. diejenigen, an die die Behörde den Verwaltungsakt richten will oder gerichtet hat,3. diejenigen, mit denen die Behörde einen öffentlich-rechtlichen Vertrag schließen will oder geschlossen hat,

(1) Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur haben keine aufschiebende Wirkung. (2) Im Falle des § 132 findet ein Vorverfahren nicht statt. (3) Im Falle des § 132 sind die Berufung gegen ein Urteil und die Beschwerde nach de

(1) Die Beschlusskammer hat den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. (2) Den Personen, die von dem Verfahren berührte Wirtschaftskreise vertreten, kann die Beschlusskammer in geeigneten Fällen Gelegenheit zur Stellungnahme geben. (3)

(1) Zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen und unter Berücksichtigung der in § 2 genannten weiteren Regulierungsziele werden Frequenzbereiche zugewiesen und in Frequenznutzungen aufgeteilt, Frequenzen zugeteilt

(1) Die Bundesnetzagentur erhebt für die folgenden individuell zurechenbaren öffentlichen Leistungen Gebühren und Auslagen: 1.Entscheidungen über die Zuteilung eines Nutzungsrechts an Frequenzen nach § 55,2.Entscheidungen über die Zuteilung eines Nut

FGebV

(1) Die Beschlusskammer leitet ein Verfahren von Amts wegen oder auf Antrag ein. (2) An dem Verfahren vor der Beschlusskammer sind beteiligt 1.der Antragsteller,2.die Betreiber von öffentlichen Telekommunikationsnetzen und die Anbieter von öffentlic

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 30. Apr. 2015 - 9 L 538/15 zitiert oder wird zitiert von 7 Urteil(en).

Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 30. Apr. 2015 - 9 L 538/15 zitiert 7 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 03.09.2014

Verwaltungsgericht Köln

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1T a t b e s t a n d : 2Die Klägerin wendet sich

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

bei uns veröffentlicht am 10.10.2012

Bundesverwaltungsgericht

Tatbestand 1 Die Klägerin wendet sich gegen Regelungen der Bundesnetzagentur über die Vergabe von Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikat

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

bei uns veröffentlicht am 22.06.2011

Bundesverwaltungsgericht

Tatbestand 1 Die Klägerin wendet sich gegen eine Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur über die Vergabe von Funkfrequenzen. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

bei uns veröffentlicht am 22.06.2011

Bundesverwaltungsgericht

Tatbestand 1 Die Klägerin wendet sich gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über die Vergabe von Funkfrequenzen (Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007, ABl BNetzA

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

bei uns veröffentlicht am 22.06.2011

Bundesverwaltungsgericht

Tatbestand 1 Die Klägerin wendet sich gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über die Vergabe von Funkfrequenzen (Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007, ABl BNetzA

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

bei uns veröffentlicht am 23.03.2011

Bundesverwaltungsgericht

Tatbestand 1 Die Klägerin, die öffentliche Mobilfunknetze nach dem GSM- und dem UMTS-Standard betreibt, wendet sich gegen eine Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur ü

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

bei uns veröffentlicht am 26.01.2011

Bundesverwaltungsgericht

Tatbestand 1 Die Klägerin wendet sich gegen Frequenzverlagerungsbescheide der Bundesnetzagentur an die Beigeladenen.

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

Referenzen

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 61 Vergabeverfahren

(1) Wurde nach § 55 Absatz 10 angeordnet, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat, kann die Bundesnetzagentur nach Anhörung der betroffenen Kreise das Versteigerungsverfahren nach Absatz 5 oder das Ausschreibungsverfahren nach Absatz 6 durchführen. Die Entscheidung über die Wahl des Verfahrens sowie die Festlegungen und Regeln für die Durchführung der Verfahren sind von der Bundesnetzagentur zu veröffentlichen. Die Zuteilung der Frequenzen erfolgt nach § 55, nachdem das Vergabeverfahren nach Satz 1 durchgeführt worden ist.

(2) Grundsätzlich ist das in Absatz 4 geregelte Versteigerungsverfahren durchzuführen, es sei denn, dieses Verfahren ist nicht geeignet, die Regulierungsziele nach § 2 sicherzustellen. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn für die Frequenznutzung, für die die Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne Versteigerungsverfahren zugeteilt wurden, oder wenn ein Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann. Für Frequenzen, die für die Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder vorgesehen sind, findet das in Absatz 4 geregelte Verfahren keine Anwendung.

(3) Mit dem Vergabeverfahren soll festgestellt werden, welcher oder welche der Antragsteller am besten geeignet sind, die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen. Die Bundesnetzagentur bestimmt vor Durchführung eines Vergabeverfahrens

1.: die von einem Antragsteller zu erfüllenden subjektiven, fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren,
2.: die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen,
3.: die für die Aufnahme des Telekommunikationsdienstes notwendige Grundausstattung an Frequenzen, sofern dies erforderlich ist,
4.: die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung.

(4) Im Falle der Versteigerung legt die Bundesnetzagentur vor der Durchführung des Vergabeverfahrens die Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens im Einzelnen fest; diese müssen objektiv, nachvollziehbar und diskriminierungsfrei sein und die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen berücksichtigen. Die Bundesnetzagentur kann ein Mindestgebot für die Teilnahme am Versteigerungsverfahren festsetzen. Der Versteigerung geht ein Verfahren voraus, in dem die Zulassung zur Versteigerung schriftlich zu beantragen ist. Die Bundesnetzagentur entscheidet über die Zulassung durch schriftlichen Bescheid. Der Antrag auf Zulassung ist abzulehnen, wenn der Antragsteller nicht darlegt und nachweist, dass er die nach Absatz 3 Satz 2 festgelegten und die nach § 55 Absatz 5 bestehenden Voraussetzungen erfüllt.

(5) Im Fall der Ausschreibung bestimmt die Bundesnetzagentur vor Durchführung des Vergabeverfahrens die Kriterien, nach denen die Eignung der Bewerber bewertet wird. Kriterien sind die Zuverlässigkeit, Fachkunde und Leistungsfähigkeit der Bewerber, die Eignung von vorzulegenden Planungen für die Nutzung der ausgeschriebenen Frequenzen, die Förderung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes und der räumliche Versorgungsgrad. Bei ansonsten gleicher Eignung ist derjenige Bewerber auszuwählen, der einen höheren räumlichen Versorgungsgrad mit den entsprechenden Telekommunikationsdiensten gewährleistet.

(6) Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, werden Bestandteile der Frequenzzuteilung.

(7) Bei einem Versteigerungsverfahren nach Absatz 4 oder einem Ausschreibungsverfahren nach Absatz 5 kann die in § 55 Abs. 4 genannte Höchstfrist von sechs Wochen so lange wie nötig, längstens jedoch um acht Monate verlängert werden, um für alle Beteiligten ein chancengleiches, angemessenes, offenes und transparentes Verfahren sicherzustellen. Diese Fristen lassen geltende internationale Vereinbarungen über die Nutzung von Frequenzen und die Satellitenkoordinierung unberührt.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 61 Vergabeverfahren

1.: die von einem Antragsteller zu erfüllenden subjektiven, fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren,
2.: die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen,
3.: die für die Aufnahme des Telekommunikationsdienstes notwendige Grundausstattung an Frequenzen, sofern dies erforderlich ist,
4.: die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung.

(6) Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, werden Bestandteile der Frequenzzuteilung.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 14

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 142 Gebühren und Auslagen

(1) Die Bundesnetzagentur erhebt für die folgenden individuell zurechenbaren öffentlichen Leistungen Gebühren und Auslagen:

1.: Entscheidungen über die Zuteilung eines Nutzungsrechts an Frequenzen nach § 55,
2.: Entscheidungen über die Zuteilung eines Nutzungsrechts an Nummern auf Grund einer Rechtsverordnung nach § 66 Abs. 4,
3.: Bearbeitung von Anträgen auf Registrierung von Anwählprogrammen über Mehrwertdienste-Rufnummern,
4.: einzelfallbezogene Koordinierung, Anmeldung, Übertragung und Notifizierung von Satellitensystemen nach § 56,
5.: sonstige individuell zurechenbare öffentliche Leistungen, die in einem engen Zusammenhang mit einer Entscheidung nach den Nummern 1 bis 4 stehen,
6.: Maßnahmen auf Grund von Verstößen gegen dieses Gesetz oder die darauf beruhenden Rechtsverordnungen,
7.: Entscheidungen über die Übertragung von Wegerechten nach § 69,
8.: Entscheidungen der Zugangsregulierung nach § 18 Abs. 1 und 2, den §§ 19, 20, 21 Abs. 2 und 3, § 23 und den §§ 24 und 25,
9.: Entscheidungen der Entgeltregulierung nach den §§ 29, 35 Abs. 3, §§ 38 und 39,
10.: Entscheidungen im Rahmen der Missbrauchsaufsicht nach § 42 Abs. 4,
11.: Entscheidungen über sonstige Streitigkeiten zwischen Unternehmen nach § 133,
12.: Entscheidungen der Streitbeilegung nach § 77n.

Gebühren und Auslagen werden auch erhoben, wenn ein Antrag auf Vornahme einer in Satz 1 bezeichneten individuell zurechenbaren öffentlichen Leistung

1.: aus anderen Gründen als wegen Unzuständigkeit der Behörde abgelehnt oder
2.: nach Beginn der sachlichen Bearbeitung, jedoch vor deren Beendigung, zurückgenommen wird.

(2) Die Gebühren nach Absatz 1 werden vorbehaltlich der Regelung in Absatz 4 zur Deckung des Verwaltungsaufwands erhoben.

(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen und dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf,

1.: die gebührenpflichtigen Tatbestände nach Absatz 1 sowie die Höhe der hierfür zu erhebenden Gebühren näher zu bestimmen und dabei feste Sätze, auch in Form von Gebühren nach Zeitaufwand, oder Rahmensätze vorzusehen,
2.: eine bestimmte Zahlungsweise der Gebühren anzuordnen und
3.: das Nähere zur Ermittlung des Verwaltungsaufwands nach Absatz 2 zu bestimmen.

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie kann die Ermächtigung nach Satz 1 durch Rechtsverordnung unter Sicherstellung der Einvernehmensregelung auf die Bundesnetzagentur übertragen. Eine Rechtsverordnung der Bundesnetzagentur, ihre Änderung und ihre Aufhebung bedürfen des Einvernehmens mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, dem Bundesministerium der Finanzen und dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur.

(4) Abweichend von Absatz 2 Satz 1 kann die Gebühr für Entscheidungen über die Zuteilungen nach Absatz 1 Nummer 1 und 2 so festgesetzt werden, dass sie als Lenkungszweck die optimale Nutzung und eine den Zielen dieses Gesetzes verpflichtete effiziente Verwendung dieser Güter sicherstellt. Absatz 2 Satz 1 und 2 findet keine Anwendung, wenn Nummern oder Frequenzen von außerordentlichem wirtschaftlichem Wert durch wettbewerbsorientierte oder vergleichende Auswahlverfahren vergeben werden.

(5) In Rechtsverordnungen nach Absatz 2 Satz 1 kann abweichend von den Vorschriften des Bundesgebührengesetzes geregelt werden:

1.: der Umfang der zu erstattenden Auslagen und
2.: die Gebühr in den Fällen des Widerrufs oder der Rücknahme einer Zuteilung nach Absatz 1 Nr. 1 und 2 oder einer Übertragung von Wegerechten nach Absatz 1 Nr. 7, sofern die Betroffenen dies zu vertreten haben.

(6) Eine Festsetzung von Gebühren und Auslagen ist bis zum Ablauf des vierten Kalenderjahres nach Entstehung der Schuld zulässig (Festsetzungsverjährung). Wird vor Ablauf der Frist ein Antrag auf Aufhebung oder Änderung der Festsetzung gestellt, ist die Festsetzungsfrist so lange gehemmt, bis über den Antrag unanfechtbar entschieden wurde. Der Anspruch auf Zahlung von Gebühren und Auslagen verjährt mit Ablauf des fünften Kalenderjahres nach der Festsetzung (Zahlungsverjährung). Im Übrigen gelten § 13 Absatz 3 und die §§ 18 und 19 des Bundesgebührengesetzes.

(7) Im Falle des Versteigerungsverfahrens nach § 61 Absatz 4 wird eine Zuteilungsgebühr nach Absatz 1 Nr. 1 nur erhoben, soweit sie den Erlös des Versteigerungsverfahrens übersteigt.

(8) Die Wegebaulastträger können in ihrem Zuständigkeitsbereich Regelungen erlassen, nach denen lediglich die Verwaltungskosten abdeckende Gebühren und Auslagen für die Erteilung von Zustimmungsbescheiden nach § 68 Abs. 3 zur Nutzung öffentlicher Wege erhoben werden können. Eine Pauschalierung ist zulässig.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 42

(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 55 Frequenzzuteilung

(1) Jede Frequenznutzung bedarf einer vorherigen Frequenzzuteilung, soweit in diesem Gesetz nichts anderes geregelt ist. Eine Frequenzzuteilung ist die behördliche oder durch Rechtsvorschriften erteilte Erlaubnis zur Nutzung bestimmter Frequenzen unter festgelegten Bedingungen. Die Frequenzzuteilung erfolgt zweckgebunden nach Maßgabe des Frequenzplanes und diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren. Eine Frequenzzuteilung ist nicht erforderlich, wenn die Frequenznutzungsrechte auf Grund einer sonstigen gesetzlichen Regelung ausgeübt werden können. Sofern für Behörden zur Ausübung gesetzlicher Befugnisse die Nutzung bereits anderen zugeteilter Frequenzen erforderlich ist und durch diese Nutzung keine erheblichen Nutzungsbeeinträchtigungen zu erwarten sind, ist die Nutzung unter Einhaltung der von der Bundesnetzagentur im Benehmen mit den Bedarfsträgern und Rechteinhabern festgelegten Rahmenbedingungen gestattet, ohne dass dies einer Frequenzzuteilung bedarf.

(2) Frequenzen werden in der Regel von Amts wegen als Allgemeinzuteilungen durch die Bundesnetzagentur für die Nutzung durch die Allgemeinheit oder einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis zugeteilt. Die Allgemeinzuteilung wird veröffentlicht.

(3) Ist eine Allgemeinzuteilung nicht möglich, werden durch die Bundesnetzagentur Frequenzen für einzelne Frequenznutzungen natürlichen Personen, juristischen Personen oder Personenvereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann, auf Antrag einzeln zugeteilt. Frequenzen werden insbesondere dann einzeln zugeteilt, wenn eine Gefahr von funktechnischen Störungen nicht anders ausgeschlossen werden kann oder wenn dies zur Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung notwendig ist. Die Entscheidung über die Gewährung von Nutzungsrechten, die für das Angebot von Telekommunikationsdiensten bestimmt sind, wird veröffentlicht.

(4) Der Antrag auf Einzelzuteilung nach Absatz 3 ist in Textform zu stellen. In dem Antrag ist das Gebiet zu bezeichnen, in dem die Frequenz genutzt werden soll. Die Erfüllung der subjektiven Voraussetzungen für die Frequenzzuteilung ist im Hinblick auf eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung und weitere Bedingungen nach Anhang B der Richtlinie 2002/20/EG darzulegen. Die Bundesnetzagentur entscheidet über vollständige Anträge innerhalb von sechs Wochen. Von dieser Frist unberührt bleiben geltende internationale Vereinbarungen über die Nutzung von Funkfrequenzen und Erdumlaufpositionen.

(5) Frequenzen werden zugeteilt, wenn

1.: sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenzplan ausgewiesen sind,
2.: sie verfügbar sind,
3.: die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist und
4.: eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist.

Eine Frequenzzuteilung kann ganz oder teilweise versagt werden, wenn die vom Antragsteller beabsichtigte Nutzung mit den Regulierungszielen nach § 2 nicht vereinbar ist. Sind Belange der Länder bei der Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder betroffen, ist auf der Grundlage der rundfunkrechtlichen Festlegungen das Benehmen mit der zuständigen Landesbehörde herzustellen.

(6) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz.

(7) Der Bundesnetzagentur ist Beginn und Beendigung der Frequenznutzung unverzüglich anzuzeigen. Bei der Bundesnetzagentur anzuzeigen sind Namensänderungen, Anschriftenänderungen, unmittelbare und mittelbare Änderungen in den Eigentumsverhältnissen, auch bei verbundenen Unternehmen, und identitätswahrende Umwandlungen.

(8) Eine Änderung der Frequenzzuteilung ist unverzüglich bei der Bundesnetzagentur unter Vorlage entsprechender Nachweise in Textform zu beantragen, wenn

1.: Frequenznutzungsrechte durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge übergehen sollen,
2.: Frequenzen auf ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes übertragen werden sollen,
3.: Frequenzen von einer natürlichen Person auf eine juristische Person, an der die natürliche Person beteiligt ist, übertragen werden sollen oder
4.: ein Erbe Frequenzen weiter nutzen will.

In diesen Fällen können Frequenzen bis zur Entscheidung über den Änderungsantrag weiter genutzt werden. Dem Änderungsantrag ist zuzustimmen, wenn die Voraussetzungen für eine Frequenzzuteilung nach Absatz 5 vorliegen, eine Wettbewerbsverzerrung auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt nicht zu besorgen ist und eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung gewährleistet ist. Werden Frequenzzuteilungen nicht mehr genutzt, ist der Verzicht auf sie unverzüglich schriftlich zu erklären. Wird eine juristische Person, der Frequenzen zugeteilt waren, aufgelöst, ohne dass es einen Rechtsnachfolger gibt, muss derjenige, der die Auflösung durchführt, die Frequenzen zurückgeben. Verstirbt eine natürliche Person, ohne dass ein Erbe die Frequenzen weiter nutzen will, müssen diese vom Erben oder vom Nachlassverwalter zurückgegeben werden.

(9) Frequenzen werden in der Regel befristet zugeteilt. Die Befristung muss für die betreffende Nutzung angemessen sein und die Amortisation der dafür notwendigen Investitionen angemessen berücksichtigen. Eine befristete Zuteilung ist zu verlängern, wenn die Voraussetzungen für eine Frequenzzuteilung nach Absatz 5 vorliegen.

(10) Sind für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder sind für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt, kann die Bundesnetzagentur unbeschadet des Absatzes 5 anordnen, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren nach § 61 voranzugehen hat. Vor der Entscheidung sind die betroffenen Kreise anzuhören. Die Entscheidung der Bundesnetzagentur ist zu veröffentlichen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 61 Vergabeverfahren

1.: die von einem Antragsteller zu erfüllenden subjektiven, fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren,
2.: die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen,
3.: die für die Aufnahme des Telekommunikationsdienstes notwendige Grundausstattung an Frequenzen, sofern dies erforderlich ist,
4.: die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung.

(6) Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, werden Bestandteile der Frequenzzuteilung.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 23. März 2011 - 6 C 6/10

Tatbestand

1: Die Klägerin, die öffentliche Mobilfunknetze nach dem GSM- und dem UMTS-Standard betreibt, wendet sich gegen eine Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur über die Vergabe weiterer Funkfrequenzen.

2: Die Frequenzausstattung der Klägerin und der drei anderen in Deutschland tätigen Mobilfunknetzbetreiber, die Mobilfunkdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbieten, ist unterschiedlich. Im Bereich der Frequenzen unter 1 GHz, die sich wegen ihrer physikalischen Ausbreitungseigenschaften besonders für die Versorgung in der Fläche eignen, verfügen die beiden sog. D-Netzbetreiber über jeweils 2 x 12,4 MHz (gepaart) im 900-MHz-Band, während den beiden sog. E-Netzbetreibern, darunter der Klägerin, dort nur 2 x 5 MHz (gepaart) zugeteilt sind. Im Bereich der Frequenzen über 1 GHz halten demgegenüber die E-Netzbetreiber ein größeres Spektrum als die D-Netzbetreiber.

3: Die Unterschiede haben im Wesentlichen historische Gründe: Mit dem Markteintritt der D-Netzbetreiber im Jahr 1990 wurde diesen zunächst das seinerzeit verfügbare Spektrum aus dem 900-MHz-Bereich zugeteilt. Für die 1993 bzw. 1997 in den Markt getretenen E-Netzbetreiber standen Frequenzen im Bereich unter 1 GHz nicht mehr zur Verfügung, sodass sie zunächst Frequenzen im 1800-MHz-Bereich erhielten. Nachdem im Jahr 2005 das Bundesministerium der Verteidigung auf die militärische Nutzung von Frequenzen im Bereich von 900 MHz (sog. E-GSM-Band) verzichtet hatte, entschied die Bundesnetzagentur, diese Frequenzen zu gleichen Teilen von je 2 x 5 MHz (gepaart) den E-Netzbetreibern zuzuteilen, die in entsprechendem Umfang auf Frequenzen aus dem Bereich 1800 MHz verzichteten.

4: Infolge dieses Verzichts, des Freiwerdens weiterer bislang militärisch genutzter Frequenzen und des Übergangs von analogem auf digitalen Fernsehrundfunk wurden in der Folgezeit zunächst weitere 270 MHz in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz verfügbar, für die die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur die Durchführung eines Vergabeverfahrens in Form eines Versteigerungsverfahrens beschloss (Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007, Vfg. 34/2007, ABl BNetzA S. 3115, und vom 7. April 2008, Vfg. 34/2008, ABl BNetzA S. 581). Nach Freiwerden weiterer 90 MHz, von denen 60 MHz auf den Frequenzbereich 800 MHz entfielen, erließ die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur schließlich die hier umstrittene Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 (Vfg. 59/2009, ABl BNetzA S. 3623). Darin entschied sie, die Vergabe der zuletzt freigewordenen Frequenzen mit dem bereits zuvor eingeleiteten Verfahren zur Vergabe von Frequenzen der Bereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz zu verbinden (Teilentscheidung I). Die Allgemeinverfügung regelt des Weiteren die Anordnung des Vergabeverfahrens (Teilentscheidung II) sowie die Wahl des Vergabeverfahrens als Versteigerungsverfahren (Teilentscheidung III) und stellt Vergabebedingungen (Teilentscheidung IV) und Versteigerungsregeln (Teilentscheidung V) auf. Unter Nr. IV.3 i.V.m. Nr. V.1.5 enthält die Allgemeinverfügung eine Regelung über die Beschränkung der Bietrechte im 800-MHz-Bereich auf höchstens 2 x 20 MHz (gepaart) unter Anrechnung bestehender Frequenzausstattungen bei 900 MHz. Weiterhin sind unter Nr. IV.4 Frequenznutzungsbedingungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung unter besonderer Berücksichtigung der Frequenzen im Bereich von 800 MHz festgelegt.

5: Die Klägerin hat gegen die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 Klage erhoben. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit folgender Begründung abgewiesen: Die Klage sei, soweit sie sich gegen die Anordnung und die Auswahl des Vergabeverfahrens sowie die darauf bezogenen Regeln in den Frequenzbereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz richte, im Hinblick auf die Bestandskraft der vorangegangenen Verfügung vom 7. April 2008 unzulässig und im Übrigen unbegründet. Durch die Verfahrensverbindung werde die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt. Auch die Anordnung, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen habe, sei rechtmäßig. Bei der Frage, ob für Frequenzzuteilungen in ausreichendem Umfang Frequenzen vorhanden seien, verfüge die Bundesnetzagentur über einen Beurteilungsspielraum. In dessen Rahmen sei das von der Behörde gefundene Ergebnis, dass die Nachfrage das zur Verfügung stehende Spektrum übersteige, nicht zu beanstanden. Die Vergabeanordnung sei auch frei von Ermessensfehlern. Rechtmäßig sei ferner die Anordnung, das Vergabeverfahren als Versteigerungsverfahren durchzuführen. Auch insoweit komme der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum zu. Dieser sei auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass zuvor GSM-Lizenzen ohne Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt worden seien, nicht überschritten. Schließlich hielten auch die Festlegungen und Regeln des Vergabeverfahrens sowie die Versteigerungsregeln, soweit sie von der Klägerin angegriffen worden seien, der Überprüfung stand. Bei der Frage, ob und in welchem Umfang Bietrechte zu beschränken seien, habe die Bundesnetzagentur innerhalb des ihr auch insofern zustehenden Beurteilungsspielraums unter Abwägung des Interesses der E-Netzbetreiber an einer Bereinigung der ungleichen Wettbewerbssituation, des Interesses der D-Netzbetreiber an Zugang zu ausreichendem Spektrum für die Flächenversorgung und etwaigen Chancen für einen Neueinsteiger eine sachgerechte Regelung getroffen. Die Klägerin könne nicht verlangen, dass der von ihr für notwendig erachtete vollständige Ausgleich der Frequenzausstattungen Vorrang vor allen anderen Belangen habe.

6: Zur Begründung der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision macht die Klägerin geltend: Die Bundesnetzagentur habe mit der angefochtenen Allgemeinverfügung eine Sachentscheidung mit neuem Regelungsgehalt getroffen. Für die Verfahrensverbindung fehle es allerdings an der erforderlichen Gleichwertigkeit der verbundenen Verfahren, da die umstrittenen Regelungen durch die Auswechselung ihres Bezugsgegenstandes eine inhaltlich andere Bedeutung erhalten hätten als zuvor. Rechtswidrig sei auch die Anordnung des Vergabeverfahrens. Das Verwaltungsgericht habe der Bundesnetzagentur zu Unrecht einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Feststellung einer Frequenzknappheit zugebilligt. Jedenfalls aber seien der Behörde Beurteilungsfehler in Bezug auf die Bedarfsermittlung unterlaufen. Überdies leide die Vergabeanordnung an einem Ermessensausfall. Zu beanstanden sei ferner die Entscheidung der Bundesnetzagentur, das Vergabeverfahren als Versteigerungsverfahren durchzuführen. Auch insoweit sei die Annahme eines Beurteilungsspielraums fehlerhaft. Jedenfalls begegne das Versteigerungsverfahren unter den hier gegebenen Umständen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, da auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt bereits Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt worden seien. Schließlich seien die Regeln des Vergabeverfahrens und die Versteigerungsregeln defizitär, weil die Beklagte weitergehende Beschränkungen zulasten der D-Netzbetreiber hätte anordnen müssen. Die angegriffene Bietrechtsbeschränkung im 800-MHz-Band habe es den D-Netzbetreibern ermöglicht, dort so viele Frequenzen zu erwerben, dass der Rest für die beiden E-Netzbetreiber nicht ausgereicht habe. Es sei von Anfang an vorhersehbar gewesen, dass einer der beiden kleineren Netzbetreiber bei der Versteigerung dieser Frequenzen leer ausgehen werde. Unvertretbar sei die Entscheidung der Bundesnetzagentur insbesondere deshalb, weil die Bietrechte der ohnehin schon privilegierten D-Netzbetreiber bei der Anrechnung der bestehenden Frequenzausstattung im 900-MHz-Band aufgerundet worden seien; jedenfalls hätten die ihnen zugestandenen Bietrechte mit einem Verzicht auf Nutzungsrechte im Frequenzbereich von 900 MHz verknüpft werden müssen.

7: Die Klägerin beantragt,

: unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts

: 1. die Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 hinsichtlich der Teilentscheidungen zu I, II und III aufzuheben,

: 2. hilfsweise zu 1.:

: die Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 im Hinblick auf Nr. IV.3.2 Satz 3 dahingehend aufzuheben und abzuändern, dass die Bietrechte der D-Netzbetreiber auf "2 x 5 MHz (gepaart) im Bereich von 800 MHz" festgesetzt werden, sowie im Hinblick auf Nr. V.1.5 Satz 4 dahingehend aufzuheben und abzuändern, dass für die D-Netzbetreiber die "maximalen Bietberechtigungen in Lot Ratings im Bereich von 800 MHz" auf "2" festgesetzt werden,

: 3. hilfsweise zu 2.:

: die Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 im Hinblick auf Nr. IV.3.2 Satz 3 sowie V.1.5 Satz 4 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, Nr. IV.3.2 und V.1.5 der angefochtenen Entscheidungen dahingehend zu ändern, dass die D-Netzbetreiber nur dann Bietrechte im Umfang von 2 x 10 MHz und damit korrespondierende Lot Ratings im Frequenzbereich 800 MHz ausüben dürfen, wenn sie auf je 2 x 2,4 MHz im Frequenzbereich 900 MHz verzichten,

: 4. hilfsweise zu 2. und 3.:

: die Beklagte unter Aufhebung der Teilentscheidungen zu IV und V der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Teilentscheidung zu IV und V neu zu entscheiden,

: 5. hilfsweise zu 4.:

: die Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 hinsichtlich der Teilentscheidungen zu IV und V aufzuheben.

8: Die Beklagte beantragt,

: die Revision zurückzuweisen.

9: Sie verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts.

Entscheidungsgründe

10: Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht, soweit es die Klage hinsichtlich der mit dem Hauptantrag angegriffenen Teilentscheidungen zu I, II und III der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 abgewiesen hat, und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem Senat nicht möglich, da es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlt. Dies führt zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

11: 1. Die Klage ist mit dem Hauptantrag zulässig.

12: a) Die Anfechtungsklage gegen die genannten Teilentscheidungen ist in vollem Umfang statthaft. Dies gilt entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch insoweit, als bereits die - von der Klägerin nicht angegriffene - Allgemeinverfügung vom 7. April 2008 bestimmte Regelungen in Bezug auf die Frequenzbereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz inhaltsgleich mit der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 getroffen hatte. Die Auslegung der hier angefochtenen Allgemeinverfügung, zu der im Hinblick auf die die Problematik nicht erschöpfenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts der Senat selbst berechtigt ist (Urteil vom 14. Februar 2007 - BVerwG 6 C 28.05 - Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 3 Rn. 24), ergibt, dass es sich insgesamt um eine neue Sachentscheidung und nicht lediglich um eine wiederholende Verfügung handelt. Durch die Verbindung des seinerzeit bereits eingeleiteten Vergabeverfahrens für Frequenzen der Bereiche von 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz mit der Vergabe der neu hinzugetretenen Frequenzen der Bereiche 800 MHz und 1,8 GHz sollte der Frequenzzugang flexibilisiert und die Entstehung künstlicher Frequenzknappheiten vermieden werden. Dadurch ist insgesamt ein neuer Verfahrensgegenstand entstanden, sodass auch wortgleich übernommene Bestimmungen einen neuen Regelungsgehalt aufweisen. Demgemäß hat sich die Bundesnetzagentur in den Gründen der Vergabeanordnung wie auch der übrigen angefochtenen Teilentscheidungen mit den im Anhörungsverfahren erhobenen Einwänden insgesamt und nicht nur im Hinblick auf die neu einbezogenen Frequenzen sachlich auseinandergesetzt. Der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf die Befugnis der Bundesnetzagentur, durch zweckmäßige Zusammenfassung mehrerer Beschlusskammerentscheidungen in einer Allgemeinverfügung bzw. durch ihre Aufteilung auf mehrere Allgemeinverfügungen die Rahmenbedingungen für die Inanspruchnahme von Rechtsschutz zu beeinflussen (s. Urteil des Senats vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368 Rn. 27 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 1), verfängt demgegenüber nicht. Diese Befugnis bezieht sich auf eine "horizontale" Abschichtung einzelner Teilentscheidungen, nicht aber auf eine "vertikale" Aufspaltung nach Frequenzbereichen, die im Anfechtungsrechtsstreit praktisch kaum lösbare Probleme aufwerfen würde.

13: b) Die Klägerin ist in Bezug auf die ersten drei Teilentscheidungen der angefochtenen Allgemeinverfügung klagebefugt, denn sie kann im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, in ihren Rechten verletzt zu sein. Die Vergabeanordnung (§ 55 Abs. 9 Satz 1 TKG) wandelt den Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen (§ 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG) in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren um. Daher ist ein Unternehmen wie die Klägerin, das einen noch nicht bestandskräftig abgelehnten Antrag auf Einzelzuteilung gestellt hat, im Hinblick auf die in den geltend gemachten Zuteilungsanspruch eingreifende Vergabeanordnung klagebefugt, wenn - wie hier - deren Rechtswidrigkeit nach dem Klagevorbringen zumindest möglich erscheint und auch der behauptete Einzelzuteilungsanspruch ohne die umstrittene Vergabeanordnung nicht ausgeschlossen ist (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 16 f.). Ebenso wird die materielle Rechtsposition der Klägerin durch die Auswahl des Versteigerungsverfahrens berührt, da diese den Frequenzzugang auf einen Erwerb im Wege des Höchstgebotes verengt (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 19); auch insoweit scheidet eine subjektive Rechtsverletzung jedenfalls nicht von vornherein aus.

14: c) Auf die Anordnung der Bundesnetzagentur über die Durchführung des Vergabeverfahrens und die Auswahl der Verfahrensart findet § 44a VwGO, wonach Rechtsschutz nur im Zusammenhang mit der abschließenden Sachentscheidung in Anspruch genommen werden kann, keine Anwendung (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 22).

15: d) Soweit aufgrund der im Frühjahr 2010 durchgeführten Auktion bereits Frequenzzuteilungen an diejenigen ausgesprochen worden sind, die die Höchstgebote abgegeben hatten, beseitigt dies nicht das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin für die Anfechtung der hier umstrittenen Allgemeinverfügung. Die Klägerin trägt hinsichtlich der im gestuften Verfahren (vgl. Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 25) ergangenen Teilentscheidungen eine Anfechtungslast, da sie sich sonst deren Bestandskraft in einem etwaigen Rechtsstreit gegen die Frequenzzuteilungen entgegenhalten lassen müsste.

16: 2. Die Begründung, mit der das Verwaltungsgericht die Klage hinsichtlich des Hauptantrages abgewiesen hat, hält der Überprüfung nicht stand. Zwar wäre das angefochtene Urteil - auch hinsichtlich des für unzulässig erachteten Teils des Klagebegehrens - im Ergebnis zutreffend (§ 144 Abs. 4 VwGO), wenn die Klage sich insgesamt als unbegründet erwiese. Ein dahingehender Ausspruch ist dem Senat aber auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht möglich.

17: a) Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die Vergabe der zuletzt freigewordenen Frequenzen der Bereiche 800 MHz und 1,8 GHz mit der Vergabe der schon länger verfügbaren Frequenzen der Bereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz zu einem gemeinsamen Verfahren zu verbinden (Teilentscheidung I), ist der gerichtlichen Überprüfung nicht isoliert, sondern nur gemeinsam mit der Vergabeanordnung (Teilentscheidung II) zugänglich, auf die sich der Verbindungsbeschluss bezieht. Ob die Verbindung der Vergabeverfahren im Hinblick auf die von der Bundesnetzagentur erwarteten Beschleunigungs- und Synergieeffekte zur optimalen Erreichung der bei der Frequenzordnung zu beachtenden Regulierungsziele (§ 52 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 TKG) geeignet und mit dem drittschützenden Diskriminierungsverbot (§ 55 Abs. 1 Satz 3 TKG) vereinbar ist, hängt wesentlich davon ab, ob für die Gesamtheit der verbundenen Frequenzen die Voraussetzungen gegeben sind, die das Gesetz an den Erlass einer Vergabeanordnung knüpft.

18: b) Eine Vergabeanordnung kann gemäß § 55 Abs. 9 Satz 1 i.V.m. § 61 TKG nach Anhörung der betroffenen Kreise erlassen werden, wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Ob die Voraussetzungen für den Erlass einer Vergabeanordnung im vorliegenden Fall erfüllt sind, kann der Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen (aa); bejahendenfalls liegt ein Ermessensfehler der Bundesnetzagentur nicht vor (bb).

19: aa) Die in beiden Alternativen des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG vorausgesetzte Frequenzknappheit kann sich entweder aus der bereits feststehenden Tatsache eines Antragsüberhangs (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 2) oder aus der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1; s. auch Urteil vom 26. Januar 2011 - BVerwG 6 C 2.10 - juris Rn. 25; Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 55 Rn. 44). Unter Berücksichtigung des Gesetzeswortlautes wie auch des systematischen Zusammenhangs der beiden Fallvarianten des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG bezieht sich die zuletzt erwähnte Prognose darauf, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird. Grundlage dieser Prognose ist die Feststellung eines überschießenden Frequenzbedarfs. Bei dieser Feststellung als solcher steht der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum nicht zu.

20: Eine mit einer Einschränkung der gerichtlichen Kontrolle verbundene Befugnis zur Letztentscheidung wird der Verwaltung dort zuerkannt, wo ihr das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Unbestimmte Rechtsbegriffe, die für sich genommen einen Beurteilungsspielraum nicht begründen, können unter Umständen wegen hoher Komplexität oder besonderer Dynamik der geregelten Materie so vage und ihre Konkretisierung im Nachvollzug der Verwaltungsentscheidung so schwierig sein, dass die gerichtliche Kontrolle an die Funktionsgrenzen der Rechtsprechung stößt (stRspr; s. nur BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 1 BvR 167/87 - BVerfGE 88, 40 <61>; Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00 - BVerfGE 103, 142 <156 f.>; Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 - 1 BvR 3151/07 - NVwZ 2010, 435 <437 f.>; BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 20 = Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1; jeweils m.w.N.). Dabei steht der Umstand, dass eine Verwaltungsentscheidung mit einer Grundrechtsbeeinträchtigung verbunden ist, der Annahme einer Letztentscheidungsermächtigung nicht entgegen; die Rechtfertigungsanforderungen steigen aber mit der Intensität des Grundrechtseingriffs (BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 a.a.O. S. 440). Eine der Verwaltung übertragene Letztentscheidungsbefugnis bezieht sich überdies grundsätzlich nicht auf die Feststellung der für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen. Bei ihnen ist die gerichtliche Überprüfung darauf zu erstrecken, ob sie wirklich vorliegen, und nicht nur darauf, ob sie von der Behörde in vertretbarer Weise angenommen worden sind (BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 a.a.O. S. 438; BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 21 m.w.N.).

21: Daran gemessen rechtfertigt die Feststellung eines Bedarfsüberhangs als Grundlage für die Prognose, dass mit einer die verfügbaren Frequenzen übersteigenden Anzahl von Anträge zu rechnen ist (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG), für sich genommen nicht die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums. Anders als bei der Prognose selbst, die die Bewertung eines ausreichenden Frequenzumfangs zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld einschließt, zählt die Bedarfsfeststellung als solche zu der entscheidungserheblichen Tatsachengrundlage, die wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein muss. Die Vergabeanordnung mit der Frequenzversteigerung als Regelfolge (§ 61 Abs. 2 Satz 1 TKG) stellt sich als eine objektive Berufszulassungsschranke dar, die nur als Konsequenz einer durch Frequenzbewirtschaftung zu bewältigenden Knappheitssituation mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist. Aufgrund der mit dem Vergabeverfahren verbundenen Kosten und Risiken für alle Antragsteller ist dieses Verfahren nur gerechtfertigt, wenn ein Bedarfsüberhang an Frequenzen tatsächlich besteht (Geppert, in: BeckTKG, 2. Aufl. 2000, § 10 Rn. 6; Selmer, in: NVwZ 2003, 1304 <1310>). Hierfür steht in Gestalt des förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens, bei dem die Bundesnetzagentur zur Vorbereitung ihrer Entscheidung über den Erlass einer Vergabeanordnung öffentlich dazu auffordert, innerhalb einer angemessenen Frist Bedarfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen, ein in der Praxis erprobtes, aussagekräftiges Verfahren zur Verfügung, das zudem den unionsrechtlich vorgegebenen Kriterien der Objektivität, Transparenz und Diskriminierungsfreiheit genügt (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2002/21/EG über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste - Rahmenrichtlinie, RRL - und Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2 sowie Erwägungsgrund 12 der Richtlinie 2002/20/EG über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste - Genehmigungsrichtlinie, GRL -; vgl. dazu Geppert a.a.O.; Wegmann, in: BerlKommTKG, 2. Aufl. 2009, § 55 Rn. 51; Kroke, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, § 55 Rn. 72; Göddel, in: Beck TKG, 3. Aufl. 2006, § 55 Rn. 11). Zwar ist ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren in § 55 Abs. 9 TKG nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Wird es - wie hier - nicht (zeitnah) vor dem Erlass der Vergabeanordnung durchgeführt, ist die Bundesnetzagentur aber jedenfalls gehalten, auf Erkenntnisse zurückzugreifen, die eine vergleichbare Gewähr für die zutreffende Erfassung des aktuellen Frequenzbedarfs bieten und somit als Grundlage für die Prognose einer (nicht) ausreichenden Verfügbarkeit von Frequenzen nicht weniger geeignet sind.

22: Im vorliegenden Fall hat die Bundesnetzagentur anstelle einer aktuellen Bedarfsermittlung auf eine Mischung von Erkenntnissen aus teilweise lange zurückliegenden Bedarfsabfragen bezüglich einzelner der - nunmehr zur gemeinsamen Vergabe zusammengefassten - Frequenzspektren, bestimmten neueren Bedarfsmeldungen und eigenen Bedarfsabschätzungen zurückgegriffen. In dieser Konstellation hätte sich das Verwaltungsgericht eine eigene Überzeugung darüber bilden müssen, ob ein Bedarfsüberhang auf dieser Grundlage nachgewiesen ist. Diesen Anforderungen entspricht das angefochtene Urteil nicht vollständig. Denn es begnügt sich mit der Feststellung, dass der von der Bundesnetzagentur zugrunde gelegte Frequenzbedarf auf vertretbaren, auf Tatsachen gestützten Annahmen beruhe. Das Ermittlungsdefizit bezieht sich insbesondere auf die gerichtliche Kontrolle der nicht hinreichend begründeten Prämisse der Bundesnetzagentur, dass die bis in das Jahr 2005 rückreichenden Bedarfsmeldungen nach wie vor für "stabil" gehalten würden. Zudem wurde nicht näher untersucht, inwieweit das neu hinzugekommene Spektrum unterhalb von 1 GHz - insbesondere in Anbetracht der mit der Verfahrensverbindung bezweckten "Entschärfung des Bietwettbewerbs" (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3648) - Auswirkungen auf den angenommenen Bedarfsüberhang hinsichtlich der Frequenzen oberhalb von 1 GHz hat. Das Verwaltungsgericht hat zwar nicht verkannt, dass die mit der Verfahrensverbindung bewirkte Ausweitung des verfügbaren Frequenzspektrums eine etwa vorhandene Frequenzknappheit unter Umständen mildern kann, sich insoweit aber einer abschließenden eigenen Überprüfung enthalten. Da der Senat die fehlenden tatsächlichen Feststellungen und Bewertungen nicht selbst vornehmen kann, muss das Verwaltungsgericht Gelegenheit erhalten, sie nachzuholen. Dabei wird es gegebenenfalls auch auf spätere Erkenntnisse, etwa über den tatsächlichen Ablauf und die Ergebnisse des Versteigerungsverfahrens, zurückgreifen können, soweit diese Hilfstatsachen nach seiner Überzeugung den Rückschluss auf einen bereits im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung bestehenden Bedarfsüberhang zulassen.

23: bb) Unter der Prämisse, dass die Knappheitsprognose der Bundesnetzagentur nach erneuter Überprüfung eine ausreichende tatsächliche Grundlage hat, ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Behörde beim Erlass der Vergabeanordnung ein Ermessensfehler nicht unterlaufen ist. Bei bestehender Knappheit schließt § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG die Einzelzuteilung der betreffenden Frequenzen in der Regel aus. In einer solchen Situation ist die Ermessensentscheidung ("kann") der Bundesnetzagentur infolge der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) und des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2, Art. 7 Abs. 3 GRL) regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt; nur ausnahmsweise darf unter Berücksichtigung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen werden (Urteil vom 26. Januar 2011 a.a.O. Rn. 25 m.w.N.). Demgemäß bedarf es ausdrücklicher Ermessenserwägungen nicht im Regel-, sondern nur im Ausnahmefall.

24: Soweit sich die Klägerin für einen solchen Ausnahmefall auf das sog. GSM-Konzept der Bundesnetzagentur (Vfg. 88/2005 vom 21. November 2005, ABl BNetzA S. 1852) beruft, vermag dies nicht zu überzeugen. Wie vom Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt, hat dieses Konzept nicht die Qualität einer das Ermessen der Bundesnetzagentur für eine unbestimmte Vielzahl von Vergabefällen generell bindenden Ermessensrichtlinie, sondern es reagierte ausdrücklich nur auf die damals konkret entstandene Möglichkeit, die aus der militärischen Nutzung freigegebenen sog. E-GSM-Frequenzen zwischen 880 und 935 MHz für den digitalen zellularen Mobilfunk zur Verfügung zu stellen. Das GSM-Konzept regelte den Sonderfall einer Frequenzverlagerung durch Zuteilung dieser Frequenzen an die beiden E-Netzbetreiber Zug um Zug gegen die Rückgabe bisher von diesen genutzter Frequenzen aus dem 1,8-GHz-Band, deren Neuzuteilung ihrerseits einer späteren diskriminierungsfreien Vergabe vorbehalten wurde. Vor diesem Hintergrund trifft das Argument der Klägerin, das GSM-Konzept offenbare grundlegende Wertungen der Behörde im Zusammenhang mit der Zuteilung der für die Flächenversorgung geeigneten Frequenzen unterhalb von 1 GHz, nicht zu. Die Bundesnetzagentur ist in einem bestimmten historischen Einzelfall ausnahmsweise von dem bei Frequenzknappheit sonst gebotenen Vergabeverfahren abgewichen; daraus folgt unter keinem Gesichtspunkt, dass eine spätere Ermessensausübung, die dem gesetzlichen Regelfall folgt, ihrerseits besonders begründungsbedürftig wäre.

25: Auch der Hinweis der Klägerin auf die Richtlinie 2009/114/EG vom 16. September 2009 zur Änderung der Richtlinie 87/372/EWG führt nicht auf einen Ermessensfehler der Bundesnetzagentur. Mit der Änderungsrichtlinie wird eine Flexibilisierung der Nutzung des 900-MHz-Bandes zwischen 880 und 960 MHz bezweckt. Wie ihrem Art. 1 Abs. 1 sowie den Erwägungsgründen zu 2 bis 4 entnehmen ist, soll die Nutzung der genannten, gemeinschaftsweit zunächst technologiebezogen für die GSM-Nutzung zugewiesenen Frequenzen für andere terrestrische Systeme verfügbar gemacht werden; gemäß Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie haben die Mitgliedstaaten in diesem Zusammenhang zu untersuchen, ob aufgrund der bestehenden Zuteilung des 900-MHz-Bands Wettbewerbsverzerrungen wahrscheinlich sind, und diese durch geeignete und verhältnismäßige Maßnahmen zu beheben. Die Klägerin meint, dass die Bundesnetzagentur gemäß dem Normzweck dieser Bestimmung vorrangig eine unmittelbare Zuteilung der nunmehr verfügbaren 800-MHz-Frequenzen an die E-Netzbetreiber in Betracht zu ziehen hatte; dem ist das Verwaltungsgericht unter Berücksichtigung der Erwägungen der Bundesnetzagentur zu Recht nicht gefolgt. Die Behörde hat sich in ihrer zeitgleich mit der hier angefochtenen Allgemeinverfügung erlassenen Entscheidung vom 12. Oktober 2009 zur Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte für drahtlose Netzzugänge zum Angebot von Telekommunikationsdiensten (Vfg. 58/2009, ABl BNetzA S. 3575 <3603 ff.>) mit den Konsequenzen, die aus der geänderten GSM-Richtlinie sowohl für das 900-MHz-Band, in welchem ein etwa erforderlicher Ausgleich vorrangig stattzufinden hätte, als auch für die hier umstrittenen 800-MHz-Frequenzen zu ziehen sind, im Einzelnen auseinandergesetzt. Danach wurde im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung eine regulatorische Umverteilung des 900-MHz-Spektrums nicht für geboten erachtet, weil einerseits eine Wettbewerbsverzerrung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie nicht vorliege, solange die D-Netzbetreiber ihre 900-MHz-Frequenzen weiterhin ausschließlich für GSM-Anwendungen nutzten, und andererseits nunmehr ein für die Flächenversorgung geeignetes Spektrum im Bereich von 800-MHz zur Verfügung stehe, zu dem (auch) die E-Netzbetreiber nach Maßgabe der Vergabebedingungen chancengleichen Zugang hätten. In Anbetracht des Umstandes, dass die Zweifel der Klägerin an der Geeignetheit der von der Bundesnetzagentur in die Vergabebedingungen aufgenommenen Bietrechtsbeschränkung die Vergabeanordnung als solche nicht in Frage stellen, waren bei dem - durch § 55 Abs. 9 TKG vorgeprägten - Erlass der Vergabeanordnung weitergehende Erwägungen nicht veranlasst.

26: c) Auch im Hinblick auf die Entscheidung der Bundesnetzagentur für die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens (Teilentscheidung III) steht die Abweisung der Klage - selbst unter der Prämisse, dass die Vergabeanordnung rechtmäßig ist - nicht in vollem Umfang mit Bundesrecht in Einklang.

27: aa) Ein Vergabeverfahren kann gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG als Versteigerungsverfahren oder als Ausschreibungsverfahren durchgeführt werden. Bei der danach vorzunehmenden Verfahrensbestimmung hat die Bundesnetzagentur zwar kein Ermessen, denn nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ist grundsätzlich das Versteigerungsverfahren durchzuführen, falls dieses Verfahren nicht ausnahmsweise ungeeignet zur Erreichung der Regulierungsziele ist. Im Hinblick auf diese Bewertung ist aber - auf der Tatbestandsseite der Norm - eine Einschätzungsprärogative der Bundesnetzagentur anzuerkennen. Sie rechtfertigt sich aus der Notwendigkeit, zur Bestimmung der Geeignetheit bzw. Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens in eine komplexe Abwägung der Regulierungsziele einzutreten, was die Gewichtung und den Ausgleich gegenläufiger öffentlicher und privater Belange einschließt. Dementsprechend wird in Bezug auf § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ein Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur im Schrifttum nahezu einhellig befürwortet (Kroke, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, § 61 Rn. 19; Jenny, in: Heun, HdbTKR, D Rn. 196; Spoerr, in: Trute/Spoerr/Bosch, TKG 2001, § 11 Rn. 16; Selmer, a.a.O. S. 1311; Koenig/Hasenkamp, K&R 2009, 696 <699>; vgl. auch Urteile vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 28 = Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1 und vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 47, jeweils zu § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG).

28: Dieser Beurteilungsspielraum ist freilich zum einen dadurch eingeschränkt, dass § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten des Versteigerungsverfahrens vorgibt, also grundsätzlich von der Geeignetheit dieses Verfahrens zur Erreichung der Regulierungsziele ausgeht. Der Gesetzgeber unterstellt generalisierend, dass das erfolgreiche Gebot die Bereitschaft und die Fähigkeit belegt, die zuzuteilenden Frequenzen im marktwirtschaftlichen Wettbewerb optimal einzusetzen (BTDrucks 15/2316 S. 80). Eine gegenläufige Einschränkung ergibt sich aus § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG. Dort heißt es mit Blick auf die ausnahmsweise fehlende Eignung des Versteigerungsverfahrens zur Sicherstellung der Regulierungsziele, dass dies - insbesondere - unter zwei alternativen Voraussetzungen der Fall sein kann, nämlich wenn entweder auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt wurden oder ein Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann. Die beiden Fallbeispiele, die dadurch gekennzeichnet sind, dass das beispielhaft erläuterte Tatbestandsmerkmal - die Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens - nicht (regelmäßig) vorliegt, sondern eben nur vorliegen "kann", sind weder abschließend noch zwingend (Jenny, a.a.O. Rn. 197). Die gesetzliche Regelung ist als ein qualifizierter Prüfauftrag in dem Sinne zu verstehen, dass die Bundesnetzagentur die Verfahrensart in den angesprochenen Fallkonstellationen mit Blick auf die Sicherstellung der Regulierungsziele einer detaillierten Eignungsprüfung zu unterziehen hat. Dabei führt das Vorliegen eines der beiden Regelbeispiele zwar nicht zu einer Umkehrung, wohl aber zu einer Aufhebung des in § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG angelegten Regel-Ausnahme-Verhältnisses, so dass die Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens in dieser Situation ohne gesetzliche Vorsteuerung anhand der Regulierungsziele zu beurteilen ist (so im Ergebnis auch Spoerr, a.a.O. Rn. 22 sowie Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 61 Rn. 11). Im vorliegenden Fall lässt sich aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht beurteilen, ob das Fallbeispiel des § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG vorliegt (1); von der Beantwortung dieser Frage hängt die Rechtmäßigkeit der von der Bundesnetzagentur getroffenen Entscheidung ab (2).

29: (1) Wie vom Verwaltungsgericht festgestellt und im Übrigen zwischen den Beteiligten nicht umstritten, wurden die zur Flächenversorgung besonders geeigneten Frequenzen aus dem 900-MHz-Bereich in der Vergangenheit ohne Versteigerungsverfahren zugeteilt: Die beiden D-Netzbetreiber haben ihr diesbezügliches Frequenzspektrum von jeweils 2 x 12,4 MHz (gepaart) Anfang der 1990er Jahre außerhalb einer Auktion erlangt. Auch die Frequenzausstattung der Klägerin und der anderen E-Netzbetreiberin im 900-MHz-Band von jeweils 2 x 5 MHz (gepaart) beruht nicht auf einer Versteigerung, sondern gemäß dem GSM-Konzept der Bundesnetzagentur auf den Frequenzverlagerungsbescheiden vom 3. Februar 2006. Demgegenüber hat sich die Bundesnetzagentur für ihre hier umstrittene Entscheidung zugunsten eines Versteigerungsverfahrens (auch) für die 800-MHz-Frequenzen, die den 900-MHz-Frequenzen in den Ausbreitungseigenschaften ähneln, auf den Schutzzweck des § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG berufen, wettbewerbliche Benachteiligungen durch asymmetrische Marktzutrittsbedingungen zu verhindern: Auch unter Berücksichtigung bislang unterschiedlicher Marktzutrittsbedingungen seien symmetrische Bedingungen für den Frequenzzugang dann umso wichtiger, wenn Frequenzen für denselben sachlich und räumlich relevanten Markt gleichzeitig oder annähernd gleichzeitig vergeben würden (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3668).

30: Diese Argumentation ist insofern defizitär, als der sachlich und räumlich relevante Markt nicht hinreichend abgegrenzt worden ist. Der Begriff des relevanten Marktes in § 61 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG entspricht dem Marktbegriff des § 10 Abs. 1 TKG und folgt dem sog. Bedarfsmarktkonzept (Jenny, a.a.O. Rn. 216; Kroke, a.a.O. Rn. 35; Koenig/Hasenkamp, a.a.O. S. 698). Während räumlich relevant das Gebiet ist, in dem die in Rede stehenden Produkte nachgefragt und vertrieben werden und die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind, kommt es für die Bestimmung des sachlich relevanten Marktes auf die funktionelle Austauschbarkeit der Produkte aus Nachfrager- und Anbietersicht an. Zu dem sachlich relevanten Markt gehören diejenigen Produkte, die wegen ihrer objektiven Merkmale, der Wettbewerbsbedingungen und der Struktur von Angebot und Nachfrage hinreichend austauschbar bzw. substituierbar sind; Produkte, die nur in geringem Maß oder nur relativ austauschbar sind, gehören regelmäßig nicht demselben Markt an (Urteile vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 26, vom 28. Januar 2009 - BVerwG 6 C 39.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 18; Beschluss vom 28. Januar 2010 - BVerwG 6 B 50.09 - Buchholz 442.066 § 135 TKG Nr. 1 Rn. 11; s. auch bereits Urteil vom 25. April 2001 - BVerwG 6 C 6.00 - BVerwGE 114, 160 <170 f.> = Buchholz 442.066 § 33 TKG Nr. 1 zu § 33 TKG 1996).

31: Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur genügt diesen Anforderungen nicht. Die Behörde hat den relevanten Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen verwendet werden dürfen, in räumlicher Hinsicht als das Bundesgebiet und in sachlicher Hinsicht als den Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten bestimmt (Nr. IV.2 der angefochtenen Allgemeinverfügung zu § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG). Zur Begründung der sachlichen Marktabgrenzung hat sie darauf verwiesen, der weit gefasste Markt entspreche den Widmungen der Frequenzbereiche im Frequenznutzungsplan; aufgrund der Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte bestehe die Möglichkeit, regulatorische Maßnahmen derart aufeinander abzustimmen, dass (sämtliche) Funkanwendungen zur flächendeckenden Versorgung mit schnellen Internetzugängen beitragen könnten (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3677). Damit hat die Behörde den Widmungsbereich der Frequenzen auf der Grundlage des Frequenznutzungsplans mit dem sachlich relevanten Markt gleichgesetzt, ohne das Nachfrager- und Anbieterverhalten empirisch zu ermitteln. Zwar kann die öffentlich-rechtliche Widmung der Frequenzen das Verhalten der Marktteilnehmer beeinflussen; dies ist jedoch auf der Grundlage des Bedarfsmarktkonzepts festzustellen (so die berechtigte Kritik von Koenig/Hasenkamp a.a.O.). Dass die Bundesnetzagentur die anerkannten Marktabgrenzungskriterien nicht hinreichend berücksichtigt hat, wird auch daran deutlich, dass sie an anderer Stelle, nämlich im Zusammenhang mit der Verfahrensverbindung, ausdrücklich klargestellt hat, dass es ihr "nicht auf die (...) Austauschbarkeit der 800-MHz-Frequenzen mit den weiteren zur Vergabe stehenden Frequenzen ankommt" (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3648), von denen sie sich nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts immerhin in ihren Ausbreitungseigenschaften wesentlich unterscheiden.

