Statthaft ist vorliegend ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Dem steht nicht entgegen, dass das Begehren der Antragstellerin (auch) darauf gerichtet ist, die Frequenzen im Bereich von 3700 bis 3800 MHz in die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 14. Mai 2018, ein Vergabeverfahren für im Einzelnen benannte Frequenzbereiche anzuordnen, einzubeziehen. Denn dies ist – ausweislich des von der Antragstellerin im zugehörigen Hauptsacheverfahren angekündigten Klageantrags – bei verständiger Würdigung ihres Vorbringens (§ 88 VwGO) nicht der Fall. Die Antragstellerin versucht (lediglich), die Rechtswidrigkeit der Anordnung eines Vergabeverfahrens im vorliegenden Fall damit zu begründen, dass der Frequenzbereich von 3700 bis 3800 MHz nicht in die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur einbezogen wurde. Ihr Begehren ist hingegen nicht auf die Einbeziehung der Frequenzen im Bereich von 3700 bis 3800 MHz in das durch die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur angeordnete Vergabeverfahren gerichtet.

Der Statthaftigkeit des Antrags steht überdies § 44a VwGO nicht entgegen, wonach Rechtsschutz nur im Zusammenhang mit der abschließenden Sachentscheidung in Anspruch genommen werden kann. Denn diese Vorschrift findet mit Blick auf die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur keine Anwendung.

Grundlegend BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 – 6 C 4.09 –, juris; siehe ferner BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 43); und vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 14).

Des Weiteren ist die Antragstellerin antragsbefugt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO analog. Das Bundesverwaltungsgericht hat zur Klagebefugnis im Hinblick auf die Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG ausgeführt, dass als Konsequenz einer durch Frequenzbewirtschaftung zu bewältigenden Knappheitssituation die Anordnung eines Vergabeverfahrens den Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren umwandelt. Sie berührt – so das Bundesverwaltungsgericht – (daher) die materielle Rechtsposition von Unternehmen, die einen noch nicht bestandskräftig abgelehnten Antrag auf Einzelzuteilung gestellt haben. Auf die Rechte von Unternehmen, die sich nicht um die Zuteilung der zu vergebenden Frequenzen bewerben, sondern als Drittbetroffene lediglich Störungen durch die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen befürchten, kann sich die Anordnung des Vergabeverfahrens hingegen nicht auswirken.

BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36/11 –, juris (Rn. 19).

Ausgehend von diesen Maßgaben ist die Antragstellerin antragsbefugt. Denn ihr sind gegenwärtig in die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur, ein Vergabeverfahren für im Einzelnen benannte Frequenzbereiche anzuordnen, einbezogene Frequenzen zugeteilt. Da mithin insoweit die Möglichkeit einer Verlängerung im Sinne von § 55 Abs. 9 Satz 3 TKG zumindest nicht grundsätzlich auszuschließen ist, kann die Antragstellerin die erforderliche Antragsbefugnis geltend machen. Des Weiteren wird die materielle Rechtsposition der Antragstellerin auch durch die Auswahl des Versteigerungsverfahrens (§ 61 Abs. 1, 5 TKG) berührt. Denn die Wahl des Versteigerungsverfahrens verengt den Frequenzzugang auf einen Erwerb im Wege des Höchstgebotes. Auch insoweit scheidet eine subjektive Rechtsverletzung jedenfalls nicht von vornherein aus.

Allgemein dazu BVerwG, Urteile 23. März 2011 – 6 C 6/10 –, juris (Rn. 13); und vom 1. September 2009 – 6 C 4/09 –, juris (Rn. 16, 19).

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen, die wie hier gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 1 TKG entfallen ist. Die dabei im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem individuellen Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung der streitgegenständlichen Entscheidung der Bundesnetzagentur und dem öffentlichen Interesse an deren sofortiger Vollziehung fällt hier zu Lasten der Antragstellerin aus. Die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur ist nach summarischer Prüfung nicht offensichtlich rechtwidrig, sondern rechtmäßig. Abgesehen davon fällt auch eine Interessenabwägung zulasten der Antragstellerin aus.

Die Anordnung eines Vergabeverfahrens in Ziffer I der streitgegenständlichen Entscheidung der Bundesnetzagentur stößt nicht auf durchgreifende rechtliche Bedenken.

Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG. Danach kann die Bundesnetzagentur unbeschadet des § 55 Abs. 5 TKG anordnen, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG vorauszugehen hat, wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Die in diesen Alternativen vorausgesetzte Frequenzknappheit kann sich entweder aus der bereits feststehenden Tatsache eines Antragsüberhangs oder aus der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben. Diese Prognose bezieht sich unter Berücksichtigung des Gesetzeswortlautes wie auch des systematischen Zusammenhangs der beiden Fallvarianten des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG darauf, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird. Grundlage dieser Prognose ist die Feststellung eines überschießenden Frequenzbedarfs. Bei dieser Feststellung als solcher steht der Bundesnetzagentur anders als bei der Prognose ein Beurteilungsspielraum nicht zu.

Ausführlich BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3/10 –, juris (Rn. 26, 28).

Bei bestehender Knappheit schließt § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG die Einzelzuteilung der betreffenden Frequenzen in der Regel aus. In einer solchen Situation ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur infolge der Grundrechtsbindung gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Anordnung eines Vergabeverfahrens vorgeprägt; nur ausnahmsweise darf unter Berücksichtigung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens abgesehen werden.

Siehe dazu BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 35); und vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 23).

Vorliegend besteht eine Knappheit im vorstehenden Sinne. Dies ergibt sich aus dem – hinsichtlich seines Ergebnisses von der Antragstellerin nicht in Zweifel gezogenen und insoweit auch nicht zweifelhaften,

zum diesbezüglichen gerichtlichen Prüfungsmaßstab BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59/14 –, juris (Rn. 26),

– von der Bundesnetzagentur durchgeführten förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens.

Zum Ergebnis des durchgeführten förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 233.

Dieses förmliche Bedarfsermittlungsverfahren wurde vorliegend – entgegen der Auffassung der Antragstellerin – auch nicht in rechtswidriger Weise durchgeführt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts haben die Betroffenen – auf der Grundlage des § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG, wonach eine Frequenzzuteilung zweckgebunden nach Maßgabe des Frequenzplanes und diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren erfolgt – zwar einen Anspruch auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren.

BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 36); siehe aber auch BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 – 6 C 4.09 –, juris (Rn. 18), wonach das Diskriminierungsverbot des § 55 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 61 Abs. 8 Satz 1 TKGinnerhalb eines nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG angeordneten Vergabeverfahrens drittschützende Wirkung für denjenigen entfaltet, der sich an der Frequenzvergabe beteiligt oder beteiligen will, und sich auf seinen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme beruft (Hervorhebungen hinzugefügt).

Im Allgemeinen wird die Bundesnetzagentur diesem Anspruch indes grundsätzlich durch die Durchführung eines förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens gerecht, bei dem sie zur Vorbereitung ihrer Entscheidung über den Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens öffentlich dazu auffordert, innerhalb einer angemessenen Frist Bedarfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen. Ein solches Verfahren genügt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts den (unionsrechtlich vorgegebenen) Kriterien der Objektivität, Transparenz und Diskriminierungsfreiheit.

BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 28).

Ein solches Verfahren im vorstehenden Sinne hat die Bundesnetzagentur durchgeführt.

Vorliegend ergeben sich Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieses Verfahrens auch nicht aus dem Umstand, dass – wie die Antragstellerin meint – namentlich die ihr in der Vergangenheit zugeteilten Frequenzen und überdies auch weitere in die Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogene Frequenzen gegenwärtig und noch für einen längeren Zeitraum zugeteilt sind und deshalb rechtlich nicht verfügbar sind. Zwar werden Frequenzen nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG nur zugeteilt, wenn sie verfügbar sind. Hieran fehlt es, wenn die zu vergebende Frequenz bereits einem anderen Nutzer wirksam zugeteilt ist. Für die Auffassung der Antragstellerin, die Zuteilungsvoraussetzung der rechtlichen Verfügbarkeit müsse bereits im Zeitpunkt der Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG gegeben sein, findet sich im Gesetzeswortlaut indes kein Anhaltspunkt. Vielmehr müssen die in § 55 TKG normierten Voraussetzungen (erst) gegeben sein, bevor Frequenzen zugeteilt werden.

Mit Blick auf die Rechte Drittbetroffener BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 20).

Etwas anderes lässt sich – nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – auch nicht mit der Erwägung begründen, die Bundesnetzagentur könne die zur Vergabe gestellten Frequenzen anderenfalls nur unter Verletzung der Nutzungsrechte Dritter zuteilen. Denn in der Zeit zwischen dem Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens und der Zuteilung der betreffenden Frequenzen können sich schon in Folge eines Widerrufs früherer Frequenzzuteilungen, Änderungen ergeben.

Dazu in vorliegendem Zusammenhang mit Blick auf den Frequenzbereich zwischen 3400 bis 3700 MHz BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 170 f.,

Dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit – auf den das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung maßgeblich Bezug genommen hat – kann dabei dadurch Rechnung getragen werden, dass das Vorhandensein anderer Frequenznutzungsrechte für die Zuteilungspetenten – wie hier,

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 65 ff.,

– aufgrund eines Hinweises in der Anordnung eines Vergabeverfahrens erkennbar ist. Müsste die Voraussetzung der Verfügbarkeit der Frequenzen bereits im Zeitpunkt der Anordnung des Vergabeverfahrens erfüllt sein, hätte dies nach dem Bundesverwaltungsgericht zur Folge, dass die zu vergebenden Frequenzen während des gesamten Vergabe- und Zuteilungsverfahrens nicht genutzt werden könnten. Dies stünde aber in einem durch sachliche Gründe nicht gerechtfertigten Widerspruch zum Grundsatz der effizienten Frequenznutzung.

Grundlegend BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 20).

Dass das Bundesverwaltungsgericht dabei auf den Aspekt der Nichtnutzung von Frequenzen während eines Vergabe- und Zuteilungsverfahrens rekurriert, lässt sich – entgegen der Auffassung der Antragstellerin – ebenfalls nicht dahingehend verstehen, dass zwischen einer Bedarfsanmeldung im Rahmen eines förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens und der Zuteilung der betreffenden Frequenzen lediglich ein (bestimmter) Zeitabstand liegen darf.

Anders Fetzer, NVwZ 2018, 190 (191 f.).

Denn das Bundesverwaltungsgericht hat auch ausgeführt, dass sich Bedarfsmeldungen (im Rahmen eines förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens) auf erst noch zu erwartende Zuteilungsanträge beziehen, und deswegen nicht schon die Voraussetzungen einer Zuteilung nach § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG erfüllen müssen, um bei der Feststellung eines Bedarfsüberhangs berücksichtigt werden zu können. Da § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG allein die Stellung mehrerer Anträge ausreichen lasse, um eine Frequenzknappheit zu belegen, ohne dass es in diesem Stadium schon darauf ankäme, ob sie zuteilungsreif sind, können an Bedarfsmeldungen als tatsächliche Grundlage für erst noch zu erwartende Anträge auch keine höheren Anforderungen gestellt werden.

BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59/14 –, juris (Rn. 25).

Zudem verfügt die Bundesnetzagentur nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Prognose, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird, über einen Beurteilungsspielraum.

Ausführlich BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3/10 –, juris (Rn. 26, 28).

Auch aus den Fristen der §§ 55 Abs. 4 Satz 4 TKG, § 61 Abs. 7 Satz 1 TKG lässt sich nicht ableiten, dass im Falle der Durchführung eines Vergabeverfahrens die Einbeziehung von noch nicht verfügbaren Frequenzen unzulässig ist. Denn das Gesetz gibt zwar, worauf auch die Antragstellerin im Rahmen ihrer Argumentation hinweist, Fristen vor, innerhalb derer über einen vollständigen Frequenzzuteilungsantrag zu entscheiden ist. Die Frist beträgt sechs Wochen (§ 55 Abs. 4 Satz 4 TKG), innerhalb derer eine Entscheidung über einen vollständigen Antrag auf Einzelzuteilung zu treffen ist; sie kann bei Durchführung des Vergabeverfahrens um längstens acht Monate verlängert werden (§ 61 Abs. 7 Satz 1 TKG), wodurch die Interessen der beteiligten Zuteilungspetenten gewahrt werden sollen.

Allgemein OVG NRW, Urteil vom 10. März 2016 – 13 A 2395/07 –, juris (Rn. 97 f.).

Diese gesetzlich vorgesehenen Fristen gelten allerdings ausdrücklich nur für die Entscheidung über einen Antrag auf Frequenzzuweisung, nicht aber für die Anordnung eines Vergabeverfahrens.

Siehe dazu auch BVerwG, Beschluss vom 8. April 2010 – 6 VR 2.10 –, juris (Rn. 6) unter Hinweis darauf, dass der Beginn der betreffenden Frist nicht schon an den Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens, sondern an den Zuteilungsantrag anknüpft; anders wohl Hahn/Hartl/Dorsch, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 61, Rn. 68.

Denn § 61 Abs. 1 Satz 3 TKG bestimmt, dass die Zuteilung der Frequenzen nach § 55 TKG erfolgt, nachdem das Vergabeverfahren nach § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG durchgeführt worden ist. Sofern – wie hier – die Feststellung der Frequenzknappheit nicht auf die Stellung mehrerer Anträge für bestimmte Frequenzen sondern auf die Durchführung eines Bedarfsermittlungsverfahrens zurückzuführen ist, haben die Fristen der §§ 55 Abs. 4 Satz 4, 61 Abs. 7 Satz 1 TKG mithin keine Bedeutung. Dagegen, dass die gesetzlichen Vorschriften – worauf die Antragstellerin hinweist – im Hinblick auf eine „konkrete Knappheit“ einerseits und eine „abstrakte Knappheit“ andererseits divergieren, gibt es daher rechtlich nichts zu erinnern. Demzufolge lassen sich aus den gesetzlichen Fristen der §§ 55 Abs. 4 Satz 4, 61 Abs. 7 Satz 1 TKG keine Vorgaben im Hinblick darauf herleiten, inwiefern zugeteilte Frequenzen zum Gegenstand der Anordnung eines Vergabeverfahrens gemacht werden dürfen.

Der Einwand der Antragstellerin auf eine – vermeintliche – Vereitelung des Anspruchs auf Verlängerung der Zuteilung von Frequenzen verfängt ebenso wenig. Denn die durch die Anordnung eines Vergabeverfahrens bewirkte Umwandlung des Anspruchs auf Einzelzuteilung in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht dadurch auflösend bedingt, dass es die Bundesnetzagentur versäumt, über den Zuteilungsantrag rechtzeitig zu entscheiden. Eine derartige Konsequenz ist – so das Bundesverwaltungsgericht – im Gesetz nicht vorgesehen. Sie wäre auch erkennbar zweckwidrig, da der gesetzliche Grund der Frequenzbeschränkung, der Nachfrageüberhang, von der Fristüberschreitung unberührt bleibt.

BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 33); ferner BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 – 6 C 4.09 –, juris (Rn. 16).

Ausgehend davon hat das Bundesverwaltungsgericht ferner angenommen, dass es nicht darauf ankommt, ob Frequenzen im Zeitpunkt des Abschlusses des Vergabeverfahrens für eine Zuteilung zur Verfügung stehen, da sich die Anordnung eines Vergabeverfahrens nach dem Vorstehenden auch verneinendenfalls nicht auf die Rechtsposition der Betroffenen auswirken kann.

BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 21).

Des Weiteren muss nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Anordnung eines Vergabeverfahrens auch nicht wegen der Überschreitung der in § 55 Abs. 4 Satz 4 i.V.m. § 61 Abs. 7 Satz 1 TKG geregelten Frist (zu einem späteren Zeitpunkt) aufgehoben werden. Ein Vergabeverfahren kann nach Fristablauf auch ohne erneute Feststellung der Frequenzknappheit und ohne neu zu erlassenden Anordnung eines Vergabeverfahrens fortgesetzt werden.

BVerwG, Beschluss vom 8. April 2010 – 6 VR 2.10 –, juris (Rn. 6); Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 34); ferner OVG NRW, Urteil vom 10. März 2016 – 13 A 2395/07 –, juris (Rn. 97 f.), wonach sich – gewissermaßen umgekehrt – ein Rechtsanspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen nicht aus dem Ablauf der Fristen des § 55 Abs. 4 Satz 4 TKG und des § 61 Abs. 7 Satz 1 TKG herleiten lässt.

Dies zugrunde gelegt, kann die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren auch unter Hinweis auf §§ 55 Abs. 4 Satz 4, 61 Abs. 7 Satz 1 TKG nicht mit Erfolg geltend machen, dass einzelne zur Vergabe gestellte Frequenzen nicht verfügbar sind, weil sie erst zu einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt zugeteilt werden können. Denn ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Anordnung eines Vergabeverfahrens im Sinne des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG nach den Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes gerade nicht an Fristen gebunden. Auch die für die Entscheidung über Anträge auf die Zuteilung von Frequenzen geltenden gesetzlichen Fristen der §§ 55 Abs. 4 Satz 4, 61 Abs. 7 Satz 1 TKG wirken sich auf die Anordnung eines Vergabeverfahrens nicht aus.

Europäisches Recht steht dem nicht entgegen. Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) statuiert lediglich, dass die Mitgliedstaaten bei wettbewerbsorientierten oder vergleichenden Auswahlverfahren die in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie genannte Höchstfrist von sechs Wochen so lange wie nötig, höchstens jedoch um acht Monate, verlängern können, um für alle Beteiligten ein faires, angemessenes, offenes und transparentes Verfahren sicherzustellen. Diese Fristen lassen geltende internationale Vereinbarungen über die Nutzung von Funkfrequenzen und die Satellitenkoordinierung unberührt. Die dem zugrunde liegenden Vorschrift des Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie bestimmt, dass Entscheidungen über Nutzungsrechte von der nationalen Regulierungsbehörde so schnell wie möglich nach Erhalt des vollständigen Antrags getroffen, mitgeteilt und veröffentlicht werden, und zwar innerhalb von drei Wochen im Fall von Nummern, die im Rahmen des nationalen Nummerierungsplans für spezielle Zwecke vergeben worden sind, und innerhalb von sechs Wochen im Fall von Funkfrequenzen, die im Rahmen des nationalen Frequenzvergabeplans für spezielle Zwecke zugeteilt worden sind. Die letztgenannte Frist lässt geltende internationale Vereinbarungen über die Nutzung von Funkfrequenzen und Erdumlaufpositionen unberührt. Diesen Vorgaben des Europäischen Rechts lassen sich ebenfalls Maßstäbe lediglich im Hinblick auf Anträge betreffend Nutzungsrechte an Nummern und Funkfrequenzen abgewinnen, nicht aber hinsichtlich der Anordnung eines Vergabeverfahrens. Daher steht die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur nicht im Widerspruch zum Europäischen Recht. Auch die Vorschriften der §§ 55 Abs. 4 Satz 4, 61 Abs. 7 Satz 1 TKG lassen – unabhängig von deren Relevanz im vorliegenden Verfahren – europarechtlich fundierte Defizite nicht erkennen.

Ein Mangel des Bedarfsermittlungsverfahrens ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass Bedarfsanmeldungen für erst zu einem späteren Zeitpunkt verfügbare Frequenzen abgegeben werden mussten. Sofern die Antragstellerin meint, dass die Maßstäbe, die das Bundesverwaltungsgericht für länger zurückliegende Bedarfsermittlungen herangezogen hat, erst recht für Bedarfsermittlungen gelten müssen, die sich auf Frequenzen beziehen, die erst in der Zukunft verfügbar im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG sind, verhilft dies ihrem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht zum Erfolg.

Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Anordnung eines Vergabeverfahrens aufgrund der mit dem Vergabeverfahren verbundenen Kosten und Risiken für alle Antragsteller nur gerechtfertigt, wenn ein Bedarfsüberhang an Frequenzen tatsächlich besteht. Sofern diesbezüglich ein Bedarfsermittlungsverfahren nicht zeitnah vor dem Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens durchgeführt wird, ist die Bundesnetzagentur gehalten, auf Erkenntnisse zurückzugreifen, die eine vergleichbare Gewähr für die zutreffende Erfassung des aktuellen Frequenzbedarfs bieten und somit als Grundlage für die Prognose einer (nicht) ausreichenden Verfügbarkeit von Frequenzen nicht weniger geeignet sind. Dies schließt einen Rückgriff auf teilweise lange zurückliegende Bedarfsabfragen, bestimmte neuere Bedarfsmeldungen und eigene Bedarfsabschätzungen nicht schon grundsätzlich aus. Voraussetzung ist – worauf die Antragstellerin mit ihrer Argumentation wohl Bezug nimmt – insoweit allerdings, dass ein Bedarfsüberhang auf dieser Grundlage nachgewiesen werden kann.

BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 21 f.).

Aus dieser Rechtsprechung lässt sich aber nichts für die Einbeziehung von erst künftig verfügbaren Frequenzen in ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren herleiten, das einer Vergabeanordnung unmittelbar vorausgeht. Die Rechtsprechung nimmt nämlich lediglich die zutreffende Erfassung des aktuellen Frequenzbedarfs zum Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung eines Vergabeverfahrens in den Blick.

Des Weiteren besteht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht auch keine Verpflichtung, die Bedarfsmeldungen einer abschließenden fachlichen frequenztechnischen und frequenzökonomischen Bewertung zu unterziehen, die über die Prüfung hinausgeht, ob die angemeldeten Bedarfe den gültigen Frequenznutzungsbestimmungen entsprechen, ob ihnen weder eine offensichtliche Hortungsabsicht noch sachfremde Gründe zugrunde liegen sowie ob die Zuteilungsvoraussetzungen offenkundig nicht vorliegen.

BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59.14 –, juris (Rn. 25).

Das Bundesverwaltungsgericht hat auch keine Aussage dazu getroffen, ob und gegebenenfalls unter welchen weiteren Voraussetzungen (subjektive) Angaben von Wettbewerbern über ihren Bedarf geeignet sind, die erforderliche eigene Überzeugungsbildung des Gerichts vom Vorliegen eines überschießenden Frequenzbedarfs zu tragen.

BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59.14 –, juris (Rn. 15 f.); zur Vereinbarkeit des Abstellens auf subjektive Bedarfsabschätzungen mit der Maßgabe eines diskriminierungsfreien, objektiven und transparenten Verfahrens auch Hahn/Hartl/Dorsch, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 55, Rn. 76.

Ferner hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass die Zahl zu erwartender Zuteilungsanträge von den individuellen wettbewerblichen Besonderheiten der betreffenden Unternehmen abhängt. Ein Frequenzbedarf kann sich danach etwa daraus ergeben, dass ein Unternehmen eine aggressive Geschäftsstrategie verfolgt, welche auf die Gewinnung neuer Kunden oder die Vermarktung zunehmend breitbandiger Dienste gerichtet und daher auf ein hohes Wachstum der Kapazität angewiesen ist.

Dazu schon BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2014 – 6 B 43.13 –, juris (Rn. 13).

Auf dieser Grundlage konkretisierten die betreffenden Unternehmen mithin ihren Bedarf an weiteren Frequenzen, der in Zuteilungsanträge einmündet, wenn Frequenzen für eine Zuteilung freiwerden. In diesem Sinne ist der zu ermittelnde Bedarf eine subjektive, nämlich von den Unternehmen eigenverantwortlich festgelegte Größe. Ausgehend hiervon kann sich ein Bedarfsüberhang insbesondere durch aktuelle, auf den Zeitpunkt der Anordnung eines Vergabeverfahrens bezogene Bedarfsabfragen bei den Unternehmen und deren Bedarfsmeldungen ergeben.

Dazu (nochmals) BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 22).

Weil derartige Bedarfsmeldungen sich auf erst noch zu erwartende Zuteilungsanträge beziehen, müssen sie – wie gezeigt – auch nicht schon die Voraussetzungen einer Zuteilung nach § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG erfüllen, um bei der Feststellung eines Bedarfsüberhangs berücksichtigt werden zu können.

Siehe (nochmals) BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59.14 –, juris (Rn. 25); zum Ganzen auch BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2017 – 6 B 36/16 –, juris (Rn. 14).

Nach diesen Maßgaben stellt die hier von der Bundesnetzagentur durchgeführte Bedarfsabfrage eine ausreichende Grundlage für ihre Prognose dar, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird.

Anders Fetzer, NVwZ 2018, 190 (192 f.).

Dem stehen auch weder die von der Antragstellerin in Bezug genommenen – möglichen – Veränderungen auf dem Telekommunikationsmarkt entgegen, noch der Vorwurf, dass der Standardisierungsprozess im Bereich der 5G-Technologie bislang noch nicht abgeschlossen sei. Zwar zählt die Bedarfsfeststellung als solche zu den entscheidungserheblichen Tatsachengrundlagen, die wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein muss.

BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 28); und vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 21),

Indes lässt sich weder aus § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG noch aus der (diesbezüglichen) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ableiten, dass dies dahingehend zu verstehen ist, dass auch sämtliche Tatsachen, auf denen die Bedarfsfeststellung und im Falle der Durchführung eines Bedarfsermittlungsverfahrens die Bedarfsanmeldungen beruhen, wirklich vorliegen müssen. Nach dem Bundesverwaltungsgericht ist der „Bedarf“ im Ausgangspunkt eine von den Unternehmen eigenverantwortlich festgelegte Größe. Es ist Sache der betreffenden Unternehmen, ihre Netze eigenverantwortlich zu planen und auszugestalten. Die für die Bedarfsfeststellung maßgeblichen Bedarfsanmeldungen der Unternehmen können in Anbetracht der üblicherweise langfristigen Frequenzzuteilungen naturgemäß mitbeeinflusst sein durch Planungen und Entwicklungen, die einen in der Zukunft liegenden Zeitraum betreffen. Es obliegt den Unternehmen selbst, ihren zukünftigen Frequenzbedarf auf der Grundlage eigenverantwortlicher geschäftlicher Planungen einzuschätzen und zu beziffern. Dies schließt die Möglichkeit einer Fehlkalkulation ein. Da die Abschätzung eines unternehmensindividuellen Frequenzbedarfs in der Verantwortung des jeweiligen Unternehmens liegt, kann es naturgemäß auch nicht ausgeschlossen werden, dass sich eine der Bedarfsbemessung zu Grunde liegende unternehmerische Erwartung nicht erfüllt.

Siehe dazu auch BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59.14 –, juris (Rn. 38 ff.); ferner BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2017 – 6 B 36.16 –, juris (Rn. 8); siehe auch VG Köln, Urteil vom 3. September 2014 – 21 K 4413/11 –, juris (Rn. 126), wonach auch der Umstand, dass Mobilfunkunternehmen von ihnen erworbene Frequenzen nicht nutzen, der Berücksichtigung eines zuvor angemeldeten Bedarfs nicht entgegensteht. Denn der Frequenzbedarf kann sich – so die Argumentation – gerade auch aus dem beabsichtigten zukünftigen Netzaufbau und -ausbau ergeben. Dessen zeitliche Umsetzung hängt insbesondere bei neuen Mobilfunktechnologien aber nicht nur davon ab, wann die von dem jeweiligen Betreiber präferierte Netztechnik kommerziell verfügbar ist. Der Netzausbau wird vielmehr – vorbehaltlich etwaiger Versorgungsverpflichtungen und der Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung – auch nachfragegetrieben erfolgen. Im Allgemeinen können sich angenommene Frequenzbedarfe ferner naturgemäß zu einem späteren Zeitpunkt als irrig herausstellen, was nach dem Ermessen der Bundesnetzagentur zu einem Widerruf der Frequenzzuteilung nach § 63 Abs. 1 TKG führen kann und ggf. führen muss. Da die Abschätzung eines unternehmensindividuellen Frequenzbedarfs in der Verantwortung des jeweiligen Unternehmens liegt, kann es auch nicht ausgeschlossen werden, dass sich eine der Bedarfsbemessung zu Grunde liegende unternehmerische Erwartung nicht erfüllt.

Es obliegt folglich allein dem den Zugang zu Frequenzen nachsuchenden Unternehmen, die maßgeblichen Entscheidungen zur Nutzung der Frequenzen – ausgerichtet an seinem jeweiligen Geschäftsmodell – zu treffen, soweit diese Nutzung den geltenden Frequenznutzungsbestimmungen entspricht. Diese Entscheidungs- und Dispositionsfreiheit des Unternehmens ist ein maßgeblicher Wettbewerbsparameter und entzieht sich behördlicher Einflussnahme im Rahmen der Bedarfsfeststellung nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG.

BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59.14 –, juris (Rn. 46 ff.).

Ausgehend davon sind die von der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Umstände ohne Belang.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Antragstellerin in Bezug genommenen Vorschrift des § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A EU. Diese Vorschrift ist vorliegend weder unmittelbar noch analog anwendbar und der darin zum Ausdruck gebrachte Rechtsgedanke der Unzulässigkeit eines ungewöhnlichen Wagnisses findet in § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG ersichtlich keinen Anklang.

Nach alledem hat die Bundesnetzagentur im vorliegenden Fall ein rechtlich nicht zu beanstandendes förmliches Bedarfsermittlungsverfahren durchgeführt.

Des Weiteren hat die Bundesnetzagentur auch die Grenzen des ihr hinsichtlich der Prognose, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird, eingeräumten Beurteilungsspielraums, gewahrt.

Soweit darauf hingewiesen wird, dass das Prognoserisiko im Rahmen einer Entscheidung nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten soweit zu reduzieren ist, wie dies vor dem Hintergrund der übrigen Regulierungsziele des Telekommunikationsgesetzes möglich sei, sieheFetzer, NVwZ 2018, 190 (193), trägt dies schon nicht dem Umstand Rechnung, dass die gerichtliche Kontrolle in Fällen von Beurteilungsspielräumen beschränkt ist.

Dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird, muss aufgrund des der Bundesnetzagentur insoweit eingeräumten Beurteilungsspielraums (lediglich) vertretbar angenommen worden sein.

BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 28); und vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 21).

Die gerichtliche Kontrolle ist demgemäß darauf beschränkt, ob die Bundesnetzagentur – von der Einhaltung der Verfahrensbestimmungen abgesehen – von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat.

Grundlegend BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – BVerwG 6 C 40.10 –, juris (Rn. 16); vom 22. Juni 2011 – 6 C 41.10 –, juris (Rn. 14); vom 23. März 2011 – BVerwG 6 C 6.10 –, juris (Rn. 37); und vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 38).

Nach dem Bundesverwaltungsgericht ist zwar auch insoweit eine komplexe Gesamtabwägung durchzuführen. Die einzustellenden Belange sind indes durch Inhalt und Zweck der Entscheidung begrenzt. Abwägungsrelevant sind nur solche privaten und öffentlichen Belange, die von der Entscheidung berührt werden. Sonstige Belange sind hingegen nicht erfasst.

BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 38).

Nach diesen Maßgaben hat die Bundesnetzagentur die Grenzen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums nicht überschritten.

Indem die Bundesnetzagentur namentlich der Antragstellerin zugeteilte Frequenzen in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen hat, hat sie zunächst weder den erheblichen Sachverhalt unvollständig oder unzutreffend ermittelt, noch hat sie insbesondere das Willkürverbot verletzt. Insoweit bedarf keiner Entscheidung, ob die abseits des förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens seitens der Bundesnetzagentur formulierten Erwägungen,

zu überzeugen vermögen. Denn diese Erwägungen erweisen sich nicht als evident,

zur Maßgeblichkeit des Maßstabes der Evidenz im Zusammenhang mit dem Willkürverbot (im Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 1 GG) grundlegend BVerfG, Beschluss vom 9. Mai 1961 – 2 BvR 49/60 –, juris (Rn. 20),

unsachlich.

Die Bundesnetzagentur hat des Weiteren auch nicht dadurch die Grenzen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums überschritten, dass sie die Frequenzen im Bereich zwischen 3700 und 3800 MHz nicht in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen hat. Der Sache nach handelt es sich insoweit um eine Entscheidung über den von der Anordnung eines Vergabeverfahrens erfassten Frequenzumfang. Eine derartige Entscheidung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Bestandteil der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen nach § 55 Abs. 10 Satz 1 Alt. 1 TKG. Diese schließt – so das Bundesverwaltungsgericht – nämlich die Bewertung ein, dass der betreffende Frequenzumfang zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld ausreichend ist.

BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 28).

Diesbezüglich bestehen zunächst an der Einhaltung der einschlägigen Verfahrensbestimmungen keine Zweifel. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen der Antragstellerin, die Bundesnetzagentur habe im Hinblick darauf, dass die Frequenzen im Bereich von 3700 bis 3800 MHz nicht in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen wurden, durch Verwaltungsakt handeln müssen. Denn die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens der Bundesnetzagentur nimmt ausdrücklich den Frequenzbereich zwischen 3400 MHz und 3700 MHz in Bezug und trifft damit gerade eine Entscheidung über den von der Anordnung eines Vergabeverfahrens erfassten Frequenzumfang im Rahmen des förmlichen Beschlusskammerverfahrens. Sofern sich die Antragstellerin auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beruft, wonach die Entscheidung der Bundesnetzagentur, (seinerzeit auf der Grundlage des sog. GSM-Konzepts) von einer Vergabe frei gewordenen Frequenzen abzusehen, gemäß § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG von der Beschlusskammer aufgrund mündlicher Verhandlung durch Verwaltungsakt zu treffen war,

BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 – 6 C 2.10 –, juris (Rn. 30) unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 – 6 C 4.09 –, juris (Rn. 23 ff.),

verhilft dies ihrem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ebenso wenig zum Erfolg. Die Bundesnetzagentur hat mit der streitgegenständlichen Anordnung eines Vergabeverfahrens eine dahingehende Entscheidung nämlich nicht getroffen. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin darauf hinweist, dass es sich insoweit offensichtlich um zwei Bausteine eines koordinierten Gesamtkonzepts handele. Zum Frequenzbereich zwischen 3700 MHz und 3800 MHz verhält sich die Inbezugnahme des Frequenzbereichs (lediglich) zwischen 3400 MHz und 3700 MHz nämlich nicht.

Siehe zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 – 6 C 2.10 –, juris (Rn. 29 f.) mit dem Hinweis, dass Entscheidungen, die gewissermaßen noch im Vorfeld der Entscheidung über die Anordnung eines Vergabeverfahrens liegen, abgeschichtet und vorab geklärt werden können, bevor die Beschlusskammer mit der Angelegenheit befasst wird, während dann, wenn ein funktionell zusammengehöriger Frequenzbereich gleichzeitig frei geworden ist, der als solcher dem Markt nach objektiven Kriterien – erforderlichenfalls unter Zwischenschaltung eines Vergabeverfahrens – ohne Weiteres zur Verfügung gestellt werden kann, und die Bundesnetzagentur die Entscheidung trifft, bezüglich frei gewordener Frequenzen ausnahmsweise von einer Vergabe abzusehen, der Anwendungsbereich des § 50 Abs. 10 Satz 1 TKG bereits dadurch und nicht etwa erst durch den zeitlich aufgeschobenen Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens betroffen ist und ein förmliches Beschlusskammerverfahren durchzuführen ist.

Auch im Übrigen hat die Bundesnetzagentur den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum gewahrt. Nach dem Vorstehenden vermag die Antragstellerin nicht geltend zu machen, dass die von der Bundesnetzagentur getroffene Entscheidung zu einer künstlichen Frequenzknappheit und zu einer Verschärfung des Bieterwettbewerbs führe. Darauf, dass nicht der gesamte Frequenzbereich zwischen 3400 und 3800 MHz zum Gegenstand der Anordnung eines Vergabeverfahrens gemacht wurde, kommt es für sich genommen nach dem Vorstehenden nämlich nicht an.

Des Weiteren hat die Bundesnetzagentur die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums auch nicht dadurch überschritten, dass sie der streitgegenständlichen Anordnung eines Vergabeverfahrens eine Differenzierung zwischen einer bundesweiten Nutzung der Frequenzen im Bereich zwischen 3400 und 3700 MHz einerseits und lokalen sowie regionalen Nutzungen betreffend den Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz andererseits zugrunde gelegt hat.

100

Grundlegend dazu BNetzA, Eckpunkte für den Ausbau digitaler Infrastrukturen und Bedarfsermittlung für bundesweite Zuteilungen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Mit-Nr. 484/2017, Abl. BNetzA 13/2017 vom 12. Juli 2017, S. 2726 ff.

101

Es kann – anders als die Antragstellerin mit ihrem Hinweis, alle Frequenzen unterlägen derselben frequenzplanerischen Nutzung, meint – zunächst dahinstehen, welche Bedeutung dem Frequenznutzungszweck betreffend die genannten Frequenzbereiche beizumessen ist. Auch bedarf keiner Entscheidung, ob die Differenzierung der Antragsgegnerin zwischen dem Nutzungszweck einerseits und einem „Zuteilungszweck“ andererseits eine Stütze im Telekommunikationsgesetz findet. Denn der Nutzungszweck betreffend die Frequenzen im Bereich zwischen 3400 und 3700 MHz und erst recht hinsichtlich des Frequenzbereichs zwischen 3700 und 3800 MHz ist in der hier streitgegenständlichen Entscheidung der Bundesnetzagentur selbst nicht geregelt.

102

Die Rechtsgrundlage des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG gibt für eine Regelung eines entsprechenden Nutzungszwecks nichts her. Solche Regelungen haben der Anordnung eines Vergabeverfahrens vielmehr (auf planerischer Ebene) voranzugehen bzw. ihr (im Zusammenhang mit der abschließenden Frequenzzuteilung) nachzufolgen: So werden im Frequenzbereichszuweisungsplan, den die Bundesregierung durch Rechtsverordnung erlässt (§ 53 Abs. 1 Satz 1 TKG), die Frequenzbereiche den Funkdiensten zugewiesen (§ 53 Abs. 2 Satz 1 TKG); der von der Bundesnetzagentur auf der Grundlage des Frequenzbereichszuweisungsplans zu erstellende Frequenzplan enthält die weitere Aufteilung der Frequenzbereiche auf die Frequenznutzungen sowie Festlegungen für diese Frequenznutzungen (§ 54 Abs. 1, 2 TKG). Innerhalb des Vergabeverfahrens weist erst die Festlegung der Vergabebedingungen einen Bezug zum Nutzungszweck insofern auf, als darin die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen (§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 TKG), sowie die Frequenznutzungsbestimmungen (§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG) festgelegt werden. Die Frequenzzuteilung schließlich, die nach Abschluss des Vergabeverfahrens und außerhalb desselben durch gesonderten Verwaltungsakt ausgesprochen wird (§ 61 Abs. 1 Satz 3 TKG), ist gemäß § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG zweckgebunden nach Maßgabe des Frequenzplans.

103

Dazu, dass namentlich der Frequenzplan im Rahmen verwaltungsgerichtlicher Verfahren gegen Frequenzzuteilungsentscheidungen nach § 55 TKG inzident überprüft werden kann, BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 47).

104

Aufgrund dieser Einbindung der Anordnung eines Vergabeverfahrens in Entscheidungen, die ihr vorangehen bzw. nachfolgen, besteht schon keine Notwendigkeit für eine (weitere) regelnde Festsetzung des Frequenznutzungszwecks in der Anordnung eines Vergabeverfahrens selbst.

105

Siehe BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 39); etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das Bundesverwaltungsgericht zum förmlichen Bedarfsermittlungsverfahren ausgeführt hat, dass die Anmeldung eines Bedarfs insoweit unberücksichtigt bleiben muss, wenn die beabsichtigte Nutzung nicht den Frequenznutzungsbestimmungen entspricht, siehe (nochmals) BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59/14 –, juris (Rn. 25).

106

Demgemäß enthält auch die hier streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens keine objektiven Anhaltspunkte für eine dahingehende Regelungsabsicht der Bundesnetzagentur. Die bloße Beschreibung künftiger Nutzungen der Frequenzen im Bereich zwischen 3700 und 3800 MHz genügt hierfür nicht.

107

Allerdings ist die Prognose der Bundesnetzagentur, dass der von der vorliegenden Anordnung eines Vergabeverfahrens erfasste Frequenzumfang zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld ausreichend ist, gerichtlich – wie gezeigt – (auch) darauf zu überprüfen, ob die Bundesnetzagentur von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat.

108

Dies ist vorliegend der Fall.

109

Die Bundesnetzagentur ist zunächst von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen. Unabhängig davon, ob der Frequenzplan eine Verwaltungsvorschrift, eine quasi-dingliche Allgemeinverfügung oder eine Rechtsform eigener Art darstellt,

110

dazu BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 46),

111

und ob es in vorliegendem Zusammenhang überhaupt auf ein richtiges Verständnis (gerade) der gesetzlichen Begriffe im Hinblick auf den Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz ankommt, ist ein diesbezüglich fehlerhaftes Verständnis jedenfalls nicht erkennbar. Schon nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts schränkt der – im Frequenzplan enthaltene – Begriff des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten die Angebote nicht auf mobile Anwendungen ein, sondern umfasst auch feste und nomadische Anwendungen, sofern sie die Frequenznutzungsbestimmungen einhalten.

112

BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 27, 36).

113

Ferner enthält der Frequenzplan selbst die Festlegung, dass die Frequenznutzung „drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten“ über das Angebot von Telekommunikationsdiensten hinaus auch Anwendungen für innerbetrieblicher Zwecke oder Infrastrukturanwendungen umfasst.

114

BNetzA, Frequenzplan, 2018, S. 4.

115

Des Weiteren hat die Bundesnetzagentur auch den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen. Etwas anderes ergibt sich insbesondere nicht aus dem Vorwurf der Antragstellerin, die Bundesnetzagentur habe durch den Verzicht auf die Durchführung eines förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens im Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz den Frequenzbedarf nicht ordnungsgemäß ermittelt. Denn soweit es – wie hier – um die Bewertung geht, ob der maßgebliche Frequenzumfang (nämlich derjenige zwischen 3400 und 3700 MHz) zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld ausreichend ist, kommt es auf die Feststellung des Frequenzbedarfs im Bereich zwischen 3700 und 3800 MHz gar nicht an. Demzufolge bedarf auch die – von der Antragstellerin für erheblich gehaltene – Frage keiner Beantwortung, ob im Falle der Bereitstellung des (gesamten) Frequenzbereichs zwischen 3400 und 3800 MHz davon auszugehen wäre, dass gemäß § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden sind.

116

Bei der eigentlichen Bewertung hat die Bundesnetzagentur schließlich auch widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt. Die Bundesnetzagentur hat die von ihr vorgenommene Differenzierung vornehmlich damit begründet, dass bestehende regionale Zuteilungen im Bereich zwischen 3400 und 3700 MHz in den Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz verlagert werden sollen, um die Verfügbarkeit der Frequenzen im Bereich zwischen 3400 und 3700 MHz vorzeitig im Jahr 2019 herzustellen.

117

118

Des Weiteren solle auch kleinen und mittleren Unternehmen ausreichend Spektrum im Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz zur Realisierung von lokalen und regionalen Geschäftsmodellen in Entsprechung mit den Regulierungszielen des Telekommunikationsgesetzes bereitgestellt werden, wobei die Bereitstellung von 100 MHz für derartige lokale und regionale Geschäftsmodelle damit begründet wurde, dass derzeitige regionale Zuteilungen von bis zu 80 MHz bestehen.

119

120

Auch diene die Bereitstellung von 100 MHz im Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz dazu, allen Interessenten Zugang zu Frequenzen zu ermöglichen, was ebenfalls zur Verwirklichung der Regulierungsziele des Telekommunikationsgesetzes beitrage.

121

122

Die Aufteilung des Frequenzbereichs zwischen 3400 und 3800 MHz entspreche – so die Bundesnetzagentur weiter – auch (im Übrigen) den Regulierungszielen des Telekommunikationsgesetzes.

123

124

Zugrunde gelegt worden sei überdies, dass in Umsetzung internationaler Verlautbarungen bis zu 100 MHz zur Umsetzung regionaler und lokaler Geschäftsmodelle für erforderlich gehalten werden.

125

126

Diese Erwägungen sind nicht willkürlich. Dies ergibt sich schon daraus, dass eine Differenzierung zwischen bundesweiten Zuteilungen einerseits und regionalen sowie lokalen Zuteilungen andererseits dem Umfang derzeitiger regionaler Zuteilungen, Nachfragen nach Frequenzen und dem Umstand, dass ein etwaiger Schutzabstand zu den Frequenzen im Bereich zwischen 3400 und 3700 MHz seitens der Inhaber von Zuteilungen im Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz einzuhalten ist, Rechnung trägt.

127

128

Eine Verletzung des Willkürverbotes ist auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Antragstellerin nicht ersichtlich.

129

Soweit die Antragstellerin moniert, in der Bereitstellung der Frequenzen im Bereich zwischen 3400 und 3700 MHz könne kein Ausgleich für die Beeinträchtigung ihrer Interessen dadurch, dass die Frequenzen im Bereich zwischen 3700 und 3800 MHz nicht in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen wurden, gesehen werden, liegt dies neben der Sache.

130

Darauf, ob die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die Frequenzen im Bereich zwischen 3700 und 3800 MHz nicht in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einzubeziehen, zur Erreichung von Regulierungszielen – was die Beteiligten unterschiedlich beurteilen – geboten ist und den Regulierungszielen zuwiderläuft, kommt es in Ansehung des der Bundesnetzagentur nach dem Vorstehenden eingeräumten Beurteilungsspielraums überdies nicht an.

131

Des Weiteren kann im Zusammenhang mit dem Willkürverbot dahinstehen, ob die Bundesnetzagentur im Hinblick auf die Zuteilung der Frequenzen im Bereich zwischen 3700 und 3800 MHz von einem Vergabeverfahren abzusehen beabsichtigt,

132

133

ist dies doch jedenfalls weder Regelungsgegenstand der hier streitgegenständlichen Entscheidung der Bundesnetzagentur noch Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens.

134

Es bedarf daher auch keiner Entscheidung, ob ein Absehen von einem Vergabeverfahren im Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz an den von der Antragstellerin herangezogenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

135

BVerwG, Beschluss vom 8. April 2010 – 6 C 2.10 –, juris (Rn. 25 ff.),

136

zu messen ist und die dort entwickelten Anforderungen erfüllt sind. Ob ein Absehen von einem Vergabeverfahren im Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz eine – von der Antragstellerin behauptete – Diskriminierung bundesweiter Anbieter von Telekommunikationsdiensten bedeutet, bedarf schließlich ebenfalls keiner Betrachtung.

137

Die Bundesnetzagentur hat die Grenzen des ihr im Anwendungsbereich des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG zustehenden Beurteilungsspielraums nach alledem nicht überschritten.

138

Die Bundesnetzagentur hat auch das ihr im Anwendungsbereich des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG zustehende Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt. § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG eröffnet der Bundesnetzagentur Ermessen, dessen Ausübung bei bestehender Frequenzknappheit nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts infolge der Grundrechtsbindung gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes regelmäßig im Sinne des Erlasses der Anordnung eines Vergabeverfahrens vorgeprägt ist.

139

Grundlegend BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 35); vom 26. Januar 2011 – 6 C 2.10 –, juris (Rn. 25).

140

Demgemäß bedarf es ausdrücklicher Ermessenserwägungen nicht im Regel-, sondern nur im Ausnahmefall.

141

BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – BVerwG 6 C 6.10 –, juris (Rn. 23); zum Ganzen auch BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36/11 –, juris (Rn. 36).

142

Ausgehend davon – sowie dem Umstand, dass die Bundesnetzagentur das ihr eingeräumte Ermessen vorliegend erkannt hat,

143

144

– ist ein Ermessensfehler entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht etwa darin zu sehen, dass die Bundesnetzagentur gegen ihre bisherige ständige Verwaltungspraxis verstoßen hat. Zwar kann sich eine Behörde im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens dadurch binden, dass sie bei der Behandlung vergleichbarer Fälle gleichbleibend nach einem System verfährt, von dem sie dann nicht im Einzelfall nach Belieben abweichen darf, ohne dadurch (objektiv) willkürlich zu handeln und damit gegen den Gleichheitssatz zu verstoßen.

145

Grundlegend etwa BVerwG, Urteil vom 28. April 1978 – IV C 49.76 –, juris (Rn. 12).

146

Eine in diesem Sinne ständige Verwaltungspraxis der Bundesnetzagentur dahingehend, dass Frequenzen, die noch für mehrere Jahre zugeteilt sind, nicht in ein Verfahren nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG einbezogen werden, ist – anders als die Antragstellerin meint – indes nicht erkennbar. Unabhängig von der Frage, ob im Anwendungsbereich des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG angesichts der bisherigen Anzahl von Anwendungsfällen überhaupt (schon) von einem System im vorstehenden Sinne ausgegangen werden kann, sind jedenfalls in der Vergangenheit Frequenzen zum Gegenstand von Verfahren nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG gemacht worden, die für einen gemessen an den der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen (noch) längeren Zeitraum zugeteilt und deren Zuteilung zumindest nicht bestandkräftig widerrufen worden war.

147

Siehe etwa BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris.

148

Selbst wenn insoweit dem Umstand, dass die Zuteilung der betreffenden Frequenzen widerrufen worden war, und mithin den Vorstellungen der Bundesnetzagentur hinsichtlich des Zeitpunkts der Verfügbarkeit von Frequenzen maßgebliche Bedeutung beizumessen sein sollte, wäre ein Ermessensfehler vorliegend nicht gegeben. Zwar wurde in der streitgegenständlichen Entscheidung der Bundesnetzagentur mit Blick auf die der Antragsgegnerin zugeteilten Frequenzen (lediglich) eine Verlagerung in Aussicht gestellt und klarstellend gerade hinzugefügt, dass mit einer etwaigen Verlagerung der Frequenznutzungen keine Änderung der befristeten Zuteilungen einhergehe, weswegen entsprechende Maßnahmen keine vorzeitige Verfügbarkeit dieser Frequenzen zur Folge hätten.

149

150

Es ist jedoch in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gesichert, dass eine Behörde ihre bisherige Praxis aus willkürfreien, d. h. sachlichen Gründen ändern kann.

151

Im Anwendungsbereich des Telekommunikationsgesetzes allgemein dazu BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13/12 –, juris (Rn. 55).

152

Jedenfalls so liegt der Fall hier. Denn das Bestreben der Bundesnetzagentur, im Wege der gemeinsamen Vergabe aller Frequenzen namentlich im Bereich von 2 GHz Planungs- und Investitionssicherheit herzustellen,

153

154

und des Weiteren zur Vermeidung von Frequenzknappheit an der bisherigen Vergabepraxis festzuhalten,

155

156

stellt einen sachlichen Grund im vorstehenden Sinne dar. Dies folgt schon daraus, dass die Zuteilung von Frequenzen im Bereich von 2 GHz ursprünglich einheitlich bis zum 31. Dezember 2020 befristet erfolgte und aufgrund eines weiteren (nachträglichen) Vergabeverfahrens die Zuteilung der der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen bis zum 31. Dezember 2025 befristet wurde. Dass die Bundesnetzagentur bei der nunmehrigen Anordnung eines Vergabeverfahrens auf den ursprünglichen Befristungszeitraum abstellt, führt dabei nicht zur Unsachlichkeit. Denn eine gemeinsame Vergabe aller Frequenzen namentlich im Bereich von 2 GHz erweist sich ausgehend vom Maßstab der Evidenz,

157

dazu (nochmals) BVerfG, Beschluss vom 9. Mai 1961 – 2 BvR 49/60 –, juris (Rn. 20),

158

nicht als willkürlich. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen des (nachträglichen) Vergabeverfahrens seinerzeit gerade auf die Einbeziehung weiterer Frequenzen verzichtete, wurde eine Vergabe der der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen doch nur deswegen angeordnet, weil einzelne zugeteilte Frequenzen zurückgegeben beziehungsweise widerrufen worden waren.

159

Siehe BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 12. Oktober 2009 über die Verbindung der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten sowie über die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten, S. 18.

160

Dass sich die Bundesnetzagentur – wie die Antragstellerin meint – (in der Vergangenheit) insoweit widersprüchlich verhalten oder sie – die Antragstellerin – in die Irre geführt hat, ist abgesehen von der Frage, ob sich die Antragstellerin darauf im vorliegenden Verfahren überhaupt berufen kann, insoweit nicht erkennbar.

161

Darauf, dass die Bundesnetzagentur – wie die Antragstellerin meint – zur Erreichung der von ihr mit der Einbeziehung der der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen beabsichtigten Zielsetzung(en) andere Zuteilungen von Frequenzen verlängern und ein Verfahren nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG zu einem späteren Zeitpunkt einleiten könnte, kommt es nach dem Vorstehenden ebenfalls schon nicht an. Abgesehen davon ist – wie gezeigt – bei bestehender Frequenzknappheit das Ermessen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts infolge der Grundrechtsbindung gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes ohnehin im Sinne des Erlasses der Anordnung eines Vergabeverfahrens vorgeprägt und nur ausnahmsweise darf unter Berücksichtigung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens abgesehen werden.

162

Siehe nochmals BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 35); vom 26. Januar 2011 – 6 C 2.10 –, juris (Rn. 25).

163

Ein derartiger Ausnahmefall ist vorliegend nicht ersichtlich.

164

Ferner entspricht es gerade entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht der Verwaltungspraxis der Bundesnetzagentur, anstelle der Durchführung eines Vergabeverfahrens Zuteilungen von Frequenzen zu verlängern. Soweit sich die Antragstellerin insoweit auf das sog. GSM-Konzept beruft, regelte dieses einen Sonderfall. Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu ausdrücklich ausgeführt, dass die Bundesnetzagentur in einem bestimmten historischen Einzelfall ausnahmsweise von dem bei Frequenzknappheit sonst gebotenen Vergabeverfahren abgewichen sei; daraus folge aber unter keinem Gesichtspunkt, dass eine spätere Ermessensausübung, die dem gesetzlichen Regelfall folgt, ihrerseits besonders begründungsbedürftig wäre.

165

BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6/10 –, juris (Rn. 24).

166

Aus dem sog. GSM-Konzept vermag die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren mithin nichts für sich herzuleiten.

167

Ein Ermessensfehler der Bundesnetzagentur folgt des Weiteren auch nicht daraus, dass es nach dem Bundesverwaltungsgericht unter dem Gesichtspunkt der in wesentlicher Hinsicht vollständigen und zutreffenden Ermittlung des Sachverhalts zu den Grundlagen der Ermessensentscheidung nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG gehört, dass die berechtigten Interessen der übrigen Marktteilnehmer durch einen Ausgleich an anderer Stelle angemessen berücksichtigt werden, was eine Abwägung zwischen einer Laufzeitverlängerung und einem Verfahren gemäß § 55 Abs. 10 Abs. 1 TKG erforderlich macht.

168

BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2014 – 6 B 50/13 –, juris (Rn. 15) mit dem Hinweis, dass berechtigte Interessen durch ein Versteigerungsverfahren, an dem die betreffenden Unternehmen grundsätzlich teilnehmen können, angemessen berücksichtigt werden.

169

Da die Antragstellerin nicht zu den übrigen Marktteilnehmern im vorstehenden Sinne zählt, vermag sie daraus nichts für sich herzuleiten.

170

Auch unter dem von der Antragstellerin herangezogenen Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ein Ermessensfehler der Bundesnetzagentur nicht erkennbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht grundsätzlich gemäß § 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG ein subjektives öffentliches Recht auf eine Frequenzzuteilung, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind und keine Hinderungsgründe entgegenstehen. An dieser Konstellation ändert sich nichts Wesentliches dadurch, dass ein Zuteilungspetent die betreffenden Frequenzen bereits befristet zugeteilt erhalten hatte und mit einem vor Fristende gestellten Antrag die Verlängerung erstrebt. Denn nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG werden Frequenzen in der Regel befristet zugeteilt, wobei eine Verlängerung der Befristung möglich ist. Die positive Entscheidung über einen Verlängerungsantrag, soweit der bisherige Inhaber die Zuteilungsvoraussetzungen nach Ablauf der Befristung weiter erfüllt, ist der Sache nach nichts anderes als eine Zuteilung, die sich zeitlich an eine vorherige Zuteilung anschließt und mit ihr gleichsam eine Kette bildet.

171

BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 – 6 C 4.09 –, juris (Rn. 15).

172

Nicht anders als bei einem Antrag auf Erstzuteilung kann auch in diesem Fall indes der Zuteilungsanspruch dadurch gehemmt sein, dass für die Frequenzzuteilung nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden sind. Auch unter den Voraussetzungen des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG wandelt sich dann der Anspruch auf Zuteilung gemäß § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG zunächst in einen Anspruch auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren, und er wandelt sich erst dann, wenn sich der bisherige Zuteilungsinhaber im Vergabeverfahren gegen die Mitbewerber durchsetzt, in einen Anspruch auf Zuteilung zurück. Dabei verhindert die Befristung der Frequenzzuteilung gerade die Bildung schutzwürdigen Vertrauens des bisherigen Zuteilungsinhabers darauf, die Frequenzen nach Fristablauf exklusiv weiter nutzen zu können.

173

BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 36).

174

Demzufolge kann sich die Antragstellerin hinsichtlich der ihr zugeteilten Frequenzen nicht auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen.

175

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Anordnung eines Vergabeverfahrens im Sinne von § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG vor dem Ablauf der Befristung der Zuteilung von Frequenzen erfolgt. Da die hier streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur die Zuteilung der der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen unberührt lässt, ist nicht ersichtlich, dass dem Gedanken des Vertrauensschutzes insoweit eine weitergehende Bedeutung beizumessen ist. Auch daraus, dass nach dem Vorbringen der Antragstellerin in der Vergangenheit kein Bedarf für eine fusionsbedingte Änderung der Frequenzausstattung erblickt wurde, lässt sich ein Verstoß gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht herleiten. Ebenso wie im Hinblick auf die Verlängerung der Zuteilung von Frequenzen,

176

dazu allgemein BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 37),

177

fallen entsprechende Erwartungen in den alleinigen Risikobereich der Antragstellerin.

178

Aus denselben Gründen kann die Antragstellerin auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass es einem Vergabeverfahren an der – aus Gründen des Europarechtes – erforderlichen Objektivität mangelt, sofern unklar ist, zu welchem Zeitpunkt Frequenzen (erneut) zum Gegenstand eines entsprechenden Verfahrens gemacht werden. Abgesehen davon, dass unter Zugrundelegung dieser Argumentation im Falle der Antragstellerin allenfalls dasjenige Vergabeverfahren in Zweifel zu ziehen wäre, auf dessen Grundlage die ihr zugeteilten Frequenzen vormals zugeteilt wurden, ist nach dem Vorstehenden auch insoweit eine Verletzung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes nicht erkennbar.

179

Ein Ermessensfehler der Bundesnetzagentur in dem Sinne, dass der streitgegenständlichen Entscheidung – wie die Antragstellerin meint – sachfremde Erwägungen zugrunde lagen, liegt ebenso wenig vor. Anhaltspunkte dafür, dass durch die Einbeziehung der der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG vornehmlich Interessen von Wettbewerbern der Antragstellerin Rechnung getragen werden sollten, sind nicht erkennbar.

180

Die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur verletzt schließlich nicht das Diskriminierungsverbot. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes verlangt der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz, der zu den Grundprinzipien des Unionsrechts gehört und dessen besondere Ausprägung das Diskriminierungsverbot ist,

181

zu Art. 21 der EU-Grundrechtecharta etwa EuGH, Urteil vom 22. Mai 2014 – C-356/12 –, juris (Rn. 43),

182

dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden, es sei denn, dass eine solche Behandlung objektiv gerechtfertigt ist.

183

Grundlegend EuGH, Urteil vom 19. Oktober 1977 – C-117/76 –, juris.

184

Ausgehend davon ist eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes vorliegend nicht gegeben.

185

Eine solche ergibt sich nicht bereits aus dem Umstand, dass die in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogenen Frequenzen eine unterschiedliche Zuteilungsdauer aufweisen. Denn die Verfügbarkeit von Frequenzen ist – wie gezeigt – für die Anordnung eines Vergabeverfahrens grundsätzlich ohne Belang.