32: (2) Auf der Grundlage der noch vorzunehmenden Marktabgrenzung kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Beurteilung der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens als unplausibel und damit wegen Überschreitung der Grenzen des Beurteilungsspielraums als rechtswidrig erweist. Abgesehen davon, dass die Behörde vom Regelvorrang des Versteigerungsverfahrens ausgegangen ist, der unter den Voraussetzungen des § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG entfiele, ist die gleichzeitige oder annähernd gleichzeitige Vergabe der Frequenzen auf "denselben sachlich und räumlich relevanten Markt" wesentlicher Bestandteil der Begründungserwägungen der Bundesnetzagentur (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3668). Die Entscheidungserheblichkeit der Marktabgrenzung entfällt auch nicht deshalb, weil jedenfalls als feststehend angenommen werden könnte, dass die seinerzeit zugeteilten, von der Klägerin vergleichsweise angeführten 900-MHz-Frequenzen einem heute nicht mehr bestehenden Markt (dem von der Beklagten sog. "GSM-Markt für Sprachtelefonie") zuzurechnen sind, dessen Identität mit dem heute bestehenden Markt oder den heute bestehenden Märkten für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten mit Gewissheit ausgeschlossen werden kann. Zwar dürfte unter dieser Prämisse gegen die am Schutzzweck des § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG orientierte Argumentation der Bundesnetzagentur im Ergebnis nichts zu erinnern sein. Ob die Prämisse zutrifft, kann der Senat jedoch im Revisionsverfahren wegen der fehlenden tatsächlichen Feststellungen über die sachliche Marktabgrenzung nicht entscheiden. Die Feststellungen sind - nach Zurückverweisung der Sache - vom Verwaltungsgericht nachzuholen.

33: bb) Sollte sich die Beurteilung der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens durch die Bundesnetzagentur auch unter Berücksichtigung des ersten Fallbeispiels des § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG im Ergebnis als zutreffend erweisen, greifen die weiteren Bedenken, die die Klägerin gegen die Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens erhebt, nicht durch. Das zweite Fallbeispiel des § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG (gesetzlich begründete Präferenz für die zuzuteilenden Frequenzen) liegt nicht vor; insbesondere lässt sich der Richtlinie 2009/114/EG vom 16. September 2009 nach den hierzu bereits oben angestellten Erwägungen eine derartige Präferenz nicht entnehmen. Wie schon vom Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt, führt das Vorbringen der Klägerin im Hinblick auf die Regulierungsziele der Wahrung der Nutzer- und Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG) und der Sicherung chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) nicht auf einen Beurteilungsfehler der Bundesnetzagentur. Soweit die Behörde zur Erreichung der genannten Regulierungsziele auf die nähere Ausgestaltung der Vergabebedingungen und Auktionsregeln verwiesen hat (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3668), war sie daran auch in Anbetracht der dem § 61 TKG zu entnehmenden Verfahrensabstufung nicht gehindert, zumal ihr eine sachgerechte Zusammenfassung mehrerer Teilentscheidungen in einer Allgemeinverfügung unbenommen bleibt (Urteil des Senats vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 27). Im Übrigen stellen die Zweifel der Klägerin an der Rechtmäßigkeit einzelner Vergabebedingungen und Versteigerungsregeln nicht die gesetzlich vorgeprägte Entscheidung der Bundesnetzagentur für das Versteigerungsverfahren als solches in Frage.

34: d) Tragen nach alledem die vom Verwaltungsgericht bisher getroffenen Feststellungen seinen Ausspruch über die Abweisung der Klage hinsichtlich des Hauptantrages auch im Ergebnis nicht, kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Der Senat ist daran gehindert, seinen Ausspruch auf einzelne Frequenzbereiche zu beschränken. Denn nach dem Vorverständnis der Bundesnetzagentur, die die gemeinsame Vergabe aller in Rede stehenden Frequenzen unter regulatorischen Gesichtspunkten für geboten erachtet, kann die angefochtene Allgemeinverfügung im Falle ihrer teilweisen Rechtswidrigkeit nicht sinnvoller und rechtmäßiger Weise im Übrigen bestehen bleiben.

35: 3. Im Hinblick auf die weiterhin anhängigen Hilfsanträge der Klägerin weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass gegen die klageabweisende Entscheidung des Verwaltungsgerichts insoweit von Bundesrechts wegen keine Bedenken bestehen.

36: a) Das Verwaltungsgericht hat die Rechtsgrundlage für die zwischen den Beteiligten umstrittene Regelung über die Beschränkung der Bietrechte (Nr. IV.3.2 und V.1.5 der angefochtenen Allgemeinverfügung) zu Recht in § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG erblickt. Im Gegensatz zu den in § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG näher bezeichneten Vergabebedingungen, zu denen zwar eine - hier nicht für erforderlich erachtete - Regelung über die Grundausstattung an Frequenzen zählen kann (§ 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3), nicht aber umgekehrt eine in einer Bietrechtsbeschränkung ausgedrückte Regelung über die Höchstausstattung, sind die Versteigerungsregeln in § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG thematisch nicht näher umrissen. Das Gesetz legt lediglich allgemein fest, dass sie "objektiv, nachvollziehbar und diskriminierungsfrei sein und die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen berücksichtigen" müssen. Dies schließt auch eine Beschränkung der Bietrechte ein; sie kann bei ungleicher Marktmachtverteilung erforderlich sein, um das Regulierungsziel der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG) zu erreichen (Jenny, a.a.O. Rn. 221). Wie vom Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, erschließt sich dies mittelbar auch aus § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG, wonach ein potentieller Bieter sogar ganz von der Teilnahme ausgeschlossen werden kann, wenn zu erwarten ist, dass dessen erfolgreiches Gebot den chancengleichen Wettbewerb auf dem betreffenden Markt gefährden würde. Der in der Bietrechtsbeschränkung liegende Teilausschluss lässt sich als "minus" zum vollständigen Ausschluss deuten (Koenig/ Hasenkamp, a.a.O. S. 700).

37: b) Bei der Aufstellung der Versteigerungsregeln, auch soweit sie sich auf eine Beschränkung der Bietrechte beziehen, steht der Bundesnetzagentur ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Ausgestaltungsspielraum zu. Das Gesetz sieht in § 61 Abs. 5 TKG davon ab, selbst die Versteigerungsregeln auszuformulieren, und begnügt sich, wie ausgeführt, mit allgemeinen Vorgaben für Regelungen, die im Einzelnen von der Bundesnetzagentur festzulegen sind. Die Versteigerungsregeln können daher innerhalb des gesetzlichen Rahmens unter Beachtung der Regulierungsziele (§ 52 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 TKG; s. auch Art. 7 Abs. 3 GRL i.V.m. Art. 8 RRL) unterschiedlich ausfallen, was eine komplexe Gesamtabwägung durch die Bundesnetzagentur erforderlich macht. In § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG ist somit ein Ausgestaltungsspielraum - auf der Rechtsfolgenseite der Norm - zwingend angelegt (so auch Wegmann, in: BerlKommTKG, § 61 Rn. 35; Kroke, a.a.O. Rn. 44; Jenny, a.a.O. Rn. 245; Koenig/Hasenkamp, a.a.O. S. 700).

38: Die gerichtliche Kontrolle ist demgemäß darauf beschränkt, ob die Bundesnetzagentur - von der hier nicht problematischen Einhaltung der Verfahrensbestimmungen abgesehen - von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat.

39: c) An diesem Maßstab gemessen, hat das Verwaltungsgericht einen erheblichen Fehler bei der Ausgestaltung der umstrittenen Bietrechtsbeschränkung zu Recht nicht zu erkennen vermocht. Die Bewertungen der Bundesnetzagentur sind auf der Grundlage eines zutreffenden Rechtsverständnisses und eines vollständig berücksichtigten Sachverhaltes plausibel und willkürfrei.

40: Die "Marktasymmetrie" hinsichtlich der Frequenzausstattung der am Markt vorhandenen Mobilfunknetzbetreiber hat der Bundesnetzagentur ersichtlich ebenso vor Augen gestanden wie die Möglichkeit, dass angesichts eines insgesamt verfügbaren Spektrums an 800-MHz-Frequenzen von nur 2 x 30 MHz einer der E-Netzbetreiber leer ausgehen könnte. Sie hat sich aber aus sachgerechten und insgesamt vertretbaren Überlegungen gegen weitergehende Beschränkungen entschieden: Die Chance der D-Netzbetreiber, ihrerseits mindestens 2 x 10 MHz im 800-MHz-Band hinzuzuerwerben, sollte deshalb nicht weiter eingeschränkt werden, weil einerseits die normative Forderung nach breitbandigen Diensten zur Versorgung der Fläche (s. Nutzungsbestimmung 36 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung i.d.F. vom 14. Juli 2009, BGBl I S. 1809) die Bereitstellung ausreichend hoher und dadurch kostengünstig zu realisierender Kapazitäten gebiete, andererseits eine etwaige Zusammenlegung der bestehenden 900-MHz-Frequenzen der D-Netzbetreiber mit neu zu erwerbenden 800-MHz-Frequenzen technisch nicht gewährleistet sei (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3687 ff.). Die in diesem Zusammenhang von der Bundesnetzagentur getroffene und vom Verwaltungsgericht nachvollzogene tatsächliche Feststellung, dass die technische Option einer "Bandbreitenaggregation" im Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung noch nicht zur Verfügung gestanden habe und auch nicht verlässlich prognostiziert werden könne, ist im Revisionsverfahren nicht substantiiert angegriffen worden.

41: Soweit die Klägerin einen Wertungswiderspruch darin erblicken will, dass die Bundesnetzagentur zwar eine Ausstattung von mindestens 2 x 10 MHz für technisch und wirtschaftlich sinnvoll erachtet, aber dennoch keine Grundausstattung gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 TKG festgesetzt hat, ist auch dem nicht zu folgen. Bei der Grundausstattung durfte die Behörde vielmehr auf das wohlverstandene Eigeninteresse der Marktteilnehmer bauen und einer größtmöglichen Flexibilität im Hinblick auf die Vielzahl denkbarer Geschäftsmodelle den Vorrang geben (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3681 f.).

42: Den Einwand der Klägerin, dass die Spektrumskappe von 2 x 10 MHz der D-Netzbetreiber angesichts des anzurechnenden Frequenzbestandes von jeweils 2 x 12,4 MHz im 900-MHz-Band zu einer Aufrundung der Höchstausstattung führte, hat die Bundesnetzagentur berücksichtigt. Sie hat dies hingenommen, weil eine Abrundung zu einer faktischen Begrenzung der Bietrechte der D-Netzbetreiber auf nur 2 x 5 MHz geführt hätte, die aus den erwähnten technischen Gründen als mit dem Regulierungsziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG) unvereinbar erachtet wurde (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3687 f.).

43: Schließlich hat sich die Bundesnetzagentur auch mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Spektrumskappe der D-Netzbetreiber bei jeweils 2 x 10 MHz davon abhängig gemacht werden sollte, dass Spektrum im Bereich von 900 MHz abgegeben wurde. Sie hat sich - auch aus Gründen des Vertrauensschutzes - dagegen entschieden, weil den Netzbetreibern eine Verlängerung ihrer GSM-Frequenznutzungsrechte bis 2016 eingeräumt worden sei, die unter einheitlichen Rahmenbedingungen eine effiziente Nutzung aller bestehenden 900-MHz-Frequenzen für GSM-Dienstleistungen weiterhin erwarten lasse (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3689 f.).

44: Diese Bewertungen sind jedenfalls vertretbar und lassen ein schlüssiges Handlungskonzept erkennen, das dem in § 52 Abs. 1 Satz 1 TKG besonders hervorgehobenen Gesichtspunkt der effizienten Frequenznutzung den Vorrang gegenüber kollidierenden anderen Belangen einräumt. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend bemerkt hat, kann die Klägerin nicht verlangen, dass der von ihr für notwendig erachtete vollständige Ausgleich der unterschiedlichen Frequenzausstattungen der Netzbetreiber sich von vornherein gegenüber allen anderen Belangen durchsetzen muss. Dass die Bundesnetzagentur die Gewichtung anders vorgenommen hat, macht das Ergebnis ihrer Abwägung nicht rechtswidrig.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.: bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.: bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.: in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.: für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.: in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.: die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 137 Rechtsmittel

(1) Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur haben keine aufschiebende Wirkung.

(2) Im Falle des § 132 findet ein Vorverfahren nicht statt.

(3) Im Falle des § 132 sind die Berufung gegen ein Urteil und die Beschwerde nach der Verwaltungsgerichtsordnung oder nach dem Gerichtsverfassungsgesetz gegen eine andere Entscheidung des Verwaltungsgerichts ausgeschlossen. Das gilt nicht für die Beschwerde gegen den Beschluss nach § 138 Absatz 4, die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision nach § 135 in Verbindung mit § 133 der Verwaltungsgerichtsordnung und die Beschwerde gegen Beschlüsse über den Rechtsweg nach § 17a Abs. 2 und 3 des Gerichtsverfassungsgesetzes. Auf die Beschwerde gegen die Beschlüsse über den Rechtsweg findet § 17a Abs. 4 Satz 4 bis 6 des Gerichtsverfassungsgesetzes entsprechende Anwendung.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.: bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.: bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.: in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.: für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.: in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

1.: die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 55 Frequenzzuteilung

(5) Frequenzen werden zugeteilt, wenn

1.: sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenzplan ausgewiesen sind,
2.: sie verfügbar sind,
3.: die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist und
4.: eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist.

(6) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz.

(8) Eine Änderung der Frequenzzuteilung ist unverzüglich bei der Bundesnetzagentur unter Vorlage entsprechender Nachweise in Textform zu beantragen, wenn

1.: Frequenznutzungsrechte durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge übergehen sollen,
2.: Frequenzen auf ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes übertragen werden sollen,
3.: Frequenzen von einer natürlichen Person auf eine juristische Person, an der die natürliche Person beteiligt ist, übertragen werden sollen oder
4.: ein Erbe Frequenzen weiter nutzen will.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 61 Vergabeverfahren

1.: die von einem Antragsteller zu erfüllenden subjektiven, fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren,
2.: die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen,
3.: die für die Aufnahme des Telekommunikationsdienstes notwendige Grundausstattung an Frequenzen, sofern dies erforderlich ist,
4.: die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung.

(6) Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, werden Bestandteile der Frequenzzuteilung.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 132 Beschlusskammerentscheidungen

(1) Die Bundesnetzagentur entscheidet durch Beschlusskammern in den Fällen des Teils 2, des § 55 Absatz 10, der §§ 61 und 62 sowie des § 81. Absatz 4 Satz 1 bleibt unberührt. Die Entscheidung ergeht durch Verwaltungsakt. Die Beschlusskammern werden mit Ausnahme der Absätze 2 und 4 nach Bestimmung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie im Benehmen mit dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur gebildet.

(2) Die Bundesnetzagentur entscheidet durch Beschlusskammern als nationale Streitbeilegungsstelle in den Fällen des § 77n. Die Entscheidung ergeht durch Verwaltungsakt. Nationale Streitbeilegungsstellen werden nach Bestimmung des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur gebildet.

(3) Die Beschlusskammern entscheiden in der Besetzung mit einem Vorsitzenden oder einer Vorsitzenden und zwei beisitzenden Mitgliedern. Der oder die Vorsitzende und die beisitzenden Mitglieder müssen die Befähigung für eine Laufbahn des höheren Dienstes erworben haben. Mindestens ein Mitglied der Beschlusskammer muss die Befähigung zum Richteramt haben.

(4) In den Fällen des § 55 Absatz 10, der §§ 61, 62 und 81 entscheidet die Beschlusskammer in der Besetzung mit dem Präsidenten als Vorsitzendem oder der Präsidentin als Vorsitzender und den beiden Vizepräsidenten oder Vizepräsidentinnen als beisitzende Mitglieder; Absatz 2 Satz 2 und 3 findet insoweit keine Anwendung. Die Vertretung in Verhinderungsfällen wird in der Geschäftsordnung nach § 3 Abs. 1 des Gesetzes über die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen geregelt. Die Entscheidung in den Fällen des § 61 Absatz 3 Nummer 2 und 4 und des § 81 erfolgt im Benehmen mit dem Beirat.

(5) Zur Wahrung einer einheitlichen Spruchpraxis in Fällen vergleichbarer oder zusammenhängender Sachverhalte und zur Sicherstellung des Konsistenzgebotes nach § 27 Abs. 2 sind in der Geschäftsordnung der Bundesnetzagentur Verfahren vorzusehen, die vor Erlass von Entscheidungen umfassende Abstimmungs-, Auskunfts- und Informationspflichten der jeweiligen Beschlusskammern und der Abteilungen vorsehen. Soweit Entscheidungen der Beschlusskammern nach den §§ 19, 20, 21, 23, 24, 30, 39, 40, 41 Absatz 2 oder § 42 Abs. 4 Satz 3 betroffen sind, ist in der Geschäftsordnung sicherzustellen, dass Festlegungen nach den §§ 10 und 11 durch die Präsidentenkammer erfolgen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 55 Frequenzzuteilung

(5) Frequenzen werden zugeteilt, wenn

1.: sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenzplan ausgewiesen sind,
2.: sie verfügbar sind,
3.: die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist und
4.: eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist.

(6) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz.

(8) Eine Änderung der Frequenzzuteilung ist unverzüglich bei der Bundesnetzagentur unter Vorlage entsprechender Nachweise in Textform zu beantragen, wenn

1.: Frequenznutzungsrechte durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge übergehen sollen,
2.: Frequenzen auf ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes übertragen werden sollen,
3.: Frequenzen von einer natürlichen Person auf eine juristische Person, an der die natürliche Person beteiligt ist, übertragen werden sollen oder
4.: ein Erbe Frequenzen weiter nutzen will.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 135 Anhörung, mündliche Verhandlung

(1) Die Beschlusskammer hat den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

(2) Den Personen, die von dem Verfahren berührte Wirtschaftskreise vertreten, kann die Beschlusskammer in geeigneten Fällen Gelegenheit zur Stellungnahme geben.

(3) Die Beschlusskammer entscheidet auf Grund öffentlicher mündlicher Verhandlung; mit Einverständnis der Beteiligten kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden. Auf Antrag eines Beteiligten oder von Amts wegen ist für die Verhandlung oder für einen Teil davon die Öffentlichkeit auszuschließen, wenn sie eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung, insbesondere der Staatssicherheit, oder die Gefährdung eines wichtigen Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses besorgen lässt.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 134 Einleitung, Beteiligte

(1) Die Beschlusskammer leitet ein Verfahren von Amts wegen oder auf Antrag ein.

(2) An dem Verfahren vor der Beschlusskammer sind beteiligt

1.: der Antragsteller,
2.: die Betreiber von öffentlichen Telekommunikationsnetzen und die Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten, gegen die sich das Verfahren richtet,
3.: die Personen und Personenvereinigungen, deren Interessen durch die Entscheidung berührt werden und die die Bundesnetzagentur auf ihren Antrag zu dem Verfahren beigeladen hat.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 13 Beteiligte

(1) Beteiligte sind

1.: Antragsteller und Antragsgegner,
2.: diejenigen, an die die Behörde den Verwaltungsakt richten will oder gerichtet hat,
3.: diejenigen, mit denen die Behörde einen öffentlich-rechtlichen Vertrag schließen will oder geschlossen hat,
4.: diejenigen, die nach Absatz 2 von der Behörde zu dem Verfahren hinzugezogen worden sind.

(2) Die Behörde kann von Amts wegen oder auf Antrag diejenigen, deren rechtliche Interessen durch den Ausgang des Verfahrens berührt werden können, als Beteiligte hinzuziehen. Hat der Ausgang des Verfahrens rechtsgestaltende Wirkung für einen Dritten, so ist dieser auf Antrag als Beteiligter zu dem Verfahren hinzuzuziehen; soweit er der Behörde bekannt ist, hat diese ihn von der Einleitung des Verfahrens zu benachrichtigen.

(3) Wer anzuhören ist, ohne dass die Voraussetzungen des Absatzes 1 vorliegen, wird dadurch nicht Beteiligter.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 134 Einleitung, Beteiligte

(1) Die Beschlusskammer leitet ein Verfahren von Amts wegen oder auf Antrag ein.

(2) An dem Verfahren vor der Beschlusskammer sind beteiligt

1.: der Antragsteller,
2.: die Betreiber von öffentlichen Telekommunikationsnetzen und die Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten, gegen die sich das Verfahren richtet,
3.: die Personen und Personenvereinigungen, deren Interessen durch die Entscheidung berührt werden und die die Bundesnetzagentur auf ihren Antrag zu dem Verfahren beigeladen hat.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 55 Frequenzzuteilung

(5) Frequenzen werden zugeteilt, wenn

1.: sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenzplan ausgewiesen sind,
2.: sie verfügbar sind,
3.: die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist und
4.: eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist.

(6) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz.

(8) Eine Änderung der Frequenzzuteilung ist unverzüglich bei der Bundesnetzagentur unter Vorlage entsprechender Nachweise in Textform zu beantragen, wenn

1.: Frequenznutzungsrechte durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge übergehen sollen,
2.: Frequenzen auf ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes übertragen werden sollen,
3.: Frequenzen von einer natürlichen Person auf eine juristische Person, an der die natürliche Person beteiligt ist, übertragen werden sollen oder
4.: ein Erbe Frequenzen weiter nutzen will.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 61 Vergabeverfahren

1.: die von einem Antragsteller zu erfüllenden subjektiven, fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren,
2.: die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen,
3.: die für die Aufnahme des Telekommunikationsdienstes notwendige Grundausstattung an Frequenzen, sofern dies erforderlich ist,
4.: die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung.

(6) Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, werden Bestandteile der Frequenzzuteilung.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 55 Frequenzzuteilung

(5) Frequenzen werden zugeteilt, wenn

1.: sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenzplan ausgewiesen sind,
2.: sie verfügbar sind,
3.: die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist und
4.: eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist.

(6) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz.

(8) Eine Änderung der Frequenzzuteilung ist unverzüglich bei der Bundesnetzagentur unter Vorlage entsprechender Nachweise in Textform zu beantragen, wenn

1.: Frequenznutzungsrechte durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge übergehen sollen,
2.: Frequenzen auf ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes übertragen werden sollen,
3.: Frequenzen von einer natürlichen Person auf eine juristische Person, an der die natürliche Person beteiligt ist, übertragen werden sollen oder
4.: ein Erbe Frequenzen weiter nutzen will.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 22. Juni 2011 - 6 C 3/10

Tatbestand

1: Die Klägerin wendet sich gegen eine Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur über die Vergabe von Funkfrequenzen. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist die Anordnung, dass der Zuteilung von Frequenzen verschiedener Frequenzbereiche ein gemeinsames Vergabeverfahren voranzugehen hat.

2: Auf der Grundlage von Frequenznutzungsrechten, die ab dem Jahr 1999 zugeteilt worden waren, betreibt die Klägerin ein eigenes Funknetz. Die insgesamt 36 regionalen Zuteilungen im Bereich von 2,6 GHz berechtigten zum Betrieb von Punkt-zu-Mehrpunkt-Richtfunkanlagen im festen Funkdienst. Die Klägerin bietet damit in Berlin, Bensberg bei Köln, Stuttgart und Hamburg Sprachtelefondienst und einen funkgestützten Internetzugang an. In den übrigen Regionen werden die Frequenzen nicht genutzt. Die Zuteilungen waren bis zum 31. Dezember 2007 befristet, dürfen aber von der Klägerin übergangsweise noch weiter genutzt werden.

3: Den Antrag der Klägerin auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen lehnte die Bundesnetzagentur mit Bescheid vom 4. November 2005 ab, da der Frequenzbereichszuweisungsplan die Nutzung des 2,6-GHz-Bandes für den festen Funkdienst ab 1. Januar 2008 nicht mehr vorsehe und wegen absehbarer Frequenzknappheit mit der Durchführung eines Vergabeverfahrens zu rechnen sei. Über die Verpflichtungsklagen der Klägerin auf Verlängerung der umstrittenen Frequenznutzungsrechte ist noch nicht rechtskräftig entschieden.

4: Nachdem die Bundesnetzagentur bereits mit Bekanntmachung vom 4. Mai 2005 (ABl BNetzA S. 782) das Anhörungsverfahren eröffnet hatte, ordnete sie durch Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 (Vfg. 34/2007, ABl BNetzA S. 3115) an, dass der Zuteilung von Frequenzen für digitalen zellularen Mobilfunk in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz ein Vergabeverfahren in der Form des Versteigerungsverfahrens voranzugehen habe. Die Klägerin hat gegen diese Allgemeinverfügung Klage erhoben. Nach Erlass einer weiteren Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 7. April 2008 (Vfg. 34/2008, ABl BNetzA S. 581), in der die bereits getroffenen Anordnungen wiederholt und Vergabebedingungen festgelegt wurden, hat die Klägerin ihre Klage entsprechend erweitert. Durch Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 (Vfg. 59/2009, ABl BNetzA S. 3623) entschied die Bundesnetzagentur schließlich, die Vergabe mittlerweile zusätzlich freigewordener Frequenzen aus den Bereichen 800 MHz und 1,8 GHz mit dem bereits eingeleiteten Verfahren zur Vergabe von Frequenzen der Bereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz zu verbinden (Teilentscheidung I). Im Hinblick auf die verbundenen Frequenzen regelt die Allgemeinverfügung des Weiteren die Anordnung des Vergabeverfahrens (Teilentscheidung II) sowie dessen Ausgestaltung als Versteigerungsverfahren (Teilentscheidung III) und stellt Vergabebedingungen (Teilentscheidung IV) und Versteigerungsregeln (Teilentscheidung V) auf. Die Klägerin hat ihre Klage auf die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 erstreckt. Nach der Trennung des Verfahrens durch das Verwaltungsgericht zielt der vorliegende Rechtsstreit auf die Teilentscheidungen I und II der Bundesnetzagentur.

5: Das Verwaltungsgericht hat diese Klage mit folgender Begründung abgewiesen: Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die genannten Frequenzbereiche zur gemeinsamen Vergabe zu verbinden, verletze die Klägerin ebenso wenig in ihren Rechten wie die Vergabeanordnung selbst. Insbesondere sei die Prognose einer Frequenzknappheit im Rahmen des der Behörde dabei zustehenden Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden. Gegenüber dem von der Klägerin behaupteten Anspruch auf Verlängerung ihrer Frequenzzuteilungen gebühre der Vergabe knapper Frequenzen im Wege der Versteigerung oder Ausschreibung der Vorrang. Aus einzelnen von der Bundesnetzagentur in anderem Zusammenhang ausgesprochenen Verlängerungen von Frequenzzuteilungen lasse sich keine gegenteilige Verwaltungspraxis ableiten. Die Rechtswidrigkeit der Vergabeentscheidung der Bundesnetzagentur ergebe sich auch nicht aus dem in ihr bestimmten Frequenznutzungszweck "drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten". Er entspreche den Festlegungen des Frequenzbereichszuweisungsplans, der seinerseits mit höherrangigen Vorgaben völkerrechtlicher und europarechtlicher Art in Einklang stehe.

6: Mit der - vom Verwaltungsgericht zugelassenen - Revision macht die Klägerin geltend: Die Vergabeanordnung sei rechtswidrig. Bei der Frage, ob für Frequenzzuteilungen in ausreichendem Umfang Frequenzen vorhanden seien, komme der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum nicht zu. Jedenfalls sei gerichtlich zu überprüfen, ob die von der Behörde zugrunde gelegten Tatsachen wirklich gegeben seien. Dem werde das angefochtene Urteil nicht gerecht. Mangels einer transparenten Bedarfsermittlung sei die Feststellung einer Frequenzknappheit nicht nachvollziehbar. Abgesehen davon habe die Bundesnetzagentur bei Erlass der Vergabeanordnung zu Unrecht von einer mündlichen Verhandlung abgesehen; es sei nicht auszuschließen, dass die Entscheidung der Bundesnetzagentur nach mündlicher Erörterung der genannten Fragen anders ausgefallen wäre. Die Vergabeanordnung sei auch wegen Überschreitung der gesetzlichen Entscheidungsfristen rechtswidrig. Ihr, der Klägerin, sei über einen Zeitraum von fünf Jahren ein Frequenzzugang weder im Antragsverfahren noch im Vergabeverfahren gewährt worden. Jedenfalls sei ihr Anspruch auf Verlängerung der ihr seinerzeit befristet zugeteilten Frequenznutzungsrechte bei der Entscheidung über den Erlass der Vergabeanordnung rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt worden. Die Bundesnetzagentur habe im Rahmen einer seit dem Jahr 2005 entwickelten Verwaltungspraxis ein Konzept für die wirtschaftlich angemessene Verlängerung von Frequenzlaufzeiten entwickelt, die danach maßgeblichen Abwägungskriterien aber hier nicht angewendet. Zudem habe das Verwaltungsgericht verkannt, dass der bereits in der Vergabeanordnung festgelegte Nutzungszweck für das 2,6-GHz-Band, der feste Funkanwendungen jedenfalls nicht uneingeschränkt umfasse, rechtswidrig sei und sie in eigenen Rechten verletze.

7: Die Klägerin beantragt,

: unter Abänderung des angefochtenen Urteils

: 1. a) Nr. I der Entscheidung der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008 und Nr. I und II der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6 GHz anordnen;

: b) hilfsweise: die vorgenannten Entscheidungen der Beklagten aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten für solche Frequenzen im Bereich 2,6 GHz anordnen, die der Klägerin durch die schriftsätzlich näher bezeichneten Frequenzzuteilungsurkunden zugeteilt sind;

: c) hilfsweise: die vorgenannten Entscheidungen der Beklagten aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 2,6 GHz, 2 GHz, 1800 MHz und 800 MHz anordnen;

: 2. weiter hilfsweise zu den Anträgen zu 1,

: a) die Beklagte zu verpflichten, die vorgenannten Entscheidungen der Beklagten aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6 GHz anordnen;

: b) hilfsweise: die Beklagte zu verpflichten, die vorgenannten Entscheidungen der Beklagten aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten für solche Frequenzen im Bereich 2,6 GHz anordnen, die der Klägerin durch die schriftsätzlich näher bezeichneten Frequenzzuteilungsurkunden zugeteilt sind;

: c) hilfsweise: die Beklagte zu verpflichten, die vorgenannten Entscheidungen der Beklagten aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 2,6 GHz, 2 GHz, 1800 MHz und 800 MHz anordnen;

: 3. weiter zusätzlich für den Fall, dass einem der Anträge zu 1 vollständig oder teilweise stattgegeben wird: festzustellen, dass die vorgenannten Entscheidungen der Beklagten zum Zeitpunkt ihres jeweiligen Erlasses rechtswidrig waren.

8: Die Beklagte beantragt,

: die Revision zurückzuweisen.

9: Sie verteidigt die umstrittene Allgemeinverfügung und das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts.

Entscheidungsgründe

10: Die zulässige Revision der Klägerin ist teilweise begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht, soweit es die Klage hinsichtlich des Hilfsantrages zu 1 c) auf Aufhebung der Teilentscheidungen I und II der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 über die Durchführung eines Vergabeverfahrens für die Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz abgewiesen hat. In diesem Umfang erweist es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem Senat nicht möglich, da es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlt. Dies führt in Bezug auf den genannten Klageantrag und die sich an ihn anschließenden weiteren Hilfs- bzw. Eventualanträge zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Dagegen bleibt die Revision im Übrigen ohne Erfolg.

11: 1. Die Klage ist mit den Anträgen zu 1 zulässig, soweit die Klägerin die Aufhebung der Teilentscheidungen I und II der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 begehrt (a); dagegen ist sie unzulässig in Bezug auf die entsprechenden Teilentscheidungen in den vorangegangenen Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007 und 7. April 2008 (b).

12: a) Im Hinblick auf die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 ist die Anfechtungsklage in vollem Umfang statthaft und auch im Übrigen zulässig.

13: aa) Die Auslegung dieser Allgemeinverfügung, zu der im Hinblick auf die insoweit nicht erschöpfenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts der Senat selbst berechtigt ist (Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - juris Rn. 12, zur Veröffentlichung in BVerwGE vorgesehen, m.w.N.), ergibt, dass es sich insgesamt um eine neue Sachentscheidung und nicht lediglich um eine wiederholende Verfügung handelt. Durch die Verbindung des seinerzeit bereits eingeleiteten Vergabeverfahrens für Frequenzen der Bereiche von 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz mit der Vergabe der neu hinzugetretenen Frequenzen der Bereiche 800 MHz und 1,8 GHz sollte der Frequenzzugang flexibilisiert und die Entstehung künstlicher Frequenzknappheiten vermieden werden. Dadurch ist ein neuer Verfahrensgegenstand entstanden, in Bezug auf den auch wortgleich übernommene Bestimmungen einen neuen Regelungsgehalt aufweisen. Demgemäß hat sich die Bundesnetzagentur in den Gründen der Vergabeanordnung wie auch der übrigen angefochtenen Teilentscheidungen mit den im Anhörungsverfahren erhobenen Einwänden - teilweise unter Bezugnahme auf Begründungsteile der vorangegangenen Allgemeinverfügungen - insgesamt und nicht nur im Hinblick auf die neu einbezogenen Frequenzen sachlich auseinandergesetzt. Gegen eine neue Sachentscheidung spricht nicht, dass sich in der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 keine Ausführungen über die Rücknahme oder den Widerruf der zuvor ergangenen Behördenentscheidungen finden. Solche Ausführungen waren nicht veranlasst, denn die Vorentscheidungen sind durch die überholende Entscheidung gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG "auf andere Weise erledigt" worden (vgl. auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rn. 213 m.w.N.).

14: bb) Die Klägerin ist im Hinblick auf die ersten beiden Teilentscheidungen der angefochtenen Allgemeinverfügung klagebefugt, denn sie kann im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, in ihren Rechten verletzt zu sein. Die Vergabeanordnung (§ 55 Abs. 9 Satz 1 TKG) wandelt den Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen (§ 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG) in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren um. Daher ist ein Unternehmen wie die Klägerin, das einen noch nicht bestandskräftig abgelehnten Antrag auf Einzelzuteilung gestellt hat, im Hinblick auf die in den geltend gemachten Zuteilungsanspruch eingreifende Vergabeanordnung klagebefugt, wenn - wie hier - deren Rechtswidrigkeit nach dem Klagevorbringen zumindest möglich erscheint und auch der behauptete Einzelzuteilungsanspruch ohne die umstrittene Vergabeanordnung nicht ausgeschlossen ist (Urteile vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368 Rn. 16 f. = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 1 und vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 13).

15: cc) Soweit aufgrund der im Frühjahr 2010 durchgeführten Auktion bereits Frequenzzuteilungen an diejenigen ausgesprochen worden sind, die die Höchstgebote abgegeben hatten, beseitigt dies nicht das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin für die Anfechtung der hier umstrittenen Allgemeinverfügung. Die Klägerin trägt hinsichtlich der im gestuften Verfahren (vgl. Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 25) ergangenen Teilentscheidungen eine Anfechtungslast, da sie sich sonst deren Bestandskraft in einem etwaigen Rechtsstreit gegen die Frequenzzuteilungen entgegenhalten lassen müsste.

16: dd) Die Klägerin hat mit ihrer am 4. Dezember 2009 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Klageerweiterungsschrift die einmonatige Frist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO eingehalten, die gemäß § 41 Abs. 4 Satz 3 VwVfG zwei Wochen nach der Bekanntmachung der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur vom 21. Oktober 2009 zu laufen begonnen hatte (s. Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 29).

17: b) Dagegen fehlt der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtung der erledigten Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007 bzw. 7. April 2008. Das gilt auch für den Fall, dass der Klage gegen die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 stattgegeben werden sollte. Mit der Ersetzung der ursprünglichen Regelung hat diese ihre Wirksamkeit unabhängig vom weiteren Schicksal der ersetzenden Neuregelung verloren.

18: Ob mit der etwaigen Aufhebung des Änderungs- bzw. Ersetzungsbescheides die Wirksamkeit des ursprünglichen Verwaltungsakts wieder auflebt, bestimmt sich nach dem jeweils einschlägigen materiellen Recht (Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG 3 C 11.06 - BVerwGE 129, 66 Rn. 18 f. = Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 92). Dieses ist hier dadurch gekennzeichnet, dass die Bundesnetzagentur alle Entscheidungen im Zusammenhang mit der Frequenzvergabe unter besonderer Berücksichtigung des Ziels einer möglichst effizienten Frequenznutzung zu treffen hat (§ 52 Abs. 1 TKG, Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 8 Abs. 2 sowie Erwägungsgrund 19 Rahmenrichtlinie - RRL -). Dies schließt die Annahme aus, eine frühere Vergabeentscheidung, die gemäß einem fortentwickelten Erkenntnisstand der Bundesnetzagentur - hier über die effizienzsteigernde Zusammenfassung eines größeren Frequenzspektrums zur gemeinsamen Vergabe - durch eine neue Entscheidung überholt ist, könnte im Falle deren nachträglicher Aufhebung gewissermaßen automatisch wieder aufleben und erneut Grundlage für die weiteren Schritte der Frequenzvergabe werden.

19: 2. Die Klage ist mit dem Hauptantrag zu 1 a) und dem Hilfsantrag zu 1 b) unbegründet. Eine Aufhebung der Teilentscheidungen I und II vom 12. Oktober 2009, die in der Weise aufeinander bezogen sind, dass sie die gemeinsame Vergabe der dort bezeichneten Funkfrequenzen der Frequenzbereiche 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz regeln (s. Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 17), kommt nicht ausschließlich für den Frequenzbereich von 2,6 GHz oder gar für die der Klägerin aus diesem Frequenzbereich seinerzeit zugeteilten Einzelfrequenzen in Betracht. Denn nach dem insoweit maßgeblichen Verständnis der Bundesnetzagentur, die die gemeinsame Vergabe aller in Rede stehenden Frequenzen unter regulatorischen Gesichtspunkten für geboten erachtet, kann die angefochtene Allgemeinverfügung im Falle ihrer teilweisen Rechtswidrigkeit nicht sinnvoller und rechtmäßiger Weise im Übrigen bestehen bleiben (Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 34). Daran ändert der Umstand nichts, dass die Bundesnetzagentur die Auffassung vertreten hat, eine etwaige Aufhebung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren werde sich "grundsätzlich nur auf diejenigen Frequenzen beschränken ..., die derzeit Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten sind" (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3649). Dieser Hinweis, der im Zusammenhang mit Nr. IV.4.7 des Tenors der Allgemeinverfügung steht, bezieht sich auf eine etwaige gerichtlich erzwungene (Wieder-)Einräumung der Frequenznutzungsrechte eines früheren Zuteilungsinhabers (Allgemeinverfügung, a.a.O. S. 3729), betrifft also die nachgelagerte Ebene der Frequenzzuteilungen, nicht aber die materielle Teilbarkeit der Vergabeanordnung selbst.

20: 3. Die Begründung, mit der das Verwaltungsgericht die Klage hinsichtlich des Hilfsantrages zu 1 c) auf Aufhebung der Teilentscheidungen I und II vom 12. Oktober 2009 über die Durchführung eines Vergabeverfahrens für die verbundenen Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz abgewiesen hat, hält der Überprüfung nicht stand. Der Senat kann insoweit auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen auch nicht entscheiden, ob das angefochtene Urteil im Ergebnis zutrifft (§ 144 Abs. 4 VwGO).

21: a) In formeller Hinsicht erweist sich die Vergabeanordnung allerdings als rechtmäßig.

22: aa) Dem steht zunächst nicht entgegen, dass die Bundesnetzagentur ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren, bei dem sie zur Vorbereitung ihrer Entscheidung öffentlich dazu auffordert, innerhalb einer angemessenen Frist Bedarfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen, vor Erlass der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 nicht durchgeführt hat. Denn ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren ist in § 55 Abs. 9 TKG als solches nicht vorgeschrieben (s. auch Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 21).

23: bb) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass zeitnah vor dem Erlass der angefochtenen Allgemeinverfügung eine mündliche Verhandlung vor der Beschlusskammer der Bundesnetzagentur nicht stattgefunden hat. Beschlusskammerentscheidungen, zu denen gemäß § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG auch die Vergabeanordnung zählt, haben nach § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG - vorbehaltlich des Verzichts der Beteiligten - aufgrund öffentlicher mündlicher Verhandlung zu ergehen. Allerdings wirft § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG, wonach vor der Entscheidung über den Erlass einer Vergabeanordnung die betroffenen Kreise anzuhören sind, die Frage auf, ob das Erfordernis einer mündlichen Verhandlung im Anwendungsbereich dieser Norm verdrängt wird. Dafür könnte sprechen, dass die Anhörungspflicht - anders etwa als die Konsultationspflicht gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit gemäß Art. 6 RRL, § 12 Abs. 1 TKG (s. Urteil vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 40) - den "betroffenen" Kreisen gilt, die von der Entscheidung unmittelbar oder mittelbar berührt werden (Wegmann, in: BerlKommTKG, § 55 Rn. 53), so dass sich der Schutzzweck des § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG mit demjenigen des § 135 Abs. 3 TKG trifft.

24: Unabhängig davon kann sich die Klägerin auf die Einhaltung des § 135 Abs. 3 TKG jedenfalls deshalb nicht berufen, weil sie nicht zu den Beteiligten des Beschlusskammerverfahrens gehört. Daran beteiligt sind nach § 134 Abs. 2 TKG nur Antragsteller, Adressaten ("gegen die sich das Verfahren richtet") sowie Beigeladene. Die Klägerin erfüllt im Hinblick auf die hier angefochtene Allgemeinverfügung keine dieser Voraussetzungen. Der Umstand, dass die Vergabeanordnung in den von der Klägerin in einem anderen Verwaltungsverfahren (außerhalb der Beschlusskammer) geltend gemachten und noch nicht bestandskräftig abgelehnten Einzelzuteilungsanspruch eingreift, begründet zwar ihre "Betroffenheit" im Sinne von § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG, macht sie aber nicht - und dies ist für § 135 Abs. 3 TKG entscheidend - zur Beteiligten des Beschlusskammerverfahrens.

25: b) Eine Vergabeanordnung kann gemäß § 55 Abs. 9 Satz 1 in Verbindung mit § 61 TKG erlassen werden, wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind, kann der Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen (aa); bejahendenfalls bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken gegen die Vergabeanordnung (bb).

26: aa) Die in beiden Alternativen des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG vorausgesetzte Frequenzknappheit kann sich entweder aus der bereits feststehenden Tatsache eines Antragsüberhangs (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 2) oder aus der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1). Unter Berücksichtigung des Gesetzeswortlautes wie auch des systematischen Zusammenhangs der beiden Fallvarianten des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG bezieht sich die zuletzt erwähnte Prognose darauf, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird. Grundlage dieser Prognose ist die Feststellung eines überschießenden Frequenzbedarfs. Bei dieser Feststellung als solcher steht der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum nicht zu.

27: Eine mit einer Einschränkung der gerichtlichen Kontrolle verbundene Befugnis zur Letztentscheidung wird der Verwaltung dort zuerkannt, wo ihr das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Unbestimmte Rechtsbegriffe, die für sich genommen einen Beurteilungsspielraum nicht begründen, können unter Umständen wegen hoher Komplexität oder besonderer Dynamik der geregelten Materie so vage und ihre Konkretisierung im Nachvollzug der Verwaltungsentscheidung so schwierig sein, dass die gerichtliche Kontrolle an die Funktionsgrenzen der Rechtsprechung stößt (stRspr; s. nur BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 1 BvR 167/87 - BVerfGE 88, 40 <61>; Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00 - BVerfGE 103, 142 <156 f.>; Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 - 1 BvR 3151/07 - NVwZ 2010, 435 <437 f.>; BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 20 = Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1; jeweils m.w.N.). Dabei steht der Umstand, dass eine Verwaltungsentscheidung mit einer Grundrechtsbeeinträchtigung verbunden ist, der Annahme einer Letztentscheidungsermächtigung nicht entgegen; die Rechtfertigungsanforderungen steigen aber mit der Intensität des Grundrechtseingriffs (BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 a.a.O. S. 440). Eine der Verwaltung übertragene Letztentscheidungsbefugnis bezieht sich überdies grundsätzlich nicht auf die Feststellung der für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen. Bei ihnen ist die gerichtliche Überprüfung darauf zu erstrecken, ob sie wirklich vorliegen, und nicht nur darauf, ob sie von der Behörde in vertretbarer Weise angenommen worden sind (BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 a.a.O. S. 438; BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 21 m.w.N.).

28: Daran gemessen rechtfertigt die Feststellung eines Bedarfsüberhangs als Grundlage für die Prognose, dass mit einer die verfügbaren Frequenzen übersteigenden Anzahl von Anträgen zu rechnen ist (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG), für sich genommen nicht die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums. Anders als bei der Prognose selbst, die die Bewertung eines ausreichenden Frequenzumfangs zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld einschließt, zählt die Bedarfsfeststellung als solche zu der entscheidungserheblichen Tatsachengrundlage, die wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein muss. Die Vergabeanordnung mit der Frequenzversteigerung als Regelfolge (§ 61 Abs. 2 Satz 1 TKG) stellt sich als eine objektive Berufszulassungsschranke dar, die nur als Konsequenz einer durch Frequenzbewirtschaftung zu bewältigenden Knappheitssituation mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist. Aufgrund der mit dem Vergabeverfahren verbundenen Kosten und Risiken für alle Antragsteller ist dieses Verfahren nur gerechtfertigt, wenn ein Bedarfsüberhang an Frequenzen tatsächlich besteht (Geppert, in: BeckTKG, 2. Aufl. 2000, § 10 Rn. 6; Selmer, in: NVwZ 2003, 1304 <1310>). Hierfür steht in Gestalt des förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens, bei dem die Bundesnetzagentur zur Vorbereitung ihrer Entscheidung über den Erlass einer Vergabeanordnung öffentlich dazu auffordert, innerhalb einer angemessenen Frist Bedarfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen, ein in der Praxis erprobtes, aussagekräftiges Verfahren zur Verfügung, das zudem den unionsrechtlich vorgegebenen Kriterien der Objektivität, Transparenz und Diskriminierungsfreiheit genügt (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 RRL und Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2 sowie Erwägungsgrund 12 Genehmigungsrichtlinie - GRL -; vgl. dazu Geppert, a.a.O.; Wegmann, in: BerlKommTKG, 2. Aufl. 2009, § 55 Rn. 51; Kroke, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, § 55 Rn. 72; Göddel, in: Beck TKG, 3. Aufl. 2006, § 55 Rn. 11). Zwar ist ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren in § 55 Abs. 9 TKG nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Wird es - wie hier - nicht (zeitnah) vor dem Erlass der Vergabeanordnung durchgeführt, ist die Bundesnetzagentur aber jedenfalls gehalten, auf Erkenntnisse zurückzugreifen, die eine vergleichbare Gewähr für die zutreffende Erfassung des aktuellen Frequenzbedarfs bieten und somit als Grundlage für die Prognose einer (nicht) ausreichenden Verfügbarkeit von Frequenzen nicht weniger geeignet sind. Das Verwaltungsgericht hat sich eine eigene Überzeugung darüber zu bilden, ob ein Bedarfsüberhang auf dieser Grundlage nachgewiesen ist (s. zum Vorstehenden: Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 19 ff.).

29: Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht vollständig. Das Verwaltungsgericht hat seiner Überprüfung einen unzutreffenden Maßstab zugrunde gelegt, indem es die Frage gestellt und verneint hat, ob das von der Bundesnetzagentur gefundene Ergebnis, dass die Nachfrage nach den in Rede stehenden Frequenzen das zur Verfügung stehende Spektrum übersteigt und die Frequenzen mithin knapp sind, "im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums" zu beanstanden sind. Auch der Sache nach hat das Verwaltungsgericht eine vollständige Überprüfung jedenfalls für die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009, deren Erlasszeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit wesentlich ist, nicht durchgeführt. Die vom Verwaltungsgericht diesbezüglich angestellten Überlegungen (UA S. 34 bis 37) weisen selbst dann, wenn für das Jahr 2007 ein Bedarfsüberhang an den damals in Rede stehenden Frequenzen der Bereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz als festgestellt angesehen werden könnte, Defizite auf. Diese beziehen sich, wie bereits in dem Urteil vom 23. März 2011 (a.a.O. Rn. 22) herausgestellt, vor allem auf die nicht hinreichend begründete Prämisse der Bundesnetzagentur, dass die bis in das Jahr 2005 zurückreichenden Bedarfsmeldungen nach wie vor als "stabil" gelten, sowie darauf, inwieweit das neu hinzugekommene Spektrum unterhalb von 1 GHz - insbesondere in Anbetracht der mit der Verfahrensverbindung bezweckten "Entschärfung des Bietwettbewerbs" (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3648) - Auswirkungen auf den angenommenen Bedarfsüberhang hinsichtlich der Frequenzen oberhalb von 1 GHz hat.

30: In diesem Zusammenhang ist wesentlich, dass zum Stichtag 12. Oktober 2009, verglichen mit der Situation bei Erlass der vorangegangenen Vergabeanordnung vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 ein um 90 MHz vergrößertes, insgesamt auf 360 MHz angewachsenes Frequenzspektrum zur Vergabe zur Verfügung stand. Die Bundesnetzagentur hat die ihrer Ansicht nach fortbestehende Frequenzknappheit zunächst mit der allgemeinen Annahme begründet, die Bedarfe würden grundsätzlich - unabhängig von konkreten Anmeldungen und Interessenbekundungen - in Anbetracht eines zunehmenden Datenverkehrs und einer zunehmenden Nachfrage nach immer höheren Übertragungsraten bei gleichzeitiger Mobilität weiter ansteigen (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3663). Unter Wiederholung der Knappheitsbegründung aus der Beschlusskammerentscheidung vom 19. Juni 2007, wonach alle Bedarfsmeldungen aus dem Jahr 2005 nach wie vor für stabil gehalten würden und zusammen mit späteren Bedarfsmeldungen das im Jahr 2007 zur Verfügung stehende Spektrum von 270 MHz um mehr als 100 MHz überstiegen hätten, wurde sodann "derzeit ein noch größerer Bedarf" prognostiziert, und zwar insbesondere bezogen auf den Bereich unterhalb von 1 GHz (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3664 f.), der sich auch im Hinblick auf die "Streitbefangenheit" der bislang in das Vergabeverfahren einbezogenen Frequenzen bei 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz einer höheren Wertschätzung erfreue (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3666).

31: Der im Hinblick darauf fehlerhaft auf eine reine Vertretbarkeitsüberprüfung zurückgenommene Kontrollmaßstab des Verwaltungsgerichts zeigt sich vor allem daran, dass es einerseits mit der Bundesnetzagentur davon ausgegangen ist, die neu hinzugekommenen Frequenzen der Bereiche 800 MHz und 1,8 GHz könnten gegenüber den streitbefangenen Frequenzen der höheren Frequenzbereiche eine größere Wertschätzung genießen, es aber gleichwohl dabei bewenden ließ, dass die Bundesnetzagentur "im Hinblick auf die vertretbare Annahme" eines gestiegenen allgemeinen Bedarfs "keinen Anlass gesehen" habe, ihre zuvor getroffene Prognose zu den Bedarfen bei 2 GHz und 2,6 GHz zu revidieren. Daran ändert auch die anschließende Erwägung nichts, eine Knappheit im Bereich von 2,6 GHz stehe deshalb nicht in Frage, weil die zusätzlich hinzugekommenen Frequenzen im Umfang von 90 MHz noch nicht einmal zur Deckung der 2007 prognostizierten Frequenzbedarfe ausreichten; denn sie fußt auf der Prämisse, alle früher angenommenen Bedarfe seien (jedenfalls) stabil. Eine eigene Feststellung, dass die Frequenznachfrage das Frequenzangebot im Erlasszeitpunkt der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 überstieg, hat das Verwaltungsgericht nicht getroffen, wie sich auch aus der Begründung ergibt, mit der es die von der Klägerin im Verhandlungstermin gestellten, auf das Fehlen einer Frequenzknappheit bezogenen Beweisanträge abgelehnt hat. Da der Senat die fehlenden tatsächlichen Feststellungen und Bewertungen nicht selbst vornehmen kann, muss das Verwaltungsgericht Gelegenheit erhalten, sie nachzuholen. Dabei wird es gegebenenfalls auch auf spätere Erkenntnisse, etwa über den tatsächlichen Ablauf und die Ergebnisse des Versteigerungsverfahrens, zurückgreifen können, soweit diese Hilfstatsachen nach seiner Überzeugung den Rückschluss auf einen bereits im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung bestehenden Bedarfsüberhang zulassen.

32: bb) Unter der Prämisse, dass die Frequenzen knapp im Sinne des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG sind, bestehen entgegen der Ansicht der Klägerin keine durchgreifenden Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der umstrittenen Vergabeanordnung.

33: (1) Solche Bedenken ergeben sich zunächst nicht daraus, dass die Vergabeanordnung im Hinblick auf die "Sperrwirkung", die sie gegenüber dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Verlängerung bzw. Neuzuteilung der Frequenznutzungsrechte entfaltet, wegen Fristablaufs rechtswidrig geworden wäre. Das Argument der Klägerin, ihr stehe schon aufgrund der Länge des Gesamtverfahrens, gerechnet ab ihrem Verlängerungsantrag vom 29. Juli 2005 bis zur Versteigerung der umstrittenen Frequenzen im April 2010, ein Anspruch auf Aufhebung der angegriffenen Vergabeanordnung zu, überzeugt nicht. Zwar gibt das Gesetz in Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben Fristen vor, innerhalb der über einen vollständigen Frequenzzuteilungsantrag zu entscheiden ist. Die Frist beträgt sechs Wochen (§ 55 Abs. 4 Satz 3 TKG, Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GRL) und kann bei Durchführung des Vergabeverfahrens um längstens acht Monate verlängert werden (§ 61 Abs. 8 Satz 1 TKG, Art. 7 Abs. 4 GRL). Abgesehen davon, dass die Bundesnetzagentur durch Bescheid vom 4. November 2005 über den Antrag der Klägerin in der Sache entschieden hat, ist aber die durch die Vergabeanordnung bewirkte Umwandlung des Anspruchs auf Einzelzuteilung in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren nicht dadurch auflösend bedingt, dass es die Bundesnetzagentur versäumt, über den Zuteilungsantrag rechtzeitig zu entscheiden. Eine derartige Konsequenz ist im Gesetz nicht vorgesehen; sie wäre erkennbar zweckwidrig, weil der gesetzliche Grund der Frequenzbeschränkung, der Nachfrageüberhang, von der Fristüberschreitung unberührt bleibt (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 16).

34: Selbst wenn man annehmen wollte, ein bereits früher eingeleitetes Vergabeverfahren dürfe nach Fristablauf nur aufgrund erneuter Feststellung der Frequenzknappheit in einer neu zu erlassenden Vergabeanordnung fortgesetzt werden (s. aber Beschluss vom 8. April 2010 - BVerwG 6 VR 2.10 - juris Rn. 6), wäre diese Voraussetzung hier erfüllt. Denn die Bundesnetzagentur hat mit der Vergabeanordnung vom 12. Oktober 2009 eine neue Sachentscheidung getroffen, sodass diese und nicht mehr die zuvor ergangenen Anordnungen die Sperrwirkung bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens auslösten. Für die Rechtsauffassung der Klägerin, allein die seit der Ablehnung ihres Frequenzverlängerungsantrages verstrichene Frist begründe unbeschadet einer etwa fortbestehenden Frequenzknappheit einen dem (Neu-)Erlass einer Vergabeanordnung entgegenstehenden Zuteilungsanspruch, findet sich mithin im Gesetz kein Anhaltspunkt.

35: (2) Unter der Voraussetzung, dass die Knappheitsprognose der Bundesnetzagentur nach erneuter Überprüfung eine ausreichende tatsächliche Grundlage hat, ist das Verwaltungsgericht ferner zu Recht davon ausgegangen, dass der Behörde beim Erlass der Vergabeanordnung ein Ermessensfehler nicht unterlaufen ist. Bei bestehender Knappheit schließt § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG die Einzelzuteilung der betreffenden Frequenzen in der Regel aus. In einer solchen Situation ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur infolge der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2, Art. 7 Abs. 3 GRL) regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt; nur ausnahmsweise darf unter Berücksichtigung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen werden (Urteile vom 26. Januar 2011 a.a.O. Rn. 25 und vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 23).