186

Die Antragstellerin kann – gewissermaßen umgekehrt – ebenso wenig mit Erfolg geltend machen, dass Frequenzen aus weiteren Frequenzbändern nicht in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen wurden. Denn unabhängig vom Nutzungszweck der betreffenden Frequenzen und ihrer physikalischen Eigenschaften,

187

dass sich Frequenzen in ihren physikalischen Ausbreitungseigenschaften unterscheiden, ist eine naturwissenschaftliche Tatsache, siehe BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2017 – 6 B 36/16 –, juris (Rn. 10),

188

ist – wie gezeigt – die Entscheidung über den von der Anordnung eines Vergabeverfahrens erfassten Frequenzumfang Bestandteil der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen nach § 55 Abs. 10 Satz 1 Alt. 1 TKG.

189

Siehe nochmals BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 28).

190

Dass die Bundesnetzagentur namentlich die der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen und mithin sämtliche die Frequenzen im Bereich von 2 GHz, nicht aber Frequenzen aus weiteren Frequenzbändern in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen hat, vermag eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes mithin nicht zu begründen.

191

Eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes folgt entgegen der Argumentation der Antragstellerin auch nicht daraus, dass eine Finanzierung von Investitionen notwendig ist, die sich – so ihr Vorbringen – aufgrund der Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG im Hinblick auf die ihr zugeteilten Frequenzen für sie gerade zu einem wesentlichen früheren Zeitpunkt ergebe. Unabhängig von der Frage, ob die Antragstellerin mit ihrer Argumentation das Ergebnis eines künftigen Versteigerungsverfahrens in unzulässiger Weise vorwegnimmt, ist ganz grundsätzlich eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes diesbezüglich nicht ersichtlich. Denn die Notwendigkeit der Finanzierung von Investitionen im Hinblick auf die der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen entsteht nicht lediglich der Antragstellerin, sondern auch konkurrierenden Unternehmen. Auch folgt eine Diskriminierung der Antragstellerin nicht daraus, dass sich insoweit – wie sie geltend macht – in ihrem Falle die Notwendigkeit der Finanzierung von Investitionen bereits zu einem Zeitpunkt ergibt, in dem ihr Frequenzen noch für einen längeren Zeitraum befristet zugeteilt sind. Denn diesen Umstand bedingt nicht die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens, er resultiert vielmehr aus den unternehmerischen Entscheidungen der Antragstellerin in der Vergangenheit sowie (mit Blick auf das vorliegende Verfahren) in der Zukunft.

192

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den ökonomischen Erwägungen der Antragstellerin im Übrigen. Abgesehen davon, dass diese allenfalls mittelbar mit der streitgegenständlichen Anordnung eines Vergabeverfahrens in Zusammenhang stehen, prägt das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin die Erwartung, für die Dauer der Befristung der ihr zugewiesenen Frequenzen nicht erneut mit Investitionskosten belastet zu werden. Ausgehend davon, dass – wie bereits gezeigt – dem Gedanken des Vertrauensschutzes im Anwendungsbereich des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG grundsätzlich keine Bedeutung beizumessen ist, fällt allerdings die von der Antragstellerin formulierte Erwartung (ebenfalls) in ihren alleinigen Risikobereich.

193

Im Hinblick auf die Verlängerung der Zuteilung von Frequenzen dazu (nochmals) BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 37).

194

Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts soll die Befristung der Zuteilung von Frequenzen gerade (auch) die erforderliche Flexibilität für eine innovationsoffene und effiziente Frequenzplanung sicherstellen.

195

BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40/10 –, juris (Rn. 38); siehe auch BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3/10 –, juris (Rn. 37).

196

Dies zugrunde gelegt erweist sich die Erwartung der Antragstellerin, für die Dauer der Befristung der ihr zugewiesenen Frequenzen nicht erneut mit Investitionskosten belastet zu werden, nicht als maßgeblich und eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes mithin als ausgeschlossen.

197

Soweit sich die Antragstellerin ferner darauf beruft, gemäß § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG müsse eine Befristung der Zuteilung von Frequenzen für die betreffende Nutzung angemessen sein und die Amortisation der dafür notwendigen Investitionen angemessen berücksichtigen, ist bereits nicht ersichtlich, dass eine entsprechende Amortisation unmöglich gemacht wird. Die hier streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur lässt nämlich – wie gezeigt – die Zuteilung der der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen unberührt.

198

Dazu, dass überdies technische und ökonomische Schwierigkeiten, die einer Amortisation von Investitionen entgegengestehen, in den Risikobereich des betreffenden Unternehmens fallen, BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 37).

199

Schließlich ist das Diskriminierungsverbot nicht deswegen verletzt, weil die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur – wie die Antragstellerin meint – strategisches Bieten zu ihren Lasten ermöglicht. Denn dies ist unabhängig davon, ob die Antragstellerin auch insoweit mit ihrer Argumentation das Ergebnis eines künftigen Versteigerungsverfahrens in unzulässiger Weise vorwegnimmt, nicht der Fall. Einem bedarfsunabhängigen Frequenzerwerb sind nämlich bereits aus unternehmerischer Sicht enge wirtschaftliche Grenzen gesetzt,

200

dazu BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2017 – 6 B 36.16 –, juris (Rn. 9),

201

und eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG vermag nur ein Antragsteller sicherzustellen, der das Kriterium der finanziellen Leistungsfähigkeit erfüllt.

202

Siehe BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 20).

203

Überdies wird ein von der Antragstellerin befürchtetes strategisches Bieten konkurrierender Unternehmen nicht schon dadurch ermöglicht, dass die der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen wurden und konkurrierende Unternehmen Kenntnis davon haben. Offen bleiben kann, ob diejenigen Gegebenheiten, die die Antragsgegnerin zum Anlass ihrer Befürchtung strategischen Bietens konkurrierender Unternehmen nimmt, zu einem späteren Zeitpunkt weiterhin und gegebenenfalls in gesteigertem Ausmaß vorliegen. Denn ein von der Antragstellerin befürchtetes strategisches Bieten konkurrierender Unternehmen wäre erst dann möglich und gegebenenfalls zu erwarten, wenn die Wettbewerber auch Kenntnis vom Frequenzbedarf der Antragstellerin haben. (Erst) die Kenntnis der Höhe des Frequenzbedarfs verschafft konkurrierenden Unternehmen in einem Versteigerungsverfahren nämlich strategische Vorteile, da sie ihr eigenes Bietverhalten hierauf einstellen können.

204

BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2014 – 6 B 43.13 –, Rn. 13, juris)

205

(Allein) durch die Einbeziehung der der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen in die streitgegenständliche Anordnung werden derartige strategische Vorteile hingegen nicht geschaffen.

206

Da mithin Ermessensfehler nicht ersichtlich sind, erweist sich die Anordnung eines Vergabeverfahrens in Ziffer I der streitgegenständlichen Entscheidung der Bundesnetzagentur insgesamt als rechtmäßig.

207

Die in Ziffer II der streitgegenständlichen Entscheidung der Bundesnetzagentur enthaltene Regelung, dass das Vergabeverfahren als Versteigerungsverfahren durchgeführt werden wird, ist ebenfalls rechtmäßig.

208

Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG. Danach kann die Bundesnetzagentur, wenn nach § 55 Abs. 10 TKG angeordnet wurde, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat, nach Anhörung der betroffenen Kreise das Versteigerungsverfahren oder das Ausschreibungsverfahren durchführen. § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG bestimmt, dass grundsätzlich das Versteigerungsverfahren durchzuführen ist, es sei denn, dieses Verfahren ist nicht geeignet, die Regulierungsziele nach § 2 TKG sicherzustellen. Dies kann nach § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG insbesondere der Fall sein, wenn für die Frequenznutzung, für die die Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplans verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne Versteigerungsverfahren zugeteilt wurden, oder wenn ein Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann.

209

Bei der gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG vorzunehmenden Bestimmung der Durchführung des Vergabeverfahrens als Versteigerungsverfahren oder als Ausschreibungsverfahren steht der Bundesnetzagentur nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kein Ermessen zu. Denn nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ist grundsätzlich das Versteigerungsverfahren durchzuführen, falls dieses Verfahren nicht ausnahmsweise ungeeignet zur Erreichung der Regulierungsziele ist. Allerdings ist im Hinblick auf diese Bewertung – auf der Tatbestandsseite der Norm – ein Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur anzuerkennen, der sich aus der Notwendigkeit rechtfertigt, zur Bestimmung der Geeignetheit bzw. Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens in eine komplexe Abwägung der Regulierungsziele einzutreten, was die Gewichtung und den Ausgleich gegenläufiger öffentlicher und privater Belange einschließt.

210

BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 5.10 –, juris (Rn. 12); und vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 27).

211

Dieser Beurteilungsspielraum ist dadurch eingeschränkt, dass § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten des Versteigerungsverfahrens vorgibt, also grundsätzlich von der Geeignetheit dieses Verfahrens zur Erreichung der Regulierungsziele ausgeht. Der Gesetzgeber unterstellt generalisierend, dass das erfolgreiche Gebot die Bereitschaft und die Fähigkeit belegt, die zuzuteilenden Frequenzen im marktwirtschaftlichen Wettbewerb optimal einzusetzen. Eine gegenläufige Einschränkung ergibt sich aus § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG. Dort heißt es mit Blick auf die ausnahmsweise fehlende Eignung des Versteigerungsverfahrens zur Sicherstellung der Regulierungsziele, dass dies – insbesondere – der Fall sein kann, wenn für die Frequenznutzung, für die die Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne Versteigerungsverfahren zugeteilt wurden, oder wenn ein Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann.

212

Dazu BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 5.10 –, juris (Rn. 12 f.); zum Ganzen auch BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 37).

213

Diese gesetzliche Regelung ist als ein qualifizierter Prüfauftrag in dem Sinne zu verstehen, dass die Bundesnetzagentur die Verfahrensart in den angesprochenen Fallkonstellationen mit Blick auf die Sicherstellung der Regulierungsziele einer detaillierten Eignungsprüfung zu unterziehen hat. Dabei führt das Vorliegen eines der Regelbeispiele zwar nicht zu einer Umkehrung, wohl aber zu einer Aufhebung des in § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG angelegten Regel-Ausnahme-Verhältnisses, so dass die Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens in dieser Situation ohne gesetzliche Vorsteuerung anhand der Regulierungsziele zu beurteilen ist.

214

BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 5.10 –, juris (Rn. 14); und vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 27 f.).

215

Im vorliegenden Fall ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass ein Fallbeispiel des § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG vorliegt,

216

217

oder sich aus sonstigen Gründen die fehlende Eignung des Versteigerungsverfahrens zur Sicherstellung der Regulierungsziele ergibt.

218

Eine von der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Entscheidung der Bundesnetzagentur losgelöste Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung der von ihr erhobenen Klage einerseits und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Entscheidung andererseits geht ebenfalls zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Bei dieser Interessenabwägung ist der Rechtsschutzanspruch umso stärker und darf umso weniger zurückstehen, je schwerer die dem Betroffenen auferlegte Belastung wiegt und je mehr die Maßnahmen der Verwaltung Unabänderliches bewirken. Für die vorzunehmende Interessenabwägung ist allerdings eine gesetzgeberische Wertentscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung, wie sie auch hier in Gestalt des § 137 Abs. 1 TKG vorliegt, von erheblicher Bedeutung. Um eine Entscheidung zu rechtfertigen, die zu einer Abweichung von dem durch den Gesetzgeber angeordneten grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses führt, bedarf es besonderer Umstände. Dabei ist das Gericht zu einer Einzelfallbetrachtung grundsätzlich nur im Hinblick auf solche Umstände angehalten, die von den Beteiligten vorgetragen werden und die Annahme rechtfertigen können, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundsatzentscheidung ausnahmsweise abzuweichen ist. Dementsprechend muss der Antragsteller die Wertung des Gesetzgebers mit Besonderheiten seiner Situation entkräften und Wege aufzeigen, die gleichwohl den öffentlichen Belangen noch Rechnung tragen. Dabei sind die Folgen, die sich für den Antragsteller mit dem Sofortvollzug verbinden, nur insoweit beachtlich, als sie nicht schon als regelmäßige Folge der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzuges in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden haben.

219

Siehe zum Ganzen VG Köln, Beschluss vom 26. Mai 2015 – 9 L 1284/15 –, juris (Rn. 29 ff.).

220

Ausgehend von diesem Maßstab ergibt sich, dass die Nachteile, die voraussichtlich für die Antragstellerin eintreten werden, wenn der vorliegende Antrag abgelehnt wird, die Klage jedoch später Erfolg hat, nicht die nachteiligen Folgen für das öffentliche Interesse überwiegen, die sich ergeben, wenn dem Aussetzungsantrag stattgegeben, die Klage später hingegen abgewiesen würde. Eine möglicherweise notwendige Rückabwicklung im Falle eines Obsiegens der Antragstellerin in der Hauptsache nimmt der Gesetzgeber mit der in § 137 Abs. 1 TKG getroffenen Entscheidung in Kauf. Die Gefahr der Rückabwicklung spricht daher nicht gegen ein öffentliches Interesse an der Vollziehung der streitgegenständlichen Entscheidung. Das öffentliche Interesse an deren sofortiger Vollziehung erwächst hier insbesondere aus den in § 2 Abs. 2 TKG festgeschriebenen Regulierungszielen, insbesondere der Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG. Diesem Regulierungsziel liefe eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur zuwider. Demgegenüber droht der Antragstellerin durch die sofortige Vollziehung der streitgegenständlichen Entscheidung kein unmittelbarer, gegenwärtiger Rechtsverlust. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass im Falle einer sofortigen Vollziehung die Durchführung des Versteigerungsverfahrens droht. Insoweit ist nicht ersichtlich, dass der Antragstellerin ein Abwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar wäre. Dringt die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen der Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Entscheidung in der Hauptsache durch und wird ihrer Klage stattgegeben, müsste die Bundesnetzagentur ein zwischenzeitlich durchgeführtes Versteigerungsverfahren gegebenenfalls rückabwickeln oder wiederholen.

221

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

222

2. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG.

223

In Ermangelung anderer Anhaltspunkte hat das Gericht den in telekommunikationsrechtlichen Gerichtsverfahren regelmäßig im Falle großer Telekommunikationsunternehmen herangezogenen Streitwert zugrunde gelegt und unter Berücksichtigung von Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit halbiert.

224

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.

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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.: bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.: bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.: in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.: für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.: in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.: die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 88

Das Gericht darf über das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 44a

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 42

(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 55 Frequenzzuteilung

(1) Jede Frequenznutzung bedarf einer vorherigen Frequenzzuteilung, soweit in diesem Gesetz nichts anderes geregelt ist. Eine Frequenzzuteilung ist die behördliche oder durch Rechtsvorschriften erteilte Erlaubnis zur Nutzung bestimmter Frequenzen unter festgelegten Bedingungen. Die Frequenzzuteilung erfolgt zweckgebunden nach Maßgabe des Frequenzplanes und diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren. Eine Frequenzzuteilung ist nicht erforderlich, wenn die Frequenznutzungsrechte auf Grund einer sonstigen gesetzlichen Regelung ausgeübt werden können. Sofern für Behörden zur Ausübung gesetzlicher Befugnisse die Nutzung bereits anderen zugeteilter Frequenzen erforderlich ist und durch diese Nutzung keine erheblichen Nutzungsbeeinträchtigungen zu erwarten sind, ist die Nutzung unter Einhaltung der von der Bundesnetzagentur im Benehmen mit den Bedarfsträgern und Rechteinhabern festgelegten Rahmenbedingungen gestattet, ohne dass dies einer Frequenzzuteilung bedarf.

(2) Frequenzen werden in der Regel von Amts wegen als Allgemeinzuteilungen durch die Bundesnetzagentur für die Nutzung durch die Allgemeinheit oder einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis zugeteilt. Die Allgemeinzuteilung wird veröffentlicht.

(3) Ist eine Allgemeinzuteilung nicht möglich, werden durch die Bundesnetzagentur Frequenzen für einzelne Frequenznutzungen natürlichen Personen, juristischen Personen oder Personenvereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann, auf Antrag einzeln zugeteilt. Frequenzen werden insbesondere dann einzeln zugeteilt, wenn eine Gefahr von funktechnischen Störungen nicht anders ausgeschlossen werden kann oder wenn dies zur Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung notwendig ist. Die Entscheidung über die Gewährung von Nutzungsrechten, die für das Angebot von Telekommunikationsdiensten bestimmt sind, wird veröffentlicht.

(4) Der Antrag auf Einzelzuteilung nach Absatz 3 ist in Textform zu stellen. In dem Antrag ist das Gebiet zu bezeichnen, in dem die Frequenz genutzt werden soll. Die Erfüllung der subjektiven Voraussetzungen für die Frequenzzuteilung ist im Hinblick auf eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung und weitere Bedingungen nach Anhang B der Richtlinie 2002/20/EG darzulegen. Die Bundesnetzagentur entscheidet über vollständige Anträge innerhalb von sechs Wochen. Von dieser Frist unberührt bleiben geltende internationale Vereinbarungen über die Nutzung von Funkfrequenzen und Erdumlaufpositionen.

(5) Frequenzen werden zugeteilt, wenn

1.: sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenzplan ausgewiesen sind,
2.: sie verfügbar sind,
3.: die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist und
4.: eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist.

Eine Frequenzzuteilung kann ganz oder teilweise versagt werden, wenn die vom Antragsteller beabsichtigte Nutzung mit den Regulierungszielen nach § 2 nicht vereinbar ist. Sind Belange der Länder bei der Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder betroffen, ist auf der Grundlage der rundfunkrechtlichen Festlegungen das Benehmen mit der zuständigen Landesbehörde herzustellen.

(6) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz.

(7) Der Bundesnetzagentur ist Beginn und Beendigung der Frequenznutzung unverzüglich anzuzeigen. Bei der Bundesnetzagentur anzuzeigen sind Namensänderungen, Anschriftenänderungen, unmittelbare und mittelbare Änderungen in den Eigentumsverhältnissen, auch bei verbundenen Unternehmen, und identitätswahrende Umwandlungen.

(8) Eine Änderung der Frequenzzuteilung ist unverzüglich bei der Bundesnetzagentur unter Vorlage entsprechender Nachweise in Textform zu beantragen, wenn

1.: Frequenznutzungsrechte durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge übergehen sollen,
2.: Frequenzen auf ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes übertragen werden sollen,
3.: Frequenzen von einer natürlichen Person auf eine juristische Person, an der die natürliche Person beteiligt ist, übertragen werden sollen oder
4.: ein Erbe Frequenzen weiter nutzen will.

In diesen Fällen können Frequenzen bis zur Entscheidung über den Änderungsantrag weiter genutzt werden. Dem Änderungsantrag ist zuzustimmen, wenn die Voraussetzungen für eine Frequenzzuteilung nach Absatz 5 vorliegen, eine Wettbewerbsverzerrung auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt nicht zu besorgen ist und eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung gewährleistet ist. Werden Frequenzzuteilungen nicht mehr genutzt, ist der Verzicht auf sie unverzüglich schriftlich zu erklären. Wird eine juristische Person, der Frequenzen zugeteilt waren, aufgelöst, ohne dass es einen Rechtsnachfolger gibt, muss derjenige, der die Auflösung durchführt, die Frequenzen zurückgeben. Verstirbt eine natürliche Person, ohne dass ein Erbe die Frequenzen weiter nutzen will, müssen diese vom Erben oder vom Nachlassverwalter zurückgegeben werden.

(9) Frequenzen werden in der Regel befristet zugeteilt. Die Befristung muss für die betreffende Nutzung angemessen sein und die Amortisation der dafür notwendigen Investitionen angemessen berücksichtigen. Eine befristete Zuteilung ist zu verlängern, wenn die Voraussetzungen für eine Frequenzzuteilung nach Absatz 5 vorliegen.

(10) Sind für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder sind für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt, kann die Bundesnetzagentur unbeschadet des Absatzes 5 anordnen, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren nach § 61 voranzugehen hat. Vor der Entscheidung sind die betroffenen Kreise anzuhören. Die Entscheidung der Bundesnetzagentur ist zu veröffentlichen.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 10. Okt. 2012 - 6 C 36/11

Tatbestand

1: Die Klägerin wendet sich gegen Regelungen der Bundesnetzagentur über die Vergabe von Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten. Sie betreibt terrestrische Rundfunksendernetze für den Empfang von digitalem Antennenfernsehen (DVB-T). Hierzu verfügte sie unter anderem über sechs bis 2025 gültige Frequenzzuteilungen im Bereich 790 bis 862 MHz, die die beklagte Bundesnetzagentur mit noch nicht bestandskräftigen Widerrufsbescheiden vom April 2010 bzw. August 2010 unter Zuteilung von Ersatzfrequenzen widerrufen hat.

2: Durch die im Juli 2009 in Kraft getretene Zweite Verordnung zur Änderung der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung wurde der bislang vorrangig für militärische Anwendungen, in einem Teilbereich für Rundfunkanwendungen sowie für drahtlose Mikrofone genutzte Frequenzbereich 790 bis 862 MHz dem Festen Funkdienst, dem Mobilfunkdienst und dem Rundfunkdienst zugewiesen. In der hierauf bezogenen Nutzungsbestimmung 22 des Frequenzbereichszuweisungsplans ist festgelegt, dass die Nutzung für den Rundfunkdienst auslaufend ist. Nach der Nutzungsbestimmung 36 ist der Frequenzbereich 790 bis 862 MHz im Benehmen mit den Ländern so bald wie möglich für die mobile breitbandige Internetversorgung zu nutzen; er dient vorrangig zur Schließung von Versorgungslücken in ländlichen Bereichen. Ferner wird bestimmt, dass der Mobilfunkdienst im Frequenzbereich 790 bis 862 MHz keine Störungen des Rundfunkdienstes verursachen darf. In dem Frequenznutzungsplan der Bundesnetzagentur mit Stand September 2009 wurde als Nutzungszweck insoweit "Drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" festgelegt.

3: Durch Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 entschied die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur, die Vergabe von Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem bereits früher eingeleiteten Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz zu verbinden (Teilentscheidung I). Im Hinblick auf die verbundenen Frequenzen regelt die Allgemeinverfügung des Weiteren die Anordnung des Vergabeverfahrens (Teilentscheidung II) sowie dessen Durchführung als Versteigerungsverfahren (Teilentscheidung III). Ferner legt die Allgemeinverfügung Regelungen für die Durchführung des Vergabeverfahrens (Teilentscheidung IV) sowie Versteigerungsregeln fest (Teilentscheidung V). Als Teil der Vergabebedingungen werden gemäß Nr. IV.4.2.1 der Allgemeinverfügung für die Frequenznutzungen im Frequenzbereich 800 MHz die in der Anlage 2 enthaltenen vorläufigen Frequenznutzungsbestimmungen festgelegt. Ferner wird bestimmt, dass die Frequenznutzungsbestimmungen nachträglich geändert werden können, insbesondere, wenn dies zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung oder aufgrund internationaler Harmonisierungsvereinbarungen erforderlich wird. Erläuternd wird hierzu ausgeführt, dass insbesondere bei den in Anlage 2 beschriebenen Frequenznutzungsbestimmungen zum 800-MHz-Bereich Änderungen zu erwarten seien, da hierzu die endgültigen Entscheidungen auf europäischer und nationaler Ebene noch ausstünden. Die in Anlage 2 enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen, durch die die störungsfreie Koexistenz der Netze unterschiedlicher Betreiber des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten innerhalb des Frequenzbereichs 790 bis 862 MHz sowie die Koexistenz dieser Netze mit den Funkanwendungen der dazu benachbarten Frequenzbereiche sichergestellt werden soll, sehen unter anderem Strahlungsleistungsgrenzwerte sowie Anforderungen für sog. Frequenzblock-Entkopplungsmasken vor. Ferner findet sich der Hinweis, dass darüber hinaus lokal oder regional zusätzliche Maßnahmen erforderlich werden könnten; diese würden vor allem bei der standortspezifischen Festlegung der frequenztechnischen Parameter der konkreten Basisstationen des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten zu berücksichtigen sein.

4: In der Begründung der Allgemeinverfügung wird unter anderem ausgeführt, dass hinsichtlich des Rundfunkdienstes (digitaler Fernsehrundfunk) alle Interferenzaspekte in Deutschland, auch unter Beachtung der Nutzungsbestimmung 36 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (Schutz des Rundfunkdienstes), sowie auf der Ebene der Europäischen Konferenz der Verwaltungen für Post und Telekommunikation (CEPT) hinreichend geklärt seien. Die konkrete lokale Interferenzsituation zwischen einer Basisstation des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten und dem Fernsehrundfunk könne die Bundesnetzagentur erst bei der Festlegung der standortspezifischen frequenztechnischen Parameter für die betroffene Basisstation zugrunde legen. Da diese Interferenzsituation sehr stark von den lokalen bzw. regionalen Rahmenbedingungen, ggf. auch von Grenzkoordinierungsaspekten, abhänge, sei eine Prüfung im Einzelfall bei der Festsetzung der standortbezogenen Parameter notwendig. Die innerhalb des Ausschusses für elektronische Kommunikation (ECC) der CEPT erarbeiteten Arbeitsergebnisse, insbesondere im CEPT -Bericht 30 dokumentiert, dienten zukünftig als Basis für diese einzelfallbezogenen Betrachtungen. Dies schließe auch die Anwendung von den in diesem Bericht beschriebenen Störungslinderungsmaßnahmen ein.

5: Die Klägerin hat gegen die Teilentscheidungen I, II und IV der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 am 4. Dezember 2009 Klage erhoben. Sie befürchtet, dass die vorgesehene Nutzung der Frequenzen im Bereich 790 bis 862 MHz für den Mobilfunk - insbesondere durch den Einsatz der für die schnelle Funkanbindung an das Internet vorgesehenen LTE ("Long Term Evolution") - Technologie - zu Störungen der digitalen Rundfunkübertragung führen wird.

6: Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 14. September 2011 abgewiesen. Die Klägerin könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass keine mündliche Verhandlung vor der Beschlusskammer stattgefunden habe. Die Bundesnetzagentur sei rechtlich nicht gehindert gewesen, auch diejenigen Frequenzen in das Vergabeverfahren einzubeziehen, für die der Klägerin bis zum Jahr 2025 befristete Zuteilungen gewährt worden waren, da die berechtigte Erwartung einer Verfügbarkeit in absehbarer Zeit bestanden habe. Auch im Übrigen werde die Klägerin durch die angegriffenen Teile der Allgemeinverfügung nicht in ihren Rechten verletzt. Rechtlich relevante Nachteile, die sich gerade aus der in Nr. I. der Allgemeinverfügung angeordneten Verbindung von Vergabeverfahren für sie ergäben, habe sie nicht aufgezeigt. Die in Nr. II. getroffene Anordnung des Vergabeverfahrens berühre nur Rechte von Zuteilungspetenten für die in Rede stehenden Frequenzen. Durch die Regelungen des Vergabeverfahrens in Nr. IV. der Allgemeinverfügung einschließlich der in Nr. IV.4.2 und Anlage 2 festgelegten vorläufigen Frequenznutzungsbestimmungen für den Frequenzbereich 800 MHz werde sie ebenfalls nicht in ihren Rechten verletzt. Soweit sie eine Verletzung ihres Rechts auf störungsfreie Frequenznutzung rüge, sei die Klägerin in einer solchen Rechtsposition jedenfalls nicht unmittelbar betroffen. Die von ihr befürchteten Störungen des Rundfunkempfangs träten - wenn überhaupt - noch nicht mit der Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen, sondern erst mit der Zuteilung der Frequenzen und mit ihrer Nutzung auf. Die mit der Allgemeinverfügung insoweit getroffenen Entscheidungen gingen der Zuteilung voran und beinhalteten damit noch keine Frequenznutzungsrechte. Die Frequenznutzungsbestimmungen hätten damit noch keine unmittelbare Wirkung für die späteren Frequenznutzungen, sondern dienten dazu, den Interessenten an einer Frequenznutzung eine Entscheidungsgrundlage für oder gegen die Teilnahme am Vergabeverfahren und eine Basis zur Abschätzung des wirtschaftlichen Werts der zu vergebenden Frequenzen zu verschaffen. Zwar habe ein erfolgreicher Teilnehmer am Vergabeverfahren einen Rechtsanspruch auf Zuteilung von Frequenzen zu den in der Allgemeinverfügung niedergelegten Nutzungsbedingungen. Einer Rechtsverletzung durch die in Nr. IV.4.2. und in Anlage 2 der Allgemeinverfügung statuierten Nutzungsbestimmungen für den Frequenzbereich 800 MHz stehe aber entgegen, dass diese - im Gegensatz zu den Nutzungsbestimmungen für die Frequenzbereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz - ausdrücklich nur vorläufig seien.

7: Ungeachtet dessen stehe der Klägerin ein gegen die Beklagte gerichteter Abwehranspruch mit dem Ziel der Gewährleistung einer in jeder Hinsicht von Störungen freien Frequenznutzung gegenüber später hinzutretenden Frequenznutzungen grundsätzlich nicht zu. Effizienz und Störungsfreiheit seien konfligierende Belange, die im Wege wertender Abwägung bedarfsgerecht zum Ausgleich zu bringen seien. Allenfalls bestehe ein Anspruch auf Abwehr unzumutbarer Beeinträchtigungen. Eine die Frequenzzuteilung hindernde Unverträglichkeit der Nutzung des 800 MHz- Bandes für Mobilfunkdienste mit der Nutzung des darunter liegenden Frequenzbereichs 470 bis 790 MHz für den Rundfunkdienst lasse sich insbesondere nicht den von der Klägerin angeführten Studien und Untersuchungen entnehmen. Diese zeigten zwar ein nicht unerhebliches Störpotenzial für den DVB-T- Empfang auf, kämen aber zu dem Schluss, dass sich die befürchteten Störungen durch entsprechende technische Maßnahmen auf Seiten der Mobilfunkunternehmen und auf Seiten der Nutzer beseitigen oder doch wesentlich verringern ließen. Auf die von der Klägerin schriftsätzlich unter Beweis gestellten Tatsachen zu Art und Umfang der befürchteten Störungen und Abhilfemaßnahmen sowie zu methodischen Mängeln und fehlerhaften Ergebnissen vorliegender Untersuchungen und Studien würde es daher nicht ankommen. Die Entscheidung der Beklagten, die Frequenzen im 800-MHz-Bereich schon vor einer in jeder Beziehung abschließenden Klärung der Störszenarien unter der Festlegung nur vorläufiger Frequenznutzungsbestimmungen zur Vergabe zu stellen, sei frei von Ermessensfehlern.

8: Die Klägerin werde ferner nicht in einem auch sie schützenden subjektiven Recht auf fehlerfreie Abwägung ihrer Belange in einem Planungsprozess verletzt. Die in der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 enthaltenen Entscheidungen würden nicht in einem förmlichen Planfeststellungsverfahren getroffen; auch fehle den § 55 Abs. 9, § 61 Abs. 1 und 4 TKG der Charakter eines Fachplanungsgesetzes. Die Zuteilung der Frequenzen diene der Umsetzung der auf der Ebene der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung und des Frequenznutzungsplans festgelegten planerischen Vorgaben, ohne selbst der Planungsebene zuzugehören. Die Abwägung der sich aus Nutzungskonflikten der vorliegenden Art ergebenden Belange sei der Ebene der Frequenzplanung nach § 53 TKG und § 54 TKG zugewiesen. Auch unter Gesichtspunkten des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) sei nicht die Annahme eines subjektiven Rechts der Klägerin auf planerische Konfliktbewältigung im Rahmen der von der Bundesnetzagentur nach § 61 TKG zu treffenden Entscheidungen geboten; denn die planerischen Festlegungen unterlägen der inzidenten gerichtlichen Kontrolle in Verfahren, die sich gegen auf ihnen beruhende Verwaltungsentscheidungen wie Frequenzzuteilungen richteten.

9: Mit der - vom Verwaltungsgericht zugelassenen - Revision macht die Klägerin geltend: Die Anordnung des Vergabeverfahrens im 800-MHz-Bereich und die Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen für diesen Bereich verletzten sie unmittelbar in ihrem Recht auf Schutz vor Störungen durch Mobilfunknutzungen. Nach der gesetzlichen Konzeption der gestuften Frequenzvergabe entfalteten die Frequenznutzungsbestimmungen gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG unmittelbare und rechtsgestaltende Wirkung für die spätere Frequenznutzung der erfolgreichen Bieter. Bei der Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen seien die Zuteilungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG bereits zu berücksichtigen. Sie beinhalteten insoweit die Festlegungen, die zur Sicherstellung einer verträglichen und störungsfreien Nutzung im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 und 4 TKG erforderlich seien. Dass die Bundesnetzagentur die Festlegungen unter den Vorbehalt einer späteren Änderung gestellt habe, ändere nichts an deren unmittelbarer rechtsgestaltender Wirkung, da diese nicht zur Disposition der Verwaltung stehe. Nachträgliche Änderungen der Frequenznutzung seien nur in den in § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG genannte Fällen zulässig.

10: Spiegelbildlich zum Anspruch der erfolgreichen Bieter auf Zuteilung zu den festgelegten Bedingungen räume das TKG dem von einer Neuvergabe von Frequenzen betroffenen Frequenznachbarn einen Anspruch auf Schutz vor Störungen durch die späteren Nutzungen durch verbindliche Festlegung der hierfür notwendigen Frequenznutzungsbeschränkungen ein. Die Regelungen der § 61 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 und § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 und 4 TKG hätten insoweit drittschützende Wirkung. Die Herstellung der Verträglichkeit im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TKG sei keine offene Zielvorgabe, sondern nur dann gegeben, wenn die Behörde ermittelt und festgestellt habe, dass keine Störung bestehender Frequenznutzungen zu befürchten sei. Wie sich aus den von der Klägerin vorgelegten Studien und Untersuchungen ergebe, sei die gesetzlich geforderte Verträglichkeit der Nutzung des 800-MHz-Bereichs für Mobilfunkdienste mit der Nutzung des benachbarten Frequenzbereichs für den Rundfunkdienst nicht gegeben. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts räume das TKG der Bundesnetzagentur kein Ermessen ein, bei befürchteten Störungen eine Frequenzvergabe ohne verbindliche Festlegung störvermeidender Frequenznutzungsbestimmungen zu treffen. Zudem habe sich das Verwaltungsgericht unter Verletzung seiner Prüfpflichten auf eine bloße Plausibilitätskontrolle des von der Bundesnetzagentur zu Grunde gelegten Sachverhalts beschränkt, obwohl die tatsächlichen Annahmen der Behörde im erstinstanzlichen Verfahren zwischen den Beteiligten streitig geblieben seien. Die Rechtswidrigkeit der Festlegungen nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG ergebe sich auch daraus, dass die gesetzlich geforderten planerischen Festlegungen der Bundesnetzagentur zur Sicherstellung der verträglichen und störungsfreien Nutzung des 800-MHz-Bereichs und konkretisierenden Umsetzung der Vorgaben in der Nutzungsbestimmung 36 der FreqBZPV nicht erfolgt seien.

11: Die Anordnung der Vergabe des 800-MHz-Bereichs sei ebenfalls rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihrem Recht auf Schutz vor Störungen durch den neu zugelassenen Mobilfunkdienst im 800-MHz-Bereich sowie ferner in eigenen Nutzungsrechten für Frequenzen im 800-MHz Bereich. Die der Klägerin bis zum Jahr 2025 zugeteilten und im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeentscheidung noch nicht widerrufenen Frequenzzuteilungen im 800-MHz-Bereich seien für eine Neuvergabe rechtlich nicht verfügbar gewesen. Die Beklagte habe insoweit im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung auch nicht davon ausgehen dürfen, dass die rechtliche Verfügbarkeit der Frequenzen der Klägerin absehbar sei. Aus den dargelegten Gründen sei auch die Verbindungsentscheidung nach Ziffer I. der angefochtenen Allgemeinverfügung rechtswidrig.

12: Indem die Beklagte sowohl die Entscheidung der § 55 Abs. 9 TKG als auch die Entscheidung nach § 61 Abs.4 Satz 2 TKG ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung erlassen habe, habe sie den Anspruch der Klägerin auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen zur Durchführung eines Beschlusskammerverfahrens nach § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG verletzt. Das Fehlen der mündlichen Verhandlung sei kein unbeachtlicher Verfahrensfehler. Das angefochtene Urteil beruhe zudem auf einer Verletzung der Aufklärungspflicht, des Überzeugungsgrundsatzes und des rechtlichen Gehörs der Klägerin.

13: Die Klägerin beantragt,

: die Entscheidungen Ziffer I., Ziffer II. und Ziffer IV. der Allgemeinverfügung der Beklagten Az. BK 1a-09/002 vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen die Vergabe des Frequenzbereichs 790 MHz bis 862 MHz regeln,

: hilfsweise,

: die Entscheidungen Ziffer I., Ziffer II. und Ziffer IV. der Allgemeinverfügung der Beklagten Az. BK 1a-09/002 vom 12. Oktober 2009 aufzuheben.

14: Die Beklagte beantragt,

: die Revision zurückzuweisen.

15: Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Entscheidungsgründe

16: Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das angefochtene Urteil steht zwar insoweit nicht im Einklang mit Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), als das Verwaltungsgericht die Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO zu Unrecht bejaht hat. Da die von der Vorinstanz als unbegründet abgewiesene Klage damit bereits unzulässig ist, erweist sich das Urteil aus diesem Grund zugleich jedoch als im Ergebnis richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).

17: Die Klagebefugnis setzt voraus, dass der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung in eigenen Rechten verletzt zu sein, und dass nach seinem Vorbringen die Verletzung dieser Rechte möglich ist. Die Verletzung eigener Rechte muss hiernach auf der Grundlage des Klagevorbringens als möglich erscheinen. Diese Möglichkeit ist dann auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (stRspr, vgl. Urteile vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> = Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1 S. 3, vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11 = Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1 und vom 26. Januar 2011 - BVerwG 6 C 2.10 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 3, jeweils m.w.N.). Hiervon ausgehend ist eine Verletzung von Rechten der Klägerin durch die angefochtenen Teilentscheidungen der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 ausgeschlossen. Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung entsteht vielmehr erst mit der späteren Frequenzzuteilung im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190), das in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der Präsidentenkammerentscheidung vom 12. Oktober 2009 zuletzt durch Gesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl I S. 2413) geändert worden war.

18: 1. Dass die mit der Teilentscheidung II der Allgemeinverfügung erfolgte Anordnung der Bundesnetzagentur, der Frequenzzuteilung ein Vergabeverfahren vorzuschalten, keine relevanten Rechtspositionen der Klägerin verletzen kann, folgt aus dem begrenzten Regelungsgehalt dieser Anordnung. Dieser ergibt sich aus den Tatbestandsvoraussetzungen der Rechtsgrundlage in § 55 Abs. 9 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes in der hier noch anwendbaren, bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl I S. 958) geltenden Fassung (TKG a.F.; vgl. nunmehr § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG n.F.). Sind danach für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder sind für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt, kann die Bundesnetzagentur anordnen, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren auf Grund der von der Bundesnetzagentur festzulegenden Bedingungen nach § 61 TKG voranzugehen hat.

19: Als Konsequenz einer durch Frequenzbewirtschaftung zu bewältigenden Knappheitssituation (vgl. Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 <23 >, Rn. 21) wandelt die Anordnung eines Vergabeverfahrens den Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen (§ 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG a.F.) in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren um. Sie berührt daher die materielle Rechtsposition von Unternehmen, die einen noch nicht bestandskräftig abgelehnten Antrag auf Einzelzuteilung gestellt haben (vgl. Urteile vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368 <372>, Rn. 17; vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 5 jeweils Rn. 13; und vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 6 Rn. 14). Auf die Rechte von Unternehmen, die sich nicht um die Zuteilung der zu vergebenden Frequenzen bewerben, sondern als Drittbetroffene wie die Klägerin lediglich Störungen durch die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen befürchten, kann sich die Anordnung des Vergabeverfahrens nicht auswirken. Gleiches gilt für die - ohnehin nur gemeinsam mit der Vergabeanordnung (Teilentscheidung II) der gerichtlichen Überprüfung zugängliche (s. Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 17) Entscheidung, die Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem bereits früher eingeleiteten Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zu verbinden (Teilentscheidung I der Allgemeinverfügung).

20: Der Einwand der Klägerin, die ihr bis zum Jahr 2025 eingeräumten und bislang nicht bestandskräftig widerrufenen Frequenzzuteilungen im 800-MHz-Bereich seien entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts für eine Neuvergabe rechtlich nicht verfügbar gewesen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Zwar werden Frequenzen nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG a.F. nur zugeteilt, wenn sie verfügbar sind. Hieran fehlt es, wenn die zu vergebende Frequenz bereits einem anderen Nutzer wirksam zugeteilt ist. Für die Auffassung der Klägerin, die Zuteilungsvoraussetzung der rechtlichen Verfügbarkeit müsse bereits im Zeitpunkt der Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG a.F. gegeben sein, findet sich im Gesetzeswortlaut jedoch kein Anhaltspunkt. Die von der Klägerin befürwortete Vorverlegung des für die Voraussetzung der Verfügbarkeit der Frequenzen maßgeblichen Zeitpunkts von der Zuteilung auf die Anordnung eines Vergabeverfahrens lässt sich auch nicht mit der Erwägung begründen, die Bundesnetzagentur könne die zur Vergabe gestellten Frequenzen anderenfalls nur unter Verletzung der Nutzungsrechte Dritter zuteilen; denn in der Zeit zwischen dem Erlass der Vergabeanordnung und der Zuteilung der betreffenden Frequenzen können sich beispielsweise in Folge eines auf § 63 TKG a.F. gestützten, nach § 137 Abs. 1 TKG grundsätzlich sofort vollziehbaren Widerrufs der früheren Frequenzzuteilungen Änderungen hinsichtlich der bestehenden Frequenznutzungsrechte ergeben. Dem von der Klägerin erwähnten Gesichtspunkt der Rechtssicherheit kann wie im vorliegenden Fall dadurch Rechnung getragen werden, dass das Vorhandensein anderer Frequenznutzungsrechte für die Zuteilungspetenten aufgrund eines Hinweises in der Vergabeanordnung erkennbar ist. Müsste die Voraussetzung der Verfügbarkeit der Frequenzen bereits im Zeitpunkt der Anordnung des Vergabeverfahrens erfüllt sein, hätte dies hingegen zur Folge, dass die zu vergebenden Frequenzen während des gesamten Vergabe- und Zuteilungsverfahrens nicht genutzt werden könnten. Dies stünde in einem durch sachliche Gründe nicht gerechtfertigten Widerspruch zu dem in § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG a.F. als Regulierungsziel und in § 52 Abs. 1 TKG a.F. als Grundlage der Frequenzordnung genannten Grundsatz der effizienten Frequenznutzung.

21: Auf die vom Verwaltungsgericht im vorliegenden Zusammenhang erörterte Frage, ob die Bundesnetzagentur zu Recht davon ausgegangen ist, dass die der Klägerin zugeteilten Frequenzen im 800-MHz-Bereich jedenfalls im Zeitpunkt des Abschlusses des Vergabeverfahrens für eine Zuteilung zur Verfügung stehen würden, kommt es nicht an. Auch ohne den in die Frequenzzuteilungsbescheide aufgenommenen Vorbehalt einer Anpassung der Frequenznutzungsbestimmungen und des darauf bezogenen Hinweises auf einen gegebenenfalls notwendigen Widerruf der Frequenzzuteilung könnte sich die Vergabeanordnung auf Rechtspositionen der Klägerin nicht auswirken.

22: 2. Hinsichtlich des überwiegenden Teils der von der Klägerin ebenfalls angefochtenen Vergabebedingungen (Teilentscheidung IV der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009) ist ebenfalls nicht erkennbar, inwieweit hierdurch ihre Rechte als durch die spätere Frequenznutzung möglicherweise betroffene Dritte berührt sein könnten.

23: Dies betrifft insbesondere die Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren (Nr. IV.1), die Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes, für den die zu vergebenden Frequenzen verwendet werden dürfen (Nr. IV.2), die Grundausstattung an Frequenzen und Beschränkung der Bietrechte (Nr. IV.3), sowie schließlich auch den überwiegenden Teil der in Nr. IV.4 der Allgemeinverfügung enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen, d.h. die Befristung der Zuteilung (Nr. IV.4.3), die Konkretisierung der Versorgungs- und Netzausbauverpflichtung (Nr. IV.4.4 und IV.4.5), die Berichtspflicht (Nr. IV.4.6), die Möglichkeit, die Frequenzzuteilung unter bestimmten Voraussetzungen mit einer auflösenden Bedingung zu versehen (Nr. IV.4.7) sowie den Ausschluss der Verpflichtung zur diskriminierungsfreien Zugangsgewährung (Nr. IV.4.8). Die Bestimmung, dass der drahtlose Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten Nutzungszweck der zur Vergabe stehenden Frequenzen in den Frequenzbereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1829 MHz und 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz ist (Nr. IV.4.1), kann schon deshalb keine Rechte der Klägerin verletzen, weil sie lediglich Hinweischarakter hat, am Regelungsgehalt der Allgemeinverfügung aber nicht teilnimmt. Insoweit gilt nichts anderes als in Bezug auf die Nennung des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten als Nutzungszweck in der Teilentscheidung II der Allgemeinverfügung (vgl. Urteil vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 6 Rn. 39 f.).

24: 3. Als einzige Regelung mit denkbaren Auswirkungen auf Rechtspositionen der Klägerin kommt nach dem Revisionsvorbringen demnach überhaupt nur die Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen in Nr. IV.4.2 und Anlage 2 der angefochtenen Allgemeinverfügung in Betracht. Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung würde jedoch voraussetzen, dass nicht erst durch die nachfolgende Frequenzzuteilung, sondern bereits durch die Festlegungen in den Vergabebedingungen Inhalt und Umfang der Erlaubnis zur Nutzung der zu vergebenden Frequenzen - und damit korrespondierend der Pflicht der Klägerin zur Duldung der hierdurch möglicherweise verursachten Störungen des Rundfunkempfangs - abschließend determiniert würden. Eine derartige rechtliche Wirkung ergibt sich jedoch weder aus dem konkreten Regelungsgehalt der in Nr. IV.4.2 und Anlage 2 der angefochtenen Allgemeinverfügung getroffenen Festlegungen (a) noch aus dem Inhalt der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmungen (b).

25: a) Den konkreten Festlegungen in Nr. IV.4.2 und Anlage 2 der angefochtenen Allgemeinverfügung kann keine abschließende, für die Frequenzzuteilung verbindliche Regelung derjenigen Voraussetzungen, unter denen die Klägerin und andere Drittbetroffene rechtlich zur Duldung von durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen möglicherweise verursachten Störungen des Rundfunkempfangs verpflichtet sind, entnommen werden.

26: Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die in Nr. IV.4.2. und in Anlage 2 der Allgemeinverfügung statuierten Nutzungsbestimmungen für den Frequenzbereich 800 MHz nicht als Zusicherung einer späteren Frequenzzuteilung unter gerade diesen Bedingungen zu verstehen seien, weil es - im Gegensatz zu den Nutzungsbestimmungen für die Frequenzbereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz - an einem Bindungswillen der Behörde fehle. Diese Annahme ist das Ergebnis der tatrichterlichen Auslegung und Feststellung des Regelungsgehalts des angefochtenen Bescheides der Beklagten. Es handelt sich daher um eine das Revisionsgericht grundsätzlich nach § 137 Abs. 2 VwGO bindende tatsächliche Feststellung. Ein Fall, in dem die Bindung ausnahmsweise entfällt, liegt nicht vor. Insbesondere hat die Klägerin insoweit keine den Anforderungen des § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO genügenden Verfahrensrügen erhoben. Die im Einzelnen begründete Auslegung des Tatsachengerichts lässt auch keinen Rechtsirrtum oder einen Verstoß gegen allgemeine Erfahrungssätze, Denkgesetze oder Auslegungsregeln erkennen.

27: Im Übrigen erweist sich die Auslegung des Verwaltungsgerichts, der zufolge es in Bezug auf die in Nr. IV.4.2. und in Anlage 2 der Allgemeinverfügung geregelten Nutzungsbestimmungen für den Frequenzbereich 800 MHz an einem Bindungswillen der Behörde und damit an einer unmittelbaren rechtlichen Wirkung zu Lasten Drittbetroffener fehle, auch in der Sache als offensichtlich zutreffend. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts entsprechend den zu den §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln zu ermitteln und dabei der objektiv erklärte Wille maßgebend ist, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (Urteil vom 21. Juni 2006 - BVerwG 6 C 19.06 - BVerwGE 126, 149 <160>). Die ausdrückliche Bezeichnung der in Anlage 2 enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen zum Frequenzbereich 790 bis 862 MHz als "vorläufig" (Nr. IV.4.2. Unterabs. 1 der Allgemeinverfügung) sowie der Hinweis, dass die Frequenznutzungsbestimmungen nachträglich geändert werden können, insbesondere, wenn dies zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung oder aufgrund internationaler Harmonisierungsvereinbarungen erforderlich wird (Nr. IV.4.2. Unterabs. 3 Satz 1), weisen einen eindeutigen Erklärungsgehalt auf, der die Annahme einer Bindungswirkung zu Lasten Drittbetroffener ausschließt. Bestätigt wird dies durch die in den Entscheidungstenor der Allgemeinverfügung aufgenommene Erläuterung, dass insbesondere bei den in Anlage 2 beschriebenen Frequenznutzungsbestimmungen zum 800-MHz-Bereich Änderungen zu erwarten seien, da hierzu die endgültigen Entscheidungen auf europäischer und nationaler Ebene noch ausstünden (Nr. IV.4.2. Unterabs. 3 Satz 2). Außerdem enthalten die in Anlage 2 enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen nochmals den Hinweis, dass darüber hinaus lokal oder regional zusätzliche Maßnahmen erforderlich werden könnten; diese würden vor allem bei der standortspezifischen Festlegung der frequenztechnischen Parameter der konkreten Basisstationen des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten zu berücksichtigen sein. Der nach alledem keinen weiteren Auslegungsspielraum eröffnende Erklärungsinhalt des Entscheidungstenors wird nicht durch die in der Begründung der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur enthaltene Aussage relativiert, dass hinsichtlich des Rundfunkdienstes (digitaler Fernsehrundfunk) alle Interferenzaspekte in Deutschland, auch unter Beachtung der Nutzungsbestimmung 36 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (Schutz des Rundfunkdienstes), sowie auf der Ebene der CEPT hinreichend geklärt seien.

28: b) Das Ergebnis der Auslegung der konkreten Festlegungen in Nr. IV.4.2 und Anlage 2 der angefochtenen Allgemeinverfügung steht im Einklang mit der sich aus den telekommunikationsrechtlichen Vergabevorschriften ergebenden Rechtslage. Dass die vor Durchführung eines Vergabeverfahrens bestimmten Frequenznutzungsbestimmungen - unabhängig von dem Bindungswillen der Behörde - eine für die anschließende Frequenzzuteilung verbindliche und abschließende Regelung derjenigen Voraussetzungen enthalten, unter denen Drittbetroffene rechtlich zur Duldung von durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen möglicherweise verursachten Störungen des Rundfunkempfangs verpflichtet sind, lässt sich weder der einschlägigen Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. entnehmen (aa), noch folgt dies aus einem Vertrauensschutz der erfolgreichen Bieter (bb), aus planungsrechtlichen Grundsätzen (cc), aus dem Gesichtspunkt des gestuften Verfahrens (dd) oder aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (ee).

29: aa) § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. (jetzt § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG n.F.) als maßgebliche Rechtsgrundlage für die Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht dahingehend auslegen, dass bereits die vor Durchführung eines Vergabeverfahrens bestimmten Frequenznutzungsbestimmungen unabhängig von dem konkreten Bindungswillen der Behörde eine mit Blick auf die spätere Frequenzzuteilung abschließende und deshalb auch für Drittbetroffene verbindliche Wirkung entfalten.

30: Nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. bestimmt die Bundesnetzagentur vor Durchführung eines Vergabeverfahrens die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung. Im Wortlaut der Vorschrift fehlt jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass auch die Belange Dritter, die durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen gestört werden könnten, Bestandteil des normativen Entscheidungsprogramms sind. Eher gegen diese Annahme spricht, dass § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. als möglichen Inhalt der Frequenznutzungsbestimmungen lediglich den Versorgungsgrad bei der Frequenznutzung und seine zeitliche Umsetzung benennt. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die ausschließlich öffentliche Interessen wie die Verwirklichung des gesetzlichen Zwecks, flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten (§ 1 TKG) sowie das Regulierungsziel der Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG betreffen (vgl. Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 61 Rn. 18), nicht hingegen um private Interessen einschließlich solcher von Unternehmen, die bereits Frequenzen nutzen.

31: Gegen die Annahme, dass die Belange möglicher Drittbetroffener Bestandteil des Entscheidungsprogramms des § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. sind, sprechen vor allem Zweck und Systematik der Vorschrift. Nach Satz 1 der Regelung soll mit dem Vergabeverfahren festgestellt werden, welcher oder welche der Antragsteller am besten geeignet sind, die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen. Dem auf eine Bestenauslese gerichteten Zweck des Vergabeverfahrens entsprechend sind Gegenstand und Reichweite der nach § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG zu treffenden Festlegungen begrenzt. Dass den Belangen der durch die spätere Frequenznutzung betroffenen Dritten nach der gesetzlichen Systematik erst auf der nachfolgenden Entscheidungsebene der Frequenzzuteilung Rechnung zu tragen ist, wird durch § 61 Abs. 1 Satz 3 TKG verdeutlicht, dem zufolge die Zuteilung der Frequenzen "nach § 55" erfolgt, nachdem das Vergabeverfahren nach Satz 1 durchgeführt worden ist. Unabhängig von der vorherigen Durchführung des Vergabeverfahrens müssen demnach in jedem Fall die in § 55 TKG normierten Voraussetzungen, zu denen insbesondere die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TKG) und die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG) gehören, gegeben sein, bevor Frequenzen zugeteilt werden. Der Berücksichtigung der Belange Dritter im Rahmen des Zuteilungsverfahrens steht aus systematischer Sicht nicht § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. entgegen; denn die dort eingeschränkt geregelte Möglichkeit einer nachträglichen Änderung von Art und Umfang der Frequenznutzung bezieht sich nur auf solche Fälle, in denen "nach der Frequenzzuteilung" festgestellt wird, dass aufgrund einer erhöhten Nutzung des Frequenzspektrums erhebliche Einschränkungen der Frequenznutzung auftreten oder dass aufgrund einer Weiterentwicklung der Technik erhebliche Effizienzsteigerungen möglich sind. Geht es demgegenüber - wie hier - um solche Änderungen der Frequenznutzungsbestimmungen, die sich zwar nach dem Wirksamwerden der Vergabeanordnung, aber vor dem Erlass der Frequenzzuteilungen ergeben und deshalb zusätzliche Vorgaben bei der erstmaligen Ausgestaltung der jeweiligen Frequenzzuteilungen nach § 55 TKG ermöglichen sollen, kommt die Vorschrift nicht zur Anwendung. Soweit § 61 Abs. 7 TKG a.F. bestimmt, dass Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, Bestandteile der Frequenzzuteilung werden, ist zwar von einer unmittelbaren rechtsgestaltenden Wirkung der gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. festgelegten Vergabebedingungen für die spätere Frequenznutzung der erfolgreichen Bieter auszugehen. Diese rechtsgestaltende Wirkung besteht jedoch nur in dem Umfang, in dem die Bundesnetzagentur von ihrer gesetzlichen Befugnis, vor Durchführung eines Vergabeverfahrens bestimmte Festlegungen zu treffen, tatsächlich Gebrauch macht.

32: Die fehlende Regelungswirkung der nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. festzulegenden Frequenznutzungsbestimmungen gegenüber Drittbetroffenen wird durch die Entstehungsgeschichte der Norm bestätigt. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (vgl. BTDrucks 15/2316 S. 80) wird zu der - damals noch als § 59 bezeichneten - Vorschrift im Wesentlichen ausgeführt, die Regelung das Vergabeverfahren konkretisiere, welches die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post ("Reg TP") in Fällen der Frequenzknappheit der Zuteilung voranstellen könne. Das in Absatz 4 benannte Auswahlkriterium der Effizienz der Frequenznutzung sei sachgerecht, weil es der in bestimmten Frequenzbereichen bestehenden Knappheit von Übertragungskapazität Rechnung trage. Die vor dem Vergabeverfahren festzulegenden Zulassungsbedingungen und Verfahrensregelungen gewährleisteten ein diskriminierungsfreies Verfahren. Dem Gesetzgeber standen danach bei der Konzeption der Regelung lediglich die Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung sowie die Ausgestaltung eines diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens, nicht jedoch der Schutz Dritter vor Störungen durch die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen vor Augen.

33: Klarzustellen ist in diesem Zusammenhang, dass die in dem Urteil vom 22. Juni 2011 (BVerwG 6 C 40.10 - Buchholz 442.066 § 61 TKG Nr. 1 Rn. 20) enthaltene Erwägung des Senats, die Systematik und der Zweck des Gesetzes geböten es, die subjektive Frequenzzuteilungsvoraussetzung des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG bereits bei der Aufstellung der Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren zu berücksichtigen, weil sich nur so vermeiden lasse, dass ein Bewerber zunächst das Vergabeverfahren durchläuft, um dann nach Erhalt des Zuschlages bei der Zuteilung der Frequenzen an der genannten Zuteilungsvoraussetzung zu scheitern, nicht dahingehend verallgemeinert werden kann, dass allen im Rahmen der Frequenzzuteilung zu berücksichtigenden Belange einschließlich der Interessen potenziell Drittbetroffener bereits im Rahmen der vor der Durchführung eines Vergabeverfahrens nach § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG 2004 zu treffenden Festlegungen abschließend Rechnung zu tragen ist. In der zitierten Entscheidung hat der Senat lediglich festgestellt, dass die Vergabebedingung unter Nr. IV.1.3 der Allgemeinverfügung, der zufolge die Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren nach näherer Maßgabe der Anlage 5 zur Allgemeinverfügung dargelegt werden müssen, in Einklang mit ihrer gesetzlichen Grundlage in § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG a.F. steht und deshalb von der Bundesnetzagentur ohne Rechtsverstoß erlassen werden durfte. Ob die Behörde gesetzlich verpflichtet ist, sämtlichen im Rahmen der späteren Frequenzzuteilung zu berücksichtigenden Belangen einschließlich der Interessen potenziell Drittbetroffener bereits im Rahmen der vor der Durchführung eines Vergabeverfahrens nach § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. zu treffenden Festlegungen abschließend Rechnung zu tragen, hatte der Senat nicht zu entscheiden.

34: bb) Auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes der erfolgreichen Bieter lässt sich die Annahme einer Regelungswirkung der nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. festzulegenden Frequenznutzungsbestimmungen gegenüber Drittbetroffenen ebenfalls nicht stützen. Das Vertrauen auf die abschließende rechtsgestaltende Wirkung der Frequenznutzungsbestimmungen ist nur schutzwürdig, soweit diese die Versorgungsverpflichtung betreffen. Hinsichtlich derjenigen Festlegungen, die den Schutz betroffener Dritter vor Störungen durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen angehen, besteht keine tatsächliche Grundlage für ein Vertrauen darauf, dass die Frequenzzuteilung ohne die Auferlegung weiterer Schutzvorkehrungen erfolgt. Das Risiko, dass sich die erfolgreichen Bieter im späteren Frequenzzuteilungsverfahren auf Vertrauensschutz berufen, falls die ersteigerten Frequenzen infolge der nachträglichen Anordnungen von Schutzmaßnahmen durch die Bundesnetzagentur nicht so genutzt werden können wie ursprünglich beabsichtigt, betrifft ausschließlich das Verhältnis zwischen den erfolgreichen Bietern und der Bundesnetzagentur. Es kann keinen Ausschluss von Einwendungen Dritter, die Beeinträchtigungen durch die Frequenznutzung geltend machen, im Rahmen des nachfolgenden Verfahrens über die Frequenzzuteilung rechtfertigen. Dies ergibt sich schon aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) und des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Durch einen Bescheid potentiell betroffene Dritte müssen hinreichend deutlich erkennen können, welche Anfechtungslast ihnen durch den Bescheid aufgebürdet wird (vgl. Urteil vom 19. Dezember 1985 - BVerwG 7 C 65.82 - BVerwGE 72, 300 <305>). Der Wortlaut des § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. enthält jedoch keinen Anhaltspunkt dafür, dass Dritte damit rechnen müssen, durch die Nichtanfechtung der auf dieser Rechtsgrundlage ergehenden Entscheidungen der Bundesnetzagentur ihre Abwehransprüche für das nachfolgende Frequenzzuteilungsverfahren zu verlieren. Ein Einwendungsausschluss auch mit Wirkung für nachfolgende Verwaltungsentscheidungen und sich etwa anschließende Gerichtsverfahren würde zudem nur dann den Anforderungen des Rechts auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gerecht werden, wenn der Betroffene im Verwaltungsverfahren die Möglichkeit hat, alle erheblichen Einwände vorzubringen (vgl. Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 26 Rn. 54). Diese Möglichkeit ist indes nach der gesetzlichen Ausgestaltung des der Vergabeanordnung vorausgehenden Verwaltungsverfahrens, das in § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG a.F. lediglich eine Anhörung der "betroffenen Kreise" vorsieht, nicht gewährleistet.

35: cc) Dass die vor Durchführung eines Vergabeverfahrens festgelegten Frequenznutzungsbestimmungen nach der gesetzlichen Konzeption eine für die anschließende Frequenzzuteilung verbindliche und abschließende Regelung derjenigen Voraussetzungen enthalten, unter denen Drittbetroffene rechtlich zur Duldung von durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen möglicherweise verursachten Störungen des Rundfunkempfangs verpflichtet sind, lässt sich ferner nicht mit dem Hinweis auf planungsrechtliche Grundsätze begründen. Die Anordnung der Bundesnetzagentur, der Frequenzzuteilung ein Vergabeverfahren vorzuschalten, hat nicht zur Folge dass in planungsähnlicher Weise alle öffentlichen und privaten Belange im Hinblick auf die spätere Frequenzzuteilung abzuwägen wären mit der Folge einer auch Drittbetroffene erfassenden rechtlichen Bindung.

36: Die gesetzlichen Grundlagen für die streitgegenständlichen Anordnungen der Bundesnetzagentur über die Durchführung eines Vergabeverfahrens, über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und über die Festlegung von Vergabebedingungen einschließlich der Frequenznutzungsbestimmungen enthalten weder eine ausdrückliche Planungsermächtigung noch sonstige Anhaltspunkte für einen planerischen Charakter dieser Entscheidungen. Nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG a.F. kann die Bundesnetzagentur unbeschadet des Absatzes 5 anordnen, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren auf Grund der von der Bundesnetzagentur festzulegenden Bedingungen nach § 61 voranzugehen hat, wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Die Vorschrift eröffnet der Bundesnetzagentur ein Ermessen, das bei bestehender Frequenzknappheit nach der Rechtsprechung des Senats infolge der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2, Art. 7 Abs. 3 der Genehmigungsrichtlinie) regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt ist (vgl. Urteile vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 6 Rn. 35 und vom 26. Januar 2011 - BVerwG 6 C 2.10 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 3 Rn. 25). Demgemäß bedarf es ausdrücklicher Ermessenserwägungen nicht im Regel-, sondern nur im Ausnahmefall (Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 5 jeweils Rn. 23). Dies schließt die Annahme eines umfassenden Planungsermessens aus.

37: Bei der gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. vorzunehmenden Bestimmung der Durchführung des Vergabeverfahrens als Versteigerungsverfahren oder als Ausschreibungsverfahren steht der Bundesnetzagentur nach der Rechtsprechung des Senats kein Ermessen zu, denn nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 ist grundsätzlich das Versteigerungsverfahren durchzuführen, falls dieses Verfahren nicht ausnahmsweise ungeeignet zur Erreichung der Regulierungsziele ist. Allerdings ist im Hinblick auf diese Bewertung - auf der Tatbestandsseite der Norm - ein Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur anzuerkennen, der sich aus der Notwendigkeit rechtfertigt, zur Bestimmung der Geeignetheit bzw. Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens in eine komplexe Abwägung der Regulierungsziele einzutreten, was die Gewichtung und den Ausgleich gegenläufiger öffentlicher und privater Belange einschließt (s. Urteile vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 5.10 - Buchholz 442.06 § 55 TKG Nr. 7 Rn. 12 und vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 5 jeweils Rn. 27 m.w.N.). Der Hinweis des Senats auf das Erfordernis einer "komplexen Abwägung" der Regulierungsziele, die "die Gewichtung und den Ausgleich gegenläufiger öffentlicher und privater Belange einschließt", ist indes nicht etwa so zu verstehen, dass bei der gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. vorzunehmenden Bestimmung der Durchführung des Vergabeverfahrens alle durch die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen berührten öffentlichen und privaten Belange im Rahmen einer umfassenden Planungsentscheidung abzuwägen wären. Vielmehr sind in die Entscheidung lediglich solche Belange einzustellen, die sich auf die Frage der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens beziehen.

38: § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. als Rechtsgrundlage für die Festlegung der Vergabebedingungen enthält ebenfalls keinen Anhaltspunkt für einen planerischen Charakter dieser Entscheidung. Danach "bestimmt" die Bundesnetzagentur vor Durchführung eines Vergabeverfahrens u.a. die von den Antragstellern zu erfüllenden fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren, den sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, sowie die Frequenznutzungsbestimmungen. Nach der Rechtsprechung des Senats bringt das Gesetz mit diesem Bestimmungsrecht zum Ausdruck, dass der Behörde bei der Festlegung dieser Vergabebedingungen - nicht auf der Tatbestandsseite, sondern auf der Rechtsfolgenseite der Norm - ein Ausgestaltungsspielraum zusteht, der einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Die gerichtliche Kontrolle ist demgemäß darauf beschränkt, ob die Bundesnetzagentur - von der Einhaltung der Verfahrensbestimmungen abgesehen - von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (Urteil vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 40.10 - Buchholz 442.066 § 61 TKG Nr. 1 Rn. 15; im Anschluss an Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 5 jeweils Rn. 37 f., zu den Versteigerungsregeln gemäß § 61 Abs. 5 TKG). Auch insoweit hat der Senat zwar ausdrücklich eine "komplexe Gesamtabwägung" für erforderlich gehalten (Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 37). Die einzustellenden Belange sind indes - wie bei der Vergabeanordnung und der Anordnung des Versteigerungsverfahrens - durch Inhalt und Zweck der Entscheidung begrenzt. Wie bereits ausgeführt, soll mit dem Vergabeverfahren nach § 61 Abs. 4 Satz 1 TKG a.F. festgestellt werden, welcher oder welche der Antragsteller am besten geeignet sind, die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen. Abwägungsrelevant sind daher nur solche privaten und öffentlichen Belange, die von der Entscheidung, inwieweit eine (weitere) Verengung des Zugangsanspruchs der Zuteilungsbewerber durch die Festlegung von Vergabebedingungen in Betracht kommt, berührt werden. Sonstige Belange einschließlich des Interesses Dritter, von Störungen durch die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen verschont zu bleiben, sind hierbei nicht erfasst.

39: Gegen die Annahme, die nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. von der Bundesnetzagentur zu treffenden Anordnungen unterlägen planungsrechtlichen Grundsätzen, spricht vor allem die Gesetzessystematik. Eine Entscheidung über die Durchführung eines Vergabeverfahrens und gegebenenfalls hieran anschließend über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens sowie über die Festlegung von Vergabebedingungen kommt von vornherein nur dann in Betracht, wenn gemäß § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG a.F. für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Fehlt es an einer solchen Knappheitssituation, erfolgt die Frequenzzuteilung ohne Vergabeverfahren im Wege der Allgemeinzuteilung (Art. 55 Abs. 2 TKG a.F.) oder Einzelzuteilung (Art. 55 Abs. 3 und 4 TKG a.F.). Ein sachlicher Grund dafür, weshalb die planerische Bewältigung von Konflikten zwischen unterschiedlichen Frequenznutzungen damit letztlich von einem "Trägerverfahren" abhängen soll, das nur im Fall eines Nachfrageüberhangs in Bezug auf die zu vergebenden Frequenzen zur Anwendung kommt, ist nicht erkennbar. Dies gilt umso mehr, als die telekommunikationsrechtliche Frequenzordnung mit dem Frequenzbereichszuweisungsplan (§ 53 TKG a.F.) und dem Frequenznutzungsplan (§ 54 TKG a.F.) planerische Instrumente bereitstellt, in deren Rahmen eine Bewältigung der Konflikte zwischen unterschiedlichen Frequenznutzungen und eine Abwägung der öffentlichen und privaten Belange möglich und geboten ist.

40: Auch aus den einschlägigen Verfahrensvorschriften ergeben sich keine hinreichend deutlichen Hinweise auf einen planerischen Charakter der nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. zu treffenden Entscheidungen der Bundesnetzagentur über die Durchführung eines Vergabeverfahrens, über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und über die Festlegung von Vergabebedingungen. Die Beteiligungsvorschriften der Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung (FreqNPAV) beziehen sich auf die Aufstellung des Frequenznutzungsplans nach § 54 TKG a.F. und sind auf die Anordnungen nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. nicht übertragbar. Aus dem Erfordernis einer Anhörung der "betroffenen Kreise" gemäß § 55 Abs. 9 Satz 2 bzw. § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. folgt nicht, dass die im Rahmen der Anhörung geltend gemachten Belange zum Gegenstand einer planerischen Abwägungsentscheidung gemacht werden müssten. Selbst wenn vieles dafür sprechen mag, den Kreis der Anhörungsberechtigten weit zu ziehen (vgl. Wegmann, in: Berliner Kommentar zum TKG, 2. Aufl. 2009, § 53 Rn. 14, § 55 Rn. 53, § 61 Rn. 13), fehlt es jedenfalls an dem für Planungsverfahren charakteristischen Element einer umfassenden, formalisierten Öffentlichkeitsbeteiligung. Auch die sonstigen Modalitäten des Zustandekommens der nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. zu treffenden Entscheidungen der Bundesnetzagentur deuten nicht auf eine planerische Entscheidung hin. Dass diese Entscheidungen von der Beschlusskammer in der besonderen Besetzung mit dem Präsidenten der Behörde als Vorsitzendem und den beiden Vizepräsidenten als beisitzenden Mitgliedern (§ 132 Abs. 3 Satz 1 TKG) zu treffen und damit qualitativ besonders hervorgehoben sind (vgl. Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 1 jeweils Rn. 24), ist für sich genommen kein ausreichender Anknüpfungspunkt für die Annahme, dass der Gesetzgeber der Behörde auch die Befugnis übertragen hat, im Rahmen der genannten Entscheidungen die der späteren Nutzung der zu vergebenden Frequenzen entgegenstehenden privaten und öffentlichen Belange mit den für diese Nutzung geltend gemachten Belangen in einem Akt planender Gestaltung durch Abwägung zum Ausgleich zu bringen oder erforderlichenfalls zu überwinden.

41: Ein planungsähnlicher Charakter der nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. zu treffenden Entscheidungen der Bundesnetzagentur über die Durchführung eines Vergabeverfahrens, über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und über die Festlegung von Vergabebedingungen folgt auch nicht unmittelbar aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG). Zwar ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unabhängig von einer gesetzlichen Positivierung unmittelbar aus dem Wesen einer rechtsstaatlichen Planung das Gebot, alle von der Planung berührten öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen (vgl. Urteile vom 14. Februar 1975 - BVerwG 4 C 21.74 - BVerwGE 48, 56 <63> und vom 7. Juli 1978 - BVerwG 4 C 79.76 - BVerwGE 56, 110 <116 f., 122 f.>). Das Gebot der Problem- bzw. Konfliktbewältigung im Rahmen einer umfassenden Abwägung aller von einer Planung berührten öffentlichen und privaten Belange, setzt jedoch eine entsprechende planerische Gestaltungsfreiheit der zuständigen Behörde voraus. Eine dahingehende Planungsbefugnis muss sich den gesetzlichen Regelungen, die der zu treffenden Entscheidung zugrunde liegen, ausdrücklich oder zumindest im Wege der Auslegung entnehmen lassen. Wie ausgeführt, fehlt es hieran jedoch in Bezug auf die hier maßgeblichen Regelungen der § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. In besonders gelagerten Ausnahmefällen kann sich zwar auch ohne gesetzliche Regelung einer Planungsbefugnis unmittelbar aus dem Rechtsstaatsprinzip bzw. aus Gründen des Grundrechtsschutzes für eine Behörde das Gebot ergeben, eine planerische Entscheidung zu treffen, bei der alle von der Planung berührten öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen sind (vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27. März 2009 - 2 B 8.08 - juris Rn. 48, 68 zu dem singulären Fall der militärischen Fortnutzung eines ehemals von den sowjetischen Streitkräften genutzten Geländes als Truppenübungs- und Luft-Boden-Schießplatz durch die Bundeswehr). Eine solche Konstellation liegt hier indes fern. Bei der Frequenzordnung handelt es sich um ein vom Gesetzgeber detailliert ausgestaltetes Rechtsgebiet. Die materiellen und formellen Voraussetzungen der in § 52 TKG genannten Handlungsformen der Frequenzordnung sind den folgenden Bestimmungen im Einzelnen zu entnehmen. Dabei sieht das Gesetz neben der Allgemein- und Einzelzuteilung der Frequenzen (§ 55 Abs. 2 bzw. Abs. 3 und 4 TKG) mit dem Frequenzbereichszuweisungsplan (§ 53 TKG) und dem Frequenznutzungsplan (§ 54 TKG) planerische Entscheidungen ausdrücklich vor. Es besteht daher kein rechtsstaatliches oder grundrechtliches Bedürfnis - und mangels Regelungslücke insbesondere auch keine Kompetenz -, kraft richterrechtlicher Rechtsfortbildung eine weitere Planungsebene zu schaffen und diese dem Vergabeverfahren zuzuordnen, das der Zuteilung von Frequenzen in einer Knappheitssituation nach § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. vorangehen kann.

42: dd) Bindungswirkung gegenüber Drittbetroffenen erlangen die vor Durchführung eines Vergabeverfahrens bestimmten Frequenznutzungsbestimmungen ferner nicht aufgrund des in dem bereits erwähnten Urteil des Senats vom 1. September 2009 (a.a.O. Rn. 25) hervorgehobenen Umstands, dass das Telekommunikationsgesetz dem "Modell des gestuften Verfahrens" folgt, in welchem das zu bewältigende Gesamtproblem phasenweise abgearbeitet und konkretisiert wird, wobei die jeweils vorangegangenen Stufen das "sachliche Fundament" für die nachfolgenden Verfahrensschritte bilden.

43: In der genannten Entscheidung hatte der Senat die Frage zu klären, ob die nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. zu treffenden Anordnungen der Bundesnetzagentur über die Durchführung eines Vergabeverfahrens, über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und über die Festlegung von Vergabebedingungen selbstständig anfechtbar sind oder es sich um bloße unselbstständige Verfahrenshandlungen im Sinne von § 44a Satz 1 VwGO handelt. Diese Frage hat der Senat aufgrund einer "Gesamtschau" der besonderen Verfahrensvorschriften in §§ 132 TKG ff. (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. S. 375 Rn. 23) und im Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber diese (Zwischen-)Entscheidungen der Bundesnetzagentur zugleich qualitativ höherwertig ausgestaltet hat als die abschließende Sachentscheidung, die Frequenzzuteilung, die außerhalb des Beschlusskammerverfahrens erfolgt (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 24), im Sinne der ersten Alternative beantwortet. Als weiteres Argument für seine Bewertung hat der Senat angeführt, dass die genannten Beschlusskammerentscheidungen sich sämtlich nicht in einer reinen Förderung des Vergabeverfahrens erschöpfen, sondern in unterschiedlichem Ausmaß darüber hinausgehende materiell-rechtliche Wirkungen entfalten. Auch vor diesem Hintergrund folge das Gesetz insofern nicht dem Modell der Rechtsschutzkonzentration, wie es dem § 44a Satz 1 VwGO zugrunde liege, sondern dem Modell des gestuften Verfahrens, in welchem das zu bewältigende Gesamtproblem phasenweise abgearbeitet und konkretisiert wird, wobei die jeweils vorangegangenen Stufen das sachliche Fundament für die nachfolgenden Verfahrensschritte bilden (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. S. 376 Rn. 25). Zu den erwähnten materiell-rechtlichen Wirkungen hat der Senat an anderer Stelle der zitierten Entscheidung - im Zusammenhang mit der Klagebefugnis - ausgeführt, dass die in § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG a.F. vorgesehene Vergabeanordnung ebenso wie die Entscheidung über die Art des Verfahrens (§ 61 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 TKG a.F.) und die Festlegung der Vergabebedingungen (§ 61 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2, Abs. 4 Satz 2 TKG a.F.) die materielle Rechtsposition der Zuteilungspetenten berühren (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. S. 373 Rn. 16 f., 19).

44: Die Annahme, dass die nach § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. ergehende Festlegung von Vergabebedingungen - ebenso wie die Beschlusskammerentscheidungen über die Durchführung des Vergabeverfahrens und die Auswahl des Versteigerungsverfahrens - nicht nur gegenüber den Zuteilungspetenten in Bestandskraft erwächst, sondern unabhängig von den konkret getroffenen Festlegungen auch Dritte in der Weise bindet, dass diese im Rahmen der nachfolgenden Verfahrensschritte mit der Geltendmachung von weiter gehenden Schutzansprüchen gegen die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen ausgeschlossen sind, kann auf diese Erwägungen indes schon deshalb nicht gestützt werden, weil - wie ausgeführt - lediglich die Belange der Zuteilungspetenten zum gesetzlichen Entscheidungsprogramm gehören. Die in § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG a.F. detailliert geregelten Zuteilungsvoraussetzungen werden in § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F., der Rechtsgrundlage für die Vergabebedingungen, nicht abgebildet.

45: ee) Die Annahme, dass die vor Durchführung eines Vergabeverfahrens bestimmten Frequenznutzungsbestimmungen unabhängig von dem Bindungswillen der Behörde eine für die anschließende Frequenzzuteilung verbindliche und abschließende Regelung derjenigen Voraussetzungen enthalten, unter denen Drittbetroffene rechtlich zur Duldung von durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen möglicherweise verursachten Störungen des Rundfunkempfangs verpflichtet sind, lässt sich schließlich nicht mit dem Erfordernis des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) begründen.

46: Zwar bestehen gegen den Frequenzbereichszuweisungsplan (§ 53 TKG a.F.) und den Frequenznutzungsplan (§ 54 TKG a.F.) keine oder nur sehr eingeschränkte Rechtsschutzmöglichkeiten. Der als Rechtsverordnung der Bundesregierung erlassene Frequenzbereichszuweisungsplan wird als Bundesrecht nicht vom Anwendungsbereich der Normenkontrolle nach § 47 VwGO erfasst und kann daher allenfalls mit der Verfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG) unmittelbar angegriffen werden. Auch gegen den Frequenznutzungsplan besteht kein unmittelbarer Rechtsschutz. Nach wohl überwiegender Ansicht handelt es sich um eine Verwaltungsvorschrift (vgl. Kroke, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 54 Rn. 8, Jenny, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 D., Rn. 55; Korehnke, in: BeckTKG, § 54 Rn. 2, 3, 33; vgl. auch die Begründungen der Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung - BRDrucks 118/01 S. 5 - sowie des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Neufassung des § 54 TKG - BTDrucks 17/5707 S. 72 -). Selbst wenn es sich bei dem Frequenznutzungsplan nicht um eine Verwaltungsvorschrift, sondern um eine quasi-dingliche Allgemeinverfügung (vgl. Ladeur, CR 2002, 181, 189) oder um eine Rechtsform eigener Art (vgl. Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 54 Rn. 11 ff.) handeln sollte, hätte die eingeschränkte Bindungswirkung nicht zur Folge, dass der Frequenznutzungsplan unmittelbar angefochten werden könnte (vgl. Hahn/Hartl, a.a.O. Rn. 15, unter Hinweis auf BRDrucks 118/01, S. 10 zu § 6).

47: Sowohl der Frequenzbereichszuweisungsplan als auch der Frequenznutzungsplan können aber im Rahmen verwaltungsgerichtlicher Verfahren gegen Frequenzzuteilungsentscheidungen nach § 55 TKG inzident überprüft werden. Dies ergibt sich aus § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG a.F., dem zufolge Frequenzen zugeteilt werden, wenn sie - neben anderen Voraussetzungen - für die vorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan ausgewiesen sind, sowie aus § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG a.F., wonach die Frequenzzuteilung u.a. zweckgebunden nach Maßgabe des Frequenznutzungsplanes erfolgt. Ist der Frequenznutzungsplan abwägungsfehlerhaft, was im Rahmen der Frequenzzuteilungsentscheidung inzident überprüft werden kann, fehlt es an der erforderlichen planerischen Grundlage. Ebenso wie ein Drittbetroffener mit der Klage gegen die Baugenehmigung geltend machen kann, durch das rechtswidrige Unterbleiben eines Planfeststellungsverfahrens in seiner materiellen Rechtsposition beeinträchtigt zu sein, können die möglicherweise von Störungen betroffenen Frequenznutzer mit der Klage gegen die einzelnen Frequenzzuteilungsbescheide geltend machen, dass ihnen die planerische Abwägung ihrer der Nutzung der zur vergebenden Frequenzen entgegenstehenden Belange versagt geblieben ist.

48: Auch im Übrigen ist der Rechtsschutz Drittbetroffener nach der Konzeption des Gesetzes in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise dadurch gewährleistet, dass jede Frequenznutzung, soweit im Gesetz nichts anderes geregelt ist, nach § 55 Abs. 1 Satz 1 TKG einer vorherigen Frequenzzuteilung bedarf, die zum Gegenstand einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage gemacht werden kann. Drittbetroffene können sich hierbei in der Regel auf die in § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG a.F. geregelten Frequenzzuteilungsvoraussetzungen als drittschützende Normen berufen. Soweit Frequenzen nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG a.F. zugeteilt werden, wenn sie verfügbar sind, kann gegebenenfalls ein Dritter geltend machen, dass eine zu seinen Gunsten erfolgte Zuteilungsentscheidung in Bezug auf die zu vergebenden Frequenzen bisher nicht wirksam widerrufen sei. Drittschützende Wirkung kommt jedenfalls im Ansatz auch der in § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TKG geregelten Zuteilungsvoraussetzung der Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen zu. Ob "Verträglichkeit" im Sinne dieser Vorschrift "Störungsfreiheit" bedeutet oder vielmehr - wofür vieles spricht - das Ergebnis eines Ausgleichs zwischen den Belangen der effizienten und störungsfreien Frequenznutzung ist, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Vertiefung.

49: 4. Die von der Revision erhobenen Rügen eines Verstoßes gegen den Untersuchungsgrundsatz, den Überzeugungsgrundsatz und den Anspruch auf rechtliches Gehör bleiben ohne Erfolg, da das angefochtene Urteil hierauf wegen der Unzulässigkeit der Klage jedenfalls nicht beruht.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 55 Frequenzzuteilung

(5) Frequenzen werden zugeteilt, wenn

1.: sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenzplan ausgewiesen sind,
2.: sie verfügbar sind,
3.: die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist und
4.: eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist.

(6) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz.

(8) Eine Änderung der Frequenzzuteilung ist unverzüglich bei der Bundesnetzagentur unter Vorlage entsprechender Nachweise in Textform zu beantragen, wenn

1.: Frequenznutzungsrechte durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge übergehen sollen,
2.: Frequenzen auf ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes übertragen werden sollen,
3.: Frequenzen von einer natürlichen Person auf eine juristische Person, an der die natürliche Person beteiligt ist, übertragen werden sollen oder
4.: ein Erbe Frequenzen weiter nutzen will.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 61 Vergabeverfahren

(1) Wurde nach § 55 Absatz 10 angeordnet, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat, kann die Bundesnetzagentur nach Anhörung der betroffenen Kreise das Versteigerungsverfahren nach Absatz 5 oder das Ausschreibungsverfahren nach Absatz 6 durchführen. Die Entscheidung über die Wahl des Verfahrens sowie die Festlegungen und Regeln für die Durchführung der Verfahren sind von der Bundesnetzagentur zu veröffentlichen. Die Zuteilung der Frequenzen erfolgt nach § 55, nachdem das Vergabeverfahren nach Satz 1 durchgeführt worden ist.

(2) Grundsätzlich ist das in Absatz 4 geregelte Versteigerungsverfahren durchzuführen, es sei denn, dieses Verfahren ist nicht geeignet, die Regulierungsziele nach § 2 sicherzustellen. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn für die Frequenznutzung, für die die Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne Versteigerungsverfahren zugeteilt wurden, oder wenn ein Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann. Für Frequenzen, die für die Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder vorgesehen sind, findet das in Absatz 4 geregelte Verfahren keine Anwendung.

(3) Mit dem Vergabeverfahren soll festgestellt werden, welcher oder welche der Antragsteller am besten geeignet sind, die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen. Die Bundesnetzagentur bestimmt vor Durchführung eines Vergabeverfahrens

1.: die von einem Antragsteller zu erfüllenden subjektiven, fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren,
2.: die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen,
3.: die für die Aufnahme des Telekommunikationsdienstes notwendige Grundausstattung an Frequenzen, sofern dies erforderlich ist,
4.: die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung.

(4) Im Falle der Versteigerung legt die Bundesnetzagentur vor der Durchführung des Vergabeverfahrens die Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens im Einzelnen fest; diese müssen objektiv, nachvollziehbar und diskriminierungsfrei sein und die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen berücksichtigen. Die Bundesnetzagentur kann ein Mindestgebot für die Teilnahme am Versteigerungsverfahren festsetzen. Der Versteigerung geht ein Verfahren voraus, in dem die Zulassung zur Versteigerung schriftlich zu beantragen ist. Die Bundesnetzagentur entscheidet über die Zulassung durch schriftlichen Bescheid. Der Antrag auf Zulassung ist abzulehnen, wenn der Antragsteller nicht darlegt und nachweist, dass er die nach Absatz 3 Satz 2 festgelegten und die nach § 55 Absatz 5 bestehenden Voraussetzungen erfüllt.

(5) Im Fall der Ausschreibung bestimmt die Bundesnetzagentur vor Durchführung des Vergabeverfahrens die Kriterien, nach denen die Eignung der Bewerber bewertet wird. Kriterien sind die Zuverlässigkeit, Fachkunde und Leistungsfähigkeit der Bewerber, die Eignung von vorzulegenden Planungen für die Nutzung der ausgeschriebenen Frequenzen, die Förderung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes und der räumliche Versorgungsgrad. Bei ansonsten gleicher Eignung ist derjenige Bewerber auszuwählen, der einen höheren räumlichen Versorgungsgrad mit den entsprechenden Telekommunikationsdiensten gewährleistet.

(6) Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, werden Bestandteile der Frequenzzuteilung.

(7) Bei einem Versteigerungsverfahren nach Absatz 4 oder einem Ausschreibungsverfahren nach Absatz 5 kann die in § 55 Abs. 4 genannte Höchstfrist von sechs Wochen so lange wie nötig, längstens jedoch um acht Monate verlängert werden, um für alle Beteiligten ein chancengleiches, angemessenes, offenes und transparentes Verfahren sicherzustellen. Diese Fristen lassen geltende internationale Vereinbarungen über die Nutzung von Frequenzen und die Satellitenkoordinierung unberührt.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 23. März 2011 - 6 C 6/10

Tatbestand

1: Die Klägerin, die öffentliche Mobilfunknetze nach dem GSM- und dem UMTS-Standard betreibt, wendet sich gegen eine Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur über die Vergabe weiterer Funkfrequenzen.

2: Die Frequenzausstattung der Klägerin und der drei anderen in Deutschland tätigen Mobilfunknetzbetreiber, die Mobilfunkdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbieten, ist unterschiedlich. Im Bereich der Frequenzen unter 1 GHz, die sich wegen ihrer physikalischen Ausbreitungseigenschaften besonders für die Versorgung in der Fläche eignen, verfügen die beiden sog. D-Netzbetreiber über jeweils 2 x 12,4 MHz (gepaart) im 900-MHz-Band, während den beiden sog. E-Netzbetreibern, darunter der Klägerin, dort nur 2 x 5 MHz (gepaart) zugeteilt sind. Im Bereich der Frequenzen über 1 GHz halten demgegenüber die E-Netzbetreiber ein größeres Spektrum als die D-Netzbetreiber.

3: Die Unterschiede haben im Wesentlichen historische Gründe: Mit dem Markteintritt der D-Netzbetreiber im Jahr 1990 wurde diesen zunächst das seinerzeit verfügbare Spektrum aus dem 900-MHz-Bereich zugeteilt. Für die 1993 bzw. 1997 in den Markt getretenen E-Netzbetreiber standen Frequenzen im Bereich unter 1 GHz nicht mehr zur Verfügung, sodass sie zunächst Frequenzen im 1800-MHz-Bereich erhielten. Nachdem im Jahr 2005 das Bundesministerium der Verteidigung auf die militärische Nutzung von Frequenzen im Bereich von 900 MHz (sog. E-GSM-Band) verzichtet hatte, entschied die Bundesnetzagentur, diese Frequenzen zu gleichen Teilen von je 2 x 5 MHz (gepaart) den E-Netzbetreibern zuzuteilen, die in entsprechendem Umfang auf Frequenzen aus dem Bereich 1800 MHz verzichteten.

4: Infolge dieses Verzichts, des Freiwerdens weiterer bislang militärisch genutzter Frequenzen und des Übergangs von analogem auf digitalen Fernsehrundfunk wurden in der Folgezeit zunächst weitere 270 MHz in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz verfügbar, für die die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur die Durchführung eines Vergabeverfahrens in Form eines Versteigerungsverfahrens beschloss (Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007, Vfg. 34/2007, ABl BNetzA S. 3115, und vom 7. April 2008, Vfg. 34/2008, ABl BNetzA S. 581). Nach Freiwerden weiterer 90 MHz, von denen 60 MHz auf den Frequenzbereich 800 MHz entfielen, erließ die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur schließlich die hier umstrittene Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 (Vfg. 59/2009, ABl BNetzA S. 3623). Darin entschied sie, die Vergabe der zuletzt freigewordenen Frequenzen mit dem bereits zuvor eingeleiteten Verfahren zur Vergabe von Frequenzen der Bereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz zu verbinden (Teilentscheidung I). Die Allgemeinverfügung regelt des Weiteren die Anordnung des Vergabeverfahrens (Teilentscheidung II) sowie die Wahl des Vergabeverfahrens als Versteigerungsverfahren (Teilentscheidung III) und stellt Vergabebedingungen (Teilentscheidung IV) und Versteigerungsregeln (Teilentscheidung V) auf. Unter Nr. IV.3 i.V.m. Nr. V.1.5 enthält die Allgemeinverfügung eine Regelung über die Beschränkung der Bietrechte im 800-MHz-Bereich auf höchstens 2 x 20 MHz (gepaart) unter Anrechnung bestehender Frequenzausstattungen bei 900 MHz. Weiterhin sind unter Nr. IV.4 Frequenznutzungsbedingungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung unter besonderer Berücksichtigung der Frequenzen im Bereich von 800 MHz festgelegt.

5: Die Klägerin hat gegen die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 Klage erhoben. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit folgender Begründung abgewiesen: Die Klage sei, soweit sie sich gegen die Anordnung und die Auswahl des Vergabeverfahrens sowie die darauf bezogenen Regeln in den Frequenzbereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz richte, im Hinblick auf die Bestandskraft der vorangegangenen Verfügung vom 7. April 2008 unzulässig und im Übrigen unbegründet. Durch die Verfahrensverbindung werde die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt. Auch die Anordnung, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen habe, sei rechtmäßig. Bei der Frage, ob für Frequenzzuteilungen in ausreichendem Umfang Frequenzen vorhanden seien, verfüge die Bundesnetzagentur über einen Beurteilungsspielraum. In dessen Rahmen sei das von der Behörde gefundene Ergebnis, dass die Nachfrage das zur Verfügung stehende Spektrum übersteige, nicht zu beanstanden. Die Vergabeanordnung sei auch frei von Ermessensfehlern. Rechtmäßig sei ferner die Anordnung, das Vergabeverfahren als Versteigerungsverfahren durchzuführen. Auch insoweit komme der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum zu. Dieser sei auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass zuvor GSM-Lizenzen ohne Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt worden seien, nicht überschritten. Schließlich hielten auch die Festlegungen und Regeln des Vergabeverfahrens sowie die Versteigerungsregeln, soweit sie von der Klägerin angegriffen worden seien, der Überprüfung stand. Bei der Frage, ob und in welchem Umfang Bietrechte zu beschränken seien, habe die Bundesnetzagentur innerhalb des ihr auch insofern zustehenden Beurteilungsspielraums unter Abwägung des Interesses der E-Netzbetreiber an einer Bereinigung der ungleichen Wettbewerbssituation, des Interesses der D-Netzbetreiber an Zugang zu ausreichendem Spektrum für die Flächenversorgung und etwaigen Chancen für einen Neueinsteiger eine sachgerechte Regelung getroffen. Die Klägerin könne nicht verlangen, dass der von ihr für notwendig erachtete vollständige Ausgleich der Frequenzausstattungen Vorrang vor allen anderen Belangen habe.

6: Zur Begründung der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision macht die Klägerin geltend: Die Bundesnetzagentur habe mit der angefochtenen Allgemeinverfügung eine Sachentscheidung mit neuem Regelungsgehalt getroffen. Für die Verfahrensverbindung fehle es allerdings an der erforderlichen Gleichwertigkeit der verbundenen Verfahren, da die umstrittenen Regelungen durch die Auswechselung ihres Bezugsgegenstandes eine inhaltlich andere Bedeutung erhalten hätten als zuvor. Rechtswidrig sei auch die Anordnung des Vergabeverfahrens. Das Verwaltungsgericht habe der Bundesnetzagentur zu Unrecht einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Feststellung einer Frequenzknappheit zugebilligt. Jedenfalls aber seien der Behörde Beurteilungsfehler in Bezug auf die Bedarfsermittlung unterlaufen. Überdies leide die Vergabeanordnung an einem Ermessensausfall. Zu beanstanden sei ferner die Entscheidung der Bundesnetzagentur, das Vergabeverfahren als Versteigerungsverfahren durchzuführen. Auch insoweit sei die Annahme eines Beurteilungsspielraums fehlerhaft. Jedenfalls begegne das Versteigerungsverfahren unter den hier gegebenen Umständen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, da auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt bereits Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt worden seien. Schließlich seien die Regeln des Vergabeverfahrens und die Versteigerungsregeln defizitär, weil die Beklagte weitergehende Beschränkungen zulasten der D-Netzbetreiber hätte anordnen müssen. Die angegriffene Bietrechtsbeschränkung im 800-MHz-Band habe es den D-Netzbetreibern ermöglicht, dort so viele Frequenzen zu erwerben, dass der Rest für die beiden E-Netzbetreiber nicht ausgereicht habe. Es sei von Anfang an vorhersehbar gewesen, dass einer der beiden kleineren Netzbetreiber bei der Versteigerung dieser Frequenzen leer ausgehen werde. Unvertretbar sei die Entscheidung der Bundesnetzagentur insbesondere deshalb, weil die Bietrechte der ohnehin schon privilegierten D-Netzbetreiber bei der Anrechnung der bestehenden Frequenzausstattung im 900-MHz-Band aufgerundet worden seien; jedenfalls hätten die ihnen zugestandenen Bietrechte mit einem Verzicht auf Nutzungsrechte im Frequenzbereich von 900 MHz verknüpft werden müssen.

7: Die Klägerin beantragt,

: unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts

: 1. die Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 hinsichtlich der Teilentscheidungen zu I, II und III aufzuheben,

: 2. hilfsweise zu 1.:

: die Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 im Hinblick auf Nr. IV.3.2 Satz 3 dahingehend aufzuheben und abzuändern, dass die Bietrechte der D-Netzbetreiber auf "2 x 5 MHz (gepaart) im Bereich von 800 MHz" festgesetzt werden, sowie im Hinblick auf Nr. V.1.5 Satz 4 dahingehend aufzuheben und abzuändern, dass für die D-Netzbetreiber die "maximalen Bietberechtigungen in Lot Ratings im Bereich von 800 MHz" auf "2" festgesetzt werden,

: 3. hilfsweise zu 2.:

: die Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 im Hinblick auf Nr. IV.3.2 Satz 3 sowie V.1.5 Satz 4 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, Nr. IV.3.2 und V.1.5 der angefochtenen Entscheidungen dahingehend zu ändern, dass die D-Netzbetreiber nur dann Bietrechte im Umfang von 2 x 10 MHz und damit korrespondierende Lot Ratings im Frequenzbereich 800 MHz ausüben dürfen, wenn sie auf je 2 x 2,4 MHz im Frequenzbereich 900 MHz verzichten,

: 4. hilfsweise zu 2. und 3.:

: die Beklagte unter Aufhebung der Teilentscheidungen zu IV und V der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Teilentscheidung zu IV und V neu zu entscheiden,

: 5. hilfsweise zu 4.:

: die Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 hinsichtlich der Teilentscheidungen zu IV und V aufzuheben.

8: Die Beklagte beantragt,

: die Revision zurückzuweisen.

9: Sie verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts.

Entscheidungsgründe

10: Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht, soweit es die Klage hinsichtlich der mit dem Hauptantrag angegriffenen Teilentscheidungen zu I, II und III der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 abgewiesen hat, und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem Senat nicht möglich, da es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlt. Dies führt zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

11: 1. Die Klage ist mit dem Hauptantrag zulässig.

12: a) Die Anfechtungsklage gegen die genannten Teilentscheidungen ist in vollem Umfang statthaft. Dies gilt entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch insoweit, als bereits die - von der Klägerin nicht angegriffene - Allgemeinverfügung vom 7. April 2008 bestimmte Regelungen in Bezug auf die Frequenzbereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz inhaltsgleich mit der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 getroffen hatte. Die Auslegung der hier angefochtenen Allgemeinverfügung, zu der im Hinblick auf die die Problematik nicht erschöpfenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts der Senat selbst berechtigt ist (Urteil vom 14. Februar 2007 - BVerwG 6 C 28.05 - Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 3 Rn. 24), ergibt, dass es sich insgesamt um eine neue Sachentscheidung und nicht lediglich um eine wiederholende Verfügung handelt. Durch die Verbindung des seinerzeit bereits eingeleiteten Vergabeverfahrens für Frequenzen der Bereiche von 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz mit der Vergabe der neu hinzugetretenen Frequenzen der Bereiche 800 MHz und 1,8 GHz sollte der Frequenzzugang flexibilisiert und die Entstehung künstlicher Frequenzknappheiten vermieden werden. Dadurch ist insgesamt ein neuer Verfahrensgegenstand entstanden, sodass auch wortgleich übernommene Bestimmungen einen neuen Regelungsgehalt aufweisen. Demgemäß hat sich die Bundesnetzagentur in den Gründen der Vergabeanordnung wie auch der übrigen angefochtenen Teilentscheidungen mit den im Anhörungsverfahren erhobenen Einwänden insgesamt und nicht nur im Hinblick auf die neu einbezogenen Frequenzen sachlich auseinandergesetzt. Der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf die Befugnis der Bundesnetzagentur, durch zweckmäßige Zusammenfassung mehrerer Beschlusskammerentscheidungen in einer Allgemeinverfügung bzw. durch ihre Aufteilung auf mehrere Allgemeinverfügungen die Rahmenbedingungen für die Inanspruchnahme von Rechtsschutz zu beeinflussen (s. Urteil des Senats vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368 Rn. 27 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 1), verfängt demgegenüber nicht. Diese Befugnis bezieht sich auf eine "horizontale" Abschichtung einzelner Teilentscheidungen, nicht aber auf eine "vertikale" Aufspaltung nach Frequenzbereichen, die im Anfechtungsrechtsstreit praktisch kaum lösbare Probleme aufwerfen würde.

13: b) Die Klägerin ist in Bezug auf die ersten drei Teilentscheidungen der angefochtenen Allgemeinverfügung klagebefugt, denn sie kann im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, in ihren Rechten verletzt zu sein. Die Vergabeanordnung (§ 55 Abs. 9 Satz 1 TKG) wandelt den Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen (§ 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG) in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren um. Daher ist ein Unternehmen wie die Klägerin, das einen noch nicht bestandskräftig abgelehnten Antrag auf Einzelzuteilung gestellt hat, im Hinblick auf die in den geltend gemachten Zuteilungsanspruch eingreifende Vergabeanordnung klagebefugt, wenn - wie hier - deren Rechtswidrigkeit nach dem Klagevorbringen zumindest möglich erscheint und auch der behauptete Einzelzuteilungsanspruch ohne die umstrittene Vergabeanordnung nicht ausgeschlossen ist (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 16 f.). Ebenso wird die materielle Rechtsposition der Klägerin durch die Auswahl des Versteigerungsverfahrens berührt, da diese den Frequenzzugang auf einen Erwerb im Wege des Höchstgebotes verengt (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 19); auch insoweit scheidet eine subjektive Rechtsverletzung jedenfalls nicht von vornherein aus.

14: c) Auf die Anordnung der Bundesnetzagentur über die Durchführung des Vergabeverfahrens und die Auswahl der Verfahrensart findet § 44a VwGO, wonach Rechtsschutz nur im Zusammenhang mit der abschließenden Sachentscheidung in Anspruch genommen werden kann, keine Anwendung (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 22).

15: d) Soweit aufgrund der im Frühjahr 2010 durchgeführten Auktion bereits Frequenzzuteilungen an diejenigen ausgesprochen worden sind, die die Höchstgebote abgegeben hatten, beseitigt dies nicht das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin für die Anfechtung der hier umstrittenen Allgemeinverfügung. Die Klägerin trägt hinsichtlich der im gestuften Verfahren (vgl. Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 25) ergangenen Teilentscheidungen eine Anfechtungslast, da sie sich sonst deren Bestandskraft in einem etwaigen Rechtsstreit gegen die Frequenzzuteilungen entgegenhalten lassen müsste.

16: 2. Die Begründung, mit der das Verwaltungsgericht die Klage hinsichtlich des Hauptantrages abgewiesen hat, hält der Überprüfung nicht stand. Zwar wäre das angefochtene Urteil - auch hinsichtlich des für unzulässig erachteten Teils des Klagebegehrens - im Ergebnis zutreffend (§ 144 Abs. 4 VwGO), wenn die Klage sich insgesamt als unbegründet erwiese. Ein dahingehender Ausspruch ist dem Senat aber auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht möglich.

17: a) Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die Vergabe der zuletzt freigewordenen Frequenzen der Bereiche 800 MHz und 1,8 GHz mit der Vergabe der schon länger verfügbaren Frequenzen der Bereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz zu einem gemeinsamen Verfahren zu verbinden (Teilentscheidung I), ist der gerichtlichen Überprüfung nicht isoliert, sondern nur gemeinsam mit der Vergabeanordnung (Teilentscheidung II) zugänglich, auf die sich der Verbindungsbeschluss bezieht. Ob die Verbindung der Vergabeverfahren im Hinblick auf die von der Bundesnetzagentur erwarteten Beschleunigungs- und Synergieeffekte zur optimalen Erreichung der bei der Frequenzordnung zu beachtenden Regulierungsziele (§ 52 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 TKG) geeignet und mit dem drittschützenden Diskriminierungsverbot (§ 55 Abs. 1 Satz 3 TKG) vereinbar ist, hängt wesentlich davon ab, ob für die Gesamtheit der verbundenen Frequenzen die Voraussetzungen gegeben sind, die das Gesetz an den Erlass einer Vergabeanordnung knüpft.

18: b) Eine Vergabeanordnung kann gemäß § 55 Abs. 9 Satz 1 i.V.m. § 61 TKG nach Anhörung der betroffenen Kreise erlassen werden, wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Ob die Voraussetzungen für den Erlass einer Vergabeanordnung im vorliegenden Fall erfüllt sind, kann der Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen (aa); bejahendenfalls liegt ein Ermessensfehler der Bundesnetzagentur nicht vor (bb).

19: aa) Die in beiden Alternativen des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG vorausgesetzte Frequenzknappheit kann sich entweder aus der bereits feststehenden Tatsache eines Antragsüberhangs (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 2) oder aus der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1; s. auch Urteil vom 26. Januar 2011 - BVerwG 6 C 2.10 - juris Rn. 25; Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 55 Rn. 44). Unter Berücksichtigung des Gesetzeswortlautes wie auch des systematischen Zusammenhangs der beiden Fallvarianten des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG bezieht sich die zuletzt erwähnte Prognose darauf, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird. Grundlage dieser Prognose ist die Feststellung eines überschießenden Frequenzbedarfs. Bei dieser Feststellung als solcher steht der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum nicht zu.

20: Eine mit einer Einschränkung der gerichtlichen Kontrolle verbundene Befugnis zur Letztentscheidung wird der Verwaltung dort zuerkannt, wo ihr das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Unbestimmte Rechtsbegriffe, die für sich genommen einen Beurteilungsspielraum nicht begründen, können unter Umständen wegen hoher Komplexität oder besonderer Dynamik der geregelten Materie so vage und ihre Konkretisierung im Nachvollzug der Verwaltungsentscheidung so schwierig sein, dass die gerichtliche Kontrolle an die Funktionsgrenzen der Rechtsprechung stößt (stRspr; s. nur BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 1 BvR 167/87 - BVerfGE 88, 40 <61>; Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00 - BVerfGE 103, 142 <156 f.>; Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 - 1 BvR 3151/07 - NVwZ 2010, 435 <437 f.>; BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 20 = Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1; jeweils m.w.N.). Dabei steht der Umstand, dass eine Verwaltungsentscheidung mit einer Grundrechtsbeeinträchtigung verbunden ist, der Annahme einer Letztentscheidungsermächtigung nicht entgegen; die Rechtfertigungsanforderungen steigen aber mit der Intensität des Grundrechtseingriffs (BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 a.a.O. S. 440). Eine der Verwaltung übertragene Letztentscheidungsbefugnis bezieht sich überdies grundsätzlich nicht auf die Feststellung der für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen. Bei ihnen ist die gerichtliche Überprüfung darauf zu erstrecken, ob sie wirklich vorliegen, und nicht nur darauf, ob sie von der Behörde in vertretbarer Weise angenommen worden sind (BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 a.a.O. S. 438; BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 21 m.w.N.).

21: Daran gemessen rechtfertigt die Feststellung eines Bedarfsüberhangs als Grundlage für die Prognose, dass mit einer die verfügbaren Frequenzen übersteigenden Anzahl von Anträge zu rechnen ist (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG), für sich genommen nicht die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums. Anders als bei der Prognose selbst, die die Bewertung eines ausreichenden Frequenzumfangs zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld einschließt, zählt die Bedarfsfeststellung als solche zu der entscheidungserheblichen Tatsachengrundlage, die wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein muss. Die Vergabeanordnung mit der Frequenzversteigerung als Regelfolge (§ 61 Abs. 2 Satz 1 TKG) stellt sich als eine objektive Berufszulassungsschranke dar, die nur als Konsequenz einer durch Frequenzbewirtschaftung zu bewältigenden Knappheitssituation mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist. Aufgrund der mit dem Vergabeverfahren verbundenen Kosten und Risiken für alle Antragsteller ist dieses Verfahren nur gerechtfertigt, wenn ein Bedarfsüberhang an Frequenzen tatsächlich besteht (Geppert, in: BeckTKG, 2. Aufl. 2000, § 10 Rn. 6; Selmer, in: NVwZ 2003, 1304 <1310>). Hierfür steht in Gestalt des förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens, bei dem die Bundesnetzagentur zur Vorbereitung ihrer Entscheidung über den Erlass einer Vergabeanordnung öffentlich dazu auffordert, innerhalb einer angemessenen Frist Bedarfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen, ein in der Praxis erprobtes, aussagekräftiges Verfahren zur Verfügung, das zudem den unionsrechtlich vorgegebenen Kriterien der Objektivität, Transparenz und Diskriminierungsfreiheit genügt (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2002/21/EG über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste - Rahmenrichtlinie, RRL - und Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2 sowie Erwägungsgrund 12 der Richtlinie 2002/20/EG über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste - Genehmigungsrichtlinie, GRL -; vgl. dazu Geppert a.a.O.; Wegmann, in: BerlKommTKG, 2. Aufl. 2009, § 55 Rn. 51; Kroke, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, § 55 Rn. 72; Göddel, in: Beck TKG, 3. Aufl. 2006, § 55 Rn. 11). Zwar ist ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren in § 55 Abs. 9 TKG nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Wird es - wie hier - nicht (zeitnah) vor dem Erlass der Vergabeanordnung durchgeführt, ist die Bundesnetzagentur aber jedenfalls gehalten, auf Erkenntnisse zurückzugreifen, die eine vergleichbare Gewähr für die zutreffende Erfassung des aktuellen Frequenzbedarfs bieten und somit als Grundlage für die Prognose einer (nicht) ausreichenden Verfügbarkeit von Frequenzen nicht weniger geeignet sind.

22: Im vorliegenden Fall hat die Bundesnetzagentur anstelle einer aktuellen Bedarfsermittlung auf eine Mischung von Erkenntnissen aus teilweise lange zurückliegenden Bedarfsabfragen bezüglich einzelner der - nunmehr zur gemeinsamen Vergabe zusammengefassten - Frequenzspektren, bestimmten neueren Bedarfsmeldungen und eigenen Bedarfsabschätzungen zurückgegriffen. In dieser Konstellation hätte sich das Verwaltungsgericht eine eigene Überzeugung darüber bilden müssen, ob ein Bedarfsüberhang auf dieser Grundlage nachgewiesen ist. Diesen Anforderungen entspricht das angefochtene Urteil nicht vollständig. Denn es begnügt sich mit der Feststellung, dass der von der Bundesnetzagentur zugrunde gelegte Frequenzbedarf auf vertretbaren, auf Tatsachen gestützten Annahmen beruhe. Das Ermittlungsdefizit bezieht sich insbesondere auf die gerichtliche Kontrolle der nicht hinreichend begründeten Prämisse der Bundesnetzagentur, dass die bis in das Jahr 2005 rückreichenden Bedarfsmeldungen nach wie vor für "stabil" gehalten würden. Zudem wurde nicht näher untersucht, inwieweit das neu hinzugekommene Spektrum unterhalb von 1 GHz - insbesondere in Anbetracht der mit der Verfahrensverbindung bezweckten "Entschärfung des Bietwettbewerbs" (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3648) - Auswirkungen auf den angenommenen Bedarfsüberhang hinsichtlich der Frequenzen oberhalb von 1 GHz hat. Das Verwaltungsgericht hat zwar nicht verkannt, dass die mit der Verfahrensverbindung bewirkte Ausweitung des verfügbaren Frequenzspektrums eine etwa vorhandene Frequenzknappheit unter Umständen mildern kann, sich insoweit aber einer abschließenden eigenen Überprüfung enthalten. Da der Senat die fehlenden tatsächlichen Feststellungen und Bewertungen nicht selbst vornehmen kann, muss das Verwaltungsgericht Gelegenheit erhalten, sie nachzuholen. Dabei wird es gegebenenfalls auch auf spätere Erkenntnisse, etwa über den tatsächlichen Ablauf und die Ergebnisse des Versteigerungsverfahrens, zurückgreifen können, soweit diese Hilfstatsachen nach seiner Überzeugung den Rückschluss auf einen bereits im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung bestehenden Bedarfsüberhang zulassen.

23: bb) Unter der Prämisse, dass die Knappheitsprognose der Bundesnetzagentur nach erneuter Überprüfung eine ausreichende tatsächliche Grundlage hat, ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Behörde beim Erlass der Vergabeanordnung ein Ermessensfehler nicht unterlaufen ist. Bei bestehender Knappheit schließt § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG die Einzelzuteilung der betreffenden Frequenzen in der Regel aus. In einer solchen Situation ist die Ermessensentscheidung ("kann") der Bundesnetzagentur infolge der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) und des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2, Art. 7 Abs. 3 GRL) regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt; nur ausnahmsweise darf unter Berücksichtigung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen werden (Urteil vom 26. Januar 2011 a.a.O. Rn. 25 m.w.N.). Demgemäß bedarf es ausdrücklicher Ermessenserwägungen nicht im Regel-, sondern nur im Ausnahmefall.

24: Soweit sich die Klägerin für einen solchen Ausnahmefall auf das sog. GSM-Konzept der Bundesnetzagentur (Vfg. 88/2005 vom 21. November 2005, ABl BNetzA S. 1852) beruft, vermag dies nicht zu überzeugen. Wie vom Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt, hat dieses Konzept nicht die Qualität einer das Ermessen der Bundesnetzagentur für eine unbestimmte Vielzahl von Vergabefällen generell bindenden Ermessensrichtlinie, sondern es reagierte ausdrücklich nur auf die damals konkret entstandene Möglichkeit, die aus der militärischen Nutzung freigegebenen sog. E-GSM-Frequenzen zwischen 880 und 935 MHz für den digitalen zellularen Mobilfunk zur Verfügung zu stellen. Das GSM-Konzept regelte den Sonderfall einer Frequenzverlagerung durch Zuteilung dieser Frequenzen an die beiden E-Netzbetreiber Zug um Zug gegen die Rückgabe bisher von diesen genutzter Frequenzen aus dem 1,8-GHz-Band, deren Neuzuteilung ihrerseits einer späteren diskriminierungsfreien Vergabe vorbehalten wurde. Vor diesem Hintergrund trifft das Argument der Klägerin, das GSM-Konzept offenbare grundlegende Wertungen der Behörde im Zusammenhang mit der Zuteilung der für die Flächenversorgung geeigneten Frequenzen unterhalb von 1 GHz, nicht zu. Die Bundesnetzagentur ist in einem bestimmten historischen Einzelfall ausnahmsweise von dem bei Frequenzknappheit sonst gebotenen Vergabeverfahren abgewichen; daraus folgt unter keinem Gesichtspunkt, dass eine spätere Ermessensausübung, die dem gesetzlichen Regelfall folgt, ihrerseits besonders begründungsbedürftig wäre.

25: Auch der Hinweis der Klägerin auf die Richtlinie 2009/114/EG vom 16. September 2009 zur Änderung der Richtlinie 87/372/EWG führt nicht auf einen Ermessensfehler der Bundesnetzagentur. Mit der Änderungsrichtlinie wird eine Flexibilisierung der Nutzung des 900-MHz-Bandes zwischen 880 und 960 MHz bezweckt. Wie ihrem Art. 1 Abs. 1 sowie den Erwägungsgründen zu 2 bis 4 entnehmen ist, soll die Nutzung der genannten, gemeinschaftsweit zunächst technologiebezogen für die GSM-Nutzung zugewiesenen Frequenzen für andere terrestrische Systeme verfügbar gemacht werden; gemäß Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie haben die Mitgliedstaaten in diesem Zusammenhang zu untersuchen, ob aufgrund der bestehenden Zuteilung des 900-MHz-Bands Wettbewerbsverzerrungen wahrscheinlich sind, und diese durch geeignete und verhältnismäßige Maßnahmen zu beheben. Die Klägerin meint, dass die Bundesnetzagentur gemäß dem Normzweck dieser Bestimmung vorrangig eine unmittelbare Zuteilung der nunmehr verfügbaren 800-MHz-Frequenzen an die E-Netzbetreiber in Betracht zu ziehen hatte; dem ist das Verwaltungsgericht unter Berücksichtigung der Erwägungen der Bundesnetzagentur zu Recht nicht gefolgt. Die Behörde hat sich in ihrer zeitgleich mit der hier angefochtenen Allgemeinverfügung erlassenen Entscheidung vom 12. Oktober 2009 zur Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte für drahtlose Netzzugänge zum Angebot von Telekommunikationsdiensten (Vfg. 58/2009, ABl BNetzA S. 3575 <3603 ff.>) mit den Konsequenzen, die aus der geänderten GSM-Richtlinie sowohl für das 900-MHz-Band, in welchem ein etwa erforderlicher Ausgleich vorrangig stattzufinden hätte, als auch für die hier umstrittenen 800-MHz-Frequenzen zu ziehen sind, im Einzelnen auseinandergesetzt. Danach wurde im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung eine regulatorische Umverteilung des 900-MHz-Spektrums nicht für geboten erachtet, weil einerseits eine Wettbewerbsverzerrung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie nicht vorliege, solange die D-Netzbetreiber ihre 900-MHz-Frequenzen weiterhin ausschließlich für GSM-Anwendungen nutzten, und andererseits nunmehr ein für die Flächenversorgung geeignetes Spektrum im Bereich von 800-MHz zur Verfügung stehe, zu dem (auch) die E-Netzbetreiber nach Maßgabe der Vergabebedingungen chancengleichen Zugang hätten. In Anbetracht des Umstandes, dass die Zweifel der Klägerin an der Geeignetheit der von der Bundesnetzagentur in die Vergabebedingungen aufgenommenen Bietrechtsbeschränkung die Vergabeanordnung als solche nicht in Frage stellen, waren bei dem - durch § 55 Abs. 9 TKG vorgeprägten - Erlass der Vergabeanordnung weitergehende Erwägungen nicht veranlasst.

26: c) Auch im Hinblick auf die Entscheidung der Bundesnetzagentur für die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens (Teilentscheidung III) steht die Abweisung der Klage - selbst unter der Prämisse, dass die Vergabeanordnung rechtmäßig ist - nicht in vollem Umfang mit Bundesrecht in Einklang.

27: aa) Ein Vergabeverfahren kann gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG als Versteigerungsverfahren oder als Ausschreibungsverfahren durchgeführt werden. Bei der danach vorzunehmenden Verfahrensbestimmung hat die Bundesnetzagentur zwar kein Ermessen, denn nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ist grundsätzlich das Versteigerungsverfahren durchzuführen, falls dieses Verfahren nicht ausnahmsweise ungeeignet zur Erreichung der Regulierungsziele ist. Im Hinblick auf diese Bewertung ist aber - auf der Tatbestandsseite der Norm - eine Einschätzungsprärogative der Bundesnetzagentur anzuerkennen. Sie rechtfertigt sich aus der Notwendigkeit, zur Bestimmung der Geeignetheit bzw. Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens in eine komplexe Abwägung der Regulierungsziele einzutreten, was die Gewichtung und den Ausgleich gegenläufiger öffentlicher und privater Belange einschließt. Dementsprechend wird in Bezug auf § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ein Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur im Schrifttum nahezu einhellig befürwortet (Kroke, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, § 61 Rn. 19; Jenny, in: Heun, HdbTKR, D Rn. 196; Spoerr, in: Trute/Spoerr/Bosch, TKG 2001, § 11 Rn. 16; Selmer, a.a.O. S. 1311; Koenig/Hasenkamp, K&R 2009, 696 <699>; vgl. auch Urteile vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 28 = Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1 und vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 47, jeweils zu § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG).

28: Dieser Beurteilungsspielraum ist freilich zum einen dadurch eingeschränkt, dass § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten des Versteigerungsverfahrens vorgibt, also grundsätzlich von der Geeignetheit dieses Verfahrens zur Erreichung der Regulierungsziele ausgeht. Der Gesetzgeber unterstellt generalisierend, dass das erfolgreiche Gebot die Bereitschaft und die Fähigkeit belegt, die zuzuteilenden Frequenzen im marktwirtschaftlichen Wettbewerb optimal einzusetzen (BTDrucks 15/2316 S. 80). Eine gegenläufige Einschränkung ergibt sich aus § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG. Dort heißt es mit Blick auf die ausnahmsweise fehlende Eignung des Versteigerungsverfahrens zur Sicherstellung der Regulierungsziele, dass dies - insbesondere - unter zwei alternativen Voraussetzungen der Fall sein kann, nämlich wenn entweder auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt wurden oder ein Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann. Die beiden Fallbeispiele, die dadurch gekennzeichnet sind, dass das beispielhaft erläuterte Tatbestandsmerkmal - die Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens - nicht (regelmäßig) vorliegt, sondern eben nur vorliegen "kann", sind weder abschließend noch zwingend (Jenny, a.a.O. Rn. 197). Die gesetzliche Regelung ist als ein qualifizierter Prüfauftrag in dem Sinne zu verstehen, dass die Bundesnetzagentur die Verfahrensart in den angesprochenen Fallkonstellationen mit Blick auf die Sicherstellung der Regulierungsziele einer detaillierten Eignungsprüfung zu unterziehen hat. Dabei führt das Vorliegen eines der beiden Regelbeispiele zwar nicht zu einer Umkehrung, wohl aber zu einer Aufhebung des in § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG angelegten Regel-Ausnahme-Verhältnisses, so dass die Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens in dieser Situation ohne gesetzliche Vorsteuerung anhand der Regulierungsziele zu beurteilen ist (so im Ergebnis auch Spoerr, a.a.O. Rn. 22 sowie Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 61 Rn. 11). Im vorliegenden Fall lässt sich aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht beurteilen, ob das Fallbeispiel des § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG vorliegt (1); von der Beantwortung dieser Frage hängt die Rechtmäßigkeit der von der Bundesnetzagentur getroffenen Entscheidung ab (2).