36: Ein derartiger Ausnahmefall liegt zu Gunsten der Klägerin nicht deshalb vor, weil ihr ab dem Jahr 1999, befristet bis zum 31. Dezember 2007, Frequenznutzungsrechte im Bereich von 2,6 GHz zugeteilt worden waren, um deren Verlängerung sie rechtzeitig nachgesucht hat. Wie der Senat bereits entschieden hat, besteht grundsätzlich gemäß § 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG ein subjektives öffentliches Recht auf eine Frequenzzuteilung, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind und keine Hinderungsgründe entgegenstehen. An dieser Konstellation ändert sich nichts Wesentliches dadurch, dass ein Zuteilungspetent, wie im vorliegenden Fall die Klägerin, die umstrittenen Frequenzen bereits befristet zugeteilt erhalten hatte und mit einem vor Fristende gestellten Antrag die Verlängerung erstrebt. Nach § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG werden Frequenzen in der Regel befristet zugeteilt, wobei eine Verlängerung der Befristung möglich ist. Die positive Entscheidung über einen Verlängerungsantrag, soweit der bisherige Inhaber die Zuteilungsvoraussetzungen nach Ablauf der Befristung weiter erfüllt, ist der Sache nach nichts anderes als eine Zuteilung, die sich zeitlich an eine vorherige Zuteilung anschließt und mit ihr gleichsam eine Kette bildet (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 15 m.w.N.). Nicht anders als bei einem Antrag auf Erstzuteilung kann auch in diesem Fall der Zuteilungsanspruch dadurch gehemmt sein, dass für die Frequenzzuteilung nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden sind. Auch unter den Voraussetzungen des § 55 Abs. 8 TKG wandelt sich dann der Anspruch auf Zuteilung gemäß § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG zunächst in einen Anspruch auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren, und er wandelt sich erst dann, wenn sich der bisherige Zuteilungsinhaber im Vergabeverfahren nach § 61 TKG gegen die Mitbewerber durchsetzt, in einen Anspruch auf Zuteilung zurück (so zu Recht Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 55 Rn. 50). Dagegen lässt sich nicht einwenden, der Vorrang des Vergabeverfahrens gegenüber dem Anspruch auf Verlängerung befristet erteilter Frequenznutzungsrechte greife in das durch Art. 14 Abs. 1 GG verbürgte Recht des bisherigen Zuteilungsinhabers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein. Dieser Eingriff ist bei Frequenzknappheit durch die kollidierenden Grundrechte der übrigen Zuteilungspetenten gerechtfertigt. Denn die Befristung der Frequenzzuteilung verhindert gerade die Bildung eines schutzwürdigen Vertrauens des bisherigen Zuteilungsinhabers darauf, die Frequenzen nach Fristablauf exklusiv weiter nutzen zu können (vgl. Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 55 Rn. 41).

37: Vor diesem Hintergrund besteht eine Besonderheit des vorliegenden Falles, die den Vorrang der Frequenzvergabe vor der Verlängerung oder Neuzuteilung befristet erteilter Einzelzuteilungen beseitigen oder gar umkehren könnte, auch nicht darin, dass sich die Vorstellungen, die die Bundesnetzagentur ursprünglich mit der Befristung der Frequenznutzungsrechte der Klägerin verbunden hatte, nicht uneingeschränkt verwirklicht haben. So mag es sein, dass das Motiv für die Befristung seinerzeit darin bestand, einen angenommenen Bedarf für UMTS-Anwendungen zu sichern, der dann in diesem Umfang nicht eintrat. Das ändert aber nichts daran, dass die den Frequenzzuteilungen beigefügte Befristung - im Unterschied etwa zu einer auflösenden Bedingung (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG) - der Bundesnetzagentur auch in einem weiteren Sinn planerischen Freiraum unter Berücksichtigung der gewandelten normativen Vorgaben der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung bot (s. dazu näher das Urteil gleichen Rubrums vom heutigen Tag in der Sache BVerwG 6 C 40.10). Unbeschadet dessen mag die Klägerin bei fortbestehenden subjektiven Zuteilungsvoraussetzungen auf eine Verlängerung der Frequenzzuteilungen gehofft haben. Dass sich diese Hoffnung nicht erfüllt hat, fällt aber ebenso in ihren Risikobereich wie die technischen und ökonomischen Schwierigkeiten, die der von ihr erwarteten Amortisation ihrer Investitionen innerhalb des befristeten Zuteilungszeitraums entgegengestanden haben.

38: Die Notwendigkeit, beim Erlass der Vergabeanordnung ausnahmsweise den von der Klägerin geltend gemachten Verlängerungs- bzw. Neuzuteilungsanspruch abwägend zu berücksichtigen, ergab sich auch nicht aus dem sog. GSM-Konzept der Bundesnetzagentur (Vfg. 88/2005 vom 21. November 2005, ABl BNetzA S. 1852 <1866 ff.>), durch welches die GSM-Netzbetreiber eine Option auf Verlängerung der Befristung der ihnen zugeteilten Frequenznutzungsrechte bis 31. Dezember 2016 erhielten. Diesem Konzept kam nicht die Qualität einer das Ermessen der Bundesnetzagentur für eine unbestimmte Vielzahl von Vergabefällen generell bindenden Ermessensrichtlinie zu, denn es beschränkte sich ausdrücklich auf eine besondere Problematik im Hinblick auf die Nutzung der GSM-Frequenzen in den Bereichen von 900 und 1800 MHz (Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 24). Wie vom Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt, wiesen die GSM-Lizenzen die Besonderheit unterschiedlicher Auslaufdaten auf, was mögliche Umwidmungsprozesse und Neuvergaben erschwert hätte, wenn sukzessive immer nur Teile des gesamten GSM-Bandes zur Verfügung gestanden hätten. Vor diesem Hintergrund hat die Bundesnetzagentur mit Blick auf die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG zur Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte sowie der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen eine Vereinheitlichung der GSM-Restlaufzeiten für geboten erachtet. Eine vergleichbare Ausgangslage bestand im Hinblick auf die hier in Rede stehenden, seinerzeit der Klägerin zugeteilten Frequenzen des 2,6-GHz-Bandes ersichtlich nicht. Da sich die betreffenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts jedenfalls im Ergebnis als zutreffend erweisen, ist den von der Klägerin in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen nicht nachzugehen.

39: (3) Rechtswidrig ist die Vergabeanordnung schließlich auch nicht im Hinblick darauf, dass die Teilentscheidung II der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 als Nutzungszweck den "drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" nennt. Das folgt schon daraus, dass dieser Nutzungszweck entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts in der Vergabeanordnung selbst nicht mit regelnder Wirkung festgelegt ist. Die Rechtsgrundlage des § 55 Abs. 9 TKG gibt für eine Regelung des Nutzungszwecks nichts her. Solche Regelungen haben der Vergabeanordnung vielmehr (auf planerischer Ebene) voranzugehen bzw. ihr (im Zusammenhang mit der abschließenden Frequenzzuteilung) nachzufolgen: So werden im Frequenzbereichszuweisungsplan, den die Bundesregierung durch Rechtsverordnung erlässt (§ 53 Abs. 1 Satz 1 TKG), die Frequenzbereiche den Funkdiensten zugewiesen (§ 53 Abs. 2 Satz 1 TKG); der von der Bundesnetzagentur auf der Grundlage des Frequenzbereichszuweisungsplans zu erstellende Frequenznutzungsplan enthält die weitere Aufteilung der Frequenzbereiche auf die Frequenznutzungen sowie Festlegungen für diese Frequenznutzungen (§ 54 Abs. 1, 2 TKG). Innerhalb des Vergabeverfahrens weist erst die - hier im Verfahren BVerwG 6 C 40.10 gesondert angefochtene - Festlegung der Vergabebedingungen einen Bezug zum Nutzungszweck insofern auf, als darin der sachlich und räumlich relevante Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürfen (§ 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG), sowie die Frequenznutzungsbestimmungen (§ 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG) festgelegt werden. Die Frequenzzuteilung schließlich, die nach Abschluss des Vergabeverfahrens und außerhalb desselben durch gesonderten Verwaltungsakt ausgesprochen wird (§ 61 Abs. 1 Satz 3 TKG), ist gemäß § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG zweckgebunden nach Maßgabe des Frequenznutzungsplans. Aufgrund dieser Einbindung der Vergabeanordnung in Entscheidungen, die ihr vorangehen bzw. nachfolgen, besteht ersichtlich keine Notwendigkeit für eine (weitere) regelnde Festsetzung des Frequenznutzungszwecks in der Vergabeanordnung selbst.

40: Demgemäß enthält auch die hier konkret angefochtene Anordnung keine objektiven Anhaltspunkte für eine dahingehende Regelungsabsicht der Bundesnetzagentur. Zwar findet sich in der bei der Auslegung des Verfügungstenors mit heranzuziehenden Begründung zu Nr. II der Allgemeinverfügung ein Abschnitt, der mit "Widmung der Frequenzbereiche für den drahtlosen Netzzugang" überschrieben ist (a.a.O. S. 3653 f.). Die dortigen Darlegungen stehen aber nach dem eindeutigen Wortlaut und der Systematik der Entscheidung im Zusammenhang mit der Schilderung von "notwendigen Aktivitäten", die der angefochtenen Allgemeinverfügung "vorausgegangen" sind (a.a.O. S. 3652). Dies verdeutlicht, dass die Nennung des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten an dieser Stelle - auch im Hinblick auf die Beurteilung einer etwaigen Frequenzknappheit - lediglich Hinweischarakter hat, am Regelungsgehalt dieser Anordnung aber nicht teilnimmt.

41: 4. Tragen nach alledem die vom Verwaltungsgericht bisher getroffenen Feststellungen auch im Ergebnis weder dessen Ausspruch über die Abweisung der Klage gegen die Vergabeanordnung für die Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz noch umgekehrt die Aufhebung dieser Anordnung, kann das angefochtene Urteil hinsichtlich des Klageantrages zu 1 c) sowie der nachfolgenden Hilfs- bzw. Eventualanträge keinen Bestand haben.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 55 Frequenzzuteilung

(5) Frequenzen werden zugeteilt, wenn

1.: sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenzplan ausgewiesen sind,
2.: sie verfügbar sind,
3.: die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist und
4.: eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist.

(6) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz.

(8) Eine Änderung der Frequenzzuteilung ist unverzüglich bei der Bundesnetzagentur unter Vorlage entsprechender Nachweise in Textform zu beantragen, wenn

1.: Frequenznutzungsrechte durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge übergehen sollen,
2.: Frequenzen auf ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes übertragen werden sollen,
3.: Frequenzen von einer natürlichen Person auf eine juristische Person, an der die natürliche Person beteiligt ist, übertragen werden sollen oder
4.: ein Erbe Frequenzen weiter nutzen will.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 2 Regulierung, Ziele und Grundsätze

(1) Die Regulierung der Telekommunikation ist eine hoheitliche Aufgabe des Bundes.

(2) Ziele der Regulierung sind:

1.: die Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation und die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses. Die Bundesnetzagentur fördert die Möglichkeit der Endnutzer, Informationen abzurufen und zu verbreiten oder Anwendungen und Dienste ihrer Wahl zu nutzen. Die Bundesnetzagentur berücksichtigt die Bedürfnisse bestimmter gesellschaftlicher Gruppen, insbesondere von behinderten Nutzern, älteren Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen,
2.: die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste, auch in der Fläche. Die Bundesnetzagentur stellt insoweit auch sicher, dass für die Nutzer, einschließlich behinderter Nutzer, älterer Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen, der größtmögliche Nutzen in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität erbracht wird. Sie gewährleistet, dass es im Bereich der Telekommunikation, einschließlich der Bereitstellung von Inhalten, keine Wettbewerbsverzerrungen oder -beschränkungen gibt,
3.: die Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union zu fördern,
4.: die Sicherstellung einer flächendeckenden gleichartigen Grundversorgung in städtischen und ländlichen Räumen mit Telekommunikationsdiensten (Universaldienstleistungen) zu erschwinglichen Preisen,
5.: die Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation,
6.: die Förderung von Telekommunikationsdiensten bei öffentlichen Einrichtungen,
7.: die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen, auch unter Berücksichtigung der Belange des Rundfunks,
8.: eine effiziente Nutzung von Nummerierungsressourcen zu gewährleisten,
9.: die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit.

(3) Die Bundesnetzagentur wendet bei der Verfolgung der in Absatz 2 festgelegten Ziele objektive, transparente, nicht diskriminierende und verhältnismäßige Regulierungsgrundsätze an, indem sie unter anderem

1.: die Vorhersehbarkeit der Regulierung dadurch fördert, dass sie über angemessene Überprüfungszeiträume ein einheitliches Regulierungskonzept beibehält,
2.: gewährleistet, dass Betreiber von Telekommunikationsnetzen und Anbieter von Telekommunikationsdiensten unter vergleichbaren Umständen nicht diskriminiert werden,
3.: den Wettbewerb zum Nutzen der Verbraucher schützt und, soweit sachgerecht, den infrastrukturbasierten Wettbewerb fördert,
4.: effiziente Investitionen und Innovationen im Bereich neuer und verbesserter Infrastrukturen auch dadurch fördert, dass sie dafür sorgt, dass bei jeglicher Zugangsverpflichtung dem Risiko der investierenden Unternehmen gebührend Rechnung getragen wird, und dass sie verschiedene Kooperationsvereinbarungen zur Aufteilung des Investitionsrisikos zwischen Investoren und Zugangsbegehrenden zulässt, während sie gleichzeitig gewährleistet, dass der Wettbewerb auf dem Markt und der Grundsatz der Nichtdiskriminierung gewahrt werden,
5.: die vielfältigen Bedingungen im Zusammenhang mit Wettbewerb und Verbrauchern, die in den verschiedenen geografischen Gebieten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland herrschen, gebührend berücksichtigt und
6.: regulatorische Vorabverpflichtungen nur dann auferlegt, wenn es keinen wirksamen und nachhaltigen Wettbewerb gibt, und diese Verpflichtungen lockert oder aufhebt, sobald es einen solchen Wettbewerb gibt.

(4) Die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben, soweit nicht durch dieses Gesetz ausdrücklich abschließende Regelungen getroffen werden, anwendbar. Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden bleiben unberührt.

(5) Die hoheitlichen Rechte des Bundesministeriums der Verteidigung bleiben unberührt.

(6) Die Belange des Rundfunks und vergleichbarer Telemedien sind unabhängig von der Art der Übertragung zu berücksichtigen. Die medienrechtlichen Bestimmungen der Länder bleiben unberührt.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 52 Aufgaben

(2) Die Bundesnetzagentur trifft Anordnungen bei Frequenznutzungen im Rahmen des Betriebs von Funkanlagen auf fremden Land-, Wasser- und Luftfahrzeugen, die sich im Geltungsbereich dieses Gesetzes aufhalten.

(3) Für Frequenznutzungen, die in den Aufgabenbereich des Bundesministeriums der Verteidigung fallen, stellt das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur das Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Verteidigung her.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 10. Okt. 2012 - 6 C 36/11

Tatbestand

1: Die Klägerin wendet sich gegen Regelungen der Bundesnetzagentur über die Vergabe von Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten. Sie betreibt terrestrische Rundfunksendernetze für den Empfang von digitalem Antennenfernsehen (DVB-T). Hierzu verfügte sie unter anderem über sechs bis 2025 gültige Frequenzzuteilungen im Bereich 790 bis 862 MHz, die die beklagte Bundesnetzagentur mit noch nicht bestandskräftigen Widerrufsbescheiden vom April 2010 bzw. August 2010 unter Zuteilung von Ersatzfrequenzen widerrufen hat.

2: Durch die im Juli 2009 in Kraft getretene Zweite Verordnung zur Änderung der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung wurde der bislang vorrangig für militärische Anwendungen, in einem Teilbereich für Rundfunkanwendungen sowie für drahtlose Mikrofone genutzte Frequenzbereich 790 bis 862 MHz dem Festen Funkdienst, dem Mobilfunkdienst und dem Rundfunkdienst zugewiesen. In der hierauf bezogenen Nutzungsbestimmung 22 des Frequenzbereichszuweisungsplans ist festgelegt, dass die Nutzung für den Rundfunkdienst auslaufend ist. Nach der Nutzungsbestimmung 36 ist der Frequenzbereich 790 bis 862 MHz im Benehmen mit den Ländern so bald wie möglich für die mobile breitbandige Internetversorgung zu nutzen; er dient vorrangig zur Schließung von Versorgungslücken in ländlichen Bereichen. Ferner wird bestimmt, dass der Mobilfunkdienst im Frequenzbereich 790 bis 862 MHz keine Störungen des Rundfunkdienstes verursachen darf. In dem Frequenznutzungsplan der Bundesnetzagentur mit Stand September 2009 wurde als Nutzungszweck insoweit "Drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" festgelegt.

3: Durch Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 entschied die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur, die Vergabe von Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem bereits früher eingeleiteten Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz zu verbinden (Teilentscheidung I). Im Hinblick auf die verbundenen Frequenzen regelt die Allgemeinverfügung des Weiteren die Anordnung des Vergabeverfahrens (Teilentscheidung II) sowie dessen Durchführung als Versteigerungsverfahren (Teilentscheidung III). Ferner legt die Allgemeinverfügung Regelungen für die Durchführung des Vergabeverfahrens (Teilentscheidung IV) sowie Versteigerungsregeln fest (Teilentscheidung V). Als Teil der Vergabebedingungen werden gemäß Nr. IV.4.2.1 der Allgemeinverfügung für die Frequenznutzungen im Frequenzbereich 800 MHz die in der Anlage 2 enthaltenen vorläufigen Frequenznutzungsbestimmungen festgelegt. Ferner wird bestimmt, dass die Frequenznutzungsbestimmungen nachträglich geändert werden können, insbesondere, wenn dies zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung oder aufgrund internationaler Harmonisierungsvereinbarungen erforderlich wird. Erläuternd wird hierzu ausgeführt, dass insbesondere bei den in Anlage 2 beschriebenen Frequenznutzungsbestimmungen zum 800-MHz-Bereich Änderungen zu erwarten seien, da hierzu die endgültigen Entscheidungen auf europäischer und nationaler Ebene noch ausstünden. Die in Anlage 2 enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen, durch die die störungsfreie Koexistenz der Netze unterschiedlicher Betreiber des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten innerhalb des Frequenzbereichs 790 bis 862 MHz sowie die Koexistenz dieser Netze mit den Funkanwendungen der dazu benachbarten Frequenzbereiche sichergestellt werden soll, sehen unter anderem Strahlungsleistungsgrenzwerte sowie Anforderungen für sog. Frequenzblock-Entkopplungsmasken vor. Ferner findet sich der Hinweis, dass darüber hinaus lokal oder regional zusätzliche Maßnahmen erforderlich werden könnten; diese würden vor allem bei der standortspezifischen Festlegung der frequenztechnischen Parameter der konkreten Basisstationen des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten zu berücksichtigen sein.

4: In der Begründung der Allgemeinverfügung wird unter anderem ausgeführt, dass hinsichtlich des Rundfunkdienstes (digitaler Fernsehrundfunk) alle Interferenzaspekte in Deutschland, auch unter Beachtung der Nutzungsbestimmung 36 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (Schutz des Rundfunkdienstes), sowie auf der Ebene der Europäischen Konferenz der Verwaltungen für Post und Telekommunikation (CEPT) hinreichend geklärt seien. Die konkrete lokale Interferenzsituation zwischen einer Basisstation des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten und dem Fernsehrundfunk könne die Bundesnetzagentur erst bei der Festlegung der standortspezifischen frequenztechnischen Parameter für die betroffene Basisstation zugrunde legen. Da diese Interferenzsituation sehr stark von den lokalen bzw. regionalen Rahmenbedingungen, ggf. auch von Grenzkoordinierungsaspekten, abhänge, sei eine Prüfung im Einzelfall bei der Festsetzung der standortbezogenen Parameter notwendig. Die innerhalb des Ausschusses für elektronische Kommunikation (ECC) der CEPT erarbeiteten Arbeitsergebnisse, insbesondere im CEPT -Bericht 30 dokumentiert, dienten zukünftig als Basis für diese einzelfallbezogenen Betrachtungen. Dies schließe auch die Anwendung von den in diesem Bericht beschriebenen Störungslinderungsmaßnahmen ein.

5: Die Klägerin hat gegen die Teilentscheidungen I, II und IV der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 am 4. Dezember 2009 Klage erhoben. Sie befürchtet, dass die vorgesehene Nutzung der Frequenzen im Bereich 790 bis 862 MHz für den Mobilfunk - insbesondere durch den Einsatz der für die schnelle Funkanbindung an das Internet vorgesehenen LTE ("Long Term Evolution") - Technologie - zu Störungen der digitalen Rundfunkübertragung führen wird.

6: Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 14. September 2011 abgewiesen. Die Klägerin könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass keine mündliche Verhandlung vor der Beschlusskammer stattgefunden habe. Die Bundesnetzagentur sei rechtlich nicht gehindert gewesen, auch diejenigen Frequenzen in das Vergabeverfahren einzubeziehen, für die der Klägerin bis zum Jahr 2025 befristete Zuteilungen gewährt worden waren, da die berechtigte Erwartung einer Verfügbarkeit in absehbarer Zeit bestanden habe. Auch im Übrigen werde die Klägerin durch die angegriffenen Teile der Allgemeinverfügung nicht in ihren Rechten verletzt. Rechtlich relevante Nachteile, die sich gerade aus der in Nr. I. der Allgemeinverfügung angeordneten Verbindung von Vergabeverfahren für sie ergäben, habe sie nicht aufgezeigt. Die in Nr. II. getroffene Anordnung des Vergabeverfahrens berühre nur Rechte von Zuteilungspetenten für die in Rede stehenden Frequenzen. Durch die Regelungen des Vergabeverfahrens in Nr. IV. der Allgemeinverfügung einschließlich der in Nr. IV.4.2 und Anlage 2 festgelegten vorläufigen Frequenznutzungsbestimmungen für den Frequenzbereich 800 MHz werde sie ebenfalls nicht in ihren Rechten verletzt. Soweit sie eine Verletzung ihres Rechts auf störungsfreie Frequenznutzung rüge, sei die Klägerin in einer solchen Rechtsposition jedenfalls nicht unmittelbar betroffen. Die von ihr befürchteten Störungen des Rundfunkempfangs träten - wenn überhaupt - noch nicht mit der Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen, sondern erst mit der Zuteilung der Frequenzen und mit ihrer Nutzung auf. Die mit der Allgemeinverfügung insoweit getroffenen Entscheidungen gingen der Zuteilung voran und beinhalteten damit noch keine Frequenznutzungsrechte. Die Frequenznutzungsbestimmungen hätten damit noch keine unmittelbare Wirkung für die späteren Frequenznutzungen, sondern dienten dazu, den Interessenten an einer Frequenznutzung eine Entscheidungsgrundlage für oder gegen die Teilnahme am Vergabeverfahren und eine Basis zur Abschätzung des wirtschaftlichen Werts der zu vergebenden Frequenzen zu verschaffen. Zwar habe ein erfolgreicher Teilnehmer am Vergabeverfahren einen Rechtsanspruch auf Zuteilung von Frequenzen zu den in der Allgemeinverfügung niedergelegten Nutzungsbedingungen. Einer Rechtsverletzung durch die in Nr. IV.4.2. und in Anlage 2 der Allgemeinverfügung statuierten Nutzungsbestimmungen für den Frequenzbereich 800 MHz stehe aber entgegen, dass diese - im Gegensatz zu den Nutzungsbestimmungen für die Frequenzbereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz - ausdrücklich nur vorläufig seien.

7: Ungeachtet dessen stehe der Klägerin ein gegen die Beklagte gerichteter Abwehranspruch mit dem Ziel der Gewährleistung einer in jeder Hinsicht von Störungen freien Frequenznutzung gegenüber später hinzutretenden Frequenznutzungen grundsätzlich nicht zu. Effizienz und Störungsfreiheit seien konfligierende Belange, die im Wege wertender Abwägung bedarfsgerecht zum Ausgleich zu bringen seien. Allenfalls bestehe ein Anspruch auf Abwehr unzumutbarer Beeinträchtigungen. Eine die Frequenzzuteilung hindernde Unverträglichkeit der Nutzung des 800 MHz- Bandes für Mobilfunkdienste mit der Nutzung des darunter liegenden Frequenzbereichs 470 bis 790 MHz für den Rundfunkdienst lasse sich insbesondere nicht den von der Klägerin angeführten Studien und Untersuchungen entnehmen. Diese zeigten zwar ein nicht unerhebliches Störpotenzial für den DVB-T- Empfang auf, kämen aber zu dem Schluss, dass sich die befürchteten Störungen durch entsprechende technische Maßnahmen auf Seiten der Mobilfunkunternehmen und auf Seiten der Nutzer beseitigen oder doch wesentlich verringern ließen. Auf die von der Klägerin schriftsätzlich unter Beweis gestellten Tatsachen zu Art und Umfang der befürchteten Störungen und Abhilfemaßnahmen sowie zu methodischen Mängeln und fehlerhaften Ergebnissen vorliegender Untersuchungen und Studien würde es daher nicht ankommen. Die Entscheidung der Beklagten, die Frequenzen im 800-MHz-Bereich schon vor einer in jeder Beziehung abschließenden Klärung der Störszenarien unter der Festlegung nur vorläufiger Frequenznutzungsbestimmungen zur Vergabe zu stellen, sei frei von Ermessensfehlern.

8: Die Klägerin werde ferner nicht in einem auch sie schützenden subjektiven Recht auf fehlerfreie Abwägung ihrer Belange in einem Planungsprozess verletzt. Die in der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 enthaltenen Entscheidungen würden nicht in einem förmlichen Planfeststellungsverfahren getroffen; auch fehle den § 55 Abs. 9, § 61 Abs. 1 und 4 TKG der Charakter eines Fachplanungsgesetzes. Die Zuteilung der Frequenzen diene der Umsetzung der auf der Ebene der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung und des Frequenznutzungsplans festgelegten planerischen Vorgaben, ohne selbst der Planungsebene zuzugehören. Die Abwägung der sich aus Nutzungskonflikten der vorliegenden Art ergebenden Belange sei der Ebene der Frequenzplanung nach § 53 TKG und § 54 TKG zugewiesen. Auch unter Gesichtspunkten des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) sei nicht die Annahme eines subjektiven Rechts der Klägerin auf planerische Konfliktbewältigung im Rahmen der von der Bundesnetzagentur nach § 61 TKG zu treffenden Entscheidungen geboten; denn die planerischen Festlegungen unterlägen der inzidenten gerichtlichen Kontrolle in Verfahren, die sich gegen auf ihnen beruhende Verwaltungsentscheidungen wie Frequenzzuteilungen richteten.

9: Mit der - vom Verwaltungsgericht zugelassenen - Revision macht die Klägerin geltend: Die Anordnung des Vergabeverfahrens im 800-MHz-Bereich und die Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen für diesen Bereich verletzten sie unmittelbar in ihrem Recht auf Schutz vor Störungen durch Mobilfunknutzungen. Nach der gesetzlichen Konzeption der gestuften Frequenzvergabe entfalteten die Frequenznutzungsbestimmungen gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG unmittelbare und rechtsgestaltende Wirkung für die spätere Frequenznutzung der erfolgreichen Bieter. Bei der Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen seien die Zuteilungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG bereits zu berücksichtigen. Sie beinhalteten insoweit die Festlegungen, die zur Sicherstellung einer verträglichen und störungsfreien Nutzung im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 und 4 TKG erforderlich seien. Dass die Bundesnetzagentur die Festlegungen unter den Vorbehalt einer späteren Änderung gestellt habe, ändere nichts an deren unmittelbarer rechtsgestaltender Wirkung, da diese nicht zur Disposition der Verwaltung stehe. Nachträgliche Änderungen der Frequenznutzung seien nur in den in § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG genannte Fällen zulässig.

10: Spiegelbildlich zum Anspruch der erfolgreichen Bieter auf Zuteilung zu den festgelegten Bedingungen räume das TKG dem von einer Neuvergabe von Frequenzen betroffenen Frequenznachbarn einen Anspruch auf Schutz vor Störungen durch die späteren Nutzungen durch verbindliche Festlegung der hierfür notwendigen Frequenznutzungsbeschränkungen ein. Die Regelungen der § 61 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 und § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 und 4 TKG hätten insoweit drittschützende Wirkung. Die Herstellung der Verträglichkeit im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TKG sei keine offene Zielvorgabe, sondern nur dann gegeben, wenn die Behörde ermittelt und festgestellt habe, dass keine Störung bestehender Frequenznutzungen zu befürchten sei. Wie sich aus den von der Klägerin vorgelegten Studien und Untersuchungen ergebe, sei die gesetzlich geforderte Verträglichkeit der Nutzung des 800-MHz-Bereichs für Mobilfunkdienste mit der Nutzung des benachbarten Frequenzbereichs für den Rundfunkdienst nicht gegeben. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts räume das TKG der Bundesnetzagentur kein Ermessen ein, bei befürchteten Störungen eine Frequenzvergabe ohne verbindliche Festlegung störvermeidender Frequenznutzungsbestimmungen zu treffen. Zudem habe sich das Verwaltungsgericht unter Verletzung seiner Prüfpflichten auf eine bloße Plausibilitätskontrolle des von der Bundesnetzagentur zu Grunde gelegten Sachverhalts beschränkt, obwohl die tatsächlichen Annahmen der Behörde im erstinstanzlichen Verfahren zwischen den Beteiligten streitig geblieben seien. Die Rechtswidrigkeit der Festlegungen nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG ergebe sich auch daraus, dass die gesetzlich geforderten planerischen Festlegungen der Bundesnetzagentur zur Sicherstellung der verträglichen und störungsfreien Nutzung des 800-MHz-Bereichs und konkretisierenden Umsetzung der Vorgaben in der Nutzungsbestimmung 36 der FreqBZPV nicht erfolgt seien.

11: Die Anordnung der Vergabe des 800-MHz-Bereichs sei ebenfalls rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihrem Recht auf Schutz vor Störungen durch den neu zugelassenen Mobilfunkdienst im 800-MHz-Bereich sowie ferner in eigenen Nutzungsrechten für Frequenzen im 800-MHz Bereich. Die der Klägerin bis zum Jahr 2025 zugeteilten und im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeentscheidung noch nicht widerrufenen Frequenzzuteilungen im 800-MHz-Bereich seien für eine Neuvergabe rechtlich nicht verfügbar gewesen. Die Beklagte habe insoweit im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung auch nicht davon ausgehen dürfen, dass die rechtliche Verfügbarkeit der Frequenzen der Klägerin absehbar sei. Aus den dargelegten Gründen sei auch die Verbindungsentscheidung nach Ziffer I. der angefochtenen Allgemeinverfügung rechtswidrig.

12: Indem die Beklagte sowohl die Entscheidung der § 55 Abs. 9 TKG als auch die Entscheidung nach § 61 Abs.4 Satz 2 TKG ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung erlassen habe, habe sie den Anspruch der Klägerin auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen zur Durchführung eines Beschlusskammerverfahrens nach § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG verletzt. Das Fehlen der mündlichen Verhandlung sei kein unbeachtlicher Verfahrensfehler. Das angefochtene Urteil beruhe zudem auf einer Verletzung der Aufklärungspflicht, des Überzeugungsgrundsatzes und des rechtlichen Gehörs der Klägerin.

13: Die Klägerin beantragt,

: die Entscheidungen Ziffer I., Ziffer II. und Ziffer IV. der Allgemeinverfügung der Beklagten Az. BK 1a-09/002 vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen die Vergabe des Frequenzbereichs 790 MHz bis 862 MHz regeln,

: hilfsweise,

: die Entscheidungen Ziffer I., Ziffer II. und Ziffer IV. der Allgemeinverfügung der Beklagten Az. BK 1a-09/002 vom 12. Oktober 2009 aufzuheben.

14: Die Beklagte beantragt,

: die Revision zurückzuweisen.

15: Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Entscheidungsgründe

16: Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das angefochtene Urteil steht zwar insoweit nicht im Einklang mit Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), als das Verwaltungsgericht die Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO zu Unrecht bejaht hat. Da die von der Vorinstanz als unbegründet abgewiesene Klage damit bereits unzulässig ist, erweist sich das Urteil aus diesem Grund zugleich jedoch als im Ergebnis richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).

17: Die Klagebefugnis setzt voraus, dass der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung in eigenen Rechten verletzt zu sein, und dass nach seinem Vorbringen die Verletzung dieser Rechte möglich ist. Die Verletzung eigener Rechte muss hiernach auf der Grundlage des Klagevorbringens als möglich erscheinen. Diese Möglichkeit ist dann auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (stRspr, vgl. Urteile vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> = Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1 S. 3, vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11 = Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1 und vom 26. Januar 2011 - BVerwG 6 C 2.10 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 3, jeweils m.w.N.). Hiervon ausgehend ist eine Verletzung von Rechten der Klägerin durch die angefochtenen Teilentscheidungen der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 ausgeschlossen. Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung entsteht vielmehr erst mit der späteren Frequenzzuteilung im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190), das in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der Präsidentenkammerentscheidung vom 12. Oktober 2009 zuletzt durch Gesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl I S. 2413) geändert worden war.

18: 1. Dass die mit der Teilentscheidung II der Allgemeinverfügung erfolgte Anordnung der Bundesnetzagentur, der Frequenzzuteilung ein Vergabeverfahren vorzuschalten, keine relevanten Rechtspositionen der Klägerin verletzen kann, folgt aus dem begrenzten Regelungsgehalt dieser Anordnung. Dieser ergibt sich aus den Tatbestandsvoraussetzungen der Rechtsgrundlage in § 55 Abs. 9 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes in der hier noch anwendbaren, bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl I S. 958) geltenden Fassung (TKG a.F.; vgl. nunmehr § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG n.F.). Sind danach für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder sind für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt, kann die Bundesnetzagentur anordnen, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren auf Grund der von der Bundesnetzagentur festzulegenden Bedingungen nach § 61 TKG voranzugehen hat.

19: Als Konsequenz einer durch Frequenzbewirtschaftung zu bewältigenden Knappheitssituation (vgl. Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 <23 >, Rn. 21) wandelt die Anordnung eines Vergabeverfahrens den Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen (§ 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG a.F.) in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren um. Sie berührt daher die materielle Rechtsposition von Unternehmen, die einen noch nicht bestandskräftig abgelehnten Antrag auf Einzelzuteilung gestellt haben (vgl. Urteile vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368 <372>, Rn. 17; vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 5 jeweils Rn. 13; und vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 6 Rn. 14). Auf die Rechte von Unternehmen, die sich nicht um die Zuteilung der zu vergebenden Frequenzen bewerben, sondern als Drittbetroffene wie die Klägerin lediglich Störungen durch die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen befürchten, kann sich die Anordnung des Vergabeverfahrens nicht auswirken. Gleiches gilt für die - ohnehin nur gemeinsam mit der Vergabeanordnung (Teilentscheidung II) der gerichtlichen Überprüfung zugängliche (s. Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 17) Entscheidung, die Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem bereits früher eingeleiteten Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zu verbinden (Teilentscheidung I der Allgemeinverfügung).

20: Der Einwand der Klägerin, die ihr bis zum Jahr 2025 eingeräumten und bislang nicht bestandskräftig widerrufenen Frequenzzuteilungen im 800-MHz-Bereich seien entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts für eine Neuvergabe rechtlich nicht verfügbar gewesen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Zwar werden Frequenzen nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG a.F. nur zugeteilt, wenn sie verfügbar sind. Hieran fehlt es, wenn die zu vergebende Frequenz bereits einem anderen Nutzer wirksam zugeteilt ist. Für die Auffassung der Klägerin, die Zuteilungsvoraussetzung der rechtlichen Verfügbarkeit müsse bereits im Zeitpunkt der Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG a.F. gegeben sein, findet sich im Gesetzeswortlaut jedoch kein Anhaltspunkt. Die von der Klägerin befürwortete Vorverlegung des für die Voraussetzung der Verfügbarkeit der Frequenzen maßgeblichen Zeitpunkts von der Zuteilung auf die Anordnung eines Vergabeverfahrens lässt sich auch nicht mit der Erwägung begründen, die Bundesnetzagentur könne die zur Vergabe gestellten Frequenzen anderenfalls nur unter Verletzung der Nutzungsrechte Dritter zuteilen; denn in der Zeit zwischen dem Erlass der Vergabeanordnung und der Zuteilung der betreffenden Frequenzen können sich beispielsweise in Folge eines auf § 63 TKG a.F. gestützten, nach § 137 Abs. 1 TKG grundsätzlich sofort vollziehbaren Widerrufs der früheren Frequenzzuteilungen Änderungen hinsichtlich der bestehenden Frequenznutzungsrechte ergeben. Dem von der Klägerin erwähnten Gesichtspunkt der Rechtssicherheit kann wie im vorliegenden Fall dadurch Rechnung getragen werden, dass das Vorhandensein anderer Frequenznutzungsrechte für die Zuteilungspetenten aufgrund eines Hinweises in der Vergabeanordnung erkennbar ist. Müsste die Voraussetzung der Verfügbarkeit der Frequenzen bereits im Zeitpunkt der Anordnung des Vergabeverfahrens erfüllt sein, hätte dies hingegen zur Folge, dass die zu vergebenden Frequenzen während des gesamten Vergabe- und Zuteilungsverfahrens nicht genutzt werden könnten. Dies stünde in einem durch sachliche Gründe nicht gerechtfertigten Widerspruch zu dem in § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG a.F. als Regulierungsziel und in § 52 Abs. 1 TKG a.F. als Grundlage der Frequenzordnung genannten Grundsatz der effizienten Frequenznutzung.

21: Auf die vom Verwaltungsgericht im vorliegenden Zusammenhang erörterte Frage, ob die Bundesnetzagentur zu Recht davon ausgegangen ist, dass die der Klägerin zugeteilten Frequenzen im 800-MHz-Bereich jedenfalls im Zeitpunkt des Abschlusses des Vergabeverfahrens für eine Zuteilung zur Verfügung stehen würden, kommt es nicht an. Auch ohne den in die Frequenzzuteilungsbescheide aufgenommenen Vorbehalt einer Anpassung der Frequenznutzungsbestimmungen und des darauf bezogenen Hinweises auf einen gegebenenfalls notwendigen Widerruf der Frequenzzuteilung könnte sich die Vergabeanordnung auf Rechtspositionen der Klägerin nicht auswirken.

22: 2. Hinsichtlich des überwiegenden Teils der von der Klägerin ebenfalls angefochtenen Vergabebedingungen (Teilentscheidung IV der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009) ist ebenfalls nicht erkennbar, inwieweit hierdurch ihre Rechte als durch die spätere Frequenznutzung möglicherweise betroffene Dritte berührt sein könnten.

23: Dies betrifft insbesondere die Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren (Nr. IV.1), die Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes, für den die zu vergebenden Frequenzen verwendet werden dürfen (Nr. IV.2), die Grundausstattung an Frequenzen und Beschränkung der Bietrechte (Nr. IV.3), sowie schließlich auch den überwiegenden Teil der in Nr. IV.4 der Allgemeinverfügung enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen, d.h. die Befristung der Zuteilung (Nr. IV.4.3), die Konkretisierung der Versorgungs- und Netzausbauverpflichtung (Nr. IV.4.4 und IV.4.5), die Berichtspflicht (Nr. IV.4.6), die Möglichkeit, die Frequenzzuteilung unter bestimmten Voraussetzungen mit einer auflösenden Bedingung zu versehen (Nr. IV.4.7) sowie den Ausschluss der Verpflichtung zur diskriminierungsfreien Zugangsgewährung (Nr. IV.4.8). Die Bestimmung, dass der drahtlose Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten Nutzungszweck der zur Vergabe stehenden Frequenzen in den Frequenzbereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1829 MHz und 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz ist (Nr. IV.4.1), kann schon deshalb keine Rechte der Klägerin verletzen, weil sie lediglich Hinweischarakter hat, am Regelungsgehalt der Allgemeinverfügung aber nicht teilnimmt. Insoweit gilt nichts anderes als in Bezug auf die Nennung des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten als Nutzungszweck in der Teilentscheidung II der Allgemeinverfügung (vgl. Urteil vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 6 Rn. 39 f.).

24: 3. Als einzige Regelung mit denkbaren Auswirkungen auf Rechtspositionen der Klägerin kommt nach dem Revisionsvorbringen demnach überhaupt nur die Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen in Nr. IV.4.2 und Anlage 2 der angefochtenen Allgemeinverfügung in Betracht. Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung würde jedoch voraussetzen, dass nicht erst durch die nachfolgende Frequenzzuteilung, sondern bereits durch die Festlegungen in den Vergabebedingungen Inhalt und Umfang der Erlaubnis zur Nutzung der zu vergebenden Frequenzen - und damit korrespondierend der Pflicht der Klägerin zur Duldung der hierdurch möglicherweise verursachten Störungen des Rundfunkempfangs - abschließend determiniert würden. Eine derartige rechtliche Wirkung ergibt sich jedoch weder aus dem konkreten Regelungsgehalt der in Nr. IV.4.2 und Anlage 2 der angefochtenen Allgemeinverfügung getroffenen Festlegungen (a) noch aus dem Inhalt der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmungen (b).

25: a) Den konkreten Festlegungen in Nr. IV.4.2 und Anlage 2 der angefochtenen Allgemeinverfügung kann keine abschließende, für die Frequenzzuteilung verbindliche Regelung derjenigen Voraussetzungen, unter denen die Klägerin und andere Drittbetroffene rechtlich zur Duldung von durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen möglicherweise verursachten Störungen des Rundfunkempfangs verpflichtet sind, entnommen werden.

26: Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die in Nr. IV.4.2. und in Anlage 2 der Allgemeinverfügung statuierten Nutzungsbestimmungen für den Frequenzbereich 800 MHz nicht als Zusicherung einer späteren Frequenzzuteilung unter gerade diesen Bedingungen zu verstehen seien, weil es - im Gegensatz zu den Nutzungsbestimmungen für die Frequenzbereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz - an einem Bindungswillen der Behörde fehle. Diese Annahme ist das Ergebnis der tatrichterlichen Auslegung und Feststellung des Regelungsgehalts des angefochtenen Bescheides der Beklagten. Es handelt sich daher um eine das Revisionsgericht grundsätzlich nach § 137 Abs. 2 VwGO bindende tatsächliche Feststellung. Ein Fall, in dem die Bindung ausnahmsweise entfällt, liegt nicht vor. Insbesondere hat die Klägerin insoweit keine den Anforderungen des § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO genügenden Verfahrensrügen erhoben. Die im Einzelnen begründete Auslegung des Tatsachengerichts lässt auch keinen Rechtsirrtum oder einen Verstoß gegen allgemeine Erfahrungssätze, Denkgesetze oder Auslegungsregeln erkennen.

27: Im Übrigen erweist sich die Auslegung des Verwaltungsgerichts, der zufolge es in Bezug auf die in Nr. IV.4.2. und in Anlage 2 der Allgemeinverfügung geregelten Nutzungsbestimmungen für den Frequenzbereich 800 MHz an einem Bindungswillen der Behörde und damit an einer unmittelbaren rechtlichen Wirkung zu Lasten Drittbetroffener fehle, auch in der Sache als offensichtlich zutreffend. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts entsprechend den zu den §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln zu ermitteln und dabei der objektiv erklärte Wille maßgebend ist, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (Urteil vom 21. Juni 2006 - BVerwG 6 C 19.06 - BVerwGE 126, 149 <160>). Die ausdrückliche Bezeichnung der in Anlage 2 enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen zum Frequenzbereich 790 bis 862 MHz als "vorläufig" (Nr. IV.4.2. Unterabs. 1 der Allgemeinverfügung) sowie der Hinweis, dass die Frequenznutzungsbestimmungen nachträglich geändert werden können, insbesondere, wenn dies zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung oder aufgrund internationaler Harmonisierungsvereinbarungen erforderlich wird (Nr. IV.4.2. Unterabs. 3 Satz 1), weisen einen eindeutigen Erklärungsgehalt auf, der die Annahme einer Bindungswirkung zu Lasten Drittbetroffener ausschließt. Bestätigt wird dies durch die in den Entscheidungstenor der Allgemeinverfügung aufgenommene Erläuterung, dass insbesondere bei den in Anlage 2 beschriebenen Frequenznutzungsbestimmungen zum 800-MHz-Bereich Änderungen zu erwarten seien, da hierzu die endgültigen Entscheidungen auf europäischer und nationaler Ebene noch ausstünden (Nr. IV.4.2. Unterabs. 3 Satz 2). Außerdem enthalten die in Anlage 2 enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen nochmals den Hinweis, dass darüber hinaus lokal oder regional zusätzliche Maßnahmen erforderlich werden könnten; diese würden vor allem bei der standortspezifischen Festlegung der frequenztechnischen Parameter der konkreten Basisstationen des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten zu berücksichtigen sein. Der nach alledem keinen weiteren Auslegungsspielraum eröffnende Erklärungsinhalt des Entscheidungstenors wird nicht durch die in der Begründung der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur enthaltene Aussage relativiert, dass hinsichtlich des Rundfunkdienstes (digitaler Fernsehrundfunk) alle Interferenzaspekte in Deutschland, auch unter Beachtung der Nutzungsbestimmung 36 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (Schutz des Rundfunkdienstes), sowie auf der Ebene der CEPT hinreichend geklärt seien.

28: b) Das Ergebnis der Auslegung der konkreten Festlegungen in Nr. IV.4.2 und Anlage 2 der angefochtenen Allgemeinverfügung steht im Einklang mit der sich aus den telekommunikationsrechtlichen Vergabevorschriften ergebenden Rechtslage. Dass die vor Durchführung eines Vergabeverfahrens bestimmten Frequenznutzungsbestimmungen - unabhängig von dem Bindungswillen der Behörde - eine für die anschließende Frequenzzuteilung verbindliche und abschließende Regelung derjenigen Voraussetzungen enthalten, unter denen Drittbetroffene rechtlich zur Duldung von durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen möglicherweise verursachten Störungen des Rundfunkempfangs verpflichtet sind, lässt sich weder der einschlägigen Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. entnehmen (aa), noch folgt dies aus einem Vertrauensschutz der erfolgreichen Bieter (bb), aus planungsrechtlichen Grundsätzen (cc), aus dem Gesichtspunkt des gestuften Verfahrens (dd) oder aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (ee).

29: aa) § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. (jetzt § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG n.F.) als maßgebliche Rechtsgrundlage für die Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht dahingehend auslegen, dass bereits die vor Durchführung eines Vergabeverfahrens bestimmten Frequenznutzungsbestimmungen unabhängig von dem konkreten Bindungswillen der Behörde eine mit Blick auf die spätere Frequenzzuteilung abschließende und deshalb auch für Drittbetroffene verbindliche Wirkung entfalten.

30: Nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. bestimmt die Bundesnetzagentur vor Durchführung eines Vergabeverfahrens die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung. Im Wortlaut der Vorschrift fehlt jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass auch die Belange Dritter, die durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen gestört werden könnten, Bestandteil des normativen Entscheidungsprogramms sind. Eher gegen diese Annahme spricht, dass § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. als möglichen Inhalt der Frequenznutzungsbestimmungen lediglich den Versorgungsgrad bei der Frequenznutzung und seine zeitliche Umsetzung benennt. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die ausschließlich öffentliche Interessen wie die Verwirklichung des gesetzlichen Zwecks, flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten (§ 1 TKG) sowie das Regulierungsziel der Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG betreffen (vgl. Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 61 Rn. 18), nicht hingegen um private Interessen einschließlich solcher von Unternehmen, die bereits Frequenzen nutzen.

31: Gegen die Annahme, dass die Belange möglicher Drittbetroffener Bestandteil des Entscheidungsprogramms des § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. sind, sprechen vor allem Zweck und Systematik der Vorschrift. Nach Satz 1 der Regelung soll mit dem Vergabeverfahren festgestellt werden, welcher oder welche der Antragsteller am besten geeignet sind, die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen. Dem auf eine Bestenauslese gerichteten Zweck des Vergabeverfahrens entsprechend sind Gegenstand und Reichweite der nach § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG zu treffenden Festlegungen begrenzt. Dass den Belangen der durch die spätere Frequenznutzung betroffenen Dritten nach der gesetzlichen Systematik erst auf der nachfolgenden Entscheidungsebene der Frequenzzuteilung Rechnung zu tragen ist, wird durch § 61 Abs. 1 Satz 3 TKG verdeutlicht, dem zufolge die Zuteilung der Frequenzen "nach § 55" erfolgt, nachdem das Vergabeverfahren nach Satz 1 durchgeführt worden ist. Unabhängig von der vorherigen Durchführung des Vergabeverfahrens müssen demnach in jedem Fall die in § 55 TKG normierten Voraussetzungen, zu denen insbesondere die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TKG) und die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG) gehören, gegeben sein, bevor Frequenzen zugeteilt werden. Der Berücksichtigung der Belange Dritter im Rahmen des Zuteilungsverfahrens steht aus systematischer Sicht nicht § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. entgegen; denn die dort eingeschränkt geregelte Möglichkeit einer nachträglichen Änderung von Art und Umfang der Frequenznutzung bezieht sich nur auf solche Fälle, in denen "nach der Frequenzzuteilung" festgestellt wird, dass aufgrund einer erhöhten Nutzung des Frequenzspektrums erhebliche Einschränkungen der Frequenznutzung auftreten oder dass aufgrund einer Weiterentwicklung der Technik erhebliche Effizienzsteigerungen möglich sind. Geht es demgegenüber - wie hier - um solche Änderungen der Frequenznutzungsbestimmungen, die sich zwar nach dem Wirksamwerden der Vergabeanordnung, aber vor dem Erlass der Frequenzzuteilungen ergeben und deshalb zusätzliche Vorgaben bei der erstmaligen Ausgestaltung der jeweiligen Frequenzzuteilungen nach § 55 TKG ermöglichen sollen, kommt die Vorschrift nicht zur Anwendung. Soweit § 61 Abs. 7 TKG a.F. bestimmt, dass Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, Bestandteile der Frequenzzuteilung werden, ist zwar von einer unmittelbaren rechtsgestaltenden Wirkung der gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. festgelegten Vergabebedingungen für die spätere Frequenznutzung der erfolgreichen Bieter auszugehen. Diese rechtsgestaltende Wirkung besteht jedoch nur in dem Umfang, in dem die Bundesnetzagentur von ihrer gesetzlichen Befugnis, vor Durchführung eines Vergabeverfahrens bestimmte Festlegungen zu treffen, tatsächlich Gebrauch macht.

32: Die fehlende Regelungswirkung der nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. festzulegenden Frequenznutzungsbestimmungen gegenüber Drittbetroffenen wird durch die Entstehungsgeschichte der Norm bestätigt. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (vgl. BTDrucks 15/2316 S. 80) wird zu der - damals noch als § 59 bezeichneten - Vorschrift im Wesentlichen ausgeführt, die Regelung das Vergabeverfahren konkretisiere, welches die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post ("Reg TP") in Fällen der Frequenzknappheit der Zuteilung voranstellen könne. Das in Absatz 4 benannte Auswahlkriterium der Effizienz der Frequenznutzung sei sachgerecht, weil es der in bestimmten Frequenzbereichen bestehenden Knappheit von Übertragungskapazität Rechnung trage. Die vor dem Vergabeverfahren festzulegenden Zulassungsbedingungen und Verfahrensregelungen gewährleisteten ein diskriminierungsfreies Verfahren. Dem Gesetzgeber standen danach bei der Konzeption der Regelung lediglich die Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung sowie die Ausgestaltung eines diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens, nicht jedoch der Schutz Dritter vor Störungen durch die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen vor Augen.

33: Klarzustellen ist in diesem Zusammenhang, dass die in dem Urteil vom 22. Juni 2011 (BVerwG 6 C 40.10 - Buchholz 442.066 § 61 TKG Nr. 1 Rn. 20) enthaltene Erwägung des Senats, die Systematik und der Zweck des Gesetzes geböten es, die subjektive Frequenzzuteilungsvoraussetzung des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG bereits bei der Aufstellung der Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren zu berücksichtigen, weil sich nur so vermeiden lasse, dass ein Bewerber zunächst das Vergabeverfahren durchläuft, um dann nach Erhalt des Zuschlages bei der Zuteilung der Frequenzen an der genannten Zuteilungsvoraussetzung zu scheitern, nicht dahingehend verallgemeinert werden kann, dass allen im Rahmen der Frequenzzuteilung zu berücksichtigenden Belange einschließlich der Interessen potenziell Drittbetroffener bereits im Rahmen der vor der Durchführung eines Vergabeverfahrens nach § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG 2004 zu treffenden Festlegungen abschließend Rechnung zu tragen ist. In der zitierten Entscheidung hat der Senat lediglich festgestellt, dass die Vergabebedingung unter Nr. IV.1.3 der Allgemeinverfügung, der zufolge die Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren nach näherer Maßgabe der Anlage 5 zur Allgemeinverfügung dargelegt werden müssen, in Einklang mit ihrer gesetzlichen Grundlage in § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG a.F. steht und deshalb von der Bundesnetzagentur ohne Rechtsverstoß erlassen werden durfte. Ob die Behörde gesetzlich verpflichtet ist, sämtlichen im Rahmen der späteren Frequenzzuteilung zu berücksichtigenden Belangen einschließlich der Interessen potenziell Drittbetroffener bereits im Rahmen der vor der Durchführung eines Vergabeverfahrens nach § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. zu treffenden Festlegungen abschließend Rechnung zu tragen, hatte der Senat nicht zu entscheiden.

34: bb) Auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes der erfolgreichen Bieter lässt sich die Annahme einer Regelungswirkung der nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. festzulegenden Frequenznutzungsbestimmungen gegenüber Drittbetroffenen ebenfalls nicht stützen. Das Vertrauen auf die abschließende rechtsgestaltende Wirkung der Frequenznutzungsbestimmungen ist nur schutzwürdig, soweit diese die Versorgungsverpflichtung betreffen. Hinsichtlich derjenigen Festlegungen, die den Schutz betroffener Dritter vor Störungen durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen angehen, besteht keine tatsächliche Grundlage für ein Vertrauen darauf, dass die Frequenzzuteilung ohne die Auferlegung weiterer Schutzvorkehrungen erfolgt. Das Risiko, dass sich die erfolgreichen Bieter im späteren Frequenzzuteilungsverfahren auf Vertrauensschutz berufen, falls die ersteigerten Frequenzen infolge der nachträglichen Anordnungen von Schutzmaßnahmen durch die Bundesnetzagentur nicht so genutzt werden können wie ursprünglich beabsichtigt, betrifft ausschließlich das Verhältnis zwischen den erfolgreichen Bietern und der Bundesnetzagentur. Es kann keinen Ausschluss von Einwendungen Dritter, die Beeinträchtigungen durch die Frequenznutzung geltend machen, im Rahmen des nachfolgenden Verfahrens über die Frequenzzuteilung rechtfertigen. Dies ergibt sich schon aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) und des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Durch einen Bescheid potentiell betroffene Dritte müssen hinreichend deutlich erkennen können, welche Anfechtungslast ihnen durch den Bescheid aufgebürdet wird (vgl. Urteil vom 19. Dezember 1985 - BVerwG 7 C 65.82 - BVerwGE 72, 300 <305>). Der Wortlaut des § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. enthält jedoch keinen Anhaltspunkt dafür, dass Dritte damit rechnen müssen, durch die Nichtanfechtung der auf dieser Rechtsgrundlage ergehenden Entscheidungen der Bundesnetzagentur ihre Abwehransprüche für das nachfolgende Frequenzzuteilungsverfahren zu verlieren. Ein Einwendungsausschluss auch mit Wirkung für nachfolgende Verwaltungsentscheidungen und sich etwa anschließende Gerichtsverfahren würde zudem nur dann den Anforderungen des Rechts auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gerecht werden, wenn der Betroffene im Verwaltungsverfahren die Möglichkeit hat, alle erheblichen Einwände vorzubringen (vgl. Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 26 Rn. 54). Diese Möglichkeit ist indes nach der gesetzlichen Ausgestaltung des der Vergabeanordnung vorausgehenden Verwaltungsverfahrens, das in § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG a.F. lediglich eine Anhörung der "betroffenen Kreise" vorsieht, nicht gewährleistet.

35: cc) Dass die vor Durchführung eines Vergabeverfahrens festgelegten Frequenznutzungsbestimmungen nach der gesetzlichen Konzeption eine für die anschließende Frequenzzuteilung verbindliche und abschließende Regelung derjenigen Voraussetzungen enthalten, unter denen Drittbetroffene rechtlich zur Duldung von durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen möglicherweise verursachten Störungen des Rundfunkempfangs verpflichtet sind, lässt sich ferner nicht mit dem Hinweis auf planungsrechtliche Grundsätze begründen. Die Anordnung der Bundesnetzagentur, der Frequenzzuteilung ein Vergabeverfahren vorzuschalten, hat nicht zur Folge dass in planungsähnlicher Weise alle öffentlichen und privaten Belange im Hinblick auf die spätere Frequenzzuteilung abzuwägen wären mit der Folge einer auch Drittbetroffene erfassenden rechtlichen Bindung.