29: (1) Wie vom Verwaltungsgericht festgestellt und im Übrigen zwischen den Beteiligten nicht umstritten, wurden die zur Flächenversorgung besonders geeigneten Frequenzen aus dem 900-MHz-Bereich in der Vergangenheit ohne Versteigerungsverfahren zugeteilt: Die beiden D-Netzbetreiber haben ihr diesbezügliches Frequenzspektrum von jeweils 2 x 12,4 MHz (gepaart) Anfang der 1990er Jahre außerhalb einer Auktion erlangt. Auch die Frequenzausstattung der Klägerin und der anderen E-Netzbetreiberin im 900-MHz-Band von jeweils 2 x 5 MHz (gepaart) beruht nicht auf einer Versteigerung, sondern gemäß dem GSM-Konzept der Bundesnetzagentur auf den Frequenzverlagerungsbescheiden vom 3. Februar 2006. Demgegenüber hat sich die Bundesnetzagentur für ihre hier umstrittene Entscheidung zugunsten eines Versteigerungsverfahrens (auch) für die 800-MHz-Frequenzen, die den 900-MHz-Frequenzen in den Ausbreitungseigenschaften ähneln, auf den Schutzzweck des § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG berufen, wettbewerbliche Benachteiligungen durch asymmetrische Marktzutrittsbedingungen zu verhindern: Auch unter Berücksichtigung bislang unterschiedlicher Marktzutrittsbedingungen seien symmetrische Bedingungen für den Frequenzzugang dann umso wichtiger, wenn Frequenzen für denselben sachlich und räumlich relevanten Markt gleichzeitig oder annähernd gleichzeitig vergeben würden (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3668).

30: Diese Argumentation ist insofern defizitär, als der sachlich und räumlich relevante Markt nicht hinreichend abgegrenzt worden ist. Der Begriff des relevanten Marktes in § 61 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG entspricht dem Marktbegriff des § 10 Abs. 1 TKG und folgt dem sog. Bedarfsmarktkonzept (Jenny, a.a.O. Rn. 216; Kroke, a.a.O. Rn. 35; Koenig/Hasenkamp, a.a.O. S. 698). Während räumlich relevant das Gebiet ist, in dem die in Rede stehenden Produkte nachgefragt und vertrieben werden und die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind, kommt es für die Bestimmung des sachlich relevanten Marktes auf die funktionelle Austauschbarkeit der Produkte aus Nachfrager- und Anbietersicht an. Zu dem sachlich relevanten Markt gehören diejenigen Produkte, die wegen ihrer objektiven Merkmale, der Wettbewerbsbedingungen und der Struktur von Angebot und Nachfrage hinreichend austauschbar bzw. substituierbar sind; Produkte, die nur in geringem Maß oder nur relativ austauschbar sind, gehören regelmäßig nicht demselben Markt an (Urteile vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 26, vom 28. Januar 2009 - BVerwG 6 C 39.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 18; Beschluss vom 28. Januar 2010 - BVerwG 6 B 50.09 - Buchholz 442.066 § 135 TKG Nr. 1 Rn. 11; s. auch bereits Urteil vom 25. April 2001 - BVerwG 6 C 6.00 - BVerwGE 114, 160 <170 f.> = Buchholz 442.066 § 33 TKG Nr. 1 zu § 33 TKG 1996).

31: Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur genügt diesen Anforderungen nicht. Die Behörde hat den relevanten Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen verwendet werden dürfen, in räumlicher Hinsicht als das Bundesgebiet und in sachlicher Hinsicht als den Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten bestimmt (Nr. IV.2 der angefochtenen Allgemeinverfügung zu § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG). Zur Begründung der sachlichen Marktabgrenzung hat sie darauf verwiesen, der weit gefasste Markt entspreche den Widmungen der Frequenzbereiche im Frequenznutzungsplan; aufgrund der Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte bestehe die Möglichkeit, regulatorische Maßnahmen derart aufeinander abzustimmen, dass (sämtliche) Funkanwendungen zur flächendeckenden Versorgung mit schnellen Internetzugängen beitragen könnten (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3677). Damit hat die Behörde den Widmungsbereich der Frequenzen auf der Grundlage des Frequenznutzungsplans mit dem sachlich relevanten Markt gleichgesetzt, ohne das Nachfrager- und Anbieterverhalten empirisch zu ermitteln. Zwar kann die öffentlich-rechtliche Widmung der Frequenzen das Verhalten der Marktteilnehmer beeinflussen; dies ist jedoch auf der Grundlage des Bedarfsmarktkonzepts festzustellen (so die berechtigte Kritik von Koenig/Hasenkamp a.a.O.). Dass die Bundesnetzagentur die anerkannten Marktabgrenzungskriterien nicht hinreichend berücksichtigt hat, wird auch daran deutlich, dass sie an anderer Stelle, nämlich im Zusammenhang mit der Verfahrensverbindung, ausdrücklich klargestellt hat, dass es ihr "nicht auf die (...) Austauschbarkeit der 800-MHz-Frequenzen mit den weiteren zur Vergabe stehenden Frequenzen ankommt" (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3648), von denen sie sich nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts immerhin in ihren Ausbreitungseigenschaften wesentlich unterscheiden.

32: (2) Auf der Grundlage der noch vorzunehmenden Marktabgrenzung kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Beurteilung der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens als unplausibel und damit wegen Überschreitung der Grenzen des Beurteilungsspielraums als rechtswidrig erweist. Abgesehen davon, dass die Behörde vom Regelvorrang des Versteigerungsverfahrens ausgegangen ist, der unter den Voraussetzungen des § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG entfiele, ist die gleichzeitige oder annähernd gleichzeitige Vergabe der Frequenzen auf "denselben sachlich und räumlich relevanten Markt" wesentlicher Bestandteil der Begründungserwägungen der Bundesnetzagentur (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3668). Die Entscheidungserheblichkeit der Marktabgrenzung entfällt auch nicht deshalb, weil jedenfalls als feststehend angenommen werden könnte, dass die seinerzeit zugeteilten, von der Klägerin vergleichsweise angeführten 900-MHz-Frequenzen einem heute nicht mehr bestehenden Markt (dem von der Beklagten sog. "GSM-Markt für Sprachtelefonie") zuzurechnen sind, dessen Identität mit dem heute bestehenden Markt oder den heute bestehenden Märkten für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten mit Gewissheit ausgeschlossen werden kann. Zwar dürfte unter dieser Prämisse gegen die am Schutzzweck des § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG orientierte Argumentation der Bundesnetzagentur im Ergebnis nichts zu erinnern sein. Ob die Prämisse zutrifft, kann der Senat jedoch im Revisionsverfahren wegen der fehlenden tatsächlichen Feststellungen über die sachliche Marktabgrenzung nicht entscheiden. Die Feststellungen sind - nach Zurückverweisung der Sache - vom Verwaltungsgericht nachzuholen.

33: bb) Sollte sich die Beurteilung der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens durch die Bundesnetzagentur auch unter Berücksichtigung des ersten Fallbeispiels des § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG im Ergebnis als zutreffend erweisen, greifen die weiteren Bedenken, die die Klägerin gegen die Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens erhebt, nicht durch. Das zweite Fallbeispiel des § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG (gesetzlich begründete Präferenz für die zuzuteilenden Frequenzen) liegt nicht vor; insbesondere lässt sich der Richtlinie 2009/114/EG vom 16. September 2009 nach den hierzu bereits oben angestellten Erwägungen eine derartige Präferenz nicht entnehmen. Wie schon vom Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt, führt das Vorbringen der Klägerin im Hinblick auf die Regulierungsziele der Wahrung der Nutzer- und Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG) und der Sicherung chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) nicht auf einen Beurteilungsfehler der Bundesnetzagentur. Soweit die Behörde zur Erreichung der genannten Regulierungsziele auf die nähere Ausgestaltung der Vergabebedingungen und Auktionsregeln verwiesen hat (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3668), war sie daran auch in Anbetracht der dem § 61 TKG zu entnehmenden Verfahrensabstufung nicht gehindert, zumal ihr eine sachgerechte Zusammenfassung mehrerer Teilentscheidungen in einer Allgemeinverfügung unbenommen bleibt (Urteil des Senats vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 27). Im Übrigen stellen die Zweifel der Klägerin an der Rechtmäßigkeit einzelner Vergabebedingungen und Versteigerungsregeln nicht die gesetzlich vorgeprägte Entscheidung der Bundesnetzagentur für das Versteigerungsverfahren als solches in Frage.

34: d) Tragen nach alledem die vom Verwaltungsgericht bisher getroffenen Feststellungen seinen Ausspruch über die Abweisung der Klage hinsichtlich des Hauptantrages auch im Ergebnis nicht, kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Der Senat ist daran gehindert, seinen Ausspruch auf einzelne Frequenzbereiche zu beschränken. Denn nach dem Vorverständnis der Bundesnetzagentur, die die gemeinsame Vergabe aller in Rede stehenden Frequenzen unter regulatorischen Gesichtspunkten für geboten erachtet, kann die angefochtene Allgemeinverfügung im Falle ihrer teilweisen Rechtswidrigkeit nicht sinnvoller und rechtmäßiger Weise im Übrigen bestehen bleiben.

35: 3. Im Hinblick auf die weiterhin anhängigen Hilfsanträge der Klägerin weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass gegen die klageabweisende Entscheidung des Verwaltungsgerichts insoweit von Bundesrechts wegen keine Bedenken bestehen.

36: a) Das Verwaltungsgericht hat die Rechtsgrundlage für die zwischen den Beteiligten umstrittene Regelung über die Beschränkung der Bietrechte (Nr. IV.3.2 und V.1.5 der angefochtenen Allgemeinverfügung) zu Recht in § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG erblickt. Im Gegensatz zu den in § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG näher bezeichneten Vergabebedingungen, zu denen zwar eine - hier nicht für erforderlich erachtete - Regelung über die Grundausstattung an Frequenzen zählen kann (§ 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3), nicht aber umgekehrt eine in einer Bietrechtsbeschränkung ausgedrückte Regelung über die Höchstausstattung, sind die Versteigerungsregeln in § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG thematisch nicht näher umrissen. Das Gesetz legt lediglich allgemein fest, dass sie "objektiv, nachvollziehbar und diskriminierungsfrei sein und die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen berücksichtigen" müssen. Dies schließt auch eine Beschränkung der Bietrechte ein; sie kann bei ungleicher Marktmachtverteilung erforderlich sein, um das Regulierungsziel der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG) zu erreichen (Jenny, a.a.O. Rn. 221). Wie vom Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, erschließt sich dies mittelbar auch aus § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG, wonach ein potentieller Bieter sogar ganz von der Teilnahme ausgeschlossen werden kann, wenn zu erwarten ist, dass dessen erfolgreiches Gebot den chancengleichen Wettbewerb auf dem betreffenden Markt gefährden würde. Der in der Bietrechtsbeschränkung liegende Teilausschluss lässt sich als "minus" zum vollständigen Ausschluss deuten (Koenig/ Hasenkamp, a.a.O. S. 700).

37: b) Bei der Aufstellung der Versteigerungsregeln, auch soweit sie sich auf eine Beschränkung der Bietrechte beziehen, steht der Bundesnetzagentur ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Ausgestaltungsspielraum zu. Das Gesetz sieht in § 61 Abs. 5 TKG davon ab, selbst die Versteigerungsregeln auszuformulieren, und begnügt sich, wie ausgeführt, mit allgemeinen Vorgaben für Regelungen, die im Einzelnen von der Bundesnetzagentur festzulegen sind. Die Versteigerungsregeln können daher innerhalb des gesetzlichen Rahmens unter Beachtung der Regulierungsziele (§ 52 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 TKG; s. auch Art. 7 Abs. 3 GRL i.V.m. Art. 8 RRL) unterschiedlich ausfallen, was eine komplexe Gesamtabwägung durch die Bundesnetzagentur erforderlich macht. In § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG ist somit ein Ausgestaltungsspielraum - auf der Rechtsfolgenseite der Norm - zwingend angelegt (so auch Wegmann, in: BerlKommTKG, § 61 Rn. 35; Kroke, a.a.O. Rn. 44; Jenny, a.a.O. Rn. 245; Koenig/Hasenkamp, a.a.O. S. 700).

38: Die gerichtliche Kontrolle ist demgemäß darauf beschränkt, ob die Bundesnetzagentur - von der hier nicht problematischen Einhaltung der Verfahrensbestimmungen abgesehen - von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat.

39: c) An diesem Maßstab gemessen, hat das Verwaltungsgericht einen erheblichen Fehler bei der Ausgestaltung der umstrittenen Bietrechtsbeschränkung zu Recht nicht zu erkennen vermocht. Die Bewertungen der Bundesnetzagentur sind auf der Grundlage eines zutreffenden Rechtsverständnisses und eines vollständig berücksichtigten Sachverhaltes plausibel und willkürfrei.

40: Die "Marktasymmetrie" hinsichtlich der Frequenzausstattung der am Markt vorhandenen Mobilfunknetzbetreiber hat der Bundesnetzagentur ersichtlich ebenso vor Augen gestanden wie die Möglichkeit, dass angesichts eines insgesamt verfügbaren Spektrums an 800-MHz-Frequenzen von nur 2 x 30 MHz einer der E-Netzbetreiber leer ausgehen könnte. Sie hat sich aber aus sachgerechten und insgesamt vertretbaren Überlegungen gegen weitergehende Beschränkungen entschieden: Die Chance der D-Netzbetreiber, ihrerseits mindestens 2 x 10 MHz im 800-MHz-Band hinzuzuerwerben, sollte deshalb nicht weiter eingeschränkt werden, weil einerseits die normative Forderung nach breitbandigen Diensten zur Versorgung der Fläche (s. Nutzungsbestimmung 36 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung i.d.F. vom 14. Juli 2009, BGBl I S. 1809) die Bereitstellung ausreichend hoher und dadurch kostengünstig zu realisierender Kapazitäten gebiete, andererseits eine etwaige Zusammenlegung der bestehenden 900-MHz-Frequenzen der D-Netzbetreiber mit neu zu erwerbenden 800-MHz-Frequenzen technisch nicht gewährleistet sei (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3687 ff.). Die in diesem Zusammenhang von der Bundesnetzagentur getroffene und vom Verwaltungsgericht nachvollzogene tatsächliche Feststellung, dass die technische Option einer "Bandbreitenaggregation" im Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung noch nicht zur Verfügung gestanden habe und auch nicht verlässlich prognostiziert werden könne, ist im Revisionsverfahren nicht substantiiert angegriffen worden.

41: Soweit die Klägerin einen Wertungswiderspruch darin erblicken will, dass die Bundesnetzagentur zwar eine Ausstattung von mindestens 2 x 10 MHz für technisch und wirtschaftlich sinnvoll erachtet, aber dennoch keine Grundausstattung gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 TKG festgesetzt hat, ist auch dem nicht zu folgen. Bei der Grundausstattung durfte die Behörde vielmehr auf das wohlverstandene Eigeninteresse der Marktteilnehmer bauen und einer größtmöglichen Flexibilität im Hinblick auf die Vielzahl denkbarer Geschäftsmodelle den Vorrang geben (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3681 f.).

42: Den Einwand der Klägerin, dass die Spektrumskappe von 2 x 10 MHz der D-Netzbetreiber angesichts des anzurechnenden Frequenzbestandes von jeweils 2 x 12,4 MHz im 900-MHz-Band zu einer Aufrundung der Höchstausstattung führte, hat die Bundesnetzagentur berücksichtigt. Sie hat dies hingenommen, weil eine Abrundung zu einer faktischen Begrenzung der Bietrechte der D-Netzbetreiber auf nur 2 x 5 MHz geführt hätte, die aus den erwähnten technischen Gründen als mit dem Regulierungsziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG) unvereinbar erachtet wurde (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3687 f.).

43: Schließlich hat sich die Bundesnetzagentur auch mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Spektrumskappe der D-Netzbetreiber bei jeweils 2 x 10 MHz davon abhängig gemacht werden sollte, dass Spektrum im Bereich von 900 MHz abgegeben wurde. Sie hat sich - auch aus Gründen des Vertrauensschutzes - dagegen entschieden, weil den Netzbetreibern eine Verlängerung ihrer GSM-Frequenznutzungsrechte bis 2016 eingeräumt worden sei, die unter einheitlichen Rahmenbedingungen eine effiziente Nutzung aller bestehenden 900-MHz-Frequenzen für GSM-Dienstleistungen weiterhin erwarten lasse (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3689 f.).

44: Diese Bewertungen sind jedenfalls vertretbar und lassen ein schlüssiges Handlungskonzept erkennen, das dem in § 52 Abs. 1 Satz 1 TKG besonders hervorgehobenen Gesichtspunkt der effizienten Frequenznutzung den Vorrang gegenüber kollidierenden anderen Belangen einräumt. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend bemerkt hat, kann die Klägerin nicht verlangen, dass der von ihr für notwendig erachtete vollständige Ausgleich der unterschiedlichen Frequenzausstattungen der Netzbetreiber sich von vornherein gegenüber allen anderen Belangen durchsetzen muss. Dass die Bundesnetzagentur die Gewichtung anders vorgenommen hat, macht das Ergebnis ihrer Abwägung nicht rechtswidrig.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.: bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.: bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.: in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.: für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.: in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

1.: die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 137 Rechtsmittel

(1) Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur haben keine aufschiebende Wirkung.

(2) Im Falle des § 132 findet ein Vorverfahren nicht statt.

(3) Im Falle des § 132 sind die Berufung gegen ein Urteil und die Beschwerde nach der Verwaltungsgerichtsordnung oder nach dem Gerichtsverfassungsgesetz gegen eine andere Entscheidung des Verwaltungsgerichts ausgeschlossen. Das gilt nicht für die Beschwerde gegen den Beschluss nach § 138 Absatz 4, die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision nach § 135 in Verbindung mit § 133 der Verwaltungsgerichtsordnung und die Beschwerde gegen Beschlüsse über den Rechtsweg nach § 17a Abs. 2 und 3 des Gerichtsverfassungsgesetzes. Auf die Beschwerde gegen die Beschlüsse über den Rechtsweg findet § 17a Abs. 4 Satz 4 bis 6 des Gerichtsverfassungsgesetzes entsprechende Anwendung.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.: bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.: bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.: in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.: für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.: in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

1.: die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 55 Frequenzzuteilung

(5) Frequenzen werden zugeteilt, wenn

1.: sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenzplan ausgewiesen sind,
2.: sie verfügbar sind,
3.: die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist und
4.: eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist.

(6) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz.

(8) Eine Änderung der Frequenzzuteilung ist unverzüglich bei der Bundesnetzagentur unter Vorlage entsprechender Nachweise in Textform zu beantragen, wenn

1.: Frequenznutzungsrechte durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge übergehen sollen,
2.: Frequenzen auf ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes übertragen werden sollen,
3.: Frequenzen von einer natürlichen Person auf eine juristische Person, an der die natürliche Person beteiligt ist, übertragen werden sollen oder
4.: ein Erbe Frequenzen weiter nutzen will.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 61 Vergabeverfahren

1.: die von einem Antragsteller zu erfüllenden subjektiven, fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren,
2.: die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen,
3.: die für die Aufnahme des Telekommunikationsdienstes notwendige Grundausstattung an Frequenzen, sofern dies erforderlich ist,
4.: die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung.

(6) Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, werden Bestandteile der Frequenzzuteilung.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 55 Frequenzzuteilung

(5) Frequenzen werden zugeteilt, wenn

1.: sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenzplan ausgewiesen sind,
2.: sie verfügbar sind,
3.: die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist und
4.: eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist.

(6) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz.

(8) Eine Änderung der Frequenzzuteilung ist unverzüglich bei der Bundesnetzagentur unter Vorlage entsprechender Nachweise in Textform zu beantragen, wenn

1.: Frequenznutzungsrechte durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge übergehen sollen,
2.: Frequenzen auf ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes übertragen werden sollen,
3.: Frequenzen von einer natürlichen Person auf eine juristische Person, an der die natürliche Person beteiligt ist, übertragen werden sollen oder
4.: ein Erbe Frequenzen weiter nutzen will.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 22. Juni 2011 - 6 C 3/10

Tatbestand

1: Die Klägerin wendet sich gegen eine Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur über die Vergabe von Funkfrequenzen. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist die Anordnung, dass der Zuteilung von Frequenzen verschiedener Frequenzbereiche ein gemeinsames Vergabeverfahren voranzugehen hat.

2: Auf der Grundlage von Frequenznutzungsrechten, die ab dem Jahr 1999 zugeteilt worden waren, betreibt die Klägerin ein eigenes Funknetz. Die insgesamt 36 regionalen Zuteilungen im Bereich von 2,6 GHz berechtigten zum Betrieb von Punkt-zu-Mehrpunkt-Richtfunkanlagen im festen Funkdienst. Die Klägerin bietet damit in Berlin, Bensberg bei Köln, Stuttgart und Hamburg Sprachtelefondienst und einen funkgestützten Internetzugang an. In den übrigen Regionen werden die Frequenzen nicht genutzt. Die Zuteilungen waren bis zum 31. Dezember 2007 befristet, dürfen aber von der Klägerin übergangsweise noch weiter genutzt werden.

3: Den Antrag der Klägerin auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen lehnte die Bundesnetzagentur mit Bescheid vom 4. November 2005 ab, da der Frequenzbereichszuweisungsplan die Nutzung des 2,6-GHz-Bandes für den festen Funkdienst ab 1. Januar 2008 nicht mehr vorsehe und wegen absehbarer Frequenzknappheit mit der Durchführung eines Vergabeverfahrens zu rechnen sei. Über die Verpflichtungsklagen der Klägerin auf Verlängerung der umstrittenen Frequenznutzungsrechte ist noch nicht rechtskräftig entschieden.

4: Nachdem die Bundesnetzagentur bereits mit Bekanntmachung vom 4. Mai 2005 (ABl BNetzA S. 782) das Anhörungsverfahren eröffnet hatte, ordnete sie durch Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 (Vfg. 34/2007, ABl BNetzA S. 3115) an, dass der Zuteilung von Frequenzen für digitalen zellularen Mobilfunk in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz ein Vergabeverfahren in der Form des Versteigerungsverfahrens voranzugehen habe. Die Klägerin hat gegen diese Allgemeinverfügung Klage erhoben. Nach Erlass einer weiteren Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 7. April 2008 (Vfg. 34/2008, ABl BNetzA S. 581), in der die bereits getroffenen Anordnungen wiederholt und Vergabebedingungen festgelegt wurden, hat die Klägerin ihre Klage entsprechend erweitert. Durch Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 (Vfg. 59/2009, ABl BNetzA S. 3623) entschied die Bundesnetzagentur schließlich, die Vergabe mittlerweile zusätzlich freigewordener Frequenzen aus den Bereichen 800 MHz und 1,8 GHz mit dem bereits eingeleiteten Verfahren zur Vergabe von Frequenzen der Bereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz zu verbinden (Teilentscheidung I). Im Hinblick auf die verbundenen Frequenzen regelt die Allgemeinverfügung des Weiteren die Anordnung des Vergabeverfahrens (Teilentscheidung II) sowie dessen Ausgestaltung als Versteigerungsverfahren (Teilentscheidung III) und stellt Vergabebedingungen (Teilentscheidung IV) und Versteigerungsregeln (Teilentscheidung V) auf. Die Klägerin hat ihre Klage auf die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 erstreckt. Nach der Trennung des Verfahrens durch das Verwaltungsgericht zielt der vorliegende Rechtsstreit auf die Teilentscheidungen I und II der Bundesnetzagentur.

5: Das Verwaltungsgericht hat diese Klage mit folgender Begründung abgewiesen: Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die genannten Frequenzbereiche zur gemeinsamen Vergabe zu verbinden, verletze die Klägerin ebenso wenig in ihren Rechten wie die Vergabeanordnung selbst. Insbesondere sei die Prognose einer Frequenzknappheit im Rahmen des der Behörde dabei zustehenden Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden. Gegenüber dem von der Klägerin behaupteten Anspruch auf Verlängerung ihrer Frequenzzuteilungen gebühre der Vergabe knapper Frequenzen im Wege der Versteigerung oder Ausschreibung der Vorrang. Aus einzelnen von der Bundesnetzagentur in anderem Zusammenhang ausgesprochenen Verlängerungen von Frequenzzuteilungen lasse sich keine gegenteilige Verwaltungspraxis ableiten. Die Rechtswidrigkeit der Vergabeentscheidung der Bundesnetzagentur ergebe sich auch nicht aus dem in ihr bestimmten Frequenznutzungszweck "drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten". Er entspreche den Festlegungen des Frequenzbereichszuweisungsplans, der seinerseits mit höherrangigen Vorgaben völkerrechtlicher und europarechtlicher Art in Einklang stehe.

6: Mit der - vom Verwaltungsgericht zugelassenen - Revision macht die Klägerin geltend: Die Vergabeanordnung sei rechtswidrig. Bei der Frage, ob für Frequenzzuteilungen in ausreichendem Umfang Frequenzen vorhanden seien, komme der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum nicht zu. Jedenfalls sei gerichtlich zu überprüfen, ob die von der Behörde zugrunde gelegten Tatsachen wirklich gegeben seien. Dem werde das angefochtene Urteil nicht gerecht. Mangels einer transparenten Bedarfsermittlung sei die Feststellung einer Frequenzknappheit nicht nachvollziehbar. Abgesehen davon habe die Bundesnetzagentur bei Erlass der Vergabeanordnung zu Unrecht von einer mündlichen Verhandlung abgesehen; es sei nicht auszuschließen, dass die Entscheidung der Bundesnetzagentur nach mündlicher Erörterung der genannten Fragen anders ausgefallen wäre. Die Vergabeanordnung sei auch wegen Überschreitung der gesetzlichen Entscheidungsfristen rechtswidrig. Ihr, der Klägerin, sei über einen Zeitraum von fünf Jahren ein Frequenzzugang weder im Antragsverfahren noch im Vergabeverfahren gewährt worden. Jedenfalls sei ihr Anspruch auf Verlängerung der ihr seinerzeit befristet zugeteilten Frequenznutzungsrechte bei der Entscheidung über den Erlass der Vergabeanordnung rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt worden. Die Bundesnetzagentur habe im Rahmen einer seit dem Jahr 2005 entwickelten Verwaltungspraxis ein Konzept für die wirtschaftlich angemessene Verlängerung von Frequenzlaufzeiten entwickelt, die danach maßgeblichen Abwägungskriterien aber hier nicht angewendet. Zudem habe das Verwaltungsgericht verkannt, dass der bereits in der Vergabeanordnung festgelegte Nutzungszweck für das 2,6-GHz-Band, der feste Funkanwendungen jedenfalls nicht uneingeschränkt umfasse, rechtswidrig sei und sie in eigenen Rechten verletze.

7: Die Klägerin beantragt,

: unter Abänderung des angefochtenen Urteils

: 1. a) Nr. I der Entscheidung der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008 und Nr. I und II der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6 GHz anordnen;

: b) hilfsweise: die vorgenannten Entscheidungen der Beklagten aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten für solche Frequenzen im Bereich 2,6 GHz anordnen, die der Klägerin durch die schriftsätzlich näher bezeichneten Frequenzzuteilungsurkunden zugeteilt sind;

: c) hilfsweise: die vorgenannten Entscheidungen der Beklagten aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 2,6 GHz, 2 GHz, 1800 MHz und 800 MHz anordnen;

: 2. weiter hilfsweise zu den Anträgen zu 1,

: a) die Beklagte zu verpflichten, die vorgenannten Entscheidungen der Beklagten aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6 GHz anordnen;

: b) hilfsweise: die Beklagte zu verpflichten, die vorgenannten Entscheidungen der Beklagten aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten für solche Frequenzen im Bereich 2,6 GHz anordnen, die der Klägerin durch die schriftsätzlich näher bezeichneten Frequenzzuteilungsurkunden zugeteilt sind;

: c) hilfsweise: die Beklagte zu verpflichten, die vorgenannten Entscheidungen der Beklagten aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 2,6 GHz, 2 GHz, 1800 MHz und 800 MHz anordnen;

: 3. weiter zusätzlich für den Fall, dass einem der Anträge zu 1 vollständig oder teilweise stattgegeben wird: festzustellen, dass die vorgenannten Entscheidungen der Beklagten zum Zeitpunkt ihres jeweiligen Erlasses rechtswidrig waren.

8: Die Beklagte beantragt,

: die Revision zurückzuweisen.

9: Sie verteidigt die umstrittene Allgemeinverfügung und das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts.

Entscheidungsgründe

10: Die zulässige Revision der Klägerin ist teilweise begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht, soweit es die Klage hinsichtlich des Hilfsantrages zu 1 c) auf Aufhebung der Teilentscheidungen I und II der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 über die Durchführung eines Vergabeverfahrens für die Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz abgewiesen hat. In diesem Umfang erweist es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem Senat nicht möglich, da es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlt. Dies führt in Bezug auf den genannten Klageantrag und die sich an ihn anschließenden weiteren Hilfs- bzw. Eventualanträge zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Dagegen bleibt die Revision im Übrigen ohne Erfolg.

11: 1. Die Klage ist mit den Anträgen zu 1 zulässig, soweit die Klägerin die Aufhebung der Teilentscheidungen I und II der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 begehrt (a); dagegen ist sie unzulässig in Bezug auf die entsprechenden Teilentscheidungen in den vorangegangenen Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007 und 7. April 2008 (b).

12: a) Im Hinblick auf die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 ist die Anfechtungsklage in vollem Umfang statthaft und auch im Übrigen zulässig.

13: aa) Die Auslegung dieser Allgemeinverfügung, zu der im Hinblick auf die insoweit nicht erschöpfenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts der Senat selbst berechtigt ist (Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - juris Rn. 12, zur Veröffentlichung in BVerwGE vorgesehen, m.w.N.), ergibt, dass es sich insgesamt um eine neue Sachentscheidung und nicht lediglich um eine wiederholende Verfügung handelt. Durch die Verbindung des seinerzeit bereits eingeleiteten Vergabeverfahrens für Frequenzen der Bereiche von 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz mit der Vergabe der neu hinzugetretenen Frequenzen der Bereiche 800 MHz und 1,8 GHz sollte der Frequenzzugang flexibilisiert und die Entstehung künstlicher Frequenzknappheiten vermieden werden. Dadurch ist ein neuer Verfahrensgegenstand entstanden, in Bezug auf den auch wortgleich übernommene Bestimmungen einen neuen Regelungsgehalt aufweisen. Demgemäß hat sich die Bundesnetzagentur in den Gründen der Vergabeanordnung wie auch der übrigen angefochtenen Teilentscheidungen mit den im Anhörungsverfahren erhobenen Einwänden - teilweise unter Bezugnahme auf Begründungsteile der vorangegangenen Allgemeinverfügungen - insgesamt und nicht nur im Hinblick auf die neu einbezogenen Frequenzen sachlich auseinandergesetzt. Gegen eine neue Sachentscheidung spricht nicht, dass sich in der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 keine Ausführungen über die Rücknahme oder den Widerruf der zuvor ergangenen Behördenentscheidungen finden. Solche Ausführungen waren nicht veranlasst, denn die Vorentscheidungen sind durch die überholende Entscheidung gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG "auf andere Weise erledigt" worden (vgl. auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rn. 213 m.w.N.).

14: bb) Die Klägerin ist im Hinblick auf die ersten beiden Teilentscheidungen der angefochtenen Allgemeinverfügung klagebefugt, denn sie kann im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, in ihren Rechten verletzt zu sein. Die Vergabeanordnung (§ 55 Abs. 9 Satz 1 TKG) wandelt den Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen (§ 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG) in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren um. Daher ist ein Unternehmen wie die Klägerin, das einen noch nicht bestandskräftig abgelehnten Antrag auf Einzelzuteilung gestellt hat, im Hinblick auf die in den geltend gemachten Zuteilungsanspruch eingreifende Vergabeanordnung klagebefugt, wenn - wie hier - deren Rechtswidrigkeit nach dem Klagevorbringen zumindest möglich erscheint und auch der behauptete Einzelzuteilungsanspruch ohne die umstrittene Vergabeanordnung nicht ausgeschlossen ist (Urteile vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368 Rn. 16 f. = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 1 und vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 13).

15: cc) Soweit aufgrund der im Frühjahr 2010 durchgeführten Auktion bereits Frequenzzuteilungen an diejenigen ausgesprochen worden sind, die die Höchstgebote abgegeben hatten, beseitigt dies nicht das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin für die Anfechtung der hier umstrittenen Allgemeinverfügung. Die Klägerin trägt hinsichtlich der im gestuften Verfahren (vgl. Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 25) ergangenen Teilentscheidungen eine Anfechtungslast, da sie sich sonst deren Bestandskraft in einem etwaigen Rechtsstreit gegen die Frequenzzuteilungen entgegenhalten lassen müsste.

16: dd) Die Klägerin hat mit ihrer am 4. Dezember 2009 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Klageerweiterungsschrift die einmonatige Frist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO eingehalten, die gemäß § 41 Abs. 4 Satz 3 VwVfG zwei Wochen nach der Bekanntmachung der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur vom 21. Oktober 2009 zu laufen begonnen hatte (s. Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 29).

17: b) Dagegen fehlt der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtung der erledigten Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007 bzw. 7. April 2008. Das gilt auch für den Fall, dass der Klage gegen die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 stattgegeben werden sollte. Mit der Ersetzung der ursprünglichen Regelung hat diese ihre Wirksamkeit unabhängig vom weiteren Schicksal der ersetzenden Neuregelung verloren.

18: Ob mit der etwaigen Aufhebung des Änderungs- bzw. Ersetzungsbescheides die Wirksamkeit des ursprünglichen Verwaltungsakts wieder auflebt, bestimmt sich nach dem jeweils einschlägigen materiellen Recht (Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG 3 C 11.06 - BVerwGE 129, 66 Rn. 18 f. = Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 92). Dieses ist hier dadurch gekennzeichnet, dass die Bundesnetzagentur alle Entscheidungen im Zusammenhang mit der Frequenzvergabe unter besonderer Berücksichtigung des Ziels einer möglichst effizienten Frequenznutzung zu treffen hat (§ 52 Abs. 1 TKG, Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 8 Abs. 2 sowie Erwägungsgrund 19 Rahmenrichtlinie - RRL -). Dies schließt die Annahme aus, eine frühere Vergabeentscheidung, die gemäß einem fortentwickelten Erkenntnisstand der Bundesnetzagentur - hier über die effizienzsteigernde Zusammenfassung eines größeren Frequenzspektrums zur gemeinsamen Vergabe - durch eine neue Entscheidung überholt ist, könnte im Falle deren nachträglicher Aufhebung gewissermaßen automatisch wieder aufleben und erneut Grundlage für die weiteren Schritte der Frequenzvergabe werden.

19: 2. Die Klage ist mit dem Hauptantrag zu 1 a) und dem Hilfsantrag zu 1 b) unbegründet. Eine Aufhebung der Teilentscheidungen I und II vom 12. Oktober 2009, die in der Weise aufeinander bezogen sind, dass sie die gemeinsame Vergabe der dort bezeichneten Funkfrequenzen der Frequenzbereiche 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz regeln (s. Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 17), kommt nicht ausschließlich für den Frequenzbereich von 2,6 GHz oder gar für die der Klägerin aus diesem Frequenzbereich seinerzeit zugeteilten Einzelfrequenzen in Betracht. Denn nach dem insoweit maßgeblichen Verständnis der Bundesnetzagentur, die die gemeinsame Vergabe aller in Rede stehenden Frequenzen unter regulatorischen Gesichtspunkten für geboten erachtet, kann die angefochtene Allgemeinverfügung im Falle ihrer teilweisen Rechtswidrigkeit nicht sinnvoller und rechtmäßiger Weise im Übrigen bestehen bleiben (Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 34). Daran ändert der Umstand nichts, dass die Bundesnetzagentur die Auffassung vertreten hat, eine etwaige Aufhebung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren werde sich "grundsätzlich nur auf diejenigen Frequenzen beschränken ..., die derzeit Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten sind" (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3649). Dieser Hinweis, der im Zusammenhang mit Nr. IV.4.7 des Tenors der Allgemeinverfügung steht, bezieht sich auf eine etwaige gerichtlich erzwungene (Wieder-)Einräumung der Frequenznutzungsrechte eines früheren Zuteilungsinhabers (Allgemeinverfügung, a.a.O. S. 3729), betrifft also die nachgelagerte Ebene der Frequenzzuteilungen, nicht aber die materielle Teilbarkeit der Vergabeanordnung selbst.

20: 3. Die Begründung, mit der das Verwaltungsgericht die Klage hinsichtlich des Hilfsantrages zu 1 c) auf Aufhebung der Teilentscheidungen I und II vom 12. Oktober 2009 über die Durchführung eines Vergabeverfahrens für die verbundenen Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz abgewiesen hat, hält der Überprüfung nicht stand. Der Senat kann insoweit auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen auch nicht entscheiden, ob das angefochtene Urteil im Ergebnis zutrifft (§ 144 Abs. 4 VwGO).

21: a) In formeller Hinsicht erweist sich die Vergabeanordnung allerdings als rechtmäßig.

22: aa) Dem steht zunächst nicht entgegen, dass die Bundesnetzagentur ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren, bei dem sie zur Vorbereitung ihrer Entscheidung öffentlich dazu auffordert, innerhalb einer angemessenen Frist Bedarfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen, vor Erlass der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 nicht durchgeführt hat. Denn ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren ist in § 55 Abs. 9 TKG als solches nicht vorgeschrieben (s. auch Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 21).

23: bb) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass zeitnah vor dem Erlass der angefochtenen Allgemeinverfügung eine mündliche Verhandlung vor der Beschlusskammer der Bundesnetzagentur nicht stattgefunden hat. Beschlusskammerentscheidungen, zu denen gemäß § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG auch die Vergabeanordnung zählt, haben nach § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG - vorbehaltlich des Verzichts der Beteiligten - aufgrund öffentlicher mündlicher Verhandlung zu ergehen. Allerdings wirft § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG, wonach vor der Entscheidung über den Erlass einer Vergabeanordnung die betroffenen Kreise anzuhören sind, die Frage auf, ob das Erfordernis einer mündlichen Verhandlung im Anwendungsbereich dieser Norm verdrängt wird. Dafür könnte sprechen, dass die Anhörungspflicht - anders etwa als die Konsultationspflicht gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit gemäß Art. 6 RRL, § 12 Abs. 1 TKG (s. Urteil vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 40) - den "betroffenen" Kreisen gilt, die von der Entscheidung unmittelbar oder mittelbar berührt werden (Wegmann, in: BerlKommTKG, § 55 Rn. 53), so dass sich der Schutzzweck des § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG mit demjenigen des § 135 Abs. 3 TKG trifft.

24: Unabhängig davon kann sich die Klägerin auf die Einhaltung des § 135 Abs. 3 TKG jedenfalls deshalb nicht berufen, weil sie nicht zu den Beteiligten des Beschlusskammerverfahrens gehört. Daran beteiligt sind nach § 134 Abs. 2 TKG nur Antragsteller, Adressaten ("gegen die sich das Verfahren richtet") sowie Beigeladene. Die Klägerin erfüllt im Hinblick auf die hier angefochtene Allgemeinverfügung keine dieser Voraussetzungen. Der Umstand, dass die Vergabeanordnung in den von der Klägerin in einem anderen Verwaltungsverfahren (außerhalb der Beschlusskammer) geltend gemachten und noch nicht bestandskräftig abgelehnten Einzelzuteilungsanspruch eingreift, begründet zwar ihre "Betroffenheit" im Sinne von § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG, macht sie aber nicht - und dies ist für § 135 Abs. 3 TKG entscheidend - zur Beteiligten des Beschlusskammerverfahrens.

25: b) Eine Vergabeanordnung kann gemäß § 55 Abs. 9 Satz 1 in Verbindung mit § 61 TKG erlassen werden, wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind, kann der Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen (aa); bejahendenfalls bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken gegen die Vergabeanordnung (bb).

26: aa) Die in beiden Alternativen des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG vorausgesetzte Frequenzknappheit kann sich entweder aus der bereits feststehenden Tatsache eines Antragsüberhangs (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 2) oder aus der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1). Unter Berücksichtigung des Gesetzeswortlautes wie auch des systematischen Zusammenhangs der beiden Fallvarianten des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG bezieht sich die zuletzt erwähnte Prognose darauf, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird. Grundlage dieser Prognose ist die Feststellung eines überschießenden Frequenzbedarfs. Bei dieser Feststellung als solcher steht der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum nicht zu.

27: Eine mit einer Einschränkung der gerichtlichen Kontrolle verbundene Befugnis zur Letztentscheidung wird der Verwaltung dort zuerkannt, wo ihr das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Unbestimmte Rechtsbegriffe, die für sich genommen einen Beurteilungsspielraum nicht begründen, können unter Umständen wegen hoher Komplexität oder besonderer Dynamik der geregelten Materie so vage und ihre Konkretisierung im Nachvollzug der Verwaltungsentscheidung so schwierig sein, dass die gerichtliche Kontrolle an die Funktionsgrenzen der Rechtsprechung stößt (stRspr; s. nur BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 1 BvR 167/87 - BVerfGE 88, 40 <61>; Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00 - BVerfGE 103, 142 <156 f.>; Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 - 1 BvR 3151/07 - NVwZ 2010, 435 <437 f.>; BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 20 = Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1; jeweils m.w.N.). Dabei steht der Umstand, dass eine Verwaltungsentscheidung mit einer Grundrechtsbeeinträchtigung verbunden ist, der Annahme einer Letztentscheidungsermächtigung nicht entgegen; die Rechtfertigungsanforderungen steigen aber mit der Intensität des Grundrechtseingriffs (BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 a.a.O. S. 440). Eine der Verwaltung übertragene Letztentscheidungsbefugnis bezieht sich überdies grundsätzlich nicht auf die Feststellung der für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen. Bei ihnen ist die gerichtliche Überprüfung darauf zu erstrecken, ob sie wirklich vorliegen, und nicht nur darauf, ob sie von der Behörde in vertretbarer Weise angenommen worden sind (BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 a.a.O. S. 438; BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 21 m.w.N.).

28: Daran gemessen rechtfertigt die Feststellung eines Bedarfsüberhangs als Grundlage für die Prognose, dass mit einer die verfügbaren Frequenzen übersteigenden Anzahl von Anträgen zu rechnen ist (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG), für sich genommen nicht die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums. Anders als bei der Prognose selbst, die die Bewertung eines ausreichenden Frequenzumfangs zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld einschließt, zählt die Bedarfsfeststellung als solche zu der entscheidungserheblichen Tatsachengrundlage, die wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein muss. Die Vergabeanordnung mit der Frequenzversteigerung als Regelfolge (§ 61 Abs. 2 Satz 1 TKG) stellt sich als eine objektive Berufszulassungsschranke dar, die nur als Konsequenz einer durch Frequenzbewirtschaftung zu bewältigenden Knappheitssituation mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist. Aufgrund der mit dem Vergabeverfahren verbundenen Kosten und Risiken für alle Antragsteller ist dieses Verfahren nur gerechtfertigt, wenn ein Bedarfsüberhang an Frequenzen tatsächlich besteht (Geppert, in: BeckTKG, 2. Aufl. 2000, § 10 Rn. 6; Selmer, in: NVwZ 2003, 1304 <1310>). Hierfür steht in Gestalt des förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens, bei dem die Bundesnetzagentur zur Vorbereitung ihrer Entscheidung über den Erlass einer Vergabeanordnung öffentlich dazu auffordert, innerhalb einer angemessenen Frist Bedarfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen, ein in der Praxis erprobtes, aussagekräftiges Verfahren zur Verfügung, das zudem den unionsrechtlich vorgegebenen Kriterien der Objektivität, Transparenz und Diskriminierungsfreiheit genügt (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 RRL und Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2 sowie Erwägungsgrund 12 Genehmigungsrichtlinie - GRL -; vgl. dazu Geppert, a.a.O.; Wegmann, in: BerlKommTKG, 2. Aufl. 2009, § 55 Rn. 51; Kroke, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, § 55 Rn. 72; Göddel, in: Beck TKG, 3. Aufl. 2006, § 55 Rn. 11). Zwar ist ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren in § 55 Abs. 9 TKG nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Wird es - wie hier - nicht (zeitnah) vor dem Erlass der Vergabeanordnung durchgeführt, ist die Bundesnetzagentur aber jedenfalls gehalten, auf Erkenntnisse zurückzugreifen, die eine vergleichbare Gewähr für die zutreffende Erfassung des aktuellen Frequenzbedarfs bieten und somit als Grundlage für die Prognose einer (nicht) ausreichenden Verfügbarkeit von Frequenzen nicht weniger geeignet sind. Das Verwaltungsgericht hat sich eine eigene Überzeugung darüber zu bilden, ob ein Bedarfsüberhang auf dieser Grundlage nachgewiesen ist (s. zum Vorstehenden: Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 19 ff.).

29: Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht vollständig. Das Verwaltungsgericht hat seiner Überprüfung einen unzutreffenden Maßstab zugrunde gelegt, indem es die Frage gestellt und verneint hat, ob das von der Bundesnetzagentur gefundene Ergebnis, dass die Nachfrage nach den in Rede stehenden Frequenzen das zur Verfügung stehende Spektrum übersteigt und die Frequenzen mithin knapp sind, "im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums" zu beanstanden sind. Auch der Sache nach hat das Verwaltungsgericht eine vollständige Überprüfung jedenfalls für die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009, deren Erlasszeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit wesentlich ist, nicht durchgeführt. Die vom Verwaltungsgericht diesbezüglich angestellten Überlegungen (UA S. 34 bis 37) weisen selbst dann, wenn für das Jahr 2007 ein Bedarfsüberhang an den damals in Rede stehenden Frequenzen der Bereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz als festgestellt angesehen werden könnte, Defizite auf. Diese beziehen sich, wie bereits in dem Urteil vom 23. März 2011 (a.a.O. Rn. 22) herausgestellt, vor allem auf die nicht hinreichend begründete Prämisse der Bundesnetzagentur, dass die bis in das Jahr 2005 zurückreichenden Bedarfsmeldungen nach wie vor als "stabil" gelten, sowie darauf, inwieweit das neu hinzugekommene Spektrum unterhalb von 1 GHz - insbesondere in Anbetracht der mit der Verfahrensverbindung bezweckten "Entschärfung des Bietwettbewerbs" (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3648) - Auswirkungen auf den angenommenen Bedarfsüberhang hinsichtlich der Frequenzen oberhalb von 1 GHz hat.

30: In diesem Zusammenhang ist wesentlich, dass zum Stichtag 12. Oktober 2009, verglichen mit der Situation bei Erlass der vorangegangenen Vergabeanordnung vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 ein um 90 MHz vergrößertes, insgesamt auf 360 MHz angewachsenes Frequenzspektrum zur Vergabe zur Verfügung stand. Die Bundesnetzagentur hat die ihrer Ansicht nach fortbestehende Frequenzknappheit zunächst mit der allgemeinen Annahme begründet, die Bedarfe würden grundsätzlich - unabhängig von konkreten Anmeldungen und Interessenbekundungen - in Anbetracht eines zunehmenden Datenverkehrs und einer zunehmenden Nachfrage nach immer höheren Übertragungsraten bei gleichzeitiger Mobilität weiter ansteigen (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3663). Unter Wiederholung der Knappheitsbegründung aus der Beschlusskammerentscheidung vom 19. Juni 2007, wonach alle Bedarfsmeldungen aus dem Jahr 2005 nach wie vor für stabil gehalten würden und zusammen mit späteren Bedarfsmeldungen das im Jahr 2007 zur Verfügung stehende Spektrum von 270 MHz um mehr als 100 MHz überstiegen hätten, wurde sodann "derzeit ein noch größerer Bedarf" prognostiziert, und zwar insbesondere bezogen auf den Bereich unterhalb von 1 GHz (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3664 f.), der sich auch im Hinblick auf die "Streitbefangenheit" der bislang in das Vergabeverfahren einbezogenen Frequenzen bei 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz einer höheren Wertschätzung erfreue (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3666).

31: Der im Hinblick darauf fehlerhaft auf eine reine Vertretbarkeitsüberprüfung zurückgenommene Kontrollmaßstab des Verwaltungsgerichts zeigt sich vor allem daran, dass es einerseits mit der Bundesnetzagentur davon ausgegangen ist, die neu hinzugekommenen Frequenzen der Bereiche 800 MHz und 1,8 GHz könnten gegenüber den streitbefangenen Frequenzen der höheren Frequenzbereiche eine größere Wertschätzung genießen, es aber gleichwohl dabei bewenden ließ, dass die Bundesnetzagentur "im Hinblick auf die vertretbare Annahme" eines gestiegenen allgemeinen Bedarfs "keinen Anlass gesehen" habe, ihre zuvor getroffene Prognose zu den Bedarfen bei 2 GHz und 2,6 GHz zu revidieren. Daran ändert auch die anschließende Erwägung nichts, eine Knappheit im Bereich von 2,6 GHz stehe deshalb nicht in Frage, weil die zusätzlich hinzugekommenen Frequenzen im Umfang von 90 MHz noch nicht einmal zur Deckung der 2007 prognostizierten Frequenzbedarfe ausreichten; denn sie fußt auf der Prämisse, alle früher angenommenen Bedarfe seien (jedenfalls) stabil. Eine eigene Feststellung, dass die Frequenznachfrage das Frequenzangebot im Erlasszeitpunkt der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 überstieg, hat das Verwaltungsgericht nicht getroffen, wie sich auch aus der Begründung ergibt, mit der es die von der Klägerin im Verhandlungstermin gestellten, auf das Fehlen einer Frequenzknappheit bezogenen Beweisanträge abgelehnt hat. Da der Senat die fehlenden tatsächlichen Feststellungen und Bewertungen nicht selbst vornehmen kann, muss das Verwaltungsgericht Gelegenheit erhalten, sie nachzuholen. Dabei wird es gegebenenfalls auch auf spätere Erkenntnisse, etwa über den tatsächlichen Ablauf und die Ergebnisse des Versteigerungsverfahrens, zurückgreifen können, soweit diese Hilfstatsachen nach seiner Überzeugung den Rückschluss auf einen bereits im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung bestehenden Bedarfsüberhang zulassen.

32: bb) Unter der Prämisse, dass die Frequenzen knapp im Sinne des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG sind, bestehen entgegen der Ansicht der Klägerin keine durchgreifenden Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der umstrittenen Vergabeanordnung.

33: (1) Solche Bedenken ergeben sich zunächst nicht daraus, dass die Vergabeanordnung im Hinblick auf die "Sperrwirkung", die sie gegenüber dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Verlängerung bzw. Neuzuteilung der Frequenznutzungsrechte entfaltet, wegen Fristablaufs rechtswidrig geworden wäre. Das Argument der Klägerin, ihr stehe schon aufgrund der Länge des Gesamtverfahrens, gerechnet ab ihrem Verlängerungsantrag vom 29. Juli 2005 bis zur Versteigerung der umstrittenen Frequenzen im April 2010, ein Anspruch auf Aufhebung der angegriffenen Vergabeanordnung zu, überzeugt nicht. Zwar gibt das Gesetz in Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben Fristen vor, innerhalb der über einen vollständigen Frequenzzuteilungsantrag zu entscheiden ist. Die Frist beträgt sechs Wochen (§ 55 Abs. 4 Satz 3 TKG, Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GRL) und kann bei Durchführung des Vergabeverfahrens um längstens acht Monate verlängert werden (§ 61 Abs. 8 Satz 1 TKG, Art. 7 Abs. 4 GRL). Abgesehen davon, dass die Bundesnetzagentur durch Bescheid vom 4. November 2005 über den Antrag der Klägerin in der Sache entschieden hat, ist aber die durch die Vergabeanordnung bewirkte Umwandlung des Anspruchs auf Einzelzuteilung in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren nicht dadurch auflösend bedingt, dass es die Bundesnetzagentur versäumt, über den Zuteilungsantrag rechtzeitig zu entscheiden. Eine derartige Konsequenz ist im Gesetz nicht vorgesehen; sie wäre erkennbar zweckwidrig, weil der gesetzliche Grund der Frequenzbeschränkung, der Nachfrageüberhang, von der Fristüberschreitung unberührt bleibt (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 16).

34: Selbst wenn man annehmen wollte, ein bereits früher eingeleitetes Vergabeverfahren dürfe nach Fristablauf nur aufgrund erneuter Feststellung der Frequenzknappheit in einer neu zu erlassenden Vergabeanordnung fortgesetzt werden (s. aber Beschluss vom 8. April 2010 - BVerwG 6 VR 2.10 - juris Rn. 6), wäre diese Voraussetzung hier erfüllt. Denn die Bundesnetzagentur hat mit der Vergabeanordnung vom 12. Oktober 2009 eine neue Sachentscheidung getroffen, sodass diese und nicht mehr die zuvor ergangenen Anordnungen die Sperrwirkung bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens auslösten. Für die Rechtsauffassung der Klägerin, allein die seit der Ablehnung ihres Frequenzverlängerungsantrages verstrichene Frist begründe unbeschadet einer etwa fortbestehenden Frequenzknappheit einen dem (Neu-)Erlass einer Vergabeanordnung entgegenstehenden Zuteilungsanspruch, findet sich mithin im Gesetz kein Anhaltspunkt.

35: (2) Unter der Voraussetzung, dass die Knappheitsprognose der Bundesnetzagentur nach erneuter Überprüfung eine ausreichende tatsächliche Grundlage hat, ist das Verwaltungsgericht ferner zu Recht davon ausgegangen, dass der Behörde beim Erlass der Vergabeanordnung ein Ermessensfehler nicht unterlaufen ist. Bei bestehender Knappheit schließt § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG die Einzelzuteilung der betreffenden Frequenzen in der Regel aus. In einer solchen Situation ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur infolge der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2, Art. 7 Abs. 3 GRL) regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt; nur ausnahmsweise darf unter Berücksichtigung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen werden (Urteile vom 26. Januar 2011 a.a.O. Rn. 25 und vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 23).

36: Ein derartiger Ausnahmefall liegt zu Gunsten der Klägerin nicht deshalb vor, weil ihr ab dem Jahr 1999, befristet bis zum 31. Dezember 2007, Frequenznutzungsrechte im Bereich von 2,6 GHz zugeteilt worden waren, um deren Verlängerung sie rechtzeitig nachgesucht hat. Wie der Senat bereits entschieden hat, besteht grundsätzlich gemäß § 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG ein subjektives öffentliches Recht auf eine Frequenzzuteilung, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind und keine Hinderungsgründe entgegenstehen. An dieser Konstellation ändert sich nichts Wesentliches dadurch, dass ein Zuteilungspetent, wie im vorliegenden Fall die Klägerin, die umstrittenen Frequenzen bereits befristet zugeteilt erhalten hatte und mit einem vor Fristende gestellten Antrag die Verlängerung erstrebt. Nach § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG werden Frequenzen in der Regel befristet zugeteilt, wobei eine Verlängerung der Befristung möglich ist. Die positive Entscheidung über einen Verlängerungsantrag, soweit der bisherige Inhaber die Zuteilungsvoraussetzungen nach Ablauf der Befristung weiter erfüllt, ist der Sache nach nichts anderes als eine Zuteilung, die sich zeitlich an eine vorherige Zuteilung anschließt und mit ihr gleichsam eine Kette bildet (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 15 m.w.N.). Nicht anders als bei einem Antrag auf Erstzuteilung kann auch in diesem Fall der Zuteilungsanspruch dadurch gehemmt sein, dass für die Frequenzzuteilung nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden sind. Auch unter den Voraussetzungen des § 55 Abs. 8 TKG wandelt sich dann der Anspruch auf Zuteilung gemäß § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG zunächst in einen Anspruch auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren, und er wandelt sich erst dann, wenn sich der bisherige Zuteilungsinhaber im Vergabeverfahren nach § 61 TKG gegen die Mitbewerber durchsetzt, in einen Anspruch auf Zuteilung zurück (so zu Recht Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 55 Rn. 50). Dagegen lässt sich nicht einwenden, der Vorrang des Vergabeverfahrens gegenüber dem Anspruch auf Verlängerung befristet erteilter Frequenznutzungsrechte greife in das durch Art. 14 Abs. 1 GG verbürgte Recht des bisherigen Zuteilungsinhabers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein. Dieser Eingriff ist bei Frequenzknappheit durch die kollidierenden Grundrechte der übrigen Zuteilungspetenten gerechtfertigt. Denn die Befristung der Frequenzzuteilung verhindert gerade die Bildung eines schutzwürdigen Vertrauens des bisherigen Zuteilungsinhabers darauf, die Frequenzen nach Fristablauf exklusiv weiter nutzen zu können (vgl. Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 55 Rn. 41).

37: Vor diesem Hintergrund besteht eine Besonderheit des vorliegenden Falles, die den Vorrang der Frequenzvergabe vor der Verlängerung oder Neuzuteilung befristet erteilter Einzelzuteilungen beseitigen oder gar umkehren könnte, auch nicht darin, dass sich die Vorstellungen, die die Bundesnetzagentur ursprünglich mit der Befristung der Frequenznutzungsrechte der Klägerin verbunden hatte, nicht uneingeschränkt verwirklicht haben. So mag es sein, dass das Motiv für die Befristung seinerzeit darin bestand, einen angenommenen Bedarf für UMTS-Anwendungen zu sichern, der dann in diesem Umfang nicht eintrat. Das ändert aber nichts daran, dass die den Frequenzzuteilungen beigefügte Befristung - im Unterschied etwa zu einer auflösenden Bedingung (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG) - der Bundesnetzagentur auch in einem weiteren Sinn planerischen Freiraum unter Berücksichtigung der gewandelten normativen Vorgaben der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung bot (s. dazu näher das Urteil gleichen Rubrums vom heutigen Tag in der Sache BVerwG 6 C 40.10). Unbeschadet dessen mag die Klägerin bei fortbestehenden subjektiven Zuteilungsvoraussetzungen auf eine Verlängerung der Frequenzzuteilungen gehofft haben. Dass sich diese Hoffnung nicht erfüllt hat, fällt aber ebenso in ihren Risikobereich wie die technischen und ökonomischen Schwierigkeiten, die der von ihr erwarteten Amortisation ihrer Investitionen innerhalb des befristeten Zuteilungszeitraums entgegengestanden haben.

38: Die Notwendigkeit, beim Erlass der Vergabeanordnung ausnahmsweise den von der Klägerin geltend gemachten Verlängerungs- bzw. Neuzuteilungsanspruch abwägend zu berücksichtigen, ergab sich auch nicht aus dem sog. GSM-Konzept der Bundesnetzagentur (Vfg. 88/2005 vom 21. November 2005, ABl BNetzA S. 1852 <1866 ff.>), durch welches die GSM-Netzbetreiber eine Option auf Verlängerung der Befristung der ihnen zugeteilten Frequenznutzungsrechte bis 31. Dezember 2016 erhielten. Diesem Konzept kam nicht die Qualität einer das Ermessen der Bundesnetzagentur für eine unbestimmte Vielzahl von Vergabefällen generell bindenden Ermessensrichtlinie zu, denn es beschränkte sich ausdrücklich auf eine besondere Problematik im Hinblick auf die Nutzung der GSM-Frequenzen in den Bereichen von 900 und 1800 MHz (Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 24). Wie vom Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt, wiesen die GSM-Lizenzen die Besonderheit unterschiedlicher Auslaufdaten auf, was mögliche Umwidmungsprozesse und Neuvergaben erschwert hätte, wenn sukzessive immer nur Teile des gesamten GSM-Bandes zur Verfügung gestanden hätten. Vor diesem Hintergrund hat die Bundesnetzagentur mit Blick auf die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG zur Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte sowie der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen eine Vereinheitlichung der GSM-Restlaufzeiten für geboten erachtet. Eine vergleichbare Ausgangslage bestand im Hinblick auf die hier in Rede stehenden, seinerzeit der Klägerin zugeteilten Frequenzen des 2,6-GHz-Bandes ersichtlich nicht. Da sich die betreffenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts jedenfalls im Ergebnis als zutreffend erweisen, ist den von der Klägerin in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen nicht nachzugehen.

39: (3) Rechtswidrig ist die Vergabeanordnung schließlich auch nicht im Hinblick darauf, dass die Teilentscheidung II der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 als Nutzungszweck den "drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" nennt. Das folgt schon daraus, dass dieser Nutzungszweck entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts in der Vergabeanordnung selbst nicht mit regelnder Wirkung festgelegt ist. Die Rechtsgrundlage des § 55 Abs. 9 TKG gibt für eine Regelung des Nutzungszwecks nichts her. Solche Regelungen haben der Vergabeanordnung vielmehr (auf planerischer Ebene) voranzugehen bzw. ihr (im Zusammenhang mit der abschließenden Frequenzzuteilung) nachzufolgen: So werden im Frequenzbereichszuweisungsplan, den die Bundesregierung durch Rechtsverordnung erlässt (§ 53 Abs. 1 Satz 1 TKG), die Frequenzbereiche den Funkdiensten zugewiesen (§ 53 Abs. 2 Satz 1 TKG); der von der Bundesnetzagentur auf der Grundlage des Frequenzbereichszuweisungsplans zu erstellende Frequenznutzungsplan enthält die weitere Aufteilung der Frequenzbereiche auf die Frequenznutzungen sowie Festlegungen für diese Frequenznutzungen (§ 54 Abs. 1, 2 TKG). Innerhalb des Vergabeverfahrens weist erst die - hier im Verfahren BVerwG 6 C 40.10 gesondert angefochtene - Festlegung der Vergabebedingungen einen Bezug zum Nutzungszweck insofern auf, als darin der sachlich und räumlich relevante Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürfen (§ 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG), sowie die Frequenznutzungsbestimmungen (§ 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG) festgelegt werden. Die Frequenzzuteilung schließlich, die nach Abschluss des Vergabeverfahrens und außerhalb desselben durch gesonderten Verwaltungsakt ausgesprochen wird (§ 61 Abs. 1 Satz 3 TKG), ist gemäß § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG zweckgebunden nach Maßgabe des Frequenznutzungsplans. Aufgrund dieser Einbindung der Vergabeanordnung in Entscheidungen, die ihr vorangehen bzw. nachfolgen, besteht ersichtlich keine Notwendigkeit für eine (weitere) regelnde Festsetzung des Frequenznutzungszwecks in der Vergabeanordnung selbst.

40: Demgemäß enthält auch die hier konkret angefochtene Anordnung keine objektiven Anhaltspunkte für eine dahingehende Regelungsabsicht der Bundesnetzagentur. Zwar findet sich in der bei der Auslegung des Verfügungstenors mit heranzuziehenden Begründung zu Nr. II der Allgemeinverfügung ein Abschnitt, der mit "Widmung der Frequenzbereiche für den drahtlosen Netzzugang" überschrieben ist (a.a.O. S. 3653 f.). Die dortigen Darlegungen stehen aber nach dem eindeutigen Wortlaut und der Systematik der Entscheidung im Zusammenhang mit der Schilderung von "notwendigen Aktivitäten", die der angefochtenen Allgemeinverfügung "vorausgegangen" sind (a.a.O. S. 3652). Dies verdeutlicht, dass die Nennung des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten an dieser Stelle - auch im Hinblick auf die Beurteilung einer etwaigen Frequenzknappheit - lediglich Hinweischarakter hat, am Regelungsgehalt dieser Anordnung aber nicht teilnimmt.

41: 4. Tragen nach alledem die vom Verwaltungsgericht bisher getroffenen Feststellungen auch im Ergebnis weder dessen Ausspruch über die Abweisung der Klage gegen die Vergabeanordnung für die Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz noch umgekehrt die Aufhebung dieser Anordnung, kann das angefochtene Urteil hinsichtlich des Klageantrages zu 1 c) sowie der nachfolgenden Hilfs- bzw. Eventualanträge keinen Bestand haben.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 55 Frequenzzuteilung

(5) Frequenzen werden zugeteilt, wenn

1.: sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenzplan ausgewiesen sind,
2.: sie verfügbar sind,
3.: die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist und
4.: eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist.

(6) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz.

(8) Eine Änderung der Frequenzzuteilung ist unverzüglich bei der Bundesnetzagentur unter Vorlage entsprechender Nachweise in Textform zu beantragen, wenn

1.: Frequenznutzungsrechte durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge übergehen sollen,
2.: Frequenzen auf ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes übertragen werden sollen,
3.: Frequenzen von einer natürlichen Person auf eine juristische Person, an der die natürliche Person beteiligt ist, übertragen werden sollen oder
4.: ein Erbe Frequenzen weiter nutzen will.

Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 09. Juni 2015 - 6 B 59/14

Gründe

: I

1: Die Klägerin wendet sich gegen eine Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur über die Vergabe von Funkfrequenzen und die darin enthaltene Anordnung, dass der Zuteilung von Frequenzen ein gemeinsames Vergabeverfahren voranzugehen hat.

2: Der Klägerin waren ab dem Jahr 1999 Frequenznutzungsrechte zugeteilt worden, die bis zum 31. Dezember 2007 befristet waren. Über Verpflichtungsklagen der Klägerin, die Frequenznutzungsrechte zu verlängern, ist noch nicht rechtskräftig entschieden. Mit Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 ordnete die Bundesnetzagentur ein Vergabeverfahren in Form des Versteigerungsverfahrens für die Zuteilung von Frequenzen für digitalen zellularen Mobilfunk in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz an. Darin waren die Frequenzen einbezogen, für welche der Klägerin Nutzungsrechte erteilt worden waren. Die Klägerin erhob gegen diese Allgemeinverfügung Klage. In einer weiteren Allgemeinverfügung vom 7. April 2008 wiederholte die Bundesnetzagentur die bereits getroffenen Anordnungen und legte Vergabebedingungen fest. Die Klägerin erweiterte ihre Klage entsprechend. Nachdem auch Frequenzen im Bereich von 800 MHz für eine Vergabe zur Verfügung standen, verband die Bundesnetzagentur mit Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 die Vergabe dieser und weiterer freigewordener Frequenzen aus dem Bereich 1,8 GHz mit dem bereits eingeleiteten Verfahren zur Vergabe von Frequenzen der Bereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz, ordnete hierfür das Vergabeverfahren sowie dessen Ausgestaltung als Versteigerungsverfahren an und stellt Vergabebedingungen und Versteigerungsregeln auf. Die Klägerin erstreckte ihre Klage auf die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009.

3: Nach Trennung des Verfahrens hat die Klägerin in diesem Verfahren unter anderem beantragt, die Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 und die Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz anordnen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Revision der Klägerin hat das Bundesverwaltungsgericht durch Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 - (Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 6) im Umfang des genannten Antrags und hierzu gestellter Hilfsanträge das Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen. Das Bundesverwaltungsgericht hat zur Begründung unter anderem ausgeführt: Ob die Voraussetzungen einer Vergabeanordnung nach § 55 Abs. 9 Satz 1 in Verbindung mit § 61 TKG 2004 erfüllt seien, könne auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden. Die in § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG 2004 vorausgesetzte Frequenzknappheit könne sich entweder aus der bereits feststehenden Tatsache eines Antragsüberhangs (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 2 TKG 2004) oder aus der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG 2004). Grundlage dieser Prognose sei die Feststellung eines überschießenden Frequenzbedarfs. Bei dieser Feststellung als solcher stehe der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum nicht zu. Die Bedarfsfeststellung als solche zähle zu der entscheidungserheblichen Tatsachengrundlage, die wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein müsse. Unter der Voraussetzung, dass die Knappheitsprognose der Bundesnetzagentur nach erneuter Überprüfung eine ausreichende tatsächliche Grundlage habe, sei das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Behörde beim Erlass der Vergabeanordnung ein Ermessensfehler nicht unterlaufen sei. Nur ausnahmsweise dürfe unter Berücksichtigung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen werden. Ein derartiger Ausnahmefall liege zu Gunsten der Klägerin nicht deshalb vor, weil ihr befristete Frequenznutzungsrechte zugeteilt worden seien, um deren Verlängerung sie rechtzeitig nachgesucht habe.

4: Das Verwaltungsgericht hat im fortgesetzten Klageverfahren Stellungnahmen der vier Mobilfunkunternehmen zu deren Frequenzbedarf im Zeitpunkt der Vergabeanordnung eingeholt und Anträge zweier Mobilfunkunternehmen zur Zulassung zum Versteigerungsverfahren auszugsweise beigezogen. Es hat in der mündlichen Verhandlung gestellte Beweisanträge der Klägerin und einen von ihr gestellten Befangenheitsantrag abgelehnt. Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht sodann die Klage abgewiesen: Auf der Grundlage einer Gesamtbewertung der von der Bundesnetzagentur für ihre Knappheitsprognose herangezogenen Tatsachen, der vom Gericht eingeholten Stellungnahmen der vier Mobilfunkunternehmen, der Angaben, die zwei dieser Unternehmen im Rahmen ihrer auszugsweise beigezogenen Zulassungsanträge zur Versteigerung gemacht hätten, des tatsächlichen Verlaufs und des Ergebnisses der Versteigerung, der von den Beteiligten weiter in das gerichtliche Verfahren eingeführten Erkenntnisse und unter Berücksichtigung der von den Beteiligten hierzu abgegebenen umfangreichen Bewertungen und Stellungnahmen sei das Gericht überzeugt davon, dass im entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 die zur Vergabe gestellten Frequenzen knapp im Sinne von § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG 2004 gewesen seien, so dass die Prognose gerechtfertigt gewesen sei, im Zuteilungszeitpunkt werde eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein. Seien damit am 12. Oktober 2009 für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden gewesen, sei die Entscheidung der Beklagten ermessensfehlerfrei, die verfügbaren Frequenzen durch ein Versteigerungsverfahren zu vergeben. Ein Ausnahmefall zu Gunsten der Klägerin liege nicht deshalb vor, weil ihr befristet Frequenznutzungsrechte im Bereich von 2,6 GHz zugeteilt gewesen seien, um deren Verlängerung sie rechtzeitig nachgesucht habe. Über die Hilfsanträge, die Vergabeanordnung aufzuheben, soweit sie sich auf die der Klägerin zugeteilten Frequenzen im Bereich 2,6 GHz beziehe bzw. soweit sie sich generell auf Frequenzen im Bereich 2,6 GHz beziehe, sei bereits rechtskräftig entschieden. Mangels eines berechtigten Feststellungsinteresses seien die Anträge unzulässig, festzustellen, dass die Vergabeanordnung der Bundesnetzagentur vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 insgesamt oder bezogen auf bestimmte Frequenzen bzw. Frequenzbereiche rechtswidrig gewesen sei.

5: Das Verwaltungsgericht hat die Revision gegen sein am 29. September 2014 zugestelltes Urteil nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin, deren Begründung am 2. Dezember 2014 beim Verwaltungsgericht eingegangen ist. Die Klägerin beantragt Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Beschwerde.

: II

6: Der Klägerin war Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung ihrer Beschwerde zu gewähren, weil sie ohne ihr Verschulden gehindert war, die Frist einzuhalten (§ 60 Abs. 1 VwGO).

: III

7: Die Beschwerde ist unbegründet. Die geltend gemachten Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

8: 1. Die Klägerin kann die Zulassung der Revision nicht mit ihrer Rüge erreichen, das Urteil des Verwaltungsgerichts weiche im Verständnis von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO von der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 - (Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 6) ab. Durch dieses Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht die Sache gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen. Die Klägerin entnimmt der Entscheidung Aussagen, die zu der rechtlichen Beurteilung gehören, welche das Verwaltungsgericht gemäß § 144 Abs. 6 VwGO bei seiner erneuten Entscheidung zugrunde zu legen hatte. Der Sache nach macht die Klägerin damit einen Verstoß gegen die Bindungswirkung des § 144 Abs. 6 VwGO geltend. Ein Verstoß gegen die Bindungswirkung des § 144 Abs. 6 VwGO kann nicht mit der Divergenzrüge des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, sondern nur mit der Verfahrensrüge des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geltend gemacht werden. Der Verstoß gegen die Bindungswirkung ist ein Verfahrensfehler.

9: Die Divergenzrüge der Klägerin ist insoweit als Verfahrensrüge zu behandeln (BVerwG, Beschluss vom 17. März 1994 - 3 B 24.93 - Buchholz 310 § 144 VwGO Nr. 57).

10: Nichts anderes gilt für die Rüge der Klägerin, das Urteil des Verwaltungsgerichts weiche von der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 - (BVerwGE 139, 226) ab. Die Klägerin entnimmt dieser Entscheidung dieselben Rechtssätze wie der zurückverweisenden Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Juni 2011. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in dieser Entscheidung auf die Rechtssätze aus jener früheren Entscheidung bezogen und sie wiederholt. Sie gehören deshalb ebenfalls zur rechtlichen Beurteilung, die für die erneute Entscheidung des Verwaltungsgerichts nach § 144 Abs. 6 VwGO bindend war. Die Abweichung kann unter diesen Umständen nur einheitlich als Verfahrensrüge behandelt werden.

11: 2. Mit der in diesem Sinne auszulegenden Verfahrensrüge bleibt die Beschwerde erfolglos. Das Verwaltungsgericht ist bei seiner erneuten Entscheidung nicht von der rechtlichen Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen, welche es nach § 144 Abs. 6 VwGO zugrunde zu legen hatte.

12: Die Klägerin entnimmt dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 - zutreffend die folgenden Rechtssätze, welche ebenso bereits in dem in Bezug genommenen Urteil vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 - enthalten waren: Die in beiden Alternativen des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG vorausgesetzte Frequenzknappheit könne sich entweder aus der bereits feststehenden Tatsache eines Antragsüberhangs (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 2) oder aus der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1). Diese Prognose beziehe sich darauf, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein werde. Grundlage dieser Prognose sei die Feststellung eines überschießenden Frequenzbedarfs. Bei dieser Feststellung als solcher stehe der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum nicht zu. Anders als bei der Prognose selbst, welche die Bewertung eines ausreichenden Frequenzumfangs zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld einschließe, zähle die Bedarfsfeststellung als solche zu der entscheidungserheblichen Tatsachengrundlage, die wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein müsse. Für die Feststellung eines Bedarfsüberhangs stehe der Bundesnetzagentur in Gestalt des förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens, bei dem sie zur Vorbereitung ihrer Entscheidung über den Erlass einer Vergabeanordnung öffentlich dazu auffordere, innerhalb einer angemessenen Frist Bedarfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen, ein in der Praxis erprobtes, aussagekräftiges Verfahren zur Verfügung, das zudem den unionsrechtlich vorgegebenen Kriterien der Objektivität, Transparenz und Diskriminierungsfreiheit genüge. Zwar sei ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren in § 55 Abs. 9 TKG nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Werde es nicht (zeitnah) vor dem Erlass der Vergabeanordnung durchgeführt, sei die Bundesnetzagentur aber jedenfalls gehalten, auf Erkenntnisse zurückzugreifen, die eine vergleichbare Gewähr für die zutreffende Erfassung des aktuellen Frequenzbedarfs böten und somit als Grundlage für die Prognose einer (nicht) ausreichenden Verfügbarkeit von Frequenzen nicht weniger geeignet seien. Das Verwaltungsgericht habe sich eine eigene Überzeugung darüber zu bilden, ob ein Bedarfsüberhang auf dieser Grundlage nachgewiesen sei.

13: Diese rechtliche Beurteilung hat das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung ausdrücklich zugrunde gelegt und auf dieser Grundlage nach weiteren Ermittlungen die tatsächliche Feststellung getroffen, dass im maßgeblichen Zeitpunkt der Anordnung der Versteigerung ein Bedarfsüberhang bestand. Die Rügen der Klägerin beziehen sich in diesem Zusammenhang auf die herangezogenen Mittel der weiteren Aufklärung des Sachverhalts sowie deren Bewertung als taugliche und ausreichende Grundlage für die erforderliche Tatsachenfeststellung.

14: Hierzu enthält die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts jedoch keine nach § 144 Abs. 6 VwGO bindenden Vorgaben. Das Bundesverwaltungsgericht hat dem Verwaltungsgericht für seine erneute Entscheidung weder rechtlich vorgegeben, welche Maßnahmen es zur Aufklärung des Sachverhalts zwingend zu ergreifen hat, welcher Beweiswert welchem in Betracht kommenden Beweismittel zukommt oder welche Hilfstatsachen geeignet sind, einen Rückschluss auf die Beweistatsache zuzulassen, noch hat das Bundesverwaltungsgericht umgekehrt aus Rechtsgründen bestimmte Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts oder Hilfstatsachen als untauglich für die Überzeugungsbildung ausgeschlossen.

15: Das Bundesverwaltungsgericht hat danach weder ausgeschlossen, dass das Verwaltungsgericht als Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts bei den Marktteilnehmern deren Frequenzbedarf im maßgeblichen Zeitraum nachfragt oder später gestellte Anträge auf Zulassung zum Versteigerungsverfahren heranzieht, noch vorgegeben, unter welchen Voraussetzungen solchen Angaben von Marktteilnehmern ein ausreichender Beweiswert für die aufzuklärende Tatsache eines Bedarfsüberhangs zukommt. Ebenso wenig hat das Bundesverwaltungsgericht vorgegeben, welche Bedeutung bei der Beweiswürdigung der Tatsache zukommt, dass bereits zugeteilte Frequenzen von Unternehmen, die einen weiteren Bedarf geltend gemacht haben, tatsächlich nicht genutzt werden.

16: Insbesondere kommt der Aussage des Bundesverwaltungsgerichts

: Anders als bei der Prognose selbst, die die Bewertung eines ausreichenden Frequenzumfangs zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld einschließt, zählt die Bedarfsfeststellung als solche zu der entscheidungserheblichen Tatsachengrundlage, die wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein muss.

: nicht der Gehalt zu, welchen die Klägerin ihr beimessen möchte. Die Aussage des Bundesverwaltungsgerichts schließt nur aus, dass sich das Verwaltungsgericht darauf beschränkt, zu überprüfen, ob die Behörde einen Bedarfsüberhang vertretbar angenommen hat. Das Verwaltungsgericht muss selbst feststellen, ob ein Bedarfsüberhang tatsächlich gegeben war. Es muss sich eine eigene volle Überzeugung davon bilden, ob diese tatsächliche Grundlage für eine Prognose gegeben war, im Zuteilungszeitpunkt werde eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich aber nicht dazu geäußert, welche Erkenntnismittel das Verwaltungsgericht heranziehen darf oder nicht darf, um die eigene volle Überzeugung zu gewinnen. Erst recht hat das Bundesverwaltungsgericht es dem Tatrichter überlassen, die herangezogenen Erkenntnismittel darauf zu bewerten, inwieweit sie je allein oder im Zusammenwirken mit anderen die volle Überzeugung davon vermitteln können, ob die festzustellende Tatsache eines Bedarfsüberhangs gegeben ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb keine Aussage dazu getroffen, ob und gegebenenfalls unter welchen weiteren Voraussetzungen (subjektive) Angaben von Wettbewerbern über ihren Bedarf geeignet sind, die erforderliche eigene Überzeugungsbildung des Gerichts zu tragen. Das "Verbot", sich auf eine bloße Überprüfung der Vertretbarkeit zu beschränken, bezieht sich auch nur auf die Annahme eines Bedarfsüberhangs durch die Bundesnetzagentur, nicht hingegen auf die tatrichterliche Bewertung von Einzelumständen, aus denen sich die Überzeugungsbildung des Gerichts zusammensetzt.

17: 3. Das Verwaltungsgericht ist nicht im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO von der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen, welche die Klägerin in diesem Zusammenhang weiter anführt.

18: Sie entnimmt dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Januar 2011 - 6 C 2.10 - (Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 3) den entscheidungstragenden Rechtssatz,

: dass die Geltendmachung eigener Rechte seitens betroffener Unternehmen mit Blick auf die Anfechtung von Entscheidungen der Bundesnetzagentur nach § 55 Abs. 9 TKG 2004 die Darlegung der Erfüllung der subjektiven Zuteilungsvoraussetzung des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG einschließlich der Vorlage eines schlüssigen Frequenznutzungskonzepts für bestimmte Einzelfrequenzen auch dann voraussetzt, wenn die Bundesnetzagentur vor Erlass einer Entscheidung nach § 55 Abs. 9 TKG 2004 ein objektives Verfahren zur Bedarfsermittlung nicht durchgeführt hat.

19: Ein Rechtssatz dieser Fassung findet sich in der Entscheidung nicht. Abgesehen davon ist das Verwaltungsgericht auch nicht von der tatsächlich getroffenen Aussage in dem Urteil vom 26. Januar 2011 abgewichen, indem es bei der Feststellung eines Bedarfsüberhangs und damit einer Frequenzknappheit nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG 2004 Angaben der Unternehmen zu ihrem Frequenzbedarf berücksichtigt hat, ohne für erforderlich zu halten, dass damit die Voraussetzungen einer Frequenzzuteilung nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG 2004 belegt sind.

20: Eine Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass das angefochtene Urteil mit einem abstrakten, die Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Vorschrift einem ebensolchen Rechtssatz in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts widerspricht. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

21: Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Januar 2011 verhält sich zu § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Sie behandelt die Voraussetzungen, unter denen ein Dritter in seinen subjektiven Rechten verletzt ist, wenn die Bundesnetzagentur einem Wettbewerber außerhalb eines Vergabeverfahrens durch eine Einzelzuteilung nach § 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG 2004 Frequenzen zugeteilt hat. Hierfür hat das Bundesverwaltungsgericht den Rechtssatz aufgestellt, der übergangene Bewerber könne die Aufhebung der zugunsten seiner Konkurrenten ergangenen Entscheidung nur verlangen, wenn die Zuteilung des begehrten Rechts an ihn selbst jedenfalls möglich erscheint. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierfür im Weiteren verlangt, dass im Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung die Voraussetzungen für eine Frequenzzuteilung an ihn erfüllt sein müssen, jedenfalls in diesem Zeitpunkt eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch ihn im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG sichergestellt sein muss. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts verhält sich mit dem von der Klägerin angeführten Rechtssatz hingegen nicht zu § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG 2004 und zu den Voraussetzungen, unter denen Angaben von Wettbewerbern geeignet sind, einen Frequenzbedarf anzuzeigen. In Anwendung dieser Vorschrift hat hingegen das Verwaltungsgericht entschieden.

22: 4. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, welche die Klägerin ihr beimessen will.

23: a) Die Klägerin will als grundsätzlich bedeutsam die Frage geklärt wissen,

: ob subjektive Bedarfsangaben von Unternehmen als solche bei der gerichtlichen Überprüfung, ob im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung ein Bedarfsüberhang i.S.d. § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG 2004 (§ 55 Abs. 10 Satz 1 Alt. 1 TKG 2012) tatsächlich vorlag und von der Behörde nicht nur in vertretbarer Weise angenommen wurde, grundsätzlich ohne Anforderung eines schlüssigen Nutzungskonzepts für die jeweiligen zur Vergabe stehenden Einzelfrequenzen und ohne unabhängige Überprüfung der Bedarfe aufgrund objektiver fachlicher Kriterien wie die frequenztechnische und - ökonomische Begründbarkeit als tatsächliche, knappheitsbegründende Bedarfe i.S.d. § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG 2004 zugrunde zu legen sind, wenn diese den gültigen Frequenznutzungsbestimmungen entsprechen, es sei denn es liegt eine offensichtliche Hortungsabsicht vor, die Angaben beruhen offensichtlich auf sachfremden Gründen oder die Zuteilungsvoraussetzungen liegen offenkundig nicht vor.

24: Diese Frage rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht. Sie ist nicht mehr klärungsbedürftig, weil sich die Antwort unmittelbar aus dem Gesetz und der hierzu bereits vorliegenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt und deshalb nicht erst in einem Revisionsverfahren gefunden werden muss.

25: Nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG 2004 kann die Bundesnetzagentur anordnen, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat, wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. In der 1. Alternative dieser Vorschrift ist ein überschießender Frequenzbedarf als Grundlage einer darauf aufbauenden Prognose festzustellen. Die Prognose bezieht sich darauf, dass im Zeitpunkt der Zuteilung von Frequenzen Zuteilungsanträge in einer Zahl gestellt sein werden, welche das verfügbare Frequenzspektrum übersteigt (BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 ). Ob und in welcher Zahl Zuteilungsanträge voraussichtlich gestellt werden, hängt wiederum - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - ab von den individuellen wettbewerblichen Besonderheiten der Unternehmen, wie der Beschaffenheit ihrer Netze und sonstigen technischen Einrichtungen, der von ihnen geplanten Produkte und Dienstleistungen in quantitativer und qualitativer Hinsicht, ihrer Prognose über Marktentwicklungen und Verkehre sowie ihrer strategischen und wettbewerblichen Ausrichtung. Ein Frequenzbedarf kann sich danach etwa daraus ergeben, dass ein Unternehmen eine aggressive Geschäftsstrategie verfolgt, welche auf die Gewinnung neuer Kunden oder die Vermarktung zunehmend breitbandiger Dienste gerichtet und daher auf ein hohes Wachstum der Kapazität angewiesen ist (BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2014 - 6 B 43.13 - Buchholz 442.066 § 138 TKG Nr. 2). Auf dieser Grundlage konkretisieren die Unternehmen mithin ihren Bedarf an weiteren Frequenzen, der in Zuteilungsanträge einmündet, wenn Frequenzen für eine Zuteilung freiwerden. In diesem Sinne ist der zu ermittelnde Bedarf eine subjektive, nämlich von den Unternehmen eigenverantwortlich festgelegte Größe. Ausgehend hiervon kann ein Bedarfsüberhang sich insbesondere durch aktuelle, auf den Zeitpunkt der Vergabeanordnung bezogene Bedarfsabfragen bei den Unternehmen und deren Bedarfsmeldungen ergeben (BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 ). Weil derartige Bedarfsmeldungen sich auf erst noch zu erwartende Zuteilungsanträge beziehen, müssen sie nicht schon die Voraussetzungen einer Zuteilung nach § 55 Abs. 5 TKG 2004 erfüllen, um bei der Feststellung eines Bedarfsüberhangs berücksichtigt werden zu können. Der sachliche Zusammenhang mit der anderen Alternative des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG 2004 bestätigt dies. Nach der zweiten Alternative des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG 2004 ist eine Frequenzknappheit als Voraussetzung einer Vergabeanordnung gegeben, wenn mehrere Zuteilungsanträge für bestimmte Frequenzen gestellt sind. Insoweit genügt allein die Stellung mehrerer Anträge, um eine Frequenzknappheit zu belegen, ohne dass es in diesem Stadium schon darauf ankäme, ob sie zuteilungsreif sind. An Bedarfsmeldungen als tatsächliche Grundlage für erst noch zu erwartende Anträge können keine höheren Anforderungen gestellt werden. Wie das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat, kann die Anmeldung eines Bedarfs und muss sie gegebenenfalls bei der Feststellung des Bedarfsüberhangs unberücksichtigt bleiben, wenn ohne weiteres feststeht, dass er nicht erfüllt werden kann, weil ihm offensichtlich eine rechtswidrige Hortungsabsicht zu Grunde liegt, er aus erkennbar sachfremden Gründen geltend gemacht wurde oder die Zuteilungsvoraussetzungen für ihn offenkundig nicht vorliegen. Letzteres kann etwa der Fall sein, wenn die beabsichtigte Nutzung nicht den Frequenznutzungsbestimmungen entspricht und der geltend gemachte Bedarf mithin mit den zur Verfügung stehenden Frequenzen gar nicht gedeckt werden könnte. Auch diese Einschränkung ergibt sich unmittelbar aus dem gesetzlichen Ziel der Bedarfsfeststellung.

26: Damit liegt die Antwort auf die aufgeworfene Frage auf der Hand: Das Verwaltungsgericht ist nicht aus Rechtsgründen gehindert, bei seiner Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts auf eine Bedarfsabfrage bei den Unternehmen und deren daraufhin abgegebenen Bedarfsmeldungen zurückzugreifen. Es ist nicht aus Rechtsgründen verpflichtet, die Bedarfsmeldungen einer abschließenden fachlichen frequenztechnischen und frequenzökonomischen Bewertung zu unterziehen, die über die Prüfung hinausgeht, ob die angemeldeten Bedarfe den gültigen Frequenznutzungsbestimmungen entsprechen, ob ihnen weder eine offensichtliche Hortungsabsicht noch sachfremde Gründe zugrunde liegen sowie ob die Zuteilungsvoraussetzungen offenkundig nicht vorliegen.

27: b) Keinen zusätzlichen grundsätzlichen Klärungsbedarf zeigt die weitere Frage auf,

: ob bei der gerichtlichen Überprüfung, ob im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung ein Bedarfsüberhang tatsächlich vorlag und von der Behörde nicht nur in vertretbarer Weise angenommen wurde, die Vermutung zugrunde zu legen ist, dass den von im Markt erfolgreich tätigen Unternehmen angegebenen subjektiven Bedarfen regelmäßig keine Hortungsabsicht zugrunde liegt, Bedarfe regelmäßig nicht aus sachfremden Gründen geltend gemacht werden und die gesetzlichen Zuteilungsvoraussetzungen für die subjektiven Mehrbedarfe regelmäßig vorliegen.

28: Soweit damit überhaupt eine Rechtsfrage gestellt und nicht lediglich ein Gesichtspunkt für die Beweiswürdigung angesprochen wird, ergibt sich die Antwort aus den Ausführungen zu der ersten aufgeworfenen Frage. Nur wenn hierfür Anlass besteht, hat das Gericht Hortungsabsichten, sachfremden Gründen und anderen Einschränkungen nachzugehen, die der Berücksichtigung angemeldeter Bedarfe entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht verneint lediglich, dass dieser Anlass regelmäßig besteht.

29: c) Keiner Klärung in dem angestrebten Revisionsverfahren zugänglich ist die Frage,

: ob bei der gerichtlichen Überprüfung, ob im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung ein Bedarfsüberhang tatsächlich vorlag und von der Behörde nicht nur in vertretbarer Weise angenommen wurde, die Nichtnutzung bereits zugeteilter und die nachträgliche Kenntnis der Nichtnutzung zusätzlich erworbener Frequenzen dem tatsächlichen Vorliegen eines diesbezüglichen Frequenzmehrbedarfs grundsätzlich nicht entgegensteht und die betreffenden Bedarfe ohne weitere gerichtliche Überprüfung als tatsächlich bestehende Bedarfe in die Feststellung eines Bedarfsüberhangs im Sinne des § 55 Abs. 9 TKG 2004 einzustellen sind.

30: Die Klägerin wirft damit keine Rechtsfrage auf, die in einem Revisionsverfahren allein klärungsfähig wäre. Es obliegt dem Tatsachengericht, zu würdigen, welche Rückschlüsse auf das Vorliegen eines angemeldeten Bedarfs an weiteren Frequenzen gezogen werden können, wenn das Unternehmen andere Frequenzen nicht nutzt.

31: d) Ebenso wenig einer Klärung in dem angestrebten Revisionsverfahren zugänglich ist schließlich die Frage,

: ob die gerichtliche Überprüfung bei der Feststellung, ob im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung ein Bedarfsüberhang tatsächlich vorlag und von der Behörde nicht nur in vertretbarer Weise angenommen wurde, ausschließlich auf nachträgliche Hilfstatsachen gestützt werden kann, die wiederum lediglich einer Vertretbarkeitsüberprüfung zu unterziehen sind.

32: Auch damit ist keine Rechtsfrage aufgeworfen, welche im Revisionsverfahren allgemeinverbindlich beantwortet werden könnte. Ob eine nachträglich eingetretene Hilfstatsache für sich allein den Schluss auf die Haupttatsache zulässt, ist vielmehr eine Frage der Beweiswürdigung im Einzelfall. Es kommt darauf an, ob die Hilfstatsache für sich allein geeignet ist, dem Gericht die volle Überzeugung vom Vorliegen der Haupttatsache zu verschaffen.

33: Dem entspricht im Übrigen die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts. Es hat alle von ihm herangezogenen Einzelumstände darauf hin gewürdigt, inwieweit sie allein oder im Zusammenwirken geeignet sind, ihm die erforderliche volle Überzeugung davon zu verschaffen, dass im Zeitpunkt der Versteigerungsanordnung ein Bedarfsüberhang tatsächlich vorlag. Es hat sich gerade nicht darauf beschränkt nur nachzuprüfen, ob die Bundesnetzagentur einen solchen Bedarfsüberhang vertretbar angenommen hatte.

34: Abgesehen davon, geht die Frage weithin an der Sache vorbei. Die Klägerin bezeichnet als nachträgliche Tatsachen auch die Angaben, welche die am Verfahren nicht beteiligten dritten Unternehmen dem Verwaltungsgericht auf dessen Anfrage zu ihrem Frequenzbedarf im Zeitpunkt der Vergabeanordnung gemacht haben. Die Einholung derartiger Auskünfte ist ein Mittel der Aufklärung des Sachverhalts. Nicht anders als beispielsweise die Angaben eines Zeugen beziehen sie sich hier notwendig auf einen Umstand in der Vergangenheit. Die Auskunft als solche ist ebenso wenig, wie es die Aussage eines Zeugen wäre, eine nachträgliche Tatsache, gar nur eine Hilfstatsache, sondern Beweismittel. Wenn das Verwaltungsgericht derartige Auskünfte als plausibel, nachvollziehbar oder ähnlich bezeichnet, nimmt es die erforderliche Würdigung der herangezogenen Beweismittel mit Blick darauf vor, ob sie den erforderlichen Nachweis der festzustellenden Tatsache erbringen können. Daraus kann nicht hergeleitet werden, das Verwaltungsgericht habe sich mit einem minderen Beweismaß als der vollen Überzeugung zufrieden gegeben.

35: 5. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf den gerügten Verfahrensfehlern im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

36: a) Das Verwaltungsgericht hat weder den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG noch seine Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts aus § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO oder den Überzeugungsgrundsatz aus § 108 Abs. 1 VwGO verletzt, soweit es angenommen hat, im Zeitpunkt der Vergabeanordnung habe ein überschießender Bedarf an Frequenzen bestanden.

37: Unbegründet sind dabei insbesondere die Rügen der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe in diesem Zusammenhang gestellte Beweisanträge verfahrensfehlerhaft abgelehnt. Hat ein Beteiligter in der mündlichen Verhandlung einen Beweisantrag gestellt, verletzt dessen Ablehnung das Recht des Beteiligten auf rechtliches Gehör und zugleich die Pflicht des Gerichts zur Aufklärung des Sachverhalts, wenn das Gericht den Beweisantrag aus Gründen abgelehnt hat, die in der Prozessordnung keine Stütze finden. Das war hier nicht der Fall.

38: aa) Die Klägerin rügt, das Verwaltungsgericht habe ihren Beweisantrag zu der unter Beweis gestellten Tatsache fehlerhaft abgelehnt, dass die von den Mobilfunkunternehmen Telekom, Vodafone, Telefónica und E-Plus im maßgeblichen Zeitpunkt real betriebenen Funknetze eine nur geringfügige Netzauslastung aufgewiesen hätten und die von der Bundesnetzagentur prognostizierten Steigerungen des Datenverkehrs auf der Basis der bestehenden Funknetze abgewickelt werden könnten.

39: Das Verwaltungsgericht hat diesen Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, auf die unter Beweis gestellten Tatsachen komme es nicht entscheidungserheblich an. Das Verwaltungsgericht muss nur solche Tatsachen aufklären, die nach seiner materiell-rechtlichen Rechtsauffassung entscheidungserheblich sind; es muss deshalb auch nur solchen Beweisanträgen entsprechen, die auf die Klärung derartiger Tatsachen abzielen. Andere Beweisanträge kann es ablehnen.

40: Das Verwaltungsgericht ist von der materiell-rechtlichen Rechtsauffassung ausgegangen, dass im Ausgangspunkt Bedarf eine von den Unternehmen eigenverantwortlich festgelegte Größe ist. Hiervon ausgehend war es nicht entscheidungserheblich und ist vom Verwaltungsgericht deshalb der Sache nach unterstellt worden, dass die von den etablierten Mobilfunkunternehmen betriebenen Funknetze eine nur geringfügige Netzauslastung aufwiesen und prognostizierte Steigerungen des Datenverkehrs auf der Basis dieser Funknetze abgewickelt werden könnten. Denn ausgehend von der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts war es Sache der Unternehmen, ihre Netze eigenverantwortlich zu planen und auszugestalten, einschließlich der Frage, ob und welche Kapazitäten etwa für die Bewältigung von Spitzenbelastungen vorzuhalten sind.

41: bb) Die Klägerin rügt ferner, das Verwaltungsgericht habe ihren Beweisantrag zu der unter Beweis gestellten Tatsache fehlerhaft abgelehnt, dass Technologien für die Nutzung ungepaarter Frequenzen seit dem Jahr 2003 im Markt verfügbar und kommerziell erprobt seien, die Mobilfunkunternehmen jedoch in ihrer Netzplanung keine Techniken zur Nutzung ungepaarter Frequenzen einsetzten.

42: Das Verwaltungsgericht hat auch diesen Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, es komme auf die unter Beweis gestellte Tatsache nicht an. Es hat damit wiederum der Sache nach unterstellt, dass die behauptete Tatsache zutrifft. Ausgehend von seiner Rechtsauffassung war sie nicht geeignet, einen fehlenden Bedarf der Mobilfunkunternehmen an ungepaarten Frequenzen im Bereich von 2,6 GHz zu belegen, auch wenn bereits zugeteilte derartige Frequenzen trotz technischer Nutzungsmöglichkeit tatsächlich nicht genutzt würden: Die für die Bedarfsfeststellung maßgeblichen Bedarfsanmeldungen der Unternehmen könnten zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt in Anbetracht der üblicherweise langfristigen Frequenzzuteilungen naturgemäß auch mitbeeinflusst sein durch Planungen und Entwicklungen, die einen in der Zukunft liegenden Zeitraum beträfen; grundsätzlich - soweit die geltenden Frequenznutzungsbestimmungen es zuließen und das Widerrufermessen nach § 63 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht im Sinne eines Widerrufs auszuüben sei - könne den geltend gemachten Bedarfen daher auch ein abschätzbarer Mehrbedarf im Zuteilungszeitraum zu Grunde gelegt werden. Deswegen führe auch der Umstand, dass ein Zuteilungspetent in gewissem Umfang über aktuell (noch) nicht ausgeübte Frequenznutzungsrechte verfüge, nicht ohne weiteres dazu, dass ein von ihm geltend gemachter Mehrbedarf an Frequenzen bei der Bedarfsfeststellung und der Prognose, ob mit einer überschießenden Anzahl von Zuteilungsanträgen zu rechnen sei, unberücksichtigt bleiben müsse. Es obliege grundsätzlich dem Unternehmen selbst, seinen zukünftigen Frequenzbedarf auf der Grundlage eigenverantwortlicher geschäftlicher Planungen einzuschätzen und zu beziffern. Dies schließe die Möglichkeit einer Fehlkalkulation mit der denkbaren Folge eines - zumindest vorübergehenden - unerwünschten Brachliegens von Frequenzressourcen naturgemäß ein. Deshalb stehe auch die längere Nichtnutzung zugeteilter Frequenzen der Anerkennung eines geltend gemachten Bedarfs regelmäßig nicht entgegen. Da die Abschätzung eines unternehmensindividuellen Frequenzbedarfs in der Verantwortung des jeweiligen Unternehmens liege, könne es naturgemäß nicht ausgeschlossen werden, dass sich eine der Bedarfsbemessung zu Grunde liegende unternehmerische Erwartung nicht erfülle.

43: cc) Aus denselben Gründen hat das Verwaltungsgericht weder den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör noch seine Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt, soweit es nicht mehr ausdrücklich auf weiteren Vortrag der Klägerin eingegangen ist, welchen sie in ihrer Beschwerdebegründung zu der Frage zitiert, ob aus der mangelnden Nutzung zugeteilter ungepaarter Frequenzen im Bereich von 2,6 GHz auf einen fehlenden Bedarf der Mobilfunkunternehmen für derartige Frequenzen geschlossen werden kann. Er war in früheren Schriftsätzen enthalten, welche die Klägerin in der mündlichen Verhandlung aber nicht zum Gegenstand eines Beweisantrags gemacht hatte. Auf diesen Vortrag kam es für das Verwaltungsgericht aus den dargelegten Gründen nicht an.

44: dd) Das gilt auch, soweit die Klägerin ein weiteres Eingehen auf ihren Vortrag vermisst, nach dem die Frequenznutzungsbestimmungen eine Nutzung der ungepaarten Frequenzen im Bereich von 2,6 GHz in Koppelung mit Frequenzen außerhalb des 2,6 GHz-Bandes nicht zuließen.

45: Von Bedeutung und deshalb näherer Klärung bedürftig gewesen wäre dieser Vortrag nur mit Blick auf die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, der angemeldete Bedarf eines Unternehmens könne allenfalls dann unberücksichtigt bleiben, wenn ihm eine Nutzung zugrunde liege, welche von den Frequenznutzungsbestimmungen nicht gedeckt sei. Eine Nutzung ungepaarter Frequenzen im Bereich 2,6 GHz ist für Mobilfunk zulässig. Dass die Mobilfunkunternehmen diese Frequenzen nur in Koppelung mit anderen (gepaarten) Frequenzen außerhalb dieses Frequenzbandes nutzen wollen und können, hat das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung indes nicht zugrunde gelegt.

46: ee) Die Klägerin rügt ferner, das Verwaltungsgericht habe ihren Beweisantrag zu der unter Beweis gestellten Tatsache fehlerhaft abgelehnt, dass die Kapazitäten der vorhandenen Netze der Mobilfunkbetreiber unter Einsatz von Technik nach dem LTE-Standard gesteigert werden könnten und ein Mehrbedarf an Frequenzen deshalb technisch nicht begründbar sei.

47: Das Verwaltungsgericht hat auch diesen Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, es komme auf die unter Beweis gestellte Tatsache nicht an. Es hat damit wiederum der Sache nach unterstellt, dass die behauptete Tatsache zutrifft. Ausgehend von seiner Rechtsauffassung war sie nicht geeignet, einen fehlenden Bedarf der Mobilfunkunternehmen an weiteren Frequenzen zu belegen, weil es nach seiner Rechtsauffassung allein dem den Zugang zu Frequenzen nachsuchenden Unternehmen obliege, die maßgeblichen Entscheidungen zur Nutzung der Frequenzen - ausgerichtet an seinem jeweiligen Geschäftsmodell - zu treffen, soweit diese Nutzung den geltenden Frequenznutzungsbestimmungen entspreche. Diese Entscheidungs- und Dispositionsfreiheit des Unternehmens sei ein maßgeblicher Wettbewerbsparameter und entziehe sich behördlicher Einflussnahme im Rahmen der Bedarfsfeststellung nach § 55 Abs. 9 TKG. Da die in Rede stehenden Frequenzen Nutzungen unter Einsatz aller gängigen Mobilfunktechniken zuließen und es gerade Ziel dieser frequenzregulatorischen Flexibilisierung sei, den Marktteilnehmern die Entscheidung darüber zu belassen, welche Frequenzen sie für welche Zwecke und mit welchen Technologien einsetzten, könne einem auf dieser Grundlage geltend gemachten Bedarf der Einwand mangelnder Effizienz nicht entgegen gehalten werden.

48: Damit hat das Verwaltungsgericht zugleich zum Ausdruck gebracht, dass die angemeldeten Bedarfe unter diesem Gesichtspunkt nicht mit dem Vorwurf einer unzulässigen Hortungsabsicht belegt werden könnten. Es hatte deshalb auch keinen Anlass, auf die nunmehr in der Beschwerdebegründung angeschnittene Frage einzugehen, ob die Bundesnetzagentur Zuteilungsanträge, welche diesen Bedarfsmeldungen entsprechen, offensichtlich auf der Grundlage von § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG 2004 ablehnen könnte.

49: ff) Die Klägerin rügt ferner, das Verwaltungsgericht habe ihren Beweisantrag zu der unter Beweis gestellten Tatsache fehlerhaft abgelehnt, das Bietverhalten der Teilnehmer in der Versteigerung lasse weder für sich allein noch unter Berücksichtigung der Versteigerungsregeln einen hinreichend sicheren Schluss auf das Vorliegen eines tatsächlichen Bedarfsüberhangs im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung zu. Die Klägerin hatte sich als Beweismittel auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens bezogen.

50: Das Verwaltungsgericht hat diesen Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, er sei auf Schlussfolgerungen und Wertungen gerichtet, die einem Sachverständigengutachten nicht überlassen werden könnten, sondern vom Gericht selbst zu treffen seien. Diese Begründung entspricht dem Prozessrecht. Die Ablehnung des Beweisantrags stellt daher keinen Verfahrensfehler dar.

51: Das Verwaltungsgericht hat damit der Sache nach angenommen, ein Sachverständigengutachten sei als Beweismittel in der konkreten Lage ungeeignet. Gegenstand der Beweisaufnahme sind zum einen konkrete Tatsachen und können zum anderen Schlussfolgerungen sein, die aus Anknüpfungstatsachen auf die Haupttatsache zu ziehen sind oder nicht gezogen werden können. Anknüpfungstatsachen waren die Bedingungen für die Zulassung zur Versteigerung und die Versteigerungsbedingungen sowie das Bietverhalten der Teilnehmer in der Versteigerung. Diese Tatsachen standen fest und bedurften keiner weiteren Klärung. Klärungsbedürftig war nur, inwieweit das Bietverhalten durch die Versteigerungsbedingungen beeinflusst war und deshalb geeignet oder ungeeignet war, den Rückschluss auf einen überschießenden Bedarf an Frequenzen der Teilnehmer an der Versteigerung zuzulassen. Dabei handelt es sich um den Kern der Tatsachenwürdigung, die zuvörderst dem Tatsachengericht übertragen ist und grundsätzlich nicht an einen Sachverständigen abgetreten werden kann. Diese Würdigung erforderte hier keine besondere Sachkunde, die nur ein Sachverständiger, nicht aber das Gericht haben kann. Gegenteiliges hat die Klägerin weder in ihrem Beweisantrag noch in ihrer Beschwerdebegründung dargelegt.

52: gg) Die Würdigung des Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht verstößt nicht gegen den Überzeugungsgrundsatz.

53: Nach § 108 Abs. 1 VwGO hat das Gericht seiner Überzeugungsbildung das Gesamtergebnis des Verfahrens zugrunde zu legen. Es darf nicht einzelne erhebliche Tatsachen oder Beweisergebnisse aus seiner Würdigung ausblenden. Im Übrigen darf es zur Überzeugungsbildung die ihm vorliegenden Tatsachen und Beweise frei würdigen. Die Einhaltung der verfahrensrechtlichen Grenzen zulässiger Sachverhalts- und Beweiswürdigung ist deshalb nicht schon dann in Frage gestellt, wenn ein Beteiligter das vorliegende Tatsachenmaterial anders würdigt oder aus ihm andere Schlüsse ziehen will als das Gericht. Diese Grenzen sind erst dann überschritten, wenn es nach seiner Rechtsauffassung entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht oder aktenwidrige Tatsachen annimmt, oder wenn die von ihm gezogenen tatsächlichen Schlussfolgerungen gegen die Denkgesetze verstoßen. Die Beweiswürdigung des Tatsachengerichts darf vom Revisionsgericht nicht daraufhin überprüft werden, ob sie überzeugend ist, ob festgestellte Einzelumstände mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die abschließende Würdigung des Sachverhalts eingegangen sind und ob solche Einzelumstände ausreichen, die Würdigung zu tragen. Solche Fehler sind revisionsrechtlich regelmäßig nicht dem Verfahrensrecht, sondern dem materiellen Recht zuzuordnen und können einen Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO deshalb grundsätzlich nicht begründen (BVerwG, Beschluss vom 26. November 2013 - 8 B 20.13 - juris Rn. 14).

54: Derartige Mängel der Überzeugungsbildung ergeben sich aus der Beschwerdebegründung hier nicht. Das Verwaltungsgericht hat bei seiner Würdigung des Bietverhaltens der Teilnehmer an der Versteigerung die von der Klägerin benannten Umstände, welche ein Bietverhalten unabhängig von einem vorhandenen Bedarf als möglich erscheinen lassen, ebenso in seine Betrachtung einbezogen wie gegenläufige Umstände. Die Gesamtwürdigung bildet den Kern der Tatsachenfeststellung, die dem Tatsachengericht übertragen ist.

55: b) Das Verwaltungsgericht hat ohne Verstoß gegen Verfahrensrecht angenommen, die Bundesnetzagentur sei nicht verpflichtet gewesen, trotz eines Bedarfsüberhangs von einem Vergabeverfahren abzusehen und der Klägerin die von ihr begehrten Frequenzen ausnahmsweise im Wege der Einzelzuteilung zuzuteilen.

56: aa) Das Verwaltungsgericht hat nicht den Anspruch der Klägerin auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 138 Nr. 1 VwGO) verletzt, indem es in der Besetzung mit den abgelehnten Richtern über das Befangenheitsgesuch der Klägerin entschieden hat.

57: Dass die Ablehnung eines Befangenheitsgesuchs als solche fehlerhaft war, kann mit der Verfahrensrüge nicht geltend gemacht werden. Als nach § 146 Abs. 2 VwGO unanfechtbare Zwischenentscheidung unterliegt die Ablehnung des Befangenheitsgesuchs nicht der Beurteilung des Revisionsgerichts (§ 173 VwGO, § 557 Abs. 2 ZPO). Das Revisionsgericht kann aber trotz Unanfechtbarkeit der Zwischenentscheidung nachprüfen, ob wegen deren Fehlerhaftigkeit die anfechtbare Endentscheidung gegen eine verfassungsrechtliche Verfahrensgarantie verstößt, etwa den Anspruch auf den gesetzlichen Richter. Wird durch die Ablehnung eines Befangenheitsgesuchs die Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters verletzt, ist der absolute Revisionsgrund des § 138 Nr. 1 VwGO erfüllt. Das ist indes nur der Fall, wenn die Entscheidung über den Befangenheitsantrag auf Willkür beruht oder das Verwaltungsgericht bei der Entscheidung Bedeutung und Tragweite des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter verkannt hätte.

58: Das war hier nicht der Fall. Das Verwaltungsgericht hat nicht verkannt, dass ein Gericht nur ausnahmsweise unter Mitwirkung der abgelehnten Richter über ein Befangenheitsgesuch entscheiden darf. Das Verwaltungsgericht hat das Befangenheitsgesuch der Klägerin mit der Begründung abgelehnt, es sei rechtsmissbräuchlich gestellt, weil es nur mit solchen Umständen begründet ist, die eine Befangenheit unter keinem denkbaren Gesichtspunkt rechtfertigen können. Damit trägt das Verwaltungsgericht dem Gewährleistungsgehalt des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG angemessen Rechnung. Ein Richter, dessen Unparteilichkeit mit jedenfalls nicht von vornherein untauglicher Begründung in Zweifel gezogen worden ist, kann und soll nicht an der Entscheidung gegen das gegen ihn selbst gerichtete Ablehnungsgesuch mitwirken, das sein eigenes richterliches Verhalten und die - ohnehin nicht einfach zu beantwortende - Frage zum Gegenstand hat, ob das beanstandete Verhalten für eine verständige Partei Anlass sein kann, an der persönlichen Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln. Andererseits soll aus Gründen der Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens der abgelehnte Richter in den klaren Fällen eines unzulässigen oder missbräuchlich angebrachten Ablehnungsgesuchs an der weiteren Mitwirkung nicht gehindert sein und ein aufwendiges und zeitraubendes Ablehnungsverfahren verhindert werden. Völlige Ungeeignetheit eines Befangenheitsgesuchs ist unter anderem anzunehmen, wenn für eine Verwerfung als unzulässig jedes Eingehen auf den Gegenstand des Verfahrens selbst entbehrlich ist. Hierfür kommen solche Gesuche in Betracht, die Handlungen des Richters beanstanden, welche nach der Prozessordnung vorgeschrieben sind oder sich ohne weiteres aus der Stellung des Richters ergeben (BVerfG, Kammerentscheidung vom 11. März 2013 - 1 BvR 2853/11 - juris Rn. 29 f.).

59: Soweit sich das Befangenheitsgesuch der Klägerin überhaupt mit dem Verhalten der abgelehnten Richter befasst, ergibt sich aus ihm nur, dass das Gericht in der mündlichen Verhandlung seine vorläufige Einschätzung hat erkennen lassen, es werde der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, durch welche die Sache an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen worden ist, und der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts in einem parallel geführten Rechtsstreit in der rechtlichen Beurteilung und tatsächlichen Würdigung folgen. Das Befangenheitsgesuch erschöpft sich in Darlegungen dazu, dass diese Entscheidungen unrichtig sind.

60: Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung die Streitsache mit den Beteiligten tatsächlich und rechtlich zu erörtern (§ 104 Abs. 1 VwGO). Dazu können Hinweise auf eine vorläufige Einschätzung von Rechts- und Tatfragen gehören, welche den Beteiligten Gelegenheit geben, hierzu ihre gegebenenfalls abweichende Sicht darzulegen und so auf die Sachverhaltswürdigung und Rechtsfindung des Gerichts einzuwirken. Derartige nach der Prozessordnung gebotene, jedenfalls zulässige Hinweise sind von vornherein ungeeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen. Insbesondere ist nicht das Befangenheitsgesuch das rechte Mittel, um eine als unrichtig empfundene Rechtsauffassung anderer Gerichte zu bekämpfen und ihre Übernahme durch das erkennende Gericht zu verhindern. Damit verfolgt das Befangenheitsgesuch einen verfahrensfremden Zweck und ist rechtsmissbräuchlich gestellt.

61: bb) Das Verwaltungsgericht hat weder den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG noch seine Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts aus § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO oder den Überzeugungsgrundsatz aus § 108 Abs. 1 VwGO verletzt, soweit es angenommen hat, ein Ausnahmefall für eine Einzelzuteilung von Frequenzen an die Klägerin liege nicht deshalb vor, weil ihr befristete Frequenznutzungsrechte im Bereich von 2,6 GHz zugeteilt gewesen seien, um deren Verlängerung sie rechtzeitig nachgesucht habe und die diesbezüglichen Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen seien.

62: (1) Die Klägerin hat einen solchen Verfahrensfehler nicht dadurch ordnungsgemäß im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO dargelegt, dass sie in ihrer Beschwerdebegründung umfangreiche Auszüge aus zwei Schriftsätzen aus dem erstinstanzlichen Verfahren wörtlich wiedergibt. Es ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts als Beschwerdegericht, sich aus diesen Schriftsätzen tatsächliche Umstände herauszusuchen, die unter Berücksichtigung der materiell-rechtlichen Auffassung des Verwaltungsgerichts entscheidungserheblich sein könnten und dennoch verfahrensfehlerhaft übergangen worden sind.

63: Im Übrigen enthält insbesondere der Schriftsatz vom 31. Januar 2012 in dem wörtlich wiedergegebenen Auszug im Wesentlichen Rechtsausführungen dazu, dass das Bundesverwaltungsgericht in seiner zurückverweisenden Revisionsentscheidung prozessordnungswidrig tatsächliche Feststellungen zur Auslegung eines Verwaltungsakts, nämlich der früheren Zuteilung von Frequenzen an die Klägerin und der ihr beigefügten Befristung, getroffen habe und das Verwaltungsgericht hieran nicht nach § 144 Abs. 6 VwGO gebunden sei. Ob überhaupt ein Verfahrensfehler mit der Behauptung dargelegt werden kann, das Verwaltungsgericht habe unter fehlerhafter Annahme der Bindung an eine Revisionsentscheidung eigene tatsächliche Feststellungen unterlassen, kann offenbleiben. Denn das Verwaltungsgericht ist in diesem Punkt nicht von einer Bindung an die Revisionsentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ausgegangen, sondern hat sich zur Begründung zunächst auf die eigene frühere Entscheidung bezogen, hat ergänzend auf deren Bestätigung durch das Bundesverwaltungsgericht verwiesen und hat sodann festgestellt, dass der weitere Vortrag der Klägerin keinen Anlass zu einer Abweichung von der früher getroffenen Entscheidung rechtfertigt.

64: Soweit die Klägerin in den von ihr auszugsweise wiedergegebenen Schriftsätzen ferner wiederholt auf tatsächliche Feststellungen in dem nicht rechtskräftigen Urteil einer anderen Kammer des Verwaltungsgerichts verweist, das in dem Rechtsstreit über die Verlängerung der Frequenznutzungsrechte ergangen ist, binden die dort enthaltenen tatsächlichen Feststellungen in diesem Verfahren nicht und kann sich deshalb aus einer angeblichen Missachtung dieser Bindung kein Verfahrensfehler ergeben. Wie die Zuteilung der Frequenzen an die Klägerin und namentlich die mit ihr verbundene Befristung auszulegen war, war von Bedeutung für die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob aus dieser Zuteilung ein Ausnahmefall für eine Einzelzuteilung trotz bestehenden Frequenzüberhangs abzuleiten war. Mit Blick darauf durften und mussten die Befristung dieser Zuteilung und die Umstände ihres Zustandekommens selbständig ausgelegt werden.

65: (2) Die Klägerin rügt ferner, das Verwaltungsgericht habe ihren Beweisantrag zu den unter Beweis gestellten Tatsachen fehlerhaft abgelehnt, aus denen sich ein atypischer, eine Einzelzuteilung der begehrten Frequenzen rechtfertigender Sachverhalt ergebe.

66: Das Verwaltungsgericht hat diesen Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, es handele sich hierbei im Wesentlichen um Parteivortrag und nicht um Beweisanträge im Sinne von § 86 Abs. 2 VwGO, soweit innerhalb des Parteivorbringens bestimmte Tatsachen unter Beweis gestellt würden, seien sie für die Entscheidung des Gerichts nicht erheblich.

67: Diese Begründung entspricht dem Prozessrecht. Die Ablehnung des Beweisantrags stellt daher keinen Verfahrensfehler dar. Gegenstand eines Beweisantrags können nur Tatsachen sein. Eine Durchsicht des Antrags der Klägerin (Seite 25 bis 30 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht) ergibt, dass er sich weithin um die tatsächliche und rechtliche Würdigung von Unterlagen handelt, die in Verwaltungsvorgängen und Gerichtsakten vorhanden waren und deshalb nicht mehr beigezogen werden mussten. Die Klägerin hat in ihrer Beschwerdebegründung nicht in Auseinandersetzung mit den Gründen des Verwaltungsgerichts dargelegt, wo in ihrem Beweisantrag darüber hinaus entscheidungserhebliche Tatsachenbehauptungen enthalten waren, die das Verwaltungsgericht gezwungen hätten, dem Beweisantrag durch Verwendung welcher Beweismittel stattzugeben.

68: In Wirklichkeit wendet sich die Klägerin mit ihrer Rüge an dieser Stelle gegen die tatsächliche und rechtliche Würdigung des Verwaltungsgerichts. Damit kann nicht dargelegt werden, dass der Beweisantrag fehlerhaft abgelehnt worden ist.