36: Die gesetzlichen Grundlagen für die streitgegenständlichen Anordnungen der Bundesnetzagentur über die Durchführung eines Vergabeverfahrens, über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und über die Festlegung von Vergabebedingungen einschließlich der Frequenznutzungsbestimmungen enthalten weder eine ausdrückliche Planungsermächtigung noch sonstige Anhaltspunkte für einen planerischen Charakter dieser Entscheidungen. Nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG a.F. kann die Bundesnetzagentur unbeschadet des Absatzes 5 anordnen, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren auf Grund der von der Bundesnetzagentur festzulegenden Bedingungen nach § 61 voranzugehen hat, wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Die Vorschrift eröffnet der Bundesnetzagentur ein Ermessen, das bei bestehender Frequenzknappheit nach der Rechtsprechung des Senats infolge der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2, Art. 7 Abs. 3 der Genehmigungsrichtlinie) regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt ist (vgl. Urteile vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 6 Rn. 35 und vom 26. Januar 2011 - BVerwG 6 C 2.10 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 3 Rn. 25). Demgemäß bedarf es ausdrücklicher Ermessenserwägungen nicht im Regel-, sondern nur im Ausnahmefall (Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 5 jeweils Rn. 23). Dies schließt die Annahme eines umfassenden Planungsermessens aus.

37: Bei der gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. vorzunehmenden Bestimmung der Durchführung des Vergabeverfahrens als Versteigerungsverfahren oder als Ausschreibungsverfahren steht der Bundesnetzagentur nach der Rechtsprechung des Senats kein Ermessen zu, denn nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 ist grundsätzlich das Versteigerungsverfahren durchzuführen, falls dieses Verfahren nicht ausnahmsweise ungeeignet zur Erreichung der Regulierungsziele ist. Allerdings ist im Hinblick auf diese Bewertung - auf der Tatbestandsseite der Norm - ein Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur anzuerkennen, der sich aus der Notwendigkeit rechtfertigt, zur Bestimmung der Geeignetheit bzw. Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens in eine komplexe Abwägung der Regulierungsziele einzutreten, was die Gewichtung und den Ausgleich gegenläufiger öffentlicher und privater Belange einschließt (s. Urteile vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 5.10 - Buchholz 442.06 § 55 TKG Nr. 7 Rn. 12 und vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 5 jeweils Rn. 27 m.w.N.). Der Hinweis des Senats auf das Erfordernis einer "komplexen Abwägung" der Regulierungsziele, die "die Gewichtung und den Ausgleich gegenläufiger öffentlicher und privater Belange einschließt", ist indes nicht etwa so zu verstehen, dass bei der gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. vorzunehmenden Bestimmung der Durchführung des Vergabeverfahrens alle durch die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen berührten öffentlichen und privaten Belange im Rahmen einer umfassenden Planungsentscheidung abzuwägen wären. Vielmehr sind in die Entscheidung lediglich solche Belange einzustellen, die sich auf die Frage der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens beziehen.

38: § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. als Rechtsgrundlage für die Festlegung der Vergabebedingungen enthält ebenfalls keinen Anhaltspunkt für einen planerischen Charakter dieser Entscheidung. Danach "bestimmt" die Bundesnetzagentur vor Durchführung eines Vergabeverfahrens u.a. die von den Antragstellern zu erfüllenden fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren, den sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, sowie die Frequenznutzungsbestimmungen. Nach der Rechtsprechung des Senats bringt das Gesetz mit diesem Bestimmungsrecht zum Ausdruck, dass der Behörde bei der Festlegung dieser Vergabebedingungen - nicht auf der Tatbestandsseite, sondern auf der Rechtsfolgenseite der Norm - ein Ausgestaltungsspielraum zusteht, der einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Die gerichtliche Kontrolle ist demgemäß darauf beschränkt, ob die Bundesnetzagentur - von der Einhaltung der Verfahrensbestimmungen abgesehen - von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (Urteil vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 40.10 - Buchholz 442.066 § 61 TKG Nr. 1 Rn. 15; im Anschluss an Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 5 jeweils Rn. 37 f., zu den Versteigerungsregeln gemäß § 61 Abs. 5 TKG). Auch insoweit hat der Senat zwar ausdrücklich eine "komplexe Gesamtabwägung" für erforderlich gehalten (Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 37). Die einzustellenden Belange sind indes - wie bei der Vergabeanordnung und der Anordnung des Versteigerungsverfahrens - durch Inhalt und Zweck der Entscheidung begrenzt. Wie bereits ausgeführt, soll mit dem Vergabeverfahren nach § 61 Abs. 4 Satz 1 TKG a.F. festgestellt werden, welcher oder welche der Antragsteller am besten geeignet sind, die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen. Abwägungsrelevant sind daher nur solche privaten und öffentlichen Belange, die von der Entscheidung, inwieweit eine (weitere) Verengung des Zugangsanspruchs der Zuteilungsbewerber durch die Festlegung von Vergabebedingungen in Betracht kommt, berührt werden. Sonstige Belange einschließlich des Interesses Dritter, von Störungen durch die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen verschont zu bleiben, sind hierbei nicht erfasst.

39: Gegen die Annahme, die nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. von der Bundesnetzagentur zu treffenden Anordnungen unterlägen planungsrechtlichen Grundsätzen, spricht vor allem die Gesetzessystematik. Eine Entscheidung über die Durchführung eines Vergabeverfahrens und gegebenenfalls hieran anschließend über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens sowie über die Festlegung von Vergabebedingungen kommt von vornherein nur dann in Betracht, wenn gemäß § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG a.F. für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Fehlt es an einer solchen Knappheitssituation, erfolgt die Frequenzzuteilung ohne Vergabeverfahren im Wege der Allgemeinzuteilung (Art. 55 Abs. 2 TKG a.F.) oder Einzelzuteilung (Art. 55 Abs. 3 und 4 TKG a.F.). Ein sachlicher Grund dafür, weshalb die planerische Bewältigung von Konflikten zwischen unterschiedlichen Frequenznutzungen damit letztlich von einem "Trägerverfahren" abhängen soll, das nur im Fall eines Nachfrageüberhangs in Bezug auf die zu vergebenden Frequenzen zur Anwendung kommt, ist nicht erkennbar. Dies gilt umso mehr, als die telekommunikationsrechtliche Frequenzordnung mit dem Frequenzbereichszuweisungsplan (§ 53 TKG a.F.) und dem Frequenznutzungsplan (§ 54 TKG a.F.) planerische Instrumente bereitstellt, in deren Rahmen eine Bewältigung der Konflikte zwischen unterschiedlichen Frequenznutzungen und eine Abwägung der öffentlichen und privaten Belange möglich und geboten ist.

40: Auch aus den einschlägigen Verfahrensvorschriften ergeben sich keine hinreichend deutlichen Hinweise auf einen planerischen Charakter der nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. zu treffenden Entscheidungen der Bundesnetzagentur über die Durchführung eines Vergabeverfahrens, über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und über die Festlegung von Vergabebedingungen. Die Beteiligungsvorschriften der Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung (FreqNPAV) beziehen sich auf die Aufstellung des Frequenznutzungsplans nach § 54 TKG a.F. und sind auf die Anordnungen nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. nicht übertragbar. Aus dem Erfordernis einer Anhörung der "betroffenen Kreise" gemäß § 55 Abs. 9 Satz 2 bzw. § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. folgt nicht, dass die im Rahmen der Anhörung geltend gemachten Belange zum Gegenstand einer planerischen Abwägungsentscheidung gemacht werden müssten. Selbst wenn vieles dafür sprechen mag, den Kreis der Anhörungsberechtigten weit zu ziehen (vgl. Wegmann, in: Berliner Kommentar zum TKG, 2. Aufl. 2009, § 53 Rn. 14, § 55 Rn. 53, § 61 Rn. 13), fehlt es jedenfalls an dem für Planungsverfahren charakteristischen Element einer umfassenden, formalisierten Öffentlichkeitsbeteiligung. Auch die sonstigen Modalitäten des Zustandekommens der nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. zu treffenden Entscheidungen der Bundesnetzagentur deuten nicht auf eine planerische Entscheidung hin. Dass diese Entscheidungen von der Beschlusskammer in der besonderen Besetzung mit dem Präsidenten der Behörde als Vorsitzendem und den beiden Vizepräsidenten als beisitzenden Mitgliedern (§ 132 Abs. 3 Satz 1 TKG) zu treffen und damit qualitativ besonders hervorgehoben sind (vgl. Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 1 jeweils Rn. 24), ist für sich genommen kein ausreichender Anknüpfungspunkt für die Annahme, dass der Gesetzgeber der Behörde auch die Befugnis übertragen hat, im Rahmen der genannten Entscheidungen die der späteren Nutzung der zu vergebenden Frequenzen entgegenstehenden privaten und öffentlichen Belange mit den für diese Nutzung geltend gemachten Belangen in einem Akt planender Gestaltung durch Abwägung zum Ausgleich zu bringen oder erforderlichenfalls zu überwinden.

41: Ein planungsähnlicher Charakter der nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. zu treffenden Entscheidungen der Bundesnetzagentur über die Durchführung eines Vergabeverfahrens, über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und über die Festlegung von Vergabebedingungen folgt auch nicht unmittelbar aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG). Zwar ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unabhängig von einer gesetzlichen Positivierung unmittelbar aus dem Wesen einer rechtsstaatlichen Planung das Gebot, alle von der Planung berührten öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen (vgl. Urteile vom 14. Februar 1975 - BVerwG 4 C 21.74 - BVerwGE 48, 56 <63> und vom 7. Juli 1978 - BVerwG 4 C 79.76 - BVerwGE 56, 110 <116 f., 122 f.>). Das Gebot der Problem- bzw. Konfliktbewältigung im Rahmen einer umfassenden Abwägung aller von einer Planung berührten öffentlichen und privaten Belange, setzt jedoch eine entsprechende planerische Gestaltungsfreiheit der zuständigen Behörde voraus. Eine dahingehende Planungsbefugnis muss sich den gesetzlichen Regelungen, die der zu treffenden Entscheidung zugrunde liegen, ausdrücklich oder zumindest im Wege der Auslegung entnehmen lassen. Wie ausgeführt, fehlt es hieran jedoch in Bezug auf die hier maßgeblichen Regelungen der § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. In besonders gelagerten Ausnahmefällen kann sich zwar auch ohne gesetzliche Regelung einer Planungsbefugnis unmittelbar aus dem Rechtsstaatsprinzip bzw. aus Gründen des Grundrechtsschutzes für eine Behörde das Gebot ergeben, eine planerische Entscheidung zu treffen, bei der alle von der Planung berührten öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen sind (vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27. März 2009 - 2 B 8.08 - juris Rn. 48, 68 zu dem singulären Fall der militärischen Fortnutzung eines ehemals von den sowjetischen Streitkräften genutzten Geländes als Truppenübungs- und Luft-Boden-Schießplatz durch die Bundeswehr). Eine solche Konstellation liegt hier indes fern. Bei der Frequenzordnung handelt es sich um ein vom Gesetzgeber detailliert ausgestaltetes Rechtsgebiet. Die materiellen und formellen Voraussetzungen der in § 52 TKG genannten Handlungsformen der Frequenzordnung sind den folgenden Bestimmungen im Einzelnen zu entnehmen. Dabei sieht das Gesetz neben der Allgemein- und Einzelzuteilung der Frequenzen (§ 55 Abs. 2 bzw. Abs. 3 und 4 TKG) mit dem Frequenzbereichszuweisungsplan (§ 53 TKG) und dem Frequenznutzungsplan (§ 54 TKG) planerische Entscheidungen ausdrücklich vor. Es besteht daher kein rechtsstaatliches oder grundrechtliches Bedürfnis - und mangels Regelungslücke insbesondere auch keine Kompetenz -, kraft richterrechtlicher Rechtsfortbildung eine weitere Planungsebene zu schaffen und diese dem Vergabeverfahren zuzuordnen, das der Zuteilung von Frequenzen in einer Knappheitssituation nach § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. vorangehen kann.

42: dd) Bindungswirkung gegenüber Drittbetroffenen erlangen die vor Durchführung eines Vergabeverfahrens bestimmten Frequenznutzungsbestimmungen ferner nicht aufgrund des in dem bereits erwähnten Urteil des Senats vom 1. September 2009 (a.a.O. Rn. 25) hervorgehobenen Umstands, dass das Telekommunikationsgesetz dem "Modell des gestuften Verfahrens" folgt, in welchem das zu bewältigende Gesamtproblem phasenweise abgearbeitet und konkretisiert wird, wobei die jeweils vorangegangenen Stufen das "sachliche Fundament" für die nachfolgenden Verfahrensschritte bilden.

43: In der genannten Entscheidung hatte der Senat die Frage zu klären, ob die nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. zu treffenden Anordnungen der Bundesnetzagentur über die Durchführung eines Vergabeverfahrens, über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und über die Festlegung von Vergabebedingungen selbstständig anfechtbar sind oder es sich um bloße unselbstständige Verfahrenshandlungen im Sinne von § 44a Satz 1 VwGO handelt. Diese Frage hat der Senat aufgrund einer "Gesamtschau" der besonderen Verfahrensvorschriften in §§ 132 TKG ff. (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. S. 375 Rn. 23) und im Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber diese (Zwischen-)Entscheidungen der Bundesnetzagentur zugleich qualitativ höherwertig ausgestaltet hat als die abschließende Sachentscheidung, die Frequenzzuteilung, die außerhalb des Beschlusskammerverfahrens erfolgt (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 24), im Sinne der ersten Alternative beantwortet. Als weiteres Argument für seine Bewertung hat der Senat angeführt, dass die genannten Beschlusskammerentscheidungen sich sämtlich nicht in einer reinen Förderung des Vergabeverfahrens erschöpfen, sondern in unterschiedlichem Ausmaß darüber hinausgehende materiell-rechtliche Wirkungen entfalten. Auch vor diesem Hintergrund folge das Gesetz insofern nicht dem Modell der Rechtsschutzkonzentration, wie es dem § 44a Satz 1 VwGO zugrunde liege, sondern dem Modell des gestuften Verfahrens, in welchem das zu bewältigende Gesamtproblem phasenweise abgearbeitet und konkretisiert wird, wobei die jeweils vorangegangenen Stufen das sachliche Fundament für die nachfolgenden Verfahrensschritte bilden (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. S. 376 Rn. 25). Zu den erwähnten materiell-rechtlichen Wirkungen hat der Senat an anderer Stelle der zitierten Entscheidung - im Zusammenhang mit der Klagebefugnis - ausgeführt, dass die in § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG a.F. vorgesehene Vergabeanordnung ebenso wie die Entscheidung über die Art des Verfahrens (§ 61 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 TKG a.F.) und die Festlegung der Vergabebedingungen (§ 61 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2, Abs. 4 Satz 2 TKG a.F.) die materielle Rechtsposition der Zuteilungspetenten berühren (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. S. 373 Rn. 16 f., 19).

44: Die Annahme, dass die nach § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. ergehende Festlegung von Vergabebedingungen - ebenso wie die Beschlusskammerentscheidungen über die Durchführung des Vergabeverfahrens und die Auswahl des Versteigerungsverfahrens - nicht nur gegenüber den Zuteilungspetenten in Bestandskraft erwächst, sondern unabhängig von den konkret getroffenen Festlegungen auch Dritte in der Weise bindet, dass diese im Rahmen der nachfolgenden Verfahrensschritte mit der Geltendmachung von weiter gehenden Schutzansprüchen gegen die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen ausgeschlossen sind, kann auf diese Erwägungen indes schon deshalb nicht gestützt werden, weil - wie ausgeführt - lediglich die Belange der Zuteilungspetenten zum gesetzlichen Entscheidungsprogramm gehören. Die in § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG a.F. detailliert geregelten Zuteilungsvoraussetzungen werden in § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F., der Rechtsgrundlage für die Vergabebedingungen, nicht abgebildet.

45: ee) Die Annahme, dass die vor Durchführung eines Vergabeverfahrens bestimmten Frequenznutzungsbestimmungen unabhängig von dem Bindungswillen der Behörde eine für die anschließende Frequenzzuteilung verbindliche und abschließende Regelung derjenigen Voraussetzungen enthalten, unter denen Drittbetroffene rechtlich zur Duldung von durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen möglicherweise verursachten Störungen des Rundfunkempfangs verpflichtet sind, lässt sich schließlich nicht mit dem Erfordernis des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) begründen.

46: Zwar bestehen gegen den Frequenzbereichszuweisungsplan (§ 53 TKG a.F.) und den Frequenznutzungsplan (§ 54 TKG a.F.) keine oder nur sehr eingeschränkte Rechtsschutzmöglichkeiten. Der als Rechtsverordnung der Bundesregierung erlassene Frequenzbereichszuweisungsplan wird als Bundesrecht nicht vom Anwendungsbereich der Normenkontrolle nach § 47 VwGO erfasst und kann daher allenfalls mit der Verfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG) unmittelbar angegriffen werden. Auch gegen den Frequenznutzungsplan besteht kein unmittelbarer Rechtsschutz. Nach wohl überwiegender Ansicht handelt es sich um eine Verwaltungsvorschrift (vgl. Kroke, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 54 Rn. 8, Jenny, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 D., Rn. 55; Korehnke, in: BeckTKG, § 54 Rn. 2, 3, 33; vgl. auch die Begründungen der Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung - BRDrucks 118/01 S. 5 - sowie des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Neufassung des § 54 TKG - BTDrucks 17/5707 S. 72 -). Selbst wenn es sich bei dem Frequenznutzungsplan nicht um eine Verwaltungsvorschrift, sondern um eine quasi-dingliche Allgemeinverfügung (vgl. Ladeur, CR 2002, 181, 189) oder um eine Rechtsform eigener Art (vgl. Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 54 Rn. 11 ff.) handeln sollte, hätte die eingeschränkte Bindungswirkung nicht zur Folge, dass der Frequenznutzungsplan unmittelbar angefochten werden könnte (vgl. Hahn/Hartl, a.a.O. Rn. 15, unter Hinweis auf BRDrucks 118/01, S. 10 zu § 6).

47: Sowohl der Frequenzbereichszuweisungsplan als auch der Frequenznutzungsplan können aber im Rahmen verwaltungsgerichtlicher Verfahren gegen Frequenzzuteilungsentscheidungen nach § 55 TKG inzident überprüft werden. Dies ergibt sich aus § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG a.F., dem zufolge Frequenzen zugeteilt werden, wenn sie - neben anderen Voraussetzungen - für die vorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan ausgewiesen sind, sowie aus § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG a.F., wonach die Frequenzzuteilung u.a. zweckgebunden nach Maßgabe des Frequenznutzungsplanes erfolgt. Ist der Frequenznutzungsplan abwägungsfehlerhaft, was im Rahmen der Frequenzzuteilungsentscheidung inzident überprüft werden kann, fehlt es an der erforderlichen planerischen Grundlage. Ebenso wie ein Drittbetroffener mit der Klage gegen die Baugenehmigung geltend machen kann, durch das rechtswidrige Unterbleiben eines Planfeststellungsverfahrens in seiner materiellen Rechtsposition beeinträchtigt zu sein, können die möglicherweise von Störungen betroffenen Frequenznutzer mit der Klage gegen die einzelnen Frequenzzuteilungsbescheide geltend machen, dass ihnen die planerische Abwägung ihrer der Nutzung der zur vergebenden Frequenzen entgegenstehenden Belange versagt geblieben ist.

48: Auch im Übrigen ist der Rechtsschutz Drittbetroffener nach der Konzeption des Gesetzes in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise dadurch gewährleistet, dass jede Frequenznutzung, soweit im Gesetz nichts anderes geregelt ist, nach § 55 Abs. 1 Satz 1 TKG einer vorherigen Frequenzzuteilung bedarf, die zum Gegenstand einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage gemacht werden kann. Drittbetroffene können sich hierbei in der Regel auf die in § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG a.F. geregelten Frequenzzuteilungsvoraussetzungen als drittschützende Normen berufen. Soweit Frequenzen nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG a.F. zugeteilt werden, wenn sie verfügbar sind, kann gegebenenfalls ein Dritter geltend machen, dass eine zu seinen Gunsten erfolgte Zuteilungsentscheidung in Bezug auf die zu vergebenden Frequenzen bisher nicht wirksam widerrufen sei. Drittschützende Wirkung kommt jedenfalls im Ansatz auch der in § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TKG geregelten Zuteilungsvoraussetzung der Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen zu. Ob "Verträglichkeit" im Sinne dieser Vorschrift "Störungsfreiheit" bedeutet oder vielmehr - wofür vieles spricht - das Ergebnis eines Ausgleichs zwischen den Belangen der effizienten und störungsfreien Frequenznutzung ist, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Vertiefung.

49: 4. Die von der Revision erhobenen Rügen eines Verstoßes gegen den Untersuchungsgrundsatz, den Überzeugungsgrundsatz und den Anspruch auf rechtliches Gehör bleiben ohne Erfolg, da das angefochtene Urteil hierauf wegen der Unzulässigkeit der Klage jedenfalls nicht beruht.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 55 Frequenzzuteilung

(5) Frequenzen werden zugeteilt, wenn

1.: sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenzplan ausgewiesen sind,
2.: sie verfügbar sind,
3.: die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist und
4.: eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist.

(6) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz.

(8) Eine Änderung der Frequenzzuteilung ist unverzüglich bei der Bundesnetzagentur unter Vorlage entsprechender Nachweise in Textform zu beantragen, wenn

1.: Frequenznutzungsrechte durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge übergehen sollen,
2.: Frequenzen auf ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes übertragen werden sollen,
3.: Frequenzen von einer natürlichen Person auf eine juristische Person, an der die natürliche Person beteiligt ist, übertragen werden sollen oder
4.: ein Erbe Frequenzen weiter nutzen will.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 108

(2) Das Urteil darf nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 55 Frequenzzuteilung

(5) Frequenzen werden zugeteilt, wenn

1.: sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenzplan ausgewiesen sind,
2.: sie verfügbar sind,
3.: die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist und
4.: eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist.

(6) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz.

(8) Eine Änderung der Frequenzzuteilung ist unverzüglich bei der Bundesnetzagentur unter Vorlage entsprechender Nachweise in Textform zu beantragen, wenn

1.: Frequenznutzungsrechte durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge übergehen sollen,
2.: Frequenzen auf ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes übertragen werden sollen,
3.: Frequenzen von einer natürlichen Person auf eine juristische Person, an der die natürliche Person beteiligt ist, übertragen werden sollen oder
4.: ein Erbe Frequenzen weiter nutzen will.

Verwaltungsgericht Köln Urteil, 03. Sept. 2014 - 21 K 4413/11

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin wendet sich gegen die Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur (BNetzA) vom 12. Oktober 2009 über die Vergabe von Funkfrequenzen. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist die Anordnung, dass der Zuteilung von Frequenzen verschiedener Frequenzbereiche ein gemeinsames Vergabeverfahren voranzugehen hat.

Auf der Grundlage von Frequenznutzungsrechten, die der Klägerin ab dem Jahr 1999 zugeteilt worden waren, betreibt diese ein eigenes Funknetz. Die insgesamt 36 regionalen Zuteilungen im Bereich von 2,6 GHz berechtigten zum Betrieb von Punkt-zu-Mehrpunkt-Richtfunkanlagen im festen Funkdienst. Die Klägerin bietet damit in Berlin, Bensberg bei Köln, Stuttgart und Hamburg Sprachtelefondienst und einen funkgestützten Internetzugang an. In weiteren Regionen wurden und werden die Frequenzen nicht genutzt. Die Frequenzzuteilungen waren bis zum 31. Dezember 2007 befristet. Über die Verpflichtungsklagen der Klägerin auf Verlängerung der Frequenznutzungsrechte ist noch nicht rechtskräftig entschieden (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) – 13 A 2394/07 und 2395/07 -). Die Frequenzzuteilungen dürfen von der Klägerin übergangsweise noch weiter genutzt werden.

Mit Verfügung 33/2005 vom 4. Mai 2005, (ABl. BNetzA 2005 S. 782) hatte die Bundesnetzagentur eine „Anhörung betreffend die Verfügbarkeit von Frequenzen für Universal Mobile Telecommunications System (UMTS)/International Mobile Telecommunications 2000 (IMT-2000) Mobilkommunikation der dritten Generation“ eröffnet. Nachdem im Jahre 2007 weitere Frequenzen verfügbar geworden waren, wurde am 4. April 2007 von der Bundesnetzagentur ein Entscheidungsentwurf über die geplante Vergabe der Frequenzen „für digitalen zellularen Mobilfunk in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz“ (Mitteilung Nr. 219/2007, ABl. BNetzA 2007, S. 1113) zur öffentlichen Kommentierung gestellt. Neben vielen anderen Telekommunikationsunternehmen und Verbänden gaben die U. -N. AG & Co. KG mit Schreiben vom 4. Mai 2007, die P. H. GmbH & Co. OHG mit Schreiben vom 12. Juni 2007 und die F. -Q. N1. GmbH & Co. KG mit Schreiben vom 28. Juni 2006 und 3. Mai 2007 Stellungnahmen ab, in denen sie u.a. auch Frequenzbedarfe anmeldeten. Die W. E. GmbH stellte unter dem 29. Mai 2007 einen Antrag auf Zuteilung von Frequenzen in Höhe von insgesamt 70 MHz in den Frequenzbereichen 1,8 GHz, 2,0 GHz und 2,6 GHz.

Mit Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 (Vfg. 34/2007, ABl. BNetzA 2007 S. 3115) ordnete die Bundesnetzagentur an, dass der Zuteilung von Frequenzen für digitalen zellularen Mobilfunk in den Bereichen 1,8 GHZ, 2 GHz und 2,6 GHz ein Vergabeverfahren in Form des Versteigerungsverfahrens voranzugehen habe. Die Klägerin hat gegen diese Allgemeinverfügung Klage erhoben (21 K 3363/07). Nach Erlass einer weiteren Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 7. April 2008 (Vfg. 34/2008, ABl. BNetzA 2007 S. 581), in der die bereits getroffenen Anordnungen wiederholt und Vergabebedingungen festgelegt wurden, hat die Klägerin ihre Klage entsprechend erweitert.

Nachdem sich ergeben hatte, dass parallel zu den Vorbereitungen des Vergabeverfahrens für Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz auch Frequenzen im Bereich von 800 MHz für eine Vergabe zur Verfügung stehen würden (sog. „digitale Dividende“), legte die Beklagte Eckpunkte über die Rahmenbedingungen einer Vergabe der 800 MHz-Frequenzen vor (vgl. die Mitteilung Nr. 209/2009, ABl. BNetzA 2009, S. 985). Diese Eckpunkte sahen im Wesentlichen vor, dass die Flächenfrequenzen im Bereich 800 MHz gemeinsam mit den Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz vergeben werden. Hierauf aufbauend erarbeitete die Beklagte den Entwurf einer Entscheidung über die Verbindung der Verfahren zur Vergabe der neu verfügbaren Frequenzen (u.a. im 800 MHz-Bereich) mit den bereits weit fortgeschrittenen Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz und stellte diesen am 3. Juni 2009 zur Anhörung (Mitteilung Nr. 319/2009, ABl. BNetzA 2009, S. 2555), an der sich zahlreiche Telekommunikationsunternehmen und Verbände beteiligten.

Die Klägerin, die unter dem 12. März 2009 die Zuteilung weiterer regionaler Frequenzen zur Erweiterung ihres Geschäftsbetriebs beantragt hatte, wurde auf die mögliche Teilnahme am Versteigerungsverfahren verwiesen.

Mit Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 (Vfg. 59/2009, ABl. BNetzA 2009 S. 3623) entschied die Bundesnetzagentur, die Vergabe freigewordener Frequenzen aus den Bereichen 800 MHz und 1,8 GHz mit dem bereits eingeleiteten Verfahren zur Vergabe von Frequenzen der Bereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz zu verbinden (Teilentscheidung I.). Durch diese Verbindung wurde das im Jahre 2007 für eine Vergabe zur Verfügung stehende Spektrum von 268,8 MHz auf insgesamt ca. 360 MHz erweitert, wobei 60 MHz auf den Frequenzbereich unter 1 GHz entfallen. Im Hinblick auf die verbundenen Frequenzen regelt die Allgemeinverfügung des Weiteren die Anordnung des Vergabeverfahrens (Teilentscheidung II.) sowie dessen Ausgestaltung als Versteigerungsverfahren (Teilentscheidung III.) und stellt Vergabebedingungen (Teilentscheidung IV.) und Versteigerungsregeln (Teilentscheidung V.) auf. Die Klägerin hat ihre Klage (21 K 3363/07) auf die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 erstreckt. Nach der Trennung des Verfahrens zielt der vorliegende, vormals unter dem Aktenzeichen 21 K 6772/09 geführte Rechtsstreit auf die Teilentscheidungen I. und II. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009.

Die Klägerin hatte in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht am 17. März 2010 folgende Anträge gestellt:

11
1. a) die Entscheidung Az.: BK1-07/003-1 der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008 und die Ziffern I. und II. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6 GHz anordnen;

hilfsweise zu 1 a),

b) die Entscheidung Az: BK1-07/003-1 der Beklagten vom 19. Juni 2007, in der Fassung vom 07. April 2008 und die Ziffern I. und II. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten für solche Frequenzen im Bereich 2,6 GHz anordnen, die der Klägerin durch die in Anlage K 1 zum Schriftsatz vom 02. Februar 2010 beigefügten Frequenzzuteilungsurkunden zugeteilt sind;

hilfsweise zu 1. b),

c) die Entscheidung Az.: BK1-07/003-1 der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008 und die Ziffern I. und II. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 2,6 GHz, 2 GHz, 1800 MHz und 800 MHz anordnen.

2. Weiter hilfsweise zu den Anträgen zu 1.,

a) die Beklagte zu verpflichten, die Entscheidung Az: BK1-07/003-1 vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008 und die Ziffern I. und II. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6 GHz anordnen;

hilfsweise zu 2. a),

b) die Beklagte zu verpflichten, die Entscheidung Az.: BK1-07/003-1 vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008 und die Ziffern I. und II. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten für solche Frequenzen im Bereich 2,6 GHz anordnen, die der Klägerin durch die in Anlage K 1 zum Schriftsatz vom 02. Februar 2010 beigefügten Frequenzzuteilungsurkunden zugeteilt sind;

hilfsweise zu 2. b),

c) die Beklagte zu verpflichten, die Entscheidung Az.: BK1-07/003-1 der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008 und in Ziffern I. und II. der Fassung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 2,6 GHz, 2 GHz, 1800 MHz und 800 MHz anordnen.

3. Weiter zusätzlich für den Fall, dass einem der Anträge zu Ziffer 1 vollständig oder teilweise stattgegeben wird,

festzustellen, dass die Entscheidung Az.: BK1-07/003-1 der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008 und die Ziffern I. und II. der Fassung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 zum Zeitpunkt ihres jeweiligen Erlasses rechtswidrig waren.

Das die Klage mit sämtlichen Anträgen abweisende Urteil der Kammer vom 17. März 2010 – 21 K 6772/09 – hob das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) auf die Revision der Klägerin durch Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 – auf, soweit die Klage hinsichtlich des vor dem BVerwG unter Ziffer 1. c) gestellten Hilfsantrags auf Aufhebung der Teilentscheidungen I. und II. der Allgemeinverfügung der BNetzA vom 12. Oktober 2009 über die Durchführung eines Vergabeverfahrens für die Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz und die sich daran anschließenden weiteren Hilfs- bzw. Eventualanträge abgewiesen worden war. Insoweit wurde die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Im Übrigen wurde die Revision der Klägerin zurückgewiesen.

Zur Begründung der Klage trägt die Klägerin nach Zurückverweisung des Verfahrens ergänzend vor, dass die tatsächlichen Feststellungen der Präsidentenkammer keinen im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung am 12. Oktober 2009 bestehenden Bedarfsüberhang für die zur Vergabe vorgesehenen Frequenzen im Umfang von 360 MHz begründeten. Anstelle der Durchführung eines förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens stütze sich die Präsidentenkammer zur Erfassung des aktuellen Frequenzbedarfs im Wesentlichen auf Bedarfsmeldungen von Unternehmen in früheren Anhörungsverfahren aus den Jahren 2005 und 2007, die sie ohne plausible und nachvollziehbare Begründungen für weiterhin “stabil“ halte. Die Stellungnahmen im Rahmen der Anhörung vom 3. Juni 2009 hätten für den Frequenzbereich oberhalb von 1 GHz keine konkreten Bedarfsanmeldungen beinhaltet.

Soweit den Stellungnahmen – insbesondere denen der vier etablierten Mobilfunknetzbetreiber - überhaupt konkrete Bedarfe zu entnehmen seien, beruhten diese auf einer veralteten Datenbasis und seien behördlich vollständig ungeprüft übernommen worden. Die Feststellung eines tatsächlichen, frequenztechnisch und –ökonomisch begründeten Frequenzbedarfs setze neben der Darlegung eines konkreten Frequenznutzungskonzepts seitens des Unternehmens zwingend eine Überprüfung der bisherigen Frequenzausstattung der Mobilfunknetzbetreiber durch die Beklagte mit Blick darauf voraus, ob die bereits zugeteilten Frequenzen nach dem Stand der Technik im maßgeblichen Zeitpunkt frequenztechnisch und –ökonomisch effizient genutzt würden, was nicht der Fall sei. Die Verfügbarkeit neuer Technologien begründe ohne das Hinzutreten weiterer Umstände keinen konkreten Mehrbedarf eines Netzbetreibers. Durch den Einsatz neuer Technologien könne vielmehr das bereits zugeteilte Frequenzspektrum effizienter genutzt und die vorhandene Netzkapazität um ein Vielfaches erhöht werden.

Für die Nutzung der bereits den Mobilfunknetzbetreibern zugeteilten Frequenzen in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz sei zudem durch die Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 zur Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte für drahtlose Netzzugänge zum Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 450 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2 GHz und 3,5 GHz – Verfügung 58/2009, ABl. BNetzA Nr. 290/2009 vom 21. Oktober 2009 – die Möglichkeit zur Flexibilisierung geschaffen worden, was auf einen verringerten Frequenzbedarf der Unternehmen schließen lasse. Daher komme es für die Bedarfsfeststellung auch auf mögliche frequenztechnische Effizienzgewinne bei einer nunmehr möglichen anderweitigen Nutzung der bereits zugeteilten Frequenzen an. Eine solche Überprüfung habe die Beklagte aber nicht angestellt.

Ferner sei unberücksichtigt geblieben, dass den Mobilfunkunternehmen seit dem Jahre 2000 bereits ungepaarte Frequenzen im Bereich 2,0 GHz zugeteilt worden seien, die sie bis heute nicht nutzten. Inwiefern sie nunmehr weiteren Bedarf für ungepaarte Frequenzen im Bereich oberhalb von 1 GHz für die Verwirklichung ihrer Geschäftsmodelle hätten, sei nicht überprüft worden. Darüber hinaus sei auch nicht überprüft worden, inwiefern verfügbare Frequenzen aus den Bereichen oberhalb von 3 GHz der Annahme einer angeblichen Frequenzknappheit entgegen stünden.

Soweit sich die Präsidentenkammer maßgeblich auch auf die angeblich von ihr im Jahre 2005 getroffene Knappheitsfeststellung stütze, sei festzustellen, dass eine solche tatsächlich überhaupt nicht getroffen worden sei. Denn die Beklagte habe damals ausgeführt, dass gerade kein das verfügbare Spektrum (215 MHz) übersteigender Frequenzbedarf festzustellen gewesen sei.

Der Versuch der Beklagten, die im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeentscheidung am 12. Oktober 2009 angeblich vorliegende Knappheitsfeststellung durch weiteres Datenmaterial zu unterfüttern, sei nach Erlass der Vergabeanordnung aus Rechtsgründen nur begrenzt möglich. Nach der gesetzlichen Regelungssystematik müsse ein tatsächlicher Bedarfsüberhang im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung festgestellt sein. Die Berücksichtigung von Erkenntnissen, die erst nach diesem Zeitpunkt gewonnen werden, verschiebe diesen Zeitpunkt nicht. Dies schließe grundsätzlich die Berücksichtigung von Umständen aus, die erst nach Erlass der Vergabeanordnung auf einen möglichen Bedarfsüberhang hinwiesen. Auf dieser Grundlage komme eine Berücksichtigung der erst später im Zulassungsverfahren vorgelegten Frequenznutzungskonzepte und der dort beantragten Bietrechte als Indizien für einen im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung vorhandenen Bedarfsüberhang nicht in Betracht. Unabhängig hiervon diene das von einem Unternehmen im Verfahren der Zulassung zur Versteigerung vorgelegte Frequenznutzungskonzept auch nicht der Darlegung tatsächlicher Bedarfe, sondern der Erlangung möglichst umfangreicher Bietrechte. In dieser Situation seien die geltend gemachten Bedarfe ferner durch die Kenntnis der Vergabe- und Versteigerungsbedingungen „exogen beeinflusst“ und spiegelten die wahre Bedarfslage im Markt nicht wider. Die durch den Erlass der Vergabeanordnung bewirkte Verengung des Frequenzzugangs auf einen Erwerb im Wege des Höchstgebotes führe im Zulassungsverfahren dazu, dass die Antragsteller bei der Darlegung ihrer Bedarfe einen höheren als den tatsächlichen Bedarf zugrunde legen müssten, da jeder Bieter damit rechnen müsse, im Bietwettbewerb teilweise zu unterliegen.

Auch das Bietverhalten der Teilnehmer in der Versteigerung lasse weder für sich allein noch im Kontext der Versteigerungsregeln einen hinreichend sicheren Schluss auf das Vorliegen eines tatsächlichen Bedarfsüberhangs im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung zu. Denn der von der Beklagten dargelegte Ablauf des Bietwettbewerbs sei dem festgelegten Auktionsdesign geschuldet. Hiernach seien die vier Mobilfunknetzbetreiber in der Versteigerung gezwungen gewesen, regelmäßig auf alle Blöcke zu bieten, für die sie Bietrechte beantragt hatten, anderenfalls habe der Verlust der Bietrechte gedroht. Darüber hinaus sei es durch die gleichzeitige Vergabe der unterschiedlichen Frequenzbereiche möglich gewesen, noch während der Auktion die Ausrichtung des eigenen Geschäftsmodells anzupassen, so dass in allen Frequenzbereichen diese Möglichkeit durch die Beantragung entsprechender Bietrechte habe abgesichert werden müssen, ohne dass diesen Bietrechten ein tatsächlicher Bedarf zugrunde gelegen habe.

Weder die Dauer der Versteigerung noch die gebotenen Summen seien ein sicherer Beleg für einen zum Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung tatsächlich bestehenden Bedarfsüberhang. Dass für die Frequenzen oberhalb von 1 GHz lediglich ein Bruchteil der für die 800 MHz-Frequenzen gezahlten Summen geboten worden sei, ließe auch den Rückschluss zu, dass die vier Mobilfunknetzbetreiber die Versteigerung dazu genutzt hätten, zu einem vergleichsweise geringen Preis den Frequenzmarkt „leer zu kaufen“ und so den späteren Marktzutritt anderer Unternehmen zu verhindern.

Die von der Beklagten vorgetragene Berücksichtigung erstmaliger Bedarfsdarlegungen aus dem Zulassungsverfahren als „Hilfstatsachen“ sei zudem mit den vom BVerwG hervorgehobenen gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben einer transparenten Bedarfsermittlung nicht vereinbar.

Die Antworten der Mobilfunkunternehmen auf die Anfragen des Gerichts vom 20. März 2012 beinhalteten unsubstantiierte nachträgliche Bedarfsbehauptungen, die auf eine vorsorgliche Frequenzhortung abzielten und gerade keine tatsächlichen konkreten Bedarfe im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Vergabeanordnung belegten. Ferner bestünden auch rechtliche Bedenken hinsichtlich der Verwertbarkeit der Erkenntnisse im Rahmen einer nachträglichen Sachverhaltsermittlung durch das Gericht.

Als nachträgliche Hilfstatsache sei jedoch bedarfsmindernd zu berücksichtigen, dass die Mobilfunknetzbetreiber die von ihnen ersteigerten ungepaarten Frequenzen im 2,6-GHz-Band bis heute nicht nutzten.

Soweit sich die Beklagte zur Erfassung der aktuellen Frequenzbedarfe zum Stichtag 12. Oktober 2009 zudem auf angebliche Bedarfe sog. „BWA-Netzbetreiber“ - die Beklagte nenne hier die Unternehmen J. C. GmbH, E1. E2. C1. , N2. Q1. H1. – berufe, die diese zum Stichtag 19. Juni 2007 geltend gemacht hätten, habe keines dieser Unternehmen im Jahr 2009 einen konkreten, zum Stichtag 12. Oktober 2009 bestehenden tatsächlichen Frequenzbedarf bestätigt.

Auch die weiteren, von der Beklagten in Bezug genommenen Stellungnahmen von Unternehmen aus dem Jahre 2007 beinhalteten keinen Nachweis tatsächlicher Bedarfe, die der Präsidentenkammer als Tatsachengrundlage einer Knappheitsprognose hätten dienen können. Das gelte für das Schreiben der C2. AG vom 30. Mai 2007, die Stellungnahme der P1. U1. T. GmbH vom 03. Mai 2007 und die Kommentierung der T1. O. D. . Schließlich hätten im Jahr 2007 auch keine konkreten Bedarfsanmeldungen eines potentiellen Neueinsteigers in den deutschen Mobilfunkmarkt existiert.

Der Umstand, dass ein weiteres Unternehmen einen Zulassungsantrag zur Versteigerung gestellt, diesen aber später zurückgenommen habe, könne im Rahmen einer Knappheitsfeststellung keine nachträgliche Berücksichtigung finden.

Die von der Beklagten zugrunde gelegten allgemeinen Annahmen zur Bedarfsentwicklung rechtfertigten ebenfalls nicht die Feststellung eines tatsächlichen Bedarfsüberhangs. Soweit sich die Präsidentenkammer in ihrer Entscheidung vom 12. Oktober 2009 auf pauschale Annahmen eines zunehmenden Datenverkehrs, einer zunehmenden Nachfrage und auf technische Weiterentwicklungen berufe, fehle jegliche fachliche Substantiierung dieser Annahmen auf der Grundlage nachprüfbarer konkreter Tatsachen. Die im Laufe des gerichtlichen Verfahrens nachgeschobenen Erkenntnisse seien als nachträgliche Erkenntnisse zum einen nur eingeschränkt verwertbar. Zum anderen beschränke sich der diesbezügliche Vortrag der Beklagten auf eine ohne erkennbare Systematik oder Methodik zusammengestellte Wiedergabe pauschaler Aussagen zu künftigen Entwicklungen. Eine fachbehördliche, methodisch nachvollziehbare und technisch fundierte Überprüfung der nachträglich vorgelegten Dokumente habe nicht stattgefunden.

Die Rechtswidrigkeit der Vergabeanordnung ergebe sich selbst bei unterstellter Knappheit der Frequenzen zudem daraus, dass die Beklagte eine Vergabe auch hinsichtlich des Spektrums im Bereich von 2,6 GHz angeordnet habe, für das sie, die Klägerin, einen Verlängerungsantrag gestellt habe. Zwar sei bei festgestellter Knappheit grundsätzlich eine Vergabeentscheidung zu treffen; hiervon gebe es aber Ausnahmen. Ein solcher Ausnahmefall sei vorliegend aufgrund der eigenen Festlegungen der Beklagten im Jahre 1998 bei der Vergabe der Frequenzen an sie, die Klägerin, anzunehmen. Diese Festlegungen begründeten einen Vorrang der Laufzeitverlängerung ihrer im Jahre 1998 zugeteilten Frequenzen im 2,6 GHz-Band vor einer Vergabe. Sollten sich in der Entscheidung des BVerwG vom 22. Juni 2011 gegenteilige Annahmen finden, so seien diese für das Gericht nicht bindend, da sie außerhalb des Verfahrensgegenstandes geäußert worden seien. Die Grundrechtsbindung der Behörde (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) bei der Frequenzvergabe hätte im vorliegenden Fall zu einer Umkehrung des Vorrangs der Frequenzvergabe und damit zu einer Entscheidung zugunsten der Laufzeitverlängerung führen müssen. Dies gelte umso mehr, als die beantragte Laufzeitverlängerung lediglich einen kleinen Teil des in Rede stehenden Spektrums erfasse, der überdies von den vier etablierten Mobilfunknetzbetreibern nicht genutzt werde.

Soweit sich die frühere Vergabeentscheidung der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 durch den Erlass der Vergabeentscheidung vom 12. Oktober 2009 „erledigt“ habe, verfolge sie ihr Begehren im Rahmen einer Feststellungsklage weiter. Das besondere Feststellungsinteresse ergebe sich daraus, dass sie Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte geltend machen wolle vor dem Hintergrund, dass die Beklagte die Vergabeentscheidung vom 19. Juni 2007 nicht aufgehoben, sondern einer Erledigung zugeführt habe und ihr aufgrund der rechtswidrig verweigerten Verlängerung ihrer bestehenden Frequenzzuteilungen ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden entstanden sei.

Die Klägerin beantragt,

44
1. a) die Teilentscheidungen I. und II. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 2,6 GHz, 2 GHz, 1800 MHz und 800 MHz anordnen;

b) hilfsweise, die Teilentscheidungen I. und II. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten für solche Frequenzen im Bereich 2,6 GHz anordnen, die der Klägerin durch die schriftsätzlich näher bezeichneten Frequenzzuteilungsurkunden zugeteilt sind;

c) hilfsweise, die Teilentscheidungen I. und II. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6 GHz anordnen.

48
2. a) Es wird festgestellt, dass Nr. 1 der Entscheidung der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 rechtswidrig war und die Beklagte verpflichtet war, die Entscheidung aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6 GHz angeordnet hat;

b) hilfsweise, es wird festgestellt, dass Nr. 1 der Entscheidung der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 rechtswidrig war und die Beklagte verpflichtet war, die Entscheidung aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten für solche Frequenzen im Bereich 2,6 GHz angeordnet hat, die der Klägerin durch die schriftsätzlich näher bezeichneten Frequenzzuteilungsurkunden zugeteilt sind;

c) hilfsweise, es wird festgestellt, dass Nr. 1 der Entscheidung der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 rechtswidrig war und die Beklagte verpflichtet war, die Entscheidung aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 2,6 GHz, 2 GHz, 1800 MHz und 800 MHz angeordnet hat.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt nach Zurückverweisung des Verfahrens ergänzend vor, dass zum Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeentscheidung am 12. Oktober 2009 ein tatsächlicher Bedarfsüberhang bestanden habe. So hätten schon die Ermittlungen der Behörde im Mai des Jahres 2005 im Rahmen einer „Anhörung betreffend die Verfügbarkeit von Frequenzen für Universal Mobile Telecommunications System (UMTS)/International Mobile Telecommunications 2000 (IMT-2000) Mobilkommunikation der dritten Generation“ (Vfg. Nr. 33/2005, ABl. RegTP 2005, 782), an der sich 24 Unternehmen, Verbände und ein Ministerium beteiligt hätten, zu einem Bedarfsüberhang geführt. Seitens der etablierten Mobilfunknetzbetreiber seien Bedarfe für das gesamte seinerzeit zur Verfügung stehende Spektrum angemeldet worden. Darüber hinaus hätten mehrere Unternehmen in den UMTS-Markt einsteigen wollen, was von zahlreichen Kommentatoren auch ausdrücklich gefordert worden sei. Schließlich habe die Klägerin selbst einen erheblichen Frequenzbedarf im 2,6 GHz-Band geltend gemacht und letztlich zumindest den gesamten Mittelbereich von 50 MHz für sich beansprucht. Diese für den seinerzeit avisierten Vergabezeitraum ab 2008 vorgetragenen Frequenzbedarfe – die objektiv durch das damals verfügbare Spektrum nicht zu decken gewesen seien – seien in einer mündlichen Anhörung am 27. Oktober 2005 noch einmal bestätigt worden.

Im Jahre 2007 seien weitere Frequenzen hinzu gekommen, so dass nun insgesamt 268,8 MHz, also knapp 270 MHz verfügbar gewesen seien. Die etablierten Mobilfunknetzbetreiber hätten einen erneut gestiegenen Frequenzbedarf geltend gemacht, der zumindest den zur Verfügung stehenden Umfang umfasst habe. Hinzuzurechnen sei der von der Klägerin nach wie vor geltend gemachte Frequenzbedarf und die Bedarfsanmeldung der O1.

für einen Neueinstieg in den Mobilfunkmarkt. Darüber hinaus hätten auch noch weitere Unternehmen bezifferte und unbezifferte Bedarfe für sonstige breitbandige Anwendungen angemeldet,

Im Rahmen der hier streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung vom 12. Oktober 2009 sei das verfügbare Spektrum um 60 MHz im 800 MHz-Band und um weitere 30 MHz im Bereich von 1,8 GHz, insgesamt also um Frequenzen im Umfang von 90 MHz, erweitert worden, so dass Frequenzen in einem Gesamtumfang von 360 MHz zur Verfügung gestanden hätten.

Betrachte man das zur Verfügung stehenden Spektrum im Bereich 800 MHz isoliert, so sei eine Knappheit allein auf der Grundlage der angemeldeten Bedarfe der etablierten Mobilfunknetzbetreiber im Umfang von jeweils mindestens 2 x 10 MHz feststellbar. Durch das Hinzukommen des 800 MHz-Spektrums sei der Frequenzbedarf in den Bändern oberhalb von 1 GHz allenfalls unwesentlich gesenkt worden, da den Frequenzen ober- und unterhalb von 1 GHz unterschiedliche Ausbreitungseigenschaften zukämen.

Die früheren Bedarfsmeldungen seien auch noch im Zeitpunkt der Präsidentenkammerentscheidung im Oktober 2009 stabil gewesen, so dass auch Frequenzknappheit im Bereich oberhalb 1 GHz bestanden habe, wobei diese Feststellung dem Gericht obliege, das an die diesbezügliche Vorgehensweise der Beklagten nicht gebunden sei. Von einer Frequenzknappheit oberhalb 1 GHz sei bereits auszugehen, wenn man ausschließlich die Bedarfe der etablierten Mobilfunknetzbetreiber und die nach wie vor klageweise geltend gemachten Ansprüche der Klägerin berücksichtige. Es seien in der Zwischenzeit keine Ereignisse eingetreten, die darauf schließen ließen, dass der Frequenzbedarf der Mobilfunknetzbetreiber bzw. anderer Anbieter gesunken sei. Zudem habe in den vergangenen Jahren die mobile Internetnutzung – insbesondere durch sog. Smartphones – stark zugenommen. Die neuen und zukünftigen Standards für mobile Datenübertragungen beinhalteten deutlich größere Bandbreiten und Datenraten als dies früher der Fall gewesen sei. Noch deutlicher werde die Knappheit, wenn man die potentiellen Bedarfe eines Neueinsteigers berücksichtige. Auch ohne eine konkrete Bedarfsanmeldung sei davon auszugehen, dass ein solcher eine Frequenzausstattung von etwa 2 x 20 MHz im Bereich oberhalb von 1 GHz benötigen würde. Interessenbekundungen für Neueinstiege habe es auch im Rahmen der Anhörung zur Präsidentenkammerentscheidung im Jahre 2009 gegeben, was durch den Umstand, dass von einem Neueinsteiger auch tatsächlich ein Zulassungsantrag zur Versteigerung gestellt worden sei, bestätigt werde. Dass das Unternehmen seinen Antrag zurückgenommen habe, sei für die Feststellung der Knappheit rechtlich nicht von Bedeutung.

Bestätigt werde der Bedarfsüberhang durch die im Rahmen des Zulassungsverfahrens zur Versteigerung geltend gemachten Bedarfe in Form der beantragten Bietrechte und besonders nachdrücklich durch den Versteigerungsverlauf selbst. Diese Erkenntnisse ließen einen sicheren Rückschluss auf den Bedarfsüberhang zum Zeitpunkt des Erlasses der Präsidentenkammerentscheidung zu und müssten deshalb berücksichtigt werden.

Die Zulassungsanträge seien von ihr, der Beklagten, detailliert geprüft worden, um sicherzustellen, dass die geltend gemachten Bedarfe mit den ebenfalls im Zulassungsverfahren vorzulegenden jeweiligen Frequenznutzungs- und Finanzierungskonzepten korrelierten. Die Bedarfsmeldungen im Rahmen des Zulassungsverfahrens ließen daher einen sehr genauen Schluss auf den tatsächlichen Frequenzbedarf zu, der das zur Verfügung stehende Spektrum bei weitem überstiegen habe.

Deutlicher noch als die Zulassungsanträge belege der Verlauf der Versteigerung die Knappheit der Frequenzen. Bereits in der ersten Runde sei auf alle Frequenzen im 800 MHz-Band geboten worden. Ab der zweiten Runde sei auf alle zur Vergabe gestellten Blöcke geboten worden. Hätte keine Knappheit bestanden, so wäre die Versteigerung spätestens nach der dritten Runde beendet gewesen. So aber habe die Versteigerung erst mit der 224. Runde geendet. Ferner seien in der Auktion für sämtliche Frequenzblöcke die Mindestgebote weit überschritten worden.

Die im vorliegenden Verfahren zusätzlich eingeholten Stellungnahmen der vier etablierten Mobilfunknetzbetreiber bestätigten, dass die Frequenznachfrage das Frequenzangebot im Erlasszeitpunkt der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 überstiegen habe. Den Stellungnahmen der vier Mobilfunknetzbetreiber sei zu entnehmen, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt im Jahre 2009 der technische Fortschritt und dadurch bedingte Möglichkeiten für erweiterte Geschäftsmodelle den Frequenzbedarf verändert habe und zu höherem Bedarf als noch 2005 und 2007 angenommen geführt habe. Insbesondere die Einführung von LTE und die stark zunehmende Nutzung mobiler Breitbanddienste seien die zentralen Treiber des gestiegenen Frequenzbedarfs gewesen.

Soweit die Klägerin einwende, ein Frequenzbedarf sei nur anerkennungsfähig, wenn eine tatsächliche Nutzung der begehrten Frequenzen unmittelbar nach Zuteilung angestrebt sei, sei dem nicht zu folgen. Denn eine solche Sichtweise berücksichtige nicht, dass der Aufbau neuer Netzinfrastrukturen zeitaufwendig sein und mit einer sukzessiven Frequenznutzung einhergehen könne.

Die Annahme der Klägerin, der angebliche Bedarf der Mobilfunknetzbetreiber an ungepaartem Spektrum diene allein der Frequenzhortung, sei unzutreffend. Anhand der konkreten Frequenznutzungskonzepte der Mobilfunknetzbetreiber lasse sich ersehen, dass es realistische Anwendungsszenarien für die ungepaarten Frequenzen gebe.

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 umfangreiche Beweisanträge gestellt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gerichtlichen Verfahrensakten, auch in den Verfahren 21 K 3363/07, 21 K 6772/09, 21 L 1886/09, 11 L 1214/07 und der in diesen Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist - nach teilweiser Zurückverweisung des Verfahrens 21 K 6772/09 durch das BVerwG mit Urteil vom 22. Juni 2011 (6 C 3.10) - hinsichtlich des unter 1.a) gestellten Antrages zulässig, aber unbegründet. Hinsichtlich der hilfsweise gestellten Anträge b) und c) zum Antrag zu 1. und hinsichtlich der unter Ziffer 2) gestellten Feststellungsanträge ist die Klage nicht zulässig.

Die Teilentscheidungen I. und II. der Allgemeinverfügung der Beklagten vom 12. Oktober 2009, mit denen angeordnet wurde, dass die Frequenzen in den Frequenzbereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz und Frequenzen in den Frequenzbereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz in einem gemeinsamen Verfahren vergeben werden (Teilentscheidung I.) und dass der Zuteilung der Frequenzen in diesen Bereichen ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen hat (Teilentscheidung II.), sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Dass die Verfahrensverbindung (Teilentscheidung I.) - für sich betrachtet – rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt, hat das Gericht in seinem Urteil vom 17. März 2010 im Verfahren 21 K 6772/09 bereits entschieden. Hieran ist festzuhalten; zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die diesbezüglichen Feststellungen des Gerichts in seinem Urteil vom 17. März 2010 (Urteilsumdruck S. 18 f) verwiesen.

Eine Vergabeanordnung (Teilentscheidung II.) kann gemäß § 55 Abs. 9 Satz 1 i.V.m. § 61 TKG in der hier anzuwendenden Fassung vom 18. Februar 2007 erlassen werden, wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Die Frequenzknappheit kann sich damit entweder aus der bereits feststehenden Tatsache eines Antragsüberhangs (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 2 TKG) oder aus der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG) ergeben. Unter Berücksichtigung des Gesetzeswortlauts wie auch des systematischen Zusammenhangs der beiden Fallvarianten des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG bezieht sich die zuletzt erwähnte Prognose darauf, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird. Grundlage dieser Prognose ist die Feststellung eines überschießenden Frequenzbedarfs. Bei dieser Feststellung als solcher steht der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum nicht zu,

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 –, Rn. 25, 26.