69: Insoweit ist auch nicht der Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, dass das Verwaltungsgericht sich in den Gründen seiner Entscheidung nicht ausdrücklich mit dem Vortrag der Klägerin dazu auseinandergesetzt hat, welche Bedeutung der Befristung ihrer Frequenznutzungsrechte für das Vorliegen eines Ausnahmefalles zukommt. Das Verwaltungsgericht hat durch den Hinweis auf seine frühere Entscheidung und die diese bestätigende Revisionsentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts klargestellt, dass es eine Besonderheit des vorliegenden Falles, die den Vorrang der Frequenzvergabe vor der Verlängerung oder Neuzuteilung befristet erteilter Einzelzuteilungen beseitigen oder gar umkehren könnte, auch nicht darin sieht, dass sich die Vorstellungen, die die Bundesnetzagentur ursprünglich mit der Befristung der Frequenznutzungsrechte der Klägerin verbunden hatte, nicht uneingeschränkt verwirklicht haben. Kam es aber auf die ursprünglichen Vorstellungen der Bundesnetzagentur danach aus Rechtsgründen nicht an, bedurfte es keiner weiteren Auseinandersetzung mit den hierauf bezogenen Ausführungen der Klägerin.

70: c) Das Verwaltungsgericht hat ohne Verstoß gegen Verfahrensrecht durch Prozessurteil die Hilfsanträge der Klägerin als unzulässig abgewiesen, die Vergabeanordnung aufzuheben, soweit sie sich auf die der Klägerin zugeteilten Frequenzen im Bereich 2,6 GHz bzw. generell auf Frequenzen im Bereich 2,6 GHz bezieht.

71: Diese nunmehr nur noch hilfsweise gestellten Anträge hatte die Klägerin ursprünglich teils als Hauptantrag, teils als Hilfsantrag gestellt. Das Verwaltungsgericht hatte die Klage (auch) mit diesen Anträgen durch sein erstes Urteil in dieser Sache abgewiesen. Die auch insoweit eingelegte Revision der Klägerin hat das Bundesverwaltungsgericht durch das Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 - zurückgewiesen. Über die Anträge ist deshalb rechtskräftig entschieden. Ob diese Revisionsentscheidung fehlerhaft ist, wie die Klägerin offenbar geltend machen will, ist für das Prozesshindernis der rechtskräftig entschiedenen Sache unerheblich.

72: d) Das Verwaltungsgericht hat ohne Verstoß gegen Verfahrensrecht die Anträge der Klägerin als unzulässig abgewiesen, festzustellen, dass die Vergabeanordnung der Bundesnetzagentur vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 insgesamt oder bezogen auf bestimmte Frequenzen bzw. Frequenzbereiche rechtswidrig gewesen ist.

73: Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der Klägerin fehle das erforderliche Feststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Die Klägerin leitet ihr Feststellungsinteresse aus der Absicht her, von der Beklagten Schadensersatz wegen der Sperrwirkung zu verlangen, die für ihre Anträge auf Verlängerung ihrer Frequenznutzungsrechte durch die angegriffenen Vergabeanordnungen eingetreten ist. Das Verwaltungsgericht hat aus mehreren selbständig tragenden Gründen ein Feststellungsinteresse unter diesem Gesichtspunkt verneint. Jedenfalls mit einem dieser Gründe verstößt das Urteil nicht gegen den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör.

74: Das Verwaltungsgericht hat unter anderem darauf abgestellt, aus der Rechtswidrigkeit der Vergabeanordnung folge noch nicht, dass die Klägerin einen Anspruch auf Verlängerung der ihr befristet zugeteilten Frequenznutzungsrechte gehabt hätte, das schadenstiftende Ereignis bestehe aber nach ihrer eigenen Darlegung in der rechtswidrig verweigerten Verlängerung der bestehenden Frequenzzuteilungen. Das Verwaltungsgericht geht damit davon aus, dass die begehrte Feststellung einer Rechtswidrigkeit der Vergabeanordnung vom 19. Juni 2007 für den Schadensersatzprozess nicht erheblich ist und der Klägerin dort nichts nutzt, weil es dort nur darauf ankommt, ob die Verlängerung der Nutzungsrechte rechtmäßig verweigert worden ist. Darüber ist wiederum nicht in diesem, sondern in dem insoweit noch anhängigen Verfahren zu entscheiden. Hierzu hat die Klägerin keine Zulassungsgründe vorgetragen.

75: Soweit das Verwaltungsgericht im Weiteren ausführt, ein Schadensersatzprozess gestützt auf die rechtswidrige Versagung der Verlängerung von Frequenznutzungsrechten sei offensichtlich aussichtslos, handelt es sich um eine weitere selbständig tragende Begründung. Insoweit hat das Verwaltungsgericht den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör nicht verletzt. Es musste die Klägerin nicht darauf hinweisen, dass es das mangelnde Feststellungsinteresse auch auf die Aussichtslosigkeit einer hierauf gestützten Schadensersatzklage stützen könnte, um der Klägerin Gelegenheit zum Vortrag zu den Erfolgsaussichten einer so begründeten Schadensersatzklage zu geben. Die Klägerin hatte selbst den Zusammenhang zwischen der verweigerten Verlängerung der Frequenznutzungsrechte und dem beabsichtigten Schadensersatzprozess in den Prozess eingeführt. Es muss sich ihr deshalb auch ohne Hinweis des Gerichts aufdrängen, dass hierzu vertiefter Vortrag, auch zu den Erfolgsaussichten, erforderlich war.

76: 6. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 133 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 VwGO).

77: 7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 55 Frequenzzuteilung

(5) Frequenzen werden zugeteilt, wenn

1.: sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenzplan ausgewiesen sind,
2.: sie verfügbar sind,
3.: die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist und
4.: eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist.

(6) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz.

(8) Eine Änderung der Frequenzzuteilung ist unverzüglich bei der Bundesnetzagentur unter Vorlage entsprechender Nachweise in Textform zu beantragen, wenn

1.: Frequenznutzungsrechte durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge übergehen sollen,
2.: Frequenzen auf ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes übertragen werden sollen,
3.: Frequenzen von einer natürlichen Person auf eine juristische Person, an der die natürliche Person beteiligt ist, übertragen werden sollen oder
4.: ein Erbe Frequenzen weiter nutzen will.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 61 Vergabeverfahren

1.: die von einem Antragsteller zu erfüllenden subjektiven, fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren,
2.: die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen,
3.: die für die Aufnahme des Telekommunikationsdienstes notwendige Grundausstattung an Frequenzen, sofern dies erforderlich ist,
4.: die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung.

(6) Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, werden Bestandteile der Frequenzzuteilung.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 55 Frequenzzuteilung

(5) Frequenzen werden zugeteilt, wenn

1.: sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenzplan ausgewiesen sind,
2.: sie verfügbar sind,
3.: die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist und
4.: eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist.

(6) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz.

(8) Eine Änderung der Frequenzzuteilung ist unverzüglich bei der Bundesnetzagentur unter Vorlage entsprechender Nachweise in Textform zu beantragen, wenn

1.: Frequenznutzungsrechte durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge übergehen sollen,
2.: Frequenzen auf ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes übertragen werden sollen,
3.: Frequenzen von einer natürlichen Person auf eine juristische Person, an der die natürliche Person beteiligt ist, übertragen werden sollen oder
4.: ein Erbe Frequenzen weiter nutzen will.

Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 09. Juni 2015 - 6 B 59/14

Gründe

: I

1: Die Klägerin wendet sich gegen eine Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur über die Vergabe von Funkfrequenzen und die darin enthaltene Anordnung, dass der Zuteilung von Frequenzen ein gemeinsames Vergabeverfahren voranzugehen hat.

2: Der Klägerin waren ab dem Jahr 1999 Frequenznutzungsrechte zugeteilt worden, die bis zum 31. Dezember 2007 befristet waren. Über Verpflichtungsklagen der Klägerin, die Frequenznutzungsrechte zu verlängern, ist noch nicht rechtskräftig entschieden. Mit Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 ordnete die Bundesnetzagentur ein Vergabeverfahren in Form des Versteigerungsverfahrens für die Zuteilung von Frequenzen für digitalen zellularen Mobilfunk in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz an. Darin waren die Frequenzen einbezogen, für welche der Klägerin Nutzungsrechte erteilt worden waren. Die Klägerin erhob gegen diese Allgemeinverfügung Klage. In einer weiteren Allgemeinverfügung vom 7. April 2008 wiederholte die Bundesnetzagentur die bereits getroffenen Anordnungen und legte Vergabebedingungen fest. Die Klägerin erweiterte ihre Klage entsprechend. Nachdem auch Frequenzen im Bereich von 800 MHz für eine Vergabe zur Verfügung standen, verband die Bundesnetzagentur mit Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 die Vergabe dieser und weiterer freigewordener Frequenzen aus dem Bereich 1,8 GHz mit dem bereits eingeleiteten Verfahren zur Vergabe von Frequenzen der Bereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz, ordnete hierfür das Vergabeverfahren sowie dessen Ausgestaltung als Versteigerungsverfahren an und stellt Vergabebedingungen und Versteigerungsregeln auf. Die Klägerin erstreckte ihre Klage auf die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009.

3: Nach Trennung des Verfahrens hat die Klägerin in diesem Verfahren unter anderem beantragt, die Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 und die Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz anordnen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Revision der Klägerin hat das Bundesverwaltungsgericht durch Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 - (Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 6) im Umfang des genannten Antrags und hierzu gestellter Hilfsanträge das Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen. Das Bundesverwaltungsgericht hat zur Begründung unter anderem ausgeführt: Ob die Voraussetzungen einer Vergabeanordnung nach § 55 Abs. 9 Satz 1 in Verbindung mit § 61 TKG 2004 erfüllt seien, könne auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden. Die in § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG 2004 vorausgesetzte Frequenzknappheit könne sich entweder aus der bereits feststehenden Tatsache eines Antragsüberhangs (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 2 TKG 2004) oder aus der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG 2004). Grundlage dieser Prognose sei die Feststellung eines überschießenden Frequenzbedarfs. Bei dieser Feststellung als solcher stehe der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum nicht zu. Die Bedarfsfeststellung als solche zähle zu der entscheidungserheblichen Tatsachengrundlage, die wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein müsse. Unter der Voraussetzung, dass die Knappheitsprognose der Bundesnetzagentur nach erneuter Überprüfung eine ausreichende tatsächliche Grundlage habe, sei das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Behörde beim Erlass der Vergabeanordnung ein Ermessensfehler nicht unterlaufen sei. Nur ausnahmsweise dürfe unter Berücksichtigung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen werden. Ein derartiger Ausnahmefall liege zu Gunsten der Klägerin nicht deshalb vor, weil ihr befristete Frequenznutzungsrechte zugeteilt worden seien, um deren Verlängerung sie rechtzeitig nachgesucht habe.

4: Das Verwaltungsgericht hat im fortgesetzten Klageverfahren Stellungnahmen der vier Mobilfunkunternehmen zu deren Frequenzbedarf im Zeitpunkt der Vergabeanordnung eingeholt und Anträge zweier Mobilfunkunternehmen zur Zulassung zum Versteigerungsverfahren auszugsweise beigezogen. Es hat in der mündlichen Verhandlung gestellte Beweisanträge der Klägerin und einen von ihr gestellten Befangenheitsantrag abgelehnt. Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht sodann die Klage abgewiesen: Auf der Grundlage einer Gesamtbewertung der von der Bundesnetzagentur für ihre Knappheitsprognose herangezogenen Tatsachen, der vom Gericht eingeholten Stellungnahmen der vier Mobilfunkunternehmen, der Angaben, die zwei dieser Unternehmen im Rahmen ihrer auszugsweise beigezogenen Zulassungsanträge zur Versteigerung gemacht hätten, des tatsächlichen Verlaufs und des Ergebnisses der Versteigerung, der von den Beteiligten weiter in das gerichtliche Verfahren eingeführten Erkenntnisse und unter Berücksichtigung der von den Beteiligten hierzu abgegebenen umfangreichen Bewertungen und Stellungnahmen sei das Gericht überzeugt davon, dass im entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 die zur Vergabe gestellten Frequenzen knapp im Sinne von § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG 2004 gewesen seien, so dass die Prognose gerechtfertigt gewesen sei, im Zuteilungszeitpunkt werde eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein. Seien damit am 12. Oktober 2009 für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden gewesen, sei die Entscheidung der Beklagten ermessensfehlerfrei, die verfügbaren Frequenzen durch ein Versteigerungsverfahren zu vergeben. Ein Ausnahmefall zu Gunsten der Klägerin liege nicht deshalb vor, weil ihr befristet Frequenznutzungsrechte im Bereich von 2,6 GHz zugeteilt gewesen seien, um deren Verlängerung sie rechtzeitig nachgesucht habe. Über die Hilfsanträge, die Vergabeanordnung aufzuheben, soweit sie sich auf die der Klägerin zugeteilten Frequenzen im Bereich 2,6 GHz beziehe bzw. soweit sie sich generell auf Frequenzen im Bereich 2,6 GHz beziehe, sei bereits rechtskräftig entschieden. Mangels eines berechtigten Feststellungsinteresses seien die Anträge unzulässig, festzustellen, dass die Vergabeanordnung der Bundesnetzagentur vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 insgesamt oder bezogen auf bestimmte Frequenzen bzw. Frequenzbereiche rechtswidrig gewesen sei.

5: Das Verwaltungsgericht hat die Revision gegen sein am 29. September 2014 zugestelltes Urteil nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin, deren Begründung am 2. Dezember 2014 beim Verwaltungsgericht eingegangen ist. Die Klägerin beantragt Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Beschwerde.

: II

6: Der Klägerin war Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung ihrer Beschwerde zu gewähren, weil sie ohne ihr Verschulden gehindert war, die Frist einzuhalten (§ 60 Abs. 1 VwGO).

: III

7: Die Beschwerde ist unbegründet. Die geltend gemachten Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

8: 1. Die Klägerin kann die Zulassung der Revision nicht mit ihrer Rüge erreichen, das Urteil des Verwaltungsgerichts weiche im Verständnis von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO von der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 - (Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 6) ab. Durch dieses Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht die Sache gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen. Die Klägerin entnimmt der Entscheidung Aussagen, die zu der rechtlichen Beurteilung gehören, welche das Verwaltungsgericht gemäß § 144 Abs. 6 VwGO bei seiner erneuten Entscheidung zugrunde zu legen hatte. Der Sache nach macht die Klägerin damit einen Verstoß gegen die Bindungswirkung des § 144 Abs. 6 VwGO geltend. Ein Verstoß gegen die Bindungswirkung des § 144 Abs. 6 VwGO kann nicht mit der Divergenzrüge des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, sondern nur mit der Verfahrensrüge des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geltend gemacht werden. Der Verstoß gegen die Bindungswirkung ist ein Verfahrensfehler.

9: Die Divergenzrüge der Klägerin ist insoweit als Verfahrensrüge zu behandeln (BVerwG, Beschluss vom 17. März 1994 - 3 B 24.93 - Buchholz 310 § 144 VwGO Nr. 57).

10: Nichts anderes gilt für die Rüge der Klägerin, das Urteil des Verwaltungsgerichts weiche von der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 - (BVerwGE 139, 226) ab. Die Klägerin entnimmt dieser Entscheidung dieselben Rechtssätze wie der zurückverweisenden Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Juni 2011. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in dieser Entscheidung auf die Rechtssätze aus jener früheren Entscheidung bezogen und sie wiederholt. Sie gehören deshalb ebenfalls zur rechtlichen Beurteilung, die für die erneute Entscheidung des Verwaltungsgerichts nach § 144 Abs. 6 VwGO bindend war. Die Abweichung kann unter diesen Umständen nur einheitlich als Verfahrensrüge behandelt werden.

11: 2. Mit der in diesem Sinne auszulegenden Verfahrensrüge bleibt die Beschwerde erfolglos. Das Verwaltungsgericht ist bei seiner erneuten Entscheidung nicht von der rechtlichen Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen, welche es nach § 144 Abs. 6 VwGO zugrunde zu legen hatte.

12: Die Klägerin entnimmt dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 - zutreffend die folgenden Rechtssätze, welche ebenso bereits in dem in Bezug genommenen Urteil vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 - enthalten waren: Die in beiden Alternativen des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG vorausgesetzte Frequenzknappheit könne sich entweder aus der bereits feststehenden Tatsache eines Antragsüberhangs (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 2) oder aus der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1). Diese Prognose beziehe sich darauf, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein werde. Grundlage dieser Prognose sei die Feststellung eines überschießenden Frequenzbedarfs. Bei dieser Feststellung als solcher stehe der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum nicht zu. Anders als bei der Prognose selbst, welche die Bewertung eines ausreichenden Frequenzumfangs zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld einschließe, zähle die Bedarfsfeststellung als solche zu der entscheidungserheblichen Tatsachengrundlage, die wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein müsse. Für die Feststellung eines Bedarfsüberhangs stehe der Bundesnetzagentur in Gestalt des förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens, bei dem sie zur Vorbereitung ihrer Entscheidung über den Erlass einer Vergabeanordnung öffentlich dazu auffordere, innerhalb einer angemessenen Frist Bedarfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen, ein in der Praxis erprobtes, aussagekräftiges Verfahren zur Verfügung, das zudem den unionsrechtlich vorgegebenen Kriterien der Objektivität, Transparenz und Diskriminierungsfreiheit genüge. Zwar sei ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren in § 55 Abs. 9 TKG nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Werde es nicht (zeitnah) vor dem Erlass der Vergabeanordnung durchgeführt, sei die Bundesnetzagentur aber jedenfalls gehalten, auf Erkenntnisse zurückzugreifen, die eine vergleichbare Gewähr für die zutreffende Erfassung des aktuellen Frequenzbedarfs böten und somit als Grundlage für die Prognose einer (nicht) ausreichenden Verfügbarkeit von Frequenzen nicht weniger geeignet seien. Das Verwaltungsgericht habe sich eine eigene Überzeugung darüber zu bilden, ob ein Bedarfsüberhang auf dieser Grundlage nachgewiesen sei.

13: Diese rechtliche Beurteilung hat das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung ausdrücklich zugrunde gelegt und auf dieser Grundlage nach weiteren Ermittlungen die tatsächliche Feststellung getroffen, dass im maßgeblichen Zeitpunkt der Anordnung der Versteigerung ein Bedarfsüberhang bestand. Die Rügen der Klägerin beziehen sich in diesem Zusammenhang auf die herangezogenen Mittel der weiteren Aufklärung des Sachverhalts sowie deren Bewertung als taugliche und ausreichende Grundlage für die erforderliche Tatsachenfeststellung.

14: Hierzu enthält die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts jedoch keine nach § 144 Abs. 6 VwGO bindenden Vorgaben. Das Bundesverwaltungsgericht hat dem Verwaltungsgericht für seine erneute Entscheidung weder rechtlich vorgegeben, welche Maßnahmen es zur Aufklärung des Sachverhalts zwingend zu ergreifen hat, welcher Beweiswert welchem in Betracht kommenden Beweismittel zukommt oder welche Hilfstatsachen geeignet sind, einen Rückschluss auf die Beweistatsache zuzulassen, noch hat das Bundesverwaltungsgericht umgekehrt aus Rechtsgründen bestimmte Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts oder Hilfstatsachen als untauglich für die Überzeugungsbildung ausgeschlossen.

15: Das Bundesverwaltungsgericht hat danach weder ausgeschlossen, dass das Verwaltungsgericht als Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts bei den Marktteilnehmern deren Frequenzbedarf im maßgeblichen Zeitraum nachfragt oder später gestellte Anträge auf Zulassung zum Versteigerungsverfahren heranzieht, noch vorgegeben, unter welchen Voraussetzungen solchen Angaben von Marktteilnehmern ein ausreichender Beweiswert für die aufzuklärende Tatsache eines Bedarfsüberhangs zukommt. Ebenso wenig hat das Bundesverwaltungsgericht vorgegeben, welche Bedeutung bei der Beweiswürdigung der Tatsache zukommt, dass bereits zugeteilte Frequenzen von Unternehmen, die einen weiteren Bedarf geltend gemacht haben, tatsächlich nicht genutzt werden.

16: Insbesondere kommt der Aussage des Bundesverwaltungsgerichts

: Anders als bei der Prognose selbst, die die Bewertung eines ausreichenden Frequenzumfangs zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld einschließt, zählt die Bedarfsfeststellung als solche zu der entscheidungserheblichen Tatsachengrundlage, die wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein muss.

: nicht der Gehalt zu, welchen die Klägerin ihr beimessen möchte. Die Aussage des Bundesverwaltungsgerichts schließt nur aus, dass sich das Verwaltungsgericht darauf beschränkt, zu überprüfen, ob die Behörde einen Bedarfsüberhang vertretbar angenommen hat. Das Verwaltungsgericht muss selbst feststellen, ob ein Bedarfsüberhang tatsächlich gegeben war. Es muss sich eine eigene volle Überzeugung davon bilden, ob diese tatsächliche Grundlage für eine Prognose gegeben war, im Zuteilungszeitpunkt werde eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich aber nicht dazu geäußert, welche Erkenntnismittel das Verwaltungsgericht heranziehen darf oder nicht darf, um die eigene volle Überzeugung zu gewinnen. Erst recht hat das Bundesverwaltungsgericht es dem Tatrichter überlassen, die herangezogenen Erkenntnismittel darauf zu bewerten, inwieweit sie je allein oder im Zusammenwirken mit anderen die volle Überzeugung davon vermitteln können, ob die festzustellende Tatsache eines Bedarfsüberhangs gegeben ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb keine Aussage dazu getroffen, ob und gegebenenfalls unter welchen weiteren Voraussetzungen (subjektive) Angaben von Wettbewerbern über ihren Bedarf geeignet sind, die erforderliche eigene Überzeugungsbildung des Gerichts zu tragen. Das "Verbot", sich auf eine bloße Überprüfung der Vertretbarkeit zu beschränken, bezieht sich auch nur auf die Annahme eines Bedarfsüberhangs durch die Bundesnetzagentur, nicht hingegen auf die tatrichterliche Bewertung von Einzelumständen, aus denen sich die Überzeugungsbildung des Gerichts zusammensetzt.

17: 3. Das Verwaltungsgericht ist nicht im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO von der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen, welche die Klägerin in diesem Zusammenhang weiter anführt.

18: Sie entnimmt dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Januar 2011 - 6 C 2.10 - (Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 3) den entscheidungstragenden Rechtssatz,

: dass die Geltendmachung eigener Rechte seitens betroffener Unternehmen mit Blick auf die Anfechtung von Entscheidungen der Bundesnetzagentur nach § 55 Abs. 9 TKG 2004 die Darlegung der Erfüllung der subjektiven Zuteilungsvoraussetzung des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG einschließlich der Vorlage eines schlüssigen Frequenznutzungskonzepts für bestimmte Einzelfrequenzen auch dann voraussetzt, wenn die Bundesnetzagentur vor Erlass einer Entscheidung nach § 55 Abs. 9 TKG 2004 ein objektives Verfahren zur Bedarfsermittlung nicht durchgeführt hat.

19: Ein Rechtssatz dieser Fassung findet sich in der Entscheidung nicht. Abgesehen davon ist das Verwaltungsgericht auch nicht von der tatsächlich getroffenen Aussage in dem Urteil vom 26. Januar 2011 abgewichen, indem es bei der Feststellung eines Bedarfsüberhangs und damit einer Frequenzknappheit nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG 2004 Angaben der Unternehmen zu ihrem Frequenzbedarf berücksichtigt hat, ohne für erforderlich zu halten, dass damit die Voraussetzungen einer Frequenzzuteilung nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG 2004 belegt sind.

20: Eine Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass das angefochtene Urteil mit einem abstrakten, die Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Vorschrift einem ebensolchen Rechtssatz in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts widerspricht. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

21: Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Januar 2011 verhält sich zu § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Sie behandelt die Voraussetzungen, unter denen ein Dritter in seinen subjektiven Rechten verletzt ist, wenn die Bundesnetzagentur einem Wettbewerber außerhalb eines Vergabeverfahrens durch eine Einzelzuteilung nach § 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG 2004 Frequenzen zugeteilt hat. Hierfür hat das Bundesverwaltungsgericht den Rechtssatz aufgestellt, der übergangene Bewerber könne die Aufhebung der zugunsten seiner Konkurrenten ergangenen Entscheidung nur verlangen, wenn die Zuteilung des begehrten Rechts an ihn selbst jedenfalls möglich erscheint. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierfür im Weiteren verlangt, dass im Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung die Voraussetzungen für eine Frequenzzuteilung an ihn erfüllt sein müssen, jedenfalls in diesem Zeitpunkt eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch ihn im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG sichergestellt sein muss. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts verhält sich mit dem von der Klägerin angeführten Rechtssatz hingegen nicht zu § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG 2004 und zu den Voraussetzungen, unter denen Angaben von Wettbewerbern geeignet sind, einen Frequenzbedarf anzuzeigen. In Anwendung dieser Vorschrift hat hingegen das Verwaltungsgericht entschieden.

22: 4. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, welche die Klägerin ihr beimessen will.

23: a) Die Klägerin will als grundsätzlich bedeutsam die Frage geklärt wissen,

: ob subjektive Bedarfsangaben von Unternehmen als solche bei der gerichtlichen Überprüfung, ob im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung ein Bedarfsüberhang i.S.d. § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG 2004 (§ 55 Abs. 10 Satz 1 Alt. 1 TKG 2012) tatsächlich vorlag und von der Behörde nicht nur in vertretbarer Weise angenommen wurde, grundsätzlich ohne Anforderung eines schlüssigen Nutzungskonzepts für die jeweiligen zur Vergabe stehenden Einzelfrequenzen und ohne unabhängige Überprüfung der Bedarfe aufgrund objektiver fachlicher Kriterien wie die frequenztechnische und - ökonomische Begründbarkeit als tatsächliche, knappheitsbegründende Bedarfe i.S.d. § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG 2004 zugrunde zu legen sind, wenn diese den gültigen Frequenznutzungsbestimmungen entsprechen, es sei denn es liegt eine offensichtliche Hortungsabsicht vor, die Angaben beruhen offensichtlich auf sachfremden Gründen oder die Zuteilungsvoraussetzungen liegen offenkundig nicht vor.

24: Diese Frage rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht. Sie ist nicht mehr klärungsbedürftig, weil sich die Antwort unmittelbar aus dem Gesetz und der hierzu bereits vorliegenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt und deshalb nicht erst in einem Revisionsverfahren gefunden werden muss.

25: Nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG 2004 kann die Bundesnetzagentur anordnen, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat, wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. In der 1. Alternative dieser Vorschrift ist ein überschießender Frequenzbedarf als Grundlage einer darauf aufbauenden Prognose festzustellen. Die Prognose bezieht sich darauf, dass im Zeitpunkt der Zuteilung von Frequenzen Zuteilungsanträge in einer Zahl gestellt sein werden, welche das verfügbare Frequenzspektrum übersteigt (BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 ). Ob und in welcher Zahl Zuteilungsanträge voraussichtlich gestellt werden, hängt wiederum - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - ab von den individuellen wettbewerblichen Besonderheiten der Unternehmen, wie der Beschaffenheit ihrer Netze und sonstigen technischen Einrichtungen, der von ihnen geplanten Produkte und Dienstleistungen in quantitativer und qualitativer Hinsicht, ihrer Prognose über Marktentwicklungen und Verkehre sowie ihrer strategischen und wettbewerblichen Ausrichtung. Ein Frequenzbedarf kann sich danach etwa daraus ergeben, dass ein Unternehmen eine aggressive Geschäftsstrategie verfolgt, welche auf die Gewinnung neuer Kunden oder die Vermarktung zunehmend breitbandiger Dienste gerichtet und daher auf ein hohes Wachstum der Kapazität angewiesen ist (BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2014 - 6 B 43.13 - Buchholz 442.066 § 138 TKG Nr. 2). Auf dieser Grundlage konkretisieren die Unternehmen mithin ihren Bedarf an weiteren Frequenzen, der in Zuteilungsanträge einmündet, wenn Frequenzen für eine Zuteilung freiwerden. In diesem Sinne ist der zu ermittelnde Bedarf eine subjektive, nämlich von den Unternehmen eigenverantwortlich festgelegte Größe. Ausgehend hiervon kann ein Bedarfsüberhang sich insbesondere durch aktuelle, auf den Zeitpunkt der Vergabeanordnung bezogene Bedarfsabfragen bei den Unternehmen und deren Bedarfsmeldungen ergeben (BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 ). Weil derartige Bedarfsmeldungen sich auf erst noch zu erwartende Zuteilungsanträge beziehen, müssen sie nicht schon die Voraussetzungen einer Zuteilung nach § 55 Abs. 5 TKG 2004 erfüllen, um bei der Feststellung eines Bedarfsüberhangs berücksichtigt werden zu können. Der sachliche Zusammenhang mit der anderen Alternative des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG 2004 bestätigt dies. Nach der zweiten Alternative des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG 2004 ist eine Frequenzknappheit als Voraussetzung einer Vergabeanordnung gegeben, wenn mehrere Zuteilungsanträge für bestimmte Frequenzen gestellt sind. Insoweit genügt allein die Stellung mehrerer Anträge, um eine Frequenzknappheit zu belegen, ohne dass es in diesem Stadium schon darauf ankäme, ob sie zuteilungsreif sind. An Bedarfsmeldungen als tatsächliche Grundlage für erst noch zu erwartende Anträge können keine höheren Anforderungen gestellt werden. Wie das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat, kann die Anmeldung eines Bedarfs und muss sie gegebenenfalls bei der Feststellung des Bedarfsüberhangs unberücksichtigt bleiben, wenn ohne weiteres feststeht, dass er nicht erfüllt werden kann, weil ihm offensichtlich eine rechtswidrige Hortungsabsicht zu Grunde liegt, er aus erkennbar sachfremden Gründen geltend gemacht wurde oder die Zuteilungsvoraussetzungen für ihn offenkundig nicht vorliegen. Letzteres kann etwa der Fall sein, wenn die beabsichtigte Nutzung nicht den Frequenznutzungsbestimmungen entspricht und der geltend gemachte Bedarf mithin mit den zur Verfügung stehenden Frequenzen gar nicht gedeckt werden könnte. Auch diese Einschränkung ergibt sich unmittelbar aus dem gesetzlichen Ziel der Bedarfsfeststellung.

26: Damit liegt die Antwort auf die aufgeworfene Frage auf der Hand: Das Verwaltungsgericht ist nicht aus Rechtsgründen gehindert, bei seiner Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts auf eine Bedarfsabfrage bei den Unternehmen und deren daraufhin abgegebenen Bedarfsmeldungen zurückzugreifen. Es ist nicht aus Rechtsgründen verpflichtet, die Bedarfsmeldungen einer abschließenden fachlichen frequenztechnischen und frequenzökonomischen Bewertung zu unterziehen, die über die Prüfung hinausgeht, ob die angemeldeten Bedarfe den gültigen Frequenznutzungsbestimmungen entsprechen, ob ihnen weder eine offensichtliche Hortungsabsicht noch sachfremde Gründe zugrunde liegen sowie ob die Zuteilungsvoraussetzungen offenkundig nicht vorliegen.

27: b) Keinen zusätzlichen grundsätzlichen Klärungsbedarf zeigt die weitere Frage auf,

: ob bei der gerichtlichen Überprüfung, ob im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung ein Bedarfsüberhang tatsächlich vorlag und von der Behörde nicht nur in vertretbarer Weise angenommen wurde, die Vermutung zugrunde zu legen ist, dass den von im Markt erfolgreich tätigen Unternehmen angegebenen subjektiven Bedarfen regelmäßig keine Hortungsabsicht zugrunde liegt, Bedarfe regelmäßig nicht aus sachfremden Gründen geltend gemacht werden und die gesetzlichen Zuteilungsvoraussetzungen für die subjektiven Mehrbedarfe regelmäßig vorliegen.

28: Soweit damit überhaupt eine Rechtsfrage gestellt und nicht lediglich ein Gesichtspunkt für die Beweiswürdigung angesprochen wird, ergibt sich die Antwort aus den Ausführungen zu der ersten aufgeworfenen Frage. Nur wenn hierfür Anlass besteht, hat das Gericht Hortungsabsichten, sachfremden Gründen und anderen Einschränkungen nachzugehen, die der Berücksichtigung angemeldeter Bedarfe entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht verneint lediglich, dass dieser Anlass regelmäßig besteht.

29: c) Keiner Klärung in dem angestrebten Revisionsverfahren zugänglich ist die Frage,

: ob bei der gerichtlichen Überprüfung, ob im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung ein Bedarfsüberhang tatsächlich vorlag und von der Behörde nicht nur in vertretbarer Weise angenommen wurde, die Nichtnutzung bereits zugeteilter und die nachträgliche Kenntnis der Nichtnutzung zusätzlich erworbener Frequenzen dem tatsächlichen Vorliegen eines diesbezüglichen Frequenzmehrbedarfs grundsätzlich nicht entgegensteht und die betreffenden Bedarfe ohne weitere gerichtliche Überprüfung als tatsächlich bestehende Bedarfe in die Feststellung eines Bedarfsüberhangs im Sinne des § 55 Abs. 9 TKG 2004 einzustellen sind.

30: Die Klägerin wirft damit keine Rechtsfrage auf, die in einem Revisionsverfahren allein klärungsfähig wäre. Es obliegt dem Tatsachengericht, zu würdigen, welche Rückschlüsse auf das Vorliegen eines angemeldeten Bedarfs an weiteren Frequenzen gezogen werden können, wenn das Unternehmen andere Frequenzen nicht nutzt.

31: d) Ebenso wenig einer Klärung in dem angestrebten Revisionsverfahren zugänglich ist schließlich die Frage,

: ob die gerichtliche Überprüfung bei der Feststellung, ob im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung ein Bedarfsüberhang tatsächlich vorlag und von der Behörde nicht nur in vertretbarer Weise angenommen wurde, ausschließlich auf nachträgliche Hilfstatsachen gestützt werden kann, die wiederum lediglich einer Vertretbarkeitsüberprüfung zu unterziehen sind.

32: Auch damit ist keine Rechtsfrage aufgeworfen, welche im Revisionsverfahren allgemeinverbindlich beantwortet werden könnte. Ob eine nachträglich eingetretene Hilfstatsache für sich allein den Schluss auf die Haupttatsache zulässt, ist vielmehr eine Frage der Beweiswürdigung im Einzelfall. Es kommt darauf an, ob die Hilfstatsache für sich allein geeignet ist, dem Gericht die volle Überzeugung vom Vorliegen der Haupttatsache zu verschaffen.

33: Dem entspricht im Übrigen die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts. Es hat alle von ihm herangezogenen Einzelumstände darauf hin gewürdigt, inwieweit sie allein oder im Zusammenwirken geeignet sind, ihm die erforderliche volle Überzeugung davon zu verschaffen, dass im Zeitpunkt der Versteigerungsanordnung ein Bedarfsüberhang tatsächlich vorlag. Es hat sich gerade nicht darauf beschränkt nur nachzuprüfen, ob die Bundesnetzagentur einen solchen Bedarfsüberhang vertretbar angenommen hatte.

34: Abgesehen davon, geht die Frage weithin an der Sache vorbei. Die Klägerin bezeichnet als nachträgliche Tatsachen auch die Angaben, welche die am Verfahren nicht beteiligten dritten Unternehmen dem Verwaltungsgericht auf dessen Anfrage zu ihrem Frequenzbedarf im Zeitpunkt der Vergabeanordnung gemacht haben. Die Einholung derartiger Auskünfte ist ein Mittel der Aufklärung des Sachverhalts. Nicht anders als beispielsweise die Angaben eines Zeugen beziehen sie sich hier notwendig auf einen Umstand in der Vergangenheit. Die Auskunft als solche ist ebenso wenig, wie es die Aussage eines Zeugen wäre, eine nachträgliche Tatsache, gar nur eine Hilfstatsache, sondern Beweismittel. Wenn das Verwaltungsgericht derartige Auskünfte als plausibel, nachvollziehbar oder ähnlich bezeichnet, nimmt es die erforderliche Würdigung der herangezogenen Beweismittel mit Blick darauf vor, ob sie den erforderlichen Nachweis der festzustellenden Tatsache erbringen können. Daraus kann nicht hergeleitet werden, das Verwaltungsgericht habe sich mit einem minderen Beweismaß als der vollen Überzeugung zufrieden gegeben.

35: 5. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf den gerügten Verfahrensfehlern im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

36: a) Das Verwaltungsgericht hat weder den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG noch seine Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts aus § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO oder den Überzeugungsgrundsatz aus § 108 Abs. 1 VwGO verletzt, soweit es angenommen hat, im Zeitpunkt der Vergabeanordnung habe ein überschießender Bedarf an Frequenzen bestanden.

37: Unbegründet sind dabei insbesondere die Rügen der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe in diesem Zusammenhang gestellte Beweisanträge verfahrensfehlerhaft abgelehnt. Hat ein Beteiligter in der mündlichen Verhandlung einen Beweisantrag gestellt, verletzt dessen Ablehnung das Recht des Beteiligten auf rechtliches Gehör und zugleich die Pflicht des Gerichts zur Aufklärung des Sachverhalts, wenn das Gericht den Beweisantrag aus Gründen abgelehnt hat, die in der Prozessordnung keine Stütze finden. Das war hier nicht der Fall.

38: aa) Die Klägerin rügt, das Verwaltungsgericht habe ihren Beweisantrag zu der unter Beweis gestellten Tatsache fehlerhaft abgelehnt, dass die von den Mobilfunkunternehmen Telekom, Vodafone, Telefónica und E-Plus im maßgeblichen Zeitpunkt real betriebenen Funknetze eine nur geringfügige Netzauslastung aufgewiesen hätten und die von der Bundesnetzagentur prognostizierten Steigerungen des Datenverkehrs auf der Basis der bestehenden Funknetze abgewickelt werden könnten.

39: Das Verwaltungsgericht hat diesen Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, auf die unter Beweis gestellten Tatsachen komme es nicht entscheidungserheblich an. Das Verwaltungsgericht muss nur solche Tatsachen aufklären, die nach seiner materiell-rechtlichen Rechtsauffassung entscheidungserheblich sind; es muss deshalb auch nur solchen Beweisanträgen entsprechen, die auf die Klärung derartiger Tatsachen abzielen. Andere Beweisanträge kann es ablehnen.

40: Das Verwaltungsgericht ist von der materiell-rechtlichen Rechtsauffassung ausgegangen, dass im Ausgangspunkt Bedarf eine von den Unternehmen eigenverantwortlich festgelegte Größe ist. Hiervon ausgehend war es nicht entscheidungserheblich und ist vom Verwaltungsgericht deshalb der Sache nach unterstellt worden, dass die von den etablierten Mobilfunkunternehmen betriebenen Funknetze eine nur geringfügige Netzauslastung aufwiesen und prognostizierte Steigerungen des Datenverkehrs auf der Basis dieser Funknetze abgewickelt werden könnten. Denn ausgehend von der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts war es Sache der Unternehmen, ihre Netze eigenverantwortlich zu planen und auszugestalten, einschließlich der Frage, ob und welche Kapazitäten etwa für die Bewältigung von Spitzenbelastungen vorzuhalten sind.

41: bb) Die Klägerin rügt ferner, das Verwaltungsgericht habe ihren Beweisantrag zu der unter Beweis gestellten Tatsache fehlerhaft abgelehnt, dass Technologien für die Nutzung ungepaarter Frequenzen seit dem Jahr 2003 im Markt verfügbar und kommerziell erprobt seien, die Mobilfunkunternehmen jedoch in ihrer Netzplanung keine Techniken zur Nutzung ungepaarter Frequenzen einsetzten.

42: Das Verwaltungsgericht hat auch diesen Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, es komme auf die unter Beweis gestellte Tatsache nicht an. Es hat damit wiederum der Sache nach unterstellt, dass die behauptete Tatsache zutrifft. Ausgehend von seiner Rechtsauffassung war sie nicht geeignet, einen fehlenden Bedarf der Mobilfunkunternehmen an ungepaarten Frequenzen im Bereich von 2,6 GHz zu belegen, auch wenn bereits zugeteilte derartige Frequenzen trotz technischer Nutzungsmöglichkeit tatsächlich nicht genutzt würden: Die für die Bedarfsfeststellung maßgeblichen Bedarfsanmeldungen der Unternehmen könnten zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt in Anbetracht der üblicherweise langfristigen Frequenzzuteilungen naturgemäß auch mitbeeinflusst sein durch Planungen und Entwicklungen, die einen in der Zukunft liegenden Zeitraum beträfen; grundsätzlich - soweit die geltenden Frequenznutzungsbestimmungen es zuließen und das Widerrufermessen nach § 63 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht im Sinne eines Widerrufs auszuüben sei - könne den geltend gemachten Bedarfen daher auch ein abschätzbarer Mehrbedarf im Zuteilungszeitraum zu Grunde gelegt werden. Deswegen führe auch der Umstand, dass ein Zuteilungspetent in gewissem Umfang über aktuell (noch) nicht ausgeübte Frequenznutzungsrechte verfüge, nicht ohne weiteres dazu, dass ein von ihm geltend gemachter Mehrbedarf an Frequenzen bei der Bedarfsfeststellung und der Prognose, ob mit einer überschießenden Anzahl von Zuteilungsanträgen zu rechnen sei, unberücksichtigt bleiben müsse. Es obliege grundsätzlich dem Unternehmen selbst, seinen zukünftigen Frequenzbedarf auf der Grundlage eigenverantwortlicher geschäftlicher Planungen einzuschätzen und zu beziffern. Dies schließe die Möglichkeit einer Fehlkalkulation mit der denkbaren Folge eines - zumindest vorübergehenden - unerwünschten Brachliegens von Frequenzressourcen naturgemäß ein. Deshalb stehe auch die längere Nichtnutzung zugeteilter Frequenzen der Anerkennung eines geltend gemachten Bedarfs regelmäßig nicht entgegen. Da die Abschätzung eines unternehmensindividuellen Frequenzbedarfs in der Verantwortung des jeweiligen Unternehmens liege, könne es naturgemäß nicht ausgeschlossen werden, dass sich eine der Bedarfsbemessung zu Grunde liegende unternehmerische Erwartung nicht erfülle.

43: cc) Aus denselben Gründen hat das Verwaltungsgericht weder den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör noch seine Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt, soweit es nicht mehr ausdrücklich auf weiteren Vortrag der Klägerin eingegangen ist, welchen sie in ihrer Beschwerdebegründung zu der Frage zitiert, ob aus der mangelnden Nutzung zugeteilter ungepaarter Frequenzen im Bereich von 2,6 GHz auf einen fehlenden Bedarf der Mobilfunkunternehmen für derartige Frequenzen geschlossen werden kann. Er war in früheren Schriftsätzen enthalten, welche die Klägerin in der mündlichen Verhandlung aber nicht zum Gegenstand eines Beweisantrags gemacht hatte. Auf diesen Vortrag kam es für das Verwaltungsgericht aus den dargelegten Gründen nicht an.

44: dd) Das gilt auch, soweit die Klägerin ein weiteres Eingehen auf ihren Vortrag vermisst, nach dem die Frequenznutzungsbestimmungen eine Nutzung der ungepaarten Frequenzen im Bereich von 2,6 GHz in Koppelung mit Frequenzen außerhalb des 2,6 GHz-Bandes nicht zuließen.

45: Von Bedeutung und deshalb näherer Klärung bedürftig gewesen wäre dieser Vortrag nur mit Blick auf die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, der angemeldete Bedarf eines Unternehmens könne allenfalls dann unberücksichtigt bleiben, wenn ihm eine Nutzung zugrunde liege, welche von den Frequenznutzungsbestimmungen nicht gedeckt sei. Eine Nutzung ungepaarter Frequenzen im Bereich 2,6 GHz ist für Mobilfunk zulässig. Dass die Mobilfunkunternehmen diese Frequenzen nur in Koppelung mit anderen (gepaarten) Frequenzen außerhalb dieses Frequenzbandes nutzen wollen und können, hat das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung indes nicht zugrunde gelegt.

46: ee) Die Klägerin rügt ferner, das Verwaltungsgericht habe ihren Beweisantrag zu der unter Beweis gestellten Tatsache fehlerhaft abgelehnt, dass die Kapazitäten der vorhandenen Netze der Mobilfunkbetreiber unter Einsatz von Technik nach dem LTE-Standard gesteigert werden könnten und ein Mehrbedarf an Frequenzen deshalb technisch nicht begründbar sei.

47: Das Verwaltungsgericht hat auch diesen Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, es komme auf die unter Beweis gestellte Tatsache nicht an. Es hat damit wiederum der Sache nach unterstellt, dass die behauptete Tatsache zutrifft. Ausgehend von seiner Rechtsauffassung war sie nicht geeignet, einen fehlenden Bedarf der Mobilfunkunternehmen an weiteren Frequenzen zu belegen, weil es nach seiner Rechtsauffassung allein dem den Zugang zu Frequenzen nachsuchenden Unternehmen obliege, die maßgeblichen Entscheidungen zur Nutzung der Frequenzen - ausgerichtet an seinem jeweiligen Geschäftsmodell - zu treffen, soweit diese Nutzung den geltenden Frequenznutzungsbestimmungen entspreche. Diese Entscheidungs- und Dispositionsfreiheit des Unternehmens sei ein maßgeblicher Wettbewerbsparameter und entziehe sich behördlicher Einflussnahme im Rahmen der Bedarfsfeststellung nach § 55 Abs. 9 TKG. Da die in Rede stehenden Frequenzen Nutzungen unter Einsatz aller gängigen Mobilfunktechniken zuließen und es gerade Ziel dieser frequenzregulatorischen Flexibilisierung sei, den Marktteilnehmern die Entscheidung darüber zu belassen, welche Frequenzen sie für welche Zwecke und mit welchen Technologien einsetzten, könne einem auf dieser Grundlage geltend gemachten Bedarf der Einwand mangelnder Effizienz nicht entgegen gehalten werden.

48: Damit hat das Verwaltungsgericht zugleich zum Ausdruck gebracht, dass die angemeldeten Bedarfe unter diesem Gesichtspunkt nicht mit dem Vorwurf einer unzulässigen Hortungsabsicht belegt werden könnten. Es hatte deshalb auch keinen Anlass, auf die nunmehr in der Beschwerdebegründung angeschnittene Frage einzugehen, ob die Bundesnetzagentur Zuteilungsanträge, welche diesen Bedarfsmeldungen entsprechen, offensichtlich auf der Grundlage von § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG 2004 ablehnen könnte.

49: ff) Die Klägerin rügt ferner, das Verwaltungsgericht habe ihren Beweisantrag zu der unter Beweis gestellten Tatsache fehlerhaft abgelehnt, das Bietverhalten der Teilnehmer in der Versteigerung lasse weder für sich allein noch unter Berücksichtigung der Versteigerungsregeln einen hinreichend sicheren Schluss auf das Vorliegen eines tatsächlichen Bedarfsüberhangs im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung zu. Die Klägerin hatte sich als Beweismittel auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens bezogen.

50: Das Verwaltungsgericht hat diesen Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, er sei auf Schlussfolgerungen und Wertungen gerichtet, die einem Sachverständigengutachten nicht überlassen werden könnten, sondern vom Gericht selbst zu treffen seien. Diese Begründung entspricht dem Prozessrecht. Die Ablehnung des Beweisantrags stellt daher keinen Verfahrensfehler dar.

51: Das Verwaltungsgericht hat damit der Sache nach angenommen, ein Sachverständigengutachten sei als Beweismittel in der konkreten Lage ungeeignet. Gegenstand der Beweisaufnahme sind zum einen konkrete Tatsachen und können zum anderen Schlussfolgerungen sein, die aus Anknüpfungstatsachen auf die Haupttatsache zu ziehen sind oder nicht gezogen werden können. Anknüpfungstatsachen waren die Bedingungen für die Zulassung zur Versteigerung und die Versteigerungsbedingungen sowie das Bietverhalten der Teilnehmer in der Versteigerung. Diese Tatsachen standen fest und bedurften keiner weiteren Klärung. Klärungsbedürftig war nur, inwieweit das Bietverhalten durch die Versteigerungsbedingungen beeinflusst war und deshalb geeignet oder ungeeignet war, den Rückschluss auf einen überschießenden Bedarf an Frequenzen der Teilnehmer an der Versteigerung zuzulassen. Dabei handelt es sich um den Kern der Tatsachenwürdigung, die zuvörderst dem Tatsachengericht übertragen ist und grundsätzlich nicht an einen Sachverständigen abgetreten werden kann. Diese Würdigung erforderte hier keine besondere Sachkunde, die nur ein Sachverständiger, nicht aber das Gericht haben kann. Gegenteiliges hat die Klägerin weder in ihrem Beweisantrag noch in ihrer Beschwerdebegründung dargelegt.

52: gg) Die Würdigung des Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht verstößt nicht gegen den Überzeugungsgrundsatz.

53: Nach § 108 Abs. 1 VwGO hat das Gericht seiner Überzeugungsbildung das Gesamtergebnis des Verfahrens zugrunde zu legen. Es darf nicht einzelne erhebliche Tatsachen oder Beweisergebnisse aus seiner Würdigung ausblenden. Im Übrigen darf es zur Überzeugungsbildung die ihm vorliegenden Tatsachen und Beweise frei würdigen. Die Einhaltung der verfahrensrechtlichen Grenzen zulässiger Sachverhalts- und Beweiswürdigung ist deshalb nicht schon dann in Frage gestellt, wenn ein Beteiligter das vorliegende Tatsachenmaterial anders würdigt oder aus ihm andere Schlüsse ziehen will als das Gericht. Diese Grenzen sind erst dann überschritten, wenn es nach seiner Rechtsauffassung entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht oder aktenwidrige Tatsachen annimmt, oder wenn die von ihm gezogenen tatsächlichen Schlussfolgerungen gegen die Denkgesetze verstoßen. Die Beweiswürdigung des Tatsachengerichts darf vom Revisionsgericht nicht daraufhin überprüft werden, ob sie überzeugend ist, ob festgestellte Einzelumstände mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die abschließende Würdigung des Sachverhalts eingegangen sind und ob solche Einzelumstände ausreichen, die Würdigung zu tragen. Solche Fehler sind revisionsrechtlich regelmäßig nicht dem Verfahrensrecht, sondern dem materiellen Recht zuzuordnen und können einen Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO deshalb grundsätzlich nicht begründen (BVerwG, Beschluss vom 26. November 2013 - 8 B 20.13 - juris Rn. 14).

54: Derartige Mängel der Überzeugungsbildung ergeben sich aus der Beschwerdebegründung hier nicht. Das Verwaltungsgericht hat bei seiner Würdigung des Bietverhaltens der Teilnehmer an der Versteigerung die von der Klägerin benannten Umstände, welche ein Bietverhalten unabhängig von einem vorhandenen Bedarf als möglich erscheinen lassen, ebenso in seine Betrachtung einbezogen wie gegenläufige Umstände. Die Gesamtwürdigung bildet den Kern der Tatsachenfeststellung, die dem Tatsachengericht übertragen ist.

55: b) Das Verwaltungsgericht hat ohne Verstoß gegen Verfahrensrecht angenommen, die Bundesnetzagentur sei nicht verpflichtet gewesen, trotz eines Bedarfsüberhangs von einem Vergabeverfahren abzusehen und der Klägerin die von ihr begehrten Frequenzen ausnahmsweise im Wege der Einzelzuteilung zuzuteilen.

56: aa) Das Verwaltungsgericht hat nicht den Anspruch der Klägerin auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 138 Nr. 1 VwGO) verletzt, indem es in der Besetzung mit den abgelehnten Richtern über das Befangenheitsgesuch der Klägerin entschieden hat.

57: Dass die Ablehnung eines Befangenheitsgesuchs als solche fehlerhaft war, kann mit der Verfahrensrüge nicht geltend gemacht werden. Als nach § 146 Abs. 2 VwGO unanfechtbare Zwischenentscheidung unterliegt die Ablehnung des Befangenheitsgesuchs nicht der Beurteilung des Revisionsgerichts (§ 173 VwGO, § 557 Abs. 2 ZPO). Das Revisionsgericht kann aber trotz Unanfechtbarkeit der Zwischenentscheidung nachprüfen, ob wegen deren Fehlerhaftigkeit die anfechtbare Endentscheidung gegen eine verfassungsrechtliche Verfahrensgarantie verstößt, etwa den Anspruch auf den gesetzlichen Richter. Wird durch die Ablehnung eines Befangenheitsgesuchs die Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters verletzt, ist der absolute Revisionsgrund des § 138 Nr. 1 VwGO erfüllt. Das ist indes nur der Fall, wenn die Entscheidung über den Befangenheitsantrag auf Willkür beruht oder das Verwaltungsgericht bei der Entscheidung Bedeutung und Tragweite des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter verkannt hätte.

58: Das war hier nicht der Fall. Das Verwaltungsgericht hat nicht verkannt, dass ein Gericht nur ausnahmsweise unter Mitwirkung der abgelehnten Richter über ein Befangenheitsgesuch entscheiden darf. Das Verwaltungsgericht hat das Befangenheitsgesuch der Klägerin mit der Begründung abgelehnt, es sei rechtsmissbräuchlich gestellt, weil es nur mit solchen Umständen begründet ist, die eine Befangenheit unter keinem denkbaren Gesichtspunkt rechtfertigen können. Damit trägt das Verwaltungsgericht dem Gewährleistungsgehalt des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG angemessen Rechnung. Ein Richter, dessen Unparteilichkeit mit jedenfalls nicht von vornherein untauglicher Begründung in Zweifel gezogen worden ist, kann und soll nicht an der Entscheidung gegen das gegen ihn selbst gerichtete Ablehnungsgesuch mitwirken, das sein eigenes richterliches Verhalten und die - ohnehin nicht einfach zu beantwortende - Frage zum Gegenstand hat, ob das beanstandete Verhalten für eine verständige Partei Anlass sein kann, an der persönlichen Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln. Andererseits soll aus Gründen der Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens der abgelehnte Richter in den klaren Fällen eines unzulässigen oder missbräuchlich angebrachten Ablehnungsgesuchs an der weiteren Mitwirkung nicht gehindert sein und ein aufwendiges und zeitraubendes Ablehnungsverfahren verhindert werden. Völlige Ungeeignetheit eines Befangenheitsgesuchs ist unter anderem anzunehmen, wenn für eine Verwerfung als unzulässig jedes Eingehen auf den Gegenstand des Verfahrens selbst entbehrlich ist. Hierfür kommen solche Gesuche in Betracht, die Handlungen des Richters beanstanden, welche nach der Prozessordnung vorgeschrieben sind oder sich ohne weiteres aus der Stellung des Richters ergeben (BVerfG, Kammerentscheidung vom 11. März 2013 - 1 BvR 2853/11 - juris Rn. 29 f.).

59: Soweit sich das Befangenheitsgesuch der Klägerin überhaupt mit dem Verhalten der abgelehnten Richter befasst, ergibt sich aus ihm nur, dass das Gericht in der mündlichen Verhandlung seine vorläufige Einschätzung hat erkennen lassen, es werde der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, durch welche die Sache an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen worden ist, und der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts in einem parallel geführten Rechtsstreit in der rechtlichen Beurteilung und tatsächlichen Würdigung folgen. Das Befangenheitsgesuch erschöpft sich in Darlegungen dazu, dass diese Entscheidungen unrichtig sind.

60: Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung die Streitsache mit den Beteiligten tatsächlich und rechtlich zu erörtern (§ 104 Abs. 1 VwGO). Dazu können Hinweise auf eine vorläufige Einschätzung von Rechts- und Tatfragen gehören, welche den Beteiligten Gelegenheit geben, hierzu ihre gegebenenfalls abweichende Sicht darzulegen und so auf die Sachverhaltswürdigung und Rechtsfindung des Gerichts einzuwirken. Derartige nach der Prozessordnung gebotene, jedenfalls zulässige Hinweise sind von vornherein ungeeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen. Insbesondere ist nicht das Befangenheitsgesuch das rechte Mittel, um eine als unrichtig empfundene Rechtsauffassung anderer Gerichte zu bekämpfen und ihre Übernahme durch das erkennende Gericht zu verhindern. Damit verfolgt das Befangenheitsgesuch einen verfahrensfremden Zweck und ist rechtsmissbräuchlich gestellt.

61: bb) Das Verwaltungsgericht hat weder den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG noch seine Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts aus § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO oder den Überzeugungsgrundsatz aus § 108 Abs. 1 VwGO verletzt, soweit es angenommen hat, ein Ausnahmefall für eine Einzelzuteilung von Frequenzen an die Klägerin liege nicht deshalb vor, weil ihr befristete Frequenznutzungsrechte im Bereich von 2,6 GHz zugeteilt gewesen seien, um deren Verlängerung sie rechtzeitig nachgesucht habe und die diesbezüglichen Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen seien.

62: (1) Die Klägerin hat einen solchen Verfahrensfehler nicht dadurch ordnungsgemäß im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO dargelegt, dass sie in ihrer Beschwerdebegründung umfangreiche Auszüge aus zwei Schriftsätzen aus dem erstinstanzlichen Verfahren wörtlich wiedergibt. Es ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts als Beschwerdegericht, sich aus diesen Schriftsätzen tatsächliche Umstände herauszusuchen, die unter Berücksichtigung der materiell-rechtlichen Auffassung des Verwaltungsgerichts entscheidungserheblich sein könnten und dennoch verfahrensfehlerhaft übergangen worden sind.

63: Im Übrigen enthält insbesondere der Schriftsatz vom 31. Januar 2012 in dem wörtlich wiedergegebenen Auszug im Wesentlichen Rechtsausführungen dazu, dass das Bundesverwaltungsgericht in seiner zurückverweisenden Revisionsentscheidung prozessordnungswidrig tatsächliche Feststellungen zur Auslegung eines Verwaltungsakts, nämlich der früheren Zuteilung von Frequenzen an die Klägerin und der ihr beigefügten Befristung, getroffen habe und das Verwaltungsgericht hieran nicht nach § 144 Abs. 6 VwGO gebunden sei. Ob überhaupt ein Verfahrensfehler mit der Behauptung dargelegt werden kann, das Verwaltungsgericht habe unter fehlerhafter Annahme der Bindung an eine Revisionsentscheidung eigene tatsächliche Feststellungen unterlassen, kann offenbleiben. Denn das Verwaltungsgericht ist in diesem Punkt nicht von einer Bindung an die Revisionsentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ausgegangen, sondern hat sich zur Begründung zunächst auf die eigene frühere Entscheidung bezogen, hat ergänzend auf deren Bestätigung durch das Bundesverwaltungsgericht verwiesen und hat sodann festgestellt, dass der weitere Vortrag der Klägerin keinen Anlass zu einer Abweichung von der früher getroffenen Entscheidung rechtfertigt.

64: Soweit die Klägerin in den von ihr auszugsweise wiedergegebenen Schriftsätzen ferner wiederholt auf tatsächliche Feststellungen in dem nicht rechtskräftigen Urteil einer anderen Kammer des Verwaltungsgerichts verweist, das in dem Rechtsstreit über die Verlängerung der Frequenznutzungsrechte ergangen ist, binden die dort enthaltenen tatsächlichen Feststellungen in diesem Verfahren nicht und kann sich deshalb aus einer angeblichen Missachtung dieser Bindung kein Verfahrensfehler ergeben. Wie die Zuteilung der Frequenzen an die Klägerin und namentlich die mit ihr verbundene Befristung auszulegen war, war von Bedeutung für die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob aus dieser Zuteilung ein Ausnahmefall für eine Einzelzuteilung trotz bestehenden Frequenzüberhangs abzuleiten war. Mit Blick darauf durften und mussten die Befristung dieser Zuteilung und die Umstände ihres Zustandekommens selbständig ausgelegt werden.

65: (2) Die Klägerin rügt ferner, das Verwaltungsgericht habe ihren Beweisantrag zu den unter Beweis gestellten Tatsachen fehlerhaft abgelehnt, aus denen sich ein atypischer, eine Einzelzuteilung der begehrten Frequenzen rechtfertigender Sachverhalt ergebe.

66: Das Verwaltungsgericht hat diesen Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, es handele sich hierbei im Wesentlichen um Parteivortrag und nicht um Beweisanträge im Sinne von § 86 Abs. 2 VwGO, soweit innerhalb des Parteivorbringens bestimmte Tatsachen unter Beweis gestellt würden, seien sie für die Entscheidung des Gerichts nicht erheblich.

67: Diese Begründung entspricht dem Prozessrecht. Die Ablehnung des Beweisantrags stellt daher keinen Verfahrensfehler dar. Gegenstand eines Beweisantrags können nur Tatsachen sein. Eine Durchsicht des Antrags der Klägerin (Seite 25 bis 30 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht) ergibt, dass er sich weithin um die tatsächliche und rechtliche Würdigung von Unterlagen handelt, die in Verwaltungsvorgängen und Gerichtsakten vorhanden waren und deshalb nicht mehr beigezogen werden mussten. Die Klägerin hat in ihrer Beschwerdebegründung nicht in Auseinandersetzung mit den Gründen des Verwaltungsgerichts dargelegt, wo in ihrem Beweisantrag darüber hinaus entscheidungserhebliche Tatsachenbehauptungen enthalten waren, die das Verwaltungsgericht gezwungen hätten, dem Beweisantrag durch Verwendung welcher Beweismittel stattzugeben.

68: In Wirklichkeit wendet sich die Klägerin mit ihrer Rüge an dieser Stelle gegen die tatsächliche und rechtliche Würdigung des Verwaltungsgerichts. Damit kann nicht dargelegt werden, dass der Beweisantrag fehlerhaft abgelehnt worden ist.

69: Insoweit ist auch nicht der Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, dass das Verwaltungsgericht sich in den Gründen seiner Entscheidung nicht ausdrücklich mit dem Vortrag der Klägerin dazu auseinandergesetzt hat, welche Bedeutung der Befristung ihrer Frequenznutzungsrechte für das Vorliegen eines Ausnahmefalles zukommt. Das Verwaltungsgericht hat durch den Hinweis auf seine frühere Entscheidung und die diese bestätigende Revisionsentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts klargestellt, dass es eine Besonderheit des vorliegenden Falles, die den Vorrang der Frequenzvergabe vor der Verlängerung oder Neuzuteilung befristet erteilter Einzelzuteilungen beseitigen oder gar umkehren könnte, auch nicht darin sieht, dass sich die Vorstellungen, die die Bundesnetzagentur ursprünglich mit der Befristung der Frequenznutzungsrechte der Klägerin verbunden hatte, nicht uneingeschränkt verwirklicht haben. Kam es aber auf die ursprünglichen Vorstellungen der Bundesnetzagentur danach aus Rechtsgründen nicht an, bedurfte es keiner weiteren Auseinandersetzung mit den hierauf bezogenen Ausführungen der Klägerin.

70: c) Das Verwaltungsgericht hat ohne Verstoß gegen Verfahrensrecht durch Prozessurteil die Hilfsanträge der Klägerin als unzulässig abgewiesen, die Vergabeanordnung aufzuheben, soweit sie sich auf die der Klägerin zugeteilten Frequenzen im Bereich 2,6 GHz bzw. generell auf Frequenzen im Bereich 2,6 GHz bezieht.

71: Diese nunmehr nur noch hilfsweise gestellten Anträge hatte die Klägerin ursprünglich teils als Hauptantrag, teils als Hilfsantrag gestellt. Das Verwaltungsgericht hatte die Klage (auch) mit diesen Anträgen durch sein erstes Urteil in dieser Sache abgewiesen. Die auch insoweit eingelegte Revision der Klägerin hat das Bundesverwaltungsgericht durch das Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 - zurückgewiesen. Über die Anträge ist deshalb rechtskräftig entschieden. Ob diese Revisionsentscheidung fehlerhaft ist, wie die Klägerin offenbar geltend machen will, ist für das Prozesshindernis der rechtskräftig entschiedenen Sache unerheblich.

72: d) Das Verwaltungsgericht hat ohne Verstoß gegen Verfahrensrecht die Anträge der Klägerin als unzulässig abgewiesen, festzustellen, dass die Vergabeanordnung der Bundesnetzagentur vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 insgesamt oder bezogen auf bestimmte Frequenzen bzw. Frequenzbereiche rechtswidrig gewesen ist.

73: Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der Klägerin fehle das erforderliche Feststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Die Klägerin leitet ihr Feststellungsinteresse aus der Absicht her, von der Beklagten Schadensersatz wegen der Sperrwirkung zu verlangen, die für ihre Anträge auf Verlängerung ihrer Frequenznutzungsrechte durch die angegriffenen Vergabeanordnungen eingetreten ist. Das Verwaltungsgericht hat aus mehreren selbständig tragenden Gründen ein Feststellungsinteresse unter diesem Gesichtspunkt verneint. Jedenfalls mit einem dieser Gründe verstößt das Urteil nicht gegen den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör.

74: Das Verwaltungsgericht hat unter anderem darauf abgestellt, aus der Rechtswidrigkeit der Vergabeanordnung folge noch nicht, dass die Klägerin einen Anspruch auf Verlängerung der ihr befristet zugeteilten Frequenznutzungsrechte gehabt hätte, das schadenstiftende Ereignis bestehe aber nach ihrer eigenen Darlegung in der rechtswidrig verweigerten Verlängerung der bestehenden Frequenzzuteilungen. Das Verwaltungsgericht geht damit davon aus, dass die begehrte Feststellung einer Rechtswidrigkeit der Vergabeanordnung vom 19. Juni 2007 für den Schadensersatzprozess nicht erheblich ist und der Klägerin dort nichts nutzt, weil es dort nur darauf ankommt, ob die Verlängerung der Nutzungsrechte rechtmäßig verweigert worden ist. Darüber ist wiederum nicht in diesem, sondern in dem insoweit noch anhängigen Verfahren zu entscheiden. Hierzu hat die Klägerin keine Zulassungsgründe vorgetragen.

75: Soweit das Verwaltungsgericht im Weiteren ausführt, ein Schadensersatzprozess gestützt auf die rechtswidrige Versagung der Verlängerung von Frequenznutzungsrechten sei offensichtlich aussichtslos, handelt es sich um eine weitere selbständig tragende Begründung. Insoweit hat das Verwaltungsgericht den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör nicht verletzt. Es musste die Klägerin nicht darauf hinweisen, dass es das mangelnde Feststellungsinteresse auch auf die Aussichtslosigkeit einer hierauf gestützten Schadensersatzklage stützen könnte, um der Klägerin Gelegenheit zum Vortrag zu den Erfolgsaussichten einer so begründeten Schadensersatzklage zu geben. Die Klägerin hatte selbst den Zusammenhang zwischen der verweigerten Verlängerung der Frequenznutzungsrechte und dem beabsichtigten Schadensersatzprozess in den Prozess eingeführt. Es muss sich ihr deshalb auch ohne Hinweis des Gerichts aufdrängen, dass hierzu vertiefter Vortrag, auch zu den Erfolgsaussichten, erforderlich war.

76: 6. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 133 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 VwGO).

77: 7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 22. Juni 2011 - 6 C 3/10

Tatbestand

1: Die Klägerin wendet sich gegen eine Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur über die Vergabe von Funkfrequenzen. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist die Anordnung, dass der Zuteilung von Frequenzen verschiedener Frequenzbereiche ein gemeinsames Vergabeverfahren voranzugehen hat.

2: Auf der Grundlage von Frequenznutzungsrechten, die ab dem Jahr 1999 zugeteilt worden waren, betreibt die Klägerin ein eigenes Funknetz. Die insgesamt 36 regionalen Zuteilungen im Bereich von 2,6 GHz berechtigten zum Betrieb von Punkt-zu-Mehrpunkt-Richtfunkanlagen im festen Funkdienst. Die Klägerin bietet damit in Berlin, Bensberg bei Köln, Stuttgart und Hamburg Sprachtelefondienst und einen funkgestützten Internetzugang an. In den übrigen Regionen werden die Frequenzen nicht genutzt. Die Zuteilungen waren bis zum 31. Dezember 2007 befristet, dürfen aber von der Klägerin übergangsweise noch weiter genutzt werden.

3: Den Antrag der Klägerin auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen lehnte die Bundesnetzagentur mit Bescheid vom 4. November 2005 ab, da der Frequenzbereichszuweisungsplan die Nutzung des 2,6-GHz-Bandes für den festen Funkdienst ab 1. Januar 2008 nicht mehr vorsehe und wegen absehbarer Frequenzknappheit mit der Durchführung eines Vergabeverfahrens zu rechnen sei. Über die Verpflichtungsklagen der Klägerin auf Verlängerung der umstrittenen Frequenznutzungsrechte ist noch nicht rechtskräftig entschieden.

4: Nachdem die Bundesnetzagentur bereits mit Bekanntmachung vom 4. Mai 2005 (ABl BNetzA S. 782) das Anhörungsverfahren eröffnet hatte, ordnete sie durch Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 (Vfg. 34/2007, ABl BNetzA S. 3115) an, dass der Zuteilung von Frequenzen für digitalen zellularen Mobilfunk in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz ein Vergabeverfahren in der Form des Versteigerungsverfahrens voranzugehen habe. Die Klägerin hat gegen diese Allgemeinverfügung Klage erhoben. Nach Erlass einer weiteren Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 7. April 2008 (Vfg. 34/2008, ABl BNetzA S. 581), in der die bereits getroffenen Anordnungen wiederholt und Vergabebedingungen festgelegt wurden, hat die Klägerin ihre Klage entsprechend erweitert. Durch Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 (Vfg. 59/2009, ABl BNetzA S. 3623) entschied die Bundesnetzagentur schließlich, die Vergabe mittlerweile zusätzlich freigewordener Frequenzen aus den Bereichen 800 MHz und 1,8 GHz mit dem bereits eingeleiteten Verfahren zur Vergabe von Frequenzen der Bereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz zu verbinden (Teilentscheidung I). Im Hinblick auf die verbundenen Frequenzen regelt die Allgemeinverfügung des Weiteren die Anordnung des Vergabeverfahrens (Teilentscheidung II) sowie dessen Ausgestaltung als Versteigerungsverfahren (Teilentscheidung III) und stellt Vergabebedingungen (Teilentscheidung IV) und Versteigerungsregeln (Teilentscheidung V) auf. Die Klägerin hat ihre Klage auf die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 erstreckt. Nach der Trennung des Verfahrens durch das Verwaltungsgericht zielt der vorliegende Rechtsstreit auf die Teilentscheidungen I und II der Bundesnetzagentur.

5: Das Verwaltungsgericht hat diese Klage mit folgender Begründung abgewiesen: Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die genannten Frequenzbereiche zur gemeinsamen Vergabe zu verbinden, verletze die Klägerin ebenso wenig in ihren Rechten wie die Vergabeanordnung selbst. Insbesondere sei die Prognose einer Frequenzknappheit im Rahmen des der Behörde dabei zustehenden Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden. Gegenüber dem von der Klägerin behaupteten Anspruch auf Verlängerung ihrer Frequenzzuteilungen gebühre der Vergabe knapper Frequenzen im Wege der Versteigerung oder Ausschreibung der Vorrang. Aus einzelnen von der Bundesnetzagentur in anderem Zusammenhang ausgesprochenen Verlängerungen von Frequenzzuteilungen lasse sich keine gegenteilige Verwaltungspraxis ableiten. Die Rechtswidrigkeit der Vergabeentscheidung der Bundesnetzagentur ergebe sich auch nicht aus dem in ihr bestimmten Frequenznutzungszweck "drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten". Er entspreche den Festlegungen des Frequenzbereichszuweisungsplans, der seinerseits mit höherrangigen Vorgaben völkerrechtlicher und europarechtlicher Art in Einklang stehe.

6: Mit der - vom Verwaltungsgericht zugelassenen - Revision macht die Klägerin geltend: Die Vergabeanordnung sei rechtswidrig. Bei der Frage, ob für Frequenzzuteilungen in ausreichendem Umfang Frequenzen vorhanden seien, komme der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum nicht zu. Jedenfalls sei gerichtlich zu überprüfen, ob die von der Behörde zugrunde gelegten Tatsachen wirklich gegeben seien. Dem werde das angefochtene Urteil nicht gerecht. Mangels einer transparenten Bedarfsermittlung sei die Feststellung einer Frequenzknappheit nicht nachvollziehbar. Abgesehen davon habe die Bundesnetzagentur bei Erlass der Vergabeanordnung zu Unrecht von einer mündlichen Verhandlung abgesehen; es sei nicht auszuschließen, dass die Entscheidung der Bundesnetzagentur nach mündlicher Erörterung der genannten Fragen anders ausgefallen wäre. Die Vergabeanordnung sei auch wegen Überschreitung der gesetzlichen Entscheidungsfristen rechtswidrig. Ihr, der Klägerin, sei über einen Zeitraum von fünf Jahren ein Frequenzzugang weder im Antragsverfahren noch im Vergabeverfahren gewährt worden. Jedenfalls sei ihr Anspruch auf Verlängerung der ihr seinerzeit befristet zugeteilten Frequenznutzungsrechte bei der Entscheidung über den Erlass der Vergabeanordnung rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt worden. Die Bundesnetzagentur habe im Rahmen einer seit dem Jahr 2005 entwickelten Verwaltungspraxis ein Konzept für die wirtschaftlich angemessene Verlängerung von Frequenzlaufzeiten entwickelt, die danach maßgeblichen Abwägungskriterien aber hier nicht angewendet. Zudem habe das Verwaltungsgericht verkannt, dass der bereits in der Vergabeanordnung festgelegte Nutzungszweck für das 2,6-GHz-Band, der feste Funkanwendungen jedenfalls nicht uneingeschränkt umfasse, rechtswidrig sei und sie in eigenen Rechten verletze.

7: Die Klägerin beantragt,

: unter Abänderung des angefochtenen Urteils

: 1. a) Nr. I der Entscheidung der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008 und Nr. I und II der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6 GHz anordnen;

: b) hilfsweise: die vorgenannten Entscheidungen der Beklagten aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten für solche Frequenzen im Bereich 2,6 GHz anordnen, die der Klägerin durch die schriftsätzlich näher bezeichneten Frequenzzuteilungsurkunden zugeteilt sind;

: c) hilfsweise: die vorgenannten Entscheidungen der Beklagten aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 2,6 GHz, 2 GHz, 1800 MHz und 800 MHz anordnen;

: 2. weiter hilfsweise zu den Anträgen zu 1,

: a) die Beklagte zu verpflichten, die vorgenannten Entscheidungen der Beklagten aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6 GHz anordnen;

: b) hilfsweise: die Beklagte zu verpflichten, die vorgenannten Entscheidungen der Beklagten aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten für solche Frequenzen im Bereich 2,6 GHz anordnen, die der Klägerin durch die schriftsätzlich näher bezeichneten Frequenzzuteilungsurkunden zugeteilt sind;

: c) hilfsweise: die Beklagte zu verpflichten, die vorgenannten Entscheidungen der Beklagten aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 2,6 GHz, 2 GHz, 1800 MHz und 800 MHz anordnen;

: 3. weiter zusätzlich für den Fall, dass einem der Anträge zu 1 vollständig oder teilweise stattgegeben wird: festzustellen, dass die vorgenannten Entscheidungen der Beklagten zum Zeitpunkt ihres jeweiligen Erlasses rechtswidrig waren.

8: Die Beklagte beantragt,

: die Revision zurückzuweisen.

9: Sie verteidigt die umstrittene Allgemeinverfügung und das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts.

Entscheidungsgründe

10: Die zulässige Revision der Klägerin ist teilweise begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht, soweit es die Klage hinsichtlich des Hilfsantrages zu 1 c) auf Aufhebung der Teilentscheidungen I und II der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 über die Durchführung eines Vergabeverfahrens für die Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz abgewiesen hat. In diesem Umfang erweist es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem Senat nicht möglich, da es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlt. Dies führt in Bezug auf den genannten Klageantrag und die sich an ihn anschließenden weiteren Hilfs- bzw. Eventualanträge zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Dagegen bleibt die Revision im Übrigen ohne Erfolg.

11: 1. Die Klage ist mit den Anträgen zu 1 zulässig, soweit die Klägerin die Aufhebung der Teilentscheidungen I und II der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 begehrt (a); dagegen ist sie unzulässig in Bezug auf die entsprechenden Teilentscheidungen in den vorangegangenen Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007 und 7. April 2008 (b).

12: a) Im Hinblick auf die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 ist die Anfechtungsklage in vollem Umfang statthaft und auch im Übrigen zulässig.

13: aa) Die Auslegung dieser Allgemeinverfügung, zu der im Hinblick auf die insoweit nicht erschöpfenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts der Senat selbst berechtigt ist (Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - juris Rn. 12, zur Veröffentlichung in BVerwGE vorgesehen, m.w.N.), ergibt, dass es sich insgesamt um eine neue Sachentscheidung und nicht lediglich um eine wiederholende Verfügung handelt. Durch die Verbindung des seinerzeit bereits eingeleiteten Vergabeverfahrens für Frequenzen der Bereiche von 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz mit der Vergabe der neu hinzugetretenen Frequenzen der Bereiche 800 MHz und 1,8 GHz sollte der Frequenzzugang flexibilisiert und die Entstehung künstlicher Frequenzknappheiten vermieden werden. Dadurch ist ein neuer Verfahrensgegenstand entstanden, in Bezug auf den auch wortgleich übernommene Bestimmungen einen neuen Regelungsgehalt aufweisen. Demgemäß hat sich die Bundesnetzagentur in den Gründen der Vergabeanordnung wie auch der übrigen angefochtenen Teilentscheidungen mit den im Anhörungsverfahren erhobenen Einwänden - teilweise unter Bezugnahme auf Begründungsteile der vorangegangenen Allgemeinverfügungen - insgesamt und nicht nur im Hinblick auf die neu einbezogenen Frequenzen sachlich auseinandergesetzt. Gegen eine neue Sachentscheidung spricht nicht, dass sich in der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 keine Ausführungen über die Rücknahme oder den Widerruf der zuvor ergangenen Behördenentscheidungen finden. Solche Ausführungen waren nicht veranlasst, denn die Vorentscheidungen sind durch die überholende Entscheidung gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG "auf andere Weise erledigt" worden (vgl. auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rn. 213 m.w.N.).

14: bb) Die Klägerin ist im Hinblick auf die ersten beiden Teilentscheidungen der angefochtenen Allgemeinverfügung klagebefugt, denn sie kann im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, in ihren Rechten verletzt zu sein. Die Vergabeanordnung (§ 55 Abs. 9 Satz 1 TKG) wandelt den Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen (§ 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG) in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren um. Daher ist ein Unternehmen wie die Klägerin, das einen noch nicht bestandskräftig abgelehnten Antrag auf Einzelzuteilung gestellt hat, im Hinblick auf die in den geltend gemachten Zuteilungsanspruch eingreifende Vergabeanordnung klagebefugt, wenn - wie hier - deren Rechtswidrigkeit nach dem Klagevorbringen zumindest möglich erscheint und auch der behauptete Einzelzuteilungsanspruch ohne die umstrittene Vergabeanordnung nicht ausgeschlossen ist (Urteile vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368 Rn. 16 f. = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 1 und vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 13).

15: cc) Soweit aufgrund der im Frühjahr 2010 durchgeführten Auktion bereits Frequenzzuteilungen an diejenigen ausgesprochen worden sind, die die Höchstgebote abgegeben hatten, beseitigt dies nicht das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin für die Anfechtung der hier umstrittenen Allgemeinverfügung. Die Klägerin trägt hinsichtlich der im gestuften Verfahren (vgl. Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 25) ergangenen Teilentscheidungen eine Anfechtungslast, da sie sich sonst deren Bestandskraft in einem etwaigen Rechtsstreit gegen die Frequenzzuteilungen entgegenhalten lassen müsste.

16: dd) Die Klägerin hat mit ihrer am 4. Dezember 2009 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Klageerweiterungsschrift die einmonatige Frist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO eingehalten, die gemäß § 41 Abs. 4 Satz 3 VwVfG zwei Wochen nach der Bekanntmachung der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur vom 21. Oktober 2009 zu laufen begonnen hatte (s. Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 29).

17: b) Dagegen fehlt der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtung der erledigten Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007 bzw. 7. April 2008. Das gilt auch für den Fall, dass der Klage gegen die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 stattgegeben werden sollte. Mit der Ersetzung der ursprünglichen Regelung hat diese ihre Wirksamkeit unabhängig vom weiteren Schicksal der ersetzenden Neuregelung verloren.

18: Ob mit der etwaigen Aufhebung des Änderungs- bzw. Ersetzungsbescheides die Wirksamkeit des ursprünglichen Verwaltungsakts wieder auflebt, bestimmt sich nach dem jeweils einschlägigen materiellen Recht (Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG 3 C 11.06 - BVerwGE 129, 66 Rn. 18 f. = Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 92). Dieses ist hier dadurch gekennzeichnet, dass die Bundesnetzagentur alle Entscheidungen im Zusammenhang mit der Frequenzvergabe unter besonderer Berücksichtigung des Ziels einer möglichst effizienten Frequenznutzung zu treffen hat (§ 52 Abs. 1 TKG, Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 8 Abs. 2 sowie Erwägungsgrund 19 Rahmenrichtlinie - RRL -). Dies schließt die Annahme aus, eine frühere Vergabeentscheidung, die gemäß einem fortentwickelten Erkenntnisstand der Bundesnetzagentur - hier über die effizienzsteigernde Zusammenfassung eines größeren Frequenzspektrums zur gemeinsamen Vergabe - durch eine neue Entscheidung überholt ist, könnte im Falle deren nachträglicher Aufhebung gewissermaßen automatisch wieder aufleben und erneut Grundlage für die weiteren Schritte der Frequenzvergabe werden.

19: 2. Die Klage ist mit dem Hauptantrag zu 1 a) und dem Hilfsantrag zu 1 b) unbegründet. Eine Aufhebung der Teilentscheidungen I und II vom 12. Oktober 2009, die in der Weise aufeinander bezogen sind, dass sie die gemeinsame Vergabe der dort bezeichneten Funkfrequenzen der Frequenzbereiche 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz regeln (s. Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 17), kommt nicht ausschließlich für den Frequenzbereich von 2,6 GHz oder gar für die der Klägerin aus diesem Frequenzbereich seinerzeit zugeteilten Einzelfrequenzen in Betracht. Denn nach dem insoweit maßgeblichen Verständnis der Bundesnetzagentur, die die gemeinsame Vergabe aller in Rede stehenden Frequenzen unter regulatorischen Gesichtspunkten für geboten erachtet, kann die angefochtene Allgemeinverfügung im Falle ihrer teilweisen Rechtswidrigkeit nicht sinnvoller und rechtmäßiger Weise im Übrigen bestehen bleiben (Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 34). Daran ändert der Umstand nichts, dass die Bundesnetzagentur die Auffassung vertreten hat, eine etwaige Aufhebung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren werde sich "grundsätzlich nur auf diejenigen Frequenzen beschränken ..., die derzeit Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten sind" (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3649). Dieser Hinweis, der im Zusammenhang mit Nr. IV.4.7 des Tenors der Allgemeinverfügung steht, bezieht sich auf eine etwaige gerichtlich erzwungene (Wieder-)Einräumung der Frequenznutzungsrechte eines früheren Zuteilungsinhabers (Allgemeinverfügung, a.a.O. S. 3729), betrifft also die nachgelagerte Ebene der Frequenzzuteilungen, nicht aber die materielle Teilbarkeit der Vergabeanordnung selbst.

20: 3. Die Begründung, mit der das Verwaltungsgericht die Klage hinsichtlich des Hilfsantrages zu 1 c) auf Aufhebung der Teilentscheidungen I und II vom 12. Oktober 2009 über die Durchführung eines Vergabeverfahrens für die verbundenen Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz abgewiesen hat, hält der Überprüfung nicht stand. Der Senat kann insoweit auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen auch nicht entscheiden, ob das angefochtene Urteil im Ergebnis zutrifft (§ 144 Abs. 4 VwGO).

21: a) In formeller Hinsicht erweist sich die Vergabeanordnung allerdings als rechtmäßig.

22: aa) Dem steht zunächst nicht entgegen, dass die Bundesnetzagentur ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren, bei dem sie zur Vorbereitung ihrer Entscheidung öffentlich dazu auffordert, innerhalb einer angemessenen Frist Bedarfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen, vor Erlass der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 nicht durchgeführt hat. Denn ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren ist in § 55 Abs. 9 TKG als solches nicht vorgeschrieben (s. auch Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 21).

23: bb) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass zeitnah vor dem Erlass der angefochtenen Allgemeinverfügung eine mündliche Verhandlung vor der Beschlusskammer der Bundesnetzagentur nicht stattgefunden hat. Beschlusskammerentscheidungen, zu denen gemäß § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG auch die Vergabeanordnung zählt, haben nach § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG - vorbehaltlich des Verzichts der Beteiligten - aufgrund öffentlicher mündlicher Verhandlung zu ergehen. Allerdings wirft § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG, wonach vor der Entscheidung über den Erlass einer Vergabeanordnung die betroffenen Kreise anzuhören sind, die Frage auf, ob das Erfordernis einer mündlichen Verhandlung im Anwendungsbereich dieser Norm verdrängt wird. Dafür könnte sprechen, dass die Anhörungspflicht - anders etwa als die Konsultationspflicht gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit gemäß Art. 6 RRL, § 12 Abs. 1 TKG (s. Urteil vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 40) - den "betroffenen" Kreisen gilt, die von der Entscheidung unmittelbar oder mittelbar berührt werden (Wegmann, in: BerlKommTKG, § 55 Rn. 53), so dass sich der Schutzzweck des § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG mit demjenigen des § 135 Abs. 3 TKG trifft.

24: Unabhängig davon kann sich die Klägerin auf die Einhaltung des § 135 Abs. 3 TKG jedenfalls deshalb nicht berufen, weil sie nicht zu den Beteiligten des Beschlusskammerverfahrens gehört. Daran beteiligt sind nach § 134 Abs. 2 TKG nur Antragsteller, Adressaten ("gegen die sich das Verfahren richtet") sowie Beigeladene. Die Klägerin erfüllt im Hinblick auf die hier angefochtene Allgemeinverfügung keine dieser Voraussetzungen. Der Umstand, dass die Vergabeanordnung in den von der Klägerin in einem anderen Verwaltungsverfahren (außerhalb der Beschlusskammer) geltend gemachten und noch nicht bestandskräftig abgelehnten Einzelzuteilungsanspruch eingreift, begründet zwar ihre "Betroffenheit" im Sinne von § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG, macht sie aber nicht - und dies ist für § 135 Abs. 3 TKG entscheidend - zur Beteiligten des Beschlusskammerverfahrens.

25: b) Eine Vergabeanordnung kann gemäß § 55 Abs. 9 Satz 1 in Verbindung mit § 61 TKG erlassen werden, wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind, kann der Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen (aa); bejahendenfalls bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken gegen die Vergabeanordnung (bb).

26: aa) Die in beiden Alternativen des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG vorausgesetzte Frequenzknappheit kann sich entweder aus der bereits feststehenden Tatsache eines Antragsüberhangs (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 2) oder aus der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1). Unter Berücksichtigung des Gesetzeswortlautes wie auch des systematischen Zusammenhangs der beiden Fallvarianten des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG bezieht sich die zuletzt erwähnte Prognose darauf, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird. Grundlage dieser Prognose ist die Feststellung eines überschießenden Frequenzbedarfs. Bei dieser Feststellung als solcher steht der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum nicht zu.

27: Eine mit einer Einschränkung der gerichtlichen Kontrolle verbundene Befugnis zur Letztentscheidung wird der Verwaltung dort zuerkannt, wo ihr das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Unbestimmte Rechtsbegriffe, die für sich genommen einen Beurteilungsspielraum nicht begründen, können unter Umständen wegen hoher Komplexität oder besonderer Dynamik der geregelten Materie so vage und ihre Konkretisierung im Nachvollzug der Verwaltungsentscheidung so schwierig sein, dass die gerichtliche Kontrolle an die Funktionsgrenzen der Rechtsprechung stößt (stRspr; s. nur BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 1 BvR 167/87 - BVerfGE 88, 40 <61>; Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00 - BVerfGE 103, 142 <156 f.>; Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 - 1 BvR 3151/07 - NVwZ 2010, 435 <437 f.>; BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 20 = Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1; jeweils m.w.N.). Dabei steht der Umstand, dass eine Verwaltungsentscheidung mit einer Grundrechtsbeeinträchtigung verbunden ist, der Annahme einer Letztentscheidungsermächtigung nicht entgegen; die Rechtfertigungsanforderungen steigen aber mit der Intensität des Grundrechtseingriffs (BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 a.a.O. S. 440). Eine der Verwaltung übertragene Letztentscheidungsbefugnis bezieht sich überdies grundsätzlich nicht auf die Feststellung der für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen. Bei ihnen ist die gerichtliche Überprüfung darauf zu erstrecken, ob sie wirklich vorliegen, und nicht nur darauf, ob sie von der Behörde in vertretbarer Weise angenommen worden sind (BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 a.a.O. S. 438; BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 21 m.w.N.).

28: Daran gemessen rechtfertigt die Feststellung eines Bedarfsüberhangs als Grundlage für die Prognose, dass mit einer die verfügbaren Frequenzen übersteigenden Anzahl von Anträgen zu rechnen ist (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG), für sich genommen nicht die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums. Anders als bei der Prognose selbst, die die Bewertung eines ausreichenden Frequenzumfangs zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld einschließt, zählt die Bedarfsfeststellung als solche zu der entscheidungserheblichen Tatsachengrundlage, die wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein muss. Die Vergabeanordnung mit der Frequenzversteigerung als Regelfolge (§ 61 Abs. 2 Satz 1 TKG) stellt sich als eine objektive Berufszulassungsschranke dar, die nur als Konsequenz einer durch Frequenzbewirtschaftung zu bewältigenden Knappheitssituation mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist. Aufgrund der mit dem Vergabeverfahren verbundenen Kosten und Risiken für alle Antragsteller ist dieses Verfahren nur gerechtfertigt, wenn ein Bedarfsüberhang an Frequenzen tatsächlich besteht (Geppert, in: BeckTKG, 2. Aufl. 2000, § 10 Rn. 6; Selmer, in: NVwZ 2003, 1304 <1310>). Hierfür steht in Gestalt des förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens, bei dem die Bundesnetzagentur zur Vorbereitung ihrer Entscheidung über den Erlass einer Vergabeanordnung öffentlich dazu auffordert, innerhalb einer angemessenen Frist Bedarfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen, ein in der Praxis erprobtes, aussagekräftiges Verfahren zur Verfügung, das zudem den unionsrechtlich vorgegebenen Kriterien der Objektivität, Transparenz und Diskriminierungsfreiheit genügt (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 RRL und Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2 sowie Erwägungsgrund 12 Genehmigungsrichtlinie - GRL -; vgl. dazu Geppert, a.a.O.; Wegmann, in: BerlKommTKG, 2. Aufl. 2009, § 55 Rn. 51; Kroke, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, § 55 Rn. 72; Göddel, in: Beck TKG, 3. Aufl. 2006, § 55 Rn. 11). Zwar ist ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren in § 55 Abs. 9 TKG nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Wird es - wie hier - nicht (zeitnah) vor dem Erlass der Vergabeanordnung durchgeführt, ist die Bundesnetzagentur aber jedenfalls gehalten, auf Erkenntnisse zurückzugreifen, die eine vergleichbare Gewähr für die zutreffende Erfassung des aktuellen Frequenzbedarfs bieten und somit als Grundlage für die Prognose einer (nicht) ausreichenden Verfügbarkeit von Frequenzen nicht weniger geeignet sind. Das Verwaltungsgericht hat sich eine eigene Überzeugung darüber zu bilden, ob ein Bedarfsüberhang auf dieser Grundlage nachgewiesen ist (s. zum Vorstehenden: Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 19 ff.).

29: Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht vollständig. Das Verwaltungsgericht hat seiner Überprüfung einen unzutreffenden Maßstab zugrunde gelegt, indem es die Frage gestellt und verneint hat, ob das von der Bundesnetzagentur gefundene Ergebnis, dass die Nachfrage nach den in Rede stehenden Frequenzen das zur Verfügung stehende Spektrum übersteigt und die Frequenzen mithin knapp sind, "im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums" zu beanstanden sind. Auch der Sache nach hat das Verwaltungsgericht eine vollständige Überprüfung jedenfalls für die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009, deren Erlasszeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit wesentlich ist, nicht durchgeführt. Die vom Verwaltungsgericht diesbezüglich angestellten Überlegungen (UA S. 34 bis 37) weisen selbst dann, wenn für das Jahr 2007 ein Bedarfsüberhang an den damals in Rede stehenden Frequenzen der Bereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz als festgestellt angesehen werden könnte, Defizite auf. Diese beziehen sich, wie bereits in dem Urteil vom 23. März 2011 (a.a.O. Rn. 22) herausgestellt, vor allem auf die nicht hinreichend begründete Prämisse der Bundesnetzagentur, dass die bis in das Jahr 2005 zurückreichenden Bedarfsmeldungen nach wie vor als "stabil" gelten, sowie darauf, inwieweit das neu hinzugekommene Spektrum unterhalb von 1 GHz - insbesondere in Anbetracht der mit der Verfahrensverbindung bezweckten "Entschärfung des Bietwettbewerbs" (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3648) - Auswirkungen auf den angenommenen Bedarfsüberhang hinsichtlich der Frequenzen oberhalb von 1 GHz hat.

30: In diesem Zusammenhang ist wesentlich, dass zum Stichtag 12. Oktober 2009, verglichen mit der Situation bei Erlass der vorangegangenen Vergabeanordnung vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 ein um 90 MHz vergrößertes, insgesamt auf 360 MHz angewachsenes Frequenzspektrum zur Vergabe zur Verfügung stand. Die Bundesnetzagentur hat die ihrer Ansicht nach fortbestehende Frequenzknappheit zunächst mit der allgemeinen Annahme begründet, die Bedarfe würden grundsätzlich - unabhängig von konkreten Anmeldungen und Interessenbekundungen - in Anbetracht eines zunehmenden Datenverkehrs und einer zunehmenden Nachfrage nach immer höheren Übertragungsraten bei gleichzeitiger Mobilität weiter ansteigen (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3663). Unter Wiederholung der Knappheitsbegründung aus der Beschlusskammerentscheidung vom 19. Juni 2007, wonach alle Bedarfsmeldungen aus dem Jahr 2005 nach wie vor für stabil gehalten würden und zusammen mit späteren Bedarfsmeldungen das im Jahr 2007 zur Verfügung stehende Spektrum von 270 MHz um mehr als 100 MHz überstiegen hätten, wurde sodann "derzeit ein noch größerer Bedarf" prognostiziert, und zwar insbesondere bezogen auf den Bereich unterhalb von 1 GHz (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3664 f.), der sich auch im Hinblick auf die "Streitbefangenheit" der bislang in das Vergabeverfahren einbezogenen Frequenzen bei 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz einer höheren Wertschätzung erfreue (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3666).

31: Der im Hinblick darauf fehlerhaft auf eine reine Vertretbarkeitsüberprüfung zurückgenommene Kontrollmaßstab des Verwaltungsgerichts zeigt sich vor allem daran, dass es einerseits mit der Bundesnetzagentur davon ausgegangen ist, die neu hinzugekommenen Frequenzen der Bereiche 800 MHz und 1,8 GHz könnten gegenüber den streitbefangenen Frequenzen der höheren Frequenzbereiche eine größere Wertschätzung genießen, es aber gleichwohl dabei bewenden ließ, dass die Bundesnetzagentur "im Hinblick auf die vertretbare Annahme" eines gestiegenen allgemeinen Bedarfs "keinen Anlass gesehen" habe, ihre zuvor getroffene Prognose zu den Bedarfen bei 2 GHz und 2,6 GHz zu revidieren. Daran ändert auch die anschließende Erwägung nichts, eine Knappheit im Bereich von 2,6 GHz stehe deshalb nicht in Frage, weil die zusätzlich hinzugekommenen Frequenzen im Umfang von 90 MHz noch nicht einmal zur Deckung der 2007 prognostizierten Frequenzbedarfe ausreichten; denn sie fußt auf der Prämisse, alle früher angenommenen Bedarfe seien (jedenfalls) stabil. Eine eigene Feststellung, dass die Frequenznachfrage das Frequenzangebot im Erlasszeitpunkt der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 überstieg, hat das Verwaltungsgericht nicht getroffen, wie sich auch aus der Begründung ergibt, mit der es die von der Klägerin im Verhandlungstermin gestellten, auf das Fehlen einer Frequenzknappheit bezogenen Beweisanträge abgelehnt hat. Da der Senat die fehlenden tatsächlichen Feststellungen und Bewertungen nicht selbst vornehmen kann, muss das Verwaltungsgericht Gelegenheit erhalten, sie nachzuholen. Dabei wird es gegebenenfalls auch auf spätere Erkenntnisse, etwa über den tatsächlichen Ablauf und die Ergebnisse des Versteigerungsverfahrens, zurückgreifen können, soweit diese Hilfstatsachen nach seiner Überzeugung den Rückschluss auf einen bereits im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung bestehenden Bedarfsüberhang zulassen.

32: bb) Unter der Prämisse, dass die Frequenzen knapp im Sinne des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG sind, bestehen entgegen der Ansicht der Klägerin keine durchgreifenden Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der umstrittenen Vergabeanordnung.

33: (1) Solche Bedenken ergeben sich zunächst nicht daraus, dass die Vergabeanordnung im Hinblick auf die "Sperrwirkung", die sie gegenüber dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Verlängerung bzw. Neuzuteilung der Frequenznutzungsrechte entfaltet, wegen Fristablaufs rechtswidrig geworden wäre. Das Argument der Klägerin, ihr stehe schon aufgrund der Länge des Gesamtverfahrens, gerechnet ab ihrem Verlängerungsantrag vom 29. Juli 2005 bis zur Versteigerung der umstrittenen Frequenzen im April 2010, ein Anspruch auf Aufhebung der angegriffenen Vergabeanordnung zu, überzeugt nicht. Zwar gibt das Gesetz in Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben Fristen vor, innerhalb der über einen vollständigen Frequenzzuteilungsantrag zu entscheiden ist. Die Frist beträgt sechs Wochen (§ 55 Abs. 4 Satz 3 TKG, Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GRL) und kann bei Durchführung des Vergabeverfahrens um längstens acht Monate verlängert werden (§ 61 Abs. 8 Satz 1 TKG, Art. 7 Abs. 4 GRL). Abgesehen davon, dass die Bundesnetzagentur durch Bescheid vom 4. November 2005 über den Antrag der Klägerin in der Sache entschieden hat, ist aber die durch die Vergabeanordnung bewirkte Umwandlung des Anspruchs auf Einzelzuteilung in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren nicht dadurch auflösend bedingt, dass es die Bundesnetzagentur versäumt, über den Zuteilungsantrag rechtzeitig zu entscheiden. Eine derartige Konsequenz ist im Gesetz nicht vorgesehen; sie wäre erkennbar zweckwidrig, weil der gesetzliche Grund der Frequenzbeschränkung, der Nachfrageüberhang, von der Fristüberschreitung unberührt bleibt (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 16).

34: Selbst wenn man annehmen wollte, ein bereits früher eingeleitetes Vergabeverfahren dürfe nach Fristablauf nur aufgrund erneuter Feststellung der Frequenzknappheit in einer neu zu erlassenden Vergabeanordnung fortgesetzt werden (s. aber Beschluss vom 8. April 2010 - BVerwG 6 VR 2.10 - juris Rn. 6), wäre diese Voraussetzung hier erfüllt. Denn die Bundesnetzagentur hat mit der Vergabeanordnung vom 12. Oktober 2009 eine neue Sachentscheidung getroffen, sodass diese und nicht mehr die zuvor ergangenen Anordnungen die Sperrwirkung bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens auslösten. Für die Rechtsauffassung der Klägerin, allein die seit der Ablehnung ihres Frequenzverlängerungsantrages verstrichene Frist begründe unbeschadet einer etwa fortbestehenden Frequenzknappheit einen dem (Neu-)Erlass einer Vergabeanordnung entgegenstehenden Zuteilungsanspruch, findet sich mithin im Gesetz kein Anhaltspunkt.

35: (2) Unter der Voraussetzung, dass die Knappheitsprognose der Bundesnetzagentur nach erneuter Überprüfung eine ausreichende tatsächliche Grundlage hat, ist das Verwaltungsgericht ferner zu Recht davon ausgegangen, dass der Behörde beim Erlass der Vergabeanordnung ein Ermessensfehler nicht unterlaufen ist. Bei bestehender Knappheit schließt § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG die Einzelzuteilung der betreffenden Frequenzen in der Regel aus. In einer solchen Situation ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur infolge der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2, Art. 7 Abs. 3 GRL) regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt; nur ausnahmsweise darf unter Berücksichtigung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen werden (Urteile vom 26. Januar 2011 a.a.O. Rn. 25 und vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 23).

36: Ein derartiger Ausnahmefall liegt zu Gunsten der Klägerin nicht deshalb vor, weil ihr ab dem Jahr 1999, befristet bis zum 31. Dezember 2007, Frequenznutzungsrechte im Bereich von 2,6 GHz zugeteilt worden waren, um deren Verlängerung sie rechtzeitig nachgesucht hat. Wie der Senat bereits entschieden hat, besteht grundsätzlich gemäß § 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG ein subjektives öffentliches Recht auf eine Frequenzzuteilung, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind und keine Hinderungsgründe entgegenstehen. An dieser Konstellation ändert sich nichts Wesentliches dadurch, dass ein Zuteilungspetent, wie im vorliegenden Fall die Klägerin, die umstrittenen Frequenzen bereits befristet zugeteilt erhalten hatte und mit einem vor Fristende gestellten Antrag die Verlängerung erstrebt. Nach § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG werden Frequenzen in der Regel befristet zugeteilt, wobei eine Verlängerung der Befristung möglich ist. Die positive Entscheidung über einen Verlängerungsantrag, soweit der bisherige Inhaber die Zuteilungsvoraussetzungen nach Ablauf der Befristung weiter erfüllt, ist der Sache nach nichts anderes als eine Zuteilung, die sich zeitlich an eine vorherige Zuteilung anschließt und mit ihr gleichsam eine Kette bildet (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 15 m.w.N.). Nicht anders als bei einem Antrag auf Erstzuteilung kann auch in diesem Fall der Zuteilungsanspruch dadurch gehemmt sein, dass für die Frequenzzuteilung nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden sind. Auch unter den Voraussetzungen des § 55 Abs. 8 TKG wandelt sich dann der Anspruch auf Zuteilung gemäß § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG zunächst in einen Anspruch auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren, und er wandelt sich erst dann, wenn sich der bisherige Zuteilungsinhaber im Vergabeverfahren nach § 61 TKG gegen die Mitbewerber durchsetzt, in einen Anspruch auf Zuteilung zurück (so zu Recht Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 55 Rn. 50). Dagegen lässt sich nicht einwenden, der Vorrang des Vergabeverfahrens gegenüber dem Anspruch auf Verlängerung befristet erteilter Frequenznutzungsrechte greife in das durch Art. 14 Abs. 1 GG verbürgte Recht des bisherigen Zuteilungsinhabers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein. Dieser Eingriff ist bei Frequenzknappheit durch die kollidierenden Grundrechte der übrigen Zuteilungspetenten gerechtfertigt. Denn die Befristung der Frequenzzuteilung verhindert gerade die Bildung eines schutzwürdigen Vertrauens des bisherigen Zuteilungsinhabers darauf, die Frequenzen nach Fristablauf exklusiv weiter nutzen zu können (vgl. Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 55 Rn. 41).

37: Vor diesem Hintergrund besteht eine Besonderheit des vorliegenden Falles, die den Vorrang der Frequenzvergabe vor der Verlängerung oder Neuzuteilung befristet erteilter Einzelzuteilungen beseitigen oder gar umkehren könnte, auch nicht darin, dass sich die Vorstellungen, die die Bundesnetzagentur ursprünglich mit der Befristung der Frequenznutzungsrechte der Klägerin verbunden hatte, nicht uneingeschränkt verwirklicht haben. So mag es sein, dass das Motiv für die Befristung seinerzeit darin bestand, einen angenommenen Bedarf für UMTS-Anwendungen zu sichern, der dann in diesem Umfang nicht eintrat. Das ändert aber nichts daran, dass die den Frequenzzuteilungen beigefügte Befristung - im Unterschied etwa zu einer auflösenden Bedingung (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG) - der Bundesnetzagentur auch in einem weiteren Sinn planerischen Freiraum unter Berücksichtigung der gewandelten normativen Vorgaben der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung bot (s. dazu näher das Urteil gleichen Rubrums vom heutigen Tag in der Sache BVerwG 6 C 40.10). Unbeschadet dessen mag die Klägerin bei fortbestehenden subjektiven Zuteilungsvoraussetzungen auf eine Verlängerung der Frequenzzuteilungen gehofft haben. Dass sich diese Hoffnung nicht erfüllt hat, fällt aber ebenso in ihren Risikobereich wie die technischen und ökonomischen Schwierigkeiten, die der von ihr erwarteten Amortisation ihrer Investitionen innerhalb des befristeten Zuteilungszeitraums entgegengestanden haben.

38: Die Notwendigkeit, beim Erlass der Vergabeanordnung ausnahmsweise den von der Klägerin geltend gemachten Verlängerungs- bzw. Neuzuteilungsanspruch abwägend zu berücksichtigen, ergab sich auch nicht aus dem sog. GSM-Konzept der Bundesnetzagentur (Vfg. 88/2005 vom 21. November 2005, ABl BNetzA S. 1852 <1866 ff.>), durch welches die GSM-Netzbetreiber eine Option auf Verlängerung der Befristung der ihnen zugeteilten Frequenznutzungsrechte bis 31. Dezember 2016 erhielten. Diesem Konzept kam nicht die Qualität einer das Ermessen der Bundesnetzagentur für eine unbestimmte Vielzahl von Vergabefällen generell bindenden Ermessensrichtlinie zu, denn es beschränkte sich ausdrücklich auf eine besondere Problematik im Hinblick auf die Nutzung der GSM-Frequenzen in den Bereichen von 900 und 1800 MHz (Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 24). Wie vom Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt, wiesen die GSM-Lizenzen die Besonderheit unterschiedlicher Auslaufdaten auf, was mögliche Umwidmungsprozesse und Neuvergaben erschwert hätte, wenn sukzessive immer nur Teile des gesamten GSM-Bandes zur Verfügung gestanden hätten. Vor diesem Hintergrund hat die Bundesnetzagentur mit Blick auf die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG zur Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte sowie der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen eine Vereinheitlichung der GSM-Restlaufzeiten für geboten erachtet. Eine vergleichbare Ausgangslage bestand im Hinblick auf die hier in Rede stehenden, seinerzeit der Klägerin zugeteilten Frequenzen des 2,6-GHz-Bandes ersichtlich nicht. Da sich die betreffenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts jedenfalls im Ergebnis als zutreffend erweisen, ist den von der Klägerin in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen nicht nachzugehen.

39: (3) Rechtswidrig ist die Vergabeanordnung schließlich auch nicht im Hinblick darauf, dass die Teilentscheidung II der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 als Nutzungszweck den "drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" nennt. Das folgt schon daraus, dass dieser Nutzungszweck entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts in der Vergabeanordnung selbst nicht mit regelnder Wirkung festgelegt ist. Die Rechtsgrundlage des § 55 Abs. 9 TKG gibt für eine Regelung des Nutzungszwecks nichts her. Solche Regelungen haben der Vergabeanordnung vielmehr (auf planerischer Ebene) voranzugehen bzw. ihr (im Zusammenhang mit der abschließenden Frequenzzuteilung) nachzufolgen: So werden im Frequenzbereichszuweisungsplan, den die Bundesregierung durch Rechtsverordnung erlässt (§ 53 Abs. 1 Satz 1 TKG), die Frequenzbereiche den Funkdiensten zugewiesen (§ 53 Abs. 2 Satz 1 TKG); der von der Bundesnetzagentur auf der Grundlage des Frequenzbereichszuweisungsplans zu erstellende Frequenznutzungsplan enthält die weitere Aufteilung der Frequenzbereiche auf die Frequenznutzungen sowie Festlegungen für diese Frequenznutzungen (§ 54 Abs. 1, 2 TKG). Innerhalb des Vergabeverfahrens weist erst die - hier im Verfahren BVerwG 6 C 40.10 gesondert angefochtene - Festlegung der Vergabebedingungen einen Bezug zum Nutzungszweck insofern auf, als darin der sachlich und räumlich relevante Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürfen (§ 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG), sowie die Frequenznutzungsbestimmungen (§ 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG) festgelegt werden. Die Frequenzzuteilung schließlich, die nach Abschluss des Vergabeverfahrens und außerhalb desselben durch gesonderten Verwaltungsakt ausgesprochen wird (§ 61 Abs. 1 Satz 3 TKG), ist gemäß § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG zweckgebunden nach Maßgabe des Frequenznutzungsplans. Aufgrund dieser Einbindung der Vergabeanordnung in Entscheidungen, die ihr vorangehen bzw. nachfolgen, besteht ersichtlich keine Notwendigkeit für eine (weitere) regelnde Festsetzung des Frequenznutzungszwecks in der Vergabeanordnung selbst.

40: Demgemäß enthält auch die hier konkret angefochtene Anordnung keine objektiven Anhaltspunkte für eine dahingehende Regelungsabsicht der Bundesnetzagentur. Zwar findet sich in der bei der Auslegung des Verfügungstenors mit heranzuziehenden Begründung zu Nr. II der Allgemeinverfügung ein Abschnitt, der mit "Widmung der Frequenzbereiche für den drahtlosen Netzzugang" überschrieben ist (a.a.O. S. 3653 f.). Die dortigen Darlegungen stehen aber nach dem eindeutigen Wortlaut und der Systematik der Entscheidung im Zusammenhang mit der Schilderung von "notwendigen Aktivitäten", die der angefochtenen Allgemeinverfügung "vorausgegangen" sind (a.a.O. S. 3652). Dies verdeutlicht, dass die Nennung des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten an dieser Stelle - auch im Hinblick auf die Beurteilung einer etwaigen Frequenzknappheit - lediglich Hinweischarakter hat, am Regelungsgehalt dieser Anordnung aber nicht teilnimmt.

41: 4. Tragen nach alledem die vom Verwaltungsgericht bisher getroffenen Feststellungen auch im Ergebnis weder dessen Ausspruch über die Abweisung der Klage gegen die Vergabeanordnung für die Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz noch umgekehrt die Aufhebung dieser Anordnung, kann das angefochtene Urteil hinsichtlich des Klageantrages zu 1 c) sowie der nachfolgenden Hilfs- bzw. Eventualanträge keinen Bestand haben.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 55 Frequenzzuteilung

(5) Frequenzen werden zugeteilt, wenn

1.: sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenzplan ausgewiesen sind,
2.: sie verfügbar sind,
3.: die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist und
4.: eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist.

(6) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz.

(8) Eine Änderung der Frequenzzuteilung ist unverzüglich bei der Bundesnetzagentur unter Vorlage entsprechender Nachweise in Textform zu beantragen, wenn

1.: Frequenznutzungsrechte durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge übergehen sollen,
2.: Frequenzen auf ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes übertragen werden sollen,
3.: Frequenzen von einer natürlichen Person auf eine juristische Person, an der die natürliche Person beteiligt ist, übertragen werden sollen oder
4.: ein Erbe Frequenzen weiter nutzen will.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 61 Vergabeverfahren

1.: die von einem Antragsteller zu erfüllenden subjektiven, fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren,
2.: die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen,
3.: die für die Aufnahme des Telekommunikationsdienstes notwendige Grundausstattung an Frequenzen, sofern dies erforderlich ist,
4.: die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung.

(6) Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, werden Bestandteile der Frequenzzuteilung.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 55 Frequenzzuteilung

(5) Frequenzen werden zugeteilt, wenn

1.: sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenzplan ausgewiesen sind,
2.: sie verfügbar sind,
3.: die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist und
4.: eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist.

(6) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz.

(8) Eine Änderung der Frequenzzuteilung ist unverzüglich bei der Bundesnetzagentur unter Vorlage entsprechender Nachweise in Textform zu beantragen, wenn

1.: Frequenznutzungsrechte durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge übergehen sollen,
2.: Frequenzen auf ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes übertragen werden sollen,
3.: Frequenzen von einer natürlichen Person auf eine juristische Person, an der die natürliche Person beteiligt ist, übertragen werden sollen oder
4.: ein Erbe Frequenzen weiter nutzen will.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 61 Vergabeverfahren

1.: die von einem Antragsteller zu erfüllenden subjektiven, fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren,
2.: die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen,
3.: die für die Aufnahme des Telekommunikationsdienstes notwendige Grundausstattung an Frequenzen, sofern dies erforderlich ist,
4.: die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung.

(6) Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, werden Bestandteile der Frequenzzuteilung.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Urteil, 10. März 2016 - 13 A 2395/07

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 15. Juni 2007 geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz sowie des Verfahrens 6 B 6.09 vor dem Bundesverwaltungsgericht. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 4. sind erstattungsfähig.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Verlängerung von Frequenzzuteilungen im 2,6 GHz-Band, die ihr ab dem Jahr 1999 befristet bis zum 31. Dezember 2007 zugeteilt worden waren. Die Beigeladenen sind infolge eines im Mai 2010 durchgeführten Versteigerungsverfahrens Inhaber dieser Frequenzen geworden.

Seit dem Jahr 1999 teilte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (jetzt: Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen) der Klägerin insgesamt 36 Frequenzen für den ortsfesten Betrieb von Funkanlagen auf dem 2,6 GHz-Band in verschiedenen Regionen befristet bis zum 31. Dezember 2007 zu. Die Zuteilungen berechtigen zum Betrieb von Punkt-zu-Mehrpunkt-Richtfunkanlagen zur Realisierung von Teilnehmeranschlüssen für den drahtlosen Sprachtelefondienst mit ISDN-Leistungsmerkmalen und Text-, Daten- und Onlinediensten im Festen Funkdienst (wireless local loop - WLL). Im Rahmen der WLL-Frequenzzuteilungen gestattete die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post der Klägerin im Dezember 2002 den Einsatz von Rundstrahlantennen nach dem IP-Wireless-System, das eine Nutzung mit beweglichen Endgeräten zulässt.

In C. , in C1. bei L. sowie in T. bot die Klägerin Sprachtelefondienst und einen funkgestützten breitbandigen Internetzugang als Alternative zu leitungsgebundenen DSL-Anschlüssen an. Der Antrag auf Verlängerung dieser Frequenzen ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die weiteren 33 Frequenzen in den übrigen Regionen nutzte die Klägerin – mit Ausnahme einer nach wenigen Jahren wieder eingestellten Versorgung von Kunden in I. – nicht; der Verlängerungsantrag in Bezug auf diese Frequenzen ist Gegenstand des Verfahrens 13 A 2394/07.

Mit Verfügung 33/2005 vom 4. Mai 2005 (ABl. 8/2005, S. 782) leitete die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) das Anhörungsverfahren für die Vergabe der Frequenzen u.a. im 2,6 GHz-Band nach dem 1. Januar 2008 ein. Mit Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 (Vfg. 34/2007, ABl. 14/2007, S. 3115) ordnete die Bundesnetzagentur an, dass der Zuteilung von Frequenzen für den digitalen zellularen Mobilfunk in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz ein Vergabeverfahren in Form des Versteigerungsverfahrens voranzugehen habe. Unter dem 7. April 2008 erging eine weitere Allgemeinverfügung (Vfg. 34/2008, ABl. 2008 S. 581) zu den Vergabebedingungen. Mit Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 (Vfg. 59/2009, ABl. 2009 S. 3623) entschied die Bundesnetzagentur, die Vergabe freigewordener Frequenzen aus den Bereichen 800 MHz und 1,8 GHz mit dem bereits eingeleiteten Verfahren zur Vergabe von Frequenzen der Bereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz zu verbinden (Teilentscheidung I.). Sie ordnete ein Vergabeverfahren (II.) sowie dessen Ausgestaltung als Versteigerungsverfahren (III.) an und stellte Vergabebedingungen (IV.) sowie Versteigerungsregeln (V.) auf.

Bereits unter dem 29. Juli 2005 beantragte die Klägerin die Verlängerung ihrer Frequenznutzungsrechte bis zum 31. Dezember 2016. In dem Schreiben beantragte sie auch eine Verlagerung dieser Frequenzen auf den TDD (time division duplex)-Teil des 2,6-GHz-Bandes. Mit Bescheid vom 4. November 2005 lehnte die Bundesnetzagentur den Verlängerungsantrag der Klägerin ab. Zur Begründung führte sie aus: Die Entscheidung über eine Verlängerung der Befristung von Frequenznutzungsrechten stehe in ihrem pflichtgemäßen Ermessen. Einer Verlängerung der Frequenzen bis 2016 stehe der Frequenzbereichszuweisungsplan entgegen, der für den Frequenzbereich öffentliche UMTS/INT-2000-Mobilfunksysteme vorsehe. Auch im Falle einer Planänderung komme eine Verlängerung der Frequenzen nicht in Betracht, weil die Möglichkeit der Durchführung eines Vergabeverfahrens zur Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs bestehe.

Den Widerspruch der Klägerin wies die Bundesnetzagentur mit Bescheid vom 16. Januar 2007 zurück. Am 16. Februar 2007 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Köln Klage erhoben.

Im vorläufigen Rechtsschutzverfahren verpflichtete sich die Bundesnetzagentur in einem Prozessvergleich vom 2. März 2007, die Nutzung der zugeteilten Frequenzen im 2,6 GHz-Band über den 31. Dezember 2007 hinaus bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im jeweiligen Hauptsacheverfahren (betreffend die Verlängerung der Frequenzzuteilungen) zu dulden, längstens bis zur Aufnahme der Nutzung durch einen anderen Zuteilungsinhaber (VG Köln 11 L 1880/06, 11 L 1894/06). Auf dieser Grundlage bietet die Klägerin bis heute in C. , in C1. bei L. sowie in T. Sprachtelefondienst und einen funkgestützten breitbandigen Internetzugang an.

Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin ausgeführt: Sie habe einen Rechtsanspruch auf Verlängerung der Zuteilungen. Die Grundlage für die Befristung sei entfallen. Weder sei die künftige Widmung als UMTS-Erweiterungsband sicher noch bestehe ein hieran anknüpfender Frequenzbedarf. Die nationale Frequenzverwaltung vollziehe sich auf der Grundlage völkerrechtlicher Verpflichtungen. Die Nutzungsbedingung 27 im Zuweisungsplan sei auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts völkerrechtskonform dahin auszulegen, dass sie die Verlängerung bereits bestehender Anwendungen des Festen Funkdienstes im 2,6 GHz-Band nicht ausschließe; dies entspreche auch dem Verständnis des Bundeswirtschaftsministeriums als Verordnungsgeber.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 4. November 2005 und des Widerspruchsbescheides vom 16. Januar 2007 zu verpflichten, die Frequenzzuteilungen mit den Zuteilungsnummern 9xx (C. ), 9xx (L. ), 9xx (T. ) um den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2016 zu verlängern,hilfsweise über die Verlängerung unter Beachtung der Rechtssauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie geltend gemacht: Am Markt bestehe ein erhebliches und konkretes Interesse an der Nutzung der Frequenzen im 2,6 GHz-Band. Es sei vorgesehen, den 2,6 GHz-Bereich allgemein für digitalen zellularen Mobilfunk zu vergeben. Die Anwendung des Festen Funkdienstes solle nur noch im Bereich oberhalb 3 GHz stattfinden. Die Frequenzregulierung dürfe nicht statisch sein, sondern müsse aktuelle Entwicklungen berücksichtigen. Der internationale Frequenzbereichszuweisungsplan weise mit völkerrechtlichen Verträgen bestimmte Frequenzbereiche bestimmten Funkdiensten zu. Hierbei handele es sich nicht um verpflichtende Vorgaben, andere Zuweisungen zuzulassen, sondern um eine Befugnis, dies zu tun. So liege es auch bei der Entscheidung, sich im 2,6 GHz-Bereich für Mobilfunkdienstleistungen und gegen den Festen Funkdienst zu entscheiden. Im 2,6 GHz-Spektrum seien nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden.