Führt die Beklagte in Vorbereitung ihrer Entscheidung über den Erlass einer Vergabeanordnung kein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren durch, bei dem sie öffentlich dazu auffordert, innerhalb einer angemessenen Frist Bedarfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen, ist sie gehalten, auf Erkenntnisse zurückzugreifen, die eine vergleichbare Gewähr für die zutreffende Erfassung des aktuellen Frequenzbedarfs bieten und somit als Grundlage für die Prognose einer (nicht) ausreichenden Verfügbarkeit von Frequenzen nicht weniger geeignet sind. Das Verwaltungsgericht hat sich eine eigene Überzeugung darüber zu bilden, ob ein Bedarfsüberhang auf dieser Grundlage nachgewiesen ist. Dabei kann es gegebenenfalls auch auf spätere Erkenntnisse, etwa über den tatsächlichen Ablauf und die Ergebnisse des Versteigerungsverfahrens zurückgreifen, soweit diese Hilfstatsachen nach seiner Überzeugung den Rückschluss auf einen bereits im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung bestehenden Bedarfsüberhang zulassen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 –, Rn. 28, 31; Beschluss vom 21. Januar 2014 – 6 B 43.13 -, Rn. 22.

Es obliegt somit dem Gericht, die insoweit entscheidungserheblichen Tatsachen zu ermitteln und zu bewerten; das Gericht ist dabei nicht an die diesbezügliche Vorgehensweise der Beklagten gebunden. Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht auf die Prüfungsmethode der Beklagten, sondern allein auf die inhaltliche Richtigkeit des Prüfergebnisses an,

BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2014 – 6 B 43.13 -, Rn. 27.

Auf der Grundlage einer Gesamtbewertung der nachfolgend aufgeführten von der Beklagten für ihre Knappheitsprognose herangezogenen Tatsachen, der vom Gericht eingeholten Stellungnahmen der vier Mobilfunkunternehmen U2. E3. GmbH (U2. ), W. E. GmbH (W. ), U3. H. GmbH & Co. KG (U3. ) und F. - Q. N1. GmbH & Co. KG (F. -Q. ), der Angaben, die die U3. und F. -Q. im Rahmen ihrer vom Gericht auszugsweise beigezogenen und in camera ausgewerteten Zulassungsanträge zur Versteigerung gemacht haben, des tatsächlichen Verlaufs und des Ergebnisses der in der Zeit vom 12. April bis zum 20. Mai 2010 durchgeführten Versteigerung, der von den Beteiligten weiter in das gerichtliche Verfahren eingeführten Erkenntnisse und unter Berücksichtigung der von den Beteiligten hierzu abgegebenen umfangreichen Bewertungen und Stellungnahmen ist das Gericht überzeugt davon, dass im entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 die zur Vergabe gestellten Frequenzen knapp i.S. von § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG waren, so dass die Prognose, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird, gerechtfertigt ist.

Bereits die Bedarfe der Klägerin und die der vier genannten Mobilfunkunternehmen überstiegen das zur Verfügung stehende Gesamtspektrum von etwa 360 MHz (300 MHz oberhalb von 1 GHz und 60 MHz unterhalb von 1 GHz).

Bei der Feststellung der Bedarfe ist zwischen den Frequenzen oberhalb und unterhalb von 1 GHz zu differenzieren; diese Bereiche sind mithin je gesondert zu betrachten. In ihren gegenüber dem Gericht abgegebenen Stellungnahmen haben die Unternehmen U2. , W. und U3. übereinstimmend darauf hingewiesen, dass das Spektrum unterhalb von 1 GHz aufgrund seiner physikalischen Ausbreitungsbedingungen für die großflächige Versorgung besonders geeignet ist. Damit korrespondiert, dass die Nutzung des Spektrums im Bereich von 800 MHz auch mit besonderen Versorgungsauflagen verbunden war und aufgrund der Nutzungsbestimmung 36 der Änderungsverordnung zum Frequenzbereichszuweisungsplan und der daran anknüpfenden regulatorischen Vorgaben bevorzugt für den Aufbau der Breitbandversorgung in bislang unterversorgten - vorzugsweise ländlichen – Gebieten eingesetzt werden musste (Ziffer IV.4.5. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009). Dies entspricht der in der sog. „Breitbandstrategie der Bundesregierung“ zum Ausdruck kommenden Zielsetzung, nach der bis Ende 2010 flächendeckend leistungsfähige Breitbandanschlüsse und bis Ende 2014 für 75 Prozent der Haushalte Anschlüsse mit Übertragungsraten von mindestens 50 MBit/s vornehmlich für schnelle Internetzugänge verfügbar sein sollen. In diesem Rahmen wurde ausdrücklich auf die unterstützende Funktion der Frequenzpolitik hingewiesen und darauf, dass die Frequenzen aus der sog. „digitalen Dividende“ vorrangig der raschen Erschließung bislang nicht mit Breitband versorgter Gebiete zugute kommen sollen,

vgl. Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie: Breitbandstrategie der Bundesregierung, Stand Februar 2009, S. 5, 7 und 13 f.

Das Spektrum im Bereich von 800 MHz diente damit vorrangig dem Aufbau und der Entwicklung von neuen Geschäftsfeldern, nämlich dem Angebot breitbandiger Internetzugänge in solchen Gegenden, in denen diese bislang nicht flächendeckend zur Verfügung standen. Die geschäftlichen Möglichkeiten auf den Mobilfunkmärkten wurden damit erweitert, ohne dass erkennbar wäre, dass sich dadurch der Frequenzbedarf für die bereits abgedeckten Geschäftsfelder verringern würde. Dementsprechend galten für die Spektren unterhalb und oberhalb von 1 GHz nicht nur unterschiedliche Frequenznutzungsbestimmungen (Ziffer IV.4.2. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009) und Versorgungsgrade (Ziffer IV.4.4. und IV.4.5. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009), sondern es bestand auch die Möglichkeit, nach diesen Spektren differenzierte Mindestausstattungen geltend zu machen (Ziffer IV.1.4. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009). Für eine - grundsätzliche - Differenzierung der Bedarfe zwischen solchen oberhalb und unterhalb von 1 GHz spricht auch, dass insbesondere um das Spektrum im Bereich von 800 MHz ein besonders intensiver Wettbewerb bestand, der dazu führte, dass die Beklagte - im Interesse eines möglichst chancengleichen Zugangs der Wettbewerber zu den erweiterten geschäftlichen Möglichkeiten – die Erwerbsmöglichkeiten dieser Frequenzen durch sog. „Spektrumskappen“ auf den Erwerb von maximal 2 x 10 MHz begrenzt hat (Ziffer V.1.5. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009). Insbesondere gegen diese Spektrumskappen wandten sich die E - Netzbetreiber mit Klagen vor dem erkennenden Gericht, weil sie befürchteten, durch diese – aus ihrer Sicht nicht weit genug gehenden - Spektrumskappen in ihren Möglichkeiten zum Erwerb dieses Spektrums benachteiligt zu werden (21 K 7769/09, 21 K 3150/11, 21 K 7671/09). Dies belegt, dass ein erhebliches Interesse aller vier am Markt vertretenen Mobilfunkunternehmen an gerade diesem Spektrum bestand - ein Bedarf, der im Hinblick auf die Möglichkeiten, die diese Frequenzen für den Aufbau einer flächendeckenden Breitbandversorgung boten, auch nicht ohne weiteres durch Frequenzen oberhalb von 1 GHz befriedigt werden konnte. Letztlich belegen auch die für diese Frequenzen in der Versteigerung abgegebenen Höchstgebote, dass die Frequenzen im Bereich von 800 MHz von den Versteigerungsteilnehmern als nicht gleichwertig mit Frequenzen oberhalb von 1 GHz angesehen wurden: Während die Höchstgebote für Frequenzen im Bereich von 2,6 GHz für einen Block von 2 x 5 MHz (gepaart) unter 20.000.000 Euro und für einen Block von 2 x 4,95 MHz (gepaart) im Bereich von 2.0 GHz bei maximal 103.323.000 Euro lagen, beliefen sie sich für einen Block von 2 x 5 MHz (gepaart) im Bereich von 800 MHz auf Beträge zwischen 570.849.000 und 627.317.000 Euro.

Soweit in der Stellungnahme von F. -Q. vom 27. Juni 2012 als einzigem der vom Gericht befragten Unternehmen demgegenüber ausgeführt wird, es bestünden „grundsätzlich“ Substitutionsbeziehungen zwischen den Frequenzen unterhalb von 1 GHz und denen oberhalb von 1 GHz, wird dadurch die o.g. Beurteilung nicht in Frage gestellt. Auch die F. -Q. bestätigt ausdrücklich die unterschiedlichen physikalischen Ausbreitungseigenschaften der in Rede stehenden Frequenzen und führt aus, dass für die „grundsätzlich“ mögliche Substituierung von Frequenzen im Bereich von 800 MHz eine größere Menge von Frequenzen oberhalb von 1 GHz erforderlich wäre. Im weiteren begründet F. - Q. die Möglichkeit der Substituierung dann aber mit ihrem eigenen Bietverhalten während der Auktion und damit, dass sie sich zu einem Zeitpunkt, zu dem die Gebote für Frequenzen unterhalb 1 GHz ein aus ihrer Sicht nicht mehr vertretbares Niveau erreicht hätten, statt dessen entschieden habe, auf eine größere Menge von Frequenzen oberhalb von 1 GHz zu bieten. Dieses Bietverhalten ist aber Ausdruck der von der F. - Q. verfolgten Geschäftspolitik und der Bewertung, dass die Möglichkeiten, die die Frequenzen im Bereich von 800 MHz für den Aufbau der Flächenversorgung bieten, in keinem wirtschaftlich vertretbaren Verhältnis mehr zu den mit dem Erwerb dieser Frequenzen verbundenen Kosten stehen. Die Ausführungen der F. - Q. zur beiderseitigen Substituierbarkeit der Frequenzen im 800 MHz-Band mit denen oberhalb von 1 GHz beruhen damit letztlich auf einer wettbewerblichen Bewertung ihrer eigenen Geschäftsmöglichkeiten und stellen damit das hier gefundene Ergebnis nicht in Frage.

Für das Gericht bestehen keine Zweifel daran, dass das im Jahr 2009 verfügbare Spektrum an Frequenzen im 800 MHz-Band von insgesamt 60 MHz zur Befriedigung des Bedarfs der vier Mobilfunkunternehmen nicht ausreichte. Dies steht bereits auf der Grundlage der Stellungnahmen der vier etablierten Mobilfunkunternehmen, die alle einen Bedarf von mindestens je 20 MHz in diesem Bereich geltend gemacht haben, zur Überzeugung des Gerichts fest. Dass Frequenzknappheit in diesem Bereich bestand räumt auch die Klägerin ein und trägt vor, dass davon auszugehen sei, dass ausweislich der Stellungnahmen der Mobilfunknetzbetreiber für den 800 MHz-Bereich von einem Bedarfsüberhang von 20 MHz auszugehen sei (Schriftsatz vom 31. Januar 2012, Seite 9/10 und Seite 35).

Ungeachtet dieser durch das verfügbare Spektrum von (nur) 60 MHz nicht zu befriedigenden Nachfrage überstiegen auch die Bedarfe der Klägerin und der vier Mobilfunkunternehmen im Bereich von über 1 GHz das verfügbare Spektrum von ca. 300 MHz. Dies steht zur Überzeugung des Gerichts bereits aufgrund der glaubhaften Bekundungen bzw. ausdrücklich gestellten Zuteilungsanträge dieser Unternehmen im Verwaltungsverfahren und im gerichtlichen Verfahren und unter Rückgriff auf weitere Hilfstatsachen fest.

Die Feststellung eines Bedarfsüberhangs bzw. eines überschießenden Frequenzbedarfs kann sich aus unterschiedlichen Erkenntnissen speisen; sie kann u.a. auch auf Bedarfsabfragen, Bedarfsanmeldungen und eigene behördlichen Bedarfsabschätzungen gestützt werden,

vgl. BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, Rn. 22.

Wird sie auf unternehmensindividuelle Bedarfe gestützt, so kommt den Angaben der Unternehmen, die im Rahmen von Bedarfsabfragen oder –anmeldungen ihr Interesse für konkrete Frequenznutzungen bekunden,

vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 – 6 C 2.10 -, Rn. 16,

entscheidende Bedeutung zu. Denn auch soweit ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren nicht durchgeführt wird, ist Ausgangspunkt der Bedarfsfeststellung immer der von den Marktteilnehmern selbst gemeldete Bedarf, der primär abhängig ist von den individuellen wettbewerblichen Besonderheiten der Unternehmen, wie der Beschaffenheit ihrer Netze und sonstigen technischen Einrichtungen, der von ihnen geplanten Produkte und Dienstleistungen in quantitativer und qualitativer Hinsicht, der von ihnen in eigener Verantwortung zu treffenden Prognosen über Marktentwicklungen und Verkehre sowie ihrer strategischen und wettbewerblichen Ausrichtung. So kann der Frequenzbedarf etwa auch davon abhängig sein, ob das Unternehmen eine auf die Gewinnung neuer Kunden oder die Vermarktung zunehmend breitbandiger Dienste zielende aggressive Geschäftsstrategie verfolgt,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2014 – 6 B 43.13 –, Rn. 13.

Derartige Bedarfe sind nicht bereits auf der Stufe der Feststellung eines Bedarfsüberhangs nach § 55 Abs. 9 TKG einer abschließenden fachlichen frequenztechnischen und frequenzökonomischen Bewertung zu unterziehen. Soweit entsprechende konkrete Bedarfe von den am Markt agierenden Unternehmen angegeben werden, ist regelmäßig ohne weiteres davon auszugehen, dass diese Unternehmen auch diesen Bedarfen angepasste Zuteilungsanträge stellen werden. Insbesondere sind solche Bedarfsmeldungen als Grundlage einer Knappheitsfeststellung nicht bereits einer Überprüfung zu unterziehen wie sie für die Zuteilung von Frequenzen gem. § 55 Abs. 5 TKG erforderlich ist. Die nach § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG zu treffende Prognose bezieht sich (nur) darauf, ob zum Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird,

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 –, Rn. 25,

nicht aber auch darauf, dass diese Zuteilungsanträge ohne weiteres positiv beschieden werden können. Auch bei der zweiten Alternative des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG, die voraussetzt, dass mehrere Anträge für bestimmte Frequenzen gestellt sind, genügt der Umstand der Antragstellung als solcher als Grundlage für die Anordnung eines Vergabeverfahrens. Bei der Prognoseentscheidung nach § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG kommt hinzu, dass sie gerade nicht Bedarfsfeststellungen voraussetzt, die auf bereits gestellten oder aber angekündigten Zuteilungsanträgen, die überhaupt erst eine Überprüfung anhand der Maßstäbe des § 55 Abs. 5 TKG ermöglichen könnten, beruht.

Vor diesem Hintergrund ist es grundsätzlich nicht zulässig, von den Marktteilnehmern geltend gemachte Frequenzbedarfe bei der Prüfung der Frage des Vorliegens einer Knappheitssituation im Sinne von § 55 Abs. 9 TKG unberücksichtigt zu lassen, wenn diese Bedarfe den gültigen Frequenznutzungsbestimmungen entsprechen. Hier eine Bewertung mit der Folge des „Aussonderns“ von Bedarfen vorzunehmen, liefe auf eine unzulässige staatliche Einflussnahme auf eigenverantwortlich zu treffende unternehmerische Entscheidungen und damit letztlich auf eine Art „Frequenzbewirtschaftung“ hinaus. Eine solche Befugnis steht der Bundesnetzagentur bei der Prüfung der Frage, ob mit einer das Angebot übersteigenden Anzahl von Zuteilungsanträgen zu rechnen ist, nicht zu. Wenn schon die Zuteilung von Frequenzen nach § 55 Abs. 5 TKG nur die Vereinbarkeit der vorgesehenen Nutzung mit dem Frequenznutzungsplan, die Verfügbarkeit der Frequenzen, die Verträglichkeit der Frequenznutzung und die Sicherstellung der effizienten und störungsfreien Frequenznutzung durch den Zuteilungspetenten voraussetzt, verbietet es sich, bei der Feststellung eines Bedarfsüberhangs nach § 55 Abs. 9 TKG darüber hinausgehende frequenzregulatorisch motivierte Anforderungen zu stellen.

Das schließt es freilich nicht aus, dass solche Bedarfe unberücksichtigt bleiben und ggf. auch bleiben müssen, von denen ohne weiteres feststeht, dass sie nicht erfüllt werden können, weil ihnen offensichtlich eine rechtswidrige Hortungsabsicht zu Grunde liegt, sie aus erkennbar sachfremden Gründen geltend gemacht wurden oder die Zuteilungsvoraussetzungen für sie offenkundig nicht vorliegen. Letzteres kann etwa der Fall sein, wenn die beabsichtigten Nutzungen nicht den Frequenznutzungsbestimmungen entsprechen und die geltend gemachten Bedarfe mithin mit den zur Verfügung stehenden Frequenzen gar nicht gedeckt werden können. Soweit es sich aber um mit den Frequenznutzungsbestimmungen im Einklang stehende Bedarfsanmeldungen der bereits am Markt erfolgreich agierenden Unternehmen handelt, ist eine solche Annahme regelmäßig fernliegend. Entscheidend ist die Frage, ob Frequenzzuteilungen im geltend gemachten Umfang zu erfolgen hätten, wenn in ausreichendem Umfang Frequenzen verfügbar wären. Nur wenn auch unter der Annahme ausreichend verfügbarer Frequenzen eine Zuteilung erkennbar nicht erfolgen könnte, wäre die Nichtberücksichtigung eines geltend gemachten unternehmensindividuellen Bedarfs gerechtfertigt. Die Bedarfsfeststellung im Rahmen des § 55 Abs. 9 TKG dient nämlich nicht dazu, eine mögliche Knappheit durch frequenzregulatorische Bewertungen und Entscheidungen über die „Anerkennung“ geltend gemachter Bedarf zu verhindern.

Sind mithin geltend gemachte Frequenzbedarfe nicht schon bei der Feststellung eines Bedarfsüberhangs nach § 55 Abs. 9 TKG einer abschließenden fachlichen frequenztechnischen und frequenzökonomischen Bewertung zu unterziehen, sind die Beweisanträge der Klägerin, die auf die Feststellung tatsächlicher, frequenztechnisch und –ökonomisch begründeter Bedarfe gerichtet sind, für die Entscheidung der Kammer nicht erheblich, wobei im Übrigen von der Klägerin auch nicht dargelegt wird, welche fachlichen Kriterien nach ihrer Auffassung für die Feststellung eines „tatsächlichen, frequenztechnisch und –ökonomisch begründeten“ Bedarfs maßgeblich sind, so dass die Grundlagen ihrer Behauptungen, solche Bedarfe hätten nicht bestanden bzw. seien nicht begründet, unklar bleiben.

Im Einzelnen betrifft dies die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 gestellten Beweisanträge zu den tatsächlichen Frequenzbedarfen der Mobilfunkunternehmen U2. , W. , U3. und F. -Q. , mit denen die Klägerin die Feststellung begehrt, dass am 12. Oktober 2009 für die genannten Unternehmen vor dem Hintergrund ihrer zum damaligen Zeitpunkt bereits bestehenden Frequenzausstattung, die für alle Unternehmen als wahr unterstellt wird, kein tatsächlicher, frequenztechnisch und –ökonomisch begründeter Bedarf an zusätzlichen Frequenzen in den Bereichen oberhalb 1 GHz bestanden habe und ein solcher zusätzlicher Frequenzbedarf von diesen Unternehmen auch nicht in den von der Klägerin in Bezug genommenen Stellungnahmen der Unternehmen frequenztechnisch- und –ökonomisch begründet worden sei (Beweisanträge zu 1), Buchstaben a) – d), jeweils 1. und 2. Spiegelstrich).

Aus den genannten Gründen kommt es für die Entscheidung des Gerichts auch nicht darauf an, ob für die Nutzung bestimmter Frequenzen – insbesondere im 2,6 GHz-Band – ein „tatsächlicher, frequenztechnisch und –ökonomisch begründeter“ Bedarf bestand, sodass auch den darauf bezogenen Beweisanträgen der Klägerin, die zusätzlich zu den bereits mit Schriftsatz der Klägerin vom 30. November 2012 angekündigten Beweisanträgen in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 gestellt worden sind, nicht nachzugehen war.

Die für die Bedarfsfeststellung maßgeblichen Bedarfsanmeldungen der Unternehmen können zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt in Anbetracht der üblicherweise langfristigen Frequenzzuteilungen naturgemäß auch mitbeeinflusst sein durch Planungen und Entwicklungen, die einen in der Zukunft liegenden Zeitraum betreffen; grundsätzlich - soweit die geltenden Frequenznutzungsbestimmungen es zulassen und das Widerrufermessen nach § 63 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht im Sinne eines Widerrufs auszuüben ist - kann den geltend gemachten Bedarfen daher auch ein abschätzbarer Mehrbedarf im Zuteilungszeitraum zu Grunde gelegt werden. Deswegen führt auch der Umstand, dass ein Zuteilungspetent in gewissem Umfang über aktuell (noch) nicht ausgeübte Frequenznutzungsrechte verfügt, nicht ohne weiteres dazu, dass ein von ihm geltend gemachter Mehrbedarf an Frequenzen bei der Bedarfsfeststellung und der Prognose, ob mit einer überschießenden Anzahl von Zuteilungsanträgen zu rechnen ist, unberücksichtigt bleiben muss. Aus diesem Grund waren auch die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 gestellten Beweisanträge, die auf die Feststellung zielen, dass auf der Grundlage der Nichtnutzung jeweils eines Frequenzblocks von 5 MHz (ungepaart) im 2 GHz-Band seit dem Jahre 2000 bei den Unternehmen U2. (Beweisantrag zu Ziffer 1), Buchstabe a), 4. Spiegelstrich), W. (Beweisantrag zu Ziffer 1), Buchstabe b), 3. Spiegelstrich), und F. -Q. (Beweisantrag zu 1), Buchstabe d), 3. und 4. Spiegelstrich) am 12. Oktober 2009 kein tatsächlicher, frequenztechnisch und –ökonomisch begründeter Bedarf für zusätzliche ungepaarte Frequenzblöcke bestand, unabhängig davon abzulehnen, dass es auf die Feststellung eines frequenztechnisch und –ökonomisch begründeten Bedarfs ohnehin nach dem oben Gesagten nicht ankommt.

100

Einem geltend gemachten Frequenzbedarf kann grundsätzlich auch nicht entgegengehalten werden, dass sich unter Einsatz anderer Technik – die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang insbesondere auf den Einsatz von Technologien nach dem LTE-Standard zur Reduzierung des Frequenzbedarfs - oder im Rahmen eines anderen Geschäftsmodells die Frequenzen effizienter nutzen ließen oder sich der Bedarf gar verringern würde. Ebenso wenig kann den von Unternehmen geltend gemachten Bedarfen an Frequenzen in bestimmten Bereichen und mit bestimmten physikalischen Merkmalen entgegengehalten werden, dass für den beabsichtigten Zweck freie Frequenzen in anderen Bereichen zur Verfügung stünden. Wie ausgeführt, obliegt es dem den Zugang zu Frequenzen nachsuchenden Unternehmen allein, die maßgeblichen Entscheidungen zur Nutzung der Frequenzen - ausgerichtet an seinem jeweiligen Geschäftsmodell - zu treffen, soweit diese Nutzung den geltenden Frequenznutzungsbestimmungen entspricht. Diese Entscheidungs- und Dispositionsfreiheit des Unternehmens ist ein maßgeblicher Wettbewerbsparameter und entzieht sich behördlicher Einflussnahme im Rahmen der Bedarfsfeststellung nach § 55 Abs. 9 TKG. Da die in Rede stehenden Frequenzen Nutzungen unter Einsatz aller gängigen Mobilfunktechniken zulassen und es gerade Ziel dieser frequenzregulatorischen Flexibilisierung ist, den Marktteilnehmern die Entscheidung darüber zu belassen, welche Frequenzen sie für welche Zwecke und mit welchen Technologien einsetzen, kann einem auf dieser Grundlage geltend gemachten Bedarf also weder der Einwand mangelnder Effizienz entgegen gehalten werden noch kann ein Bedarf unter Hinweis darauf zurückgewiesen werden, dass für den beabsichtigten Zweck andere, aus der Sicht der Unternehmen aber weniger geeignete Frequenzen zur Verfügung stünden. Derartige Umstände würden ein Unternehmen jedenfalls nicht davon abhalten, einen Zuteilungsantrag für die begehrten Frequenzen zu stellen. Daher kommt es auf die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 zu Protokoll gestellten Beweisanträge, die auf die Feststellung zielen, dass die Unternehmen U2. (Beweisantrag zu Ziffer 1), Buchstabe b), 3. und 5. Spiegelstrich), W. (Beweisantrag zu Ziffer 1), Buchstabe b), 4. Spiegelstrich), U3. (Beweisantrag zu Ziffer 1), Buchstabe c), 4. und 5. Spiegelstrich) und F. -Q. (Beweisantrag zu Ziffer 1), Buchstabe d), 5. Spiegelstrich) ihren Frequenzbedarf oberhalb von 1 GHz vor dem Hintergrund ihrer zum Zeitpunkt 12. Oktober 2009 bestehenden Frequenzausstattung und Netzkapazitäten durch den Einsatz von Technologien nach dem LTE-Standard und unter Einbeziehung verfügbarer Frequenzressourcen im Bereich 3,4 – 3,8 GHz in erheblichem Umfang hätten verringern können, nicht an. Gleiches gilt für den die U2. betreffenden Beweisantrag, der auf die Feststellung gerichtet ist, dass auch unter Berücksichtigung der Versorgungsauflagen im 800 MHz- Bereich die in der Versteigerung erworbenen zusätzlichen Frequenzen im Umfang von 2 x 10 MHz in diesem Bereich für die Einführung von LTE technisch zur Verfügung stehen und der Einsatz dieser Frequenzen ausschließlich für die Versorgung einzelner ländlicher Regionen eine frequenztechnisch und –ökonomisch ineffiziente Nutzung darstelle (Beweisantrag zu Ziffer 1), Buchstabe a), 6. Spiegelstrich). Aus den gleichen Gründen waren auch die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 aus ihrem Schriftsatz vom 22. Januar 2013 gestellten Beweisanträge, die auf die Feststellung zielen, der von der Beklagten vorgelegte Bericht der Internationalen Fernmeldeunion - ITU-R M.2241 – bestätige, dass ein etwaiger Frequenzmehrbedarf der Mobilfunknetzbetreiber durch den Einsatz effizienterer Mobilfunktechnologien und anderer technischer Verbesserungsmaßnahmen signifikant zu reduzieren sei und die im Frequenzbereich 3,4 – 3,8 GHz verfügbaren Frequenzressourcen einen etwaigen Frequenzmehrbedarf der im Markt etablierten Mobilfunknetzbetreiber deckten (von der Klägerin angekündigte Beweisanträge Nr. 3 und 4 unter Ziffer III. des Schriftsatzes der Klägerin vom 22. Januar 2013, S. 13 f.), abzulehnen.

101

Soweit die Klägerin darüber hinaus beantragt hat, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens festzustellen, dass der Umstand der Verfügbarkeit neuer Technologien wie LTE für sich genommen keinen tatsächlichen und frequenztechnisch begründeten Mehrbedarf der U3. für Frequenzen oberhalb 1 GHz im Zeitpunkt 12. Oktober 2009 belegt (Beweisantrag zu Ziffer 1, Buchstabe c), 3. Spiegelstrich), kommt es auch hierauf schon deshalb nicht an, weil der Beurteilung des Gerichts - wie ausgeführt - die von der Klägerin so bezeichneten „tatsächlichen, frequenztechnisch und –ökonomisch“ begründeten Bedarfe nicht zugrunde liegen. Darüber hinaus geht auch das Gericht davon aus, dass die Verfügbarkeit neuer Technologien wie LTE – für sich genommen – keinen Frequenzmehrbedarf „belegt“, denn für die im Rahmen von § 55 Abs. 9 TKG vorzunehmende Feststellung eines Bedarfsüberhangs kommt es auf eine Gesamtschau unterschiedlicher Tatsachen und Indizien an.

102

Auch auf den von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 zusätzlich unter Beweis gestellten Umstand, dass die von den W1. F1. Mobilfunkunternehmen am 12. Oktober 2009 betriebenen Funknetze eine nur geringfügige Netzauslastung aufwiesen und die von der Bundesnetzagentur prognostizierten Datenverkehrsvolumen für die nachfolgenden Jahre auf Basis der bereits bestehenden Funknetze hätten abgewickelt werden können und ein Frequenzmehrbedarf auf dieser Grundlage nicht festzustellen sei, kommt es nicht entscheidungserheblich an. Wie ausgeführt ist es Sache der Unternehmen, ihre Netze eigenverantwortlich zu planen und auszugestalten. Dazu gehört auch die Frage, ob und welche Kapazitäten etwa für die Bewältigung von Spitzenbelastungen vorzuhalten sind.

103

Auch aus den im Rahmen des sog. „GSM- Konzept“ der Bundesnetzagentur (Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12. Oktober 2009 zur Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte für drahtlose Netzzugänge zum Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 450 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2 GHz und 3,5 GHz – Verfügung 58/2009, Abl. BNetzA Nr. 20/2009 vom 21. Oktober 2009) niedergelegten Flexibilisierungsmaßnahmen lässt sich nicht auf tatsächlich von den geltend gemachten Bedarfen nach unten abweichende Frequenzbedarfe der genannten Unternehmen schließen. Die Bedarfsmeldungen der Unternehmen aus dem Jahr 2007 liegen zwar zeitlich vor dem Erlass der genannten Flexibilisierungsentscheidung, erfolgten aber dennoch in Kenntnis der Absichten einer zukünftigen Flexibilisierung der bestehenden Frequenznutzungsrechte. Denn bereits im sog. „GSM- Konzept“ (Konzept der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen zur Vergabe weiteren Spektrums für den digitalen öffentlichen zellularen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz vom 21. November 2005 – Abl. BNetzA Nr. 23/2005 vom 30. November 2005) wird ausgeführt, dass vorgesehen sei, die zuteilungsrechtlichen Rahmenbedingungen der verschiedenen Mobilfunknutzungen im Hinblick auf ein Zusammenwachsen von Märkten zu untersuchen, und dass es langfristige regulatorische Zielsetzung sei, die frequenzregulatorischen Rahmenbedingungen so weit zu flexibilisieren, dass Funkfrequenzen nicht mehr bestimmten Nutzungen gewidmet sind, sondern dass alle in einem bestimmten Frequenzbereich technisch möglichen Dienste angeboten werden können (GSM- Konzept unter III.). Im Übrigen gilt aber auch hier, dass die Unternehmen zu der - möglichen - Flexibilisierung ihrer Frequenznutzungsrechte nicht verpflichtet sind. Es obliegt ihrer jeweils eigenen unternehmerischen Entscheidung, ob und in welchem Umfang sie von den Möglichkeiten, die die Flexibilisierung bietet, auch Gebrauch machen.

104

Bereits auf der Grundlage der für die Klägerin und die vier Mobilfunkunternehmen anzunehmenden Bedarfe war im hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 damit zu rechnen, dass diese Unternehmen Frequenzzuteilungsanträge stellen werden, die das verfügbare Spektrum oberhalb von 1 GHz übersteigen.

105

Für die Klägerin ist von einem Frequenzbedarf in Höhe von mindestens 50 MHz auszugehen. Das ergibt sich daraus, dass sie mit Schreiben vom 12. März 2009 ausdrücklich einen Zuteilungsantrag für ungepaarte Frequenzen im Bereich von 2,6 GHz und im Umfang von 50 MHz gestellt hat und einen Rechtsstreit vor dem OVG NRW über die nach ihrer Auffassung zu verlängernden Frequenznutzungsrechte führt (vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. November 2008 – 13 A 2394/09 und 2395/09 -, aufgehoben und zurückverwiesen durch BVerwG, Beschlüsse vom 24. September 2009 – 6 B 5.09 und 6 B 6.09 -). Darüber hinaus hat sie im Rahmen ihres Antrags auf Zulassung zur auf der Grundlage der streitgegenständlichen Verfügung durchgeführten Versteigerung vom 21. Januar 2010 einen „ergänzenden“ Bedarf in Höhe von 10 MHz (2 x 5 MHz) geltend gemacht, sodass keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein Mindestbedarf von 50 MHz nicht in vollem Umfang in die Bedarfsermittlung einzustellen ist. Es verbietet sich auch, diesen von ihr selbst bezifferten Bedarf auf der Stufe der Feststellung eines Bedarfsüberhangs nach § 55 Abs. 9 TKG etwa im Hinblick darauf in Frage zu stellen, dass die Klägerin die ihr befristet bis zum 31. Dezember 2007 zugeteilten und darüber hinaus übergangsweise - und von der Beklagten geduldet - weiter zur Verfügung stehenden Frequenzen in der Vergangenheit nur in vier von insgesamt sechsunddreißig regionalen Gebieten tatsächlich genutzt hat, sie überwiegend also für lange Zeit ungenutzt blieben. Denn - wie ausgeführt - obliegt es grundsätzlich dem antragstellenden Unternehmen selbst, seinen zukünftigen Frequenzbedarf auf der Grundlage eigenverantwortlicher geschäftlicher Planungen einzuschätzen und zu beziffern. Dies schließt die Möglichkeit einer Fehlkalkulation mit der denkbaren Folge eines – zumindest vorübergehenden - unerwünschten Brachliegens von Frequenzressourcen naturgemäß ein.

106

Gemessen an den genannten Voraussetzungen ist davon auszugehen, dass die U2. zum hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt einen Frequenz(mehr)bedarf im Bereich von über 1 GHz in Höhe von mindestens 80 MHz hatte. In ihrer Stellungnahme vom 12. Juni 2012 an das erkennende Gericht hat die U2. ausgeführt, dass sie als Nachfolgerin der damaligen U. -N. E3. einen Frequenzerweiterungsbedarf im Bereich oberhalb von 1 GHz im Umfang von 2 x 40 MHz gehabt habe. Dieser bezifferte Bedarf deckt sich mit den Angaben, die ihre Rechtsvorgängerin bereits in einer Stellungnahme an die Beklagte vom 4. Mai 2007 angegeben und in der sie ausgeführt hatte, dass nach ihrer Einschätzung ein Bedarf ab 2009 in Höhe von rund 2 x 40 MHz (wohl bezogen auf das Spektrum im Bereich von 2,6 GHz) bestehe. In Übereinstimmung damit hat die U2. in ihrem Schreiben an das erkennende Gericht vom 12. Juni 2012 ausgeführt, dass sich an dieser Bedarfsprognose bis zum Erlass der hier streitgegenständlichen Allgemeinverfügung nichts geändert gehabt habe, was sich auch darin zeige, dass von ihr tatsächlich eine entsprechende Spektrumsmenge in den Bereichen von 1,8 GHz und 2,6 GHz ersteigert worden sei.

107

Das Gericht hat keinen Anlass daran zu zweifeln, dass dieser Bedarf bestand und die U2. einen Zuteilungsantrag in (mindestens) diesem Umfang gestellt hätte, wenn es zu einem Zuteilungsverfahren außerhalb des durchgeführten Vergabeverfahrens gekommen wäre. Soweit die Klägerin hierzu in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 beantragt hat, durch ein Sachverständigengutachten feststellen zu lassen, dass der Stellungnahme der U. -N. vom 4. Juni (gemeint ist wohl 4. Mai) 2007 kein zum Stichtag 19. Juni 2007 bestehender tatsächlicher, frequenztechnisch und –ökonomisch begründeter Frequenzbedarf in dem von ihr geltend gemachten Umfang von 2 x 40 MHz zu entnehmen sei (Beweisantrag zu Ziffer 3), Buchstabe a), 1. Spiegelstrich), kommt es für die Entscheidung hierauf nicht an, weil bei der Bedarfsfeststellung nicht auf – von der Klägerin so bezeichnete - frequenztechnisch und –ökonomisch begründete Bedarfe abzustellen ist. Darüber hinaus zielt dieser Beweisantrag nach der von der Klägerin gegebenen Einleitung darauf ab, die Aussage der Präsidentenkammer in der Vergabeentscheidung vom 12. Oktober 2009, die Bedarfsmeldungen aus dem Jahre 2007 seien noch am 12. Oktober 2009 „stabil“ gewesen, zu erschüttern. Auch hierauf kommt es für die vom Gericht eigenständig zu treffenden Feststellungen nicht an. Im Übrigen obliegt die Bewertung von Stellungnahmen der Mobilfunkunternehmen dem Gericht; sie kann einem Sachverständigengutachten nicht überlassen werden. Dass die Angaben der U2. nicht ernstlich in Zweifel zu ziehen sind, ergibt sich im Wesentlichen daraus, dass das Unternehmen seit langem ein Mobilfunknetz betreibt, für das Frequenzen aus den in Rede stehenden Bereichen geeignet sind. Seine Bedarfsabschätzung beruhte auf von ihm eigenverantwortlich zu treffenden Planungen und Prognosen, die der gerichtlichen Prüfung auf der Stufe der Feststellung eines Bedarfsüberhangs nach § 55 Abs. 9 TKG grundsätzlich nicht zugänglich sind. Sie ist im Hinblick darauf, dass ein vergleichbar dimensionierter Frequenzbedarf auch für die anderen drei Mobilfunkunternehmen anzunehmen ist, und im Hinblick auf die im Oktober 2009 absehbare weitere Entwicklung der Mobilfunkmärkte auch einsichtig. Denn die Teilnehmerzahlen im Mobilfunkbereich konnten seit 2003 stetige Zuwächse verzeichnen. Betrug die Teilnehmerzahl 2003 79 Millionen, stieg diese Anzahl im Jahre 2005 auf 96 Millionen an. 2007 waren es bereits 118 Millionen, 2009 132 Millionen Teilnehmer. 2011 stieg die Zahl auf 142 Millionen an,

108

vgl. die Tabelle zu Teilnehmerinnen bzw. Teilnehmer und Penetration in Mobilfunknetzen, Jahresbericht der BNetzA 2013, S. 76.

109

Daneben hat sich auch – in nachträglicher Sicht – die Annahme bewahrheitet, dass im Oktober 2009 mit einem stetig wachsenden Datenverkehr im Mobilfunk zu rechnen war. Lag das Datenvolumen im Jahre 2009 noch bei 33 Millionen GB, verdoppelte es sich im Jahre 2010 auf 65 Millionen GB. 2011 stieg das Volumen auf 100 Millionen GB, 2012 auf 156 Millionen GB und betrug 2013 bereits 267 Millionen GB,

110

vgl. die Tabelle Datenvolumen im Mobilfunk, Jahresbericht der BNetzA 2013, S. 77 oben links.

111

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang einwendet, dass die von der Beklagten zum Beleg für diese Annahmen in das Verfahren eingeführten Berichte der Internationalen Fernmeldeunion, die Studien von Accenture und von Cisco aus dem Jahre 2011 und von der „ngnm-Gruppe“ aus dem Jahre 2007 keine Rückschlüsse auf die im maßgeblichen Zeitpunkt am 12. Oktober 2009 bestehenden tatsächlichen, frequenztechnisch und –ökonomisch begründeten Frequenzbedarfe in Deutschland zuließen, und hierzu Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt (Beweisanträge zu Ziffer 4, Buchstabe b) „Allgemeine Studien/Berichte zu Marktentwicklungen“; Beweisanträge Nr. 1 und 2 unter Ziffer III. des Schriftsatzes der Klägerin vom 22. Januar 2013, dort S. 13 und 14, ebenfalls zu Protokoll in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 gestellt), war diesen Anträgen nicht zu folgen. Denn die Beweisanträge der Klägerin zu Studien und Berichten im Zusammenhang mit Marktentwicklungen zielen auf Schlussfolgerungen und Wertungen, die das selbst Gericht zu treffen hat und selbst zu treffen imstande ist und die deswegen einem Sachverständigengutachten nicht zugänglich sind.

112

Auf die von der Beklagten im Schriftsatz vom 1. August 2014 in Bezug genommene Darstellung der Entwicklung des mobilen Datenverkehrs in einem Gutachten der TU Braunschweig vom 21. Januar 2014 stützt das Gericht seine Feststellungen zum hier in Rede stehenden Frequenzbedarf nicht. Deshalb war auch den von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 28. August 2014 unter Ziffer I. 1., 2. und 3, Buchstaben a) bis c) angekündigten und in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 gestellten Beweisanträgen nicht nachzugehen.

113

Entscheidend ist insoweit, dass der Umstand stetig steigender Teilnehmerzahlen im Mobilfunk und die durch plausible Annahmen gestützte Erwartung eines stetig steigenden Datenverkehrs im Mobilfunk die Einschätzung der Unternehmen, dass der Erwerb weiteren Frequenzspektrums in nicht unerheblichem Umfang zur Erhaltung und Erweiterung ihrer Marktstellung notwendig sein würde, als ohne weiteres nachvollziehbar erscheinen lässt.

114

Dem von der U2. geltend gemachten Bedarf kann auch nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass diese – wie auch W. und F. -Q. - über einen ungepaarten Frequenzblock von 5 MHz im Bereich von 2,0 GHz verfügt, den sie seit dem Jahr 2000 nicht nutzt. Wie ausgeführt, steht das Vorhandensein nicht ausgeübter Frequenznutzungsrechte der Geltendmachung eines Frequenzmehrbedarfs grundsätzlich - und so auch hier - nicht entgegen. Das gilt zumal dann, wenn die betroffenen Frequenzen - wie vorliegend - nur einen relativ geringfügigen Umfang haben.

115

Die W. hatte im hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt einen Frequenz(mehr)- bedarf oberhalb von 1 GHz im Umfang von mindestens 74,9 MHz. Zum einen hatte sie einen Zuteilungsantrag für (gepaarte und ungepaarte) Frequenzen in den Bereichen von 1,8 GHz, 2,0 GHz und 2,6 GHz im Umfang von insgesamt 70 MHz bereits unter dem 29. Mai 2007 gestellt und in ihrer ergänzenden Stellungnahme an das Gericht vom 7. Mai 2012 ausgeführt, dass sich seither wegen des viel stärker als seinerzeit prognostiziert zugenommenen Datenverkehrs in ihrem Netz ein „insgesamt deutlich erhöhter Frequenzbedarf“ ergeben habe. Zwar hat die W. diesen gegenüber ihrem Zuteilungsantrag vom 29. Mai 2007 erhöhten Mehrbedarf in ihrem Schreiben an das erkennende Gericht vom 7. Mai 2012 nicht betragsmäßig beziffert, sondern insoweit auf das Ergebnis der Auktion verwiesen, bei der sie Frequenzen im Gesamtumfang von ca. 95 MHz, davon ca. 75 MHz oberhalb von 1 GHz, erworben hat. Da die W. zugleich angegeben hat, dass sich durch das Hinzutreten von Frequenzen im Bereich von 800 MHz auch ihr Bedarf an Frequenzen oberhalb von 1 GHz erhöht habe, ist für die W. von einem Frequenzbedarf oberhalb von 1 GHz in Höhe von mindestens dem von ihr tatsächlich erworbenen Spektrum von 74,9 MHz auszugehen.

116

Diese Annahme ist sowohl vor dem Hintergrund einer ausgeglichenen Frequenzverteilung unter den vier miteinander im Wettbewerb stehenden deutschen Mobilfunkunternehmen als auch vor dem Hintergrund einer im voraussichtlichen Zuteilungszeitraum absehbaren erhöhten Nachfrage insbesondere nach breitbandigen Datendiensten nicht ernstlich zweifelhaft. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 beantragt hat, durch Sachverständigengutachten feststellen zu lassen, dass auf der Grundlage der Stellungnahmen der W. aus dem Jahre 2007 und des von ihr gestellten Zulassungsantrages zum Stichtag 19. Juni 2007 kein tatsächlicher, frequenztechnisch und -ökonomisch begründeter Frequenzbedarf bestanden habe (Beweisantrag zu Ziffer 3), Buchstabe a), 2. Spiegelstrich), war auch dieser Antrag – hier unter Bezugnahme auf die Ausführungen im Rahmen der Bewertung der Angaben der U2. - abzulehnen.

117

Die U3. hatte zum hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt einen Frequenzbedarf von mindestens 89,1 MHz im Bereich oberhalb von 1 GHz. Zwar ist ein solcher Bedarf in den Stellungnahmen, die die U3. im Verwaltungsverfahren abgegeben hat, nicht ausdrücklich beziffert worden. In ihrem Schreiben an die Beklagte vom 12. Juni 2007 hatte die U3. zunächst einen Bedarf von 10 MHz im 2,6 GHz- Band geltend gemacht und im Hinblick auf künftige Technologien darauf hingewiesen, dass Kanalbreiten von mindestens 15 MHz (besser noch 20 MHz) benötigt würden. Dass die U3. einen weitergehenden bezifferten Bedarf nicht geltend gemacht hat, hat sie in ihrem Schreiben an die erkennende Kammer vom 29. Mai 2012 mit einem Hinwies auf die Vertraulichkeit dieser Angaben und die daraus resultierende Zurückhaltung bei der Formulierung von Stellungnahmen begründet. Sie hat allerdings ausgeführt, dass eine Beschränkung ihres Bedarfs auf 20 MHz ihren früheren Stellungnahmen nicht entnommen werden könne und dass auch ihr Frequenzbedarf sich in der Zeit bis Oktober 2009 tendenziell nach oben entwickelt habe. Sie hat weiter darauf hingewiesen, dass sich Rückschlüsse auf ihren Bedarf aus dem von ihr bei der Auktion tatsächlich erworbenen Spektrum im Umfang von 89,1 MHz in den Frequenzbereichen 1,8 GHz, 2,0 GHz und 2,6 GHz ziehen ließen.

118

Soweit die Klägerin auch bezüglich der Angaben der U3. aus dem Jahre 2007 unter entsprechendem Beweisantritt die Feststellung fordert (Beweisantrag zu Ziffer 3), Buchstabe a), 3. Spiegelstrich), es habe zu diesem Zeitpunkt kein tatsächlicher, frequenztechnisch und –ökonomisch begründeter Bedarf für zusätzliche Frequenzen bestanden, war auch diesem Antrag – hier wiederum unter Bezugnahme auf die entsprechenden Ausführungen im Rahmen der Bewertung der Angaben der U2. – nicht zu entsprechen. Um den aus den aufgeführten Angaben der U3. resultierenden Unsicherheiten bei der Quantifizierung ihres Frequenzbedarfs zu begegnen, hat das Gericht ergänzend Teile des Zulassungsantrag der U3. für die im Jahr 2010 durchgeführte Auktion beigezogen und - wegen der Notwendigkeit des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen und nach Durchführung eines Verfahrens nach § 138 Abs. 2 Satz 1 TKG - diese in einem In-camera-Verfahren ausgewertet. Nach Überzeugung des Gerichts lassen sich aus dem in diesem Verfahren von der U3. zur Begründung ihres Antrags beigefügten Frequenznutzungskonzept ergänzend zuverlässige Rückschlüsse auf den im Oktober 2009 bestehenden Frequenzbedarf ziehen. Zum einen wurde der Antrag am 19. Januar 2010 und damit nur wenige Monate nach dem hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt gestellt, so dass ein wesentlicher Unterschied zu dem im Oktober 2009 bestehenden Bedarf nicht anzunehmen ist. Zum anderen ist zwar in Rechnung zu stellen, dass der Umfang der in Kenntnis der Versteigerungsbedingungen beantragten Bietrechte bedarfsunabhängig auch dadurch beeinflusst sein kann, dass möglicherweise bedarfsüberschießende Bietrechte erstrebt werden, um zumindest Frequenzen in dem dem tatsächlichen Bedarf entsprechenden Umfang erwerben zu können. Allerdings wird dieser Effekt durch die Auktionsregeln stark begrenzt. Denn es ist zu berücksichtigen, dass die Teilnehmer an der Versteigerung eine vom Umfang der erworbenen Bietrechte abhängige unverzinsliche Sicherheitsleistung in Höhe von 1.250.000 Euro pro Lot Rating zu leisten hatten (Ziffer V.1.3 der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009) und der Verlust der Bietrechte drohte, wenn von diesen nicht in gebotenem Umfang Gebrauch gemacht wurde (Ziffer V.3.9 der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009), und überdies damit zu rechnen war, dass aufgrund dieser Aktivitätsregeln ggf. auch ein kostenpflichtiger Frequenzerwerb erfolgen konnte, der dann nicht mehr durch tatsächliche Bedarfe gerechtfertigt und damit unwirtschaftlich war. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis dessen beantragt hat, dass die von den Antragstellern im Zulassungsverfahren dargelegten Frequenzbedarfe aus den von ihr näher dargelegten Gründen im Wesentlichen der Erlangung möglichst umfangreicher Bietrechte dienen und damit keinen tatsächlich bestehenden Bedarf widerspiegeln (Beweisantrag zu Ziffer 4), Buchstabe a), aa)), zielt dieser Beweisantrag auf Schlussfolgerungen ab, die das Gericht unter Berücksichtigung der in der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 bestimmten Versteigerungsbedingungen und –regeln selbst zu treffen hat und die deshalb einem Sachverständigengutachten nicht zugänglich sind. Entsprechendes gilt auch für den im Schriftsatz der Klägerin vom 22. Januar 2013 unter Ziffer III. Nr. 5 (dort S. 14) angekündigten und in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 zu Protokoll gestellten Beweisantrag, durch Sachverständigengutachten feststellen zu lassen, dass sich aus dem Inhalt der Zulassungsanträge der Mobilfunknetzbetreiber ein frequenztechnisch und –ökonomisch begründeter tatsächlicher Bedarfsüberhang zum 12. Oktober 2009 nicht ableiten lasse.

119

Insbesondere bietet aber das dem Zulassungsantrag beigefügte und fachbehördlich geprüfte Frequenznutzungskonzept der U3. eine zuverlässige Grundlage für die Beurteilung der Frage des Frequenzbedarfs, da auf seiner Grundlage der Frequenzbedarf der U3. mit einer Gewissheit festgestellt werden kann, die mindestens derjenigen entspricht, die bei der Prüfung von Bedarfsanmeldungen im Verwaltungsverfahren erreicht wird. Hiervon ausgehend hat sich das Gericht davon überzeugt, dass ein Frequenzbedarf der U3. in den Bereichen oberhalb 1 GHz mindestens in dem Umfang bestand, in dem sie in der Auktion tatsächlich Spektrum aus diesen Bändern erworben hat, d.h. mindestens im Umfang von 89,1 MHz. Nähere Ausführungen hierzu sind nicht möglich, ohne Einzelheiten des Frequenznutzungskonzepts der U3. zu offenbaren. Da das Gericht mit Beschluss vom 18. Juli 2013 - bestätigt durch Beschluss des BVerwG vom 21. Januar 2014 (6 B 43.13) - die Beteiligtenrechte nach den §§ 100 und 108 Abs. 1 Satz 2 sowie Abs. 2 VwGO in Bezug auf das Frequenznutzungskonzept der U3. gem. § 138 Abs. 2 TKG wirksam ausgeschlossen hat, kann es seine Entscheidung entgegen § 108 Abs. 2 VwGO auf diese Tatsachen stützen und hat über die obigen Ausführungen hinaus entgegen § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO auch nicht die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

120

Es war somit – auch unabhängig von konkret bezifferten Angaben - damit zu rechnen, dass die U3. entsprechend diesem Bedarf auch einen Zuteilungsantrag gestellt hätte, wenn es zu einem Zuteilungsverfahren außerhalb des durchgeführten Vergabeverfahrens gekommen wäre.

121

Die F. - Q. hatte im hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt einen Frequenzbedarf in Höhe von mindestens 69,8 MHz im Spektrum oberhalb von 1 GHz. Zwar hat auch sie - insoweit vergleichbar mit der U3. - in den gegenüber der Beklagten im Verwaltungsverfahren abgegebenen Stellungnahmen bezifferte Bedarfe in dieser Höhe nicht geltend gemacht. In ihrer Stellungnahme gegenüber dem erkennenden Gericht vom 27. Juni 2012 hat sie insoweit ausgeführt, dass aus ihrer im Verwaltungsverfahren abgegebenen Stellungnahme vom 28. Juni 2006 allenfalls auf einen Bedarf von 20 MHz geschlossen werden könne. Mit Schreiben vom 3. Mai 2007 führte sie darüber hinaus aus, dass sie einen zusätzlichen Frequenzbedarf in Höhe von 2 x 3,6 MHz im 900 MHz- Band habe und im sog. UMTS- Erweiterungsband (2,6 GHz- Band) eine Mindestausstattung von 2 x 20 MHz für erforderlich halte. Dementsprechend bezifferte sie ihren Ergänzungsbedarf auf 40 MHz in diesem Band. Überdies hat die F. - Q. im Oktober 2009 einen zusätzlichen Bedarf von 2 x 10 MHz im 800 MHz- Band geltend gemacht.

122

In der Auktion hat die für die F. - Q. agierende F1. N3. N1. Vermögensgesellschaft mbH (N3. ) in den Bereichen 1,8 GHz, 2,0 GHz und 2,6 GHz allerdings Spektrum in einem Gesamtumfang von 69,8 MHz erworben und damit den von der F. - Q. im Jahre 2007 in diesem Bereich bezifferten Ergänzungsbedarf von 40 MHz deutlich überschritten. Hieraus ist jedoch nicht zu schließen, dass die N3. in der Auktion im Jahre 2010 Spektrum erworben hat, dem im hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt im Oktober 2009 kein entsprechender Bedarf der F. - Q. entsprach. Vielmehr erklärt sich diese Differenz daraus, dass die F. - Q. als einzige der Auktionsteilnehmerinnen bei der Versteigerung der Frequenzen im Bereich von 800 MHz keinen Zuschlag bekommen hat, was nach ihren Ausführungen wegen angenommener Substitutionsbeziehungen ihren Bedarf im Spektrum oberhalb 1 GHz erhöht hat. Im Schreiben vom 27. Juni 2012 hat die F. Q. gegenüber dem Gericht ausgeführt, dass aus ihrer Sicht Frequenzen unterhalb von 1 GHz grundsätzlich durch eine größere Menge von Frequenzen oberhalb von 1 GHz substituiert werden können, und dies nachvollziehbar und in Übereinstimmung mit diesen dem Gericht aus zahlreichen Verfahren bekannten frequenztechnischen Zusammenhängen damit begründet, dass zum Ausgleich dann ein aufwändigerer Netzausbau mit einer erhöhten Anzahl von Basisstationen erforderlich sei. Zwar ist zu berücksichtigen, dass im Oktober 2009 noch nicht absehbar war, dass die F. - Q. (N3. ) später keine Frequenzen im Bereich von 800 MHz würde erwerben können. Fest stand aber, dass bei der aus frequenzregulatorischen Gründen beabsichtigten Aufteilung des verfügbaren Spektrums im Bereich von 800 MHz in Blöcke zu je 2 x 10 MHz mindestens einer der vier im deutschen Markt agierenden Netzbetreiber nicht in der Lage sein würde, das begehrte Spektrum in diesem Bereich zu erwerben, was es rechtfertigt, zumindest für diesen einen erhöhten Bedarf an Spektrum oberhalb von 1 GHz zu Grunde zu legen, auch wenn im Oktober 2009 noch nicht bekannt war, um welchen der Auktionsteilnehmer es sich dabei handeln würde. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 die Feststellung durch Sachverständigengutachten beantragt hat, dass es aufgrund der Möglichkeit, noch während der Auktion das jeweilige Geschäftsmodell an die Verfügbarkeit der Frequenzen anzupassen, notwendig gewesen sei, zuvor in den Zulassungsanträgen zur Erlangung ausreichender Bietrechte Frequenzbedarfe mehrfach zu beantragen, so dass aus den in den Zulassungsanträgen beantragten Bietrechten kein Rückschluss auf tatsächlichen Frequenzbedarf zu ziehen sei (Beweisantrag zu Ziffer 4, Buchstabe a), aa)), und dies insbesondere auch durch die eigenen Angaben der F. -Q. bestätigt werde (in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 ergänzend gestellter Beweisantrag zu Ziffer 1, Buchstabe d), 2. Spiegelstrich), zielen diese Beweisanträge auf Schlussfolgerungen und Wertungen, die vom Gericht im Rahmen seiner freien Überzeugungsbildung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) selbst zu treffen sind und deshalb einem Sachverständigengutachten nicht überlassen werden können.

123

Um die Feststellung des Umfangs des Frequenzbedarfs der F. -Q. abzusichern, hat das Gericht auch insoweit ergänzend Teile des Zulassungsantrags der N3. für die im Jahr 2010 durchgeführte Auktion beigezogen und - wegen der Notwendigkeit des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen und nach Durchführung eines Verfahrens nach § 138 Abs. 2 Satz 1 TKG - diese in einem In- camera- Verfahren ausgewertet. Nach Überzeugung des Gerichts lassen sich auch aus dem in diesem Verfahren von der N3. zur Begründung des Antrags beigefügten Frequenznutzungskonzept ergänzend zuverlässige Rückschlüsse auf den im Oktober 2009 bestehenden Frequenzbedarf der F. - Q. ziehen. Zum einen wurde der Antrag im Januar 2010 und damit nur wenige Monate nach dem hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt gestellt, so dass ein wesentlicher Unterschied zu dem im Oktober 2009 bestehenden Bedarf nicht anzunehmen ist. Zwar ist auch hier in Rechnung zu stellen, dass der Umfang der in Kenntnis der Versteigerungsbedingungen beantragten Bietrechte durch bedarfsunabhängige Überlegungen und Strategien beeinflusst sein kann. Allerdings ist dieser Effekt - wie ausgeführt – durch die Versteigerungsregeln stark begrenzt, so dass Rückschlüsse aus den beantragten Bietrechten auf bestehende Bedarfe nicht ausgeschlossen sind.

124

Insbesondere bietet das dem Antrag beigefügte und fachbehördlich geprüfte Frequenznutzungskonzept eine ergänzende zuverlässige Grundlage für die Beurteilung der Frage des Frequenzbedarfs, da auf seiner Grundlage der Frequenzbedarf der F. -Q. mit einer Gewissheit festgestellt werden kann, die mindestens derjenigen entspricht, die bei der Prüfung von Bedarfsanmeldungen im Verwaltungsverfahren erzielt werden kann. Hiervon ausgehend hat sich das Gericht davon überzeugt, dass ein Frequenzbedarf der F. -Q. in den Bereichen 1,8 GHz, 2,0 GHz und 2,6 GHz mindestens in dem Umfang bestand, in dem die N3. in der Auktion tatsächlich Spektrum aus diesen Bändern erworben hat, d.h. mindestens in dem Umfang von 69,8 MHz. Nähere Ausführungen hierzu sind auch hier nicht möglich, ohne Einzelheiten des Frequenznutzungskonzepts der F. -Q. zu offenbaren. Da das Gericht mit Beschluss vom 18. Juli 2013 - bestätigt durch Beschluss des BVerwG vom 21. Januar 2014 (6 B 43.13) - die Beteiligtenrechte nach den §§ 100 und 108 Abs. 1 Satz 2 sowie Abs. 2 VwGO in Bezug auf das Frequenznutzungskonzept der F. -Q. (N3. ) gem. § 138 Abs. 2 TKG wirksam ausgeschlossen hat, kann es seine Entscheidung entgegen § 108 Abs. 2 VwGO auf diese Tatsachen stützen und hat über die obigen Ausführungen hinaus entgegen § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO auch nicht die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

125

Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 durch Sachverständigengutachten die Feststellung beantragt hat, auf der Grundlage der Stellungnahme der F. -Q. vom 3. Mai 2007 folge kein zum Stichtag 19. Juni 2007 bestehender tatsächlicher, frequenztechnisch und –ökonomisch begründeter Bedarf für zusätzliche Frequenzen (Beweisantrag zu Ziffer 3, Buchstabe a), 4. Spiegelstrich), war diesem Antrag – hier ebenfalls unter Bezugnahme auf die entsprechenden Ausführungen im Rahmen der Bewertung der Angaben der U2. – nicht zu entsprechen.

126

Dafür, dass alle der hier betrachteten vier Mobilfunkunternehmen im Oktober 2009 einen Mindestfrequenzbedarf in der angenommenen Höhe hatten, sprechen auch das Ergebnis und der Verlauf der im Jahre 2010 durchgeführten Versteigerung. Augenfällig ist nämlich, dass alle der von der Vergabe umfassten Frequenzen von den Auktionsteilnehmern zu Preisen weit oberhalb des Mindestgebots erworben wurden, womit in diesem Umfang nicht zu rechnen gewesen wäre, wenn entsprechende Bedarfe nicht bestanden hätten. In Ziffer IV.5 der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 wurden die Mindestgebote für einen Frequenzblock von 2 x 5 MHz bzw. 2 x 4,95 MHz (jeweils gepaart) auf 2.500.000 Euro festgesetzt. Das Mindestgebot für einen Frequenzblock von 1 x 5 MHz (ungepaart) betrug 1.250.000 Euro, das Mindestgebot für den Frequenzblock von 1 x 14,2 MHz (ungepaart) 3.550.000 Euro. Die erzielten Versteigerungserlöse betrugen ein Vielfaches dieser Mindestgebote. Für die erstgenannten gepaarten Blöcke lagen sie (ohne Berücksichtigung der Höchstgebote für die Frequenzen im 800 MHz- Band) zwischen 17.364.000 und 103.323.000 Euro, für einen Block von 1 x 5 MHz (ungepaart) zwischen 5.731.000 und 9.130.00 Euro und für den Block von 1 x 14,2 MHz bei 5.715.000 Euro. Dafür, dass diese Erwerbe bedarfsunabhängig maßgeblich durch Verdrängungsabsichten oder zum Zwecke einer rechtswidrigen Frequenzbevorratung und –hortung motiviert waren, spricht hingegen nichts. In einem solchen Fall wäre nicht zu erwarten gewesen, dass die erzielten Erlöse so wesentlich über den Mindestgeboten lagen, denn einem bedarfsunabhängigen Frequenzerwerb sind aus unternehmerischer Sicht enge wirtschaftliche Grenzen gesetzt, zumal die mit dem Erwerb verbundenen Auflagen eine längerfristige Frequenzhortung ausschließen und im Übrigen für den Fall der Nichtnutzung der - entschädigungslose – Widerruf der Frequenzzuteilung auf der Grundlage von § 63 Abs. 1 TKG droht.

127

Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 unter Darlegung weiterer Einzelheiten die Feststellung beantragt hat, das Bietverhalten der Teilnehmer in der Versteigerung lasse weder für sich allein noch unter Berücksichtigung der Versteigerungsregeln einen hinreichend sicheren Schluss auf das Vorliegen eines tatsächlichen Bedarfsüberhangs im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung zu (Beweisantrag zu Ziffer 4, Buchstabe a), bb)), ist dieser Beweisantrag abzulehnen, da er auf Schlussfolgerungen und Wertungen gerichtet ist, die einem Sachverständigengutachten nicht überlassen werden können, sondern vom Gericht selbst zu treffen sind.

128

Unter Berücksichtigung der somit für die vier Mobilfunkunternehmen und die Klägerin festgestellten unternehmensindividuellen Bedarfe ergibt sich zum hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt am 12. Oktober 2009 bereits ein Gesamtbedarf für das Spektrum oberhalb von 1 GHz in Höhe von mehr als 363 MHz. Diese Bedarfe überstiegen das in diesem Bereich verfügbare Spektrum von 300 MHz deutlich. Von einem Bedarfsüberhang zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt 12. Oktober 2009 wäre somit selbst dann auszugehen, wenn man für die F. - Q. entgegen der Überzeugung der Kammer von einem Frequenzbedarf von nur 40 MHz in den Bereichen oberhalb von 1 GHz ausgeht.

129

Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 3. September 2014 ergänzend gestellten Beweisanträge auf Feststellung, dass die von der Präsidentenkammer zugrunde gelegten Annahmen, dass als Ergebnis der Anhörungen im Jahr 2005 und der Bedarfsanmeldungen und Interessensbekundungen im Jahr 2007 Frequenzknappheit zu prognostizieren gewesen sei, sich zum hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt als tatsächlich unzutreffend erweisen, sind für die Entscheidung nicht erheblich. Darüber hinaus oblägen die Bewertung der anlässlich der Anhörungen eingegangenen Stellungnahmen bzw. die aus den Interessenbekundungen und Bedarfsanmeldungen zu ziehenden Schlussfolgerungen dem Gericht und wären einem Sachverständigengutachten nicht zugänglich.

130

Aufgrund des hier festgestellten Bedarfsüberhangs allein auf der Grundlage der Bedarfsmeldungen der Klägerin und der vier etablierten Mobilfunknetzbetreiber kann offen bleiben, ob noch Frequenzbedarfe, die von anderen Unternehmen anlässlich der Anhörungen der Bundesnetzagentur in den Jahren 2005 und 2007 geäußert worden waren, bei der Prognose, ob im Zuteilungszeitpunkt mit einer das Angebot übersteigenden Anzahl von Zuteilungsanträgen zu rechnen ist, zu berücksichtigen sind. Auf die Umstände, die insoweit von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 unter Beweis gestellt worden sind, kommt es deshalb für die Entscheidung des Gerichts nicht an. Im Einzelnen handelt es sich um die zu Ziffer 2) (Zu den tatsächlichen Erkenntnissen am 12.10.2009 zu Frequenzbedarfen potenzieller Neueinsteiger) und zu Ziffer 3), Buchstabe b) (Zu den tatsächlichen Bedarfen potenzieller Neueinsteiger im Jahr 2007) zu Protokoll gestellten Beweisanträge sowie den in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 ergänzend gestellten Beweisantrag, dass ein „abstrakter Bedarf“ als solcher und in einer bezifferbaren Höhe für einen potenziellen Neueinsteiger nicht feststellbar sei.

131

Zur Annahme eines das verfügbare Frequenzspektrum nicht übersteigenden Bedarfs führt es auch nicht, wenn man allein die Nachfrage nach den Frequenzen in den Blick nimmt, die die Klägerin im 2,6 GHz- Bereich begehrt. Sie selbst beansprucht für sich das gesamte hier verfügbare Spektrum an ungepaarten Frequenzen in einem Umfang von 50 MHz, so dass bei einer isolierten Betrachtung nur dieses Bedarfs ein Bedarfsüberhang nur dann nicht bestehen würde, wenn kein anderer Zuteilungspetent Bedarf an diesem Spektrum gehabt hätte. Das kann aber schon deshalb ausgeschlossen werden, weil zumindest die W. mit ihrem Antrag vom 29. Mai 2007 die Zuteilung von 10 MHz aus diesem Spektrum ausdrücklich beantragt hatte. Für einen entsprechenden Bedarf spricht darüber hinaus auch, dass dieses ungepaarte Spektrum in der Auktion - auch ohne Teilnahme der Klägerin - vollständig und zu Preisen zugeschlagen wurde, die weit über den Mindestgeboten lagen und drei der vier Auktionsteilnehmer sich an dem zahlreiche Runden umfassenden Bietwettbewerb für diese Frequenzen beteiligten. Der Umstand, dass die Mobilfunkunternehmen die von ihnen in der Auktion erworbenen ungepaarten Frequenzen im Bereich von 2,6 GHz bis heute noch nicht nutzen, steht der Berücksichtigung dieses auf den Zeitpunkt vom 12. Oktober 2009 bezogenen Bedarfs nicht entgegen. Denn der Frequenzbedarf kann sich gerade auch aus dem beabsichtigten zukünftigen Netzaufbau und –ausbau ergeben. Dessen zeitliche Umsetzung hängt insbesondere bei neuen Mobilfunktechnologien nicht nur davon ab, wann die von dem jeweiligen Betreiber präferierte Netztechnik kommerziell verfügbar ist. Der Netzausbau wird vielmehr – vorbehaltlich etwaiger Versorgungsverpflichtungen und der Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung – auch nachfragegetrieben erfolgen. Zum anderen können sich angenommene Frequenzbedarfe naturgemäß zu einem späteren Zeitpunkt als irrig herausstellen, was nach dem Ermessen der Bundesnetzagentur zu einem Widerruf der Frequenzzuteilung nach § 63 Abs. 1 TKG führen kann und ggf. führen muss. Aber selbst wenn man aus der späteren Erkenntnis der Nichtnutzung einer zugeteilten Frequenz Rückschlüsse auf den zu einem früheren Zeitpunkt tatsächlich bestehenden Bedarf für denkbar hielte, stünde - wie ausgeführt - auch die längere Nichtnutzung zugeteilter Frequenzen der Anerkennung eines geltend gemachten Bedarfs regelmäßig nicht entgegen. Da die Abschätzung eines unternehmensindividuellen Frequenzbedarfs in der Verantwortung des jeweiligen Unternehmen liegt, kann es naturgemäß nicht ausgeschlossen werden, dass sich eine der Bedarfsbemessung zu Grunde liegende unternehmerische Erwartung nicht erfüllt. Darauf, ob und seit wann LTE- fähige Endgeräte – unabhängig davon ob sie gepaarte oder ungepaarte Frequenzen nutzen – am Markt verfügbar sind oder waren und aus welchen Gründen diese in Deutschland ggf. nicht nachgefragt wurden, kommt es daher nicht an, sodass den darauf bezogenen Beweisanträgen der Klägerin (Beweisantrag unter Ziffer II. 4 des Schriftsatzes der Klägerin vom 28. August 2014, dort S. 9, in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 zu Protokoll gestellt), nicht nachzugehen war.

132

Waren damit am 12. Oktober 2009 für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden, war die Entscheidung der Beklagten, die verfügbaren Frequenzen durch ein Versteigerungsverfahren zu vergeben, ermessensfehlerfrei. Bei bestehender Knappheit schließt § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG die Einzelzuteilung der betreffenden Frequenzen in der Regel aus. In einer solchen Situation ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur infolge der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2, Art. 7 Abs. 3 Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und –dienste (Genehmigungsrichtlinie)) regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt; nur ausnahmsweise darf unter Berücksichtigung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen werden,

133

BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 -, Rn. 35; vom 23. März 2011, Rn. 23 und vom 26. Januar 2011, Rn. 25.

134

Ein derartiger Ausnahmefall zu Gunsten der Klägerin liegt nicht deshalb vor, weil ihr ab dem Jahr 1999, befristet bis zum 31. Dezember 2007, Frequenznutzungsrechte im Bereich von 2,6 GHz zugeteilt worden waren, um deren Verlängerung sie rechtszeitig nachgesucht hat und die diesbezüglichen Verfahren vor dem OVG NRW – 13 A 2394/09 und 13 A 2395/09 - noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sind. Dies hat das Gericht bereits in seinem Urteil vom 17. März 2010 – 21 K 6772/09 – (Urteilsabdruck, S. 39 f.) ausgeführt. Das BVerwG hat diese Auffassung in seinem Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 – (Rn. 36 – 37) bestätigt. Auch unter erneuter Würdigung des vertiefenden Vortrags der Klägerin, ihrem Verlängerungsanspruch komme ein Vorrang vor der Vergabe der ungepaarten Frequenzen im 2,6 GHz-Bereich durch Versteigerung zu, besteht kein Anlass, hiervon abzuweichen. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 im Zusammenhang mit Umständen der Befristung ihrer Frequenzzuteilungen im 2,6 GHz-Band umfangreiche „Beweisanträge“ gestellt hat, handelt es sich hierbei im Wesentlichen um Parteivortrag und nicht um Beweisanträge im Sinne von § 86 Abs. 2 VwGO. Soweit innerhalb des Parteivorbringens bestimmte Tatsachen unter Beweis gestellt werden, sind diese für die Entscheidung des Gerichts nicht erheblich, weil sie für die vom Gericht zu klärende Rechtsfrage, ob angesichts des behaupteten Verlängerungsanspruchs der Klägerin eine Vergabeentscheidung über die – noch streitbefangenen – Frequenzen getroffen werden konnte, rechtlich nicht von Bedeutung sind.

135

Die Hilfsanträge b) und c) zum Antrag zu 1. sind unzulässig, denn über sie ist bereits rechtskräftig entschieden worden. Die in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 gestellten Hilfsanträge b) und c) zum Antrag zu 1. entsprechen dem Antrag zu 1. a) und dem hilfsweisen Antrag zu 1. b),

136

vgl. hierzu die Wiedergabe der im Revisionsverfahren gestellten Anträge in BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 -, Rn. 7,

137

die bereits in der mündlichen Verhandlung vom 17. März 2010 gestellt worden waren und die Gegenstand des Urteils 21 K 6772/09 waren. Dieses Urteil wurde vom BVerwG nur hinsichtlich des Hilfsantrages zu 1 c) (jetzt: Antrag zu 1 a) aufgehoben. Die Entscheidungen über die damals gestellten Hilfsanträge sind damit in Rechtskraft erwachsen.

138

Die in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 gestellten Feststellungsanträge zu 2), die sich auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Nr. 1 der Entscheidung der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 und die Verpflichtung der Beklagten beziehen, die genannten Entscheidungen aufzuheben, sind unzulässig.

139

Wie das BVerwG in seinem Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 – (Rn. 17 ff.) festgestellt hat, hat die Vergabeentscheidung der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 ihre Wirksamkeit durch die Ersetzung mit der neuen Vergabeentscheidung vom 12. Oktober 2009 verloren. Sie hat sich im Rechtssinne „erledigt“, so dass nunmehr als Klageart eine Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in Frage käme. Eine Fortsetzungsfeststellungsklage ist in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auch bei Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens statthaft,

140

BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 – 4 C 14.96 -, BVerwGE 106, 295 ff.

141

Die Klägerin kann sich jedoch nicht mit Erfolg auf ein im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO berechtigtes Feststellungsinteresse berufen.

142

Das besondere Feststellungsinteresse für eine Fortsetzungsfeststellungsklage kann insbesondere unter dem Gesichtspunkt einer Wiederholungsgefahr, eines Rehabilitationsinteresses und der Vorbereitung einer zivilrechtlichen Klage auf Schadensersatz bestehen. Die Klägerin stützt ihr Feststellungsinteresse auf ihre Absicht, einen Schadensersatzprozess gegen die Beklagte wegen Amtspflichtverletzung gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG zu führen, wie sich aus ihren diesbezüglichen Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 und unter Berücksichtigung ihres Vortrags auf Seite 110 f. ihres Schriftsatzes vom 2. Februar 2010 im Verfahren 21 K 6772/09 ergibt. Bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage, die der Vorbereitung einer zivilrechtlichen Klage auf Schadensersatz oder Entschädigung dienen soll, ist das Feststellungsinteresse nur zu bejahen, wenn ein solcher Prozess bereits anhängig, mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft beabsichtigt ist und die begehrte Feststellung in diesem Verfahren erheblich und die Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Insoweit bedarf es hinreichender Darlegungen seitens des die Feststellung begehrenden Klägers. Hierzu gehört insbesondere, dass er die Behauptung eines eingetretenen Schadens durch Angaben des Schadens und zur annähernden Schadenshöhe substantiiert,

143

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. August 2014 – 2 A 2507/13 -, NRWE Rn. 10, 11 mit zahlreichen Nachweisen.

144

Es kann offen bleiben, ob der Umstand, dass die Klägerin nicht vorgetragen hat, dass sie den von ihr angeblich erlittenen Schaden trotz entsprechender bereits im Jahr 2010 formulierter Absichten gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat, bereits der Annahme einer ernsthaften Absicht, ggf. einen Schadenersatzprozess zu führen, entgegen steht. Jedenfalls fehlt es bislang an auch nur annähernd substantiierten Angaben zu ihrem vermeintlich erlittenen Schaden und zu dessen ungefährer Höhe bzw. Berechnungsgrundlage. In ihrem seinerzeit unter dem Aktenzeichen 21 K 6772/09 eingereichten Schriftsatz vom 2. Februar 2010 hat die Klägerin sich insoweit auf die Darlegung beschränkt, dass ihr aufgrund der angeblich rechtswidrig verweigerten Verlängerung ihrer bestehenden Frequenzzuteilungen ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden entstanden sei. Die Verweigerung der Verlängerung beruhe maßgeblich auf der Vergabeanordnung vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008. Sie sei seit der Ablehnung des Verlängerungsantrages vom 29. Juli 2005 mangels Planungs- und Investitionssicherheit nicht in der Lage, ihren Geschäftsbetrieb entsprechend den zum Zeitpunkt des Verlängerungsantrags entwickelten Planungen auszubauen. Diese Investitionsplanungen umreißt die Klägerin im Folgenden in groben Zügen und legt auch das von ihr für die Umsetzung ihrer Geschäftsplanungen notwendige Finanzierungsvolumen betragsmäßig dar. Damit werden jedoch nur der Umfang der von ihr beabsichtigten – aber nicht getätigten – Investitionen und eine Erwartung an mögliche Kundenzahlen, die die Klägerin auf Grundlage dieser Investitionen zu gewinnen hoffte, umrissen, nicht aber ein daraus möglicherweise resultierender, zum Ersatz verpflichtender Schaden beschrieben.

145

Ferner lässt sich den erwähnten Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 2. Februar 2010 (21 K 6772/09) entnehmen, dass sie das schadenstiftende Ereignis in der „rechtswidrig verweigerten Verlängerung ihrer bestehenden Frequenzzuteilungen“ sieht (S. 110 des genannten Schriftsatzes), während sie in der mündlichen Verhandlung am 3. September 2014 insoweit maßgeblich auf die sich aufgrund der durch die Vergabeentscheidung aus dem Jahr 2007 ausgelösten „Sperrwirkung“ abgestellt hat. Selbst wenn diese „Sperrwirkung“ rechtswidrig eingetreten wäre, folgte aus der Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit nicht bereits, dass die Klägerin einen Anspruch auf Verlängerung der ihr bis zum 31. Dezember 2007 befristet zugeteilten Frequenznutzungsrechte (gehabt) hätte – dies ist vielmehr Gegenstand des noch nicht abgeschlossenen Rechtsstreits vor dem OVG NRW – 13 A 2394/07 und 13 A 2395/07.

146

Wird der vermeintliche Schadensersatzanspruch darauf gestützt, dass die Ablehnung der Verlängerung der Frequenzzuteilungen zu Gunsten der Klägerin rechtswidrig war, fehlt es am Fortsetzungsfeststellungsinteresse auch deshalb, weil die Geltendmachung eines Amtshaftungsanspruchs offensichtlich aussichtslos ist. Offensichtlich aussichtlos ist ein Amtshaftungsprozess dann, wenn offensichtlich kein Verschulden des Amtswalters festzustellen ist. Vorliegend ist eine schuldhafte Amtspflichtverletzung auszuschließen, weil nach dem Vortrag der Klägerin - und auch sonst - nicht feststellbar ist, dass bei der ablehnenden Entscheidung des Frequenzverlängerungsantrages der Klägerin seitens der Beklagten bzw. des für sie handelnden Organs bzw. Amtsträgers die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen worden ist. Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlich Handelnden generell erwartet werden kann. Dies bedeutet, dass jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Wird eine behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann. Eine letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich schon dann als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt ist,

147

vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 36.04 -, Juris, Rn. 24 f.; BGH, Urteil vom 8. Oktober 1992 – III ZR 220/90 -, BGHZ 119, 365 (369) und vom 17. März 1994 – III ZR 27/93 -, NJW 1994, 3158 (3159).

148

So liegt der Fall hier. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinen Beschlüssen vom 24. September 2009 – 6 B 5.09 und 6 B 06.09 – festgestellt hat, handelte es sich bei den Berufungsentscheidungen des OVG NRW vom 30. Oktober 2008 – 13 A 2394/07 und 13 A 2395/07 – um Rechtssachen, die einen außergewöhnlich hohen Schwierigkeitsgrad aufweisen und eine Vielzahl von Rechtsfragen aufwerfen, deren Beantwortung deutlich aus dem Rahmen des Üblichen fallende Anforderungen stellt. Der vom Gericht zu bewältigende Streitstoff war - so das Bundesverwaltungsgericht - in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht außerordentlich umfangreich. Dies gilt nicht nur für die Auslegungsfrage, welche Nutzungsmöglichkeiten der einschlägige Frequenznutzungsplan unter Berücksichtigung des Frequenzbereichszuweisungsplans sowie gemeinschaftsrechtlicher und völkerrechtlicher Vorgaben für den hier in Rede stehenden Frequenzbereich im Sinne von § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG eröffnet, sowie für die äußerst komplexen tatsächlichen Bewertungen im Zusammenhang mit dem Inhalt der Frequenzzuteilungen, deren Verlängerung die Klägerin begehrt. Es gilt auch für die Frage, welche Bedeutung der Vergabeanordnung der Bundesnetzagentur im Rahmen des hier umstrittenen Verpflichtungsbegehrens gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG zuzumessen war, und ebenso für den Problemkreis einer effizienten Nutzung (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG) der insgesamt 36 umstrittenen Frequenzen, von denen 33 (seinerzeit) ungenutzt waren. Hervorgehoben wurde zudem, dass rechtlich und tatsächlich erhebliche Fragen erstmals zu beantworten waren, ohne auf einschlägige gerichtliche Entscheidungen zurückgreifen zu können,

149

vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. September 2009 – 6 B 5.09 -, Juris, Rn. 8.

150

Eine Unvertretbarkeit der behördlichen Entscheidungen mit der Folge eines denkbaren Verschuldens lässt sich bei dieser außerordentlich schwierigen Sach- und Rechtlage daher unter keinen denkbaren Umständen herleiten. Dies gilt auch, wenn man allein auf die Herbeiführung der „Sperrwirkung“, deren Beseitigung eine zwar möglicherweise notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung für die erfolgreiche Durchsetzung des vermeintlichen Frequenzverlängerungsanspruchs wäre, durch die Entscheidung vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 abstellt, denn auch die Frage, welche Bedeutung der Vergabeanordnung der Bundesnetzagentur im Rahmen des Verpflichtungsbegehrens gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG zuzumessen war, ist nach den obigen Feststellungen eine zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung ungeklärte Frage von außergewöhnlicher Komplexität und mit außergewöhnlich hohem Schwierigkeitsgrad.

151

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

152

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

153

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 135 Satz 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1, 2 VwGO nicht vorliegen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 63 Widerruf der Frequenzzuteilung, Verzicht

(1) Eine Frequenzzuteilung kann widerrufen werden, wenn nicht innerhalb eines Jahres nach der Zuteilung mit der Nutzung der Frequenz im Sinne des mit der Zuteilung verfolgten Zwecks begonnen wurde oder wenn die Frequenz länger als ein Jahr nicht im Sinne des mit der Zuteilung verfolgten Zwecks genutzt worden ist. Die Frequenzzuteilung kann neben den Fällen des § 49 Absatz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes auch widerrufen werden, wenn

1.: eine der Voraussetzungen nach § 55 Absatz 5 und § 57 Absatz 4 bis 6 nicht mehr gegeben ist,
2.: einer Verpflichtung, die sich aus der Frequenzzuteilung ergibt, schwer oder wiederholt zuwidergehandelt oder trotz Aufforderung nicht nachgekommen wird,
3.: nach der Frequenzzuteilung Wettbewerbsverzerrungen wahrscheinlich sind oder
4.: durch eine Änderung der Eigentumsverhältnisse in der Person des Inhabers der Frequenzzuteilung eine Wettbewerbsverzerrung zu besorgen ist.

Die Frist bis zum Wirksamwerden des Widerrufs muss angemessen sein. Sofern Frequenzen für die Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder betroffen sind, stellt die Bundesnetzagentur auf der Grundlage der rundfunkrechtlichen Festlegungen das Benehmen mit der zuständigen Landesbehörde her.

(2) Die Frequenzzuteilung soll widerrufen werden, wenn bei einer Frequenz, die zur Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder zugeteilt ist, alle rundfunkrechtlichen Festlegungen der zuständigen Landesbehörde für Rundfunk, der auf dieser Frequenz übertragen wird, entfallen sind. Wenn bei einer Frequenz nach Satz 1 eine oder alle rundfunkrechtlichen Festlegungen nach Satz 1 entfallen sind und innerhalb von sechs Monaten keine neue rundfunkrechtliche Festlegung erteilt wird, kann die Bundesnetzagentur im Benehmen mit der zuständigen Landesbehörde dem bisherigen Inhaber diese Frequenz zuteilen mit eingeschränkter Verpflichtung oder ohne Verpflichtung zur Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder nach Maßgabe des Frequenzplanes, auch wenn dies nicht dem vorherigen Vergabeverfahren entspricht.

(3) § 49 Abs. 6 des Verwaltungsverfahrensgesetzes ist auf den Widerruf nach den Absätzen 1 und 2 nicht anzuwenden.

(4) Frequenzzuteilungen für den analogen Hörfunk auf Ultrakurzwelle, die zum 31. Dezember 2015 befristet sind, sollen entsprechend § 57 Absatz 1 Satz 8 von der Bundesnetzagentur bis zum Ende der Zuweisung von Übertragungskapazitäten nach Landesrecht, längstens jedoch um zehn Jahre verlängert werden, sofern der Inhalteanbieter dem zustimmt. Nicht zu diesem Zeitpunkt befristete Zuteilungen sollen widerrufen werden, wenn ein nach § 57 Absatz 1 Satz 8 vom Inhalteanbieter ausgewählter Sendernetzbetreiber auf Antrag die Zuteilung an ihn verlangen kann. Für die Widerrufsentscheidung gilt § 63 Absatz 1 Satz 4 entsprechend. Für das Wirksamwerden des Widerrufs ist eine angemessene Frist von mindestens drei Monaten, frühestens jedoch der 31. Dezember 2015 vorzusehen.

(5) Die Frequenzzuteilung erlischt durch Verzicht. Der Verzicht ist gegenüber der Bundesnetzagentur schriftlich unter genauer Bezeichnung der Frequenzzuteilung zu erklären.

Verwaltungsgericht Köln Urteil, 03. Sept. 2014 - 21 K 4413/11

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin hatte in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht am 17. März 2010 folgende Anträge gestellt:

11
1. a) die Entscheidung Az.: BK1-07/003-1 der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008 und die Ziffern I. und II. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6 GHz anordnen;

hilfsweise zu 1 a),

hilfsweise zu 1. b),

2. Weiter hilfsweise zu den Anträgen zu 1.,

hilfsweise zu 2. a),

hilfsweise zu 2. b),

3. Weiter zusätzlich für den Fall, dass einem der Anträge zu Ziffer 1 vollständig oder teilweise stattgegeben wird,

Die Klägerin beantragt,

44
1. a) die Teilentscheidungen I. und II. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 2,6 GHz, 2 GHz, 1800 MHz und 800 MHz anordnen;

48
2. a) Es wird festgestellt, dass Nr. 1 der Entscheidung der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 rechtswidrig war und die Beklagte verpflichtet war, die Entscheidung aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6 GHz angeordnet hat;

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

für einen Neueinstieg in den Mobilfunkmarkt. Darüber hinaus hätten auch noch weitere Unternehmen bezifferte und unbezifferte Bedarfe für sonstige breitbandige Anwendungen angemeldet,

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 –, Rn. 25, 26.

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 –, Rn. 28, 31; Beschluss vom 21. Januar 2014 – 6 B 43.13 -, Rn. 22.

BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2014 – 6 B 43.13 -, Rn. 27.

vgl. Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie: Breitbandstrategie der Bundesregierung, Stand Februar 2009, S. 5, 7 und 13 f.

vgl. BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, Rn. 22.

vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 – 6 C 2.10 -, Rn. 16,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2014 – 6 B 43.13 –, Rn. 13.

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 –, Rn. 25,

100

101

102

103

104

105

106

107

108

vgl. die Tabelle zu Teilnehmerinnen bzw. Teilnehmer und Penetration in Mobilfunknetzen, Jahresbericht der BNetzA 2013, S. 76.

109

110

vgl. die Tabelle Datenvolumen im Mobilfunk, Jahresbericht der BNetzA 2013, S. 77 oben links.

111

112

113

114

115

116

117

118

119

120

121

122

123

124

125

126

127

128

129

130

131

132

133

BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 -, Rn. 35; vom 23. März 2011, Rn. 23 und vom 26. Januar 2011, Rn. 25.

134

135

136

vgl. hierzu die Wiedergabe der im Revisionsverfahren gestellten Anträge in BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 -, Rn. 7,

137

138

139

140

BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 – 4 C 14.96 -, BVerwGE 106, 295 ff.

141

Die Klägerin kann sich jedoch nicht mit Erfolg auf ein im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO berechtigtes Feststellungsinteresse berufen.

142

143

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. August 2014 – 2 A 2507/13 -, NRWE Rn. 10, 11 mit zahlreichen Nachweisen.

144

145

146

147

148

149

vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. September 2009 – 6 B 5.09 -, Juris, Rn. 8.

150

151

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

152

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

153

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 135 Satz 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1, 2 VwGO nicht vorliegen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 55 Frequenzzuteilung

(5) Frequenzen werden zugeteilt, wenn

1.: sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenzplan ausgewiesen sind,
2.: sie verfügbar sind,
3.: die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist und
4.: eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist.

(6) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz.

(8) Eine Änderung der Frequenzzuteilung ist unverzüglich bei der Bundesnetzagentur unter Vorlage entsprechender Nachweise in Textform zu beantragen, wenn

1.: Frequenznutzungsrechte durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge übergehen sollen,
2.: Frequenzen auf ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes übertragen werden sollen,
3.: Frequenzen von einer natürlichen Person auf eine juristische Person, an der die natürliche Person beteiligt ist, übertragen werden sollen oder
4.: ein Erbe Frequenzen weiter nutzen will.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 3

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 61 Vergabeverfahren

1.: die von einem Antragsteller zu erfüllenden subjektiven, fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren,
2.: die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen,
3.: die für die Aufnahme des Telekommunikationsdienstes notwendige Grundausstattung an Frequenzen, sofern dies erforderlich ist,
4.: die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung.

(6) Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, werden Bestandteile der Frequenzzuteilung.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 2 Regulierung, Ziele und Grundsätze

(1) Die Regulierung der Telekommunikation ist eine hoheitliche Aufgabe des Bundes.

(2) Ziele der Regulierung sind:

1.: die Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation und die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses. Die Bundesnetzagentur fördert die Möglichkeit der Endnutzer, Informationen abzurufen und zu verbreiten oder Anwendungen und Dienste ihrer Wahl zu nutzen. Die Bundesnetzagentur berücksichtigt die Bedürfnisse bestimmter gesellschaftlicher Gruppen, insbesondere von behinderten Nutzern, älteren Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen,
2.: die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste, auch in der Fläche. Die Bundesnetzagentur stellt insoweit auch sicher, dass für die Nutzer, einschließlich behinderter Nutzer, älterer Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen, der größtmögliche Nutzen in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität erbracht wird. Sie gewährleistet, dass es im Bereich der Telekommunikation, einschließlich der Bereitstellung von Inhalten, keine Wettbewerbsverzerrungen oder -beschränkungen gibt,
3.: die Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union zu fördern,
4.: die Sicherstellung einer flächendeckenden gleichartigen Grundversorgung in städtischen und ländlichen Räumen mit Telekommunikationsdiensten (Universaldienstleistungen) zu erschwinglichen Preisen,
5.: die Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation,
6.: die Förderung von Telekommunikationsdiensten bei öffentlichen Einrichtungen,
7.: die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen, auch unter Berücksichtigung der Belange des Rundfunks,
8.: eine effiziente Nutzung von Nummerierungsressourcen zu gewährleisten,
9.: die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit.

1.: die Vorhersehbarkeit der Regulierung dadurch fördert, dass sie über angemessene Überprüfungszeiträume ein einheitliches Regulierungskonzept beibehält,
2.: gewährleistet, dass Betreiber von Telekommunikationsnetzen und Anbieter von Telekommunikationsdiensten unter vergleichbaren Umständen nicht diskriminiert werden,
3.: den Wettbewerb zum Nutzen der Verbraucher schützt und, soweit sachgerecht, den infrastrukturbasierten Wettbewerb fördert,
4.: effiziente Investitionen und Innovationen im Bereich neuer und verbesserter Infrastrukturen auch dadurch fördert, dass sie dafür sorgt, dass bei jeglicher Zugangsverpflichtung dem Risiko der investierenden Unternehmen gebührend Rechnung getragen wird, und dass sie verschiedene Kooperationsvereinbarungen zur Aufteilung des Investitionsrisikos zwischen Investoren und Zugangsbegehrenden zulässt, während sie gleichzeitig gewährleistet, dass der Wettbewerb auf dem Markt und der Grundsatz der Nichtdiskriminierung gewahrt werden,
5.: die vielfältigen Bedingungen im Zusammenhang mit Wettbewerb und Verbrauchern, die in den verschiedenen geografischen Gebieten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland herrschen, gebührend berücksichtigt und
6.: regulatorische Vorabverpflichtungen nur dann auferlegt, wenn es keinen wirksamen und nachhaltigen Wettbewerb gibt, und diese Verpflichtungen lockert oder aufhebt, sobald es einen solchen Wettbewerb gibt.

(5) Die hoheitlichen Rechte des Bundesministeriums der Verteidigung bleiben unberührt.

(6) Die Belange des Rundfunks und vergleichbarer Telemedien sind unabhängig von der Art der Übertragung zu berücksichtigen. Die medienrechtlichen Bestimmungen der Länder bleiben unberührt.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 22. Juni 2011 - 6 C 5/10

Tatbestand

1: Die Klägerin wendet sich gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über die Vergabe von Funkfrequenzen (Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007, ABl BNetzA S. 3115, vom 7. April 2008, ABl BNetzA S. 581 und vom 12. Oktober 2009, ABl BNetzA S. 3623); wegen der näheren Einzelheiten wird auf das Urteil gleichen Rubrums vom heutigen Tag - BVerwG 6 C 3.10 - Bezug genommen. Gegenstand der hier vorliegenden Klage ist die jeweils übereinstimmend getroffene Teilentscheidung, dass das Vergabeverfahren als Versteigerungsverfahren durchgeführt wird.

2: Das Verwaltungsgericht hat die dagegen gerichtete Klage abgewiesen: Die Auswahl der Bundesnetzagentur für das Versteigerungsverfahren sei im Rahmen des der Behörde insoweit zustehenden Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden. Zwar könnte dieses Verfahren zur Erreichung der Regulierungsziele ungeeignet sein, wenn auf dem Markt, für den die Funkfrequenzen verwendet werden dürften, bereits Frequenzen auf andere Weise zugeteilt worden seien. Einer abschließenden Festlegung des betreffenden Marktes habe es allerdings nicht bedurft, zumal die Bundesnetzagentur das Versteigerungsverfahren auch unter der Prämisse bislang heterogener Marktzutrittsbedingungen in vertretbarer Weise als geeignet beurteilt habe.

3: Die Klägerin hat die - vom Verwaltungsgericht zugelassene - Revision wie folgt begründet: Die Erwägungen des Verwaltungsgerichts für die Annahme eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur bei der Auswahl des Vergabeverfahrens als Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahren seien fehlerhaft. Hätten auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt bereits Frequenzzuteilungen ohne Versteigerungsverfahren stattgefunden, sei die Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens kraft Gesetzes indiziert. Hätten Marktteilnehmer bereits Zugang zu Frequenzen außerhalb von Versteigerungsverfahren erhalten, gebiete der Grundsatz chancengleichen und diskriminierungsfreien Frequenzzugangs, dass der Zugang für andere Unternehmen ebenso wenig auf einen Erwerb im Wege des Höchstgebotes verengt werde. Die wettbewerbliche Benachteiligung beim Frequenzzugang werde nicht dadurch beseitigt, dass in bislang getrennten Märkten u.a. auch Versteigerungen stattgefunden hätten. Die Bundesnetzagentur habe sich ferner mit der Frage, inwieweit ein Versteigerungsverfahren zur Sicherstellung der Regulierungsziele geeignet sei, nur unzureichend auseinandergesetzt. Eine entsprechende Prüfung hätte sich insbesondere aufgrund vorangegangener Frequenzzuteilungen zugunsten der marktmächtigen Mobilfunkunternehmen außerhalb gesetzlicher Vergabeverfahren aufgedrängt.

4: Die Klägerin beantragt,

: unter Abänderung des angefochtenen Urteils

: 1. Nr. II der Entscheidung der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 und Nr. III der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen den Frequenzbereich 2,6 GHz betreffen,

: 2. hilfsweise: Nr. II der Entscheidung der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 und Nr. III der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben.

5: Die Beklagte beantragt,

: die Revision zurückzuweisen.

6: Sie verteidigt ihre angegriffenen Entscheidungen sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts.

Entscheidungsgründe

7: Die zulässige Revision der Klägerin ist teilweise begründet.

8: Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht, soweit es die Klage hinsichtlich des Hilfsantrages auf Aufhebung der Teilentscheidung III der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 über die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens für die Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz abgewiesen hat. In diesem Umfang erweist es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem Senat nicht möglich, da es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlt. Dies führt in Bezug auf den Hilfsantrag zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Dagegen bleibt die Revision im Übrigen ohne Erfolg.

9: 1. Die Klage ist zulässig, soweit die Klägerin die Teilentscheidung III der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 anficht. Wie sich aus dem Urteil vom heutigen Tag in der Sache BVerwG 6 C 3.10 zu der parallelen Problematik im Hinblick auf die Vergabeanordnung (Teilentscheidungen I und II) erschließt, ist die Klage gegen die mittlerweile erledigten Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007 und 7. April 2008 in Ermangelung eines Rechtsschutzbedürfnisses dagegen unzulässig.

10: 2. Die Klage ist mit dem Hauptantrag unbegründet. Eine Aufhebung der Teilentscheidung III vom 12. Oktober 2009 über die Versteigerung der dort bezeichneten Funkfrequenzen der Frequenzbereiche 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz ausschließlich für den Frequenzbereich von 2,6 GHz kommt ebenso wenig in Betracht wie eine isolierte Aufhebung des betreffenden Teils der Vergabeanordnung (s. auch insoweit Urteil BVerwG 6 C 3.10).

11: 3. Die Begründung, mit der das Verwaltungsgericht die Klage hinsichtlich des Hilfsantrages, die Teilentscheidung III vom 12. Oktober 2009 insgesamt aufzuheben, abgewiesen hat, hält der Überprüfung nicht stand. Der Senat kann auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen auch nicht entscheiden, ob das angefochtene Urteil im Ergebnis zutrifft (§ 144 Abs. 4 VwGO).

12: a) Ein Vergabeverfahren kann gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG als Versteigerungsverfahren oder als Ausschreibungsverfahren durchgeführt werden. Bei der danach vorzunehmenden Verfahrensbestimmung hat die Bundesnetzagentur zwar kein Ermessen, denn nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ist grundsätzlich das Versteigerungsverfahren durchzuführen, falls dieses Verfahren nicht ausnahmsweise ungeeignet zur Erreichung der Regulierungsziele ist. Im Hinblick auf diese Bewertung ist aber - auf der Tatbestandsseite der Norm - ein Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur anzuerkennen. Er rechtfertigt sich aus der Notwendigkeit, zur Bestimmung der Geeignetheit bzw. Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens in eine komplexe Abwägung der Regulierungsziele einzutreten, was die Gewichtung und den Ausgleich gegenläufiger öffentlicher und privater Belange einschließt (s. Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - juris Rn. 27 m.w.N.).

13: Dieser Beurteilungsspielraum ist freilich zum einen dadurch eingeschränkt, dass § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten des Versteigerungsverfahrens vorgibt, also grundsätzlich von der Geeignetheit dieses Verfahrens zur Erreichung der Regulierungsziele ausgeht. Der Gesetzgeber unterstellt generalisierend, dass das erfolgreiche Gebot die Bereitschaft und die Fähigkeit belegt, die zuzuteilenden Frequenzen im marktwirtschaftlichen Wettbewerb optimal einzusetzen (BTDrucks 15/2316 S. 80). Eine gegenläufige Einschränkung ergibt sich aus § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG. Dort heißt es mit Blick auf die ausnahmsweise fehlende Eignung des Versteigerungsverfahrens zur Sicherstellung der Regulierungsziele, dass dies - insbesondere - unter zwei alternativen Voraussetzungen der Fall sein kann, nämlich wenn entweder auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt wurden oder ein Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann.

14: Die beiden Fallbeispiele, die dadurch gekennzeichnet sind, dass das beispielhaft erläuterte Tatbestandsmerkmal - die Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens - nicht (regelmäßig) vorliegt, sondern eben nur vorliegen "kann", sind weder abschließend noch zwingend. Die gesetzliche Regelung ist als ein qualifizierter Prüfauftrag in dem Sinne zu verstehen, dass die Bundesnetzagentur die Verfahrensart in den angesprochenen Fallkonstellationen mit Blick auf die Sicherstellung der Regulierungsziele einer detaillierten Eignungsprüfung zu unterziehen hat. Dabei führt das Vorliegen eines der beiden Regelbeispiele zu einer Aufhebung des in § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG angelegten Regel-Ausnahme-Verhältnisses. In dieser Situation ist daher die Frage, ob das Versteigerungsverfahren, das wie das Ausschreibungsverfahren eine konkrete Ausformung im Gesetz erhalten hat (§ 61 Abs. 5 und 6 TKG), zur Erreichung der in § 2 Abs. 2 TKG normierten Regulierungsziele ungeeignet ist, von der Behörde ohne weitergehende gesetzliche Vorsteuerung zu beantworten (Urteil vom 23. März 2011 Rn. 28 m.w.N.). Soweit die Klägerin dem Gesetz bei Vorliegen eines der beiden § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG genannten Beispielfälle über die Aufhebung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses hinaus dessen Umkehrung zugunsten des Ausschreibungsverfahrens entnehmen will, ist dem allerdings nicht zu folgen. Selbst wenn sich den Gesetzesmaterialien (BTDrucks 15/2316 S. 80 zu § 59 Abs. 2 TKG-E) ein Anhaltspunkt in diesem Sinne entnehmen lassen sollte, hätte dies im Wortlaut des Gesetzes keinen Ausdruck gefunden und stände zu seinem Zweck und seiner Systematik im Widerspruch.

15: b) Im vorliegenden Fall lässt sich aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht beurteilen, ob das Fallbeispiel des § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG vorliegt; von der Beantwortung dieser Frage hängt die Rechtmäßigkeit der von der Bundesnetzagentur getroffenen Entscheidung ab.

16: aa) Wie vom Verwaltungsgericht in wesentlichen Teilen festgestellt und im Übrigen zwischen den Beteiligten nicht umstritten, wurden Frequenzen des Frequenzbereichs 2,6 GHz und anderer von der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 betroffener oder ihnen benachbarter Frequenzbereiche in der Vergangenheit (zumindest auch) einzeln zugeteilt bzw. im Wege der Ausschreibung vergeben. Soweit sich die Bundesnetzagentur für ihre hier umstrittene Entscheidung zugunsten eines Versteigerungsverfahrens auf das Ziel symmetrischer Marktzutrittsbedingungen berufen hat, ist diese Argumentation insofern defizitär, als der sachlich und räumlich relevante Markt nicht hinreichend abgegrenzt worden ist. Der Begriff des relevanten Marktes in § 61 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG entspricht dem Marktbegriff des § 10 Abs. 1 TKG und folgt dem sog. Bedarfsmarktkonzept. Während räumlich relevant das Gebiet ist, in dem die in Rede stehenden Produkte nachgefragt und vertrieben werden und die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind, kommt es für die Bestimmung des sachlich relevanten Marktes auf die funktionelle Austauschbarkeit der Produkte aus Nachfrager- und Anbietersicht an. Zu dem sachlich relevanten Markt gehören diejenigen Produkte, die wegen ihrer objektiven Merkmale, der Wettbewerbsbedingungen und der Struktur von Angebot und Nachfrage hinreichend austauschbar bzw. substituierbar sind; Produkte, die nur in geringem Maß oder nur relativ austauschbar sind, gehören regelmäßig nicht demselben Markt an (Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 30 m.w.N.).

17: Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur genügt diesen Anforderungen nicht. Die Behörde hat den relevanten Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen verwendet werden dürfen, in räumlicher Hinsicht als das Bundesgebiet und in sachlicher Hinsicht als den Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten bestimmt (Nr. IV.2 der angefochtenen Allgemeinverfügung zu § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG). Zur Begründung der sachlichen Marktabgrenzung hat sie darauf verwiesen, der weit gefasste Markt entspreche den Widmungen der Frequenzbereiche im Frequenznutzungsplan; aufgrund der Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte bestehe die Möglichkeit, regulatorische Maßnahmen derart aufeinander abzustimmen, dass (sämtliche) Funkanwendungen zur flächendeckenden Versorgung mit schnellen Internetzugängen beitragen könnten (Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009, a.a.O. S. 3677). Damit hat die Behörde den Widmungsbereich der Frequenzen auf der Grundlage des Frequenznutzungsplans mit dem sachlich relevanten Markt gleichgesetzt, ohne das Nachfrager- und Anbieterverhalten empirisch zu ermitteln. Zwar kann die öffentlich-rechtliche Widmung der Frequenzen das Verhalten der Marktteilnehmer beeinflussen; dies ist jedoch auf der Grundlage des Bedarfsmarktkonzepts festzustellen.

18: Diese Feststellungen sind - nach Zurückverweisung der Sache - vom Verwaltungsgericht nachzuholen. Ein etwaiger Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur bei der Marktabgrenzung steht dem nicht entgegen. Soweit der Senat dem § 10 Abs. 1 TKG eine Beurteilungsermächtigung (schon) bei der Abgrenzung eines für die Regulierung in Betracht kommenden Marktes entnommen hat, beruht dies auf dem engen systematischen Zusammenhang mit der Prüfung der Regulierungsbedürftigkeit dieses Marktes, für die ein Beurteilungsspielraum kraft Gesetzes besteht (§ 10 Abs. 2 Satz 2 TKG), und zudem auf den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der Art. 7, 15, 16 RRL über das durch Berücksichtigungspflichten geprägte transnationale Kooperationsverfahren zwischen der Kommission und den nationalen Regulierungsbehörden (s. Urteile vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 15 ff. = Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 und vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 16 ff.). Diese Besonderheiten finden bei der Marktabgrenzung nach § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG keine Entsprechung.

19: bb) Ohne die bislang fehlende Marktabgrenzung kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Beurteilung der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens als unplausibel und damit wegen Überschreitung der Grenzen des Beurteilungsspielraums als rechtswidrig erweist. Soweit das Verwaltungsgericht die Entscheidungserheblichkeit der Marktabgrenzung mit der Erwägung verneint hat, die Bundesnetzagentur sei ausdrücklich von der Möglichkeit ausgegangen, dass auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die Frequenzen verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne Versteigerungsverfahren zugeteilt worden seien, und habe auch für diesen Fall die Auktion als zur Erreichung der Regulierungsziele geeignet beurteilt, kann der Senat dem nicht folgen. Die Bundesnetzagentur hat hierzu ausgeführt, der Schutzzweck des § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG bestehe in der Verhinderung unzumutbarer wettbewerblicher Benachteiligungen durch asymmetrische Marktzutrittsbedingungen; auch wenn diese in der Vergangenheit Unterschiede aufgewiesen hätten, seien symmetrische Zugangsbedingungen um so wichtiger, wenn Frequenzen für denselben sachlich und räumlich relevanten Markt gleichzeitig oder annähernd gleichzeitig vergeben würden (Allgemeinverfügung, a.a.O. S. 3668). Unter der Prämisse einer Marktidentität im Sinne von § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG reichen diese Erwägungen für die Auswahl des Versteigerungsverfahrens nicht aus. Denn abgesehen davon, dass die Behörde ersichtlich auch insoweit vom Regelvorrang des Versteigerungsverfahrens ausgegangen ist, der unter diesen Voraussetzungen gerade entfiele, ist die gleichzeitige oder annähernd gleichzeitige Vergabe der Frequenzen auf "demselben sachlich und räumlich relevanten Markt" Bestandteil der behördlichen Begründungserwägungen, die insoweit zirkulär sind.

20: Von daher vermögen auch die am Schutzzweck des Gesetzes orientierten Überlegungen der Bundesnetzagentur unter der hier genannten Prämisse nicht zu überzeugen. Zwar dient § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG der Vermeidung asymmetrischer Marktzutrittsbedingungen, soweit mit ihnen unzumutbare wettbewerbliche Benachteiligungen einhergehen (s. auch Geppert, in: BeckTKG § 61 Rn. 10; Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, § 61 Rn. 11). Dieser Schutzzweck verlangt aber eine individuelle, vom Regelvorrang des Versteigerungsverfahrens gelöste Beurteilung nicht nur dann, wenn die Marktzutrittsbedingungen bislang in dem Sinne homogen waren, dass auf dem betreffenden Markt noch niemals Versteigerungen stattgefunden hatten. Er beansprucht auch dann Geltung, wenn die Marktzutrittsbedingungen in der Vergangenheit heterogen waren, d.h. die Frequenzen sowohl auf der Grundlage des Ergebnisses von Versteigerungsverfahren als auch auf andere Weise vergeben worden waren. Auch unter solchen Voraussetzungen ist nämlich nach Maßgabe der jeweiligen konkreten Marktgegebenheiten - insbesondere anhand einer quantitativen und qualitativen Gewichtung der bislang praktizierten Vergabearten - zu entscheiden, inwieweit der Grundsatz chancengleichen und diskriminierungsfreien Frequenzzugangs (s. § 2 Abs. 2 Nr. 2, § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG; vgl. auch Art. 8 Abs. 2 Buchst. b, Art. 9 Abs. 1 RRL) gewahrt ist, wenn der Zugang für andere Unternehmen nunmehr auf einen Erwerb im Wege des Höchstgebotes verengt wird. Die pauschalen Erwägungen der Bundesnetzagentur werden diesen Anforderungen nicht gerecht.

21: cc) Unter der Prämisse, dass die Frequenzzuteilungen, die in der Vergangenheit ohne Auktion stattgefunden haben und auf die die Klägerin sich beruft, jeweils anderen Märkten als dem nunmehr bestehenden Markt bzw. den nunmehr bestehenden Märkten für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten zuzuordnen waren, führt das weitere Vorbringen der Klägerin nicht auf einen Beurteilungsfehler der Bundesnetzagentur bei der Bewertung der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens.

22: (1) Die Bundesnetzagentur hat zur Begründung ihrer Entscheidung für das Versteigerungsverfahren, die unter dieser Voraussetzung durch § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG gesetzlich vorgeprägt ist, auf die Regulierungsziele der Wahrung der Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG), der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) sowie einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG) verwiesen. Dabei hat sie auf die (auch) dem Versteigerungsverfahren immanente Möglichkeit einer Feinsteuerung durch geeignete Vergabebedingungen und Auktionsregeln, auf die dem Gesetz zugrunde liegende Erwartung einer im Wege der Auktion zu erzielenden Bestenauslese und auf die praktische Bewährung unter dem Gesichtspunkt eines zügigen und effizienten Verfahrens hingewiesen. Die Einwände, die die Klägerin dagegen erhebt, überzeugen nicht. Soweit sie der von der Bundesnetzagentur unterstellten Zügigkeit des Versteigerungsverfahrens entgegenhält, die Behörde habe die bis zum Erlass der Vergabeanordnung verstrichene mehrjährige Vorbereitungszeit unberücksichtigt gelassen, verkennt sie, dass diese im Wesentlichen auch dann hätte anfallen können, wenn die Vergabe im Wege der Ausschreibung durchgeführt worden wäre. Der von der Klägerin vermissten detaillierten Einzelprüfung, inwieweit unter den gegebenen Umständen das in der Versteigerung erzielte Höchstgebot die Bereitschaft und die Fähigkeit zu einer optimalen Frequenznutzung belegt, bedurfte es angesichts der kraft Gesetzes vermuteten Eignung des Versteigerungsverfahrens nicht. Abgesehen davon enthalten die betreffenden Erwägungen der Bundesnetzagentur (a.a.O. S. 3669) insofern einen Einzelfallbezug, als auf die flankierende Wirkung der konkreten Vergabebedingungen über die fachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren verwiesen wird. Die Kritik der Klägerin, dass sich unter dem Gesichtspunkt chancengleichen Wettbewerbs eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem Gesichtspunkt einer etwaigen Verstetigung von Marktasymmetrien aufgedrängt hätte, trifft zwar zu, falls das in § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG genannte Fallbeispiel eingreifen sollte, nicht aber dann, wenn dem Versteigerungsverfahren gemäß § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG der Vorrang gebührt.

23: (2) Ohne Erfolg muss das Revisionsvorbringen auch insoweit bleiben, als die Klägerin in diesem Zusammenhang dem Verwaltungsgericht Verfahrensfehler, nämlich eine Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO), der Begründungspflicht (§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO) sowie des rechtlichen Gehörs (§ 108 Abs. 2 VwGO, Art. 103 Abs. 1 GG) vorhält. Der Überzeugungsgrundsatz wird verletzt, wenn das Gericht Umstände übergeht, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung hätte aufdrängen müssen. Was die Begründungspflicht angeht, verlangt sie keine ausdrückliche Auseinandersetzung mit jedem vorgetragenen Gesichtspunkt, sondern nur eine vernünftige, der jeweiligen Sache angemessene Gesamtwürdigung. Erst wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Vorbringens eines Beteiligten zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht eingeht, verletzt dies regelmäßig die Begründungspflicht und zugleich den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (s. nur Urteil vom 21. Juni 2006 - BVerwG 6 C 19.06 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 264 Rn. 28 ff.; Beschluss vom 28. Januar 2010 - BVerwG 6 B 50.09 - Buchholz 442.066 § 135 TKG Nr. 1, jeweils m.w.N.).

24: Die Darlegungen der Klägerin führen nicht auf eine Verletzung der genannten Verfahrensvorschriften. Das Verwaltungsgericht hat seinen Ausführungen den materiellen Rechtsstandpunkt zugrunde gelegt, dass das gesetzliche Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten des Versteigerungsverfahrens (§ 61 Abs. 2 Satz 1 TKG) im vorliegenden Fall nicht aufgehoben sei. Vor diesem materiell-rechtlichen Hintergrund betreffen die Einzelumstände, zu denen die Klägerin eine (weitergehende) ausdrückliche Auseinandersetzung in den Entscheidungsgründen vermisst, nicht den wesentlichen Kern des Klagevorbringens zu einer zentral bedeutsamen Frage, sondern Einzelaspekte in Bezug auf die Sicherstellung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 7 TKG, die als solche im Urteil angesprochen und abgehandelt worden sind. Die Entscheidungsgründe des Verwaltungsgerichts mögen der Klägerin in der Sache kritikwürdig erscheinen, erweisen sich aber nicht unter den von ihr angeführten Gesichtspunkten als verfahrensfehlerhaft.

25: 4. Tragen nach alledem die vom Verwaltungsgericht bisher getroffenen Feststellungen auch im Ergebnis weder dessen Ausspruch über die Abweisung der Klage gegen die Versteigerungsanordnung für die Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz noch umgekehrt die Aufhebung dieser Anordnung, kann das angefochtene Urteil hinsichtlich des Hilfsantrages keinen Bestand haben.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 61 Vergabeverfahren

1.: die von einem Antragsteller zu erfüllenden subjektiven, fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren,
2.: die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen,
3.: die für die Aufnahme des Telekommunikationsdienstes notwendige Grundausstattung an Frequenzen, sofern dies erforderlich ist,
4.: die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung.

(6) Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, werden Bestandteile der Frequenzzuteilung.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 2 Regulierung, Ziele und Grundsätze

(1) Die Regulierung der Telekommunikation ist eine hoheitliche Aufgabe des Bundes.

(2) Ziele der Regulierung sind:

1.: die Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation und die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses. Die Bundesnetzagentur fördert die Möglichkeit der Endnutzer, Informationen abzurufen und zu verbreiten oder Anwendungen und Dienste ihrer Wahl zu nutzen. Die Bundesnetzagentur berücksichtigt die Bedürfnisse bestimmter gesellschaftlicher Gruppen, insbesondere von behinderten Nutzern, älteren Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen,
2.: die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste, auch in der Fläche. Die Bundesnetzagentur stellt insoweit auch sicher, dass für die Nutzer, einschließlich behinderter Nutzer, älterer Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen, der größtmögliche Nutzen in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität erbracht wird. Sie gewährleistet, dass es im Bereich der Telekommunikation, einschließlich der Bereitstellung von Inhalten, keine Wettbewerbsverzerrungen oder -beschränkungen gibt,
3.: die Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union zu fördern,
4.: die Sicherstellung einer flächendeckenden gleichartigen Grundversorgung in städtischen und ländlichen Räumen mit Telekommunikationsdiensten (Universaldienstleistungen) zu erschwinglichen Preisen,
5.: die Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation,
6.: die Förderung von Telekommunikationsdiensten bei öffentlichen Einrichtungen,
7.: die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen, auch unter Berücksichtigung der Belange des Rundfunks,
8.: eine effiziente Nutzung von Nummerierungsressourcen zu gewährleisten,
9.: die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit.

1.: die Vorhersehbarkeit der Regulierung dadurch fördert, dass sie über angemessene Überprüfungszeiträume ein einheitliches Regulierungskonzept beibehält,
2.: gewährleistet, dass Betreiber von Telekommunikationsnetzen und Anbieter von Telekommunikationsdiensten unter vergleichbaren Umständen nicht diskriminiert werden,
3.: den Wettbewerb zum Nutzen der Verbraucher schützt und, soweit sachgerecht, den infrastrukturbasierten Wettbewerb fördert,
4.: effiziente Investitionen und Innovationen im Bereich neuer und verbesserter Infrastrukturen auch dadurch fördert, dass sie dafür sorgt, dass bei jeglicher Zugangsverpflichtung dem Risiko der investierenden Unternehmen gebührend Rechnung getragen wird, und dass sie verschiedene Kooperationsvereinbarungen zur Aufteilung des Investitionsrisikos zwischen Investoren und Zugangsbegehrenden zulässt, während sie gleichzeitig gewährleistet, dass der Wettbewerb auf dem Markt und der Grundsatz der Nichtdiskriminierung gewahrt werden,
5.: die vielfältigen Bedingungen im Zusammenhang mit Wettbewerb und Verbrauchern, die in den verschiedenen geografischen Gebieten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland herrschen, gebührend berücksichtigt und
6.: regulatorische Vorabverpflichtungen nur dann auferlegt, wenn es keinen wirksamen und nachhaltigen Wettbewerb gibt, und diese Verpflichtungen lockert oder aufhebt, sobald es einen solchen Wettbewerb gibt.

(5) Die hoheitlichen Rechte des Bundesministeriums der Verteidigung bleiben unberührt.

(6) Die Belange des Rundfunks und vergleichbarer Telemedien sind unabhängig von der Art der Übertragung zu berücksichtigen. Die medienrechtlichen Bestimmungen der Länder bleiben unberührt.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 61 Vergabeverfahren

1.: die von einem Antragsteller zu erfüllenden subjektiven, fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren,
2.: die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen,
3.: die für die Aufnahme des Telekommunikationsdienstes notwendige Grundausstattung an Frequenzen, sofern dies erforderlich ist,
4.: die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung.

(6) Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, werden Bestandteile der Frequenzzuteilung.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 2 Regulierung, Ziele und Grundsätze

(1) Die Regulierung der Telekommunikation ist eine hoheitliche Aufgabe des Bundes.

(2) Ziele der Regulierung sind:

1.: die Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation und die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses. Die Bundesnetzagentur fördert die Möglichkeit der Endnutzer, Informationen abzurufen und zu verbreiten oder Anwendungen und Dienste ihrer Wahl zu nutzen. Die Bundesnetzagentur berücksichtigt die Bedürfnisse bestimmter gesellschaftlicher Gruppen, insbesondere von behinderten Nutzern, älteren Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen,
2.: die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste, auch in der Fläche. Die Bundesnetzagentur stellt insoweit auch sicher, dass für die Nutzer, einschließlich behinderter Nutzer, älterer Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen, der größtmögliche Nutzen in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität erbracht wird. Sie gewährleistet, dass es im Bereich der Telekommunikation, einschließlich der Bereitstellung von Inhalten, keine Wettbewerbsverzerrungen oder -beschränkungen gibt,
3.: die Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union zu fördern,
4.: die Sicherstellung einer flächendeckenden gleichartigen Grundversorgung in städtischen und ländlichen Räumen mit Telekommunikationsdiensten (Universaldienstleistungen) zu erschwinglichen Preisen,
5.: die Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation,
6.: die Förderung von Telekommunikationsdiensten bei öffentlichen Einrichtungen,
7.: die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen, auch unter Berücksichtigung der Belange des Rundfunks,
8.: eine effiziente Nutzung von Nummerierungsressourcen zu gewährleisten,
9.: die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit.

1.: die Vorhersehbarkeit der Regulierung dadurch fördert, dass sie über angemessene Überprüfungszeiträume ein einheitliches Regulierungskonzept beibehält,
2.: gewährleistet, dass Betreiber von Telekommunikationsnetzen und Anbieter von Telekommunikationsdiensten unter vergleichbaren Umständen nicht diskriminiert werden,
3.: den Wettbewerb zum Nutzen der Verbraucher schützt und, soweit sachgerecht, den infrastrukturbasierten Wettbewerb fördert,
4.: effiziente Investitionen und Innovationen im Bereich neuer und verbesserter Infrastrukturen auch dadurch fördert, dass sie dafür sorgt, dass bei jeglicher Zugangsverpflichtung dem Risiko der investierenden Unternehmen gebührend Rechnung getragen wird, und dass sie verschiedene Kooperationsvereinbarungen zur Aufteilung des Investitionsrisikos zwischen Investoren und Zugangsbegehrenden zulässt, während sie gleichzeitig gewährleistet, dass der Wettbewerb auf dem Markt und der Grundsatz der Nichtdiskriminierung gewahrt werden,
5.: die vielfältigen Bedingungen im Zusammenhang mit Wettbewerb und Verbrauchern, die in den verschiedenen geografischen Gebieten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland herrschen, gebührend berücksichtigt und
6.: regulatorische Vorabverpflichtungen nur dann auferlegt, wenn es keinen wirksamen und nachhaltigen Wettbewerb gibt, und diese Verpflichtungen lockert oder aufhebt, sobald es einen solchen Wettbewerb gibt.

(5) Die hoheitlichen Rechte des Bundesministeriums der Verteidigung bleiben unberührt.

(6) Die Belange des Rundfunks und vergleichbarer Telemedien sind unabhängig von der Art der Übertragung zu berücksichtigen. Die medienrechtlichen Bestimmungen der Länder bleiben unberührt.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 61 Vergabeverfahren

1.: die von einem Antragsteller zu erfüllenden subjektiven, fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren,
2.: die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen,
3.: die für die Aufnahme des Telekommunikationsdienstes notwendige Grundausstattung an Frequenzen, sofern dies erforderlich ist,
4.: die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung.

(6) Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, werden Bestandteile der Frequenzzuteilung.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 142 Gebühren und Auslagen

(1) Die Bundesnetzagentur erhebt für die folgenden individuell zurechenbaren öffentlichen Leistungen Gebühren und Auslagen:

1.: Entscheidungen über die Zuteilung eines Nutzungsrechts an Frequenzen nach § 55,
2.: Entscheidungen über die Zuteilung eines Nutzungsrechts an Nummern auf Grund einer Rechtsverordnung nach § 66 Abs. 4,
3.: Bearbeitung von Anträgen auf Registrierung von Anwählprogrammen über Mehrwertdienste-Rufnummern,
4.: einzelfallbezogene Koordinierung, Anmeldung, Übertragung und Notifizierung von Satellitensystemen nach § 56,
5.: sonstige individuell zurechenbare öffentliche Leistungen, die in einem engen Zusammenhang mit einer Entscheidung nach den Nummern 1 bis 4 stehen,
6.: Maßnahmen auf Grund von Verstößen gegen dieses Gesetz oder die darauf beruhenden Rechtsverordnungen,
7.: Entscheidungen über die Übertragung von Wegerechten nach § 69,
8.: Entscheidungen der Zugangsregulierung nach § 18 Abs. 1 und 2, den §§ 19, 20, 21 Abs. 2 und 3, § 23 und den §§ 24 und 25,
9.: Entscheidungen der Entgeltregulierung nach den §§ 29, 35 Abs. 3, §§ 38 und 39,
10.: Entscheidungen im Rahmen der Missbrauchsaufsicht nach § 42 Abs. 4,
11.: Entscheidungen über sonstige Streitigkeiten zwischen Unternehmen nach § 133,
12.: Entscheidungen der Streitbeilegung nach § 77n.

Gebühren und Auslagen werden auch erhoben, wenn ein Antrag auf Vornahme einer in Satz 1 bezeichneten individuell zurechenbaren öffentlichen Leistung

1.: aus anderen Gründen als wegen Unzuständigkeit der Behörde abgelehnt oder
2.: nach Beginn der sachlichen Bearbeitung, jedoch vor deren Beendigung, zurückgenommen wird.

(2) Die Gebühren nach Absatz 1 werden vorbehaltlich der Regelung in Absatz 4 zur Deckung des Verwaltungsaufwands erhoben.

1.: die gebührenpflichtigen Tatbestände nach Absatz 1 sowie die Höhe der hierfür zu erhebenden Gebühren näher zu bestimmen und dabei feste Sätze, auch in Form von Gebühren nach Zeitaufwand, oder Rahmensätze vorzusehen,
2.: eine bestimmte Zahlungsweise der Gebühren anzuordnen und
3.: das Nähere zur Ermittlung des Verwaltungsaufwands nach Absatz 2 zu bestimmen.

(5) In Rechtsverordnungen nach Absatz 2 Satz 1 kann abweichend von den Vorschriften des Bundesgebührengesetzes geregelt werden:

1.: der Umfang der zu erstattenden Auslagen und
2.: die Gebühr in den Fällen des Widerrufs oder der Rücknahme einer Zuteilung nach Absatz 1 Nr. 1 und 2 oder einer Übertragung von Wegerechten nach Absatz 1 Nr. 7, sofern die Betroffenen dies zu vertreten haben.

(7) Im Falle des Versteigerungsverfahrens nach § 61 Absatz 4 wird eine Zuteilungsgebühr nach Absatz 1 Nr. 1 nur erhoben, soweit sie den Erlös des Versteigerungsverfahrens übersteigt.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 22. Juni 2011 - 6 C 40/10

Tatbestand

1: Die Klägerin wendet sich gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über die Vergabe von Funkfrequenzen (Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007, ABl BNetzA S. 3115, vom 7. April 2008, ABl BNetzA S. 581 und vom 12. Oktober 2009, ABl BNetzA S. 3623); wegen der näheren Einzelheiten wird auf das Urteil gleichen Rubrums vom heutigen Tag - BVerwG 6 C 3.10 - Bezug genommen.

2: Gegenstand der hier vorliegenden Klage ist die unter Nr. IV der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 - im Wesentlichen gleichlautend mit Nr. III der vorangegangenen Allgemeinverfügung vom 7. April 2008 - enthaltene Anordnung über "Festlegung und Regeln des Vergabeverfahrens" (im Folgenden: Vergabebedingungen). Die hier umstrittenen Vergabebedingungen haben folgenden Inhalt: Die Berechtigung zur Teilnahme am Versteigerungsverfahren im Rahmen der fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen ist nicht beschränkt (Nr. IV.1.1). Jeder Antragsteller hat darzulegen, dass er die in Anlage 5 der Allgemeinverfügung näher bezeichneten Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren erfüllt (Nr. IV.1.3). Der sachlich relevante Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, ist als der Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten bestimmt (Nr. IV.2.1), der räumlich relevante Markt als das Bundesgebiet (Nr. IV.2.2). Die Bietrechte sind (nur) für den Frequenzbereich 790 bis 862 MHz beschränkt (Nr. IV.3.2). Als Nutzungszweck der zur Vergabe stehenden Frequenzen ist der drahtlose Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten (Nr. IV.4.1) nach Maßgabe bestimmter technischer Frequenznutzungsbestimmungen festgelegt (Nr. IV.4.2). Die Frequenzzuteilungen sind bis zum 31. Dezember 2025 befristet (Nr. IV.4.3). Der mit den Frequenzen im Bereich 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz zu erreichende Versorgungsgrad der Bevölkerung ist - vorbehaltlich einer Sonderregelung für streitbefangene Frequenzen - ab 1. Januar 2014 auf 25 % und ab 1. Januar 2016 auf 50 % festgelegt (Nr. IV.4.4). Das Mindestgebot ist für einen Frequenzblock von 2 x 5 MHz bzw. 2 x 4,95 MHz (gepaart) auf 2 500 000 €, für einen Frequenzblock von 1 x 5 MHz (ungepaart) auf 1 250 000 € und für den Frequenzblock von 1 x 14,2 MHz (ungepaart) auf 3 550 000 € festgesetzt (Nr. IV.5).

3: Die Klägerin, die bereits einzelne Vergabebedingungen der vorangegangenen Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 7. April 2008 angefochten hatte, hat die Klage auf die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 erstreckt und auf alle oben angegebenen Klagepunkte erweitert. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen: Unbeschadet erheblicher Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage, soweit bestimmte Regelungen inhaltsgleich bereits in der Allgemeinverfügung vom 7. April 2008 enthalten, aber damals nicht angefochten gewesen seien, sei die Klage jedenfalls insgesamt unbegründet. Die angefochtenen Bestimmungen seien im Rahmen des gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur rechtlich nicht zu beanstanden.

4: Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision macht die Klägerin geltend: Bei der Festlegung der Vergabebedingungen stehe der Bundesnetzagentur entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ein Beurteilungsspielraum nicht zu. Jedenfalls seien dessen Grenzen überschritten, denn die Behörde habe sich einseitig an den Interessen der großen Netzbetreiber orientiert und die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen unberücksichtigt gelassen. Im Einzelnen sei zu beanstanden, dass Nr. IV.1.1 der Allgemeinverfügung einen Teilnahmeausschluss mit Blick auf streitbefangene Frequenzen ermögliche. In Nr. IV.1.3 würden Anforderungen an die finanzielle Leistungsfähigkeit statuiert, die einer gesetzlichen Grundlage entbehrten und weniger finanzstarke Unternehmen diskriminierten. Durch die Bestimmung des sachlich relevanten Marktes (Nr. IV.2.1) werde ebenso wie durch die Nutzungsbestimmungen IV.4.1 und IV.4.2 der ihr seinerzeit genehmigte "feste Funkdienst" entgegen den Vorgaben des nationalen Frequenzplanungsrechts, das sich an höherrangigen völkerrechtlichen und europarechtlichen Vorgaben messen lassen müsse, ausgeschlossen. Die Bestimmung eines bundesweiten Marktes (Nr. IV.2.2) berücksichtige nicht die Bedarfe zahlreicher Unternehmen für regionale Nutzungen. Die Regelung in Nr. IV.3.2, die eine Beschränkung der Bietrechte nur im Bereich von 800 MHz, nicht aber von 2,6 GHz vorsehe, setze mittelständische Unternehmen in 2,6-GHz-Band einem Verdrängungswettbewerb durch die finanzstarken Mobilfunknetzbetreiber aus. Die Befristung der Frequenznutzungsrechte (Nr. IV.4.3) lasse das Recht auf eine wirtschaftlich angemessene Nutzungszeit, insbesondere im Hinblick auf streitbefangene Frequenzen, unberücksichtigt. Die Festlegung der Versorgungsverpflichtung (Nr. IV.4.4), die für die etablierten Mobilfunknetzbetreiber wegen der Möglichkeit der Anrechnung einer bereits realisierten Versorgung faktisch keine Geltung beanspruche, diskriminiere Neueinsteiger. Die Mindestgebote (Nr. IV.5) nähmen keine Rücksicht auf den unterschiedlichen wirtschaftlichen Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen und lehnten sich zudem an einen Gebührentatbestand an, der für die Zuteilung der hier in Rede stehenden Frequenzen nicht gelte.

5: Die Klägerin beantragt,

: unter Abänderung des angefochtenen Urteils

: 1. Nr. III.1.1, 1.3, 2.1, 2.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 5.1, 5.2 und 5.3 der Entscheidung der Beklagten vom 7. April 2008 und Nr. IV.1.1, 1.3, 2.1, 2.2, 3.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 5.1, 5.2 und 5.3 der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese den Frequenzbereich 2,6 GHz (2500 MHz - 2690 MHz) betreffen;

: 2. hilfsweise: Nr. III.1.1, 1.3, 2.1, 2.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 5.1, 5.2 und 5.3 der Entscheidung der Beklagten vom 7. April 2008 und Nr. IV.1.1, 1.3, 2.1, 2.2, 3.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 5.1, 5.2 und 5.3 der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben;

: 3. hilfsweise: Nr. III. der Entscheidung der Beklagten vom 7. April 2008 und Nr. IV. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese den Frequenzbereich 2,6 GHz (2500 MHz - 2690 MHz) betreffen;

: 4. hilfsweise: Nr. III. der Entscheidung der Beklagten vom 7. April 2008 und Nr. IV. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben.

6: Die Beklagte beantragt,

: die Revision zurückzuweisen.

7: Sie verteidigt ihre angegriffene Entscheidung sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts.

Entscheidungsgründe

8: Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Das angefochtene Urteil erweist sich, auch soweit es mit Bundesrecht nicht in vollem Umfang in Einklang steht, jedenfalls im Ergebnis als zutreffend (§ 144 Abs. 4 VwGO).

9: 1. Die Klage ist insgesamt zulässig, soweit die Klägerin die Teilentscheidung IV der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 anficht.

10: a) Wie sich im Einzelnen aus dem Urteil vom heutigen Tag in der Sache BVerwG 6 C 3.10 zu der parallelen Problematik im Hinblick auf die Vergabeanordnung (Teilentscheidung I und II) erschließt, ist diese Allgemeinverfügung als eine neue Sachentscheidung und nicht, auch nicht teilweise, als eine lediglich wiederholende Verfügung im Hinblick auf die vorangegangene Allgemeinverfügung vom 7. April 2008 anzusehen. Die Anfechtungsklage ist daher auch insoweit statthaft, als die Klägerin sinngleiche Regelungen der vorangegangenen Allgemeinverfügung unbeanstandet gelassen hatte.

11: Die Klagebefugnis der Klägerin in Bezug auf die angefochtenen Vergabebedingungen folgt daraus, dass diese den - bereits durch die Vergabeanordnung und die Anordnung eines Versteigerungsverfahrens gestalteten - Zugangsanspruch weiter verengen (s. auch Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368 Rn. 19 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 1); eine subjektive Rechtsverletzung ist jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen.

12: Das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin lässt sich im Hinblick auf die in der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 festgelegten Vergabebedingungen nicht mit der Erwägung verneinen, deren Gestaltungswirkung habe sich mit der mittlerweile ohne Beteiligung der Klägerin durchgeführten Versteigerung erledigt. Denn die einzelnen Teilentscheidungen über die Frequenzvergabe - einschließlich derjenigen über die Vergabebedingungen - bilden das sachliche Fundament für die Frequenzzuteilungen; bei deren Anfechtung müsste sich die Klägerin eine etwaige Bestandskraft der Vergabebedingungen entgegenhalten lassen.

13: b) Dagegen ist die Klage gegen die durch die Neuregelung vom 12. Oktober 2009 erledigten Vergabebedingungen der Allgemeinverfügung vom 7. April 2008 mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig; auch insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf das Urteil in der Sache BVerwG 6 C 3.10 verwiesen.

14: 2. Die Klage gegen die Teilentscheidung IV der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 ist aber unbegründet.

15: a) Nach § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG "bestimmt" die Bundesnetzagentur vor Durchführung eines Vergabeverfahrens u.a. die von den Antragstellern zu erfüllenden fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren, den sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, sowie die Frequenznutzungsbestimmungen. Mit diesem Bestimmungsrecht bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass der Behörde bei der Festlegung dieser Vergabebedingungen - nicht auf der Tatbestandsseite, sondern auf der Rechtsfolgenseite der Norm - ein Ausgestaltungsspielraum zusteht, der einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt.

16: Dieses Normverständnis widerspricht nicht der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. Sie verlangt zwar, dass das Gericht über eine hinreichende Prüfungsbefugnis hinsichtlich der tatsächlichen und rechtlichen Seite des Rechtsschutzbegehrens sowie über eine zureichende Entscheidungsmacht verfügt, um einer etwaigen Rechtsverletzung wirksam abzuhelfen, steht aber normativ eröffneten Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräumen nicht von vornherein entgegen. So kann die gerichtliche Überprüfung nicht weiter reichen als die materiellrechtliche Bindung der Exekutive. Die gerichtliche Kontrolle endet dort, wo ihr das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Insoweit hat die Verwaltung aufgrund normativer Ermächtigung die Befugnis zur Letztentscheidung. Dabei löst auch der Umstand, dass die betreffende Verwaltungsentscheidung mit einem Eingriff in Grundrechte, insbesondere dasjenige aus Art. 12 Abs. 1 GG, verbunden ist, kein Verbot einer Letztentscheidungsermächtigung aus (stRspr, s. zuletzt: BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 - 1 BvR 3151/07 - NVwZ 2010, 435 <437 ff.> und Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - juris Rn. 73 ff., jeweils m.w.N.). Die gerichtliche Kontrolle ist demgemäß darauf beschränkt, ob die Bundesnetzagentur - von der hier nicht problematischen Einhaltung der Verfahrensbestimmungen abgesehen (s. auch das Urteil in der Sache BVerwG 6 C 3.10 zu § 135 Abs. 3 TKG) - von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (s. auch Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - juris Rn. 37, zur Veröffentlichung in BVerwGE vorgesehen, zu den Versteigerungsregeln gemäß § 61 Abs. 5 TKG).

17: b) An diesem Maßstab gemessen, halten die hier angefochtenen Vergabebedingungen der rechtlichen Überprüfung stand.

18: aa) Hinsichtlich der angefochtenen Regelung über die Voraussetzungen für die Teilnahme am Versteigerungsverfahren (Nr. IV.1.1) folgt dies schon daraus, dass ihr der von der Klägerin unterstellte belastende Regelungsgehalt nicht zukommt. Ob die tatrichterliche Auslegung durch das Verwaltungsgericht insoweit das Revisionsgericht bindet, kann auf sich beruhen. Denn die Auslegung erweist sich unter der Prämisse, dass der Senat sie in vollem Umfang nachprüfen kann, auch unter Berücksichtigung des Klage- und des Revisionsvorbringens als zutreffend. Schon nach dem eindeutigen Wortlaut der Vergabebedingung IV.1.1 ist die Berechtigung zur Teilnahme am Versteigerungsverfahren nicht beschränkt. Aus der Begründung der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 (a.a.O. S. 3670 f.) ergibt sich nichts anderes. Sie nimmt gerade nicht Bezug auf den von der Klägerin erwähnten Hinweis in der Begründung der vorangegangenen Allgemeinverfügung vom 7. April 2008 (a.a.O. S. 588 f.), worin insbesondere mit Blick auf die streitbefangenen Frequenzblöcke eine Überprüfung etwaiger unangemessener Vorteile einzelner Bieter nach Maßgabe der damals noch ausstehenden Versteigerungsregeln in Aussicht gestellt worden war. Stattdessen ist in der Begründung vom 12. Oktober 2009 (a.a.O.) ausdrücklich festgehalten, dass kein Bieter allein aufgrund der Tatsache, dass er einen Teil des zur Vergabe stehenden Spektrums "beklagt", von dem Versteigerungsverfahren ausgeschlossen wird.

19: bb) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg gegen die Regelung unter Nr. IV.1.3 wenden, nach der die Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren nach näherer Maßgabe der Anlage 5 zur Allgemeinverfügung dargelegt werden müssen. Die Darlegungs- und Nachweispflicht erstreckt sich darauf, dass dem Antragsteller die erforderlichen finanziellen Mittel - nicht nur für die Ersteigerung der Frequenzen, sondern auch für den Aufbau und den Betrieb des Netzes - zur Verfügung stehen, und auf die Einzelheiten der Finanzierung. Deren Sicherstellung ist durch Belege, z.B. schriftliche Finanzierungserklärungen der Muttergesellschaft bzw. von anderen verbundenen Unternehmen (sog. "harte Patronatserklärungen") oder von Kreditinstituten nachzuweisen; bloße Absichtserklärungen oder Bemühenszusagen werden nicht anerkannt. Der Nachweis der erforderlichen Finanzmittel für den Netzaufbau hat sich an den Planungs- und Aufbaukosten unter Zugrundelegung der Versorgungsverpflichtung und deren Zeitrahmens sowie an den Kosten für den laufenden Betrieb zu orientieren (a.a.O. S. 3800). Das Verwaltungsgericht hat diese Festlegungen als rechtsfehlerfrei bewertet: Zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung sei der Nachweis der Verfügbarkeit der erforderlichen Sach- und Finanzmittel erforderlich, die allerdings für den Netzaufbau und -betrieb nicht zwingend schon zum Zeitpunkt der Zulassung zur Versteigerung dauerhaft bereitstehen müssten; vielmehr lasse die Orientierung an dem Zeitrahmen der Versorgungsverpflichtung Raum für eine zukünftige Entwicklungen und Erfordernisse berücksichtigende Darlegung der Finanzplanung.

20: Die Einwände, die die Klägerin dagegen im Revisionsverfahren erhebt, führen nicht zum Erfolg. Die umstrittene Bestimmung stimmt in der Auslegung durch das Verwaltungsgericht, die auch der Sache nach zutrifft, mit der Rechtslage überein. Die umstrittene Vergabebedingung verlangt dem Antragsteller einerseits den Nachweis ab, dass ihm die insgesamt erforderlichen finanziellen Mittel zur Verfügung stehen, während anderseits der Nachweis der Finanzmittel für den Netzaufbau an dem betreffenden "Zeitrahmen" zu orientieren ist. Daraus folgt entgegen der Ansicht der Klägerin, dass diese Mittel erst im Zeitpunkt des tatsächlichen Netzaufbaus verfügbar sein müssen, die (künftige) Verfügbarkeit allerdings bereits im Zeitpunkt der Zulassung zum Versteigerungsverfahren nachgewiesen sein muss. Mit diesem Inhalt steht die Vergabebedingung in Einklang mit ihrer gesetzlichen Grundlage in § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG. Gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG muss eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt sein. Die Systematik und der Zweck des Gesetzes gebieten es, diese subjektive Frequenzzuteilungsvoraussetzung bereits bei der Aufstellung der Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren zu berücksichtigen. Nur so lässt sich vermeiden, dass ein Bewerber zunächst das Vergabeverfahren durchläuft, um dann nach Erhalt des Zuschlages bei der Zuteilung der Frequenzen, die gemäß § 61 Abs. 1 Satz 3 TKG "nach § 55" erfolgt, an der genannten Zuteilungsvoraussetzung zu scheitern (so zu Recht Wegmann, in: BerlKommTKG, 2. Aufl. 2009, § 61 Rn. 27; Jenny, in: Heun, HdbTKR, 2. Aufl. 2007, D Rn. 208). Die effiziente Frequenznutzung, die daher bereits im Rahmen des § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG überprüft werden darf, wird nur durch einen Antragsteller sichergestellt, der neben Zuverlässigkeit und Fachkunde das Kriterium der finanziellen Leistungsfähigkeit erfüllt (Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 55 Rn. 20, 34; § 61 Rn. 15; Wegmann, a.a.O. § 55 Rn. 34; Kroke, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, § 55 Rn. 41, 49, § 61 Rn. 31; Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 55 Rn. 27).

21: Diese Auslegung des nationalen Rechts steht auch offensichtlich mit Gemeinschaftsrecht in Einklang. Dort ist ausdrücklich vorgesehen, dass die Mitgliedstaaten im Verfahren für die Vergabe von Frequenznutzungsrechten überprüfen können, ob der Antragsteller in der Lage sein wird, die an diese Rechten gebundenen Bedingungen zu erfüllen (Erwägungsgrund 13 Genehmigungsrichtlinie - GRL -). Die Bedingungen, die an Frequenznutzungsrechte geknüpft werden können, sind in Anhang B GRL aufgeführt. Wenn die Klägerin meint, Anhang B führe nur eine einzige auf die finanzielle Leistungsfähigkeit bezogene Bedingung auf, nämlich Nr. 6 (Nutzungsentgelte), übersieht sie Nr. 2 (effektive und effiziente Frequenznutzung); insofern gelten die oben zum nationalen Recht angestellten Erwägungen entsprechend. Aus Art. 11 GRL, der sich mit Informationsverpflichtungen bei Allgemeingenehmigungen und Nutzungsrechten befasst, ergibt sich nichts anderes. Danach dürfen von den Unternehmen u.a. Informationen verlangt werden, die angemessen und objektiv gerechtfertigt sind für "Verfahren für Anträge auf Erteilung von Nutzungsrechten und Überprüfung solcher Anträge" (Art. 11 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. c GRL). Die für die Anforderung anderer Informationen normierte Einschränkung, dass diese nicht vor dem Zugang zum Markt oder als Bedingung für den Zugang verlangt werden dürfen (Art. 11 Abs. 1 Unterabs. 2 GRL), gilt insoweit nicht.

22: Zur Erreichung des nach nationalem wie nach europäischem Recht legitimen Zwecks, die finanzielle Leistungsfähigkeit der Teilnehmer eines Vergabeverfahrens vorab zu überprüfen, ist die von der Bundesnetzagentur ausgestaltete Vergabebedingung erforderlich und auch verhältnismäßig. Dies gilt entgegen der Kritik der Klägerin auch insoweit, als die "Streitbefangenheit" bestimmter Frequenzen ein Investitionshemmnis darstellt. Zwar hat die Bundesnetzagentur für solche Fälle in der Vergabebedingung IV.4.4 die Netzausbau- und Versorgungsverpflichtung entsprechend suspendiert, um dem Risiko eines etwaigen späteren Erlöschens der Frequenzzuteilung Rechnung zu tragen. Die Parallele, die die Klägerin zu dem hier in Rede stehenden Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit zu ziehen versucht, überzeugt aber nicht. Würde diese Nachweispflicht bis zum Ende einer etwaigen "Streitbefangenheit" der betreffenden Frequenzen aufgeschoben, bliebe bis dahin in der Schwebe, ob der Nutzungsberechtigte überhaupt in der Lage ist, seine mit der Frequenzzuteilung verbundenen Verpflichtungen zu erfüllen. Dies stünde in Widerspruch dazu, dass die knappen Frequenzgüter, wie schon gesagt, nur solchen Interessenten zugeteilt werden dürfen, bei denen eine effiziente Frequenznutzung sichergestellt ist. Von diesem Erfordernis gerade bei solchen Frequenzen abzusehen, die besonders begehrt und daher Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen sind, wäre widersprüchlich. Davon abgesehen sind subjektive Rechte der Klägerin in Bezug auf die aus der Streitbefangenheit folgenden Investitionsrisiken ohnehin nicht verletzt, da allein sie es ist, die Rechtsstreitigkeiten um Frequenzzuteilungen im Bereich von 2,6 GHz gegen die Beklagte führt.

23: Soweit sich die Klägerin gegenüber großen Netzbetreibern dadurch benachteiligt sieht, dass sie ihre finanzielle Leistungsfähigkeit nicht durch eine sog. Patronatserklärung eines verbundenen Unternehmens, sondern nur durch die Zusage eines Bankkredits belegen könne, für die sie schon im Zeitpunkt der Zulassung zur Versteigerung in Vorleistung treten müsse, kann sie damit die Notwendigkeit des Nachweises als solche nicht in Zweifel ziehen. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass sie auch im Hinblick auf kleinere und mittlere Unternehmen sicherstellen muss, dass nur ernsthafte, d.h. finanziell ausreichend leistungskräftige Bieter an dem Bietwettbewerb teilnehmen. Dies entspricht nicht nur den schutzwürdigen Interessen der Wettbewerber, sondern auch dem öffentlichen Interesse daran, als Ergebnis der Versteigerung denjenigen auszuwählen, der zu einer effizienten Frequenznutzung am besten geeignet ist (§ 61 Abs. 4 Satz 1 TKG).

24: cc) Die Bestimmung Nr. IV.2.1, wonach der sachlich relevante Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürfen, der Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten ist, hält der Überprüfung ebenfalls stand.

25: (1) Soweit die Beklagte den Widmungsbereich (u.a.) der hier umstrittenen Frequenzen des 2,6-GHz-Bereichs auf der Grundlage des Frequenznutzungsplans mit dem sachlich relevanten Markt gleichgesetzt hat, ohne das Nachfrager- und Anbieterverhalten empirisch zu ermitteln (siehe dazu das Urteil vom heutigen Tag in der Sache BVerwG 6 C 5.10), kann sich dieser Mangel im Verhältnis zur Klägerin nicht nachteilig auswirken. Die Marktbestimmung gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG dient der Festlegung der Geschäftstätigkeit, für die die betreffenden Frequenzen unter Beachtung ihrer Zweckbestimmung genutzt werden dürfen (Kroke, a.a.O. § 61 Rn. 33; Jenny, a.a.O. Rn. 216; Wegmann, a.a.O. § 61 Rn. 28), und kann deshalb dieser gegenüber zu einer weiteren Verengung führen. Die Bundesnetzagentur dürfte freilich weder nach dem Wortlaut noch nach dem Zweck des Gesetzes daran gehindert sein, mehrere (benachbarte) sachlich relevante Märkte zu bestimmen, auf denen die Frequenzen zweckentsprechend verwendet werden dürfen. Sieht die Behörde - wie hier - im Ergebnis von einer Abgrenzung solcher Märkte nach den Kriterien des Bedarfsmarktkonzepts ab, so bedeutet dies, dass die Frequenzen im Rahmen des im Frequenznutzungsplan mit "drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" angegebenen Nutzungszwecks ohne Einschränkung auf sämtlichen etwa voneinander zu unterscheidenden Telekommunikationsmärkten verwendet werden dürfen, für die diese Zweckbestimmung zutrifft. Die Einräumung einer derart weitgehenden Nutzungsmöglichkeit kann Rechte des einzelnen Zuteilungspetenten grundsätzlich nicht beeinträchtigen; solches macht die Klägerin auch nicht geltend.

26: (2) Sie sieht sich vielmehr dadurch in ihren Rechten verletzt, dass die Bundesnetzagentur den festen Funkdienst bzw. feste Funkanwendungen aus dem sachlich relevanten Markt ausgeschlossen habe und dadurch von völkerrechtlichen und europarechtlichen Vorgaben abgewichen sei, die wiederum den rechtlichen Maßstab für die Festlegungen des nationalen Frequenzbereichszuweisungsplans bildeten. Dem ist nicht zu folgen. Feste Funkanwendungen sind einerseits ausdrücklich Teil des sachlich relevanten Marktes, sofern die in der Allgemeinverfügung festgelegten Frequenznutzungsparameter eingehalten werden (a); andererseits kann die Klägerin nicht verlangen, dass feste Funkanwendungen, die auf anderen als den in der Allgemeinverfügung festgelegten Frequenznutzungsparametern beruhen, in den sachlichen Markt einbezogen werden (b).

27: (a) Der von der Bundesnetzagentur für die Marktbestimmung verwandte Begriff des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten schränkt die Angebote nicht auf mobile Anwendungen ein, sondern umfasst - wie in der Begründung der angefochtenen Allgemeinverfügung ausdrücklich klargestellt (a.a.O. S. 3654, 3677) - auch feste und nomadische Anwendungen, sofern sie die Frequenznutzungsbestimmungen einhalten; diese sind für den 2,6-GHz-Bereich in Anlage 3 Abschnitt 1 E der Allgemeinverfügung (S. 3795 ff.) festgelegt. Die Klägerin kann die so verstandene Marktbestimmung nicht durch den Hinweis darauf in Zweifel ziehen, dass die aufgrund des § 53 TKG erlassene Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung, die das 2,6-GHz-Band ursprünglich sowohl dem Mobilfunkdienst als auch dem festen Funkdienst zugewiesen hatte (Verordnung vom 28. September 2004, BGBl I S. 2499, Nr. 280 - 282 der Anlage), seit der Zweiten Änderungsverordnung vom 14. Juli 2009 (BGBl S. 1809, Nr. 283 - 285 der Anlage) nur noch die Zuweisung zum Mobilfunkdienst vorsehe. Mit diesem Argument verkennt die Klägerin, dass der Verordnungsgeber den Inhalt dieser Zuweisung ausdrücklich dahin klargestellt hat, dass sie sowohl mobile, nomadische als auch feste Anwendungen ermöglicht und Frequenznutzungen zwischen ortsfesten Funkstellen an beliebigen, unbestimmten Punkten mit umfasst (Nutzungsbestimmung 37 i.d.F. der Dritten Änderungsverordnung zur Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung vom 22. April 2010, BGBl I S. 446). Zwar ist diese Änderungsverordnung erst nach dem Erlass der angefochtenen Allgemeinverfügung in Kraft getreten; doch kann der Umstand, dass deren Regelungsgehalt in der Allgemeinverfügung bereits zu Gunsten der Klägerin vorweggenommen wurde, diese nicht in ihren Rechten verletzen.

28: (b) Die Klägerin kann allerdings darüber hinausgehend nicht unter Hinweis auf Vorgaben des Völkerrechts bzw. des Europarechts verlangen, dass der sachlich relevante Markt auch auf solche festen Funkanwendungen erstreckt wird, die auf anderen als den in der Allgemeinverfügung festgelegten Frequenznutzungsparametern beruhen.

29: Soweit sich die Klägerin hierfür auf den in Art. 5 der Vollzugsordnung für den Funkdienst - VO Funk - enthaltenen internationalen Frequenzbereichsplan beruft, der den Frequenzbereich von 2520 - 2690 MHz nach wie vor (auch) dem festen Funkdienst zuordnet, kann sie damit schon deshalb nicht durchdringen, weil die völkervertragsrechtlichen Bestimmungen der Vollzugsordnung nicht Bundesrecht im Sinne des § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO sind und damit nicht als Maßstab für die revisionsgerichtliche Überprüfung der Allgemeinverfügung in Betracht kommen. Völkervertragsrecht kann als Bundesrecht in die nationale Rechtsordnung einbezogen sein, wenn ihm - innerhalb der Gesetzgebungskompetenz des Bundes - durch Bundesgesetz zugestimmt worden ist (s. Urteil vom 29. April 2009 - BVerwG 6 C 16.08 - BVerwGE 134 Rn. 47 = Buchholz 421.2 Hochschulrecht Nr. 165 m.w.N.). Diese Voraussetzung ist hinsichtlich der Zuweisung des 2,6-GHz-Bandes (auch) an den festen Funkdienst durch Art. 5 VO Funk nicht erfüllt. Zwar wurde die Konstitution der Internationalen Fernmeldeunion, auf deren Art. 4 Abs. 3 die Vollzugsordnung für den Funkdienst beruht, in innerstaatliches Recht transformiert (Gesetz vom 20. August 1996, BGBl II S. 1306, i.d.F. des Gesetzes vom 2. Mai 2005, BGBl II S. 426), nicht aber die Vollzugsordnung als solche. Der Regelungskonzeption des deutschen Gesetzgebers wie auch des Verordnungsgebers zufolge wird der internationale Frequenzbereichsplan vielmehr durch die Frequenzbereichszulassungsplanverordnung innerstaatlich in Kraft gesetzt, so dass in einer etwaigen unvollständigen Umsetzung zwar gegebenenfalls ein Verstoß gegen Völkerrecht liegen könnte, nicht aber ein Widerspruch gegen Bundesrecht im Sinne von § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO.

30: Die von der Klägerin behauptete Notwendigkeit, den in Rede stehenden sachlich relevanten Markt auch für feste Funkanwendungen aufgrund anderer als der in der Allgemeinverfügung ausgewiesenen Frequenznutzungsparameter zu öffnen, ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung 2008/477/EG der Kommission vom 13. Juni 2008 zur Harmonisierung des Frequenzbandes 2500 - 2690 MHz. Deren Ziel ist es, für dieses Frequenzband die "am wenigsten einschränkenden technischen Bedingungen" festzulegen, "die das Management des Risikos funktechnischer Störungen (...) anhand optimaler Parameter (...) erlauben, ohne den Einsatz einer bestimmten Technologie zu erfordern" (s. Erwägungsgrund 5). Vor diesem Hintergrund verpflichtet die Entscheidung in ihrem Art. 2 Abs. 1 die Mitgliedstaaten, für die "nicht-ausschließliche Zuweisung und anschließende Bereitstellung des Frequenzbands 2500 - 2690 MHz für terrestrische Systeme, die elektronische Kommunikationsdienste erbringen können, in Übereinstimmung mit den Parametern im Anhang dieser Entscheidung" zu sorgen. Indem die hier angefochtene Allgemeinverfügung mobile, feste und nomadische Anwendungen bei Einhaltung der maßgebenden Frequenznutzungsbestimmungen ausdrücklich für zulässig erklärt und diese technischen Bestimmungen inhaltsgleich mit den im Anhang zu Art. 2 der Kommissionsentscheidung vom 13. Juni 2008 genannten Frequenznutzungsparametern ausgestaltet hat, steht die darauf beruhende Bestimmung des sachlich relevanten Marktes mit den europarechtlichen Vorgaben ebenso im Einklang wie mit dem nationalen Frequenzbereichszuweisungsplan, der schon vor der ausdrücklichen Klarstellung durch die oben erwähnte Änderungsverordnung vom 22. April 2010 europarechtskonform im gleichen Sinne auszulegen war.

31: dd) Ebenso wenig ist die Bestimmung des räumlich relevanten Marktes zu beanstanden, der gemäß Nr. IV. 2.2 der Allgemeinverfügung die Bundesrepublik Deutschland umfasst. Der Standpunkt der Bundesnetzagentur, eine "Regionalisierung" erscheine nicht sachgerecht, erweist sich in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht jedenfalls im Ergebnis als zutreffend. Sofern die Bundesnetzagentur dazu berechtigt ist, regionale Märkte anstelle eines bundesweiten Marktes zu bestimmen - dies kommt nach den Kriterien des Bedarfsmarktkonzepts (s. dazu auch das Urteil vom heutigen Tag - BVerwG 6 C 5.10 -) nur für Gebiete in Betracht, die unter Berücksichtigung des Nutzungszwecks der Frequenzen wie auch der steuernden Wirkung der Marktbestimmung selbst (voraussichtlich) durch eine regionale Nachfrage bestimmt sein werden - hat sie die konkreten normativen Vorgaben des Frequenzplanungsrechts zu berücksichtigen. Insoweit hatte sie für die Frequenzen aus dem 2,6-GHz-Bereich zu beachten, dass der Frequenzbereichszuweisungsplan sie, vorbehaltlich der Zulässigkeit mobiler wie auch fester und nomadischer Funkanwendungen bei Einhaltung der maßgeblichen Frequenznutzungsparameter, dem Mobilfunkdienst zuweist. Diese Zuweisung prägt den Ausgestaltungsspielraum der Bundesnetzagentur auf die Bestimmung eines bundesweiten Marktes hin vor, so dass nicht diese, sondern umgekehrt eine Bestimmung regionaler Märkte besonders rechtfertigungsbedürftig wäre.

32: Eine bundesweite Mobilität mag zwar für den Begriff des Mobilfunkdienstes nicht zwingend sein, doch entspricht sie ihm offensichtlich besser als eine nur regionale Mobilität, wie sich insbesondere an dem konkreten Anwendungsbeispiel der Mobilfunknutzung auf überregionalen Verkehrswegen wie Fernstraßen und Eisenbahnen zeigt. Es kommt hinzu, dass nach den Feststellungen der Bundesnetzagentur eine regionale Vergabe der Frequenzen - zur Vermeidung eines erhöhten geographischen Koordinierungsaufwandes - besondere Schutzabstände erforderlich machen würde, um Gleichkanalnutzungen in benachbarten Regionen zu ermöglichen. Selbst wenn solche Schutzabstände, wie die Klägerin meint, in unbesiedelten oder dünn besiedelten Gebieten eingerichtet werden könnten, was aber angesichts der Besiedlungsdichte in großen Teilen Deutschlands zweifelhaft ist und zudem mit dem Ziel der Schließung noch vorhandener Versorgungslücken in Konflikt geraten könnte, würden solche Abstände jedenfalls die Mobilität zusätzlich einschränken. Auch der Erwartung der Europäischen Kommission, dass die drahtlosen elektronischen Kommunikationsdienste, denen das 2,6-GHz-Band zugewiesen ist, weitgehend europaweite Dienste sein werden, sodass die Nutzer in einem Mitgliedstaat auch Zugang zu gleichwertigen Diensten in jedem anderen Mitgliedstaat erhalten können (Erwägungsgrund 3 der Entscheidung vom 13. Juni 2008, a.a.O.), wird die Festlegung eines bundesweiten Marktes erkennbar eher gerecht als die Festlegung regionaler Märkte für regional unterschiedliche Geschäftsmodelle.

33: Aufgrund dieser Vorprägung, die von der Zuweisung zum Mobilfunkdienst im Frequenzbereichszuweisungsplan ausgeht, ist die umstrittene Marktbestimmung plausibel. Die von der Bundesnetzagentur hervorgehobenen Gesichtspunkte, dass für die Zwecke einer mobilen Breitbandnutzung eine bundesweite Verwendung der Frequenzen erforderlich sei, für die diese unter anderem wegen der für Mobilfunk besonders günstigen Ausbreitungseigenschaften geradezu prädestiniert seien (a.a.O. S. 3679 mit Bezugnahme auf die Allgemeinverfügung vom 7. April 2008, a.a.O. S. 596), während eine nur regionale Nutzbarkeit der Frequenzen die Mobilität erheblich beschränken würde, sind geeignet, das Ergebnis zu tragen. Weitergehende Feststellungen der von der Klägerin vermissten Art zur Möglichkeit einer effizienten Frequenznutzung (auch) auf regionaler Ebene, zur Nachfrage regional tätiger Netzbetreiber bzw. zur technischen Eignung der zur Vergabe gestellten Frequenzen für regionale Nutzungen waren vor diesem rechtlichen Hintergrund nicht veranlasst. Soweit die Klägerin in der Festlegung eines bundesweiten Marktes eine Diskriminierung kleinerer und mittlerer Unternehmen gegenüber den großen Netzbetreibern sieht, muss sie sich zum einen auf die etwaige Nutzung anderer Frequenzbereiche, zum anderen aber auch darauf verweisen lassen, dass eine bundesweite Vergabe die Verwirklichung regionaler Geschäftsmodelle nicht von vornherein ausschließt. Die Beklagte verweist insoweit u.a. auf die Möglichkeit einer Konsortiallösung, also des Zusammenschlusses mehrerer Anbieter regionaler Geschäftsmodelle, mit der diese bei einer Frequenzvergabe gegebenenfalls hätten zum Zuge kommen können.

34: ee) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg dagegen wenden, dass Nr. IV.3.2 der Allgemeinverfügung eine Beschränkung der Bietrechte nur für den Frequenzbereich 800 MHz und nicht für das 2,6-GHz-Band vorsieht. Die Bundesnetzagentur hat ihren Verzicht auf eine weitergehende Bietrechtsbeschränkung damit begründet, dass das verfügbare Spektrum außerhalb des 800-MHz-Bereichs hinreichende Erwerbsmöglichkeiten biete; eine Spektrumskappe sei daher einerseits nicht notwendig und berge andererseits das Risiko, bestimmte Geschäftsmodelle mit einem höheren Spektrumsbedarf auszuschließen (a.a.O. S. 3685 f. unter Bezugnahme auf die Begründung vom 7. April 2008, a.a.O. S. 599 ff.).

35: Im Anschluss an die Erwägungen des Verwaltungsgerichts ist die getroffene Regelung, soweit sie von einer Beschränkung der Bietrechte (auch) im Bereich von 2,6 GHz absieht, rechtlich nicht zu beanstanden. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG über die Festlegung der Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens (s. auch Urteil vom 23. März 2011, a.a.O. Rn. 36). Den gesetzlichen Kriterien, wonach die Versteigerungsregeln objektiv, nachvollziehbar und diskriminierungsfrei sein und die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen berücksichtigen müssen, trägt die Begründung der Bundesnetzagentur hinreichend Rechnung. Soweit die Klägerin in dem Absehen von einer Bietrechtsbeschränkung bei 2,6 GHz einen Verstoß gegen die Pflicht zur Berücksichtigung der Belange kleiner und mittlerer Unternehmen sieht, die einem Verdrängungswettbewerb finanzstarker Unternehmen ausgesetzt seien, führt dies nicht auf einen Rechtsfehler. Die diesbezüglichen Erwägungen der Bundesnetzagentur sind auf der Grundlage eines zutreffenden Gesetzesverständnisses nachvollziehbar und plausibel. So hat die Behörde den Umstand, dass eine Begrenzung der Bietrechte Neueinsteigern den Marktzutritt erleichtern könnte, erwogen, aber hinter den Gesichtspunkt einer möglichst effizienten Frequenznutzung zurücktreten lassen. Entscheidend war aus ihrer Sicht, dass nicht nur bei den etablierten Unternehmen, sondern auch bei Neueinsteigern der Frequenzbedarf je nach Geschäftsmodell extrem unterschiedlich sein kann, so dass eine zu gering bemessene Spektrumskappe das Frequenzangebot künstlich verknappen würde, während eine zu hoch bemessene Spektrumskappe wirkungslos und damit entbehrlich wäre. Die Notwendigkeit einer "Sicherheitskappe" zur Verhinderung strategischen Bietverhaltens ist von der Bundesnetzagentur geprüft, aber im Ergebnis verworfen worden, weil die Bieter ihren Frequenzbedarf im Rahmen der Zulassung zur Versteigerung anhand konkreter Nutzungskonzepte schlüssig darzulegen hätten. Die Überprüfung dieser Konzepte, die der gesetzlichen Aufgabe der Bundesnetzagentur entspricht (§ 55 Abs. 4 Satz 2, Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG), ist geeignet, einem missbräuchlichen Bietverhalten entgegenzuwirken.

36: ff) Fehl gehen auch die Angriffe der Klägerin gegen den in Nr. IV.4.1 der Allgemeinverfügung festgelegten Nutzungszweck "drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" sowie gegen die in Nr. IV.4.2 in Verbindung mit der Anlage 3 der Allgemeinverfügung festgelegten technischen Frequenznutzungsbestimmungen. Wie schon im Zusammenhang mit der Bestimmung des sachlich relevanten Marktes im Einzelnen erläutert, stehen auch die hier in Rede stehenden Regelungen, die im Rahmen der frequenzplanungsrechtlichen Zuweisung des 2,6-GHz-Bandes an den Mobilfunkdienst mobile, feste und nomadische Funkanwendungen vorbehaltlich der Einhaltung der entsprechenden Frequenznutzungsparameter gestatten, mit der Rechtslage in Einklang.

37: gg) Ebenso wenig wird die Klägerin durch Nr. IV.4.3 der Allgemeinverfügung, der die Frequenzzuteilungen bis zum 31. Dezember 2025 befristet, in ihren Rechten verletzt. Die Bundesnetzagentur hat die Befristung damit begründet, dass einerseits das Interesse der Zuteilungsinhaber an einem angemessenen Zeitraum zur Amortisation ihrer Investitionen, andererseits ein angemessener planerischer Gestaltungsspielraum zu berücksichtigen sei. Vor dem Hintergrund der bisherigen Frequenzzuteilungspraxis sei eine Laufzeit von ca. 15 Jahren angemessen und erforderlich, um insbesondere Neueinsteigern die Amortisation der Netzaufbaukosten zu ermöglichen; noch nicht absehbaren künftigen Entwicklungen könne gegebenenfalls durch eine nachträgliche Verlängerung der Laufzeiten Rechnung getragen werden (a.a.O. S. 3712 unter ergänzender Bezugnahme auf die Begründung vom 7. April 2008, a.a.O., S. 615).

38: Die Befristung der Laufzeiten ist auf der Grundlage eines zutreffenden Normverständnisses und eines ausreichend ermittelten Sachverhalts plausibel begründet. Rechtlicher Ausgangspunkt für die umstrittene Frequenznutzungsbestimmung ist § 55 Abs. 8 TKG, wonach Frequenzen in der Regel befristet - mit der Möglichkeit der Verlängerung - zugeteilt werden und die Befristung für den betreffenden Dienst angemessen sein muss. In offenkundiger Übereinstimmung mit den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts (Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 3 GRL; s. auch Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 4 GRL in der auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbaren Fassung der Richtlinie 2009/140/EG vom 25. November 2009) ist für die Angemessenheit der Befristung einerseits eine hinreichende Amortisation der für eine bestimmungsgemäße Nutzung der Frequenzen erforderlichen Investitionen, andererseits die erforderliche Flexibilität für eine innovationsoffene und effiziente Frequenzplanung zu berücksichtigen (Wegmann, a.a.O. § 55 Rn. 49; Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, § 55 Rn. 42, Göddel, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 55 Rn. 36). Vor diesem Hintergrund ist nichts dafür ersichtlich, dass eine - die an die bisherige Zuteilungspraxis (s. etwa die sog. D2-Lizenz vom 15. Februar 1990, ABl BMPT 1991, 1681) angelehnte - ca. 15-jährige Laufzeit für die Nutzung der hier in Rede stehenden 2,6-GHz-Frequenzen unangemessen kurz wäre. Dies gilt zumal deshalb, weil die Bundesnetzagentur in diesem Zusammenhang gerade Neueinsteiger in den Blick genommen hat, während für etablierte Netzbetreiber an sich "kürzere Amortisationszeiträume gelten müssten"; dass die Behörde von einer dahingehenden Differenzierung letztlich abgesehen hat, weil diese nach ihrem Urteil "die Wertigkeiten der Frequenzen regulierungsinduziert beeinflussen" würde, ist ebenfalls plausibel (a.a.O. S. 3712).

39: Soweit die Klägerin geltend macht, bei streitbefangenen Frequenzen dürfe der Zeitraum der Streitbefangenheit nicht auf den Amortisationszeitraum angerechnet werden, sodass derartige Frequenznutzungsrechte allenfalls nachträglich nach Abschluss der Gerichtsverfahren befristet werden dürften, dringt sie auch damit nicht durch. Abgesehen davon, dass vieles für die Rechtsansicht der Bundesnetzagentur und des Verwaltungsgerichts spricht, dass der Hinweis auf eine mögliche nachträgliche Fristverlängerung insoweit angemessen und ausreichend ist, kann sich die Klägerin jedenfalls nicht auf eine Verletzung in eigenen Rechten berufen. Denn bezüglich der von ihr begehrten 2,6-GHz-Frequenzen ist ausschließlich sie es, die (weitere) Rechtsstreitigkeiten führt, indem sie Verpflichtungsklagen mit dem Ziel der Verlängerung bzw. Neuzuteilung der ihr seit 1999 zugeteilten Frequenznutzungsrechte erhoben hat. Hätte sie Frequenzblöcke aus dem 2,6-GHz-Band ersteigert, wäre sie daher nicht dem Risiko des nachträglichen Erlöschens der betreffenden Nutzungsrechte und des damit verbundenen Fehlschlagens von Investitionen ausgesetzt gewesen.

40: hh) Ohne Erfolg wendet die Klägerin sich ferner gegen Nr. IV. 4.4 der Allgemeinverfügung, die den Mindestversorgungsgrad der Bevölkerung - vorbehaltlich einer Sonderregelung für streitbefangene Frequenzen - auf 25% ab dem 1. Januar 2014 und 50% ab dem 1. Januar 2016 festlegt. Ausweislich der zur Auslegung des Tenors mit heranzuziehenden Begründung der Allgemeinverfügung ist diese Versorgungsverpflichtung nicht mit jedem einzeln erworbenen Frequenzblock, sondern mit dem gesamten für den sachlich und räumlich relevanten Markt zugeteilten Spektrum zu erfüllen, sodass eine bereits realisierte Versorgung der Bevölkerung auf die Versorgungsverpflichtung angerechnet wird. Die Bundesnetzagentur hat dies für sachgerecht erachtet, weil einerseits etwaigen Verdrängungsstrategien der großen Netzbetreiber durch die Überprüfung des jeweiligen Frequenznutzungskonzepts entgegengewirkt werde, andererseits der Versorgungsgrad von 50%, der tatsächlich der am dichtesten besiedelten Fläche von nur ca. 8% des Bundesgebietes entspricht, auch für Neueinsteiger zumutbar sei (a.a.O. S. 3713 ff.).

41: Übereinstimmend mit der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts ist auch diese Regelung im Rahmen des Gestaltungsspielraumes der Bundesnetzagentur rechtmäßig; ausgehend von einem richtigen Normverständnis und einem zutreffend in den Blick genommenen Sachverhalt hat die Behörde ihre Bewertung plausibel begründet. In § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG, der die Festlegung des Versorgungsgrades ausdrücklich zu den Frequenznutzungsbestimmungen zählt, findet sich keine Festlegung dahin, ein zur Erreichung der Regulierungsziele notwendiger Versorgungsgrad müsse von dem einzelnen Zuteilungsinhaber gerade durch die konkret zur Vergabe gestellten Frequenzen erreicht werden. Gegen ein derart restriktives Verständnis spricht, dass es für die Versorgung der Nutzer unerheblich ist, mittels welcher Frequenzen ein Unternehmen Telekommunikationsdienste anbietet; es besteht kein schutzwürdiges Interesse an einer spezifischen Versorgung mittels bestimmter Frequenzen, solange eine entsprechende Versorgung auf der Grundlage anderer Frequenzen gewährleistet ist. Vor diesem Hintergrund kann die Anrechnungsmöglichkeit dazu beitragen, Versorgungslücken zu schließen, indem ein Unternehmen, das schon mit den ihm bisher zugeteilten Frequenzen und einem entsprechenden Netzaufbau in den Ballungsgebieten mehr als 50% der Bevölkerung erreicht, in einer zweiten Phase auch in weniger dicht besiedelten Gebieten zu investieren vermag, solange der Gesamtversorgungsgrad nicht unter 50% sinkt.

42: Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die großen Netzbetreiber Fehlanreize für den Erwerb von Frequenzen ohne reale Nutzungsabsicht mit dem Ziel der Frequenzhortung und der Verdrängung potentieller Wettbewerber erhielten. Dieser Gefahr wird nach den plausiblen Darlegungen der Bundesnetzagentur dadurch begegnet, dass Frequenzen nur zugeteilt werden, wenn eine effiziente Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG); andernfalls ist zudem ein Widerruf möglich (§ 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG) und regelmäßig auch geboten. Die Bundesnetzagentur hat sich (auch) in dem hier gegebenen Zusammenhang ausdrücklich darauf festgelegt, dass von allen Interessenten im Rahmen der Zulassung zur Versteigerung eine Verifizierung der Bietrechte durch Vorlage eines schlüssigen Frequenznutzungskonzepts verlangt wird. Im Übrigen hat schon das Verwaltungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die mit der Anrechnungsmöglichkeit einhergehende Ungleichbehandlung von kleineren Unternehmen gegenüber den etablierten Netzbetreibern im Hinblick auf deren bereits getätigte Investitionen an die unterschiedliche Ausgangslage anknüpft und ihr Rechnung trägt.

43: Davon abgesehen hat sich die Bundesnetzagentur mit der Zumutbarkeit der Versorgungsverpflichtung für Neueinsteiger ausdrücklich auseinandergesetzt und darauf hingewiesen, dass die relativ kleine, unter Berücksichtigung der Einwohnerstatistik tatsächlich zu versorgende Fläche von ca. 8% des Bundesgebietes durch einen Infrastrukturaufbau mindestens abgedeckt werden müsse, damit ein Netzbetreiber im Wettbewerb auf dem bundesweiten Markt bestehen könne. Diese Einschätzung erscheint vertretbar und wird von der Klägerin auch nicht substantiiert in Zweifel gezogen.

44: ii) Als rechtswidrig erweist sich schließlich auch nicht die in Nr. IV.5 der Allgemeinverfügung getroffene Regelung über das Mindestgebot, das für einen Frequenzblock von 2 x 5 bzw. 2 x 4,95 MHz (gepaart) auf 2 500 000 € (Nr. IV.5.1) und davon ausgehend für einen Frequenzblock von 1 x 5 MHz (ungepaart) auf 1 250 000 € (Nr. IV.5.2) sowie für den einzigen Frequenzblock von 1 x 14,1 MHz (ungepaart) auf 3 550 000 € festgesetzt wurde (Nr. IV.5.3). Zur Begründung hat die Bundesnetzagentur erwogen, die Mindestgebote orientierten sich an dem unteren Wert des Gebührenrahmens für die Zuteilung einer Frequenz in einem GSM-Netz und sei so niedrig bemessen, dass eventuelle Wertminderungen streitbefangener Frequenzen mit umfasst seien; kleine und mittlere Unternehmen würden nicht diskriminiert, da das Mindestgebot der Zuteilungsgebühr entspreche, die im Falle der Zuteilung versteigerter Frequenzen ohnehin zu zahlen sei (a.a.O. S. 3732 ff. unter Bezugnahme auf die Begründung vom 7. April 2008, a.a.O. S. 625 f.).

45: Auf der Grundlage des § 61 Abs. 5 Satz 2 TKG, der im Rahmen der Versteigerungsregeln die Festsetzung eines Mindestgebotes ausdrücklich zulässt, ist die getroffene Regelung nicht zu beanstanden. Der Zweck der gesetzlichen Regelung zielt - jedenfalls in erster Linie - auf Verfahrenseffizienz. Sie soll vermeiden, dass Versteigerungen sich in die Länge ziehen, weil zunächst eine Vielzahl von Auktionsrunden mit Geboten unterhalb des späteren Versteigerungsergebnisses abgehalten wird (Jenny, a.a.O. Rn. 246; Wegmann, a.a.O. § 61 Rn. 34). Vor diesem Hintergrund ist es evident sachgerecht, das Mindestgebot als "Einstiegspreis" an die gesetzliche Zuteilungsgebühr anzulehnen. Denn Versteigerungserlös und Zuteilungsgebühr sind kraft Gesetzes insofern miteinander verzahnt, als letztere im Fall des Versteigerungsverfahrens in dem Umfang erhoben wird, in dem sie den Erlös übersteigt (§ 142 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 5 TKG). Da die Gebühr mithin den Mindestbetrag darstellt, der von dem erfolgreichen Bieter auf jeden Fall zu entrichten ist, erfüllt ein Mindestgebot in gleicher Höhe den ihm zugedachten Zweck der Verfahrensbeschleunigung, ohne die Versteigerungsteilnehmer zusätzlich zu belasten.

46: Der Einwand der Klägerin, die Festsetzung des Mindestgebotes sei im vorliegenden Fall deshalb rechtswidrig, weil hinsichtlich der zur Vergabe gestellten Frequenzen "für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" ein gesetzlicher Gebührentatbestand nicht bestehe, trägt nicht. Die Frequenzgebührenverordnung vom 21. Mai 1997 (BGBl I S. 1226), zuletzt geändert durch Verordnung vom 23. November 2006 (BGBl I S. 2661) enthält einen speziellen Gebührentatbestand für die Zuteilung einer Frequenz in einem GSM-Netz; die Gebühr beträgt für eine Referenzbandbreite bis 200 kHz zwischen 100 000 und 2 000 000 € (Buchst. B Nr.1.1 des Gebührenverzeichnisses); anknüpfend an den unteren Wert dieses Gebührenrahmens errechnet sich für eine Blockbandbreite von 5 MHz der in Nr. IV.5.1 veranschlagte Eckwert von 2 500 000 €. Das Argument der Klägerin, dieser Gebührentatbestand sei auf die hier zur Versteigerung anstehenden Frequenzen nicht übertragbar, verkennt zum einen, dass sich die Bundesnetzagentur seiner ausdrücklich nur als Orientierungshilfe für die Festsetzung des Mindestgebotes bediente, die ihrerseits nicht auf der gebührenrechtlichen Grundlage, sondern, wie erwähnt, auf § 61 Abs. 5 Satz 2 TKG beruht. Zum anderen übersieht die Klägerin, dass eine - als Modell für das Mindestgebot grundsätzlich geeignete - Zuteilungsgebühr auch außerhalb des zuvor erwähnten speziellen Gebührentatbestandes für sämtliche Entscheidungen nach § 142 Abs. 1 Nr. 1 TKG erhoben wird; für sie ist in dem Auffangtatbestand (Buchst. D des Gebührenverzeichnisses) ein Rahmen zwischen 60 € und 5 000 000 € mit der Maßgabe vorgesehen, dass sich die Gebühr nach den Vorgaben u.a. des § 142 Abs. 2 Satz 4 TKG zu richten hat. Danach ist die Frequenzzuteilungsgebühr so festzusetzen, dass sie als Lenkungszweck die optimale Nutzung und eine den Zielen des Gesetzes verpflichtete effiziente Verwendung der Frequenzgüter sicherstellt; durch eine dem wirtschaftlichen Wert angemessen hohe Gebühr wird die bestmögliche Nutzung der knappen Ressourcen angestrebt (Roth, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 142 Rn. 50 f.). Von daher drängt es sich auf, dass der spezielle Gebührentatbestand in Buchst. B Nr. 1.1 des Gebührenverzeichnisses in dem Sinne als Anhaltspunkt auch für eine etwa hier in Rede stehende Gebührenfestsetzung heranzuziehen wäre, dass die von dem Erwerber zu tragende Zuteilungsgebühr bei Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten nicht unterhalb der unteren Grenze der Gebühr für die Zuteilung einer (reinen) GSM-Frequenz liegen kann (so der Sache nach zu Recht auch das Verwaltungsgericht, UA S. 32).

47: Vor diesem Hintergrund kann sich das festgesetzte Mindestgebot, wie von der Bundesnetzagentur zutreffend angenommen, nicht diskriminierend zu Lasten kleiner und mittlerer Unternehmen auswirken, da auch ein solches Unternehmen die Gebühr entrichten müsste, falls sein erfolgreiches Gebot dahinter zurückbleiben sollte. Ebenso wenig führt die fehlende Differenzierung der Mindestgebote nach den unterschiedlichen Frequenzbereichen bzw. zwischen streitbefangenen und nicht streitbefangenen Frequenzen auf einen Abwägungsfehler. Denn diese Gesichtspunkte rechtfertigen es nicht, die untere Grenze des als Orientierungshilfe herangezogenen Gebührenrahmens weiter zu unterschreiten. Vielmehr hat die Bundesnetzagentur - gerade aus gebotener Rücksicht auf die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen - davon abgesehen, für einzelne wertvollere Frequenzbereiche höhere Mindestgebote festzulegen.

48: c) Soweit die Klägerin im Zusammenhang mit den vorstehenden Vergabebedingungen dem Verwaltungsgericht Verfahrensfehler, nämlich eine Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO), der Begründungspflicht (§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO) sowie des rechtlichen Gehörs (§ 108 Abs. 2 VwGO, Art. 103 Abs. 1 GG) vorhält, bleiben auch diese Verfahrensrügen ohne Erfolg. Die von der Klägerin im Hinblick auf die Auslegung der angefochtenen Allgemeinverfügung mehrfach erhobene Rüge aktenwidriger Feststellungen setzt einen offensichtlichen Widerspruch zwischen den Feststellungen des Tatsachengerichts und dem insoweit unumstrittenen Akteninhalt voraus; wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, kann davon nicht die Rede sein. Im Übrigen wird der Überzeugungsgrundsatz verletzt, wenn das Gericht Umstände übergeht, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung hätte aufdrängen müssen. Was die Begründungspflicht angeht, verlangt sie keine ausdrückliche Auseinandersetzung mit jedem vorgetragenen Gesichtspunkt, sondern nur eine vernünftige, der jeweiligen Sache angemessene Gesamtwürdigung. Erst wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Vorbringens eines Beteiligten zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, nicht eingeht, verletzt dies regelmäßig die Begründungspflicht und zugleich den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Auch daran fehlt es hier erkennbar. Auf der Grundlage des materiellrechtlichen Standpunktes des Verwaltungsgerichts bedurfte es keiner weitergehenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil, das sich im Übrigen aus den vorstehenden Erwägungen jedenfalls im Ergebnis in vollem Umfang als zutreffend erweist (§ 144 Abs. 4 VwGO).

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 61 Vergabeverfahren

1.: die von einem Antragsteller zu erfüllenden subjektiven, fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren,
2.: die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen,
3.: die für die Aufnahme des Telekommunikationsdienstes notwendige Grundausstattung an Frequenzen, sofern dies erforderlich ist,
4.: die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung.

(6) Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, werden Bestandteile der Frequenzzuteilung.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 26. Jan. 2011 - 6 C 2/10

Tatbestand

1: Die Klägerin wendet sich gegen Frequenzverlagerungsbescheide der Bundesnetzagentur an die Beigeladenen.

2: Seit 1999 wurden der Klägerin, befristet bis zum 31. Dezember 2007, insgesamt 36 regionale Frequenzen für den ortsfesten Betrieb von Funkanlagen im 2600-MHz-Band zugeteilt. Auf dieser Grundlage bietet sie in vier Regionen Sprachtelefondienst und einen funkgestützten Internetzugang an. Die übrigen regionalen Frequenzen nutzt sie nicht. Der Antrag der Klägerin auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen wurde mit Bescheid der Bundesnetzagentur vom 4. November 2005 abgelehnt; der diesbezügliche Verpflichtungsrechtsstreit ist noch nicht rechtskräftig entschieden.

3: Die Beigeladene zu 1 als Inhaberin der E1-Lizenz vom 4. Mai 1993 (ABl. BMPT S. 229) und die Beigeladene zu 2, der am 15. Mai 1997 die E2-Lizenz (ABl. BMPT S. 680) erteilt worden ist, betreiben in Deutschland digitale zellulare Mobilfunknetze nach dem europäischen Telekommunikationsstandard DCS 1800.

4: Nachdem das Bundesministerium der Verteidigung als E-GSM-Bänder bezeichnete, ehemals militärisch genutzte Frequenzbereiche von 880 bis 890 bzw. 925 bis 935 MHz freigegeben hatte, eröffnete die Bundesnetzagentur mit Verfügung Nr. 31/2005 vom 4. Mai 2005 (ABl. BNetzA S. 746) eine Anhörung zur "Vergabe weiteren Spektrums für den digitalen zellularen öffentlichen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz (GSM-Konzept)" und gab den interessierten Kreisen Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 4. Juli 2005. Das Konzept sah vor, in den Frequenznutzungsteilplänen 226 und 227 die Frequenznutzung "Militärische Funkanwendungen" durch die Nutzung "Digitaler zellularer Mobilfunk" zu ersetzen, die E-GSM-Frequenzen im Rahmen bestehender Lizenz- und Frequenznutzungsrechte auf die Beigeladenen zu verlagern und ein von diesen im Gegenzug freizugebendes Spektrum im Bereich von 1800 MHz dem Markt bedarfsgerecht und diskriminierungsfrei zur Verfügung zu stellen. Die Klägerin gab hierzu keine Stellungnahme ab. Mit Verfügung Nr. 87/2005 vom 30. November 2005 (ABl. BNetzA S. 1807) veröffentlichte die Bundesnetzagentur die überarbeiteten Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 und bestätigte mit Verfügung Nr. 88/2005 vom selben Tag (ABl. BNetzA S. 1852) ihr GSM-Konzept. In diesem Dokument heißt es, das Konzept sei keine förmliche Entscheidung und keine unmittelbar die Rechtslage gestaltende Regelung, sondern Ausdruck planerischen Ermessens und bilde eine Klammer zwischen den einschlägigen Frequenznutzungsteilplänen und den Frequenzzuteilungen.

5: Auf dieser Grundlage erließ die Bundesnetzagentur am 3. Februar 2006 die umstrittenen Frequenzverlagerungsbescheide gegenüber den Beigeladenen. Darin wurden der Beigeladenen zu 1 Funkfrequenzen von 880,1 MHz bis 885,1 MHz (Unterband) sowie 925,1 MHz bis 930,1 MHz (Oberband) und der Beigeladenen zu 2 Funkfrequenzen von 885,1 MHz bis 890,1 MHz (Unterband) sowie 930,1 MHz bis 935,1 MHz (Oberband) mit sofortiger Wirkung nach Maßgabe besonderer Nutzungsbestimmungen zugeteilt. Ihnen wurde aufgegeben, die bestehende Nutzung bestimmter Funkfrequenzen im Spektrum von 1800 MHz, auf die sie zu verzichten hatten, bis zum 31. Januar 2007 zu beenden. Die bestehenden Rechte und Verpflichtungen der Frequenzzuteilungsinhaber im Übrigen wurden hierdurch ausdrücklich nicht berührt.

6: Die Klägerin legte gegen die Frequenzverlagerungsbescheide Widerspruch ein, da die Zuteilung der E-GSM-Frequenzen an die Beigeladenen nicht auf einem chancengleichen Vergabeverfahren beruhe, für welches auch sie, die Klägerin, eine Bewerbung anstrebe. Nach Zurückweisung des Widerspruchs durch Widerspruchsbescheid der Bundesnetzagentur vom 4. Dezember 2006 hat die Klägerin die vorliegende Klage auf Aufhebung der ergangenen Bescheide und Verpflichtung der Beklagten zur Eröffnung eines Vergabeverfahrens erhoben. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung der Klägerin mit folgender Begründung zurückgewiesen: Die Drittanfechtungsklage sei unzulässig. Es fehle an der Klagebefugnis, da die Klägerin weder im Rahmen der Anhörung zum GSM-Konzept der Bundesnetzagentur noch bis zum Erlass der Frequenzverlagerungsbescheide bzw. des Widerspruchsbescheides ein konkretes eigenes Nutzungsinteresse an den hier streitbefangenen Frequenzen geltend gemacht habe.

7: Zur Begründung der - vom Senat zugelassenen - Revision macht die Klägerin geltend: In dem angefochtenen Beschluss des Oberverwaltungsgerichts, der in verfahrensrechtlicher Hinsicht auf einer Verletzung von § 86 Abs. 1 VwGO, § 108 Abs. 1 VwGO, § 108 Abs. 2 VwGO i.V.m. Art. 103 Abs. 1 GG sowie auf der fehlerhaften Anwendung des § 130a VwGO über das vereinfachte Berufungsverfahren beruhe, werde ihr die Klagebefugnis zu Unrecht abgesprochen. Denn die Möglichkeit einer eigenen Verletzung in ihrem Recht auf Teilnahme an einem chancengleichen und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren sei jedenfalls nicht auszuschließen. Die Bundesnetzagentur habe die angefochtenen Zuteilungen außerhalb der gesetzlich vorgegebenen Verfahren vorgenommen. Einen konkreten Frequenzbedarf habe sie, die Klägerin, jedenfalls für den 2600-MHz-Bereich geltend gemacht; dieser Bedarf hätte im Rahmen einer frequenzbereichsübergreifenden Gesamtbetrachtung auch für den hier in Rede stehenden Frequenzbereich berücksichtigt werden müssen. Der Umstand, dass sie bislang einen nicht-mobilen breitbandigen Internetzugangsdienst auf regionaler Basis anbiete, schließe die Möglichkeit nicht aus, dass sie ihr Angebot auf einen bundesweiten mobilen Internetzugang umstelle. In der Sache hätte der Klage schon deshalb stattgegeben werden müssen, weil die Bundesnetzagentur das von ihr reklamierte Ermessen hinsichtlich der Anordnung eines Vergabeverfahrens bislang nicht ordnungsgemäß ausgeübt habe. Die Veröffentlichung eines rechtlich unverbindlichen Konzeptes genüge nicht den Anforderungen an die Ausübung planerischen Ermessens. Zudem seien die den Beigeladenen zugeteilten Frequenzen im Bereich von 900 MHz und die von diesen im Gegenzug freigegebenen Frequenzen im Bereich von 1800 MHz technisch und wirtschaftlich nicht gleichwertig.

8: Die Klägerin beantragt,

: unter Aufhebung des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts vom 26. Mai 2009 und des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 30. November 2007

: 1. die gegenüber den Beigeladenen erlassenen Frequenzverlagerungsbescheide vom 3. Februar 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Dezember 2006 aufzuheben und

: 2. die Beklagte zu verpflichten, für die Frequenzen 880,1 MHz bis 890,1 MHz sowie 925,1 MHz bis 935,1 MHz ein Vergabeverfahren zu eröffnen.

9: Die Beklagte und die Beigeladenen beantragen,

: die Revision zurückzuweisen.

10: Sie verteidigen die angegriffene Berufungsentscheidung.

Entscheidungsgründe

11: Die Revision ist unbegründet. Der angefochtene Beschluss des Oberverwaltungsgerichts steht zwar, soweit er der Klage mangels Klagebefugnis die Zulässigkeit abspricht, nicht mit Bundesrecht in Einklang (1.), erweist sich aber im Ergebnis als zutreffend (2.).

12: 1. Die Anfechtungsklage gegen die den Beigeladenen erteilten Frequenzverlagerungsbescheide ist zulässig.

13: a) Das Klagebegehren, das darauf gerichtet ist, die Beigeladenen aus ihrer Rechtsposition zu verdrängen, um selbst - jedenfalls potentiell nach Maßgabe eines Vergabeverfahrens - an ihre Stelle zu treten, ist auf der ersten Stufe als Anfechtungsklage statthaft. Denn erst die erfolgreiche Anfechtung der Drittbegünstigung schafft die Grundlage dafür, gegebenenfalls in einem zweiten Schritt die eigene Zulassung im Wege der Verpflichtungsklage durchzusetzen (zur Konkurrentenverdrängungsklage im Zusammenhang mit der Verteilung von Funkfrequenzen s. Geppert, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 61 Rn. 63; Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 61 Rn. 39; Heine/Neun, MMR 2001, 352 <355 f.>, sowie allgemein Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 42 Abs. 2 Rn. 303).

14: b) Die Anfechtungsklage ist auch im Übrigen zulässig; insbesondere fehlt der Klägerin nicht die Klagebefugnis im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO. Diese ist davon abhängig, dass die Klägerin, die nicht selbst Adressatin der angefochtenen Frequenzverlagerungsbescheide ist, ihr Begehren auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm auch sie als Dritte schützt. Insoweit ist entscheidend, dass sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen der Norm ein Personenkreis entnehmen lässt, der sich hinreichend von der Allgemeinheit unterscheidet. Die Verletzung eigener Rechte muss auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich, das heißt sie darf nicht offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen sein (stRspr; s. nur: Urteile vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> = Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1 S. 3 und vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11 = Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1, jeweils m.w.N.).

15: Die Klägerin kann sich auf die drittschützende Wirkung des § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG berufen, wonach die Frequenzzuteilung diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren erfolgt. Wie der Senat bereits entschieden hat, entfaltet das Diskriminierungsverbot innerhalb eines nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG angeordneten Vergabeverfahrens drittschützende Wirkung für denjenigen, der sich an der Frequenzvergabe beteiligt oder beteiligen will und sich auf seinen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme beruft (s. Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368 Rn. 18 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 1). Drittschutz entfaltet § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG darüber hinaus aber auch für einen Marktteilnehmer, der, wie hier die Klägerin, gegenüber einer von der Bundesnetzagentur außerhalb eines Vergabeverfahrens ausgesprochenen Einzelzuteilung von Frequenzen auf der Durchführung eines chancengleichen Vergabeverfahrens besteht. Auch in dieser Konstellation dient die besagte Norm über dem öffentlichen Interesse hinaus dem Interesse des einzelnen Zuteilungsbewerbers, denn die hoheitliche Verteilung knapper Ressourcen findet in einem durch Grundrechte (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) geschützten Raum statt (s. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. Oktober 2010 - 1 BvR 1425/10 - NVwZ 2011, 113 <114>; Heine/Neun, a.a.O. S. 357).

16: Die Klägerin zählt entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts auch zu dem sich hinreichend von der Allgemeinheit abhebenden Personenkreis, der zur Erhebung der (Dritt-)Anfechtungsklage gegen die anderweitige Frequenzzuteilung klagebefugt ist. Regelmäßig werden diesem Personenkreis allerdings nur diejenigen angehören, die zuvor bei der Bundesnetzagentur nach § 55 Abs. 3 TKG die Zuteilung der betreffenden Frequenzen an sich selbst beantragt hatten. Denn im Rahmen des diskriminierungsfrei auszugestaltenden Frequenzzuteilungsverfahrens hebt das Gesetz den mit einer Beibringungslast des Antragstellers hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen für eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung verbundenen Zuteilungsantrag (s. § 55 Abs. 4 TKG) in besonderer Weise hervor. Die Anknüpfung der Klagebefugnis an einen eigenen Zuteilungsantrag setzt aber voraus, dass alle Interessierten gleichmäßig Gelegenheit zur Antragstellung hatten. Sind Frequenzen im Sinne des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG (voraussichtlich) nicht in ausreichendem Umfang verfügbar, erfolgt die Feststellung des tatsächlichen Frequenzbedarfs nach der Praxis der Bundesnetzagentur regelmäßig in einem mehrstufigen Verfahren. Dieses wird von Amts wegen mit einer Frequenzbedarfsabfrage eröffnet, das heißt der öffentlichen Aufforderung, Interesse für eine konkrete Frequenznutzung zu bekunden. Übersteigt danach der Frequenzbedarf potentiell die verfügbaren Frequenzen, eröffnet die Bundesnetzagentur ein Antragsverfahren durch Bekanntgabe einer Antragsfrist und der Antragsvoraussetzungen im Amtsblatt. Die Eröffnung eines solchen Zeitfensters, in dem alle Anträge als gleichzeitig eingegangen behandelt werden, räumt allen Bewerbern eine gleichmäßige Chance auf Zugang zu der knappen Ressource ein (s. Hahn/Hartl, a.a.O. § 55 Rn. 68; vgl. auch allgemein BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. Oktober 2010 a.a.O.).

17: Ein derartiges "objektives Verfahren" (§ 55 Abs. 1 Satz 3 TKG) zur Bedarfsermittlung, das es grundsätzlich rechtfertigen könnte, auch den späteren gerichtlichen Drittschutz auf die Teilnehmer an diesem Verfahren zu begrenzen, hat die Bundesnetzagentur indessen hier gerade nicht durchgeführt; sie hat vielmehr die umstrittenen Frequenzen den Beigeladenen im Wege der sog. Frequenzverlagerung unmittelbar zugeteilt. Bei einer solchen Verfahrensgestaltung, mag sie sich nach näherer Prüfung als rechtmäßig erweisen oder nicht, kann die Klagebefugnis für eine Drittanfechtungsklage nicht davon abhängig sein, ob die Klägerin ihrerseits die Frequenzzuteilung an sich beantragt hatte. Denn in Ermangelung einer Fristvorgabe für die Stellung von Zuteilungsanträgen wäre das Ergebnis sonst von Zufälligkeiten abhängig, die mit dem Gebot der Transparenz und Diskriminierungsfreiheit, auch im Hinblick auf die gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen (s. Art. 5 Abs. 2, Art. 7 Abs. 3 sowie Erwägungsgründe 12, 22 der Richtlinie 2002/20/EG über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste - Genehmigungsrichtlinie, GRL) nicht zu vereinbaren wären.

18: Unter den hier vorliegenden Umständen folgt die Betroffenheit der Klägerin in eigenen Rechten bereits daraus, dass sie substantiiert geltend machen kann, durch eine von ihr als rechts- und zweckwidrig angesehene Verfahrensgestaltung der Bundesnetzagentur an der rechtzeitigen Stellung eines eigenen Zuteilungsantrags gehindert worden zu sein. Auch die Verletzung eigener Rechte der Klägerin erscheint auf der Grundlage des Klagevorbringens jedenfalls möglich. Nach dem Klagevorbringen ist es nicht von vornherein nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die Frequenzzuteilung zugunsten der Beigeladenen, verbunden mit dem Ausschluss eines eigenen Frequenznutzungsrechts durch die Klägerin, in deren Rechtsstellung rechtswidrig eingreift.

19: 2. Die Revision der Klägerin ist gleichwohl zurückzuweisen, weil die Klage - sowohl mit dem Anfechtungsbegehren gegen die Frequenzverlagerungsbescheide als auch mit dem Verpflichtungsbegehren auf Erlass einer Vergabeanordnung für die umstrittenen Frequenzen - unbegründet ist und der angefochtene Beschluss des Oberverwaltungsgerichts sich daher im Ergebnis als zutreffend erweist (§ 144 Abs. 4 VwGO).

20: a) Die Zurückweisung der Revision nach § 144 Abs. 4 VwGO ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die auf § 130a VwGO gestützte, ohne mündliche Verhandlung ergangene Berufungsentscheidung gegen § 101 Abs. 1 i.V.m. § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO und damit zugleich gegen die Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs verstieße (zur Unanwendbarkeit des § 144 Abs. 4 VwGO in einem solchen Fall: Urteil vom 30. Juni 2004 - BVerwG 6 C 28.03 - BVerwGE 121, 211 <221> = Buchholz 310 § 130a VwGO Nr. 64 S. 58). Die Rechtssache wies auf der Grundlage des insoweit maßgeblichen Rechtsstandpunktes des Oberverwaltungsgerichts keinen außergewöhnlich hohen Schwierigkeitsgrad auf, der ein Absehen von der mündlichen Verhandlung ausgeschlossen hätte (s. Urteil vom 30. Juni 2004 a.a.O. S. 217 bzw. S. 56). Denn die komplexen rechtlichen und tatsächlichen Fragen, die mit der Prüfung der Rechtmäßigkeit der umstrittenen Frequenzverlagerung verbunden gewesen wären, stellten sich dem Oberverwaltungsgericht nicht, da es die Klage mangels Klagebefugnis bereits für unzulässig hielt. Die insofern in den Entscheidungsgründen abgehandelte Problematik weist keinen Schwierigkeitsgrad auf, der dem einstimmig beschlossenen Vorgehen nach § 130a VwGO entgegenstünde.

21: b) Die Anfechtungsklage gegen die den Beigeladenen erteilten Frequenzverlagerungsbescheide ist unbegründet. Unabhängig davon, dass die angefochtenen Bescheide objektiv nicht in jeder Hinsicht rechtmäßig sind (aa), verletzen sie die Klägerin nicht in deren eigenen Rechten (bb).

22: aa) Für eine Frequenzverlagerung, unter der die Beklagte die Zuteilung von Frequenzen Zug um Zug gegen die Rückgabe von dem Begünstigten bisher zugeteilten Frequenzen versteht, hält das Telekommunikationsgesetz keine ausdrückliche Rechtsgrundlage bereit.

23: (1) Die einschlägige Rechtsgrundlage kann, jedenfalls unter Umständen wie den hier vorliegenden, nicht in der Regelung über das Wiederaufgreifen des Verfahrens wegen nachträglicher Änderung der Sach- oder Rechtslage zugunsten des Betroffenen (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG) gefunden werden. Soweit diese Norm neben den speziellen Frequenzzuteilungsregeln der §§ 55 ff. TKG überhaupt ergänzend anwendbar ist, liegen ihre Voraussetzungen im Streitfall nicht vor. Insbesondere hat sich die der E1-Lizenz der Beigeladenen zu 1 und der E2-Lizenz der Beigeladenen zu 2 zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nicht dadurch zugunsten der Lizenznehmer geändert, dass mit der Änderung der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 durch Verfügung Nr. 87/2005 der Bundesnetzagentur vom 30. November 2005 die sog. E-GSM-Bänder zusätzlich dem digitalen zellularen Mobilfunk gewidmet worden sind. Die mit der Lizenzvergabe zugesicherten Frequenznutzungsrechte erstrecken sich nicht auf GSM-Frequenzen in beliebigen Frequenzbereichen, sondern auf den in den beiden E-Lizenzen festgelegten Frequenzbereich 1710 bis 1880 MHz. An der den Lizenzen insoweit zugrunde liegenden Sach- und Rechtslage hat sich weder zugunsten noch zuungunsten der Beigeladenen Wesentliches geändert, nachdem der dort ausgewiesene Frequenzbereich für die Mobilfunknutzung nach wie vor zur Verfügung steht.

24: (2) Als Rechtsgrundlage für die angegriffenen Bescheide, die den Beigeladenen neue Frequenzen im Bereich 900 MHz - unter der Bedingung des Verzichts auf die Nutzung bestehender Frequenzen im Bereich 1800 MHz - zugeteilt haben, kommt in Ermangelung anderer vorrangiger Normen nur die Regelung über die Einzelzuteilung von Frequenzen (§ 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG) in Betracht.

25: Unbeschadet der im Verfahren der Drittanfechtung nicht zu vertiefenden Frage, ob die Beigeladenen die Zuteilung der umstrittenen Frequenzen ihrerseits beantragt hatten, steht die Regelung in § 55 Abs. 9 TKG über die Durchführung eines Vergabeverfahrens der Einzelzuteilung an die Beigeladenen jedenfalls nicht von vornherein entgegen. In den dort beschriebenen Fällen einer Frequenzknappheit "kann" die Bundesnetzagentur anordnen, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat; die Knappheit kann sich entweder aus bereits feststehenden Umständen (Vorliegen mehrerer Anträge für eine Frequenz, § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 2) oder aufgrund einer Prognose der Bundesnetzagentur (keine ausreichende Verfügbarkeit von Frequenzen, § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1) ergeben. Dies schließt es zwar regelmäßig aus, Frequenzen ohne die (prognostische) Beurteilung einer möglichen Frequenzknappheit im Wege der Einzelzuteilung zu vergeben. Denn im Falle einer Frequenzknappheit ist die Ermessensentscheidung ("kann") der Bundesnetzagentur infolge der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) und des gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (Art. 5 Abs. 2, Art. 7 Abs. 3 GRL) regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt (so auch Wegmann, in: BerlkommTKG, 2. Aufl. 2009, § 55 Rn. 52; Kroke, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, § 55 Rn. 74; Göddel, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 55 Rn. 10). Allerdings spricht schon der Gesetzeswortlaut als Kann-Vorschrift dafür, dass unter Umständen trotz Frequenzknappheit vom Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen werden darf (so auch Kroke a.a.O.; s. auch Schuster/Müller, MMR 2000, 26 <27>).

26: Systematik und Zweck des Gesetzes streiten dafür, dass die Bundesnetzagentur ausnahmsweise befugt ist, freigewordene Frequenzen ohne diesbezügliche Bedarfsermittlung einem vorhandenen Zuteilungsinhaber - im Austausch gegen von ihm zurückzugebende und dem Markt zur Verfügung zu stellende - Frequenzen einzeln zuzuteilen, wenn dies mit Rücksicht auf die Regulierungsziele (§ 2 Abs. 2 TKG) geboten erscheint. So dienen nach der Aufgabenzuweisung des § 52 Abs. 1 TKG nicht nur die frequenzplanungsrechtlichen Maßnahmen der Bundesnetzagentur, sondern auch die einzelnen Frequenzzuteilungen dem Zweck, eine effiziente und störungsfreie Nutzung der Frequenzen sicherzustellen und die übrigen Regulierungsziele zu erreichen; zu letzteren zählen insbesondere die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung einer nachhaltigen Wettbewerbsorientierung der Telekommunikationsmärkte (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG). Einen Anhaltspunkt dafür, dass die Bundesnetzagentur bei der Frequenzzuteilung dem qualitativen Gesichtspunkt der Nachhaltigkeit den Vorrang gegenüber einem quantitativ uneingeschränkten Marktzutritt möglichst vieler Wettbewerber einräumen darf, liefern aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht Art. 5 Abs. 5 und Art. 7 GRL. Diese Vorschriften behandeln die Frequenzknappheit ausdrücklich unter dem Gesichtspunkt einer "Beschränkung der Einräumung von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen". Obwohl § 55 Abs. 9 TKG diesen besonderen Aspekt einer Knappheit nicht ausdrücklich anspricht, darf die Bundesnetzagentur bei gemeinschaftsrechtskonformer Gesetzesanwendung die zu erteilenden Nutzungsrechte für ein bestimmtes Frequenzspektrum gezielt zahlenmäßig beschränken und damit eine "künstliche" Knappheit hervorrufen. Dies erklärt sich daraus, dass sie angesichts der in § 52 Abs. 1 TKG beschriebenen Zielsetzung dafür Sorge tragen muss, dass der einzelne Frequenzzuteilungsempfänger ein ausreichend großes und auch sonst geeignetes Frequenzspektrum erhält, um es auch tatsächlich in einem wirtschaftlich sinnvollen Rahmen nutzen zu können (s. Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 55 Rn. 47). Auch wenn der hier vorliegende Fall einer Frequenzverlagerung kein unmittelbarer Anwendungsfall einer Beschränkung von Nutzungsrechten ist, spricht der Rechtsgedanke der Art. 5, 7 GRL dafür, dass die Bundesnetzagentur zur Förderung eines nachhaltigen Wettbewerbs befugt sein kann, das Frequenzspektrum vorhandener Marktteilnehmer durch neu freiwerdende Frequenzen zweckmäßig zu arrondieren, soweit die berechtigten Interessen der übrigen Marktteilnehmer durch einen Ausgleich an anderer Stelle angemessen berücksichtigt werden.

27: Ein zusätzliches systematisches Argument dafür, dass eine derartige Frequenzverlagerung als Ausfluss des in § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG eingeräumten Ermessens zulässig sein kann, lässt sich dem Rechtsgedanken des § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG entnehmen. Danach hat der Antragsteller keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz. Unmittelbar betrifft diese Vorschrift den Fall, dass mehrere Anträge für eine bestimmte Frequenz oder ein bestimmtes Frequenzband eingehen. Gelingt es der Bundesnetzagentur in einem solchen Fall, sämtlichen Antragstellern gleichwertige Frequenzen aus dem verfügbaren Frequenzspektrum zuzuteilen, kann sie die Durchführung eines Vergabeverfahrens vermeiden, da § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG die Befugnis zum Erlass einer Vergabeanordnung unbeschadet des - Einzelfrequenzansprüche ausschließenden - § 55 Abs. 5 TKG einräumt (s. Marwinski, a.a.O. Rn. 44). Über diesen unmittelbaren Anwendungsfall hinaus lässt der Rechtsgedanke des § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG aber auch generell darauf schließen, dass der Kern des Nutzungsrechts nicht von der Nutzung einer bestimmten Frequenz abhängig ist (in diesem Sinne auch VG Köln, Urteil vom 15. Juni 2007 - 11 K 572/07 - juris Rn. 63). Das untermauert die These, dass ein neu hinzutretender Zuteilungspetent im Interesse einer nachhaltigen Wettbewerbsförderung gegebenenfalls hinnehmen muss, dass nicht bereits (in einem ersten Schritt) seine "Wunschfrequenzen", sondern erst (in einem zweiten Schritt) gleichwertige andere im Austausch freigegebene Frequenzen einem Vergabeverfahren zugeführt werden, an dem auch er sich beteiligen kann.

28: (3) Auch unter der Prämisse, dass § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG im Falle einer (potentiellen) Knappheitssituation die Einzelzuteilung der betreffenden Frequenzen nicht unter allen Umständen "sperrt", genügen die angefochtenen Frequenzverlagerungsbescheide nicht den insoweit an sie zu stellenden Anforderungen.

29: In formeller Hinsicht hat die Bundesnetzagentur zwar durch die öffentliche Anhörung zu ihrem GSM-Konzept (Verfügung 31/2005, ABl. S. 746) ein offenes und transparentes Verfahren gewählt, das allen interessierten Marktteilnehmern Gelegenheit zur Stellungnahme bot. Anlass zu durchgreifenden Bedenken bestehen aber deshalb, weil die Bundesnetzagentur über ihr Konzept der Frequenzverlagerung keine Beschlusskammerentscheidung getroffen hat, bevor sie die hier umstrittenen Bescheide erließ. Gemäß § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG ist u.a. "in den Fällen des § 55 Abs. 9" das förmliche Beschlusskammerverfahren vorgeschrieben. Das schließt zwar nicht aus, dass bestimmte Verfahrensfragen, die gewissermaßen noch im Vorfeld der Entscheidung über die Anordnung eines Vergabeverfahrens liegen, abgeschichtet und vorab geklärt werden, bevor die Beschlusskammer mit der Angelegenheit befasst wird. So mag etwa die Bundesnetzagentur Frequenzen, deren Zuteilung nicht "gleichsam reflexartig" stets unmittelbar nach Eintritt der Verfügbarkeit erfolgen muss (Hahn/Hartl, a.a.O. Rn. 69), zunächst zurückhalten dürfen, bis ein ausreichend vergabefähiges Frequenzspektrum verfügbar ist. Ebenso lässt sich dem schon erwähnten § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG entnehmen, dass für einzelne Antragsteller unter Umständen andere als die jeweiligen "Wunschfrequenzen" vorgesehen werden dürfen, um - unter Vermeidung eines Vergabeverfahrens - alle Zuteilungspetenten aus dem verfügbaren Frequenzspektrum befriedigen zu können. Solche und ähnliche Maßnahmen "im Vorfeld" mögen als Angelegenheiten der allgemeinen Verwaltung außerhalb der in § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG geregelten Zuständigkeit der Beschlusskammer liegen.

30: Von derartigen vorbereitenden, frequenzordnenden bzw. -bereinigenden Maßnahmen unterscheidet sich die hier umstrittene Vorgehensweise der Bundesnetzagentur aber dadurch, dass mit den E-GSM-Bändern ein funktionell zusammengehöriger Frequenzbereich gleichzeitig frei geworden war, der als solcher dem Markt nach objektiven Kriterien - erforderlichenfalls unter Zwischenschaltung eines Vergabeverfahrens - ohne weiteres hätte zur Verfügung gestellt werden können. Dass dies nicht geschehen ist, beruhte darauf, dass sich die Bundesnetzagentur aufgrund einer Abwägung, orientiert an den Regulierungszielen der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG), dafür entschieden hat, hinsichtlich der E-GSM-Frequenzen von einer Vergabe abzusehen und diese erst später in Bezug auf damals noch gar nicht verfügbare, von den Beigeladenen noch zurückzugebende Frequenzen durchzuführen. In einer solchen Konstellation betrifft nicht erst der - zeitlich aufgeschobene und in seinem Bezugsgegenstand modifizierte - Erlass der Vergabeanordnung, sondern schon die Entscheidung, bezüglich der ursprünglich frei gewordenen Frequenzen ausnahmsweise von einer Vergabe abzusehen, den Anwendungsbereich des § 50 Abs. 9 TKG. Die ausdrücklich unter Inanspruchnahme "planerischen Ermessens" aus "regulatorischen Erwägungen" getroffene Entscheidung (s. Verfügung 88/2005, ABl. S. 1852 <1854>) war daher gemäß § 132 Abs. 1, § 135 Abs. 3 TKG von der Beschlusskammer aufgrund mündlicher Verhandlung durch Verwaltungsakt zu treffen (vgl. auch Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 23 ff.); nur auf der Grundlage einer solchen Beschlusskammerentscheidung war die Bundesnetzagentur zum Erlass von Frequenzverlagerungsbescheiden berechtigt.

31: In materieller Hinsicht müssen Regelungen, die die Verfügbarkeit von Frequenzen beschränken und dabei eine Verfestigung der Strukturen des nationalen Marktes und der Position der bereits auf diesem Markt tätigen Betreiber zur Folge haben, zur Erreichung wichtiger, im Interesse der Allgemeinheit liegender Ziele erforderlich und angemessen sein und dürfen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzen (vgl. EuGH, Urteil vom 31. Januar 2008 - C-380/05 - Slg. 2008, I-349 Rn. 93 ff.). Insofern hängt die Ausgewogenheit des GSM-Konzepts der Bundesnetzagentur wesentlich davon ab, dass einerseits das den Beigeladenen freihändig zugeteilte Frequenzspektrum im Bereich 900 MHz und andererseits das von ihnen zurückzugebende Frequenzspektrum im Bereich 1800 MHz, das dem Markt im Wege eines Vergabeverfahrens zur Verfügung gestellt werden soll, "gleichwertig" sind. Der von der Beklagten dabei in den Vordergrund gerückte frequenzplanungsrechtliche Gesichtspunkt, dass sowohl die 900-MHz-Frequenzen als auch die 1800-MHz-Frequenzen im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung dem gleichen Nutzungszweck, nämlich dem digitalen zellularen Mobilfunk, gewidmet waren, ist dafür zwar eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung. Die Beurteilung der Gleichwertigkeit muss darüber hinaus auch Aspekte der tatsächlichen, insbesondere wirtschaftlichen Nutzbarkeit der Frequenzen für die interessierten Unternehmen einschließen, da nur so eine Diskriminierungsfreiheit (Art. 5 Abs. 2, Art. 7 Abs. 3 GRL) gewährleistet ist. Die dafür maßgeblichen Umstände sind von der Beschlusskammer aufzuklären und zu bewerten. Für die revisionsgerichtliche Überprüfung fehlt es insoweit an tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts, die dieses - von seinem Standpunkt aus konsequent - in dem angefochtenen Beschluss nicht getroffen hat.

32: bb) Unabhängig von den vorstehenden Bedenken gegen die objektive Rechtmäßigkeit der angefochtenen Frequenzverlagerungsbescheide muss der Anfechtungsklage der Erfolg deshalb versagt bleiben, weil die Bescheide keine subjektiven Rechte der Klägerin verletzen.

33: (1) In Anbetracht der Wechselbezüglichkeit des Anfechtungs- und des Verpflichtungsbegehrens in der Konstellation der Konkurrentenverdrängungsklage kann der übergangene Bewerber die Aufhebung der zugunsten seiner Konkurrenten ergangenen Entscheidung nur verlangen, wenn die Zuteilung des begehrten Rechts an ihn selbst jedenfalls möglich erscheint (vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <373> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 8 f. und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - juris Rn. 24).

34: Für die Erfüllung der Zuteilungsvoraussetzungen in der eigenen Person der Klägerin ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, hier des Widerspruchsbescheides, maßgeblich. Dieser Beurteilungszeitpunkt entspricht der Regel bei der (Dritt-)Anfechtungsklage (s. Beschlüsse vom 11. Januar 1991 - BVerwG 7 B 102.90 - Buchholz 406.25 § 4 BImSchG Nr. 5 S. 2, vom 18. März 1998 - BVerwG 1 B 33.98 - GewArch 1998, 254, vom 3. November 2006 - BVerwG 10 B 19.06 - Buchholz 424.01 § 41 FlurbG Nr. 8 S. 1 f.; Urteile vom 6. April 2000 - BVerwG 3 C 6.99 - Buchholz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 4 S. 6 und vom 24. Juni 2010 - BVerwG 3 C 14.09 - NVwZ 2011, 115 Rn. 11). Bei der Anfechtung eines Frequenzzuteilungsbescheides besteht kein Anlass, von dieser Regel abzuweichen. Der Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der letzten Verwaltungsentscheidung lässt sich insbesondere nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass das (komplementäre) Verpflichtungsbegehren der Klägerin nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu beurteilen ist. Zwar dient die Anfechtungsklage dazu, den Weg für die - potentielle - Frequenzzuteilung an die Klägerin freizumachen; das ändert aber nichts daran, dass sie nur Erfolg haben kann, wenn die Beklagte im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung durch ein subjektives Recht der Klägerin gehindert war, den Beigeladenen die strittigen Frequenzen zuzuteilen. Andernfalls war die zu deren Gunsten getroffene Entscheidung jedenfalls nicht im Verhältnis zur Klägerin rechtswidrig. Sie kann - auch unter dem Gesichtspunkt des schutzwürdigen Interesses der Beigeladenen an Investitionssicherheit - selbst unter der Voraussetzung nicht wieder entzogen werden, dass erst nachträglich die Klägerin ihrerseits die Zuteilungsvoraussetzungen erfüllt (in diesem Sinne überzeugend für die damals entschiedene Fallkonstellation: Urteil vom 6. April 2000 a.a.O. S. 6 f.).

35: (2) Vor diesem Hintergrund scheitert die behauptete Verletzung der Klägerin in eigenen Rechten daran, dass im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides am 4. Dezember 2006 die Voraussetzungen für eine Frequenzzuteilung an sie nicht erfüllt waren. Denn jedenfalls war in diesem Zeitpunkt eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch die Klägerin nicht im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG sichergestellt. Diese Regelung verknüpft das objektive Sicherstellungserfordernis mit der Person des Antragstellers, indem es durch ihn zu gewährleisten ist; fehlt es an der insoweit erforderlichen Darlegung, ist die effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller nicht gesichert (Göddel a.a.O., § 55 Rn. 15). Dabei erstreckt sich die Darlegungslast sowohl auf die persönlichen Voraussetzungen der Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde als auch auf die Vorlage eines schlüssigen Konzepts für die beabsichtigte Nutzung der zuzuteilenden Frequenzen (s. Marwinski, a.a.O. § 55 Rn. 27). Die sich daraus ergebenden Anforderungen haben im vorliegenden Fall nicht deshalb außer Betracht zu bleiben, weil die Bundesnetzagentur, wie oben erwähnt, vor der Frequenzzuteilung an die Beigeladenen ein Bedarfsermittlungsverfahren nicht durchgeführt hat. Unbeschadet dessen, dass bei dieser Verfahrensgestaltung vor Erlass der Frequenzverlagerungsbescheide ein "Zeitfenster" für die Stellung von Zuteilungsanträgen nicht eröffnet war, hätte die Klägerin, nachdem sie gegen die Bescheide unter Berufung auf ein eigenes Nutzungsinteresse an den 900-MHz-Frequenzen Widerspruch eingelegt hatte, ihr eigenes Nutzungskonzept bis spätestens zu dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheides konkretisieren müssen.

36: Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts hat die Klägerin in dem Zeitraum bis zum Ergehen des Widerspruchsbescheides ein eigenes Nutzungskonzept, bezogen auf die hier umstrittenen Frequenzen im Bereich 900 MHz, gegenüber der Bundesnetzagentur nicht entwickelt. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin weder im Rahmen der im Mai 2005 eröffneten Anhörung zum GSM-Konzept noch vor Erlass der Frequenzverlagerungsbescheide am 3. Februar 2006 ein Interesse an den streitbefangenen Frequenzen geltend gemacht hat und es bis zum Ergehen des Widerspruchsbescheides bei der (in der Widerspruchsbegründung enthaltenen) Absichtserklärung hat bewenden lassen, sie strebe bei Durchführung eines Vergabeverfahrens eine Bewerbung für diese Frequenzen an. Die Klägerin hat diese Feststellungen nicht durch Verfahrensrügen schlüssig angegriffen. Soweit sie Verstöße gegen die Amtsaufklärungspflicht und die Gehörspflicht rügt, räumt sie vielmehr selbst ein, dass sie in dem hier maßgeblichen Zeitraum einen konkreten Frequenzbedarf (lediglich) im Frequenzbereich 2600 MHz geltend gemacht hatte, auf den sich die ihr seit 1999 zugeteilten und am 31. Dezember 2007 ausgelaufenen Frequenznutzungsrechte bezogen.

37: Das Fehlen eines Nutzungskonzepts in Bezug auf die 900-MHz-Frequenzen lässt sich nicht mit dem Argument in Frage stellen, dass die Frequenzvergabe in den Bereichen von 2600 MHz bzw. 900 MHz Gegenstand eines "Gesamtkonzepts" der Bundesnetzagentur gewesen sei, so dass ein für den ersteren Bereich geltend gemachter Frequenzbedarf ohne weiteres auch für den letzteren Bereich habe berücksichtigt werden müssen. Auch wenn die Vergabemodalitäten in den verfügbaren Frequenzspektren in einem konzeptionellen Zusammenhang gestanden haben mögen, ändert dies nichts an der Notwendigkeit, die effiziente und störungsfreie Nutzung gerade der konkret zuzuteilenden Frequenzen sicherzustellen. Wie zwischen den Beteiligten im Grundsatz nicht streitig ist, unterscheiden sich die Frequenzen im 900-MHz-Bereich, zu dem die hier umstrittenen Frequenzen gehören, und der Frequenzbereich von 2600 MHz, in dem der bisherige Geschäftsbetrieb der Klägerin stattfand und der auch Gegenstand des zeitgleich mit dem "GSM-Konzept" bekanntgegebenen "UMTS-Konzepts" der Bundesnetzagentur ist, erheblich in den physikalischen Ausbreitungseigenschaften und den sich daraus ergebenden Folgerungen für den Netzaufbau (s. dazu die von der Klägerin selbst vorgelegte Mitteilung Nr. 663/2008 der Bundesnetzagentur vom 19. November 2008, ABl. BNetzA S. 3649 <3656 f.>). Selbst wenn die Klägerin im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt ihre Fähigkeit zu einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung im Bereich von 2600 MHz belegt haben sollte, hätte das daher nicht ohne weiteres darauf schließen lassen, dass ihr Nutzungskonzept auch eine effiziente und störungsfreie Nutzung der nunmehr begehrten Frequenzen im Bereich von 900 MHz sicherstellte.

38: c) Da somit die Drittanfechtungsklage gegen die Zuteilung der umstrittenen Frequenzen an die Beigeladenen keinen Erfolg hat, ist auch die auf den Erlass einer Vergabeanordnung für die umstrittenen Frequenzen gerichtete Verpflichtungsklage - jedenfalls - unbegründet, da diese Frequenzen nicht mehr verfügbar sind (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG).

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 2 Regulierung, Ziele und Grundsätze

(1) Die Regulierung der Telekommunikation ist eine hoheitliche Aufgabe des Bundes.

(2) Ziele der Regulierung sind:

1.: die Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation und die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses. Die Bundesnetzagentur fördert die Möglichkeit der Endnutzer, Informationen abzurufen und zu verbreiten oder Anwendungen und Dienste ihrer Wahl zu nutzen. Die Bundesnetzagentur berücksichtigt die Bedürfnisse bestimmter gesellschaftlicher Gruppen, insbesondere von behinderten Nutzern, älteren Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen,
2.: die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste, auch in der Fläche. Die Bundesnetzagentur stellt insoweit auch sicher, dass für die Nutzer, einschließlich behinderter Nutzer, älterer Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen, der größtmögliche Nutzen in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität erbracht wird. Sie gewährleistet, dass es im Bereich der Telekommunikation, einschließlich der Bereitstellung von Inhalten, keine Wettbewerbsverzerrungen oder -beschränkungen gibt,
3.: die Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union zu fördern,
4.: die Sicherstellung einer flächendeckenden gleichartigen Grundversorgung in städtischen und ländlichen Räumen mit Telekommunikationsdiensten (Universaldienstleistungen) zu erschwinglichen Preisen,
5.: die Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation,
6.: die Förderung von Telekommunikationsdiensten bei öffentlichen Einrichtungen,
7.: die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen, auch unter Berücksichtigung der Belange des Rundfunks,
8.: eine effiziente Nutzung von Nummerierungsressourcen zu gewährleisten,
9.: die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit.

1.: die Vorhersehbarkeit der Regulierung dadurch fördert, dass sie über angemessene Überprüfungszeiträume ein einheitliches Regulierungskonzept beibehält,
2.: gewährleistet, dass Betreiber von Telekommunikationsnetzen und Anbieter von Telekommunikationsdiensten unter vergleichbaren Umständen nicht diskriminiert werden,
3.: den Wettbewerb zum Nutzen der Verbraucher schützt und, soweit sachgerecht, den infrastrukturbasierten Wettbewerb fördert,
4.: effiziente Investitionen und Innovationen im Bereich neuer und verbesserter Infrastrukturen auch dadurch fördert, dass sie dafür sorgt, dass bei jeglicher Zugangsverpflichtung dem Risiko der investierenden Unternehmen gebührend Rechnung getragen wird, und dass sie verschiedene Kooperationsvereinbarungen zur Aufteilung des Investitionsrisikos zwischen Investoren und Zugangsbegehrenden zulässt, während sie gleichzeitig gewährleistet, dass der Wettbewerb auf dem Markt und der Grundsatz der Nichtdiskriminierung gewahrt werden,
5.: die vielfältigen Bedingungen im Zusammenhang mit Wettbewerb und Verbrauchern, die in den verschiedenen geografischen Gebieten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland herrschen, gebührend berücksichtigt und
6.: regulatorische Vorabverpflichtungen nur dann auferlegt, wenn es keinen wirksamen und nachhaltigen Wettbewerb gibt, und diese Verpflichtungen lockert oder aufhebt, sobald es einen solchen Wettbewerb gibt.

(5) Die hoheitlichen Rechte des Bundesministeriums der Verteidigung bleiben unberührt.

(6) Die Belange des Rundfunks und vergleichbarer Telemedien sind unabhängig von der Art der Übertragung zu berücksichtigen. Die medienrechtlichen Bestimmungen der Länder bleiben unberührt.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 137 Rechtsmittel

(1) Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur haben keine aufschiebende Wirkung.

(2) Im Falle des § 132 findet ein Vorverfahren nicht statt.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 14

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 53 Einstweiliger Rechtsschutz und Verfahren nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.: über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,
2.: über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,
3.: auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),
4.: nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und
5.: nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.: über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,
2.: nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,
3.: nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,
4.: nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und
5.: nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.