Mit Urteil vom 15. Juni 2007 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die ursprünglichen Zuteilungsentscheidungen seien nicht bis zum 31. Dezember 2007 befristet. Sie enthielten keine Befristung, sondern der Sache nach eine auflösende Bedingung, die aber nicht eingetreten sei. Die Zuteilungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 5 TKG bestünden weiterhin; die Frequenzen seien im Frequenznutzungsplan unter Berücksichtigung von Vorgaben außernationalen Rechts ausgewiesen. Die Verlängerung widerspreche nicht den Regulierungszielen. Schließlich lägen keine Widerrufsgründe vor, die zu einem Ausschluss des Verlängerungsanspruchs führten.

Auf Antrag der Beklagten hat der Senat durch Beschluss vom 19. Oktober 2007 die Berufung zugelassen, die die Beklagte am 20. November 2007 begründet hat.

Mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2008 hat die Klägerin ihren Klageantrag dahingehend gefasst, dass sie nunmehr die Verlängerung der Frequenzzuteilungen bis zum 31. Dezember 2025 beansprucht. Zur Begründung hat sie ausgeführt: Aufgrund der bisherigen Dauer der Gerichtsverfahren, deren Abschluss nicht absehbar sei, sei davon auszugehen, dass mit der ursprünglich beantragten Verlängerung eine angemessene Laufzeit der Frequenzen nicht mehr gewährleistet sei. Sie benötige eine Laufzeit von mindestens zehn Jahren nach Erlass des Verlängerungsbescheids.

Durch Beschluss nach § 130a VwGO vom 30. Oktober 2008 hat der Senat das Urteil des Verwaltungsgerichts geändert und die Klage abgewiesen. Diesen Beschluss hat das Bundesverwaltungsgericht auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin durch Beschluss vom 24. September 2009 - 6 B 6.09 - aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Zur Begründung hat es auf Verfahrensmängel verwiesen. Weiter hat es ausgeführt, im Hinblick auf die Sperrwirkung der Vergabeanordnung werde das Oberverwaltungsgericht die Aussetzung des Verpflichtungsrechtsstreits mit Rücksicht auf den gegen die Vergabeanordnung geführten Anfechtungsrechtsstreit in Betracht zu ziehen haben. Die Voraussetzungen für eine Aussetzung lägen vor. Das in § 94 VwGO dem Prozessgericht eingeräumte Ermessen sei unter den hier gegebenen Umständen in Richtung auf eine Aussetzung vorgeprägt. Der Grundsatz der Prozessökonomie erfordere es, das schon weitgehend geförderte Verpflichtungsklageverfahren fortzusetzen, sobald über die Anfechtungsklage gegen die Vergabeanordnung rechtskräftig entschieden sei.

Daraufhin hat der Senat das Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des beim Verwaltungsgericht Köln anhängigen Klageverfahrens gegen die Vergabeanordnung ausgesetzt. In diesem Verfahren (VG Köln, Urteil vom 17. März 2010 ‑ 21 K 6772/09 -, Zurückverweisung durch BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, sodann VG Köln 21 K 4413/11) wies das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 3. September 2014 - 21 K 4413/11 - die Klage ab. Zur Begründung führte es unter anderem aus, dass die Teilentscheidung II. der Allgemeinverfügung der Beklagten vom 12. Oktober 2009 mit der Anordnung, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen habe, rechtmäßig sei. Dieses Urteil ist rechtskräftig, nachdem das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 9. Juni 2015 - 6 B 59.14 - die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen hat. Eine nachfolgende Anhörungsrüge blieb erfolglos (BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2015 ‑ 6 B 22.15 -).

Im Mai 2010 fand aufgrund der Vergabeanordnung vom 12. Oktober 2009 die Versteigerung der Frequenzen u. a. im 2,6 GHz-Band statt. Die Klägerin beteiligte sich nicht am Versteigerungsverfahren; sie war wegen Nichterfüllung der Zulassungsvoraussetzungen nicht zugelassen worden. Die Beigeladenen zu 1. bis 4. ersteigerten jeweils abstrakt Frequenzblöcke in diesem Frequenzbereich, die im August 2010 durch die Bundenetzagentur nach einem Losverfahren konkret zugeordnet wurden. Sie betreffen ganz oder teilweise Frequenzen, die vormals der Klägerin zugeteilt worden waren und deren Verlängerung die Klägerin im vorliegenden Verfahren begehrt. Die Zuteilungen an die Beigeladenen, die bis zum 31. Dezember 2025 befristet sind (Ziffer 2.4 der Zuteilungsurkunden), erfolgten unter dem 20. Oktober 2010 (Beigeladene zu 2. und 3.), dem 27. Dezember 2010 (Beigeladene zu 4.) sowie dem 28. Februar 2011 (Beigeladene zu 1.). Die Frequenzzuteilungsbescheide sehen in Ziffer 2.7 in Übereinstimmung mit Ziffer IV.4.7. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 jeweils vor: „Die Zuteilung von Frequenzen, die zum Zeitpunkt der Entscheidungen der Präsidentenkammer vom 12.10.2009 Gegenstand eines zum Zeitpunkt der Zuteilung noch rechtshängigen Verwaltungsrechtsstreits waren, erlischt, wenn die gesetzlichen Zuteilungsvoraussetzungen aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung eines Gerichts als zum Zeitpunkt der Zuteilung nicht gegeben anzusehen sind.“

Zur Begründung ihrer Berufung macht die Beklagte geltend: Nach dem rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts Köln in Bezug auf die Vergabeanordnung sei diese rechtmäßig. Damit stehe sie nach dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. September 2009 dem Begehren der Klägerin auf Verlängerung der umstrittenen Frequenznutzungsrechte entgegen. Das Bundesverwaltungsgericht habe ausdrücklich entschieden, dass für das im hiesigen Verpflichtungsrechtsstreit verfolgte Klagebegehren der Streit über den Fortbestand der Vergabeanordnung vorgreiflich sei. Die Vorgreiflichkeit ergebe sich daraus, dass eine Vergabeanordnung einen etwaigen Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren umwandle; diese Umgestaltung gelte auch für den hier geltend gemachten Verlängerungsanspruch. Die infolge des Versteigerungsverfahrens ergangenen Zuteilungen seien wirksam und vollziehbar; die gepaarten 2,6 GHz-Frequenzen würden von den Zuteilungsinhabern auch in erheblichem Umfang genutzt. Jedenfalls seit 2014 hätten diese auch die Frequenznutzung auf der Grundlage von TDD-Verfahren aufgenommen, für das sich vor allem die ungepaarten Frequenzen eigneten. Ungeachtet dessen erfülle die Klägerin die Zuteilungsvoraussetzungen nach § 55 Abs. 5 TKG nicht. Insbesondere sei eine effiziente Frequenznutzung durch die Klägerin im Sinne von § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG nicht sichergestellt. Sie habe einen Großteil der Regionalzulassungen nicht genutzt und sei ihrer Darlegungs- und Nachweispflicht in Bezug auf die für die Frequenznutzung erforderlichen Sach- und Finanzmittel nicht nachgekommen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist darauf, die Befristung ihrer Zuteilungen sei der wahren Bedeutung nach als auflösende Bedingung zu qualifizieren. Die Befristung sei „vorsorglich“ mit Blick auf die mögliche Widmung des 2,6 GHz-Bandes als Erweiterungsband für UMTS-/IMT-2000-Mobilfunktechnologien „zunächst“ befristet bis Ende 2007 zugeteilt worden. Dieses ungewisse Ereignis sei nicht eingetreten. Die Zutei-lungsvoraussetzungen lägen vor. Die Frequenznutzung sei mit den planungs-rechtlichen Vorgaben für das 2,6 GHz-Band vereinbar. Der Frequenznutzungs-plan vom April 2008 sehe eine technologie- und diensteneutrale Ausweisung des 2,6 GHz-Bandes, und zwar gleichberechtigt für Festen Funkdienst und Mobil-funkdienst, vor. Dies stehe im Einklang mit der Entscheidung der Kommission vom 13. Juni 2008 (2008/477/EG). Sie habe auch eine Anpassung der Frequenz-zuteilungen an die Bandplanung und die technischen Nutzungsbedingungen im 2,6 GHz-Band, etwa durch ein Zusammenziehen ihrer im gesamten 2,6 GHz-Band verteilten Frequenzzuteilungen in einen zusammenhängenden Bereich, im Rahmen des Verlängerungsantrags ausdrücklich beantragt. Eine etwaige Sperr-wirkung der Vergabeanordnung vom 12. Oktober 2009 stehe dem Verlänge-rungsanspruch im maßgeblichen Zeitpunkt der Berufungsverhandlung nicht mehr entgegen. Die Vergabeanordnung treffe eine Regelung nur für den Zeitraum bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens. Ihr materiell-rechtlicher Regelungsgehalt sei nach dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Juni 2015 - 6 B 59.14 - auf die bloße Feststellung der Präsidentenkammer beschränkt, dass im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung subjektive Angaben von Unter-nehmen zu deren Frequenzbedarfen vorlagen, die nach rechnerischer Addition den Umfang der verfügbaren Frequenzen überstiegen, nicht darauf, dass im zeitlich nachgelagerten Zuteilungsverfahren die Zuteilungsvoraussetzungen gegeben seien. Weil letzteres nicht der Fall sei, sei die Bundesnetzagentur jedenfalls im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung verpflichtet, die Zuteilungen von Amts wegen zu widerrufen; die Konkurrenten nutzten die streitgegenständlichen Frequenzen auch sechs Jahre nach Zuteilung nicht. Die Berufung auf eine Sperrwirkung der Vergabeanordnung wäre rechtsmissbräuchlich, weil der Bundesnetzagentur seit 2005 bekannt sei, dass die Mobilfunkunternehmen keinen technisch begründeten Bedarf im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG für die von der Klägerin beanspruchten Frequenzen hätten. Sie, die Klägerin, stelle auch eine effiziente Frequenznutzung sicher; sie erfülle die Voraussetzungen der Zuverlässigkeit, (finanziellen) Leistungsfähigkeit und Fachkunde. Die Erweiterung des Verlängerungszeitraums bis zum 31. Dezember 2025 im Berufungsverfahren sei eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageerweiterung, die nicht den Regeln der Anschlussberufung unterliege.

Die Beigeladenen zu 1. bis 4. beantragen jeweils,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird Bezug genommen auf den Inhalt ihrer Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen auf die Gerichtsakte in diesem Verfahren und in dem Verfahren gleichen Rubrums 13 A 2394/07, in den Verfahren VG Köln 21 K 6772/09 und 21 K 4413/11 sowie auf die Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Über die Berufung entscheidet im Einverständnis aller Beteiligten die Berichterstatterin (§ 125 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. §§ 87a Abs. 2 und Abs. 3 VwGO).

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet (A.). Die Anschlussberufung der Klägerin hat keinen Erfolg (B.).

A. Die Berufung der Beklagten hat Erfolg.

I. Die Berufung ist zulässig.

Entgegen der Auffassung der Klägerin fehlt der Beklagten nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Die Klägerin meint, die Beklagte habe kein rechtsschutzwürdiges Interesse an einer gerichtlichen Sachentscheidung, weil sie die Zuteilung der streitbefangenen Frequenzen an die Beigeladenen aufheben und diese sodann der Klägerin zuteilen könne und müsse. Dem ist nicht zu folgen.

Das Rechtschutzbedürfnis für eine Berufung ergibt sich im Allgemeinen ohne Weiteres aus der Beschwer des Rechtsmittelführers, der in der vorangegangen Instanz unterlegen ist. Die Beschwer steuert den Zugang zum Rechtsmittel.

Vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1971 - IV ZR 26/70 -, BGHZ 57, 224 = juris, Rn. 10; BSG, Beschluss vom 5. Juni 2014 - B 4 AS 349/13 B -, juris, Rn. 10, und Urteil vom 8. Mai 2007 - B 2 U 3/06 R, juris, Rn. 13; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 14. Oktober 2003 - 12 CE 03.1817 -, juris, Rn. 13; Blanke, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, Vorb. § 124 Rn. 59; Rudisile, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Oktober 2015, Vorbem. § 124, Rn. 39.

Die Beklagte ist durch das angefochtene stattgebende Urteil formell und auch materiell, d. h. inhaltlich in ihrer Rechtsstellung, beschwert. Für eine ausnahmsweise grundlose Inanspruchnahme des Berufungsgerichts ist nichts ersichtlich. Die Aufhebung der Zuteilungen gegenüber den Beigeladenen ist insbesondere keine einfachere oder effektivere Möglichkeit des Rechtsschutzes. Ob damit die Frequenzen für die Zuteilung an die Klägerin frei würden, ist insoweit unerheblich, weil ein solches Vorgehen die Beschwer der Beklagten durch die Verpflichtung im stattgebenden Urteil nicht beseitigte. Abgesehen davon hängt es auch vom Vorliegen von tatbestandlichen Voraussetzungen und ggf. einer Ermessensausübung (jedenfalls im Falle des von der Klägerin offenbar begehrten Widerrufs nach § 63 Abs. 1 TKG) ab. Aus diesem Grund kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass es der Beklagten offensichtlich keinerlei nennenswerte recht-liche oder tatsächliche Vorteile bringen könnte, wenn sie im Berufungsverfahren obsiegte. Die Berufung ist ferner nicht rechtsmissbräuchlich.

II. Die Berufung der Beklagten ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht der Klage stattgegeben.

Dabei ist mit Blick auf den Klageantrag und den Tenor des stattgebenden erst-instanzlichen Urteils zugrunde zu legen, dass Gegenstand des Berufungsverfahrens (weiterhin) der Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2016 und damit im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung auch eine rückwirkende Zuteilung ist. Ein solches Verständnis entspricht auch dem Begriffsinhalt der Verlängerung einer Frequenzzuteilung, die der Sache nach nichts anderes ist als eine Zuteilung, die sich zeitlich an eine vorherige Zuteilung anschließt und mit ihr gleichsam eine Kette bildet.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 1. September 2009 - 6 C 4.09 -, BVerwGE 134, 368 = juris, Rn. 15, und vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, juris, Rn. 36.

Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin haben in der mündlichen Verhandlung bestätigt, an diesem Klagebegehren festhalten zu wollen.

1. Die Verpflichtungsklage ist nur teilweise zulässig.

a. Sie ist zulässig, soweit der Antrag die zukunftsgerichtete Zuteilung der Frequenzen beinhaltet. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nicht deshalb das Rechtsschutzbedürfnis für die mit der Klage begehrte Frequenzzuteilung weggefallen, weil der streitgegenständliche Zuteilungszeitraum am 31. Dezember 2016 endet und eine Nutzung der Frequenzen für die kurze Zeit bis Ende diesen Jahres nicht in Betracht komme.

Das Rechtsschutzbedürfnis im Verwaltungsprozess ist im Regelfall zu bejahen und bedarf nur in besonderen Fällen der Begründung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Februar 2012 - 6 C 11.11 -, BVerwGE 142, 48 = juris, Rn. 27, m. w. N.; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 42, Rn. 335 ff.

Das Vorhandensein des für jedes Gesuch um gerichtlichen Rechtsschutz erforderlichen Interesses an der Erlangung dieses Rechtsschutzes folgt bei Verpflichtungsklagen in aller Regel bereits aus dem Umstand, dass der Kläger einen auf Leistung an sich selbst gerichteten, bislang nicht erfüllten Anspruch geltend macht. Immer dann, wenn die Rechtsordnung ein materielles Recht gewährt, erkennt sie in aller Regel auch das Interesse dessen, der sich als der Inhaber dieses Rechtes sieht, am gerichtlichen Schutze dieses Rechtes an.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 1989 - 9 C 44/87 -, BVerwGE 81, 164 = juris, Rn. 9; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 42, Rn. 335.

Es liegen hier auch keine besonderen Umstände vor, die das Interesse der Klägerin an der Durchführung des Rechtsstreits entfallen lassen. Von den Fallgruppen, in denen das Rechtsschutzbedürfnis ausnahmsweise fehlt, kommt hier nur diejenige der Nutzlosigkeit der Entscheidung in Betracht. Dass die Klage offensichtlich die Rechtsstellung der Klägerin nicht verbessern kann und eindeutig nutzlos ist,

vgl. zu diesem Kriterium BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 3 C 25.03 -, BVerwGE 121, 1 = juris, Rn. 19,

kann aber nicht angenommen werden. Die erstrebte Rechtsgewährung ist rechtlich und tatsächlich vorteilhaft. Der Klägerin würde so die Weiternutzung der hier streitgegenständlichen Frequenzen ermöglicht, die sie bisher auf der Grundalge des Vergleichs im vorläufigen Rechtsschutzverfahren vorläufig nutzt, ohne Inhaberin einer Zuteilung zu sein. Abgesehen davon dürfte die Bundesnetzagentur im Fall des Obsiegens der Klägerin verpflichtet sein, im Rahmen der Zuteilung eine erneute Befristungsentscheidung nach § 55 Abs. 9 TKG zu treffen, die insbesondere den in § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG verankerten Gesichtspunkt der Amortisation der notwendigen Investitionen berücksichtigen müsste.

b. Hinsichtlich der – vom Zeitpunkt der Berufungsverhandlung aus gesehen – rückwirkenden Zuteilung der Frequenzen ab dem 1. Januar 2008 fehlt der Klägerin allerdings das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Klage ihr offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann.

Das Zuteilungsbegehren hat sich insoweit durch Zeitablauf erledigt. Eine Frequenzzuteilung für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum kommt grundsätzlich nicht in Betracht, weil sie in der Regel nutzlos ist. Die Zuteilung von Frequenzen ist Grundlage für das Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen, die rückwirkend nicht erbracht werden können. Hier tritt hinzu, dass die Klägerin tatsächlich die Frequenzen in der Vergangenheit weiter genutzt hat. Ein Rechtsschutzinteresse für eine rückwirkende Zuteilung ergibt sich aber nicht aus dem Umstand, dass dem lediglich eine Duldung durch die Beklagte, nicht aber eine Frequenzzuteilung zugrunde lag.

Ein schutzwürdiges Interesse wäre allenfalls dann gegeben, wenn es für die zukunftsgerichtete Frequenzzuteilung erheblich sein kann, von welchem Zeitpunkt an die Klägerin die Frequenzzuteilungen inne hat.

Vgl. entsprechend für die rückwirkende Erteilung von Aufenthaltstiteln BVerwG, BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2009 - 1 C 7.08 -, NVwZ 2009, 1431 = juris, Rn. 14.

Dafür ist nichts ersichtlich. Die Klägerin hat dies auch in der mündlichen Verhandlung nicht plausibel machen können. Zwar wäre die Zuteilung ab dem Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung keine Verlängerung der bis zum 31. Dezember 2007 befristeten Zuteilungen. Da Zuteilung und Verlängerung aber gebundene Ansprüche sind, die denselben Voraussetzungen unterliegen, ist dies nicht rechtlich oder tatsächlich nachteilig. Für die Frage, welcher Befristungszeitraum bei einer Zuteilung im Sinne des § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG angemessen ist, kommt es ebenfalls nicht darauf an, ob die Beklagte mit Wirkung ex tunc oder ex nunc zur Zuteilung verpflichtet wird.

Ein schutzwürdiges Interesse an einer rückwirkenden Zuteilung ergibt sich schließlich nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin nach Angaben ihrer Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung möglicherweise beabsichtigt, wegen der Ablehnung der Verlängerung durch die Beklagte eine Schadensersatzklage zu erheben. Abgesehen davon, dass die insoweit begehrte Feststellung rechtswidrigen Verwaltungshandelns nicht mit der Verpflichtungsklage zu erlangen ist, ist auch kein durch die Ablehnung der Frequenzverlängerung verursachter finanzieller Schaden substantiiert dargetan, zumal die Klägerin aufgrund des im vorläufigen Rechtsschutzverfahren geschlossenen Vergleichs die Frequenzen weiterhin genutzt hat. Jedenfalls führt das Vorbringen deshalb nicht auf ein schutzwürdiges Interesse, weil eine – vor den Zivilgerichten zu erhebende – Amtshaftungsklage offensichtlich aussichtslos wäre. Ein Amtshaftungsanspruch setzt ein Verschulden der Beklagten voraus, das angesichts der in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht außergewöhnlich schwierigen Sache,

vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 24. September 2009 - 6 B 5.09 -, juris, Rn. 8,

offensichtlich ausscheidet.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 3. September 2014 - 21 K 4413/11 -, juris, Rn. 141 ff.

Selbst wenn man aber ein Rechtsschutzbedürfnis insoweit und damit für den ganzen streitgegenständlichen Zeitraum annimmt, verhilft dies der Klage nicht zum Erfolg.

2. Die Verpflichtungsklage ist insgesamt unbegründet. Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen für die Zeit vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2016 noch auf die hilfsweise begehrte Neubescheidung ihres diesbezüglichen Antrags. Die Ablehnung durch den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 4. November 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Januar 2007 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

a. Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob die Klägerin einen Anspruch auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen hat, ist im Ausgangspunkt die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz. Dies entspricht allgemeinen Grundsätzen für die Verpflichtungsklage, wenn das materielle Recht – wie hier – nichts Abweichendes bestimmt.

Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist hiervon ausgehend § 55 Abs. 9 Satz 3 TKG in der seit dem 10. Mai 2012 geltenden Fassung (BGBl. I, S. 958). Danach ist eine befristete Zuteilung zu verlängern, wenn die Voraussetzungen für eine Frequenzzuteilung nach Absatz 5 vorliegen. Nach § 55 Abs. 5 TKG werden Frequenzen zugeteilt, wenn die in Satz 1 im Einzelnen genannten Voraussetzungen gegeben sind und kein Versagungsgrund nach Satz 2 vorliegt.

Bei der Frequenzzuteilung nach § 55 Abs. 5 TKG handelt es sich um eine gebundene Entscheidung. Sofern die Voraussetzungen erfüllt sind und keine Hinderungsgründe entgegenstehen, besteht ein subjektives öffentliches Recht auf Zuteilung.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 1. September 2009 - 6 C 4.09 -, juris, Rn. 15, und vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, juris, Rn. 36; Marwinski, in: Arndt/

Fetzer/Scherer/Graulich, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Auflage 2015, § 55 Rn. 21; Göddel, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Auflage 2013, § 55 Rn. 27 und 49; BT-Drs. 15/2316, S. 77.

Für Verlängerungsanträge, für die schon zuvor Entsprechendes angenommen worden ist, bestimmt § 55 Abs. 9 Satz 3 TKG in der seit dem 10. Mai 2012 geltenden Fassung dies inzwischen ausdrücklich („ist zu verlängern“).

Was die Anspruchsvoraussetzungen angeht, dürfte es hinsichtlich der rückwirkenden Bewilligung allerdings auf das jeweils geltende materielle Recht ankommen. Dies bedarf hier aber keiner näheren Betrachtung, weil die Zuteilungs-voraussetzungen nach § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG seit Inkrafttreten des Telekom-munikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl. I, S. 1190) – mit der Ausnahme, dass in Nr. 1 aus dem Frequenznutzungsplan der Frequenzplan geworden ist – dieselben geblieben sind. Auch die Vorschriften über das Vergabeverfahren haben sich, soweit hier relevant, nicht geändert.

b. Die ab dem Jahr 1999 erfolgten Frequenzzuteilungen an die Klägerin endeten mit dem Ablauf des Jahres 2007. Entgegen der Auffassung der Klägerin und des Verwaltungsgerichts sind die den jeweiligen Zuteilungen beigefügten, als Befristung bezeichneten und in Bestandskraft erwachsenen Nebenbestimmungen auch rechtlich als solche zu bewerten. Sie sind nicht inhaltlich Bedingungen gewesen, denen zufolge bei Nichteintritt das jeweilige Nutzungsrecht noch fortbestünde.

aa. Die Nebenbestimmungen konnten nur auf der Grundlage des § 36 Abs. 1 VwVfG ergehen, um die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes sicherzustellen. Die Frequenzzuteilungen beruhten auf § 47 Abs. 5 TKG 1996. Die gemäß § 47 Abs. 4 TKG 1996 ergangene Frequenzzuteilungsverordnung (FreqZutV) datiert vom 26. April 2001 (BGBl. I, S. 829); § 7 Abs. 2 FreqZutV, der den Erlass von Nebenbestimmungen unter näher bezeichneten Voraussetzungen vorsah, konnte deshalb noch keine Anwendung finden.

bb. Sie sind keine auflösenden Bedingungen, sondern Befristungen gewesen.

So auch BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, juris, Rn. 37.

Eine Bedingung liegt nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG vor, wenn der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt.

Die Abgrenzung und Unterscheidung von in § 36 Abs. 2 VwVfG genannten Nebenbestimmungen geschieht im Wege der Auslegung der Regelung. Zwar ist nicht die Bezeichnung der Bestimmung allein maßgeblich, sondern der Inhalt mit der materiellen Aussage, wie er von dem objektiven Empfänger nach den Umständen des Einzelfalles bei verständiger Würdigung gedeutet werden kann. Jedoch besteht ein gewichtiges Indiz dafür, dass eine Nebenbestimmung ent-sprechend der in § 36 Abs. 2 VwVfG angegebenen Legaldefinition gewollt ist, wenn sich die Behörde der Terminologie des § 36 Abs. 2 VwVfG bedient.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2009 – 3 C 10.09 -, NvwZ-RR 2010, 320 = juris, Rn. 13; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage 2014, § 36 Rn. 68, m. w. N.

So liegt es hier. In den jeweiligen Frequenzzuteilungen heißt es knapp: „ ... werden ... die Frequenzen ... bis 31.12.2007 ... zugeteilt“. Der äußeren Form nach liegt damit eine Befristung (§ 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG) vor, weil eine Vergünstigung für einen bestimmten Zeitraum gilt. Auch die materielle Aussage entspricht der einer Befristung. Die Zuteilung der Frequenzen erfolgte gemäß den Zuteilungsbedingungen der Allgemeinverfügung 123/1998 (ABl. 20/1998, S. 2515), die ‑ soweit von Belang ‑ lauteten: „Die Frequenzen im Bereich 2540 bis 2670 MHz werden im Hinblick auf eine mögliche Widmung dieses Frequenzbereichs als UMTS-Erweiterungsband ab dem Jahr 2008 zunächst befristet bis Ende 2007 zugeteilt.“ Hiermit hat die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post aber lediglich ihrem Motiv für die Erteilung der Nebenbestimmung Ausdruck verliehen („im Hinblick auf eine mögliche Widmung“). Es liegt hingegen nicht im Sinne einer Bedingung eine Bezugnahme auf ein künftiges Ereignis vor, dessen Eintritt nicht hinreichend sicher erwartbar ist. Die Frequenzzuteilung sollte nicht über das Jahresende 2007 wirksam bleiben, auch wenn die Widmung des Frequenzbereichs ab dem Jahr 2008 als UMTS-Erweiterungsband nicht erfolgte. Die Regulierungsbehörde wollte keine „ewigen“ Frequenzzuteilungen erlassen, sondern das zeitliche Ende der Bescheide sollte unabhängig von der entsprechenden Widmung des 2,6 GHz-Bereichs eintreten.

c. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Verlängerung der Zuteilungen.

aa. Der gebundene Zuteilungsanspruch nach § 55 Abs. 5 TKG und § 55 Abs. 9 Satz 3 TKG steht unter dem Vorbehalt, dass kein Vergabeverfahren nach § 55 Abs. 10 i. V. m. § 61 TKG angeordnet ist. Hier hat die Bundesnetzagentur durch bestandskräftige Allgemeinverfügung eine solche Anordnung getroffen.

(1) Eine Einzelzuteilung – und damit auch die hier begehrte Verlängerung der Frequenzzuteilungen – scheidet aus, wenn die Bundesnetzagentur wegen Frequenzknappheit ein Vergabeverfahren angeordnet hat.

Sind für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder sind für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt, kann die Bundesnetzagentur nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG unbeschadet des Absatzes 5 anordnen, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat. Übt die Bundesnetzagentur ihr Ermessen in diesem Sinne aus, erfolgt die Frequenzzuteilung nach einem anderen Verteilungssystem, das nach der Systematik des Gesetzes die Zuweisung im Einzelzuteilungsverfahren ausschließt. In diesen Fällen besteht kein gebundener Zuteilungsanspruch des Antragstellers. Die Vergabeanordnung wandelt den Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen nach § 55 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 TKG in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren um.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 -, BVerwGE 139, 226 = juris, Rn. 21, vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 -, juris, Rn. 13, und vom 20. Oktober 2012 - 6 C 36.11 -, BVerwGE 144, 284 = juris, Rn. 19; Sörries, in: Säcker (Hrsg.), TKG, 3. Auflage 2013, § 55 Rn. 38.

Eine Zuteilung außerhalb des Vergabeverfahrens ist nach Erlass der Vergabeanordnung ausgeschlossen. Die Anordnung eines Vergabeverfahrens entfaltet damit Sperrwirkung gegenüber den Ansprüchen auf Zuteilung oder Verlängerung von Frequenznutzungsrechten.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, juris, Rn. 33, und vom 1. September 2009 - 6 C 4.09 -, BVerwGE 134, 368 = juris, Rn. 28, sowie Beschluss vom 24. September 2009 - 6 B 5.09 -, juris, Rn. 10.

Das Telekommunikationsgesetz folgt dem Modell des gestuften Verfahrens, in welchem die Frequenzzuteilung abgeschichtet wird. Die jeweils vorangegangenen Stufen bilden das sachliche Fundament für die nachfolgenden Verfahrensschritte. Sie unterliegen jeweils der selbstständigen Anfechtung und haben als Kehrseite dessen eine dauerhaft Rechtssicherheit verschaffende Bindungswirkung. Daraus folgt: Der Zuteilungspetent trägt hinsichtlich der im gestuften Verfahren ergangenen Teilentscheidungen, wie etwa der Vergabeanordnung, eine Anfechtungslast. Wird die Vergabeanordnung bestandskräftig, steht die Bestandskraft dem Anspruch auf Einzelzuteilung entgegen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 1. September 2009 - 6 C 4.09 -, BVerwGE 134, 368 = juris, Rn. 25 und 28, sowie vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 -, BVerwGE 139, 226 = juris, Rn. 15.

(2) Hier hat die Bundesnetzagentur mit ihren Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007 und 7. April 2008 sowie vom 12. Oktober 2009, die die beiden erstgenannten ersetzt hat, für die Vergabe der Frequenzen ein Vergabeverfahren angeordnet. Dieses umfasst unstreitig auch die bis zum 31. Dezember 2007 der Klägerin zugeteilten Frequenzen. Ob die Voraussetzungen für den Erlass einer Vergabeanordnung erfüllt waren, insbesondere ein Bedarfsüberhang bestand, ist hier nicht (erneut) zu prüfen. Die Vergabeanordnung vom 12. Oktober 2009 ist zwischenzeitlich bestandskräftig geworden. Das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 3. September 2014 ist rechtskräftig, nachdem das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 9. Juni 2015 - 6 B 59.14 - die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen hat.

bb. Die Sperrwirkung der Vergabeanordnung für die Einzelzuteilung erstreckt sich auf den gesamten hier streitgegenständlichen Zeitraum.

(1) Die Zuweisung im Einzelzuteilungsverfahren war bereits ab dem 1. Januar 2008 ausgeschlossen. Die Entscheidung der Präsidentenkammer vom 12. Oktober 2009 steht seit ihrem Ergehen der Einzelzuteilung entgegen. Für die Zeit davor ergibt sich die Sperrwirkung aus den Vergabeanordnungen vom 19. Juni 2007 und 7. April 2008. Diese sind auch nicht durch die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 rückwirkend beseitigt worden. Vielmehr sind sie durch die überholende Entscheidung im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG auf andere Weise erledigt, d. h. der Sache nach, wenn auch nicht durch ausdrückliche Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur, mit Wirkung für die Zukunft ersetzt worden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 ‑, juris, Rn. 13, 17.

(2) Auch nachdem das Vergabeverfahren abgeschlossen ist und die Zuteilungen an die Beigeladenen ergangen sind, steht die bestandskräftige Vergabeanordnung vom 12. Oktober 2009 der begehrten Zuteilungsverlängerung an die Klägerin weiterhin entgegen.

Die Klägerin beruft sich zu Unrecht darauf, der Regelungsgehalt der Vergabeanordnung und demzufolge auch ihre Sperrwirkung für die Einzelzuteilung sei zeitlich und materiell-rechtlich beschränkt. Sie meint, die Vergabeanordnung treffe eine Regelung nur für den Zeitraum bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens. Ihr materiell-rechtlicher Regelungsgehalt sei nach dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Juni 2015 - 6 B 59.14 - auf die bloße Feststellung der Präsidentenkammer beschränkt, dass im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung subjektive Angaben von Unternehmen zu deren Frequenzbedarfen vorlagen, die nach rechnerischer Addition den Umfang der verfügbaren Frequenzen überstiegen. Dem ist nicht zu folgen. Der Sache nach macht die Klägerin die begrenzte Bedeutung geltend, die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Bedarfsfeststellung und ‑prognose zukommt, die dem Erlass einer Vergabeanordnung zugrunde liegen. Allein hierzu, nicht aber zum Regelungsgehalt einer Vergabeanordnung im Hinblick auf einen Einzelzuteilungsantrag, verhält sich der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Juni 2015, den die Klägerin mit ihrem Vorbringen eigentlich kritisiert. Auf die Bedarfsfeststellung und die Prognose des Bedarfsüberhangs, mithin die Tatbestands-voraussetzungen für die Anordnung eines Vergabeverfahrens, kommt es hier angesichts der Bestandskraft der Vergabeanordnung aber nicht an. Auch aus dem Umstand, dass letztere – was die Klägerin ebenfalls anführt – materiell-rechtlich keine Feststellung gemäß § 55 Abs. 5 TKG zuteilungsfähiger Bedarfe enthält, folgt nicht das Wiederaufleben ihres Einzelzuteilungsanspruchs. Selbst wenn nach der Versteigerung mangels zuteilungsfähiger Anträge keine Zutei-lungen ergingen – ein solcher Fall liegt hier schon nicht vor –, führte dies ange-sichts der Bestandskraft der Vergabeanordnung nicht dazu, dass der zuvor gesperrte Anspruch auf eine Einzelzuteilung wieder auflebte.

Der Anspruch auf Teilhabe am Vergabeverfahren wandelt sich erst dann in einen Anspruch auf Zuteilung zurück, wenn sich der bisherige Zuteilungsinhaber im Vergabeverfahren nach § 61 TKG gegen die Mitbewerber durchsetzt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, juris, Rn. 36.

Ist das – wie hier – nicht der Fall, besteht die Sperrwirkung der Vergabeanordnung über den Abschluss des Vergabeverfahrens hinaus. Weil die Zuteilung von Frequenzen bei Vergabeanordnungen in einem gestuften Verfahren erfolgt, steht die Bestandskraft der Vergabeanordnung, die hier den Zuteilungszeitraum bis zum 31. Dezember 2025 betrifft (vgl. Ziffer IV.4.3. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009), dem Anspruch auf Einzelzuteilung auch noch nach der Zuteilung an die Höchstbieter entgegen. Der Betroffene muss sie sich in einem Rechtsstreit gegen die Zuteilungen ebenso wie bei einer Klage auf Einzelzuteilung von Frequenzen entgegenhalten lassen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 1. September 2009 - 6 C 4.09 -, BVerwGE 134, 368 = juris, Rn. 28, und vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 -, BVerwGE 139, 226 = juris, Rn. 15.

Dies zugrunde gelegt, kommt es für die Frage der Sperrwirkung auch nicht darauf an, ob die Beigeladenen im Zeitpunkt der Zuteilung die Zuteilungsvoraussetzungen erfüllt haben oder diese heute noch erfüllen oder Widerrufsgründe gegeben sind. Der Sache nach wiederholt die Klägerin damit ihre Einwände, die sie bereits gegen die Bedarfsfeststellung, die der Vergabeanordnung zugrunde liegt, erfolglos erhoben hat. Diese Umstände haben aber keine Auswirkungen auf die Bestandskraft der Vergabeanordnung und ihre Rechtsfolgen im Hinblick auf Einzelzuteilungsanträge. Aus diesem Grund kommt auch die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung beantragte Aussetzung des Verfahrens gemäß § 94 VwGO bis zu dem Zeitpunkt, in dem über ihre Widersprüche gegen die Zuteilungen an die Beigeladenen entschieden ist, nicht in Betracht. Es fehlt schon an der dafür erforderlichen Vorgreiflichkeit. Abgesehen davon wäre mit Blick darauf, dass der Rechtsstreit bereits seit rund neun Jahren anhängig ist und der streitgegenständliche Befristungszeitraum Ende diesen Jahres abläuft, auch bei Ausübung des dem Gericht zustehenden Ermessens von einer Aussetzung abzusehen.

cc. Aus dem weiteren Vorbringen der Klägerin oder sonstigen Umständen ergibt sich ebenfalls keinen Verlängerungsanspruch.

(1) Die ursprüngliche Erteilung der Frequenzen an die Klägerin verhilft der Klage nicht zum Erfolg, denn diese Nutzungsrechte sind, wie ausgeführt, zum Jahresende 2007 ausgelaufen. Das Antrags- und das Klageverfahren auf Verlängerung der Zuteilungen ändern hieran nichts. Wegen der Bestandskraft der Vergabeanordnung ist schon nicht zu prüfen, ob der rechtzeitige Verlängerungsantrag und die fehlende Bestandskraft der Ablehnung durch die Bundesnetzagentur der Anordnung eines Vergabeverfahrens entgegenstanden. Abgesehen davon ist dies nicht der Fall. Andernfalls käme es zu einer den Regulierungszwecken widersprechenden Perpetuierung von Altrechten, die mit den Grundrechten der Zuteilungspetenten, dem unionsrechtlichen Diskriminierungsverbot – das einfach-gesetzlich auch in § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG verankert ist – sowie dem Regulierungsziel der Gewährleistung eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) nicht vereinbar wäre. Insoweit wird auf die umfassenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Köln und des Bundesverwaltungsgerichts im vorgreiflichen Verfahren verwiesen, wonach ein atypischer Ausnahmefall für eine Einzelzuteilung – d. h. ein Absehen vom Vergabeverfahren im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG – nicht deshalb vorliege, weil der Klägerin befristete Frequenznutzungsrechte zugeteilt worden sind, um deren Verlängerung sie rechtzeitig nachgesucht habe.

100

VG Köln, Urteil vom 3. September 2014 – 21 K 4413/11 -, juris, Rn. 129; BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, juris, Rn. 35 ff.

101

(2) Der zwischen den Beteiligten vor dem Verwaltungsgericht Köln geschlossene Vergleich (11 L 1880/06 und 11 L 1894/06), wonach die Frequenznutzung durch die Klägerin vorläufig weiter geduldet wird, begründet ebenfalls keinen Verlängerungsanspruch. Damit wird die Nutzung durch die Klägerin nur vorläufig ge-sichert, und zwar längstens bis zur Nutzungsaufnahme durch einen anderen Zuteilungsinhaber. Einfluss auf die materielle Wirkung, die von der Anordnung des Vergabeverfahrens ausgeht, hat diese Sicherungsmaßnahme nicht.

102

(3) Auch auf den Zeitablauf seit ihrer Antragstellung sowie auf den Zeitablauf nach Erlass der Vergabeanordnung kann die Klägerin sich zur Begründung eines Rechtsanspruchs nicht berufen. Die in § 55 Abs. 4 Satz 4 TKG bestimmte Frist von sechs Wochen betrifft die Entscheidung über den vollständigen Antrag, die hier bereits am 4. November 2005 erfolgt ist. Die in § 61 Abs. 7 Satz 1 TKG vorgeschriebene Frist für die Zuteilung bei Versteigerungsverfahren dient den Interessen der beteiligten Zuteilungspetenten und vermag keinerlei Rechtsposition der Klägerin in ihrem Verfahren auf Einzelzuteilung zu begründen. Abgesehen davon ist die durch die Vergabeanordnung bewirkte Umwandlung des Anspruchs auf Einzelzuteilung in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren nicht dadurch auflösend bedingt, dass es die Behörde versäumt, über den Zuteilungsantrag rechtzeitig zu entscheiden. Eine derartige Konsequenz ist im Gesetz nicht vorgesehen. Sie wäre auch erkennbar zweckwidrig, weil der gesetzliche Grund der Frequenzbeschränkung, der Nachfrageüberhang, von der Fristüberschreitung unberührt bleibt.

103

Vgl. BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, juris, Rn. 33, und vom 1. September 2009 - 6 C 4.09 -, juris, Rn. 16.

104

(4) Dass die Frequenzzuteilungen an die Beigeladenen mit einer auflösenden Bedingung für den Fall versehen sind, dass die Bundesnetzagentur rechtskräftig verpflichtet wird, die Nutzungsrechte eines anderen Unternehmens zu verlängern (Vergabebedingung Nr. IV.4.7. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 sowie Ziffer 2.7 der Frequenzzuteilungsurkunden), rechtfertigt ebenfalls keine andere Betrachtung. Dabei kann offen bleiben, ob – wie teilweise in der münd-lichen Verhandlung vertreten worden ist – diese Bedingung nur den Fall betrifft, dass die Vergabeanordnung rechtskräftig aufgehoben wird. Jedenfalls ist nach den obigen Ausführungen gerade der Nutzungsanspruch der Beigeladenen vorrangig vor der von der Klägerin begehrten Einzelzuteilung, weil die Zuteilung Folge eines durchgeführten Vergabeverfahrens war.

105

(5) Die Klägerin beruft sich auch ohne Erfolg auf ihre Grundrechte.

106

Art. 14 Abs. 1 GG wird durch die Versagung der Verlängerung nicht verletzt. Öffentlich-rechtliche Genehmigungen können zwar als subjektiv-öffentliche Rechte dem Eigentumsschutz unterliegen, wenn sie sich als Äquivalent eigener Leistung erweisen und nicht vorwiegend auf staatlicher Gewährung beruhen.

107

Vgl. BVerfG, 3. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 20. September 1991 ‑ 1 BvR 879/91 ‑, NJW 1992, 735; bejahend für im Versteigerungswege erworbene UMTS-Frequenznutzungsrechte BVerwG, Urteil vom 17. August 2011 – 6 C 9.10 -, BVerwGE 140, 221 = juris, Rn. 29 ff.

108

Auch greift nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Vorrang des Vergabeverfahrens gegenüber dem Anspruch auf Verlängerung befristet erteilter Frequenznutzungsrechte in das durch Art. 14 Abs. 1 GG verbürgte Recht des bisherigen Zuteilungsinhabers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein.

109

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 ‑, juris, Rn. 36.

110

Ein Eingriff ist bei Frequenzknappheit aber durch die kollidierenden Grundrechte der übrigen Zuteilungspetenten gerechtfertigt. Die Befristung der Frequenzzuteilung verhindert auch gerade die Bildung eines schutzwürdigen Vertrauens des bisherigen Zuteilungsinhabers darauf, die Frequenzen nach Fristablauf exklusiv weiter nutzen zu können

111

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 ‑, juris, Rn. 36; vgl. Marwinski, in: Arndt/Fetzer/ Scherer/Graulich, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Auflage 2015, § 55 Rn. 41.

112

Weil aufgrund der Bestandskraft der Vergabeanordnung von einer Frequenzknappheit auszugehen ist, spielt es für die Frage der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung entgegen der Auffassung der Klägerin auch keine Rolle, ob die Beigeladenen die Frequenzen benötigen, nutzen oder die Zuteilungsvoraussetzungen erfüllt haben bzw. erfüllen.

113

Aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG folgt nichts anderes. Es kann offen bleiben, ob die Berufsausübungsfreiheit schon hinter den Eigentumsschutz zurücktritt,

114

vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2011 - 6 C 9.10 -, BVerwGE 140, 221 = juris, Rn. 32,

115

oder ob Art. 12 Abs. 1 GG insoweit einschlägig ist, als damit die Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen gewährleistet wird.

116

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 ‑ 1 BvR 2087/03 u. a., BVerfGE 115, 205 = NVwZ 2006, 1041, 1042, m. w. N.

117

Die Ablehnung der Verlängerung der Frequenzzuteilungen beschränkt die Berufsausübungsfreiheit jedenfalls verfassungsgemäß auf der Grundlage des § 55 TKG. Der Eingriff ist bei Frequenzknappheit, wie ausgeführt, durch die Grundrechte der übrigen Zuteilungspetenten gerechtfertigt und Bestandsschutz- oder sonstige Vertrauensschutzaspekte kann die Klägerin nicht geltend machen.

118

dd. Abgesehen vom Vorstehenden fehlt es für die Zeit seit der Zuteilung der Frequenzen an die Beigeladenen im Sinne des § 55 Abs. 9 Satz 3 TKG auch an den tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Zuteilung an die Klägerin. Die Frequenzen sind seit Oktober/Dezember 2010 bzw. Februar 2011 bis zum hier maßgeblichen 31. Dezember 2016 nicht gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG verfügbar.

119

(1) Nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG werden Frequenzen zugeteilt, wenn sie verfügbar sind. Frequenzen sind vor allem dann nicht verfügbar, wenn sie bereits einem anderen Nutzer zur (exklusiven) Nutzung wirksam zugeteilt worden sind. § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG verlangt, dass Frequenzen noch nicht durch andere Nutzer mit Frequenzzuteilung belegt sein dürfen.

120

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2012 - 6 C 36.11 -, BVerwGE 144, 284 = juris, Rn. 19;

121

Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Auflage 2015, § 55 Rn. 24; BT-Drs. 15/2316, S. 77.

122

Hier sind die Frequenzen aufgrund inzwischen bestandskräftiger Allgemeinverfügung versteigert und sodann wirksam den Beigeladenen zugeteilt worden, die die Höchstgebote abgegeben hatten.

123

(2) Ob die Beigeladenen die Frequenzen tatsächlich nutzen, was die Klägerin bestreitet, ist für die Frage ihrer Verfügbarkeit im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG unerheblich und bedarf deshalb auch keiner weiteren Aufklärung. Maßgeblich ist die rechtliche Verfügbarkeit. Sind Frequenzen einem Unternehmen zugeteilt, aber von diesem noch nicht konkret bei der Bundesnetzagentur abgerufen worden, sind sie nicht mehr verfügbar.

124

Vgl. Sörries, in: Säcker (Hrsg.), TKG, 3. Auflage 2013, § 55 Rn. 38.

125

Ferner kommt es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht darauf an, ob ein tatsächlicher, frequenztechnisch und ‑ökonomisch begründeter Bedarf der Mobilfunkunternehmen für die ungepaarten 2,6 GHz-Frequenzen bestand und

126

die Zuteilung an die Beigeladenen im Zeitpunkt ihres Erlasses rechtmäßig war. Entscheidend ist im vorliegenden Verpflichtungsrechtsstreit auf Zuteilung an die Klägerin, dass die Frequenzen derzeit nicht verfügbar sind, weil sie den Beigeladenen wirksam zugeteilt sind. Die Zuteilungen sind auch nach § 137 Abs. 1 TKG sofort vollziehbar, weshalb es ferner auf ihre Bestandskraft nicht ankommt. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist hingegen nicht die Drittanfechtung dieser Zuteilungen durch die Klägerin; insoweit ist das Widerspruchsverfahren noch nicht abgeschlossen. Welche Folgen die erfolgreiche Anfechtung der Zuteilungen an die Beigeladenen hätte, braucht hier nicht entschieden zu werden; sie führte jedenfalls nicht automatisch zur (Einzel-) Zuteilung an die Klägerin.

127

Weiterhin kann offen bleiben, ob die Zuteilungsvoraussetzungen gegenwärtig nicht mehr vorliegen oder andere Widerrufsgründe gegeben sind. Diese Umstände haben keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Zuteilungen; sie könnten allenfalls zum Widerruf – mit Wirkung ex nunc – führen. Dies gilt auch für die von der Klägerin behauptete fehlende Nutzung der Frequenzen durch die Beigeladenen. Erst wenn eine Zuteilung etwa wegen mangelnder Nutzung nach § 63 Abs. 1 Satz 1 TKG nach Ausübung des insoweit zustehenden Ermessens widerrufen worden wäre – und die Neuvergabe nicht im Weg des Vergabeverfahrens erfolgt –, stünden die Frequenzen für eine Einzelzuteilung zur Verfügung.

128

Dies zugrundegelegt, ist entgegen der Auffassung der Klägerin der „Einwand der fehlenden Verfügbarkeit“ auch nicht rechtsmissbräuchlich. Vielmehr ist für den Zeitraum seit Ergehen der Zuteilungsurkunden an die Beigeladenen die Tatbestandsvoraussetzung einer Zuteilung, dass Frequenzen verfügbar sind, nicht erfüllt. Für einen Verstoß gegen § 242 BGB ist insoweit nichts ersichtlich.

129

d. Der Hilfsantrag der Klägerin bleibt gleichfalls ohne Erfolg. Nach den vorstehenden Ausführungen besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen, wenn nicht ein Vergabeverfahren die Einzelzuteilung sperrt und wenn die Zuteilungsvoraussetzungen nach § 55 Abs. 5 TKG vorliegen. Raum für eine etwa zu beanstandende Ermessensentscheidung besteht nicht.

130

B. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2008 ihren Klageantrag geändert hat, indem sie nunmehr die Verlängerung der Frequenzzuteilungen bis zum 31. Dezember 2025 begehrt, liegt zwar eine zulässige Anschlussberufung vor. Diese hat aber keinen Erfolg.

131

I. Die erstmalige Beantragung einer längeren Laufzeit der Frequenzzuteilung im Berufungsverfahren beurteilt sich, da die Klägerin in erster Instanz obsiegt hat, nach § 127 VwGO.

132

1. Eine Klageänderung kann nach einem stattgebenden Urteil erster Instanz durch den obsiegenden Kläger in der Berufungsinstanz grundsätzlich nur im Wege der Anschlussberufung gemäß § 127 VwGO erfolgen, weil das im Berufungsverfahren verfolgte Klagebegehren von dem abweicht, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war. Vielmehr wird eine über die bloße Verteidigung gegen die Berufung hinausgehende Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts erstrebt.

133

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. September 2010 ‑ 7 C 20.09 -, DVBl. 2010, 1508 = juris, Rn. 15; OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2010 - 13 A 2775/07 -, juris, Rn. 33 m. w. N.; Rudisile, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Oktober 2015, § 127 Rn. 7; ausdrücklich offen gelassen von BVerwG, Urteil vom 4. Dezember 2014 - 4 C 33.13 -, BVerwGE 151, 36 = juris, Rn. 11.

134

Es kann offen bleiben, ob auch eine Klageerweiterung im Sinne des § 173 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 2 ZPO den Regeln der Anschlussberufung unterliegt. Dies könnte sich daraus ergeben, dass der erstinstanzlich obsiegende Kläger die Begründung einer Rechtsstellung begehrt, die über seine Beteiligtenstellung im Berufungsverfahren der Beklagten, d. h. über die Zurückweisung der Berufung, hinausgeht.

135

So BGH, Urteile vom 12. März 2009 - VII ZR 26/06 -, juris, Rn. 22, und vom 7. Mai 2015 - VII ZR 145/12 -, juris, Rn. 28; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16. Dezember 1997 - 8 S 931/95 -, juris, Rn. 81; a. A. wohl BVerwG, Urteil vom 4. Dezember 2014 - 4 C 33.13 -, BVerwGE 151, 36 = juris, Rn. 11.

136

Die erstmalige Beantragung einer längeren Laufzeit der Frequenzzuteilung im Berufungsverfahren ist aber keine bloße (quantitative) Erweiterung des Klageantrags im Sinne von § 173 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 2 ZPO, sondern eine Klageänderung im Sinne von § 91 VwGO. Mit dem neuen klägerischen Begehren wird der Streitgegenstand nachträglich geändert, indem er durch ein aliud ersetzt wird. Dies folgt aus der gesetzgeberischen Grundentscheidung in § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG – der § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG in der bis zum 9. Mai 2012 geltenden Fassung entspricht –, wonach Frequenzen in der Regel befristet zugeteilt werden. Die Nutzungsrechte werden also grundsätzlich nur zeitabschnittsweise gewährt, die Prüfung der Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 TKG muss sich dement-sprechend auf einen bestimmten Zeitabschnitt erstrecken. Die Befristungsregelung trägt dem Umstand Rechnung, dass Funkfrequenzen ein knappes Gut sind und soll der Bundesnetzagentur Freiraum für eine Frequenzplanung bieten.

137

Vgl. Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Auflage 2015, § 55 Rn. 41.

138

Dass die Klägerin die Laufzeitverlängerung begehrt, um nach wie vor einen aus ihrer Sicht wirtschaftlich sinnvollen Verlängerungszeitraum von zehn Jahren nutzen zu können, und dass § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG vorsieht, die Befristung müsse für die betreffende Nutzung angemessen sein und die Amortisation der dafür notwendigen Investitionen angemessen berücksichtigen, ist insoweit unerheblich. Abgesehen davon, dass dies bei erfolgreicher Verpflichtungsklage von der Bundesnetzagentur bei der Festlegung des Befristungszeitraums im Rahmen der Zuteilung zu berücksichtigen sein dürfte, ist hier entscheidend, dass der Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2025 von der angegriffenen Entscheidung der Bundesnetzagentur und dem bisherigen Verpflichtungsbegehren der Klägerin nicht umfasst ist. Die Klageänderung erforderte die bisher – von der dafür zuständigen, durch Antrag der Klägerin vom 16. Oktober 2008 erstmals damit befassten Bundesnetzagentur – nicht vorgenommene Prüfung, ob die Voraussetzungen einer (Einzel‑)Frequenzzuteilung für den Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2025 vorliegen. Dass die Bundesnetz-agentur mit Schreiben vom 4. Mai 2009 an die Klägerin mitgeteilt hat, ihr Begehren (Verlängerung der Befristungen der Frequenzzuteilung) sei bereits Gegenstand eines noch nicht rechtskräftig entschiedenen Rechtsstreits, recht-fertigt nicht den Schluss, es liege keine Klageänderung vor.

139

2. Die danach vorliegende Anschlussberufung ist zulässig. Die Anschließung ist zulässig bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Berufungsbegründungsschrift (§ 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Diese Frist ist hier aber nicht gemäß § 57 Abs.1 VwGO in Lauf gesetzt worden, weil der Schriftsatz vom 20. November 2007, mit dem die Beklagte ihre Berufung begründet hat, der Klägerin nicht zugestellt worden ist. Den Gerichtsakten ist ferner nicht zu entnehmen, dass ein (förmlicher) Zustellungswille bestand. In einem solchen Fall scheidet auch eine Heilung nach § 56 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 189 ZPO durch tatsächlichen Zugang des Schriftsatzes aus.

140

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. September 2010 – 7 C 20.09 -, DVBl. 2010, 1508 = juris, Rn. 18; OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2010 - 13 A 2775/07 -, juris, Rn. 31.

141

II. Die Klageänderung ist nach § 91 Abs. 1 VwGO zulässig. Danach ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Letzteres ist hier der Fall.

142

Eine Einwilligung hat die Beklagte entgegen der Auffassung der Klägerin aber nicht erklärt. Sie hat sich auch nicht im Berufungsverfahren im Sinne von § 91 Abs. 2 VwGO rügelos auf die geänderte Klage eingelassen. Auf die Erklärungen im Verwaltungsverfahren, das Begehren sei bereits Gegenstand eines Verwaltungsverfahrens und eines Rechtsstreits, kann sich die Klägerin nicht berufen. Sie stellen keine Prozesshandlungen im Sinne des § 91 VwGO dar. Auch mit dem Schlusssatz im Schriftsatz der Beklagten vom 22. Oktober 2008, dass „die Klage voll umfänglich zurückzuweisen ist“, hat sie sich nicht rügelos auf die Klageänderung eingelassen. Nach dem Eingangssatz handelt es sich um eine Erwiderung auf den Schriftsatz der Klägerin vom 30. September 2008. Der mit „Klageerweiterung“ überschriebene Schriftsatz der Klägerin vom 21. Oktober 2008 war ihr auch noch gar nicht bekannt, er ist ausweislich der Gerichtsakten erst am 23. Oktober 2008 der Beklagten übersandt worden. Der Schriftsatz der Klägerin vom 16. Oktober 2008, auf den sich die Erwiderung der Beklagten im Übrigen ebenfalls nicht bezieht, verhält sich nur zu der Erweiterung der Laufzeit des Verlängerungsantrags bei der Beklagten und ist allenfalls als Ankündigung einer Klageänderung auszulegen.

143

Die Klageänderung ist aber sachdienlich. Die Einbeziehung des weiteren Zeitraums entspricht der Prozesswirtschaftlichkeit, weil sie geeignet ist, die Erledigung des zwischen den Beteiligten bestehenden Streitstoffes im laufenden Verfahren zu fördern, das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden kann und sie auch zu keiner Verzögerung führt.

144

III. Die geänderte Klage, die die Verlängerung der Frequenzzuteilungen bis zum 31. Dezember 2025 betrifft, hat keinen Erfolg. Für die Zeit bis zum 31. Dezember 2016 wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Auch für den anschließenden Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2025 hat die Klägerin keinen Anspruch auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen, weil die begehrten Frequenzen Gegenstand der Vergabeanordnung vom 12. Oktober 2009 sind, deren Bestandskraft der Einzelzuteilung bis zum 31. Dezember 2025 (vgl. Ziffer IV.4.3. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009) entgegensteht. Ferner sind sie auf dieser Grundlage bis zum 31. Dezember 2025 den Beigeladenen zugeteilt, weshalb sie bis dahin nicht im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG verfügbar sind. Auf die Ausführungen unter A. wird, auch hinsichtlich des Hilfsantrags, Bezug genommen.

145

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, hinsichtlich der Beige-ladenen, die alle in der Berufungsverhandlung einen Antrag gestellt haben, aus §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.

146

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

147

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 61 Vergabeverfahren

1.: die von einem Antragsteller zu erfüllenden subjektiven, fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren,
2.: die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen,
3.: die für die Aufnahme des Telekommunikationsdienstes notwendige Grundausstattung an Frequenzen, sofern dies erforderlich ist,
4.: die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung.

(6) Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, werden Bestandteile der Frequenzzuteilung.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 55 Frequenzzuteilung

(5) Frequenzen werden zugeteilt, wenn

1.: sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenzplan ausgewiesen sind,
2.: sie verfügbar sind,
3.: die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist und
4.: eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist.

(6) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz.

(8) Eine Änderung der Frequenzzuteilung ist unverzüglich bei der Bundesnetzagentur unter Vorlage entsprechender Nachweise in Textform zu beantragen, wenn

1.: Frequenznutzungsrechte durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge übergehen sollen,
2.: Frequenzen auf ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes übertragen werden sollen,
3.: Frequenzen von einer natürlichen Person auf eine juristische Person, an der die natürliche Person beteiligt ist, übertragen werden sollen oder
4.: ein Erbe Frequenzen weiter nutzen will.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 61 Vergabeverfahren

1.: die von einem Antragsteller zu erfüllenden subjektiven, fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren,
2.: die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen,
3.: die für die Aufnahme des Telekommunikationsdienstes notwendige Grundausstattung an Frequenzen, sofern dies erforderlich ist,
4.: die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung.

(6) Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, werden Bestandteile der Frequenzzuteilung.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 55 Frequenzzuteilung

(5) Frequenzen werden zugeteilt, wenn

1.: sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenzplan ausgewiesen sind,
2.: sie verfügbar sind,
3.: die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist und
4.: eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist.

(6) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz.

(8) Eine Änderung der Frequenzzuteilung ist unverzüglich bei der Bundesnetzagentur unter Vorlage entsprechender Nachweise in Textform zu beantragen, wenn

1.: Frequenznutzungsrechte durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge übergehen sollen,
2.: Frequenzen auf ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes übertragen werden sollen,
3.: Frequenzen von einer natürlichen Person auf eine juristische Person, an der die natürliche Person beteiligt ist, übertragen werden sollen oder
4.: ein Erbe Frequenzen weiter nutzen will.

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1.: die von einem Antragsteller zu erfüllenden subjektiven, fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren,
2.: die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen,
3.: die für die Aufnahme des Telekommunikationsdienstes notwendige Grundausstattung an Frequenzen, sofern dies erforderlich ist,
4.: die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung.