Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 21. Dez. 2018 - 9 L 1699/18
Tenor
1. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500.000,- Euro festgesetzt.
1
Gründe
21. Der Antrag ist unzulässig.
3Zwar ist aufgrund der Verschmelzung der ursprünglichen Antragstellerin auf die Antragstellerin diese wegen der insoweit gemäß § 20 Abs. 1 UmwG kraft Gesetzes eintretenden Rechtsnachfolge, die keine Klageänderung im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO darstellt,
4Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 24. Aufl. 2018, § 91, Rn. 13,
5in das vorliegende Verfahren eingetreten.
6Die Voraussetzungen einer von der Antragstellerin erstrebten Klageänderung gemäß § 91 Abs. 1 VwGO infolge der Übertragung der vormals ihr zugeteilten Frequenzen auf die Antragstellerin im Verfahren 9 L 1698/18 in Gestalt eines (weiteren) gewillkürten Parteiwechsels lagen hingegen nicht vor, da die Antragsgegnerin insoweit nicht eingewilligt hat. Das Gericht konnte einen weiteren Parteiwechsel auch nicht für sachdienlich im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO halten. Denn nach § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO kann derjenige, an den die streitbefangene Sache veräußert oder der geltend gemachte Anspruch abgetreten wird, den Prozess anstelle des Rechtsvorgängers als Hauptpartei nur übernehmen, wenn der Gegner zustimmt. Eine Veräußerung oder Abtretung der streitbefangenen Sache oder des geltend gemachten Anspruchs im Sinne des § 265 Abs. 1 ZPO liegt vor bei jeder Rechtsnachfolge eines Dritten, gleichgültig ob gewillkürt, kraft Hoheitsakts oder kraft Gesetzes, unmittelbar oder als Folge eines anderen rechtlichen Vorgangs.
7Greger, in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 265 ZPO, Rn. 5.
8Die demnach vorliegend erforderliche Zustimmung im Sinne der gemäß § 173 Satz 1 VwGO entsprechend anwendbaren,
9siehe auch BVerwG, Beschluss vom 7. Februar 2011 – 6 C 11/10 –, juris (Rn. 3),
10Vorschrift des § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO kann nicht dadurch ersetzt werden, dass das Prozessgericht die Übernahme als sachdienlich erachtet. Das ist in der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt. Zu einer anderen Beurteilung im Verwaltungsprozess besteht kein Anlass. Im Gegensatz zum gewillkürten Parteiwechsel auf der Klägerseite im Allgemeinen, der als Unterfall der Klageänderung entsprechend der Regelung des § 91 Abs. 1 VwGO grundsätzlich auch ohne Einwilligung des Beklagten zulässig ist, wenn das Gericht die Änderung für sachdienlich hält, ist dies im Sonderfall des § 265 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.
11BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2000 – 7 B 68/00 –, juris (Rn. 6).
12Der Antragstellerin fehlt jedoch die erforderliche Antragsbefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO analog. Das Bundesverwaltungsgericht hat zur Klagebefugnis im Hinblick auf die Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG ausgeführt, dass als Konsequenz einer durch Frequenzbewirtschaftung zu bewältigenden Knappheitssituation die Anordnung eines Vergabeverfahrens den Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren umwandelt. Sie berühre – so das Bundesverwaltungsgericht – (daher) die materielle Rechtsposition von Unternehmen, die einen noch nicht bestandskräftig abgelehnten Antrag auf Einzelzuteilung gestellt haben. Auf die Rechte von Unternehmen, die sich nicht um die Zuteilung der zu vergebenden Frequenzen bewerben, sondern als Drittbetroffene lediglich Störungen durch die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen befürchten, könne sich die Anordnung des Vergabeverfahrens hingegen nicht auswirken.
13BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36/11 –, juris (Rn. 19).
14Ausgehend von diesen Maßgaben ist die Antragstellerin nicht antragsbefugt. Denn ihr sind gegenwärtig keine in die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 14. Mai 2018, ein Vergabeverfahren für im Einzelnen benannte Frequenzbereiche anzuordnen, einbezogene Frequenzen (mehr) zugeteilt. Da mithin die Möglichkeit einer Verlängerung im Sinne von § 55 Abs. 9 Satz 3 TKG grundsätzlich auszuschließen ist, kann die Antragstellerin eine erforderliche Antragsbefugnis nicht geltend machen. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die einzelnen Entscheidungen über die Vergabe von Frequenzen das sachliche Fundament für die abschließende Frequenzzuteilungen bilden, weswegen bei deren Anfechtung eine etwaige Bestandskraft vorangegangener Entscheidungen zu berücksichtigen ist.
15Siehe dazu BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 12).
16In Bezug auf die Auswahl des Versteigerungsverfahrens kommt hinzu, dass innerhalb eines nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG angeordneten Vergabeverfahrens nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Diskriminierungsverbot des § 55 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 61 Abs. 8 Satz 1 TKG drittschützende Wirkung (nur) für denjenigen entfaltet, der sich an der Frequenzvergabe beteiligt oder beteiligen will, und sich auf seinen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme beruft.
17BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 – 6 C 4.09 –, juris (Rn. 18).
18Diese Voraussetzungen sind im Falle der Antragstellerin ebenfalls nicht gegeben.
19Selbst wenn die Antragstellerin mit Blick auf die Rechtsfolgen des § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO für antragsbefugt erachtet würde, ist der Antrag jedenfalls aus den in dem Beschluss des Gerichts vom heutigen Tage im Verfahren 9 L 1698/18 genannten Gründen unbegründet.
20Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
212. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG.
22In Ermangelung anderer Anhaltspunkte hat das Gericht den in telekommunikationsrechtlichen Gerichtsverfahren regelmäßig im Falle großer Telekommunikationsunternehmen herangezogenen Streitwert zugrunde gelegt und unter Berücksichtigung von Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit halbiert.
23Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.
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(1) Die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers hat folgende Wirkungen:
- 1.
Das Vermögen der übertragenden Rechtsträger geht einschließlich der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger über. - 2.
Die übertragenden Rechtsträger erlöschen. Einer besonderen Löschung bedarf es nicht. - 3.
Die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger werden Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers; dies gilt nicht, soweit der übernehmende Rechtsträger oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ist oder der übertragende Rechtsträger eigene Anteile innehat oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, dessen Anteilsinhaber ist. Rechte Dritter an den Anteilen oder Mitgliedschaften der übertragenden Rechtsträger bestehen an den an ihre Stelle tretenden Anteilen oder Mitgliedschaften des übernehmenden Rechtsträgers weiter. - 4.
Der Mangel der notariellen Beurkundung des Verschmelzungsvertrags und gegebenenfalls erforderlicher Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen einzelner Anteilsinhaber wird geheilt.
(2) Mängel der Verschmelzung lassen die Wirkungen der Eintragung nach Absatz 1 unberührt.
(1) Eine Änderung der Klage ist zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält.
(2) Die Einwilligung des Beklagten in die Änderung der Klage ist anzunehmen, wenn er sich, ohne ihr zu widersprechen, in einem Schriftsatz oder in einer mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat.
(3) Die Entscheidung, daß eine Änderung der Klage nicht vorliegt oder zuzulassen sei, ist nicht selbständig anfechtbar.
Tenor
1. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500.000,- Euro festgesetzt.
1
Gründe
21. Der Antrag ist zulässig.
3Statthaft ist vorliegend ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Dem steht nicht entgegen, dass das Begehren der Antragstellerin (auch) darauf gerichtet ist, die Frequenzen im Bereich von 3700 bis 3800 MHz in die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 14. Mai 2018, ein Vergabeverfahren für im Einzelnen benannte Frequenzbereiche anzuordnen, einzubeziehen. Denn dies ist – ausweislich des von der Antragstellerin im zugehörigen Hauptsacheverfahren angekündigten Klageantrags – bei verständiger Würdigung ihres Vorbringens (§ 88 VwGO) nicht der Fall. Die Antragstellerin versucht (lediglich), die Rechtswidrigkeit der Anordnung eines Vergabeverfahrens im vorliegenden Fall damit zu begründen, dass der Frequenzbereich von 3700 bis 3800 MHz nicht in die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur einbezogen wurde. Ihr Begehren ist hingegen nicht auf die Einbeziehung der Frequenzen im Bereich von 3700 bis 3800 MHz in das durch die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur angeordnete Vergabeverfahren gerichtet.
4Der Statthaftigkeit des Antrags steht überdies § 44a VwGO nicht entgegen, wonach Rechtsschutz nur im Zusammenhang mit der abschließenden Sachentscheidung in Anspruch genommen werden kann. Denn diese Vorschrift findet mit Blick auf die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur keine Anwendung.
5Grundlegend BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 – 6 C 4.09 –, juris; siehe ferner BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 43); und vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 14).
6Des Weiteren ist die Antragstellerin antragsbefugt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO analog. Das Bundesverwaltungsgericht hat zur Klagebefugnis im Hinblick auf die Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG ausgeführt, dass als Konsequenz einer durch Frequenzbewirtschaftung zu bewältigenden Knappheitssituation die Anordnung eines Vergabeverfahrens den Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren umwandelt. Sie berührt – so das Bundesverwaltungsgericht – (daher) die materielle Rechtsposition von Unternehmen, die einen noch nicht bestandskräftig abgelehnten Antrag auf Einzelzuteilung gestellt haben. Auf die Rechte von Unternehmen, die sich nicht um die Zuteilung der zu vergebenden Frequenzen bewerben, sondern als Drittbetroffene lediglich Störungen durch die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen befürchten, kann sich die Anordnung des Vergabeverfahrens hingegen nicht auswirken.
7BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36/11 –, juris (Rn. 19).
8Ausgehend von diesen Maßgaben ist die Antragstellerin antragsbefugt. Denn ihr sind gegenwärtig in die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur, ein Vergabeverfahren für im Einzelnen benannte Frequenzbereiche anzuordnen, einbezogene Frequenzen zugeteilt. Da mithin insoweit die Möglichkeit einer Verlängerung im Sinne von § 55 Abs. 9 Satz 3 TKG zumindest nicht grundsätzlich auszuschließen ist, kann die Antragstellerin die erforderliche Antragsbefugnis geltend machen. Des Weiteren wird die materielle Rechtsposition der Antragstellerin auch durch die Auswahl des Versteigerungsverfahrens (§ 61 Abs. 1, 5 TKG) berührt. Denn die Wahl des Versteigerungsverfahrens verengt den Frequenzzugang auf einen Erwerb im Wege des Höchstgebotes. Auch insoweit scheidet eine subjektive Rechtsverletzung jedenfalls nicht von vornherein aus.
9Allgemein dazu BVerwG, Urteile 23. März 2011 – 6 C 6/10 –, juris (Rn. 13); und vom 1. September 2009 – 6 C 4/09 –, juris (Rn. 16, 19).
10Der Antrag ist jedoch unbegründet.
11Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen, die wie hier gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 1 TKG entfallen ist. Die dabei im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem individuellen Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung der streitgegenständlichen Entscheidung der Bundesnetzagentur und dem öffentlichen Interesse an deren sofortiger Vollziehung fällt hier zu Lasten der Antragstellerin aus. Die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur ist nach summarischer Prüfung nicht offensichtlich rechtwidrig, sondern rechtmäßig. Abgesehen davon fällt auch eine Interessenabwägung zulasten der Antragstellerin aus.
12Die Anordnung eines Vergabeverfahrens in Ziffer I der streitgegenständlichen Entscheidung der Bundesnetzagentur stößt nicht auf durchgreifende rechtliche Bedenken.
13Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG. Danach kann die Bundesnetzagentur unbeschadet des § 55 Abs. 5 TKG anordnen, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG vorauszugehen hat, wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Die in diesen Alternativen vorausgesetzte Frequenzknappheit kann sich entweder aus der bereits feststehenden Tatsache eines Antragsüberhangs oder aus der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben. Diese Prognose bezieht sich unter Berücksichtigung des Gesetzeswortlautes wie auch des systematischen Zusammenhangs der beiden Fallvarianten des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG darauf, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird. Grundlage dieser Prognose ist die Feststellung eines überschießenden Frequenzbedarfs. Bei dieser Feststellung als solcher steht der Bundesnetzagentur anders als bei der Prognose ein Beurteilungsspielraum nicht zu.
14Ausführlich BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3/10 –, juris (Rn. 26, 28).
15Bei bestehender Knappheit schließt § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG die Einzelzuteilung der betreffenden Frequenzen in der Regel aus. In einer solchen Situation ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur infolge der Grundrechtsbindung gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Anordnung eines Vergabeverfahrens vorgeprägt; nur ausnahmsweise darf unter Berücksichtigung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens abgesehen werden.
16Siehe dazu BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 35); und vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 23).
17Vorliegend besteht eine Knappheit im vorstehenden Sinne. Dies ergibt sich aus dem – hinsichtlich seines Ergebnisses von der Antragstellerin nicht in Zweifel gezogenen und insoweit auch nicht zweifelhaften,
18zum diesbezüglichen gerichtlichen Prüfungsmaßstab BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59/14 –, juris (Rn. 26),
19– von der Bundesnetzagentur durchgeführten förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens.
20Zum Ergebnis des durchgeführten förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 233.
21Dieses förmliche Bedarfsermittlungsverfahren wurde vorliegend – entgegen der Auffassung der Antragstellerin – auch nicht in rechtswidriger Weise durchgeführt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts haben die Betroffenen – auf der Grundlage des § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG, wonach eine Frequenzzuteilung zweckgebunden nach Maßgabe des Frequenzplanes und diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren erfolgt – zwar einen Anspruch auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren.
22BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 36); siehe aber auch BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 – 6 C 4.09 –, juris (Rn. 18), wonach das Diskriminierungsverbot des § 55 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 61 Abs. 8 Satz 1 TKGinnerhalb eines nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG angeordneten Vergabeverfahrens drittschützende Wirkung für denjenigen entfaltet, der sich an der Frequenzvergabe beteiligt oder beteiligen will, und sich auf seinen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme beruft (Hervorhebungen hinzugefügt).
23Im Allgemeinen wird die Bundesnetzagentur diesem Anspruch indes grundsätzlich durch die Durchführung eines förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens gerecht, bei dem sie zur Vorbereitung ihrer Entscheidung über den Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens öffentlich dazu auffordert, innerhalb einer angemessenen Frist Bedarfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen. Ein solches Verfahren genügt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts den (unionsrechtlich vorgegebenen) Kriterien der Objektivität, Transparenz und Diskriminierungsfreiheit.
24BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 28).
25Ein solches Verfahren im vorstehenden Sinne hat die Bundesnetzagentur durchgeführt.
26Vorliegend ergeben sich Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieses Verfahrens auch nicht aus dem Umstand, dass – wie die Antragstellerin meint – namentlich die ihr in der Vergangenheit zugeteilten Frequenzen und überdies auch weitere in die Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogene Frequenzen gegenwärtig und noch für einen längeren Zeitraum zugeteilt sind und deshalb rechtlich nicht verfügbar sind. Zwar werden Frequenzen nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG nur zugeteilt, wenn sie verfügbar sind. Hieran fehlt es, wenn die zu vergebende Frequenz bereits einem anderen Nutzer wirksam zugeteilt ist. Für die Auffassung der Antragstellerin, die Zuteilungsvoraussetzung der rechtlichen Verfügbarkeit müsse bereits im Zeitpunkt der Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG gegeben sein, findet sich im Gesetzeswortlaut indes kein Anhaltspunkt. Vielmehr müssen die in § 55 TKG normierten Voraussetzungen (erst) gegeben sein, bevor Frequenzen zugeteilt werden.
27Mit Blick auf die Rechte Drittbetroffener BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 20).
28Etwas anderes lässt sich – nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – auch nicht mit der Erwägung begründen, die Bundesnetzagentur könne die zur Vergabe gestellten Frequenzen anderenfalls nur unter Verletzung der Nutzungsrechte Dritter zuteilen. Denn in der Zeit zwischen dem Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens und der Zuteilung der betreffenden Frequenzen können sich schon in Folge eines Widerrufs früherer Frequenzzuteilungen, Änderungen ergeben.
29Dazu in vorliegendem Zusammenhang mit Blick auf den Frequenzbereich zwischen 3400 bis 3700 MHz BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 170 f.,
30Dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit – auf den das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung maßgeblich Bezug genommen hat – kann dabei dadurch Rechnung getragen werden, dass das Vorhandensein anderer Frequenznutzungsrechte für die Zuteilungspetenten – wie hier,
31BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 65 ff.,
32– aufgrund eines Hinweises in der Anordnung eines Vergabeverfahrens erkennbar ist. Müsste die Voraussetzung der Verfügbarkeit der Frequenzen bereits im Zeitpunkt der Anordnung des Vergabeverfahrens erfüllt sein, hätte dies nach dem Bundesverwaltungsgericht zur Folge, dass die zu vergebenden Frequenzen während des gesamten Vergabe- und Zuteilungsverfahrens nicht genutzt werden könnten. Dies stünde aber in einem durch sachliche Gründe nicht gerechtfertigten Widerspruch zum Grundsatz der effizienten Frequenznutzung.
33Grundlegend BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 20).
34Dass das Bundesverwaltungsgericht dabei auf den Aspekt der Nichtnutzung von Frequenzen während eines Vergabe- und Zuteilungsverfahrens rekurriert, lässt sich – entgegen der Auffassung der Antragstellerin – ebenfalls nicht dahingehend verstehen, dass zwischen einer Bedarfsanmeldung im Rahmen eines förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens und der Zuteilung der betreffenden Frequenzen lediglich ein (bestimmter) Zeitabstand liegen darf.
35Anders Fetzer, NVwZ 2018, 190 (191 f.).
36Denn das Bundesverwaltungsgericht hat auch ausgeführt, dass sich Bedarfsmeldungen (im Rahmen eines förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens) auf erst noch zu erwartende Zuteilungsanträge beziehen, und deswegen nicht schon die Voraussetzungen einer Zuteilung nach § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG erfüllen müssen, um bei der Feststellung eines Bedarfsüberhangs berücksichtigt werden zu können. Da § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG allein die Stellung mehrerer Anträge ausreichen lasse, um eine Frequenzknappheit zu belegen, ohne dass es in diesem Stadium schon darauf ankäme, ob sie zuteilungsreif sind, können an Bedarfsmeldungen als tatsächliche Grundlage für erst noch zu erwartende Anträge auch keine höheren Anforderungen gestellt werden.
37BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59/14 –, juris (Rn. 25).
38Zudem verfügt die Bundesnetzagentur nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Prognose, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird, über einen Beurteilungsspielraum.
39Ausführlich BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3/10 –, juris (Rn. 26, 28).
40Auch aus den Fristen der §§ 55 Abs. 4 Satz 4 TKG, § 61 Abs. 7 Satz 1 TKG lässt sich nicht ableiten, dass im Falle der Durchführung eines Vergabeverfahrens die Einbeziehung von noch nicht verfügbaren Frequenzen unzulässig ist. Denn das Gesetz gibt zwar, worauf auch die Antragstellerin im Rahmen ihrer Argumentation hinweist, Fristen vor, innerhalb derer über einen vollständigen Frequenzzuteilungsantrag zu entscheiden ist. Die Frist beträgt sechs Wochen (§ 55 Abs. 4 Satz 4 TKG), innerhalb derer eine Entscheidung über einen vollständigen Antrag auf Einzelzuteilung zu treffen ist; sie kann bei Durchführung des Vergabeverfahrens um längstens acht Monate verlängert werden (§ 61 Abs. 7 Satz 1 TKG), wodurch die Interessen der beteiligten Zuteilungspetenten gewahrt werden sollen.
41Allgemein OVG NRW, Urteil vom 10. März 2016 – 13 A 2395/07 –, juris (Rn. 97 f.).
42Diese gesetzlich vorgesehenen Fristen gelten allerdings ausdrücklich nur für die Entscheidung über einen Antrag auf Frequenzzuweisung, nicht aber für die Anordnung eines Vergabeverfahrens.
43Siehe dazu auch BVerwG, Beschluss vom 8. April 2010 – 6 VR 2.10 –, juris (Rn. 6) unter Hinweis darauf, dass der Beginn der betreffenden Frist nicht schon an den Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens, sondern an den Zuteilungsantrag anknüpft; anders wohl Hahn/Hartl/Dorsch, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 61, Rn. 68.
44Denn § 61 Abs. 1 Satz 3 TKG bestimmt, dass die Zuteilung der Frequenzen nach § 55 TKG erfolgt, nachdem das Vergabeverfahren nach § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG durchgeführt worden ist. Sofern – wie hier – die Feststellung der Frequenzknappheit nicht auf die Stellung mehrerer Anträge für bestimmte Frequenzen sondern auf die Durchführung eines Bedarfsermittlungsverfahrens zurückzuführen ist, haben die Fristen der §§ 55 Abs. 4 Satz 4, 61 Abs. 7 Satz 1 TKG mithin keine Bedeutung. Dagegen, dass die gesetzlichen Vorschriften – worauf die Antragstellerin hinweist – im Hinblick auf eine „konkrete Knappheit“ einerseits und eine „abstrakte Knappheit“ andererseits divergieren, gibt es daher rechtlich nichts zu erinnern. Demzufolge lassen sich aus den gesetzlichen Fristen der §§ 55 Abs. 4 Satz 4, 61 Abs. 7 Satz 1 TKG keine Vorgaben im Hinblick darauf herleiten, inwiefern zugeteilte Frequenzen zum Gegenstand der Anordnung eines Vergabeverfahrens gemacht werden dürfen.
45Der Einwand der Antragstellerin auf eine – vermeintliche – Vereitelung des Anspruchs auf Verlängerung der Zuteilung von Frequenzen verfängt ebenso wenig. Denn die durch die Anordnung eines Vergabeverfahrens bewirkte Umwandlung des Anspruchs auf Einzelzuteilung in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht dadurch auflösend bedingt, dass es die Bundesnetzagentur versäumt, über den Zuteilungsantrag rechtzeitig zu entscheiden. Eine derartige Konsequenz ist – so das Bundesverwaltungsgericht – im Gesetz nicht vorgesehen. Sie wäre auch erkennbar zweckwidrig, da der gesetzliche Grund der Frequenzbeschränkung, der Nachfrageüberhang, von der Fristüberschreitung unberührt bleibt.
46BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 33); ferner BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 – 6 C 4.09 –, juris (Rn. 16).
47Ausgehend davon hat das Bundesverwaltungsgericht ferner angenommen, dass es nicht darauf ankommt, ob Frequenzen im Zeitpunkt des Abschlusses des Vergabeverfahrens für eine Zuteilung zur Verfügung stehen, da sich die Anordnung eines Vergabeverfahrens nach dem Vorstehenden auch verneinendenfalls nicht auf die Rechtsposition der Betroffenen auswirken kann.
48BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 21).
49Des Weiteren muss nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Anordnung eines Vergabeverfahrens auch nicht wegen der Überschreitung der in § 55 Abs. 4 Satz 4 i.V.m. § 61 Abs. 7 Satz 1 TKG geregelten Frist (zu einem späteren Zeitpunkt) aufgehoben werden. Ein Vergabeverfahren kann nach Fristablauf auch ohne erneute Feststellung der Frequenzknappheit und ohne neu zu erlassenden Anordnung eines Vergabeverfahrens fortgesetzt werden.
50BVerwG, Beschluss vom 8. April 2010 – 6 VR 2.10 –, juris (Rn. 6); Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 34); ferner OVG NRW, Urteil vom 10. März 2016 – 13 A 2395/07 –, juris (Rn. 97 f.), wonach sich – gewissermaßen umgekehrt – ein Rechtsanspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen nicht aus dem Ablauf der Fristen des § 55 Abs. 4 Satz 4 TKG und des § 61 Abs. 7 Satz 1 TKG herleiten lässt.
51Dies zugrunde gelegt, kann die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren auch unter Hinweis auf §§ 55 Abs. 4 Satz 4, 61 Abs. 7 Satz 1 TKG nicht mit Erfolg geltend machen, dass einzelne zur Vergabe gestellte Frequenzen nicht verfügbar sind, weil sie erst zu einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt zugeteilt werden können. Denn ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Anordnung eines Vergabeverfahrens im Sinne des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG nach den Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes gerade nicht an Fristen gebunden. Auch die für die Entscheidung über Anträge auf die Zuteilung von Frequenzen geltenden gesetzlichen Fristen der §§ 55 Abs. 4 Satz 4, 61 Abs. 7 Satz 1 TKG wirken sich auf die Anordnung eines Vergabeverfahrens nicht aus.
52Europäisches Recht steht dem nicht entgegen. Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) statuiert lediglich, dass die Mitgliedstaaten bei wettbewerbsorientierten oder vergleichenden Auswahlverfahren die in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie genannte Höchstfrist von sechs Wochen so lange wie nötig, höchstens jedoch um acht Monate, verlängern können, um für alle Beteiligten ein faires, angemessenes, offenes und transparentes Verfahren sicherzustellen. Diese Fristen lassen geltende internationale Vereinbarungen über die Nutzung von Funkfrequenzen und die Satellitenkoordinierung unberührt. Die dem zugrunde liegenden Vorschrift des Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie bestimmt, dass Entscheidungen über Nutzungsrechte von der nationalen Regulierungsbehörde so schnell wie möglich nach Erhalt des vollständigen Antrags getroffen, mitgeteilt und veröffentlicht werden, und zwar innerhalb von drei Wochen im Fall von Nummern, die im Rahmen des nationalen Nummerierungsplans für spezielle Zwecke vergeben worden sind, und innerhalb von sechs Wochen im Fall von Funkfrequenzen, die im Rahmen des nationalen Frequenzvergabeplans für spezielle Zwecke zugeteilt worden sind. Die letztgenannte Frist lässt geltende internationale Vereinbarungen über die Nutzung von Funkfrequenzen und Erdumlaufpositionen unberührt. Diesen Vorgaben des Europäischen Rechts lassen sich ebenfalls Maßstäbe lediglich im Hinblick auf Anträge betreffend Nutzungsrechte an Nummern und Funkfrequenzen abgewinnen, nicht aber hinsichtlich der Anordnung eines Vergabeverfahrens. Daher steht die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur nicht im Widerspruch zum Europäischen Recht. Auch die Vorschriften der §§ 55 Abs. 4 Satz 4, 61 Abs. 7 Satz 1 TKG lassen – unabhängig von deren Relevanz im vorliegenden Verfahren – europarechtlich fundierte Defizite nicht erkennen.
53Ein Mangel des Bedarfsermittlungsverfahrens ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass Bedarfsanmeldungen für erst zu einem späteren Zeitpunkt verfügbare Frequenzen abgegeben werden mussten. Sofern die Antragstellerin meint, dass die Maßstäbe, die das Bundesverwaltungsgericht für länger zurückliegende Bedarfsermittlungen herangezogen hat, erst recht für Bedarfsermittlungen gelten müssen, die sich auf Frequenzen beziehen, die erst in der Zukunft verfügbar im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG sind, verhilft dies ihrem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht zum Erfolg.
54Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Anordnung eines Vergabeverfahrens aufgrund der mit dem Vergabeverfahren verbundenen Kosten und Risiken für alle Antragsteller nur gerechtfertigt, wenn ein Bedarfsüberhang an Frequenzen tatsächlich besteht. Sofern diesbezüglich ein Bedarfsermittlungsverfahren nicht zeitnah vor dem Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens durchgeführt wird, ist die Bundesnetzagentur gehalten, auf Erkenntnisse zurückzugreifen, die eine vergleichbare Gewähr für die zutreffende Erfassung des aktuellen Frequenzbedarfs bieten und somit als Grundlage für die Prognose einer (nicht) ausreichenden Verfügbarkeit von Frequenzen nicht weniger geeignet sind. Dies schließt einen Rückgriff auf teilweise lange zurückliegende Bedarfsabfragen, bestimmte neuere Bedarfsmeldungen und eigene Bedarfsabschätzungen nicht schon grundsätzlich aus. Voraussetzung ist – worauf die Antragstellerin mit ihrer Argumentation wohl Bezug nimmt – insoweit allerdings, dass ein Bedarfsüberhang auf dieser Grundlage nachgewiesen werden kann.
55BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 21 f.).
56Aus dieser Rechtsprechung lässt sich aber nichts für die Einbeziehung von erst künftig verfügbaren Frequenzen in ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren herleiten, das einer Vergabeanordnung unmittelbar vorausgeht. Die Rechtsprechung nimmt nämlich lediglich die zutreffende Erfassung des aktuellen Frequenzbedarfs zum Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung eines Vergabeverfahrens in den Blick.
57Des Weiteren besteht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht auch keine Verpflichtung, die Bedarfsmeldungen einer abschließenden fachlichen frequenztechnischen und frequenzökonomischen Bewertung zu unterziehen, die über die Prüfung hinausgeht, ob die angemeldeten Bedarfe den gültigen Frequenznutzungsbestimmungen entsprechen, ob ihnen weder eine offensichtliche Hortungsabsicht noch sachfremde Gründe zugrunde liegen sowie ob die Zuteilungsvoraussetzungen offenkundig nicht vorliegen.
58BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59.14 –, juris (Rn. 25).
59Das Bundesverwaltungsgericht hat auch keine Aussage dazu getroffen, ob und gegebenenfalls unter welchen weiteren Voraussetzungen (subjektive) Angaben von Wettbewerbern über ihren Bedarf geeignet sind, die erforderliche eigene Überzeugungsbildung des Gerichts vom Vorliegen eines überschießenden Frequenzbedarfs zu tragen.
60BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59.14 –, juris (Rn. 15 f.); zur Vereinbarkeit des Abstellens auf subjektive Bedarfsabschätzungen mit der Maßgabe eines diskriminierungsfreien, objektiven und transparenten Verfahrens auch Hahn/Hartl/Dorsch, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 55, Rn. 76.
61Ferner hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass die Zahl zu erwartender Zuteilungsanträge von den individuellen wettbewerblichen Besonderheiten der betreffenden Unternehmen abhängt. Ein Frequenzbedarf kann sich danach etwa daraus ergeben, dass ein Unternehmen eine aggressive Geschäftsstrategie verfolgt, welche auf die Gewinnung neuer Kunden oder die Vermarktung zunehmend breitbandiger Dienste gerichtet und daher auf ein hohes Wachstum der Kapazität angewiesen ist.
62Dazu schon BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2014 – 6 B 43.13 –, juris (Rn. 13).
63Auf dieser Grundlage konkretisierten die betreffenden Unternehmen mithin ihren Bedarf an weiteren Frequenzen, der in Zuteilungsanträge einmündet, wenn Frequenzen für eine Zuteilung freiwerden. In diesem Sinne ist der zu ermittelnde Bedarf eine subjektive, nämlich von den Unternehmen eigenverantwortlich festgelegte Größe. Ausgehend hiervon kann sich ein Bedarfsüberhang insbesondere durch aktuelle, auf den Zeitpunkt der Anordnung eines Vergabeverfahrens bezogene Bedarfsabfragen bei den Unternehmen und deren Bedarfsmeldungen ergeben.
64Dazu (nochmals) BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 22).
65Weil derartige Bedarfsmeldungen sich auf erst noch zu erwartende Zuteilungsanträge beziehen, müssen sie – wie gezeigt – auch nicht schon die Voraussetzungen einer Zuteilung nach § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG erfüllen, um bei der Feststellung eines Bedarfsüberhangs berücksichtigt werden zu können.
66Siehe (nochmals) BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59.14 –, juris (Rn. 25); zum Ganzen auch BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2017 – 6 B 36/16 –, juris (Rn. 14).
67Nach diesen Maßgaben stellt die hier von der Bundesnetzagentur durchgeführte Bedarfsabfrage eine ausreichende Grundlage für ihre Prognose dar, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird.
68Anders Fetzer, NVwZ 2018, 190 (192 f.).
69Dem stehen auch weder die von der Antragstellerin in Bezug genommenen – möglichen – Veränderungen auf dem Telekommunikationsmarkt entgegen, noch der Vorwurf, dass der Standardisierungsprozess im Bereich der 5G-Technologie bislang noch nicht abgeschlossen sei. Zwar zählt die Bedarfsfeststellung als solche zu den entscheidungserheblichen Tatsachengrundlagen, die wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein muss.
70BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 28); und vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 21),
71Indes lässt sich weder aus § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG noch aus der (diesbezüglichen) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ableiten, dass dies dahingehend zu verstehen ist, dass auch sämtliche Tatsachen, auf denen die Bedarfsfeststellung und im Falle der Durchführung eines Bedarfsermittlungsverfahrens die Bedarfsanmeldungen beruhen, wirklich vorliegen müssen. Nach dem Bundesverwaltungsgericht ist der „Bedarf“ im Ausgangspunkt eine von den Unternehmen eigenverantwortlich festgelegte Größe. Es ist Sache der betreffenden Unternehmen, ihre Netze eigenverantwortlich zu planen und auszugestalten. Die für die Bedarfsfeststellung maßgeblichen Bedarfsanmeldungen der Unternehmen können in Anbetracht der üblicherweise langfristigen Frequenzzuteilungen naturgemäß mitbeeinflusst sein durch Planungen und Entwicklungen, die einen in der Zukunft liegenden Zeitraum betreffen. Es obliegt den Unternehmen selbst, ihren zukünftigen Frequenzbedarf auf der Grundlage eigenverantwortlicher geschäftlicher Planungen einzuschätzen und zu beziffern. Dies schließt die Möglichkeit einer Fehlkalkulation ein. Da die Abschätzung eines unternehmensindividuellen Frequenzbedarfs in der Verantwortung des jeweiligen Unternehmens liegt, kann es naturgemäß auch nicht ausgeschlossen werden, dass sich eine der Bedarfsbemessung zu Grunde liegende unternehmerische Erwartung nicht erfüllt.
72Siehe dazu auch BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59.14 –, juris (Rn. 38 ff.); ferner BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2017 – 6 B 36.16 –, juris (Rn. 8); siehe auch VG Köln, Urteil vom 3. September 2014 – 21 K 4413/11 –, juris (Rn. 126), wonach auch der Umstand, dass Mobilfunkunternehmen von ihnen erworbene Frequenzen nicht nutzen, der Berücksichtigung eines zuvor angemeldeten Bedarfs nicht entgegensteht. Denn der Frequenzbedarf kann sich – so die Argumentation – gerade auch aus dem beabsichtigten zukünftigen Netzaufbau und -ausbau ergeben. Dessen zeitliche Umsetzung hängt insbesondere bei neuen Mobilfunktechnologien aber nicht nur davon ab, wann die von dem jeweiligen Betreiber präferierte Netztechnik kommerziell verfügbar ist. Der Netzausbau wird vielmehr – vorbehaltlich etwaiger Versorgungsverpflichtungen und der Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung – auch nachfragegetrieben erfolgen. Im Allgemeinen können sich angenommene Frequenzbedarfe ferner naturgemäß zu einem späteren Zeitpunkt als irrig herausstellen, was nach dem Ermessen der Bundesnetzagentur zu einem Widerruf der Frequenzzuteilung nach § 63 Abs. 1 TKG führen kann und ggf. führen muss. Da die Abschätzung eines unternehmensindividuellen Frequenzbedarfs in der Verantwortung des jeweiligen Unternehmens liegt, kann es auch nicht ausgeschlossen werden, dass sich eine der Bedarfsbemessung zu Grunde liegende unternehmerische Erwartung nicht erfüllt.
73Es obliegt folglich allein dem den Zugang zu Frequenzen nachsuchenden Unternehmen, die maßgeblichen Entscheidungen zur Nutzung der Frequenzen – ausgerichtet an seinem jeweiligen Geschäftsmodell – zu treffen, soweit diese Nutzung den geltenden Frequenznutzungsbestimmungen entspricht. Diese Entscheidungs- und Dispositionsfreiheit des Unternehmens ist ein maßgeblicher Wettbewerbsparameter und entzieht sich behördlicher Einflussnahme im Rahmen der Bedarfsfeststellung nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG.
74BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59.14 –, juris (Rn. 46 ff.).
75Ausgehend davon sind die von der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Umstände ohne Belang.
76Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Antragstellerin in Bezug genommenen Vorschrift des § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A EU. Diese Vorschrift ist vorliegend weder unmittelbar noch analog anwendbar und der darin zum Ausdruck gebrachte Rechtsgedanke der Unzulässigkeit eines ungewöhnlichen Wagnisses findet in § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG ersichtlich keinen Anklang.
77Nach alledem hat die Bundesnetzagentur im vorliegenden Fall ein rechtlich nicht zu beanstandendes förmliches Bedarfsermittlungsverfahren durchgeführt.
78Des Weiteren hat die Bundesnetzagentur auch die Grenzen des ihr hinsichtlich der Prognose, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird, eingeräumten Beurteilungsspielraums, gewahrt.
79Soweit darauf hingewiesen wird, dass das Prognoserisiko im Rahmen einer Entscheidung nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten soweit zu reduzieren ist, wie dies vor dem Hintergrund der übrigen Regulierungsziele des Telekommunikationsgesetzes möglich sei, sieheFetzer, NVwZ 2018, 190 (193), trägt dies schon nicht dem Umstand Rechnung, dass die gerichtliche Kontrolle in Fällen von Beurteilungsspielräumen beschränkt ist.
80Dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird, muss aufgrund des der Bundesnetzagentur insoweit eingeräumten Beurteilungsspielraums (lediglich) vertretbar angenommen worden sein.
81BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 28); und vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 21).
82Die gerichtliche Kontrolle ist demgemäß darauf beschränkt, ob die Bundesnetzagentur – von der Einhaltung der Verfahrensbestimmungen abgesehen – von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat.
83Grundlegend BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – BVerwG 6 C 40.10 –, juris (Rn. 16); vom 22. Juni 2011 – 6 C 41.10 –, juris (Rn. 14); vom 23. März 2011 – BVerwG 6 C 6.10 –, juris (Rn. 37); und vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 38).
84Nach dem Bundesverwaltungsgericht ist zwar auch insoweit eine komplexe Gesamtabwägung durchzuführen. Die einzustellenden Belange sind indes durch Inhalt und Zweck der Entscheidung begrenzt. Abwägungsrelevant sind nur solche privaten und öffentlichen Belange, die von der Entscheidung berührt werden. Sonstige Belange sind hingegen nicht erfasst.
85BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 38).
86Nach diesen Maßgaben hat die Bundesnetzagentur die Grenzen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums nicht überschritten.
87Indem die Bundesnetzagentur namentlich der Antragstellerin zugeteilte Frequenzen in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen hat, hat sie zunächst weder den erheblichen Sachverhalt unvollständig oder unzutreffend ermittelt, noch hat sie insbesondere das Willkürverbot verletzt. Insoweit bedarf keiner Entscheidung, ob die abseits des förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens seitens der Bundesnetzagentur formulierten Erwägungen,
88BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 245 ff.,
89zu überzeugen vermögen. Denn diese Erwägungen erweisen sich nicht als evident,
90zur Maßgeblichkeit des Maßstabes der Evidenz im Zusammenhang mit dem Willkürverbot (im Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 1 GG) grundlegend BVerfG, Beschluss vom 9. Mai 1961 – 2 BvR 49/60 –, juris (Rn. 20),
91unsachlich.
92Die Bundesnetzagentur hat des Weiteren auch nicht dadurch die Grenzen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums überschritten, dass sie die Frequenzen im Bereich zwischen 3700 und 3800 MHz nicht in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen hat. Der Sache nach handelt es sich insoweit um eine Entscheidung über den von der Anordnung eines Vergabeverfahrens erfassten Frequenzumfang. Eine derartige Entscheidung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Bestandteil der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen nach § 55 Abs. 10 Satz 1 Alt. 1 TKG. Diese schließt – so das Bundesverwaltungsgericht – nämlich die Bewertung ein, dass der betreffende Frequenzumfang zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld ausreichend ist.
93BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 28).
94Diesbezüglich bestehen zunächst an der Einhaltung der einschlägigen Verfahrensbestimmungen keine Zweifel. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen der Antragstellerin, die Bundesnetzagentur habe im Hinblick darauf, dass die Frequenzen im Bereich von 3700 bis 3800 MHz nicht in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen wurden, durch Verwaltungsakt handeln müssen. Denn die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens der Bundesnetzagentur nimmt ausdrücklich den Frequenzbereich zwischen 3400 MHz und 3700 MHz in Bezug und trifft damit gerade eine Entscheidung über den von der Anordnung eines Vergabeverfahrens erfassten Frequenzumfang im Rahmen des förmlichen Beschlusskammerverfahrens. Sofern sich die Antragstellerin auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beruft, wonach die Entscheidung der Bundesnetzagentur, (seinerzeit auf der Grundlage des sog. GSM-Konzepts) von einer Vergabe frei gewordenen Frequenzen abzusehen, gemäß § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG von der Beschlusskammer aufgrund mündlicher Verhandlung durch Verwaltungsakt zu treffen war,
95BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 – 6 C 2.10 –, juris (Rn. 30) unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 – 6 C 4.09 –, juris (Rn. 23 ff.),
96verhilft dies ihrem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ebenso wenig zum Erfolg. Die Bundesnetzagentur hat mit der streitgegenständlichen Anordnung eines Vergabeverfahrens eine dahingehende Entscheidung nämlich nicht getroffen. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin darauf hinweist, dass es sich insoweit offensichtlich um zwei Bausteine eines koordinierten Gesamtkonzepts handele. Zum Frequenzbereich zwischen 3700 MHz und 3800 MHz verhält sich die Inbezugnahme des Frequenzbereichs (lediglich) zwischen 3400 MHz und 3700 MHz nämlich nicht.
97Siehe zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 – 6 C 2.10 –, juris (Rn. 29 f.) mit dem Hinweis, dass Entscheidungen, die gewissermaßen noch im Vorfeld der Entscheidung über die Anordnung eines Vergabeverfahrens liegen, abgeschichtet und vorab geklärt werden können, bevor die Beschlusskammer mit der Angelegenheit befasst wird, während dann, wenn ein funktionell zusammengehöriger Frequenzbereich gleichzeitig frei geworden ist, der als solcher dem Markt nach objektiven Kriterien – erforderlichenfalls unter Zwischenschaltung eines Vergabeverfahrens – ohne Weiteres zur Verfügung gestellt werden kann, und die Bundesnetzagentur die Entscheidung trifft, bezüglich frei gewordener Frequenzen ausnahmsweise von einer Vergabe abzusehen, der Anwendungsbereich des § 50 Abs. 10 Satz 1 TKG bereits dadurch und nicht etwa erst durch den zeitlich aufgeschobenen Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens betroffen ist und ein förmliches Beschlusskammerverfahren durchzuführen ist.
98Auch im Übrigen hat die Bundesnetzagentur den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum gewahrt. Nach dem Vorstehenden vermag die Antragstellerin nicht geltend zu machen, dass die von der Bundesnetzagentur getroffene Entscheidung zu einer künstlichen Frequenzknappheit und zu einer Verschärfung des Bieterwettbewerbs führe. Darauf, dass nicht der gesamte Frequenzbereich zwischen 3400 und 3800 MHz zum Gegenstand der Anordnung eines Vergabeverfahrens gemacht wurde, kommt es für sich genommen nach dem Vorstehenden nämlich nicht an.
99Des Weiteren hat die Bundesnetzagentur die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums auch nicht dadurch überschritten, dass sie der streitgegenständlichen Anordnung eines Vergabeverfahrens eine Differenzierung zwischen einer bundesweiten Nutzung der Frequenzen im Bereich zwischen 3400 und 3700 MHz einerseits und lokalen sowie regionalen Nutzungen betreffend den Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz andererseits zugrunde gelegt hat.
100Grundlegend dazu BNetzA, Eckpunkte für den Ausbau digitaler Infrastrukturen und Bedarfsermittlung für bundesweite Zuteilungen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Mit-Nr. 484/2017, Abl. BNetzA 13/2017 vom 12. Juli 2017, S. 2726 ff.
101Es kann – anders als die Antragstellerin mit ihrem Hinweis, alle Frequenzen unterlägen derselben frequenzplanerischen Nutzung, meint – zunächst dahinstehen, welche Bedeutung dem Frequenznutzungszweck betreffend die genannten Frequenzbereiche beizumessen ist. Auch bedarf keiner Entscheidung, ob die Differenzierung der Antragsgegnerin zwischen dem Nutzungszweck einerseits und einem „Zuteilungszweck“ andererseits eine Stütze im Telekommunikationsgesetz findet. Denn der Nutzungszweck betreffend die Frequenzen im Bereich zwischen 3400 und 3700 MHz und erst recht hinsichtlich des Frequenzbereichs zwischen 3700 und 3800 MHz ist in der hier streitgegenständlichen Entscheidung der Bundesnetzagentur selbst nicht geregelt.
102Die Rechtsgrundlage des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG gibt für eine Regelung eines entsprechenden Nutzungszwecks nichts her. Solche Regelungen haben der Anordnung eines Vergabeverfahrens vielmehr (auf planerischer Ebene) voranzugehen bzw. ihr (im Zusammenhang mit der abschließenden Frequenzzuteilung) nachzufolgen: So werden im Frequenzbereichszuweisungsplan, den die Bundesregierung durch Rechtsverordnung erlässt (§ 53 Abs. 1 Satz 1 TKG), die Frequenzbereiche den Funkdiensten zugewiesen (§ 53 Abs. 2 Satz 1 TKG); der von der Bundesnetzagentur auf der Grundlage des Frequenzbereichszuweisungsplans zu erstellende Frequenzplan enthält die weitere Aufteilung der Frequenzbereiche auf die Frequenznutzungen sowie Festlegungen für diese Frequenznutzungen (§ 54 Abs. 1, 2 TKG). Innerhalb des Vergabeverfahrens weist erst die Festlegung der Vergabebedingungen einen Bezug zum Nutzungszweck insofern auf, als darin die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen (§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 TKG), sowie die Frequenznutzungsbestimmungen (§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG) festgelegt werden. Die Frequenzzuteilung schließlich, die nach Abschluss des Vergabeverfahrens und außerhalb desselben durch gesonderten Verwaltungsakt ausgesprochen wird (§ 61 Abs. 1 Satz 3 TKG), ist gemäß § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG zweckgebunden nach Maßgabe des Frequenzplans.
103Dazu, dass namentlich der Frequenzplan im Rahmen verwaltungsgerichtlicher Verfahren gegen Frequenzzuteilungsentscheidungen nach § 55 TKG inzident überprüft werden kann, BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 47).
104Aufgrund dieser Einbindung der Anordnung eines Vergabeverfahrens in Entscheidungen, die ihr vorangehen bzw. nachfolgen, besteht schon keine Notwendigkeit für eine (weitere) regelnde Festsetzung des Frequenznutzungszwecks in der Anordnung eines Vergabeverfahrens selbst.
105Siehe BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 39); etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das Bundesverwaltungsgericht zum förmlichen Bedarfsermittlungsverfahren ausgeführt hat, dass die Anmeldung eines Bedarfs insoweit unberücksichtigt bleiben muss, wenn die beabsichtigte Nutzung nicht den Frequenznutzungsbestimmungen entspricht, siehe (nochmals) BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59/14 –, juris (Rn. 25).
106Demgemäß enthält auch die hier streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens keine objektiven Anhaltspunkte für eine dahingehende Regelungsabsicht der Bundesnetzagentur. Die bloße Beschreibung künftiger Nutzungen der Frequenzen im Bereich zwischen 3700 und 3800 MHz genügt hierfür nicht.
107Allerdings ist die Prognose der Bundesnetzagentur, dass der von der vorliegenden Anordnung eines Vergabeverfahrens erfasste Frequenzumfang zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld ausreichend ist, gerichtlich – wie gezeigt – (auch) darauf zu überprüfen, ob die Bundesnetzagentur von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat.
108Dies ist vorliegend der Fall.
109Die Bundesnetzagentur ist zunächst von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen. Unabhängig davon, ob der Frequenzplan eine Verwaltungsvorschrift, eine quasi-dingliche Allgemeinverfügung oder eine Rechtsform eigener Art darstellt,
110dazu BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 46),
111und ob es in vorliegendem Zusammenhang überhaupt auf ein richtiges Verständnis (gerade) der gesetzlichen Begriffe im Hinblick auf den Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz ankommt, ist ein diesbezüglich fehlerhaftes Verständnis jedenfalls nicht erkennbar. Schon nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts schränkt der – im Frequenzplan enthaltene – Begriff des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten die Angebote nicht auf mobile Anwendungen ein, sondern umfasst auch feste und nomadische Anwendungen, sofern sie die Frequenznutzungsbestimmungen einhalten.
112BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 27, 36).
113Ferner enthält der Frequenzplan selbst die Festlegung, dass die Frequenznutzung „drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten“ über das Angebot von Telekommunikationsdiensten hinaus auch Anwendungen für innerbetrieblicher Zwecke oder Infrastrukturanwendungen umfasst.
114BNetzA, Frequenzplan, 2018, S. 4.
115Des Weiteren hat die Bundesnetzagentur auch den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen. Etwas anderes ergibt sich insbesondere nicht aus dem Vorwurf der Antragstellerin, die Bundesnetzagentur habe durch den Verzicht auf die Durchführung eines förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens im Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz den Frequenzbedarf nicht ordnungsgemäß ermittelt. Denn soweit es – wie hier – um die Bewertung geht, ob der maßgebliche Frequenzumfang (nämlich derjenige zwischen 3400 und 3700 MHz) zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld ausreichend ist, kommt es auf die Feststellung des Frequenzbedarfs im Bereich zwischen 3700 und 3800 MHz gar nicht an. Demzufolge bedarf auch die – von der Antragstellerin für erheblich gehaltene – Frage keiner Beantwortung, ob im Falle der Bereitstellung des (gesamten) Frequenzbereichs zwischen 3400 und 3800 MHz davon auszugehen wäre, dass gemäß § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden sind.
116Bei der eigentlichen Bewertung hat die Bundesnetzagentur schließlich auch widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt. Die Bundesnetzagentur hat die von ihr vorgenommene Differenzierung vornehmlich damit begründet, dass bestehende regionale Zuteilungen im Bereich zwischen 3400 und 3700 MHz in den Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz verlagert werden sollen, um die Verfügbarkeit der Frequenzen im Bereich zwischen 3400 und 3700 MHz vorzeitig im Jahr 2019 herzustellen.
117BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 70 f., 144.
118Des Weiteren solle auch kleinen und mittleren Unternehmen ausreichend Spektrum im Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz zur Realisierung von lokalen und regionalen Geschäftsmodellen in Entsprechung mit den Regulierungszielen des Telekommunikationsgesetzes bereitgestellt werden, wobei die Bereitstellung von 100 MHz für derartige lokale und regionale Geschäftsmodelle damit begründet wurde, dass derzeitige regionale Zuteilungen von bis zu 80 MHz bestehen.
119BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 69 ff., 144.
120Auch diene die Bereitstellung von 100 MHz im Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz dazu, allen Interessenten Zugang zu Frequenzen zu ermöglichen, was ebenfalls zur Verwirklichung der Regulierungsziele des Telekommunikationsgesetzes beitrage.
121BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 150 f., 154.
122Die Aufteilung des Frequenzbereichs zwischen 3400 und 3800 MHz entspreche – so die Bundesnetzagentur weiter – auch (im Übrigen) den Regulierungszielen des Telekommunikationsgesetzes.
123BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 129.
124Zugrunde gelegt worden sei überdies, dass in Umsetzung internationaler Verlautbarungen bis zu 100 MHz zur Umsetzung regionaler und lokaler Geschäftsmodelle für erforderlich gehalten werden.
125BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 145 ff.
126Diese Erwägungen sind nicht willkürlich. Dies ergibt sich schon daraus, dass eine Differenzierung zwischen bundesweiten Zuteilungen einerseits und regionalen sowie lokalen Zuteilungen andererseits dem Umfang derzeitiger regionaler Zuteilungen, Nachfragen nach Frequenzen und dem Umstand, dass ein etwaiger Schutzabstand zu den Frequenzen im Bereich zwischen 3400 und 3700 MHz seitens der Inhaber von Zuteilungen im Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz einzuhalten ist, Rechnung trägt.
127BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 126, 146, 235.
128Eine Verletzung des Willkürverbotes ist auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Antragstellerin nicht ersichtlich.
129Soweit die Antragstellerin moniert, in der Bereitstellung der Frequenzen im Bereich zwischen 3400 und 3700 MHz könne kein Ausgleich für die Beeinträchtigung ihrer Interessen dadurch, dass die Frequenzen im Bereich zwischen 3700 und 3800 MHz nicht in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen wurden, gesehen werden, liegt dies neben der Sache.
130Darauf, ob die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die Frequenzen im Bereich zwischen 3700 und 3800 MHz nicht in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einzubeziehen, zur Erreichung von Regulierungszielen – was die Beteiligten unterschiedlich beurteilen – geboten ist und den Regulierungszielen zuwiderläuft, kommt es in Ansehung des der Bundesnetzagentur nach dem Vorstehenden eingeräumten Beurteilungsspielraums überdies nicht an.
131Des Weiteren kann im Zusammenhang mit dem Willkürverbot dahinstehen, ob die Bundesnetzagentur im Hinblick auf die Zuteilung der Frequenzen im Bereich zwischen 3700 und 3800 MHz von einem Vergabeverfahren abzusehen beabsichtigt,
132BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 129, 157,
133ist dies doch jedenfalls weder Regelungsgegenstand der hier streitgegenständlichen Entscheidung der Bundesnetzagentur noch Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens.
134Es bedarf daher auch keiner Entscheidung, ob ein Absehen von einem Vergabeverfahren im Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz an den von der Antragstellerin herangezogenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
135BVerwG, Beschluss vom 8. April 2010 – 6 C 2.10 –, juris (Rn. 25 ff.),
136zu messen ist und die dort entwickelten Anforderungen erfüllt sind. Ob ein Absehen von einem Vergabeverfahren im Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz eine – von der Antragstellerin behauptete – Diskriminierung bundesweiter Anbieter von Telekommunikationsdiensten bedeutet, bedarf schließlich ebenfalls keiner Betrachtung.
137Die Bundesnetzagentur hat die Grenzen des ihr im Anwendungsbereich des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG zustehenden Beurteilungsspielraums nach alledem nicht überschritten.
138Die Bundesnetzagentur hat auch das ihr im Anwendungsbereich des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG zustehende Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt. § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG eröffnet der Bundesnetzagentur Ermessen, dessen Ausübung bei bestehender Frequenzknappheit nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts infolge der Grundrechtsbindung gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes regelmäßig im Sinne des Erlasses der Anordnung eines Vergabeverfahrens vorgeprägt ist.
139Grundlegend BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 35); vom 26. Januar 2011 – 6 C 2.10 –, juris (Rn. 25).
140Demgemäß bedarf es ausdrücklicher Ermessenserwägungen nicht im Regel-, sondern nur im Ausnahmefall.
141BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – BVerwG 6 C 6.10 –, juris (Rn. 23); zum Ganzen auch BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36/11 –, juris (Rn. 36).
142Ausgehend davon – sowie dem Umstand, dass die Bundesnetzagentur das ihr eingeräumte Ermessen vorliegend erkannt hat,
143BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 261 ff.,
144– ist ein Ermessensfehler entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht etwa darin zu sehen, dass die Bundesnetzagentur gegen ihre bisherige ständige Verwaltungspraxis verstoßen hat. Zwar kann sich eine Behörde im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens dadurch binden, dass sie bei der Behandlung vergleichbarer Fälle gleichbleibend nach einem System verfährt, von dem sie dann nicht im Einzelfall nach Belieben abweichen darf, ohne dadurch (objektiv) willkürlich zu handeln und damit gegen den Gleichheitssatz zu verstoßen.
145Grundlegend etwa BVerwG, Urteil vom 28. April 1978 – IV C 49.76 –, juris (Rn. 12).
146Eine in diesem Sinne ständige Verwaltungspraxis der Bundesnetzagentur dahingehend, dass Frequenzen, die noch für mehrere Jahre zugeteilt sind, nicht in ein Verfahren nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG einbezogen werden, ist – anders als die Antragstellerin meint – indes nicht erkennbar. Unabhängig von der Frage, ob im Anwendungsbereich des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG angesichts der bisherigen Anzahl von Anwendungsfällen überhaupt (schon) von einem System im vorstehenden Sinne ausgegangen werden kann, sind jedenfalls in der Vergangenheit Frequenzen zum Gegenstand von Verfahren nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG gemacht worden, die für einen gemessen an den der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen (noch) längeren Zeitraum zugeteilt und deren Zuteilung zumindest nicht bestandkräftig widerrufen worden war.
147Siehe etwa BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris.
148Selbst wenn insoweit dem Umstand, dass die Zuteilung der betreffenden Frequenzen widerrufen worden war, und mithin den Vorstellungen der Bundesnetzagentur hinsichtlich des Zeitpunkts der Verfügbarkeit von Frequenzen maßgebliche Bedeutung beizumessen sein sollte, wäre ein Ermessensfehler vorliegend nicht gegeben. Zwar wurde in der streitgegenständlichen Entscheidung der Bundesnetzagentur mit Blick auf die der Antragsgegnerin zugeteilten Frequenzen (lediglich) eine Verlagerung in Aussicht gestellt und klarstellend gerade hinzugefügt, dass mit einer etwaigen Verlagerung der Frequenznutzungen keine Änderung der befristeten Zuteilungen einhergehe, weswegen entsprechende Maßnahmen keine vorzeitige Verfügbarkeit dieser Frequenzen zur Folge hätten.
149BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 67 f.
150Es ist jedoch in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gesichert, dass eine Behörde ihre bisherige Praxis aus willkürfreien, d. h. sachlichen Gründen ändern kann.
151Im Anwendungsbereich des Telekommunikationsgesetzes allgemein dazu BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13/12 –, juris (Rn. 55).
152Jedenfalls so liegt der Fall hier. Denn das Bestreben der Bundesnetzagentur, im Wege der gemeinsamen Vergabe aller Frequenzen namentlich im Bereich von 2 GHz Planungs- und Investitionssicherheit herzustellen,
153BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 37 f.,
154und des Weiteren zur Vermeidung von Frequenzknappheit an der bisherigen Vergabepraxis festzuhalten,
155BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 57 ff.,
156stellt einen sachlichen Grund im vorstehenden Sinne dar. Dies folgt schon daraus, dass die Zuteilung von Frequenzen im Bereich von 2 GHz ursprünglich einheitlich bis zum 31. Dezember 2020 befristet erfolgte und aufgrund eines weiteren (nachträglichen) Vergabeverfahrens die Zuteilung der der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen bis zum 31. Dezember 2025 befristet wurde. Dass die Bundesnetzagentur bei der nunmehrigen Anordnung eines Vergabeverfahrens auf den ursprünglichen Befristungszeitraum abstellt, führt dabei nicht zur Unsachlichkeit. Denn eine gemeinsame Vergabe aller Frequenzen namentlich im Bereich von 2 GHz erweist sich ausgehend vom Maßstab der Evidenz,
157dazu (nochmals) BVerfG, Beschluss vom 9. Mai 1961 – 2 BvR 49/60 –, juris (Rn. 20),
158nicht als willkürlich. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen des (nachträglichen) Vergabeverfahrens seinerzeit gerade auf die Einbeziehung weiterer Frequenzen verzichtete, wurde eine Vergabe der der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen doch nur deswegen angeordnet, weil einzelne zugeteilte Frequenzen zurückgegeben beziehungsweise widerrufen worden waren.
159Siehe BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 12. Oktober 2009 über die Verbindung der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten sowie über die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten, S. 18.
160Dass sich die Bundesnetzagentur – wie die Antragstellerin meint – (in der Vergangenheit) insoweit widersprüchlich verhalten oder sie – die Antragstellerin – in die Irre geführt hat, ist abgesehen von der Frage, ob sich die Antragstellerin darauf im vorliegenden Verfahren überhaupt berufen kann, insoweit nicht erkennbar.
161Darauf, dass die Bundesnetzagentur – wie die Antragstellerin meint – zur Erreichung der von ihr mit der Einbeziehung der der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen beabsichtigten Zielsetzung(en) andere Zuteilungen von Frequenzen verlängern und ein Verfahren nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG zu einem späteren Zeitpunkt einleiten könnte, kommt es nach dem Vorstehenden ebenfalls schon nicht an. Abgesehen davon ist – wie gezeigt – bei bestehender Frequenzknappheit das Ermessen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts infolge der Grundrechtsbindung gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes ohnehin im Sinne des Erlasses der Anordnung eines Vergabeverfahrens vorgeprägt und nur ausnahmsweise darf unter Berücksichtigung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens abgesehen werden.
162Siehe nochmals BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 35); vom 26. Januar 2011 – 6 C 2.10 –, juris (Rn. 25).
163Ein derartiger Ausnahmefall ist vorliegend nicht ersichtlich.
164Ferner entspricht es gerade entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht der Verwaltungspraxis der Bundesnetzagentur, anstelle der Durchführung eines Vergabeverfahrens Zuteilungen von Frequenzen zu verlängern. Soweit sich die Antragstellerin insoweit auf das sog. GSM-Konzept beruft, regelte dieses einen Sonderfall. Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu ausdrücklich ausgeführt, dass die Bundesnetzagentur in einem bestimmten historischen Einzelfall ausnahmsweise von dem bei Frequenzknappheit sonst gebotenen Vergabeverfahren abgewichen sei; daraus folge aber unter keinem Gesichtspunkt, dass eine spätere Ermessensausübung, die dem gesetzlichen Regelfall folgt, ihrerseits besonders begründungsbedürftig wäre.
165BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6/10 –, juris (Rn. 24).
166Aus dem sog. GSM-Konzept vermag die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren mithin nichts für sich herzuleiten.
167Ein Ermessensfehler der Bundesnetzagentur folgt des Weiteren auch nicht daraus, dass es nach dem Bundesverwaltungsgericht unter dem Gesichtspunkt der in wesentlicher Hinsicht vollständigen und zutreffenden Ermittlung des Sachverhalts zu den Grundlagen der Ermessensentscheidung nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG gehört, dass die berechtigten Interessen der übrigen Marktteilnehmer durch einen Ausgleich an anderer Stelle angemessen berücksichtigt werden, was eine Abwägung zwischen einer Laufzeitverlängerung und einem Verfahren gemäß § 55 Abs. 10 Abs. 1 TKG erforderlich macht.
168BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2014 – 6 B 50/13 –, juris (Rn. 15) mit dem Hinweis, dass berechtigte Interessen durch ein Versteigerungsverfahren, an dem die betreffenden Unternehmen grundsätzlich teilnehmen können, angemessen berücksichtigt werden.
169Da die Antragstellerin nicht zu den übrigen Marktteilnehmern im vorstehenden Sinne zählt, vermag sie daraus nichts für sich herzuleiten.
170Auch unter dem von der Antragstellerin herangezogenen Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ein Ermessensfehler der Bundesnetzagentur nicht erkennbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht grundsätzlich gemäß § 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG ein subjektives öffentliches Recht auf eine Frequenzzuteilung, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind und keine Hinderungsgründe entgegenstehen. An dieser Konstellation ändert sich nichts Wesentliches dadurch, dass ein Zuteilungspetent die betreffenden Frequenzen bereits befristet zugeteilt erhalten hatte und mit einem vor Fristende gestellten Antrag die Verlängerung erstrebt. Denn nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG werden Frequenzen in der Regel befristet zugeteilt, wobei eine Verlängerung der Befristung möglich ist. Die positive Entscheidung über einen Verlängerungsantrag, soweit der bisherige Inhaber die Zuteilungsvoraussetzungen nach Ablauf der Befristung weiter erfüllt, ist der Sache nach nichts anderes als eine Zuteilung, die sich zeitlich an eine vorherige Zuteilung anschließt und mit ihr gleichsam eine Kette bildet.
171BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 – 6 C 4.09 –, juris (Rn. 15).
172Nicht anders als bei einem Antrag auf Erstzuteilung kann auch in diesem Fall indes der Zuteilungsanspruch dadurch gehemmt sein, dass für die Frequenzzuteilung nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden sind. Auch unter den Voraussetzungen des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG wandelt sich dann der Anspruch auf Zuteilung gemäß § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG zunächst in einen Anspruch auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren, und er wandelt sich erst dann, wenn sich der bisherige Zuteilungsinhaber im Vergabeverfahren gegen die Mitbewerber durchsetzt, in einen Anspruch auf Zuteilung zurück. Dabei verhindert die Befristung der Frequenzzuteilung gerade die Bildung schutzwürdigen Vertrauens des bisherigen Zuteilungsinhabers darauf, die Frequenzen nach Fristablauf exklusiv weiter nutzen zu können.
173BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 36).
174Demzufolge kann sich die Antragstellerin hinsichtlich der ihr zugeteilten Frequenzen nicht auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen.
175Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Anordnung eines Vergabeverfahrens im Sinne von § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG vor dem Ablauf der Befristung der Zuteilung von Frequenzen erfolgt. Da die hier streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur die Zuteilung der der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen unberührt lässt, ist nicht ersichtlich, dass dem Gedanken des Vertrauensschutzes insoweit eine weitergehende Bedeutung beizumessen ist. Auch daraus, dass nach dem Vorbringen der Antragstellerin in der Vergangenheit kein Bedarf für eine fusionsbedingte Änderung der Frequenzausstattung erblickt wurde, lässt sich ein Verstoß gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht herleiten. Ebenso wie im Hinblick auf die Verlängerung der Zuteilung von Frequenzen,
176dazu allgemein BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 37),
177fallen entsprechende Erwartungen in den alleinigen Risikobereich der Antragstellerin.
178Aus denselben Gründen kann die Antragstellerin auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass es einem Vergabeverfahren an der – aus Gründen des Europarechtes – erforderlichen Objektivität mangelt, sofern unklar ist, zu welchem Zeitpunkt Frequenzen (erneut) zum Gegenstand eines entsprechenden Verfahrens gemacht werden. Abgesehen davon, dass unter Zugrundelegung dieser Argumentation im Falle der Antragstellerin allenfalls dasjenige Vergabeverfahren in Zweifel zu ziehen wäre, auf dessen Grundlage die ihr zugeteilten Frequenzen vormals zugeteilt wurden, ist nach dem Vorstehenden auch insoweit eine Verletzung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes nicht erkennbar.
179Ein Ermessensfehler der Bundesnetzagentur in dem Sinne, dass der streitgegenständlichen Entscheidung – wie die Antragstellerin meint – sachfremde Erwägungen zugrunde lagen, liegt ebenso wenig vor. Anhaltspunkte dafür, dass durch die Einbeziehung der der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG vornehmlich Interessen von Wettbewerbern der Antragstellerin Rechnung getragen werden sollten, sind nicht erkennbar.
180Die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur verletzt schließlich nicht das Diskriminierungsverbot. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes verlangt der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz, der zu den Grundprinzipien des Unionsrechts gehört und dessen besondere Ausprägung das Diskriminierungsverbot ist,
181zu Art. 21 der EU-Grundrechtecharta etwa EuGH, Urteil vom 22. Mai 2014 – C-356/12 –, juris (Rn. 43),
182dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden, es sei denn, dass eine solche Behandlung objektiv gerechtfertigt ist.
183Grundlegend EuGH, Urteil vom 19. Oktober 1977 – C-117/76 –, juris.
184Ausgehend davon ist eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes vorliegend nicht gegeben.
185Eine solche ergibt sich nicht bereits aus dem Umstand, dass die in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogenen Frequenzen eine unterschiedliche Zuteilungsdauer aufweisen. Denn die Verfügbarkeit von Frequenzen ist – wie gezeigt – für die Anordnung eines Vergabeverfahrens grundsätzlich ohne Belang.
186Die Antragstellerin kann – gewissermaßen umgekehrt – ebenso wenig mit Erfolg geltend machen, dass Frequenzen aus weiteren Frequenzbändern nicht in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen wurden. Denn unabhängig vom Nutzungszweck der betreffenden Frequenzen und ihrer physikalischen Eigenschaften,
187dass sich Frequenzen in ihren physikalischen Ausbreitungseigenschaften unterscheiden, ist eine naturwissenschaftliche Tatsache, siehe BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2017 – 6 B 36/16 –, juris (Rn. 10),
188ist – wie gezeigt – die Entscheidung über den von der Anordnung eines Vergabeverfahrens erfassten Frequenzumfang Bestandteil der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen nach § 55 Abs. 10 Satz 1 Alt. 1 TKG.
189Siehe nochmals BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 28).
190Dass die Bundesnetzagentur namentlich die der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen und mithin sämtliche die Frequenzen im Bereich von 2 GHz, nicht aber Frequenzen aus weiteren Frequenzbändern in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen hat, vermag eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes mithin nicht zu begründen.
191Eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes folgt entgegen der Argumentation der Antragstellerin auch nicht daraus, dass eine Finanzierung von Investitionen notwendig ist, die sich – so ihr Vorbringen – aufgrund der Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG im Hinblick auf die ihr zugeteilten Frequenzen für sie gerade zu einem wesentlichen früheren Zeitpunkt ergebe. Unabhängig von der Frage, ob die Antragstellerin mit ihrer Argumentation das Ergebnis eines künftigen Versteigerungsverfahrens in unzulässiger Weise vorwegnimmt, ist ganz grundsätzlich eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes diesbezüglich nicht ersichtlich. Denn die Notwendigkeit der Finanzierung von Investitionen im Hinblick auf die der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen entsteht nicht lediglich der Antragstellerin, sondern auch konkurrierenden Unternehmen. Auch folgt eine Diskriminierung der Antragstellerin nicht daraus, dass sich insoweit – wie sie geltend macht – in ihrem Falle die Notwendigkeit der Finanzierung von Investitionen bereits zu einem Zeitpunkt ergibt, in dem ihr Frequenzen noch für einen längeren Zeitraum befristet zugeteilt sind. Denn diesen Umstand bedingt nicht die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens, er resultiert vielmehr aus den unternehmerischen Entscheidungen der Antragstellerin in der Vergangenheit sowie (mit Blick auf das vorliegende Verfahren) in der Zukunft.
192Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den ökonomischen Erwägungen der Antragstellerin im Übrigen. Abgesehen davon, dass diese allenfalls mittelbar mit der streitgegenständlichen Anordnung eines Vergabeverfahrens in Zusammenhang stehen, prägt das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin die Erwartung, für die Dauer der Befristung der ihr zugewiesenen Frequenzen nicht erneut mit Investitionskosten belastet zu werden. Ausgehend davon, dass – wie bereits gezeigt – dem Gedanken des Vertrauensschutzes im Anwendungsbereich des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG grundsätzlich keine Bedeutung beizumessen ist, fällt allerdings die von der Antragstellerin formulierte Erwartung (ebenfalls) in ihren alleinigen Risikobereich.
193Im Hinblick auf die Verlängerung der Zuteilung von Frequenzen dazu (nochmals) BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 37).
194Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts soll die Befristung der Zuteilung von Frequenzen gerade (auch) die erforderliche Flexibilität für eine innovationsoffene und effiziente Frequenzplanung sicherstellen.
195BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40/10 –, juris (Rn. 38); siehe auch BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3/10 –, juris (Rn. 37).
196Dies zugrunde gelegt erweist sich die Erwartung der Antragstellerin, für die Dauer der Befristung der ihr zugewiesenen Frequenzen nicht erneut mit Investitionskosten belastet zu werden, nicht als maßgeblich und eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes mithin als ausgeschlossen.
197Soweit sich die Antragstellerin ferner darauf beruft, gemäß § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG müsse eine Befristung der Zuteilung von Frequenzen für die betreffende Nutzung angemessen sein und die Amortisation der dafür notwendigen Investitionen angemessen berücksichtigen, ist bereits nicht ersichtlich, dass eine entsprechende Amortisation unmöglich gemacht wird. Die hier streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur lässt nämlich – wie gezeigt – die Zuteilung der der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen unberührt.
198Dazu, dass überdies technische und ökonomische Schwierigkeiten, die einer Amortisation von Investitionen entgegengestehen, in den Risikobereich des betreffenden Unternehmens fallen, BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 37).
199Schließlich ist das Diskriminierungsverbot nicht deswegen verletzt, weil die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur – wie die Antragstellerin meint – strategisches Bieten zu ihren Lasten ermöglicht. Denn dies ist unabhängig davon, ob die Antragstellerin auch insoweit mit ihrer Argumentation das Ergebnis eines künftigen Versteigerungsverfahrens in unzulässiger Weise vorwegnimmt, nicht der Fall. Einem bedarfsunabhängigen Frequenzerwerb sind nämlich bereits aus unternehmerischer Sicht enge wirtschaftliche Grenzen gesetzt,
200dazu BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2017 – 6 B 36.16 –, juris (Rn. 9),
201und eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG vermag nur ein Antragsteller sicherzustellen, der das Kriterium der finanziellen Leistungsfähigkeit erfüllt.
202Siehe BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 20).
203Überdies wird ein von der Antragstellerin befürchtetes strategisches Bieten konkurrierender Unternehmen nicht schon dadurch ermöglicht, dass die der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen wurden und konkurrierende Unternehmen Kenntnis davon haben. Offen bleiben kann, ob diejenigen Gegebenheiten, die die Antragsgegnerin zum Anlass ihrer Befürchtung strategischen Bietens konkurrierender Unternehmen nimmt, zu einem späteren Zeitpunkt weiterhin und gegebenenfalls in gesteigertem Ausmaß vorliegen. Denn ein von der Antragstellerin befürchtetes strategisches Bieten konkurrierender Unternehmen wäre erst dann möglich und gegebenenfalls zu erwarten, wenn die Wettbewerber auch Kenntnis vom Frequenzbedarf der Antragstellerin haben. (Erst) die Kenntnis der Höhe des Frequenzbedarfs verschafft konkurrierenden Unternehmen in einem Versteigerungsverfahren nämlich strategische Vorteile, da sie ihr eigenes Bietverhalten hierauf einstellen können.
204BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2014 – 6 B 43.13 –, Rn. 13, juris)
205(Allein) durch die Einbeziehung der der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen in die streitgegenständliche Anordnung werden derartige strategische Vorteile hingegen nicht geschaffen.
206Da mithin Ermessensfehler nicht ersichtlich sind, erweist sich die Anordnung eines Vergabeverfahrens in Ziffer I der streitgegenständlichen Entscheidung der Bundesnetzagentur insgesamt als rechtmäßig.
207Die in Ziffer II der streitgegenständlichen Entscheidung der Bundesnetzagentur enthaltene Regelung, dass das Vergabeverfahren als Versteigerungsverfahren durchgeführt werden wird, ist ebenfalls rechtmäßig.
208Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG. Danach kann die Bundesnetzagentur, wenn nach § 55 Abs. 10 TKG angeordnet wurde, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat, nach Anhörung der betroffenen Kreise das Versteigerungsverfahren oder das Ausschreibungsverfahren durchführen. § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG bestimmt, dass grundsätzlich das Versteigerungsverfahren durchzuführen ist, es sei denn, dieses Verfahren ist nicht geeignet, die Regulierungsziele nach § 2 TKG sicherzustellen. Dies kann nach § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG insbesondere der Fall sein, wenn für die Frequenznutzung, für die die Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplans verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne Versteigerungsverfahren zugeteilt wurden, oder wenn ein Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann.
209Bei der gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG vorzunehmenden Bestimmung der Durchführung des Vergabeverfahrens als Versteigerungsverfahren oder als Ausschreibungsverfahren steht der Bundesnetzagentur nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kein Ermessen zu. Denn nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ist grundsätzlich das Versteigerungsverfahren durchzuführen, falls dieses Verfahren nicht ausnahmsweise ungeeignet zur Erreichung der Regulierungsziele ist. Allerdings ist im Hinblick auf diese Bewertung – auf der Tatbestandsseite der Norm – ein Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur anzuerkennen, der sich aus der Notwendigkeit rechtfertigt, zur Bestimmung der Geeignetheit bzw. Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens in eine komplexe Abwägung der Regulierungsziele einzutreten, was die Gewichtung und den Ausgleich gegenläufiger öffentlicher und privater Belange einschließt.
210BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 5.10 –, juris (Rn. 12); und vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 27).
211Dieser Beurteilungsspielraum ist dadurch eingeschränkt, dass § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten des Versteigerungsverfahrens vorgibt, also grundsätzlich von der Geeignetheit dieses Verfahrens zur Erreichung der Regulierungsziele ausgeht. Der Gesetzgeber unterstellt generalisierend, dass das erfolgreiche Gebot die Bereitschaft und die Fähigkeit belegt, die zuzuteilenden Frequenzen im marktwirtschaftlichen Wettbewerb optimal einzusetzen. Eine gegenläufige Einschränkung ergibt sich aus § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG. Dort heißt es mit Blick auf die ausnahmsweise fehlende Eignung des Versteigerungsverfahrens zur Sicherstellung der Regulierungsziele, dass dies – insbesondere – der Fall sein kann, wenn für die Frequenznutzung, für die die Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne Versteigerungsverfahren zugeteilt wurden, oder wenn ein Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann.
212Dazu BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 5.10 –, juris (Rn. 12 f.); zum Ganzen auch BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 37).
213Diese gesetzliche Regelung ist als ein qualifizierter Prüfauftrag in dem Sinne zu verstehen, dass die Bundesnetzagentur die Verfahrensart in den angesprochenen Fallkonstellationen mit Blick auf die Sicherstellung der Regulierungsziele einer detaillierten Eignungsprüfung zu unterziehen hat. Dabei führt das Vorliegen eines der Regelbeispiele zwar nicht zu einer Umkehrung, wohl aber zu einer Aufhebung des in § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG angelegten Regel-Ausnahme-Verhältnisses, so dass die Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens in dieser Situation ohne gesetzliche Vorsteuerung anhand der Regulierungsziele zu beurteilen ist.
214BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 5.10 –, juris (Rn. 14); und vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 27 f.).
215Im vorliegenden Fall ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass ein Fallbeispiel des § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG vorliegt,
216BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 299,
217oder sich aus sonstigen Gründen die fehlende Eignung des Versteigerungsverfahrens zur Sicherstellung der Regulierungsziele ergibt.
218Eine von der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Entscheidung der Bundesnetzagentur losgelöste Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung der von ihr erhobenen Klage einerseits und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Entscheidung andererseits geht ebenfalls zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Bei dieser Interessenabwägung ist der Rechtsschutzanspruch umso stärker und darf umso weniger zurückstehen, je schwerer die dem Betroffenen auferlegte Belastung wiegt und je mehr die Maßnahmen der Verwaltung Unabänderliches bewirken. Für die vorzunehmende Interessenabwägung ist allerdings eine gesetzgeberische Wertentscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung, wie sie auch hier in Gestalt des § 137 Abs. 1 TKG vorliegt, von erheblicher Bedeutung. Um eine Entscheidung zu rechtfertigen, die zu einer Abweichung von dem durch den Gesetzgeber angeordneten grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses führt, bedarf es besonderer Umstände. Dabei ist das Gericht zu einer Einzelfallbetrachtung grundsätzlich nur im Hinblick auf solche Umstände angehalten, die von den Beteiligten vorgetragen werden und die Annahme rechtfertigen können, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundsatzentscheidung ausnahmsweise abzuweichen ist. Dementsprechend muss der Antragsteller die Wertung des Gesetzgebers mit Besonderheiten seiner Situation entkräften und Wege aufzeigen, die gleichwohl den öffentlichen Belangen noch Rechnung tragen. Dabei sind die Folgen, die sich für den Antragsteller mit dem Sofortvollzug verbinden, nur insoweit beachtlich, als sie nicht schon als regelmäßige Folge der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzuges in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden haben.
219Siehe zum Ganzen VG Köln, Beschluss vom 26. Mai 2015 – 9 L 1284/15 –, juris (Rn. 29 ff.).
220Ausgehend von diesem Maßstab ergibt sich, dass die Nachteile, die voraussichtlich für die Antragstellerin eintreten werden, wenn der vorliegende Antrag abgelehnt wird, die Klage jedoch später Erfolg hat, nicht die nachteiligen Folgen für das öffentliche Interesse überwiegen, die sich ergeben, wenn dem Aussetzungsantrag stattgegeben, die Klage später hingegen abgewiesen würde. Eine möglicherweise notwendige Rückabwicklung im Falle eines Obsiegens der Antragstellerin in der Hauptsache nimmt der Gesetzgeber mit der in § 137 Abs. 1 TKG getroffenen Entscheidung in Kauf. Die Gefahr der Rückabwicklung spricht daher nicht gegen ein öffentliches Interesse an der Vollziehung der streitgegenständlichen Entscheidung. Das öffentliche Interesse an deren sofortiger Vollziehung erwächst hier insbesondere aus den in § 2 Abs. 2 TKG festgeschriebenen Regulierungszielen, insbesondere der Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG. Diesem Regulierungsziel liefe eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur zuwider. Demgegenüber droht der Antragstellerin durch die sofortige Vollziehung der streitgegenständlichen Entscheidung kein unmittelbarer, gegenwärtiger Rechtsverlust. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass im Falle einer sofortigen Vollziehung die Durchführung des Versteigerungsverfahrens droht. Insoweit ist nicht ersichtlich, dass der Antragstellerin ein Abwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar wäre. Dringt die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen der Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Entscheidung in der Hauptsache durch und wird ihrer Klage stattgegeben, müsste die Bundesnetzagentur ein zwischenzeitlich durchgeführtes Versteigerungsverfahren gegebenenfalls rückabwickeln oder wiederholen.
221Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
2222. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG.
223In Ermangelung anderer Anhaltspunkte hat das Gericht den in telekommunikationsrechtlichen Gerichtsverfahren regelmäßig im Falle großer Telekommunikationsunternehmen herangezogenen Streitwert zugrunde gelegt und unter Berücksichtigung von Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit halbiert.
224Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.
(1) Eine Änderung der Klage ist zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält.
(2) Die Einwilligung des Beklagten in die Änderung der Klage ist anzunehmen, wenn er sich, ohne ihr zu widersprechen, in einem Schriftsatz oder in einer mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat.
(3) Die Entscheidung, daß eine Änderung der Klage nicht vorliegt oder zuzulassen sei, ist nicht selbständig anfechtbar.
(1) Die Rechtshängigkeit schließt das Recht der einen oder der anderen Partei nicht aus, die in Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten.
(2) Die Veräußerung oder Abtretung hat auf den Prozess keinen Einfluss. Der Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners den Prozess als Hauptpartei an Stelle des Rechtsvorgängers zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben. Tritt der Rechtsnachfolger als Nebenintervenient auf, so ist § 69 nicht anzuwenden.
(3) Hat der Kläger veräußert oder abgetreten, so kann ihm, sofern das Urteil nach § 325 gegen den Rechtsnachfolger nicht wirksam sein würde, der Einwand entgegengesetzt werden, dass er zur Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr befugt sei.
Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und die Zivilprozeßordnung einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a entsprechend anzuwenden, wenn die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten dies nicht ausschließen; Buch 6 der Zivilprozessordnung ist nicht anzuwenden. Die Vorschriften des Siebzehnten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Oberlandesgerichts das Oberverwaltungsgericht, an die Stelle des Bundesgerichtshofs das Bundesverwaltungsgericht und an die Stelle der Zivilprozessordnung die Verwaltungsgerichtsordnung tritt. Gericht im Sinne des § 1062 der Zivilprozeßordnung ist das zuständige Verwaltungsgericht, Gericht im Sinne des § 1065 der Zivilprozeßordnung das zuständige Oberverwaltungsgericht.
(1) Die Rechtshängigkeit schließt das Recht der einen oder der anderen Partei nicht aus, die in Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten.
(2) Die Veräußerung oder Abtretung hat auf den Prozess keinen Einfluss. Der Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners den Prozess als Hauptpartei an Stelle des Rechtsvorgängers zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben. Tritt der Rechtsnachfolger als Nebenintervenient auf, so ist § 69 nicht anzuwenden.
(3) Hat der Kläger veräußert oder abgetreten, so kann ihm, sofern das Urteil nach § 325 gegen den Rechtsnachfolger nicht wirksam sein würde, der Einwand entgegengesetzt werden, dass er zur Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr befugt sei.
(1) Eine Änderung der Klage ist zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält.
(2) Die Einwilligung des Beklagten in die Änderung der Klage ist anzunehmen, wenn er sich, ohne ihr zu widersprechen, in einem Schriftsatz oder in einer mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat.
(3) Die Entscheidung, daß eine Änderung der Klage nicht vorliegt oder zuzulassen sei, ist nicht selbständig anfechtbar.
(1) Die Rechtshängigkeit schließt das Recht der einen oder der anderen Partei nicht aus, die in Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten.
(2) Die Veräußerung oder Abtretung hat auf den Prozess keinen Einfluss. Der Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners den Prozess als Hauptpartei an Stelle des Rechtsvorgängers zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben. Tritt der Rechtsnachfolger als Nebenintervenient auf, so ist § 69 nicht anzuwenden.
(3) Hat der Kläger veräußert oder abgetreten, so kann ihm, sofern das Urteil nach § 325 gegen den Rechtsnachfolger nicht wirksam sein würde, der Einwand entgegengesetzt werden, dass er zur Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr befugt sei.
(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden.
(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.
(1) Bevor ein Verbraucher seine Vertragserklärung abgibt, hat der Anbieter anderer öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste als für die Bereitstellung von Diensten der Maschine-Maschine-Kommunikation genutzter Übermittlungsdienste dem Verbraucher folgende Informationen umfassend, klar und leicht zugänglich zur Verfügung zu stellen:
- 1.
die gemäß Anhang VIII Teil A der Richtlinie (EU) 2018/1972 zu erteilenden Informationen und - 2.
Informationen über die Entschädigung der Endnutzer durch ihre Anbieter für den Fall, dass diese die Verpflichtungen zum Anbieterwechsel oder bei einer Rufnummernmitnahme nicht einhalten oder Kundendienst- und Installationstermine versäumen.
(2) Bevor ein Verbraucher seine Vertragserklärung abgibt, stellen Anbieter von Internetzugangsdiensten und öffentlich zugänglichen interpersonellen Telekommunikationsdiensten zusätzlich zu den Informationen nach Absatz 1 die Informationen nach Anhang VIII Teil B der Richtlinie (EU) 2018/1972 zur Verfügung.
(3) Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze sind dazu verpflichtet, Anbietern öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste die für die Erfüllung der Informationspflichten benötigten Informationen zur Verfügung zu stellen, wenn ausschließlich die Betreiber über diese Informationen verfügen.
(4) Die Bundesnetzagentur kann nach Beteiligung der betroffenen Verbände und der Unternehmen festlegen, welche Mindestangaben nach den Absätzen 1 und 2 erforderlich sind. Hierzu kann die Bundesnetzagentur die Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste, die nicht nur Übertragungsdienste für Dienste der Maschine-Maschine-Kommunikation bereitstellen, oder die Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze verpflichten, Daten zum tatsächlichen Mindestniveau der Dienstequalität zu erheben, eigene Messungen durchzuführen oder Hilfsmittel zu entwickeln, die es dem Endnutzer ermöglichen, eigenständige Messungen durchzuführen. Die Bundesnetzagentur veröffentlicht jährlich auf ihrer Internetseite einen Bericht über ihre Erhebungen und Erkenntnisse, in dem insbesondere dargestellt wird, inwiefern
- 1.
die Anbieter von Internetzugangsdiensten die Informationen zur Verfügung stellen, die nach Absatz 2 und nach Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2015/2120 erforderlich sind, - 2.
erhebliche, kontinuierliche oder regelmäßig wiederkehrende Abweichungen zwischen der nach Satz 2 gemessenen Dienstequalität und den nach Artikel 4 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe d der Verordnung (EU) 2015/2120 im Vertrag enthaltenen Angaben festgestellt wurden und - 3.
Anforderungen und Maßnahmen nach Artikel 5 Absatz 1 Unterabsatz 1 Satz 2 der Verordnung (EU) 2015/2120 notwendig und wirksam sind.
Tatbestand
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Die Klägerin wendet sich gegen Regelungen der Bundesnetzagentur über die Vergabe von Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten. Sie betreibt terrestrische Rundfunksendernetze für den Empfang von digitalem Antennenfernsehen (DVB-T). Hierzu verfügte sie unter anderem über sechs bis 2025 gültige Frequenzzuteilungen im Bereich 790 bis 862 MHz, die die beklagte Bundesnetzagentur mit noch nicht bestandskräftigen Widerrufsbescheiden vom April 2010 bzw. August 2010 unter Zuteilung von Ersatzfrequenzen widerrufen hat.
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Durch die im Juli 2009 in Kraft getretene Zweite Verordnung zur Änderung der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung wurde der bislang vorrangig für militärische Anwendungen, in einem Teilbereich für Rundfunkanwendungen sowie für drahtlose Mikrofone genutzte Frequenzbereich 790 bis 862 MHz dem Festen Funkdienst, dem Mobilfunkdienst und dem Rundfunkdienst zugewiesen. In der hierauf bezogenen Nutzungsbestimmung 22 des Frequenzbereichszuweisungsplans ist festgelegt, dass die Nutzung für den Rundfunkdienst auslaufend ist. Nach der Nutzungsbestimmung 36 ist der Frequenzbereich 790 bis 862 MHz im Benehmen mit den Ländern so bald wie möglich für die mobile breitbandige Internetversorgung zu nutzen; er dient vorrangig zur Schließung von Versorgungslücken in ländlichen Bereichen. Ferner wird bestimmt, dass der Mobilfunkdienst im Frequenzbereich 790 bis 862 MHz keine Störungen des Rundfunkdienstes verursachen darf. In dem Frequenznutzungsplan der Bundesnetzagentur mit Stand September 2009 wurde als Nutzungszweck insoweit "Drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" festgelegt.
- 3
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Durch Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 entschied die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur, die Vergabe von Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem bereits früher eingeleiteten Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz zu verbinden (Teilentscheidung I). Im Hinblick auf die verbundenen Frequenzen regelt die Allgemeinverfügung des Weiteren die Anordnung des Vergabeverfahrens (Teilentscheidung II) sowie dessen Durchführung als Versteigerungsverfahren (Teilentscheidung III). Ferner legt die Allgemeinverfügung Regelungen für die Durchführung des Vergabeverfahrens (Teilentscheidung IV) sowie Versteigerungsregeln fest (Teilentscheidung V). Als Teil der Vergabebedingungen werden gemäß Nr. IV.4.2.1 der Allgemeinverfügung für die Frequenznutzungen im Frequenzbereich 800 MHz die in der Anlage 2 enthaltenen vorläufigen Frequenznutzungsbestimmungen festgelegt. Ferner wird bestimmt, dass die Frequenznutzungsbestimmungen nachträglich geändert werden können, insbesondere, wenn dies zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung oder aufgrund internationaler Harmonisierungsvereinbarungen erforderlich wird. Erläuternd wird hierzu ausgeführt, dass insbesondere bei den in Anlage 2 beschriebenen Frequenznutzungsbestimmungen zum 800-MHz-Bereich Änderungen zu erwarten seien, da hierzu die endgültigen Entscheidungen auf europäischer und nationaler Ebene noch ausstünden. Die in Anlage 2 enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen, durch die die störungsfreie Koexistenz der Netze unterschiedlicher Betreiber des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten innerhalb des Frequenzbereichs 790 bis 862 MHz sowie die Koexistenz dieser Netze mit den Funkanwendungen der dazu benachbarten Frequenzbereiche sichergestellt werden soll, sehen unter anderem Strahlungsleistungsgrenzwerte sowie Anforderungen für sog. Frequenzblock-Entkopplungsmasken vor. Ferner findet sich der Hinweis, dass darüber hinaus lokal oder regional zusätzliche Maßnahmen erforderlich werden könnten; diese würden vor allem bei der standortspezifischen Festlegung der frequenztechnischen Parameter der konkreten Basisstationen des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten zu berücksichtigen sein.
- 4
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In der Begründung der Allgemeinverfügung wird unter anderem ausgeführt, dass hinsichtlich des Rundfunkdienstes (digitaler Fernsehrundfunk) alle Interferenzaspekte in Deutschland, auch unter Beachtung der Nutzungsbestimmung 36 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (Schutz des Rundfunkdienstes), sowie auf der Ebene der Europäischen Konferenz der Verwaltungen für Post und Telekommunikation (CEPT) hinreichend geklärt seien. Die konkrete lokale Interferenzsituation zwischen einer Basisstation des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten und dem Fernsehrundfunk könne die Bundesnetzagentur erst bei der Festlegung der standortspezifischen frequenztechnischen Parameter für die betroffene Basisstation zugrunde legen. Da diese Interferenzsituation sehr stark von den lokalen bzw. regionalen Rahmenbedingungen, ggf. auch von Grenzkoordinierungsaspekten, abhänge, sei eine Prüfung im Einzelfall bei der Festsetzung der standortbezogenen Parameter notwendig. Die innerhalb des Ausschusses für elektronische Kommunikation (ECC) der CEPT erarbeiteten Arbeitsergebnisse, insbesondere im CEPT -Bericht 30 dokumentiert, dienten zukünftig als Basis für diese einzelfallbezogenen Betrachtungen. Dies schließe auch die Anwendung von den in diesem Bericht beschriebenen Störungslinderungsmaßnahmen ein.
- 5
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Die Klägerin hat gegen die Teilentscheidungen I, II und IV der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 am 4. Dezember 2009 Klage erhoben. Sie befürchtet, dass die vorgesehene Nutzung der Frequenzen im Bereich 790 bis 862 MHz für den Mobilfunk - insbesondere durch den Einsatz der für die schnelle Funkanbindung an das Internet vorgesehenen LTE ("Long Term Evolution") - Technologie - zu Störungen der digitalen Rundfunkübertragung führen wird.
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Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 14. September 2011 abgewiesen. Die Klägerin könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass keine mündliche Verhandlung vor der Beschlusskammer stattgefunden habe. Die Bundesnetzagentur sei rechtlich nicht gehindert gewesen, auch diejenigen Frequenzen in das Vergabeverfahren einzubeziehen, für die der Klägerin bis zum Jahr 2025 befristete Zuteilungen gewährt worden waren, da die berechtigte Erwartung einer Verfügbarkeit in absehbarer Zeit bestanden habe. Auch im Übrigen werde die Klägerin durch die angegriffenen Teile der Allgemeinverfügung nicht in ihren Rechten verletzt. Rechtlich relevante Nachteile, die sich gerade aus der in Nr. I. der Allgemeinverfügung angeordneten Verbindung von Vergabeverfahren für sie ergäben, habe sie nicht aufgezeigt. Die in Nr. II. getroffene Anordnung des Vergabeverfahrens berühre nur Rechte von Zuteilungspetenten für die in Rede stehenden Frequenzen. Durch die Regelungen des Vergabeverfahrens in Nr. IV. der Allgemeinverfügung einschließlich der in Nr. IV.4.2 und Anlage 2 festgelegten vorläufigen Frequenznutzungsbestimmungen für den Frequenzbereich 800 MHz werde sie ebenfalls nicht in ihren Rechten verletzt. Soweit sie eine Verletzung ihres Rechts auf störungsfreie Frequenznutzung rüge, sei die Klägerin in einer solchen Rechtsposition jedenfalls nicht unmittelbar betroffen. Die von ihr befürchteten Störungen des Rundfunkempfangs träten - wenn überhaupt - noch nicht mit der Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen, sondern erst mit der Zuteilung der Frequenzen und mit ihrer Nutzung auf. Die mit der Allgemeinverfügung insoweit getroffenen Entscheidungen gingen der Zuteilung voran und beinhalteten damit noch keine Frequenznutzungsrechte. Die Frequenznutzungsbestimmungen hätten damit noch keine unmittelbare Wirkung für die späteren Frequenznutzungen, sondern dienten dazu, den Interessenten an einer Frequenznutzung eine Entscheidungsgrundlage für oder gegen die Teilnahme am Vergabeverfahren und eine Basis zur Abschätzung des wirtschaftlichen Werts der zu vergebenden Frequenzen zu verschaffen. Zwar habe ein erfolgreicher Teilnehmer am Vergabeverfahren einen Rechtsanspruch auf Zuteilung von Frequenzen zu den in der Allgemeinverfügung niedergelegten Nutzungsbedingungen. Einer Rechtsverletzung durch die in Nr. IV.4.2. und in Anlage 2 der Allgemeinverfügung statuierten Nutzungsbestimmungen für den Frequenzbereich 800 MHz stehe aber entgegen, dass diese - im Gegensatz zu den Nutzungsbestimmungen für die Frequenzbereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz - ausdrücklich nur vorläufig seien.
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Ungeachtet dessen stehe der Klägerin ein gegen die Beklagte gerichteter Abwehranspruch mit dem Ziel der Gewährleistung einer in jeder Hinsicht von Störungen freien Frequenznutzung gegenüber später hinzutretenden Frequenznutzungen grundsätzlich nicht zu. Effizienz und Störungsfreiheit seien konfligierende Belange, die im Wege wertender Abwägung bedarfsgerecht zum Ausgleich zu bringen seien. Allenfalls bestehe ein Anspruch auf Abwehr unzumutbarer Beeinträchtigungen. Eine die Frequenzzuteilung hindernde Unverträglichkeit der Nutzung des 800 MHz- Bandes für Mobilfunkdienste mit der Nutzung des darunter liegenden Frequenzbereichs 470 bis 790 MHz für den Rundfunkdienst lasse sich insbesondere nicht den von der Klägerin angeführten Studien und Untersuchungen entnehmen. Diese zeigten zwar ein nicht unerhebliches Störpotenzial für den DVB-T- Empfang auf, kämen aber zu dem Schluss, dass sich die befürchteten Störungen durch entsprechende technische Maßnahmen auf Seiten der Mobilfunkunternehmen und auf Seiten der Nutzer beseitigen oder doch wesentlich verringern ließen. Auf die von der Klägerin schriftsätzlich unter Beweis gestellten Tatsachen zu Art und Umfang der befürchteten Störungen und Abhilfemaßnahmen sowie zu methodischen Mängeln und fehlerhaften Ergebnissen vorliegender Untersuchungen und Studien würde es daher nicht ankommen. Die Entscheidung der Beklagten, die Frequenzen im 800-MHz-Bereich schon vor einer in jeder Beziehung abschließenden Klärung der Störszenarien unter der Festlegung nur vorläufiger Frequenznutzungsbestimmungen zur Vergabe zu stellen, sei frei von Ermessensfehlern.
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Die Klägerin werde ferner nicht in einem auch sie schützenden subjektiven Recht auf fehlerfreie Abwägung ihrer Belange in einem Planungsprozess verletzt. Die in der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 enthaltenen Entscheidungen würden nicht in einem förmlichen Planfeststellungsverfahren getroffen; auch fehle den § 55 Abs. 9, § 61 Abs. 1 und 4 TKG der Charakter eines Fachplanungsgesetzes. Die Zuteilung der Frequenzen diene der Umsetzung der auf der Ebene der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung und des Frequenznutzungsplans festgelegten planerischen Vorgaben, ohne selbst der Planungsebene zuzugehören. Die Abwägung der sich aus Nutzungskonflikten der vorliegenden Art ergebenden Belange sei der Ebene der Frequenzplanung nach § 53 TKG und § 54 TKG zugewiesen. Auch unter Gesichtspunkten des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) sei nicht die Annahme eines subjektiven Rechts der Klägerin auf planerische Konfliktbewältigung im Rahmen der von der Bundesnetzagentur nach § 61 TKG zu treffenden Entscheidungen geboten; denn die planerischen Festlegungen unterlägen der inzidenten gerichtlichen Kontrolle in Verfahren, die sich gegen auf ihnen beruhende Verwaltungsentscheidungen wie Frequenzzuteilungen richteten.
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Mit der - vom Verwaltungsgericht zugelassenen - Revision macht die Klägerin geltend: Die Anordnung des Vergabeverfahrens im 800-MHz-Bereich und die Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen für diesen Bereich verletzten sie unmittelbar in ihrem Recht auf Schutz vor Störungen durch Mobilfunknutzungen. Nach der gesetzlichen Konzeption der gestuften Frequenzvergabe entfalteten die Frequenznutzungsbestimmungen gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG unmittelbare und rechtsgestaltende Wirkung für die spätere Frequenznutzung der erfolgreichen Bieter. Bei der Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen seien die Zuteilungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG bereits zu berücksichtigen. Sie beinhalteten insoweit die Festlegungen, die zur Sicherstellung einer verträglichen und störungsfreien Nutzung im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 und 4 TKG erforderlich seien. Dass die Bundesnetzagentur die Festlegungen unter den Vorbehalt einer späteren Änderung gestellt habe, ändere nichts an deren unmittelbarer rechtsgestaltender Wirkung, da diese nicht zur Disposition der Verwaltung stehe. Nachträgliche Änderungen der Frequenznutzung seien nur in den in § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG genannte Fällen zulässig.
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Spiegelbildlich zum Anspruch der erfolgreichen Bieter auf Zuteilung zu den festgelegten Bedingungen räume das TKG dem von einer Neuvergabe von Frequenzen betroffenen Frequenznachbarn einen Anspruch auf Schutz vor Störungen durch die späteren Nutzungen durch verbindliche Festlegung der hierfür notwendigen Frequenznutzungsbeschränkungen ein. Die Regelungen der § 61 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 und § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 und 4 TKG hätten insoweit drittschützende Wirkung. Die Herstellung der Verträglichkeit im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TKG sei keine offene Zielvorgabe, sondern nur dann gegeben, wenn die Behörde ermittelt und festgestellt habe, dass keine Störung bestehender Frequenznutzungen zu befürchten sei. Wie sich aus den von der Klägerin vorgelegten Studien und Untersuchungen ergebe, sei die gesetzlich geforderte Verträglichkeit der Nutzung des 800-MHz-Bereichs für Mobilfunkdienste mit der Nutzung des benachbarten Frequenzbereichs für den Rundfunkdienst nicht gegeben. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts räume das TKG der Bundesnetzagentur kein Ermessen ein, bei befürchteten Störungen eine Frequenzvergabe ohne verbindliche Festlegung störvermeidender Frequenznutzungsbestimmungen zu treffen. Zudem habe sich das Verwaltungsgericht unter Verletzung seiner Prüfpflichten auf eine bloße Plausibilitätskontrolle des von der Bundesnetzagentur zu Grunde gelegten Sachverhalts beschränkt, obwohl die tatsächlichen Annahmen der Behörde im erstinstanzlichen Verfahren zwischen den Beteiligten streitig geblieben seien. Die Rechtswidrigkeit der Festlegungen nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG ergebe sich auch daraus, dass die gesetzlich geforderten planerischen Festlegungen der Bundesnetzagentur zur Sicherstellung der verträglichen und störungsfreien Nutzung des 800-MHz-Bereichs und konkretisierenden Umsetzung der Vorgaben in der Nutzungsbestimmung 36 der FreqBZPV nicht erfolgt seien.
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Die Anordnung der Vergabe des 800-MHz-Bereichs sei ebenfalls rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihrem Recht auf Schutz vor Störungen durch den neu zugelassenen Mobilfunkdienst im 800-MHz-Bereich sowie ferner in eigenen Nutzungsrechten für Frequenzen im 800-MHz Bereich. Die der Klägerin bis zum Jahr 2025 zugeteilten und im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeentscheidung noch nicht widerrufenen Frequenzzuteilungen im 800-MHz-Bereich seien für eine Neuvergabe rechtlich nicht verfügbar gewesen. Die Beklagte habe insoweit im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung auch nicht davon ausgehen dürfen, dass die rechtliche Verfügbarkeit der Frequenzen der Klägerin absehbar sei. Aus den dargelegten Gründen sei auch die Verbindungsentscheidung nach Ziffer I. der angefochtenen Allgemeinverfügung rechtswidrig.
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Indem die Beklagte sowohl die Entscheidung der § 55 Abs. 9 TKG als auch die Entscheidung nach § 61 Abs.4 Satz 2 TKG ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung erlassen habe, habe sie den Anspruch der Klägerin auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen zur Durchführung eines Beschlusskammerverfahrens nach § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG verletzt. Das Fehlen der mündlichen Verhandlung sei kein unbeachtlicher Verfahrensfehler. Das angefochtene Urteil beruhe zudem auf einer Verletzung der Aufklärungspflicht, des Überzeugungsgrundsatzes und des rechtlichen Gehörs der Klägerin.
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Die Klägerin beantragt,
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die Entscheidungen Ziffer I., Ziffer II. und Ziffer IV. der Allgemeinverfügung der Beklagten Az. BK 1a-09/002 vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen die Vergabe des Frequenzbereichs 790 MHz bis 862 MHz regeln,
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hilfsweise,
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die Entscheidungen Ziffer I., Ziffer II. und Ziffer IV. der Allgemeinverfügung der Beklagten Az. BK 1a-09/002 vom 12. Oktober 2009 aufzuheben.
- 14
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Die Beklagte beantragt,
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die Revision zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das angefochtene Urteil steht zwar insoweit nicht im Einklang mit Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), als das Verwaltungsgericht die Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO zu Unrecht bejaht hat. Da die von der Vorinstanz als unbegründet abgewiesene Klage damit bereits unzulässig ist, erweist sich das Urteil aus diesem Grund zugleich jedoch als im Ergebnis richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).
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Die Klagebefugnis setzt voraus, dass der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung in eigenen Rechten verletzt zu sein, und dass nach seinem Vorbringen die Verletzung dieser Rechte möglich ist. Die Verletzung eigener Rechte muss hiernach auf der Grundlage des Klagevorbringens als möglich erscheinen. Diese Möglichkeit ist dann auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (stRspr, vgl. Urteile vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> = Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1 S. 3, vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11 = Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1 und vom 26. Januar 2011 - BVerwG 6 C 2.10 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 3, jeweils m.w.N.). Hiervon ausgehend ist eine Verletzung von Rechten der Klägerin durch die angefochtenen Teilentscheidungen der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 ausgeschlossen. Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung entsteht vielmehr erst mit der späteren Frequenzzuteilung im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190), das in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der Präsidentenkammerentscheidung vom 12. Oktober 2009 zuletzt durch Gesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl I S. 2413) geändert worden war.
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1. Dass die mit der Teilentscheidung II der Allgemeinverfügung erfolgte Anordnung der Bundesnetzagentur, der Frequenzzuteilung ein Vergabeverfahren vorzuschalten, keine relevanten Rechtspositionen der Klägerin verletzen kann, folgt aus dem begrenzten Regelungsgehalt dieser Anordnung. Dieser ergibt sich aus den Tatbestandsvoraussetzungen der Rechtsgrundlage in § 55 Abs. 9 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes in der hier noch anwendbaren, bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl I S. 958) geltenden Fassung (TKG a.F.; vgl. nunmehr § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG n.F.). Sind danach für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder sind für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt, kann die Bundesnetzagentur anordnen, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren auf Grund der von der Bundesnetzagentur festzulegenden Bedingungen nach § 61 TKG voranzugehen hat.
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Als Konsequenz einer durch Frequenzbewirtschaftung zu bewältigenden Knappheitssituation (vgl. Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 <23 >, Rn. 21) wandelt die Anordnung eines Vergabeverfahrens den Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen (§ 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG a.F.) in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren um. Sie berührt daher die materielle Rechtsposition von Unternehmen, die einen noch nicht bestandskräftig abgelehnten Antrag auf Einzelzuteilung gestellt haben (vgl. Urteile vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368 <372>, Rn. 17; vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 5 jeweils Rn. 13; und vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 6 Rn. 14). Auf die Rechte von Unternehmen, die sich nicht um die Zuteilung der zu vergebenden Frequenzen bewerben, sondern als Drittbetroffene wie die Klägerin lediglich Störungen durch die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen befürchten, kann sich die Anordnung des Vergabeverfahrens nicht auswirken. Gleiches gilt für die - ohnehin nur gemeinsam mit der Vergabeanordnung (Teilentscheidung II) der gerichtlichen Überprüfung zugängliche (s. Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 17) Entscheidung, die Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem bereits früher eingeleiteten Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zu verbinden (Teilentscheidung I der Allgemeinverfügung).
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Der Einwand der Klägerin, die ihr bis zum Jahr 2025 eingeräumten und bislang nicht bestandskräftig widerrufenen Frequenzzuteilungen im 800-MHz-Bereich seien entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts für eine Neuvergabe rechtlich nicht verfügbar gewesen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Zwar werden Frequenzen nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG a.F. nur zugeteilt, wenn sie verfügbar sind. Hieran fehlt es, wenn die zu vergebende Frequenz bereits einem anderen Nutzer wirksam zugeteilt ist. Für die Auffassung der Klägerin, die Zuteilungsvoraussetzung der rechtlichen Verfügbarkeit müsse bereits im Zeitpunkt der Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG a.F. gegeben sein, findet sich im Gesetzeswortlaut jedoch kein Anhaltspunkt. Die von der Klägerin befürwortete Vorverlegung des für die Voraussetzung der Verfügbarkeit der Frequenzen maßgeblichen Zeitpunkts von der Zuteilung auf die Anordnung eines Vergabeverfahrens lässt sich auch nicht mit der Erwägung begründen, die Bundesnetzagentur könne die zur Vergabe gestellten Frequenzen anderenfalls nur unter Verletzung der Nutzungsrechte Dritter zuteilen; denn in der Zeit zwischen dem Erlass der Vergabeanordnung und der Zuteilung der betreffenden Frequenzen können sich beispielsweise in Folge eines auf § 63 TKG a.F. gestützten, nach § 137 Abs. 1 TKG grundsätzlich sofort vollziehbaren Widerrufs der früheren Frequenzzuteilungen Änderungen hinsichtlich der bestehenden Frequenznutzungsrechte ergeben. Dem von der Klägerin erwähnten Gesichtspunkt der Rechtssicherheit kann wie im vorliegenden Fall dadurch Rechnung getragen werden, dass das Vorhandensein anderer Frequenznutzungsrechte für die Zuteilungspetenten aufgrund eines Hinweises in der Vergabeanordnung erkennbar ist. Müsste die Voraussetzung der Verfügbarkeit der Frequenzen bereits im Zeitpunkt der Anordnung des Vergabeverfahrens erfüllt sein, hätte dies hingegen zur Folge, dass die zu vergebenden Frequenzen während des gesamten Vergabe- und Zuteilungsverfahrens nicht genutzt werden könnten. Dies stünde in einem durch sachliche Gründe nicht gerechtfertigten Widerspruch zu dem in § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG a.F. als Regulierungsziel und in § 52 Abs. 1 TKG a.F. als Grundlage der Frequenzordnung genannten Grundsatz der effizienten Frequenznutzung.
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Auf die vom Verwaltungsgericht im vorliegenden Zusammenhang erörterte Frage, ob die Bundesnetzagentur zu Recht davon ausgegangen ist, dass die der Klägerin zugeteilten Frequenzen im 800-MHz-Bereich jedenfalls im Zeitpunkt des Abschlusses des Vergabeverfahrens für eine Zuteilung zur Verfügung stehen würden, kommt es nicht an. Auch ohne den in die Frequenzzuteilungsbescheide aufgenommenen Vorbehalt einer Anpassung der Frequenznutzungsbestimmungen und des darauf bezogenen Hinweises auf einen gegebenenfalls notwendigen Widerruf der Frequenzzuteilung könnte sich die Vergabeanordnung auf Rechtspositionen der Klägerin nicht auswirken.
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2. Hinsichtlich des überwiegenden Teils der von der Klägerin ebenfalls angefochtenen Vergabebedingungen (Teilentscheidung IV der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009) ist ebenfalls nicht erkennbar, inwieweit hierdurch ihre Rechte als durch die spätere Frequenznutzung möglicherweise betroffene Dritte berührt sein könnten.
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Dies betrifft insbesondere die Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren (Nr. IV.1), die Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes, für den die zu vergebenden Frequenzen verwendet werden dürfen (Nr. IV.2), die Grundausstattung an Frequenzen und Beschränkung der Bietrechte (Nr. IV.3), sowie schließlich auch den überwiegenden Teil der in Nr. IV.4 der Allgemeinverfügung enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen, d.h. die Befristung der Zuteilung (Nr. IV.4.3), die Konkretisierung der Versorgungs- und Netzausbauverpflichtung (Nr. IV.4.4 und IV.4.5), die Berichtspflicht (Nr. IV.4.6), die Möglichkeit, die Frequenzzuteilung unter bestimmten Voraussetzungen mit einer auflösenden Bedingung zu versehen (Nr. IV.4.7) sowie den Ausschluss der Verpflichtung zur diskriminierungsfreien Zugangsgewährung (Nr. IV.4.8). Die Bestimmung, dass der drahtlose Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten Nutzungszweck der zur Vergabe stehenden Frequenzen in den Frequenzbereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1829 MHz und 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz ist (Nr. IV.4.1), kann schon deshalb keine Rechte der Klägerin verletzen, weil sie lediglich Hinweischarakter hat, am Regelungsgehalt der Allgemeinverfügung aber nicht teilnimmt. Insoweit gilt nichts anderes als in Bezug auf die Nennung des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten als Nutzungszweck in der Teilentscheidung II der Allgemeinverfügung (vgl. Urteil vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 6 Rn. 39 f.).
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3. Als einzige Regelung mit denkbaren Auswirkungen auf Rechtspositionen der Klägerin kommt nach dem Revisionsvorbringen demnach überhaupt nur die Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen in Nr. IV.4.2 und Anlage 2 der angefochtenen Allgemeinverfügung in Betracht. Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung würde jedoch voraussetzen, dass nicht erst durch die nachfolgende Frequenzzuteilung, sondern bereits durch die Festlegungen in den Vergabebedingungen Inhalt und Umfang der Erlaubnis zur Nutzung der zu vergebenden Frequenzen - und damit korrespondierend der Pflicht der Klägerin zur Duldung der hierdurch möglicherweise verursachten Störungen des Rundfunkempfangs - abschließend determiniert würden. Eine derartige rechtliche Wirkung ergibt sich jedoch weder aus dem konkreten Regelungsgehalt der in Nr. IV.4.2 und Anlage 2 der angefochtenen Allgemeinverfügung getroffenen Festlegungen (a) noch aus dem Inhalt der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmungen (b).
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a) Den konkreten Festlegungen in Nr. IV.4.2 und Anlage 2 der angefochtenen Allgemeinverfügung kann keine abschließende, für die Frequenzzuteilung verbindliche Regelung derjenigen Voraussetzungen, unter denen die Klägerin und andere Drittbetroffene rechtlich zur Duldung von durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen möglicherweise verursachten Störungen des Rundfunkempfangs verpflichtet sind, entnommen werden.
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Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die in Nr. IV.4.2. und in Anlage 2 der Allgemeinverfügung statuierten Nutzungsbestimmungen für den Frequenzbereich 800 MHz nicht als Zusicherung einer späteren Frequenzzuteilung unter gerade diesen Bedingungen zu verstehen seien, weil es - im Gegensatz zu den Nutzungsbestimmungen für die Frequenzbereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz - an einem Bindungswillen der Behörde fehle. Diese Annahme ist das Ergebnis der tatrichterlichen Auslegung und Feststellung des Regelungsgehalts des angefochtenen Bescheides der Beklagten. Es handelt sich daher um eine das Revisionsgericht grundsätzlich nach § 137 Abs. 2 VwGO bindende tatsächliche Feststellung. Ein Fall, in dem die Bindung ausnahmsweise entfällt, liegt nicht vor. Insbesondere hat die Klägerin insoweit keine den Anforderungen des § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO genügenden Verfahrensrügen erhoben. Die im Einzelnen begründete Auslegung des Tatsachengerichts lässt auch keinen Rechtsirrtum oder einen Verstoß gegen allgemeine Erfahrungssätze, Denkgesetze oder Auslegungsregeln erkennen.
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Im Übrigen erweist sich die Auslegung des Verwaltungsgerichts, der zufolge es in Bezug auf die in Nr. IV.4.2. und in Anlage 2 der Allgemeinverfügung geregelten Nutzungsbestimmungen für den Frequenzbereich 800 MHz an einem Bindungswillen der Behörde und damit an einer unmittelbaren rechtlichen Wirkung zu Lasten Drittbetroffener fehle, auch in der Sache als offensichtlich zutreffend. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts entsprechend den zu den §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln zu ermitteln und dabei der objektiv erklärte Wille maßgebend ist, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (Urteil vom 21. Juni 2006 - BVerwG 6 C 19.06 - BVerwGE 126, 149 <160>). Die ausdrückliche Bezeichnung der in Anlage 2 enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen zum Frequenzbereich 790 bis 862 MHz als "vorläufig" (Nr. IV.4.2. Unterabs. 1 der Allgemeinverfügung) sowie der Hinweis, dass die Frequenznutzungsbestimmungen nachträglich geändert werden können, insbesondere, wenn dies zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung oder aufgrund internationaler Harmonisierungsvereinbarungen erforderlich wird (Nr. IV.4.2. Unterabs. 3 Satz 1), weisen einen eindeutigen Erklärungsgehalt auf, der die Annahme einer Bindungswirkung zu Lasten Drittbetroffener ausschließt. Bestätigt wird dies durch die in den Entscheidungstenor der Allgemeinverfügung aufgenommene Erläuterung, dass insbesondere bei den in Anlage 2 beschriebenen Frequenznutzungsbestimmungen zum 800-MHz-Bereich Änderungen zu erwarten seien, da hierzu die endgültigen Entscheidungen auf europäischer und nationaler Ebene noch ausstünden (Nr. IV.4.2. Unterabs. 3 Satz 2). Außerdem enthalten die in Anlage 2 enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen nochmals den Hinweis, dass darüber hinaus lokal oder regional zusätzliche Maßnahmen erforderlich werden könnten; diese würden vor allem bei der standortspezifischen Festlegung der frequenztechnischen Parameter der konkreten Basisstationen des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten zu berücksichtigen sein. Der nach alledem keinen weiteren Auslegungsspielraum eröffnende Erklärungsinhalt des Entscheidungstenors wird nicht durch die in der Begründung der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur enthaltene Aussage relativiert, dass hinsichtlich des Rundfunkdienstes (digitaler Fernsehrundfunk) alle Interferenzaspekte in Deutschland, auch unter Beachtung der Nutzungsbestimmung 36 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (Schutz des Rundfunkdienstes), sowie auf der Ebene der CEPT hinreichend geklärt seien.
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b) Das Ergebnis der Auslegung der konkreten Festlegungen in Nr. IV.4.2 und Anlage 2 der angefochtenen Allgemeinverfügung steht im Einklang mit der sich aus den telekommunikationsrechtlichen Vergabevorschriften ergebenden Rechtslage. Dass die vor Durchführung eines Vergabeverfahrens bestimmten Frequenznutzungsbestimmungen - unabhängig von dem Bindungswillen der Behörde - eine für die anschließende Frequenzzuteilung verbindliche und abschließende Regelung derjenigen Voraussetzungen enthalten, unter denen Drittbetroffene rechtlich zur Duldung von durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen möglicherweise verursachten Störungen des Rundfunkempfangs verpflichtet sind, lässt sich weder der einschlägigen Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. entnehmen (aa), noch folgt dies aus einem Vertrauensschutz der erfolgreichen Bieter (bb), aus planungsrechtlichen Grundsätzen (cc), aus dem Gesichtspunkt des gestuften Verfahrens (dd) oder aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (ee).
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aa) § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. (jetzt § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG n.F.) als maßgebliche Rechtsgrundlage für die Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht dahingehend auslegen, dass bereits die vor Durchführung eines Vergabeverfahrens bestimmten Frequenznutzungsbestimmungen unabhängig von dem konkreten Bindungswillen der Behörde eine mit Blick auf die spätere Frequenzzuteilung abschließende und deshalb auch für Drittbetroffene verbindliche Wirkung entfalten.
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Nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. bestimmt die Bundesnetzagentur vor Durchführung eines Vergabeverfahrens die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung. Im Wortlaut der Vorschrift fehlt jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass auch die Belange Dritter, die durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen gestört werden könnten, Bestandteil des normativen Entscheidungsprogramms sind. Eher gegen diese Annahme spricht, dass § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. als möglichen Inhalt der Frequenznutzungsbestimmungen lediglich den Versorgungsgrad bei der Frequenznutzung und seine zeitliche Umsetzung benennt. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die ausschließlich öffentliche Interessen wie die Verwirklichung des gesetzlichen Zwecks, flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten (§ 1 TKG) sowie das Regulierungsziel der Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG betreffen (vgl. Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 61 Rn. 18), nicht hingegen um private Interessen einschließlich solcher von Unternehmen, die bereits Frequenzen nutzen.
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Gegen die Annahme, dass die Belange möglicher Drittbetroffener Bestandteil des Entscheidungsprogramms des § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. sind, sprechen vor allem Zweck und Systematik der Vorschrift. Nach Satz 1 der Regelung soll mit dem Vergabeverfahren festgestellt werden, welcher oder welche der Antragsteller am besten geeignet sind, die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen. Dem auf eine Bestenauslese gerichteten Zweck des Vergabeverfahrens entsprechend sind Gegenstand und Reichweite der nach § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG zu treffenden Festlegungen begrenzt. Dass den Belangen der durch die spätere Frequenznutzung betroffenen Dritten nach der gesetzlichen Systematik erst auf der nachfolgenden Entscheidungsebene der Frequenzzuteilung Rechnung zu tragen ist, wird durch § 61 Abs. 1 Satz 3 TKG verdeutlicht, dem zufolge die Zuteilung der Frequenzen "nach § 55" erfolgt, nachdem das Vergabeverfahren nach Satz 1 durchgeführt worden ist. Unabhängig von der vorherigen Durchführung des Vergabeverfahrens müssen demnach in jedem Fall die in § 55 TKG normierten Voraussetzungen, zu denen insbesondere die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TKG) und die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG) gehören, gegeben sein, bevor Frequenzen zugeteilt werden. Der Berücksichtigung der Belange Dritter im Rahmen des Zuteilungsverfahrens steht aus systematischer Sicht nicht § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. entgegen; denn die dort eingeschränkt geregelte Möglichkeit einer nachträglichen Änderung von Art und Umfang der Frequenznutzung bezieht sich nur auf solche Fälle, in denen "nach der Frequenzzuteilung" festgestellt wird, dass aufgrund einer erhöhten Nutzung des Frequenzspektrums erhebliche Einschränkungen der Frequenznutzung auftreten oder dass aufgrund einer Weiterentwicklung der Technik erhebliche Effizienzsteigerungen möglich sind. Geht es demgegenüber - wie hier - um solche Änderungen der Frequenznutzungsbestimmungen, die sich zwar nach dem Wirksamwerden der Vergabeanordnung, aber vor dem Erlass der Frequenzzuteilungen ergeben und deshalb zusätzliche Vorgaben bei der erstmaligen Ausgestaltung der jeweiligen Frequenzzuteilungen nach § 55 TKG ermöglichen sollen, kommt die Vorschrift nicht zur Anwendung. Soweit § 61 Abs. 7 TKG a.F. bestimmt, dass Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, Bestandteile der Frequenzzuteilung werden, ist zwar von einer unmittelbaren rechtsgestaltenden Wirkung der gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. festgelegten Vergabebedingungen für die spätere Frequenznutzung der erfolgreichen Bieter auszugehen. Diese rechtsgestaltende Wirkung besteht jedoch nur in dem Umfang, in dem die Bundesnetzagentur von ihrer gesetzlichen Befugnis, vor Durchführung eines Vergabeverfahrens bestimmte Festlegungen zu treffen, tatsächlich Gebrauch macht.
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Die fehlende Regelungswirkung der nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. festzulegenden Frequenznutzungsbestimmungen gegenüber Drittbetroffenen wird durch die Entstehungsgeschichte der Norm bestätigt. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (vgl. BTDrucks 15/2316 S. 80) wird zu der - damals noch als § 59 bezeichneten - Vorschrift im Wesentlichen ausgeführt, die Regelung das Vergabeverfahren konkretisiere, welches die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post ("Reg TP") in Fällen der Frequenzknappheit der Zuteilung voranstellen könne. Das in Absatz 4 benannte Auswahlkriterium der Effizienz der Frequenznutzung sei sachgerecht, weil es der in bestimmten Frequenzbereichen bestehenden Knappheit von Übertragungskapazität Rechnung trage. Die vor dem Vergabeverfahren festzulegenden Zulassungsbedingungen und Verfahrensregelungen gewährleisteten ein diskriminierungsfreies Verfahren. Dem Gesetzgeber standen danach bei der Konzeption der Regelung lediglich die Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung sowie die Ausgestaltung eines diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens, nicht jedoch der Schutz Dritter vor Störungen durch die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen vor Augen.
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Klarzustellen ist in diesem Zusammenhang, dass die in dem Urteil vom 22. Juni 2011 (BVerwG 6 C 40.10 - Buchholz 442.066 § 61 TKG Nr. 1 Rn. 20) enthaltene Erwägung des Senats, die Systematik und der Zweck des Gesetzes geböten es, die subjektive Frequenzzuteilungsvoraussetzung des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG bereits bei der Aufstellung der Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren zu berücksichtigen, weil sich nur so vermeiden lasse, dass ein Bewerber zunächst das Vergabeverfahren durchläuft, um dann nach Erhalt des Zuschlages bei der Zuteilung der Frequenzen an der genannten Zuteilungsvoraussetzung zu scheitern, nicht dahingehend verallgemeinert werden kann, dass allen im Rahmen der Frequenzzuteilung zu berücksichtigenden Belange einschließlich der Interessen potenziell Drittbetroffener bereits im Rahmen der vor der Durchführung eines Vergabeverfahrens nach § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG 2004 zu treffenden Festlegungen abschließend Rechnung zu tragen ist. In der zitierten Entscheidung hat der Senat lediglich festgestellt, dass die Vergabebedingung unter Nr. IV.1.3 der Allgemeinverfügung, der zufolge die Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren nach näherer Maßgabe der Anlage 5 zur Allgemeinverfügung dargelegt werden müssen, in Einklang mit ihrer gesetzlichen Grundlage in § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG a.F. steht und deshalb von der Bundesnetzagentur ohne Rechtsverstoß erlassen werden durfte. Ob die Behörde gesetzlich verpflichtet ist, sämtlichen im Rahmen der späteren Frequenzzuteilung zu berücksichtigenden Belangen einschließlich der Interessen potenziell Drittbetroffener bereits im Rahmen der vor der Durchführung eines Vergabeverfahrens nach § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. zu treffenden Festlegungen abschließend Rechnung zu tragen, hatte der Senat nicht zu entscheiden.
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bb) Auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes der erfolgreichen Bieter lässt sich die Annahme einer Regelungswirkung der nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. festzulegenden Frequenznutzungsbestimmungen gegenüber Drittbetroffenen ebenfalls nicht stützen. Das Vertrauen auf die abschließende rechtsgestaltende Wirkung der Frequenznutzungsbestimmungen ist nur schutzwürdig, soweit diese die Versorgungsverpflichtung betreffen. Hinsichtlich derjenigen Festlegungen, die den Schutz betroffener Dritter vor Störungen durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen angehen, besteht keine tatsächliche Grundlage für ein Vertrauen darauf, dass die Frequenzzuteilung ohne die Auferlegung weiterer Schutzvorkehrungen erfolgt. Das Risiko, dass sich die erfolgreichen Bieter im späteren Frequenzzuteilungsverfahren auf Vertrauensschutz berufen, falls die ersteigerten Frequenzen infolge der nachträglichen Anordnungen von Schutzmaßnahmen durch die Bundesnetzagentur nicht so genutzt werden können wie ursprünglich beabsichtigt, betrifft ausschließlich das Verhältnis zwischen den erfolgreichen Bietern und der Bundesnetzagentur. Es kann keinen Ausschluss von Einwendungen Dritter, die Beeinträchtigungen durch die Frequenznutzung geltend machen, im Rahmen des nachfolgenden Verfahrens über die Frequenzzuteilung rechtfertigen. Dies ergibt sich schon aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) und des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Durch einen Bescheid potentiell betroffene Dritte müssen hinreichend deutlich erkennen können, welche Anfechtungslast ihnen durch den Bescheid aufgebürdet wird (vgl. Urteil vom 19. Dezember 1985 - BVerwG 7 C 65.82 - BVerwGE 72, 300 <305>). Der Wortlaut des § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. enthält jedoch keinen Anhaltspunkt dafür, dass Dritte damit rechnen müssen, durch die Nichtanfechtung der auf dieser Rechtsgrundlage ergehenden Entscheidungen der Bundesnetzagentur ihre Abwehransprüche für das nachfolgende Frequenzzuteilungsverfahren zu verlieren. Ein Einwendungsausschluss auch mit Wirkung für nachfolgende Verwaltungsentscheidungen und sich etwa anschließende Gerichtsverfahren würde zudem nur dann den Anforderungen des Rechts auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gerecht werden, wenn der Betroffene im Verwaltungsverfahren die Möglichkeit hat, alle erheblichen Einwände vorzubringen (vgl. Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 26 Rn. 54). Diese Möglichkeit ist indes nach der gesetzlichen Ausgestaltung des der Vergabeanordnung vorausgehenden Verwaltungsverfahrens, das in § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG a.F. lediglich eine Anhörung der "betroffenen Kreise" vorsieht, nicht gewährleistet.
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cc) Dass die vor Durchführung eines Vergabeverfahrens festgelegten Frequenznutzungsbestimmungen nach der gesetzlichen Konzeption eine für die anschließende Frequenzzuteilung verbindliche und abschließende Regelung derjenigen Voraussetzungen enthalten, unter denen Drittbetroffene rechtlich zur Duldung von durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen möglicherweise verursachten Störungen des Rundfunkempfangs verpflichtet sind, lässt sich ferner nicht mit dem Hinweis auf planungsrechtliche Grundsätze begründen. Die Anordnung der Bundesnetzagentur, der Frequenzzuteilung ein Vergabeverfahren vorzuschalten, hat nicht zur Folge dass in planungsähnlicher Weise alle öffentlichen und privaten Belange im Hinblick auf die spätere Frequenzzuteilung abzuwägen wären mit der Folge einer auch Drittbetroffene erfassenden rechtlichen Bindung.
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Die gesetzlichen Grundlagen für die streitgegenständlichen Anordnungen der Bundesnetzagentur über die Durchführung eines Vergabeverfahrens, über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und über die Festlegung von Vergabebedingungen einschließlich der Frequenznutzungsbestimmungen enthalten weder eine ausdrückliche Planungsermächtigung noch sonstige Anhaltspunkte für einen planerischen Charakter dieser Entscheidungen. Nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG a.F. kann die Bundesnetzagentur unbeschadet des Absatzes 5 anordnen, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren auf Grund der von der Bundesnetzagentur festzulegenden Bedingungen nach § 61 voranzugehen hat, wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Die Vorschrift eröffnet der Bundesnetzagentur ein Ermessen, das bei bestehender Frequenzknappheit nach der Rechtsprechung des Senats infolge der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2, Art. 7 Abs. 3 der Genehmigungsrichtlinie) regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt ist (vgl. Urteile vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 6 Rn. 35 und vom 26. Januar 2011 - BVerwG 6 C 2.10 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 3 Rn. 25). Demgemäß bedarf es ausdrücklicher Ermessenserwägungen nicht im Regel-, sondern nur im Ausnahmefall (Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 5 jeweils Rn. 23). Dies schließt die Annahme eines umfassenden Planungsermessens aus.
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Bei der gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. vorzunehmenden Bestimmung der Durchführung des Vergabeverfahrens als Versteigerungsverfahren oder als Ausschreibungsverfahren steht der Bundesnetzagentur nach der Rechtsprechung des Senats kein Ermessen zu, denn nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 ist grundsätzlich das Versteigerungsverfahren durchzuführen, falls dieses Verfahren nicht ausnahmsweise ungeeignet zur Erreichung der Regulierungsziele ist. Allerdings ist im Hinblick auf diese Bewertung - auf der Tatbestandsseite der Norm - ein Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur anzuerkennen, der sich aus der Notwendigkeit rechtfertigt, zur Bestimmung der Geeignetheit bzw. Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens in eine komplexe Abwägung der Regulierungsziele einzutreten, was die Gewichtung und den Ausgleich gegenläufiger öffentlicher und privater Belange einschließt (s. Urteile vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 5.10 - Buchholz 442.06 § 55 TKG Nr. 7 Rn. 12 und vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 5 jeweils Rn. 27 m.w.N.). Der Hinweis des Senats auf das Erfordernis einer "komplexen Abwägung" der Regulierungsziele, die "die Gewichtung und den Ausgleich gegenläufiger öffentlicher und privater Belange einschließt", ist indes nicht etwa so zu verstehen, dass bei der gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. vorzunehmenden Bestimmung der Durchführung des Vergabeverfahrens alle durch die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen berührten öffentlichen und privaten Belange im Rahmen einer umfassenden Planungsentscheidung abzuwägen wären. Vielmehr sind in die Entscheidung lediglich solche Belange einzustellen, die sich auf die Frage der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens beziehen.
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§ 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. als Rechtsgrundlage für die Festlegung der Vergabebedingungen enthält ebenfalls keinen Anhaltspunkt für einen planerischen Charakter dieser Entscheidung. Danach "bestimmt" die Bundesnetzagentur vor Durchführung eines Vergabeverfahrens u.a. die von den Antragstellern zu erfüllenden fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren, den sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, sowie die Frequenznutzungsbestimmungen. Nach der Rechtsprechung des Senats bringt das Gesetz mit diesem Bestimmungsrecht zum Ausdruck, dass der Behörde bei der Festlegung dieser Vergabebedingungen - nicht auf der Tatbestandsseite, sondern auf der Rechtsfolgenseite der Norm - ein Ausgestaltungsspielraum zusteht, der einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Die gerichtliche Kontrolle ist demgemäß darauf beschränkt, ob die Bundesnetzagentur - von der Einhaltung der Verfahrensbestimmungen abgesehen - von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (Urteil vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 40.10 - Buchholz 442.066 § 61 TKG Nr. 1 Rn. 15; im Anschluss an Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 5 jeweils Rn. 37 f., zu den Versteigerungsregeln gemäß § 61 Abs. 5 TKG). Auch insoweit hat der Senat zwar ausdrücklich eine "komplexe Gesamtabwägung" für erforderlich gehalten (Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 37). Die einzustellenden Belange sind indes - wie bei der Vergabeanordnung und der Anordnung des Versteigerungsverfahrens - durch Inhalt und Zweck der Entscheidung begrenzt. Wie bereits ausgeführt, soll mit dem Vergabeverfahren nach § 61 Abs. 4 Satz 1 TKG a.F. festgestellt werden, welcher oder welche der Antragsteller am besten geeignet sind, die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen. Abwägungsrelevant sind daher nur solche privaten und öffentlichen Belange, die von der Entscheidung, inwieweit eine (weitere) Verengung des Zugangsanspruchs der Zuteilungsbewerber durch die Festlegung von Vergabebedingungen in Betracht kommt, berührt werden. Sonstige Belange einschließlich des Interesses Dritter, von Störungen durch die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen verschont zu bleiben, sind hierbei nicht erfasst.
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Gegen die Annahme, die nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. von der Bundesnetzagentur zu treffenden Anordnungen unterlägen planungsrechtlichen Grundsätzen, spricht vor allem die Gesetzessystematik. Eine Entscheidung über die Durchführung eines Vergabeverfahrens und gegebenenfalls hieran anschließend über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens sowie über die Festlegung von Vergabebedingungen kommt von vornherein nur dann in Betracht, wenn gemäß § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG a.F. für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Fehlt es an einer solchen Knappheitssituation, erfolgt die Frequenzzuteilung ohne Vergabeverfahren im Wege der Allgemeinzuteilung (Art. 55 Abs. 2 TKG a.F.) oder Einzelzuteilung (Art. 55 Abs. 3 und 4 TKG a.F.). Ein sachlicher Grund dafür, weshalb die planerische Bewältigung von Konflikten zwischen unterschiedlichen Frequenznutzungen damit letztlich von einem "Trägerverfahren" abhängen soll, das nur im Fall eines Nachfrageüberhangs in Bezug auf die zu vergebenden Frequenzen zur Anwendung kommt, ist nicht erkennbar. Dies gilt umso mehr, als die telekommunikationsrechtliche Frequenzordnung mit dem Frequenzbereichszuweisungsplan (§ 53 TKG a.F.) und dem Frequenznutzungsplan (§ 54 TKG a.F.) planerische Instrumente bereitstellt, in deren Rahmen eine Bewältigung der Konflikte zwischen unterschiedlichen Frequenznutzungen und eine Abwägung der öffentlichen und privaten Belange möglich und geboten ist.
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Auch aus den einschlägigen Verfahrensvorschriften ergeben sich keine hinreichend deutlichen Hinweise auf einen planerischen Charakter der nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. zu treffenden Entscheidungen der Bundesnetzagentur über die Durchführung eines Vergabeverfahrens, über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und über die Festlegung von Vergabebedingungen. Die Beteiligungsvorschriften der Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung (FreqNPAV) beziehen sich auf die Aufstellung des Frequenznutzungsplans nach § 54 TKG a.F. und sind auf die Anordnungen nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. nicht übertragbar. Aus dem Erfordernis einer Anhörung der "betroffenen Kreise" gemäß § 55 Abs. 9 Satz 2 bzw. § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. folgt nicht, dass die im Rahmen der Anhörung geltend gemachten Belange zum Gegenstand einer planerischen Abwägungsentscheidung gemacht werden müssten. Selbst wenn vieles dafür sprechen mag, den Kreis der Anhörungsberechtigten weit zu ziehen (vgl. Wegmann, in: Berliner Kommentar zum TKG, 2. Aufl. 2009, § 53 Rn. 14, § 55 Rn. 53, § 61 Rn. 13), fehlt es jedenfalls an dem für Planungsverfahren charakteristischen Element einer umfassenden, formalisierten Öffentlichkeitsbeteiligung. Auch die sonstigen Modalitäten des Zustandekommens der nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. zu treffenden Entscheidungen der Bundesnetzagentur deuten nicht auf eine planerische Entscheidung hin. Dass diese Entscheidungen von der Beschlusskammer in der besonderen Besetzung mit dem Präsidenten der Behörde als Vorsitzendem und den beiden Vizepräsidenten als beisitzenden Mitgliedern (§ 132 Abs. 3 Satz 1 TKG) zu treffen und damit qualitativ besonders hervorgehoben sind (vgl. Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 1 jeweils Rn. 24), ist für sich genommen kein ausreichender Anknüpfungspunkt für die Annahme, dass der Gesetzgeber der Behörde auch die Befugnis übertragen hat, im Rahmen der genannten Entscheidungen die der späteren Nutzung der zu vergebenden Frequenzen entgegenstehenden privaten und öffentlichen Belange mit den für diese Nutzung geltend gemachten Belangen in einem Akt planender Gestaltung durch Abwägung zum Ausgleich zu bringen oder erforderlichenfalls zu überwinden.
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Ein planungsähnlicher Charakter der nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. zu treffenden Entscheidungen der Bundesnetzagentur über die Durchführung eines Vergabeverfahrens, über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und über die Festlegung von Vergabebedingungen folgt auch nicht unmittelbar aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG). Zwar ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unabhängig von einer gesetzlichen Positivierung unmittelbar aus dem Wesen einer rechtsstaatlichen Planung das Gebot, alle von der Planung berührten öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen (vgl. Urteile vom 14. Februar 1975 - BVerwG 4 C 21.74 - BVerwGE 48, 56 <63> und vom 7. Juli 1978 - BVerwG 4 C 79.76 - BVerwGE 56, 110 <116 f., 122 f.>). Das Gebot der Problem- bzw. Konfliktbewältigung im Rahmen einer umfassenden Abwägung aller von einer Planung berührten öffentlichen und privaten Belange, setzt jedoch eine entsprechende planerische Gestaltungsfreiheit der zuständigen Behörde voraus. Eine dahingehende Planungsbefugnis muss sich den gesetzlichen Regelungen, die der zu treffenden Entscheidung zugrunde liegen, ausdrücklich oder zumindest im Wege der Auslegung entnehmen lassen. Wie ausgeführt, fehlt es hieran jedoch in Bezug auf die hier maßgeblichen Regelungen der § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. In besonders gelagerten Ausnahmefällen kann sich zwar auch ohne gesetzliche Regelung einer Planungsbefugnis unmittelbar aus dem Rechtsstaatsprinzip bzw. aus Gründen des Grundrechtsschutzes für eine Behörde das Gebot ergeben, eine planerische Entscheidung zu treffen, bei der alle von der Planung berührten öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen sind (vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27. März 2009 - 2 B 8.08 - juris Rn. 48, 68 zu dem singulären Fall der militärischen Fortnutzung eines ehemals von den sowjetischen Streitkräften genutzten Geländes als Truppenübungs- und Luft-Boden-Schießplatz durch die Bundeswehr). Eine solche Konstellation liegt hier indes fern. Bei der Frequenzordnung handelt es sich um ein vom Gesetzgeber detailliert ausgestaltetes Rechtsgebiet. Die materiellen und formellen Voraussetzungen der in § 52 TKG genannten Handlungsformen der Frequenzordnung sind den folgenden Bestimmungen im Einzelnen zu entnehmen. Dabei sieht das Gesetz neben der Allgemein- und Einzelzuteilung der Frequenzen (§ 55 Abs. 2 bzw. Abs. 3 und 4 TKG) mit dem Frequenzbereichszuweisungsplan (§ 53 TKG) und dem Frequenznutzungsplan (§ 54 TKG) planerische Entscheidungen ausdrücklich vor. Es besteht daher kein rechtsstaatliches oder grundrechtliches Bedürfnis - und mangels Regelungslücke insbesondere auch keine Kompetenz -, kraft richterrechtlicher Rechtsfortbildung eine weitere Planungsebene zu schaffen und diese dem Vergabeverfahren zuzuordnen, das der Zuteilung von Frequenzen in einer Knappheitssituation nach § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. vorangehen kann.
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dd) Bindungswirkung gegenüber Drittbetroffenen erlangen die vor Durchführung eines Vergabeverfahrens bestimmten Frequenznutzungsbestimmungen ferner nicht aufgrund des in dem bereits erwähnten Urteil des Senats vom 1. September 2009 (a.a.O. Rn. 25) hervorgehobenen Umstands, dass das Telekommunikationsgesetz dem "Modell des gestuften Verfahrens" folgt, in welchem das zu bewältigende Gesamtproblem phasenweise abgearbeitet und konkretisiert wird, wobei die jeweils vorangegangenen Stufen das "sachliche Fundament" für die nachfolgenden Verfahrensschritte bilden.
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In der genannten Entscheidung hatte der Senat die Frage zu klären, ob die nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. zu treffenden Anordnungen der Bundesnetzagentur über die Durchführung eines Vergabeverfahrens, über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und über die Festlegung von Vergabebedingungen selbstständig anfechtbar sind oder es sich um bloße unselbstständige Verfahrenshandlungen im Sinne von § 44a Satz 1 VwGO handelt. Diese Frage hat der Senat aufgrund einer "Gesamtschau" der besonderen Verfahrensvorschriften in §§ 132 TKG ff. (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. S. 375 Rn. 23) und im Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber diese (Zwischen-)Entscheidungen der Bundesnetzagentur zugleich qualitativ höherwertig ausgestaltet hat als die abschließende Sachentscheidung, die Frequenzzuteilung, die außerhalb des Beschlusskammerverfahrens erfolgt (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 24), im Sinne der ersten Alternative beantwortet. Als weiteres Argument für seine Bewertung hat der Senat angeführt, dass die genannten Beschlusskammerentscheidungen sich sämtlich nicht in einer reinen Förderung des Vergabeverfahrens erschöpfen, sondern in unterschiedlichem Ausmaß darüber hinausgehende materiell-rechtliche Wirkungen entfalten. Auch vor diesem Hintergrund folge das Gesetz insofern nicht dem Modell der Rechtsschutzkonzentration, wie es dem § 44a Satz 1 VwGO zugrunde liege, sondern dem Modell des gestuften Verfahrens, in welchem das zu bewältigende Gesamtproblem phasenweise abgearbeitet und konkretisiert wird, wobei die jeweils vorangegangenen Stufen das sachliche Fundament für die nachfolgenden Verfahrensschritte bilden (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. S. 376 Rn. 25). Zu den erwähnten materiell-rechtlichen Wirkungen hat der Senat an anderer Stelle der zitierten Entscheidung - im Zusammenhang mit der Klagebefugnis - ausgeführt, dass die in § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG a.F. vorgesehene Vergabeanordnung ebenso wie die Entscheidung über die Art des Verfahrens (§ 61 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 TKG a.F.) und die Festlegung der Vergabebedingungen (§ 61 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2, Abs. 4 Satz 2 TKG a.F.) die materielle Rechtsposition der Zuteilungspetenten berühren (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. S. 373 Rn. 16 f., 19).
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Die Annahme, dass die nach § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. ergehende Festlegung von Vergabebedingungen - ebenso wie die Beschlusskammerentscheidungen über die Durchführung des Vergabeverfahrens und die Auswahl des Versteigerungsverfahrens - nicht nur gegenüber den Zuteilungspetenten in Bestandskraft erwächst, sondern unabhängig von den konkret getroffenen Festlegungen auch Dritte in der Weise bindet, dass diese im Rahmen der nachfolgenden Verfahrensschritte mit der Geltendmachung von weiter gehenden Schutzansprüchen gegen die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen ausgeschlossen sind, kann auf diese Erwägungen indes schon deshalb nicht gestützt werden, weil - wie ausgeführt - lediglich die Belange der Zuteilungspetenten zum gesetzlichen Entscheidungsprogramm gehören. Die in § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG a.F. detailliert geregelten Zuteilungsvoraussetzungen werden in § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F., der Rechtsgrundlage für die Vergabebedingungen, nicht abgebildet.
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ee) Die Annahme, dass die vor Durchführung eines Vergabeverfahrens bestimmten Frequenznutzungsbestimmungen unabhängig von dem Bindungswillen der Behörde eine für die anschließende Frequenzzuteilung verbindliche und abschließende Regelung derjenigen Voraussetzungen enthalten, unter denen Drittbetroffene rechtlich zur Duldung von durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen möglicherweise verursachten Störungen des Rundfunkempfangs verpflichtet sind, lässt sich schließlich nicht mit dem Erfordernis des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) begründen.
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Zwar bestehen gegen den Frequenzbereichszuweisungsplan (§ 53 TKG a.F.) und den Frequenznutzungsplan (§ 54 TKG a.F.) keine oder nur sehr eingeschränkte Rechtsschutzmöglichkeiten. Der als Rechtsverordnung der Bundesregierung erlassene Frequenzbereichszuweisungsplan wird als Bundesrecht nicht vom Anwendungsbereich der Normenkontrolle nach § 47 VwGO erfasst und kann daher allenfalls mit der Verfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG) unmittelbar angegriffen werden. Auch gegen den Frequenznutzungsplan besteht kein unmittelbarer Rechtsschutz. Nach wohl überwiegender Ansicht handelt es sich um eine Verwaltungsvorschrift (vgl. Kroke, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 54 Rn. 8, Jenny, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 D., Rn. 55; Korehnke, in: BeckTKG, § 54 Rn. 2, 3, 33; vgl. auch die Begründungen der Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung - BRDrucks 118/01 S. 5 - sowie des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Neufassung des § 54 TKG - BTDrucks 17/5707 S. 72 -). Selbst wenn es sich bei dem Frequenznutzungsplan nicht um eine Verwaltungsvorschrift, sondern um eine quasi-dingliche Allgemeinverfügung (vgl. Ladeur, CR 2002, 181, 189) oder um eine Rechtsform eigener Art (vgl. Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 54 Rn. 11 ff.) handeln sollte, hätte die eingeschränkte Bindungswirkung nicht zur Folge, dass der Frequenznutzungsplan unmittelbar angefochten werden könnte (vgl. Hahn/Hartl, a.a.O. Rn. 15, unter Hinweis auf BRDrucks 118/01, S. 10 zu § 6).
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Sowohl der Frequenzbereichszuweisungsplan als auch der Frequenznutzungsplan können aber im Rahmen verwaltungsgerichtlicher Verfahren gegen Frequenzzuteilungsentscheidungen nach § 55 TKG inzident überprüft werden. Dies ergibt sich aus § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG a.F., dem zufolge Frequenzen zugeteilt werden, wenn sie - neben anderen Voraussetzungen - für die vorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan ausgewiesen sind, sowie aus § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG a.F., wonach die Frequenzzuteilung u.a. zweckgebunden nach Maßgabe des Frequenznutzungsplanes erfolgt. Ist der Frequenznutzungsplan abwägungsfehlerhaft, was im Rahmen der Frequenzzuteilungsentscheidung inzident überprüft werden kann, fehlt es an der erforderlichen planerischen Grundlage. Ebenso wie ein Drittbetroffener mit der Klage gegen die Baugenehmigung geltend machen kann, durch das rechtswidrige Unterbleiben eines Planfeststellungsverfahrens in seiner materiellen Rechtsposition beeinträchtigt zu sein, können die möglicherweise von Störungen betroffenen Frequenznutzer mit der Klage gegen die einzelnen Frequenzzuteilungsbescheide geltend machen, dass ihnen die planerische Abwägung ihrer der Nutzung der zur vergebenden Frequenzen entgegenstehenden Belange versagt geblieben ist.
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Auch im Übrigen ist der Rechtsschutz Drittbetroffener nach der Konzeption des Gesetzes in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise dadurch gewährleistet, dass jede Frequenznutzung, soweit im Gesetz nichts anderes geregelt ist, nach § 55 Abs. 1 Satz 1 TKG einer vorherigen Frequenzzuteilung bedarf, die zum Gegenstand einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage gemacht werden kann. Drittbetroffene können sich hierbei in der Regel auf die in § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG a.F. geregelten Frequenzzuteilungsvoraussetzungen als drittschützende Normen berufen. Soweit Frequenzen nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG a.F. zugeteilt werden, wenn sie verfügbar sind, kann gegebenenfalls ein Dritter geltend machen, dass eine zu seinen Gunsten erfolgte Zuteilungsentscheidung in Bezug auf die zu vergebenden Frequenzen bisher nicht wirksam widerrufen sei. Drittschützende Wirkung kommt jedenfalls im Ansatz auch der in § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TKG geregelten Zuteilungsvoraussetzung der Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen zu. Ob "Verträglichkeit" im Sinne dieser Vorschrift "Störungsfreiheit" bedeutet oder vielmehr - wofür vieles spricht - das Ergebnis eines Ausgleichs zwischen den Belangen der effizienten und störungsfreien Frequenznutzung ist, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Vertiefung.
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4. Die von der Revision erhobenen Rügen eines Verstoßes gegen den Untersuchungsgrundsatz, den Überzeugungsgrundsatz und den Anspruch auf rechtliches Gehör bleiben ohne Erfolg, da das angefochtene Urteil hierauf wegen der Unzulässigkeit der Klage jedenfalls nicht beruht.
(1) Bevor ein Verbraucher seine Vertragserklärung abgibt, hat der Anbieter anderer öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste als für die Bereitstellung von Diensten der Maschine-Maschine-Kommunikation genutzter Übermittlungsdienste dem Verbraucher folgende Informationen umfassend, klar und leicht zugänglich zur Verfügung zu stellen:
- 1.
die gemäß Anhang VIII Teil A der Richtlinie (EU) 2018/1972 zu erteilenden Informationen und - 2.
Informationen über die Entschädigung der Endnutzer durch ihre Anbieter für den Fall, dass diese die Verpflichtungen zum Anbieterwechsel oder bei einer Rufnummernmitnahme nicht einhalten oder Kundendienst- und Installationstermine versäumen.
(2) Bevor ein Verbraucher seine Vertragserklärung abgibt, stellen Anbieter von Internetzugangsdiensten und öffentlich zugänglichen interpersonellen Telekommunikationsdiensten zusätzlich zu den Informationen nach Absatz 1 die Informationen nach Anhang VIII Teil B der Richtlinie (EU) 2018/1972 zur Verfügung.
(3) Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze sind dazu verpflichtet, Anbietern öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste die für die Erfüllung der Informationspflichten benötigten Informationen zur Verfügung zu stellen, wenn ausschließlich die Betreiber über diese Informationen verfügen.
(4) Die Bundesnetzagentur kann nach Beteiligung der betroffenen Verbände und der Unternehmen festlegen, welche Mindestangaben nach den Absätzen 1 und 2 erforderlich sind. Hierzu kann die Bundesnetzagentur die Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste, die nicht nur Übertragungsdienste für Dienste der Maschine-Maschine-Kommunikation bereitstellen, oder die Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze verpflichten, Daten zum tatsächlichen Mindestniveau der Dienstequalität zu erheben, eigene Messungen durchzuführen oder Hilfsmittel zu entwickeln, die es dem Endnutzer ermöglichen, eigenständige Messungen durchzuführen. Die Bundesnetzagentur veröffentlicht jährlich auf ihrer Internetseite einen Bericht über ihre Erhebungen und Erkenntnisse, in dem insbesondere dargestellt wird, inwiefern
- 1.
die Anbieter von Internetzugangsdiensten die Informationen zur Verfügung stellen, die nach Absatz 2 und nach Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2015/2120 erforderlich sind, - 2.
erhebliche, kontinuierliche oder regelmäßig wiederkehrende Abweichungen zwischen der nach Satz 2 gemessenen Dienstequalität und den nach Artikel 4 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe d der Verordnung (EU) 2015/2120 im Vertrag enthaltenen Angaben festgestellt wurden und - 3.
Anforderungen und Maßnahmen nach Artikel 5 Absatz 1 Unterabsatz 1 Satz 2 der Verordnung (EU) 2015/2120 notwendig und wirksam sind.
(1) Endnutzer können von dem Anbieter von Sprachkommunikationsdiensten, von dem Anbieter von Internetzugangsdiensten und von dem Anbieter des Anschlusses an das öffentliche Telekommunikationsnetz verlangen, dass die Nutzung ihres Netzzugangs für bestimmte Rufnummernbereiche im Sinne von § 3 Nummer 50 sowie für Kurzwahldienste unentgeltlich netzseitig gesperrt wird, soweit dies technisch möglich ist. Die Freischaltung der gesperrten Rufnummernbereiche und der Kurzwahldienste kann kostenpflichtig sein.
(2) Endnutzer können von dem Anbieter öffentlich zugänglicher Mobilfunkdienste und von dem Anbieter des Anschlusses an das öffentliche Mobilfunknetz verlangen, dass die Identifizierung ihres Mobilfunkanschlusses zur Inanspruchnahme und Abrechnung einer neben der Verbindung erbrachten Leistung unentgeltlich netzseitig gesperrt wird.
(3) Anbieter von Sprachkommunikationsdiensten und Anbieter von Internetzugangsdiensten dürfen zu erbringende Leistungen für einen Verbraucher unbeschadet anderer gesetzlicher Vorschriften nur nach Maßgabe der nachfolgenden Absätze ganz oder teilweise mittels einer Sperre verweigern. § 164 Absatz 1 bleibt unberührt.
(4) Wegen Zahlungsverzugs des Verbrauchers darf der Anbieter eine Sperre durchführen, wenn der Verbraucher bei wiederholter Nichtzahlung und nach Abzug etwaiger Anzahlungen mit Zahlungsverpflichtungen von mindestens 100 Euro in Verzug ist. Der Anbieter muss die Sperre mindestens zwei Wochen zuvor schriftlich androhen und dabei auf die Möglichkeit des Verbrauchers, Rechtsschutz vor den Gerichten zu suchen, hinweisen. Bei der Berechnung der Höhe des Betrags nach Satz 1 bleiben nicht titulierte Forderungen, die der Verbraucher form- und fristgerecht und schlüssig begründet beanstandet hat, außer Betracht. Ebenso bleiben nicht titulierte bestrittene Forderungen Dritter außer Betracht. Dies gilt auch dann, wenn diese Forderungen abgetreten worden sind.
(5) Der Anbieter darf eine Sperre durchführen, wenn der begründete Verdacht besteht, dass der Anschluss des Endnutzers missbräuchlich benutzt oder von Dritten manipuliert wird.
(6) Die Sperre ist auf die vom Zahlungsverzug oder Missbrauch betroffenen Leistungen zu beschränken. Im Falle strittiger hoher Rechnungen für Mehrwertdienste muss dem Verbraucher weiterhin Zugang zu einem Mindestangebot an Sprachkommunikations- und Breitbandinternetzugangsdiensten gewährt werden. Sofern der Zahlungsverzug einen Dienst betrifft, der Teil eines Angebotspakets ist, kann der Anbieter nur den betroffenen Bestandteil des Angebotspakets sperren. Eine auch ankommende Sprachkommunikation erfassende Vollsperrung darf frühestens eine Woche nach Sperrung abgehender Sprachkommunikation erfolgen.
(7) Die Sperre darf nur aufrechterhalten werden, solange der Grund für die Sperre fortbesteht.
(1) Die Rechtshängigkeit schließt das Recht der einen oder der anderen Partei nicht aus, die in Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten.
(2) Die Veräußerung oder Abtretung hat auf den Prozess keinen Einfluss. Der Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners den Prozess als Hauptpartei an Stelle des Rechtsvorgängers zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben. Tritt der Rechtsnachfolger als Nebenintervenient auf, so ist § 69 nicht anzuwenden.
(3) Hat der Kläger veräußert oder abgetreten, so kann ihm, sofern das Urteil nach § 325 gegen den Rechtsnachfolger nicht wirksam sein würde, der Einwand entgegengesetzt werden, dass er zur Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr befugt sei.
Tenor
1. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500.000,- Euro festgesetzt.
1
Gründe
21. Der Antrag ist zulässig.
3Statthaft ist vorliegend ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Dem steht nicht entgegen, dass das Begehren der Antragstellerin (auch) darauf gerichtet ist, die Frequenzen im Bereich von 3700 bis 3800 MHz in die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 14. Mai 2018, ein Vergabeverfahren für im Einzelnen benannte Frequenzbereiche anzuordnen, einzubeziehen. Denn dies ist – ausweislich des von der Antragstellerin im zugehörigen Hauptsacheverfahren angekündigten Klageantrags – bei verständiger Würdigung ihres Vorbringens (§ 88 VwGO) nicht der Fall. Die Antragstellerin versucht (lediglich), die Rechtswidrigkeit der Anordnung eines Vergabeverfahrens im vorliegenden Fall damit zu begründen, dass der Frequenzbereich von 3700 bis 3800 MHz nicht in die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur einbezogen wurde. Ihr Begehren ist hingegen nicht auf die Einbeziehung der Frequenzen im Bereich von 3700 bis 3800 MHz in das durch die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur angeordnete Vergabeverfahren gerichtet.
4Der Statthaftigkeit des Antrags steht überdies § 44a VwGO nicht entgegen, wonach Rechtsschutz nur im Zusammenhang mit der abschließenden Sachentscheidung in Anspruch genommen werden kann. Denn diese Vorschrift findet mit Blick auf die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur keine Anwendung.
5Grundlegend BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 – 6 C 4.09 –, juris; siehe ferner BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 43); und vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 14).
6Des Weiteren ist die Antragstellerin antragsbefugt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO analog. Das Bundesverwaltungsgericht hat zur Klagebefugnis im Hinblick auf die Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG ausgeführt, dass als Konsequenz einer durch Frequenzbewirtschaftung zu bewältigenden Knappheitssituation die Anordnung eines Vergabeverfahrens den Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren umwandelt. Sie berührt – so das Bundesverwaltungsgericht – (daher) die materielle Rechtsposition von Unternehmen, die einen noch nicht bestandskräftig abgelehnten Antrag auf Einzelzuteilung gestellt haben. Auf die Rechte von Unternehmen, die sich nicht um die Zuteilung der zu vergebenden Frequenzen bewerben, sondern als Drittbetroffene lediglich Störungen durch die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen befürchten, kann sich die Anordnung des Vergabeverfahrens hingegen nicht auswirken.
7BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36/11 –, juris (Rn. 19).
8Ausgehend von diesen Maßgaben ist die Antragstellerin antragsbefugt. Denn ihr sind gegenwärtig in die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur, ein Vergabeverfahren für im Einzelnen benannte Frequenzbereiche anzuordnen, einbezogene Frequenzen zugeteilt. Da mithin insoweit die Möglichkeit einer Verlängerung im Sinne von § 55 Abs. 9 Satz 3 TKG zumindest nicht grundsätzlich auszuschließen ist, kann die Antragstellerin die erforderliche Antragsbefugnis geltend machen. Des Weiteren wird die materielle Rechtsposition der Antragstellerin auch durch die Auswahl des Versteigerungsverfahrens (§ 61 Abs. 1, 5 TKG) berührt. Denn die Wahl des Versteigerungsverfahrens verengt den Frequenzzugang auf einen Erwerb im Wege des Höchstgebotes. Auch insoweit scheidet eine subjektive Rechtsverletzung jedenfalls nicht von vornherein aus.
9Allgemein dazu BVerwG, Urteile 23. März 2011 – 6 C 6/10 –, juris (Rn. 13); und vom 1. September 2009 – 6 C 4/09 –, juris (Rn. 16, 19).
10Der Antrag ist jedoch unbegründet.
11Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen, die wie hier gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 1 TKG entfallen ist. Die dabei im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem individuellen Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung der streitgegenständlichen Entscheidung der Bundesnetzagentur und dem öffentlichen Interesse an deren sofortiger Vollziehung fällt hier zu Lasten der Antragstellerin aus. Die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur ist nach summarischer Prüfung nicht offensichtlich rechtwidrig, sondern rechtmäßig. Abgesehen davon fällt auch eine Interessenabwägung zulasten der Antragstellerin aus.
12Die Anordnung eines Vergabeverfahrens in Ziffer I der streitgegenständlichen Entscheidung der Bundesnetzagentur stößt nicht auf durchgreifende rechtliche Bedenken.
13Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG. Danach kann die Bundesnetzagentur unbeschadet des § 55 Abs. 5 TKG anordnen, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG vorauszugehen hat, wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Die in diesen Alternativen vorausgesetzte Frequenzknappheit kann sich entweder aus der bereits feststehenden Tatsache eines Antragsüberhangs oder aus der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben. Diese Prognose bezieht sich unter Berücksichtigung des Gesetzeswortlautes wie auch des systematischen Zusammenhangs der beiden Fallvarianten des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG darauf, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird. Grundlage dieser Prognose ist die Feststellung eines überschießenden Frequenzbedarfs. Bei dieser Feststellung als solcher steht der Bundesnetzagentur anders als bei der Prognose ein Beurteilungsspielraum nicht zu.
14Ausführlich BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3/10 –, juris (Rn. 26, 28).
15Bei bestehender Knappheit schließt § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG die Einzelzuteilung der betreffenden Frequenzen in der Regel aus. In einer solchen Situation ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur infolge der Grundrechtsbindung gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Anordnung eines Vergabeverfahrens vorgeprägt; nur ausnahmsweise darf unter Berücksichtigung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens abgesehen werden.
16Siehe dazu BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 35); und vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 23).
17Vorliegend besteht eine Knappheit im vorstehenden Sinne. Dies ergibt sich aus dem – hinsichtlich seines Ergebnisses von der Antragstellerin nicht in Zweifel gezogenen und insoweit auch nicht zweifelhaften,
18zum diesbezüglichen gerichtlichen Prüfungsmaßstab BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59/14 –, juris (Rn. 26),
19– von der Bundesnetzagentur durchgeführten förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens.
20Zum Ergebnis des durchgeführten förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 233.
21Dieses förmliche Bedarfsermittlungsverfahren wurde vorliegend – entgegen der Auffassung der Antragstellerin – auch nicht in rechtswidriger Weise durchgeführt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts haben die Betroffenen – auf der Grundlage des § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG, wonach eine Frequenzzuteilung zweckgebunden nach Maßgabe des Frequenzplanes und diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren erfolgt – zwar einen Anspruch auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren.
22BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 36); siehe aber auch BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 – 6 C 4.09 –, juris (Rn. 18), wonach das Diskriminierungsverbot des § 55 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 61 Abs. 8 Satz 1 TKGinnerhalb eines nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG angeordneten Vergabeverfahrens drittschützende Wirkung für denjenigen entfaltet, der sich an der Frequenzvergabe beteiligt oder beteiligen will, und sich auf seinen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme beruft (Hervorhebungen hinzugefügt).
23Im Allgemeinen wird die Bundesnetzagentur diesem Anspruch indes grundsätzlich durch die Durchführung eines förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens gerecht, bei dem sie zur Vorbereitung ihrer Entscheidung über den Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens öffentlich dazu auffordert, innerhalb einer angemessenen Frist Bedarfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen. Ein solches Verfahren genügt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts den (unionsrechtlich vorgegebenen) Kriterien der Objektivität, Transparenz und Diskriminierungsfreiheit.
24BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 28).
25Ein solches Verfahren im vorstehenden Sinne hat die Bundesnetzagentur durchgeführt.
26Vorliegend ergeben sich Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieses Verfahrens auch nicht aus dem Umstand, dass – wie die Antragstellerin meint – namentlich die ihr in der Vergangenheit zugeteilten Frequenzen und überdies auch weitere in die Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogene Frequenzen gegenwärtig und noch für einen längeren Zeitraum zugeteilt sind und deshalb rechtlich nicht verfügbar sind. Zwar werden Frequenzen nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG nur zugeteilt, wenn sie verfügbar sind. Hieran fehlt es, wenn die zu vergebende Frequenz bereits einem anderen Nutzer wirksam zugeteilt ist. Für die Auffassung der Antragstellerin, die Zuteilungsvoraussetzung der rechtlichen Verfügbarkeit müsse bereits im Zeitpunkt der Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG gegeben sein, findet sich im Gesetzeswortlaut indes kein Anhaltspunkt. Vielmehr müssen die in § 55 TKG normierten Voraussetzungen (erst) gegeben sein, bevor Frequenzen zugeteilt werden.
27Mit Blick auf die Rechte Drittbetroffener BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 20).
28Etwas anderes lässt sich – nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – auch nicht mit der Erwägung begründen, die Bundesnetzagentur könne die zur Vergabe gestellten Frequenzen anderenfalls nur unter Verletzung der Nutzungsrechte Dritter zuteilen. Denn in der Zeit zwischen dem Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens und der Zuteilung der betreffenden Frequenzen können sich schon in Folge eines Widerrufs früherer Frequenzzuteilungen, Änderungen ergeben.
29Dazu in vorliegendem Zusammenhang mit Blick auf den Frequenzbereich zwischen 3400 bis 3700 MHz BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 170 f.,
30Dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit – auf den das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung maßgeblich Bezug genommen hat – kann dabei dadurch Rechnung getragen werden, dass das Vorhandensein anderer Frequenznutzungsrechte für die Zuteilungspetenten – wie hier,
31BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 65 ff.,
32– aufgrund eines Hinweises in der Anordnung eines Vergabeverfahrens erkennbar ist. Müsste die Voraussetzung der Verfügbarkeit der Frequenzen bereits im Zeitpunkt der Anordnung des Vergabeverfahrens erfüllt sein, hätte dies nach dem Bundesverwaltungsgericht zur Folge, dass die zu vergebenden Frequenzen während des gesamten Vergabe- und Zuteilungsverfahrens nicht genutzt werden könnten. Dies stünde aber in einem durch sachliche Gründe nicht gerechtfertigten Widerspruch zum Grundsatz der effizienten Frequenznutzung.
33Grundlegend BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 20).
34Dass das Bundesverwaltungsgericht dabei auf den Aspekt der Nichtnutzung von Frequenzen während eines Vergabe- und Zuteilungsverfahrens rekurriert, lässt sich – entgegen der Auffassung der Antragstellerin – ebenfalls nicht dahingehend verstehen, dass zwischen einer Bedarfsanmeldung im Rahmen eines förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens und der Zuteilung der betreffenden Frequenzen lediglich ein (bestimmter) Zeitabstand liegen darf.
35Anders Fetzer, NVwZ 2018, 190 (191 f.).
36Denn das Bundesverwaltungsgericht hat auch ausgeführt, dass sich Bedarfsmeldungen (im Rahmen eines förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens) auf erst noch zu erwartende Zuteilungsanträge beziehen, und deswegen nicht schon die Voraussetzungen einer Zuteilung nach § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG erfüllen müssen, um bei der Feststellung eines Bedarfsüberhangs berücksichtigt werden zu können. Da § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG allein die Stellung mehrerer Anträge ausreichen lasse, um eine Frequenzknappheit zu belegen, ohne dass es in diesem Stadium schon darauf ankäme, ob sie zuteilungsreif sind, können an Bedarfsmeldungen als tatsächliche Grundlage für erst noch zu erwartende Anträge auch keine höheren Anforderungen gestellt werden.
37BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59/14 –, juris (Rn. 25).
38Zudem verfügt die Bundesnetzagentur nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Prognose, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird, über einen Beurteilungsspielraum.
39Ausführlich BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3/10 –, juris (Rn. 26, 28).
40Auch aus den Fristen der §§ 55 Abs. 4 Satz 4 TKG, § 61 Abs. 7 Satz 1 TKG lässt sich nicht ableiten, dass im Falle der Durchführung eines Vergabeverfahrens die Einbeziehung von noch nicht verfügbaren Frequenzen unzulässig ist. Denn das Gesetz gibt zwar, worauf auch die Antragstellerin im Rahmen ihrer Argumentation hinweist, Fristen vor, innerhalb derer über einen vollständigen Frequenzzuteilungsantrag zu entscheiden ist. Die Frist beträgt sechs Wochen (§ 55 Abs. 4 Satz 4 TKG), innerhalb derer eine Entscheidung über einen vollständigen Antrag auf Einzelzuteilung zu treffen ist; sie kann bei Durchführung des Vergabeverfahrens um längstens acht Monate verlängert werden (§ 61 Abs. 7 Satz 1 TKG), wodurch die Interessen der beteiligten Zuteilungspetenten gewahrt werden sollen.
41Allgemein OVG NRW, Urteil vom 10. März 2016 – 13 A 2395/07 –, juris (Rn. 97 f.).
42Diese gesetzlich vorgesehenen Fristen gelten allerdings ausdrücklich nur für die Entscheidung über einen Antrag auf Frequenzzuweisung, nicht aber für die Anordnung eines Vergabeverfahrens.
43Siehe dazu auch BVerwG, Beschluss vom 8. April 2010 – 6 VR 2.10 –, juris (Rn. 6) unter Hinweis darauf, dass der Beginn der betreffenden Frist nicht schon an den Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens, sondern an den Zuteilungsantrag anknüpft; anders wohl Hahn/Hartl/Dorsch, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 61, Rn. 68.
44Denn § 61 Abs. 1 Satz 3 TKG bestimmt, dass die Zuteilung der Frequenzen nach § 55 TKG erfolgt, nachdem das Vergabeverfahren nach § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG durchgeführt worden ist. Sofern – wie hier – die Feststellung der Frequenzknappheit nicht auf die Stellung mehrerer Anträge für bestimmte Frequenzen sondern auf die Durchführung eines Bedarfsermittlungsverfahrens zurückzuführen ist, haben die Fristen der §§ 55 Abs. 4 Satz 4, 61 Abs. 7 Satz 1 TKG mithin keine Bedeutung. Dagegen, dass die gesetzlichen Vorschriften – worauf die Antragstellerin hinweist – im Hinblick auf eine „konkrete Knappheit“ einerseits und eine „abstrakte Knappheit“ andererseits divergieren, gibt es daher rechtlich nichts zu erinnern. Demzufolge lassen sich aus den gesetzlichen Fristen der §§ 55 Abs. 4 Satz 4, 61 Abs. 7 Satz 1 TKG keine Vorgaben im Hinblick darauf herleiten, inwiefern zugeteilte Frequenzen zum Gegenstand der Anordnung eines Vergabeverfahrens gemacht werden dürfen.
45Der Einwand der Antragstellerin auf eine – vermeintliche – Vereitelung des Anspruchs auf Verlängerung der Zuteilung von Frequenzen verfängt ebenso wenig. Denn die durch die Anordnung eines Vergabeverfahrens bewirkte Umwandlung des Anspruchs auf Einzelzuteilung in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht dadurch auflösend bedingt, dass es die Bundesnetzagentur versäumt, über den Zuteilungsantrag rechtzeitig zu entscheiden. Eine derartige Konsequenz ist – so das Bundesverwaltungsgericht – im Gesetz nicht vorgesehen. Sie wäre auch erkennbar zweckwidrig, da der gesetzliche Grund der Frequenzbeschränkung, der Nachfrageüberhang, von der Fristüberschreitung unberührt bleibt.
46BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 33); ferner BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 – 6 C 4.09 –, juris (Rn. 16).
47Ausgehend davon hat das Bundesverwaltungsgericht ferner angenommen, dass es nicht darauf ankommt, ob Frequenzen im Zeitpunkt des Abschlusses des Vergabeverfahrens für eine Zuteilung zur Verfügung stehen, da sich die Anordnung eines Vergabeverfahrens nach dem Vorstehenden auch verneinendenfalls nicht auf die Rechtsposition der Betroffenen auswirken kann.
48BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 21).
49Des Weiteren muss nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Anordnung eines Vergabeverfahrens auch nicht wegen der Überschreitung der in § 55 Abs. 4 Satz 4 i.V.m. § 61 Abs. 7 Satz 1 TKG geregelten Frist (zu einem späteren Zeitpunkt) aufgehoben werden. Ein Vergabeverfahren kann nach Fristablauf auch ohne erneute Feststellung der Frequenzknappheit und ohne neu zu erlassenden Anordnung eines Vergabeverfahrens fortgesetzt werden.
50BVerwG, Beschluss vom 8. April 2010 – 6 VR 2.10 –, juris (Rn. 6); Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 34); ferner OVG NRW, Urteil vom 10. März 2016 – 13 A 2395/07 –, juris (Rn. 97 f.), wonach sich – gewissermaßen umgekehrt – ein Rechtsanspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen nicht aus dem Ablauf der Fristen des § 55 Abs. 4 Satz 4 TKG und des § 61 Abs. 7 Satz 1 TKG herleiten lässt.
51Dies zugrunde gelegt, kann die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren auch unter Hinweis auf §§ 55 Abs. 4 Satz 4, 61 Abs. 7 Satz 1 TKG nicht mit Erfolg geltend machen, dass einzelne zur Vergabe gestellte Frequenzen nicht verfügbar sind, weil sie erst zu einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt zugeteilt werden können. Denn ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Anordnung eines Vergabeverfahrens im Sinne des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG nach den Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes gerade nicht an Fristen gebunden. Auch die für die Entscheidung über Anträge auf die Zuteilung von Frequenzen geltenden gesetzlichen Fristen der §§ 55 Abs. 4 Satz 4, 61 Abs. 7 Satz 1 TKG wirken sich auf die Anordnung eines Vergabeverfahrens nicht aus.
52Europäisches Recht steht dem nicht entgegen. Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) statuiert lediglich, dass die Mitgliedstaaten bei wettbewerbsorientierten oder vergleichenden Auswahlverfahren die in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie genannte Höchstfrist von sechs Wochen so lange wie nötig, höchstens jedoch um acht Monate, verlängern können, um für alle Beteiligten ein faires, angemessenes, offenes und transparentes Verfahren sicherzustellen. Diese Fristen lassen geltende internationale Vereinbarungen über die Nutzung von Funkfrequenzen und die Satellitenkoordinierung unberührt. Die dem zugrunde liegenden Vorschrift des Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie bestimmt, dass Entscheidungen über Nutzungsrechte von der nationalen Regulierungsbehörde so schnell wie möglich nach Erhalt des vollständigen Antrags getroffen, mitgeteilt und veröffentlicht werden, und zwar innerhalb von drei Wochen im Fall von Nummern, die im Rahmen des nationalen Nummerierungsplans für spezielle Zwecke vergeben worden sind, und innerhalb von sechs Wochen im Fall von Funkfrequenzen, die im Rahmen des nationalen Frequenzvergabeplans für spezielle Zwecke zugeteilt worden sind. Die letztgenannte Frist lässt geltende internationale Vereinbarungen über die Nutzung von Funkfrequenzen und Erdumlaufpositionen unberührt. Diesen Vorgaben des Europäischen Rechts lassen sich ebenfalls Maßstäbe lediglich im Hinblick auf Anträge betreffend Nutzungsrechte an Nummern und Funkfrequenzen abgewinnen, nicht aber hinsichtlich der Anordnung eines Vergabeverfahrens. Daher steht die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur nicht im Widerspruch zum Europäischen Recht. Auch die Vorschriften der §§ 55 Abs. 4 Satz 4, 61 Abs. 7 Satz 1 TKG lassen – unabhängig von deren Relevanz im vorliegenden Verfahren – europarechtlich fundierte Defizite nicht erkennen.
53Ein Mangel des Bedarfsermittlungsverfahrens ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass Bedarfsanmeldungen für erst zu einem späteren Zeitpunkt verfügbare Frequenzen abgegeben werden mussten. Sofern die Antragstellerin meint, dass die Maßstäbe, die das Bundesverwaltungsgericht für länger zurückliegende Bedarfsermittlungen herangezogen hat, erst recht für Bedarfsermittlungen gelten müssen, die sich auf Frequenzen beziehen, die erst in der Zukunft verfügbar im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG sind, verhilft dies ihrem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht zum Erfolg.
54Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Anordnung eines Vergabeverfahrens aufgrund der mit dem Vergabeverfahren verbundenen Kosten und Risiken für alle Antragsteller nur gerechtfertigt, wenn ein Bedarfsüberhang an Frequenzen tatsächlich besteht. Sofern diesbezüglich ein Bedarfsermittlungsverfahren nicht zeitnah vor dem Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens durchgeführt wird, ist die Bundesnetzagentur gehalten, auf Erkenntnisse zurückzugreifen, die eine vergleichbare Gewähr für die zutreffende Erfassung des aktuellen Frequenzbedarfs bieten und somit als Grundlage für die Prognose einer (nicht) ausreichenden Verfügbarkeit von Frequenzen nicht weniger geeignet sind. Dies schließt einen Rückgriff auf teilweise lange zurückliegende Bedarfsabfragen, bestimmte neuere Bedarfsmeldungen und eigene Bedarfsabschätzungen nicht schon grundsätzlich aus. Voraussetzung ist – worauf die Antragstellerin mit ihrer Argumentation wohl Bezug nimmt – insoweit allerdings, dass ein Bedarfsüberhang auf dieser Grundlage nachgewiesen werden kann.
55BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 21 f.).
56Aus dieser Rechtsprechung lässt sich aber nichts für die Einbeziehung von erst künftig verfügbaren Frequenzen in ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren herleiten, das einer Vergabeanordnung unmittelbar vorausgeht. Die Rechtsprechung nimmt nämlich lediglich die zutreffende Erfassung des aktuellen Frequenzbedarfs zum Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung eines Vergabeverfahrens in den Blick.
57Des Weiteren besteht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht auch keine Verpflichtung, die Bedarfsmeldungen einer abschließenden fachlichen frequenztechnischen und frequenzökonomischen Bewertung zu unterziehen, die über die Prüfung hinausgeht, ob die angemeldeten Bedarfe den gültigen Frequenznutzungsbestimmungen entsprechen, ob ihnen weder eine offensichtliche Hortungsabsicht noch sachfremde Gründe zugrunde liegen sowie ob die Zuteilungsvoraussetzungen offenkundig nicht vorliegen.
58BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59.14 –, juris (Rn. 25).
59Das Bundesverwaltungsgericht hat auch keine Aussage dazu getroffen, ob und gegebenenfalls unter welchen weiteren Voraussetzungen (subjektive) Angaben von Wettbewerbern über ihren Bedarf geeignet sind, die erforderliche eigene Überzeugungsbildung des Gerichts vom Vorliegen eines überschießenden Frequenzbedarfs zu tragen.
60BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59.14 –, juris (Rn. 15 f.); zur Vereinbarkeit des Abstellens auf subjektive Bedarfsabschätzungen mit der Maßgabe eines diskriminierungsfreien, objektiven und transparenten Verfahrens auch Hahn/Hartl/Dorsch, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 55, Rn. 76.
61Ferner hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass die Zahl zu erwartender Zuteilungsanträge von den individuellen wettbewerblichen Besonderheiten der betreffenden Unternehmen abhängt. Ein Frequenzbedarf kann sich danach etwa daraus ergeben, dass ein Unternehmen eine aggressive Geschäftsstrategie verfolgt, welche auf die Gewinnung neuer Kunden oder die Vermarktung zunehmend breitbandiger Dienste gerichtet und daher auf ein hohes Wachstum der Kapazität angewiesen ist.
62Dazu schon BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2014 – 6 B 43.13 –, juris (Rn. 13).
63Auf dieser Grundlage konkretisierten die betreffenden Unternehmen mithin ihren Bedarf an weiteren Frequenzen, der in Zuteilungsanträge einmündet, wenn Frequenzen für eine Zuteilung freiwerden. In diesem Sinne ist der zu ermittelnde Bedarf eine subjektive, nämlich von den Unternehmen eigenverantwortlich festgelegte Größe. Ausgehend hiervon kann sich ein Bedarfsüberhang insbesondere durch aktuelle, auf den Zeitpunkt der Anordnung eines Vergabeverfahrens bezogene Bedarfsabfragen bei den Unternehmen und deren Bedarfsmeldungen ergeben.
64Dazu (nochmals) BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 22).
65Weil derartige Bedarfsmeldungen sich auf erst noch zu erwartende Zuteilungsanträge beziehen, müssen sie – wie gezeigt – auch nicht schon die Voraussetzungen einer Zuteilung nach § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG erfüllen, um bei der Feststellung eines Bedarfsüberhangs berücksichtigt werden zu können.
66Siehe (nochmals) BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59.14 –, juris (Rn. 25); zum Ganzen auch BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2017 – 6 B 36/16 –, juris (Rn. 14).
67Nach diesen Maßgaben stellt die hier von der Bundesnetzagentur durchgeführte Bedarfsabfrage eine ausreichende Grundlage für ihre Prognose dar, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird.
68Anders Fetzer, NVwZ 2018, 190 (192 f.).
69Dem stehen auch weder die von der Antragstellerin in Bezug genommenen – möglichen – Veränderungen auf dem Telekommunikationsmarkt entgegen, noch der Vorwurf, dass der Standardisierungsprozess im Bereich der 5G-Technologie bislang noch nicht abgeschlossen sei. Zwar zählt die Bedarfsfeststellung als solche zu den entscheidungserheblichen Tatsachengrundlagen, die wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein muss.
70BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 28); und vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 21),
71Indes lässt sich weder aus § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG noch aus der (diesbezüglichen) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ableiten, dass dies dahingehend zu verstehen ist, dass auch sämtliche Tatsachen, auf denen die Bedarfsfeststellung und im Falle der Durchführung eines Bedarfsermittlungsverfahrens die Bedarfsanmeldungen beruhen, wirklich vorliegen müssen. Nach dem Bundesverwaltungsgericht ist der „Bedarf“ im Ausgangspunkt eine von den Unternehmen eigenverantwortlich festgelegte Größe. Es ist Sache der betreffenden Unternehmen, ihre Netze eigenverantwortlich zu planen und auszugestalten. Die für die Bedarfsfeststellung maßgeblichen Bedarfsanmeldungen der Unternehmen können in Anbetracht der üblicherweise langfristigen Frequenzzuteilungen naturgemäß mitbeeinflusst sein durch Planungen und Entwicklungen, die einen in der Zukunft liegenden Zeitraum betreffen. Es obliegt den Unternehmen selbst, ihren zukünftigen Frequenzbedarf auf der Grundlage eigenverantwortlicher geschäftlicher Planungen einzuschätzen und zu beziffern. Dies schließt die Möglichkeit einer Fehlkalkulation ein. Da die Abschätzung eines unternehmensindividuellen Frequenzbedarfs in der Verantwortung des jeweiligen Unternehmens liegt, kann es naturgemäß auch nicht ausgeschlossen werden, dass sich eine der Bedarfsbemessung zu Grunde liegende unternehmerische Erwartung nicht erfüllt.
72Siehe dazu auch BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59.14 –, juris (Rn. 38 ff.); ferner BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2017 – 6 B 36.16 –, juris (Rn. 8); siehe auch VG Köln, Urteil vom 3. September 2014 – 21 K 4413/11 –, juris (Rn. 126), wonach auch der Umstand, dass Mobilfunkunternehmen von ihnen erworbene Frequenzen nicht nutzen, der Berücksichtigung eines zuvor angemeldeten Bedarfs nicht entgegensteht. Denn der Frequenzbedarf kann sich – so die Argumentation – gerade auch aus dem beabsichtigten zukünftigen Netzaufbau und -ausbau ergeben. Dessen zeitliche Umsetzung hängt insbesondere bei neuen Mobilfunktechnologien aber nicht nur davon ab, wann die von dem jeweiligen Betreiber präferierte Netztechnik kommerziell verfügbar ist. Der Netzausbau wird vielmehr – vorbehaltlich etwaiger Versorgungsverpflichtungen und der Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung – auch nachfragegetrieben erfolgen. Im Allgemeinen können sich angenommene Frequenzbedarfe ferner naturgemäß zu einem späteren Zeitpunkt als irrig herausstellen, was nach dem Ermessen der Bundesnetzagentur zu einem Widerruf der Frequenzzuteilung nach § 63 Abs. 1 TKG führen kann und ggf. führen muss. Da die Abschätzung eines unternehmensindividuellen Frequenzbedarfs in der Verantwortung des jeweiligen Unternehmens liegt, kann es auch nicht ausgeschlossen werden, dass sich eine der Bedarfsbemessung zu Grunde liegende unternehmerische Erwartung nicht erfüllt.
73Es obliegt folglich allein dem den Zugang zu Frequenzen nachsuchenden Unternehmen, die maßgeblichen Entscheidungen zur Nutzung der Frequenzen – ausgerichtet an seinem jeweiligen Geschäftsmodell – zu treffen, soweit diese Nutzung den geltenden Frequenznutzungsbestimmungen entspricht. Diese Entscheidungs- und Dispositionsfreiheit des Unternehmens ist ein maßgeblicher Wettbewerbsparameter und entzieht sich behördlicher Einflussnahme im Rahmen der Bedarfsfeststellung nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG.
74BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59.14 –, juris (Rn. 46 ff.).
75Ausgehend davon sind die von der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Umstände ohne Belang.
76Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Antragstellerin in Bezug genommenen Vorschrift des § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A EU. Diese Vorschrift ist vorliegend weder unmittelbar noch analog anwendbar und der darin zum Ausdruck gebrachte Rechtsgedanke der Unzulässigkeit eines ungewöhnlichen Wagnisses findet in § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG ersichtlich keinen Anklang.
77Nach alledem hat die Bundesnetzagentur im vorliegenden Fall ein rechtlich nicht zu beanstandendes förmliches Bedarfsermittlungsverfahren durchgeführt.
78Des Weiteren hat die Bundesnetzagentur auch die Grenzen des ihr hinsichtlich der Prognose, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird, eingeräumten Beurteilungsspielraums, gewahrt.
79Soweit darauf hingewiesen wird, dass das Prognoserisiko im Rahmen einer Entscheidung nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten soweit zu reduzieren ist, wie dies vor dem Hintergrund der übrigen Regulierungsziele des Telekommunikationsgesetzes möglich sei, sieheFetzer, NVwZ 2018, 190 (193), trägt dies schon nicht dem Umstand Rechnung, dass die gerichtliche Kontrolle in Fällen von Beurteilungsspielräumen beschränkt ist.
80Dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird, muss aufgrund des der Bundesnetzagentur insoweit eingeräumten Beurteilungsspielraums (lediglich) vertretbar angenommen worden sein.
81BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 28); und vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 21).
82Die gerichtliche Kontrolle ist demgemäß darauf beschränkt, ob die Bundesnetzagentur – von der Einhaltung der Verfahrensbestimmungen abgesehen – von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat.
83Grundlegend BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – BVerwG 6 C 40.10 –, juris (Rn. 16); vom 22. Juni 2011 – 6 C 41.10 –, juris (Rn. 14); vom 23. März 2011 – BVerwG 6 C 6.10 –, juris (Rn. 37); und vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 38).
84Nach dem Bundesverwaltungsgericht ist zwar auch insoweit eine komplexe Gesamtabwägung durchzuführen. Die einzustellenden Belange sind indes durch Inhalt und Zweck der Entscheidung begrenzt. Abwägungsrelevant sind nur solche privaten und öffentlichen Belange, die von der Entscheidung berührt werden. Sonstige Belange sind hingegen nicht erfasst.
85BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 38).
86Nach diesen Maßgaben hat die Bundesnetzagentur die Grenzen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums nicht überschritten.
87Indem die Bundesnetzagentur namentlich der Antragstellerin zugeteilte Frequenzen in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen hat, hat sie zunächst weder den erheblichen Sachverhalt unvollständig oder unzutreffend ermittelt, noch hat sie insbesondere das Willkürverbot verletzt. Insoweit bedarf keiner Entscheidung, ob die abseits des förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens seitens der Bundesnetzagentur formulierten Erwägungen,
88BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 245 ff.,
89zu überzeugen vermögen. Denn diese Erwägungen erweisen sich nicht als evident,
90zur Maßgeblichkeit des Maßstabes der Evidenz im Zusammenhang mit dem Willkürverbot (im Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 1 GG) grundlegend BVerfG, Beschluss vom 9. Mai 1961 – 2 BvR 49/60 –, juris (Rn. 20),
91unsachlich.
92Die Bundesnetzagentur hat des Weiteren auch nicht dadurch die Grenzen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums überschritten, dass sie die Frequenzen im Bereich zwischen 3700 und 3800 MHz nicht in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen hat. Der Sache nach handelt es sich insoweit um eine Entscheidung über den von der Anordnung eines Vergabeverfahrens erfassten Frequenzumfang. Eine derartige Entscheidung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Bestandteil der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen nach § 55 Abs. 10 Satz 1 Alt. 1 TKG. Diese schließt – so das Bundesverwaltungsgericht – nämlich die Bewertung ein, dass der betreffende Frequenzumfang zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld ausreichend ist.
93BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 28).
94Diesbezüglich bestehen zunächst an der Einhaltung der einschlägigen Verfahrensbestimmungen keine Zweifel. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen der Antragstellerin, die Bundesnetzagentur habe im Hinblick darauf, dass die Frequenzen im Bereich von 3700 bis 3800 MHz nicht in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen wurden, durch Verwaltungsakt handeln müssen. Denn die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens der Bundesnetzagentur nimmt ausdrücklich den Frequenzbereich zwischen 3400 MHz und 3700 MHz in Bezug und trifft damit gerade eine Entscheidung über den von der Anordnung eines Vergabeverfahrens erfassten Frequenzumfang im Rahmen des förmlichen Beschlusskammerverfahrens. Sofern sich die Antragstellerin auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beruft, wonach die Entscheidung der Bundesnetzagentur, (seinerzeit auf der Grundlage des sog. GSM-Konzepts) von einer Vergabe frei gewordenen Frequenzen abzusehen, gemäß § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG von der Beschlusskammer aufgrund mündlicher Verhandlung durch Verwaltungsakt zu treffen war,
95BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 – 6 C 2.10 –, juris (Rn. 30) unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 – 6 C 4.09 –, juris (Rn. 23 ff.),
96verhilft dies ihrem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ebenso wenig zum Erfolg. Die Bundesnetzagentur hat mit der streitgegenständlichen Anordnung eines Vergabeverfahrens eine dahingehende Entscheidung nämlich nicht getroffen. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin darauf hinweist, dass es sich insoweit offensichtlich um zwei Bausteine eines koordinierten Gesamtkonzepts handele. Zum Frequenzbereich zwischen 3700 MHz und 3800 MHz verhält sich die Inbezugnahme des Frequenzbereichs (lediglich) zwischen 3400 MHz und 3700 MHz nämlich nicht.
97Siehe zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 – 6 C 2.10 –, juris (Rn. 29 f.) mit dem Hinweis, dass Entscheidungen, die gewissermaßen noch im Vorfeld der Entscheidung über die Anordnung eines Vergabeverfahrens liegen, abgeschichtet und vorab geklärt werden können, bevor die Beschlusskammer mit der Angelegenheit befasst wird, während dann, wenn ein funktionell zusammengehöriger Frequenzbereich gleichzeitig frei geworden ist, der als solcher dem Markt nach objektiven Kriterien – erforderlichenfalls unter Zwischenschaltung eines Vergabeverfahrens – ohne Weiteres zur Verfügung gestellt werden kann, und die Bundesnetzagentur die Entscheidung trifft, bezüglich frei gewordener Frequenzen ausnahmsweise von einer Vergabe abzusehen, der Anwendungsbereich des § 50 Abs. 10 Satz 1 TKG bereits dadurch und nicht etwa erst durch den zeitlich aufgeschobenen Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens betroffen ist und ein förmliches Beschlusskammerverfahren durchzuführen ist.
98Auch im Übrigen hat die Bundesnetzagentur den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum gewahrt. Nach dem Vorstehenden vermag die Antragstellerin nicht geltend zu machen, dass die von der Bundesnetzagentur getroffene Entscheidung zu einer künstlichen Frequenzknappheit und zu einer Verschärfung des Bieterwettbewerbs führe. Darauf, dass nicht der gesamte Frequenzbereich zwischen 3400 und 3800 MHz zum Gegenstand der Anordnung eines Vergabeverfahrens gemacht wurde, kommt es für sich genommen nach dem Vorstehenden nämlich nicht an.
99Des Weiteren hat die Bundesnetzagentur die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums auch nicht dadurch überschritten, dass sie der streitgegenständlichen Anordnung eines Vergabeverfahrens eine Differenzierung zwischen einer bundesweiten Nutzung der Frequenzen im Bereich zwischen 3400 und 3700 MHz einerseits und lokalen sowie regionalen Nutzungen betreffend den Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz andererseits zugrunde gelegt hat.
100Grundlegend dazu BNetzA, Eckpunkte für den Ausbau digitaler Infrastrukturen und Bedarfsermittlung für bundesweite Zuteilungen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Mit-Nr. 484/2017, Abl. BNetzA 13/2017 vom 12. Juli 2017, S. 2726 ff.
101Es kann – anders als die Antragstellerin mit ihrem Hinweis, alle Frequenzen unterlägen derselben frequenzplanerischen Nutzung, meint – zunächst dahinstehen, welche Bedeutung dem Frequenznutzungszweck betreffend die genannten Frequenzbereiche beizumessen ist. Auch bedarf keiner Entscheidung, ob die Differenzierung der Antragsgegnerin zwischen dem Nutzungszweck einerseits und einem „Zuteilungszweck“ andererseits eine Stütze im Telekommunikationsgesetz findet. Denn der Nutzungszweck betreffend die Frequenzen im Bereich zwischen 3400 und 3700 MHz und erst recht hinsichtlich des Frequenzbereichs zwischen 3700 und 3800 MHz ist in der hier streitgegenständlichen Entscheidung der Bundesnetzagentur selbst nicht geregelt.
102Die Rechtsgrundlage des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG gibt für eine Regelung eines entsprechenden Nutzungszwecks nichts her. Solche Regelungen haben der Anordnung eines Vergabeverfahrens vielmehr (auf planerischer Ebene) voranzugehen bzw. ihr (im Zusammenhang mit der abschließenden Frequenzzuteilung) nachzufolgen: So werden im Frequenzbereichszuweisungsplan, den die Bundesregierung durch Rechtsverordnung erlässt (§ 53 Abs. 1 Satz 1 TKG), die Frequenzbereiche den Funkdiensten zugewiesen (§ 53 Abs. 2 Satz 1 TKG); der von der Bundesnetzagentur auf der Grundlage des Frequenzbereichszuweisungsplans zu erstellende Frequenzplan enthält die weitere Aufteilung der Frequenzbereiche auf die Frequenznutzungen sowie Festlegungen für diese Frequenznutzungen (§ 54 Abs. 1, 2 TKG). Innerhalb des Vergabeverfahrens weist erst die Festlegung der Vergabebedingungen einen Bezug zum Nutzungszweck insofern auf, als darin die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen (§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 TKG), sowie die Frequenznutzungsbestimmungen (§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG) festgelegt werden. Die Frequenzzuteilung schließlich, die nach Abschluss des Vergabeverfahrens und außerhalb desselben durch gesonderten Verwaltungsakt ausgesprochen wird (§ 61 Abs. 1 Satz 3 TKG), ist gemäß § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG zweckgebunden nach Maßgabe des Frequenzplans.
103Dazu, dass namentlich der Frequenzplan im Rahmen verwaltungsgerichtlicher Verfahren gegen Frequenzzuteilungsentscheidungen nach § 55 TKG inzident überprüft werden kann, BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 47).
104Aufgrund dieser Einbindung der Anordnung eines Vergabeverfahrens in Entscheidungen, die ihr vorangehen bzw. nachfolgen, besteht schon keine Notwendigkeit für eine (weitere) regelnde Festsetzung des Frequenznutzungszwecks in der Anordnung eines Vergabeverfahrens selbst.
105Siehe BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 39); etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das Bundesverwaltungsgericht zum förmlichen Bedarfsermittlungsverfahren ausgeführt hat, dass die Anmeldung eines Bedarfs insoweit unberücksichtigt bleiben muss, wenn die beabsichtigte Nutzung nicht den Frequenznutzungsbestimmungen entspricht, siehe (nochmals) BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59/14 –, juris (Rn. 25).
106Demgemäß enthält auch die hier streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens keine objektiven Anhaltspunkte für eine dahingehende Regelungsabsicht der Bundesnetzagentur. Die bloße Beschreibung künftiger Nutzungen der Frequenzen im Bereich zwischen 3700 und 3800 MHz genügt hierfür nicht.
107Allerdings ist die Prognose der Bundesnetzagentur, dass der von der vorliegenden Anordnung eines Vergabeverfahrens erfasste Frequenzumfang zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld ausreichend ist, gerichtlich – wie gezeigt – (auch) darauf zu überprüfen, ob die Bundesnetzagentur von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat.
108Dies ist vorliegend der Fall.
109Die Bundesnetzagentur ist zunächst von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen. Unabhängig davon, ob der Frequenzplan eine Verwaltungsvorschrift, eine quasi-dingliche Allgemeinverfügung oder eine Rechtsform eigener Art darstellt,
110dazu BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 46),
111und ob es in vorliegendem Zusammenhang überhaupt auf ein richtiges Verständnis (gerade) der gesetzlichen Begriffe im Hinblick auf den Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz ankommt, ist ein diesbezüglich fehlerhaftes Verständnis jedenfalls nicht erkennbar. Schon nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts schränkt der – im Frequenzplan enthaltene – Begriff des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten die Angebote nicht auf mobile Anwendungen ein, sondern umfasst auch feste und nomadische Anwendungen, sofern sie die Frequenznutzungsbestimmungen einhalten.
112BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 27, 36).
113Ferner enthält der Frequenzplan selbst die Festlegung, dass die Frequenznutzung „drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten“ über das Angebot von Telekommunikationsdiensten hinaus auch Anwendungen für innerbetrieblicher Zwecke oder Infrastrukturanwendungen umfasst.
114BNetzA, Frequenzplan, 2018, S. 4.
115Des Weiteren hat die Bundesnetzagentur auch den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen. Etwas anderes ergibt sich insbesondere nicht aus dem Vorwurf der Antragstellerin, die Bundesnetzagentur habe durch den Verzicht auf die Durchführung eines förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens im Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz den Frequenzbedarf nicht ordnungsgemäß ermittelt. Denn soweit es – wie hier – um die Bewertung geht, ob der maßgebliche Frequenzumfang (nämlich derjenige zwischen 3400 und 3700 MHz) zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld ausreichend ist, kommt es auf die Feststellung des Frequenzbedarfs im Bereich zwischen 3700 und 3800 MHz gar nicht an. Demzufolge bedarf auch die – von der Antragstellerin für erheblich gehaltene – Frage keiner Beantwortung, ob im Falle der Bereitstellung des (gesamten) Frequenzbereichs zwischen 3400 und 3800 MHz davon auszugehen wäre, dass gemäß § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden sind.
116Bei der eigentlichen Bewertung hat die Bundesnetzagentur schließlich auch widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt. Die Bundesnetzagentur hat die von ihr vorgenommene Differenzierung vornehmlich damit begründet, dass bestehende regionale Zuteilungen im Bereich zwischen 3400 und 3700 MHz in den Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz verlagert werden sollen, um die Verfügbarkeit der Frequenzen im Bereich zwischen 3400 und 3700 MHz vorzeitig im Jahr 2019 herzustellen.
117BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 70 f., 144.
118Des Weiteren solle auch kleinen und mittleren Unternehmen ausreichend Spektrum im Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz zur Realisierung von lokalen und regionalen Geschäftsmodellen in Entsprechung mit den Regulierungszielen des Telekommunikationsgesetzes bereitgestellt werden, wobei die Bereitstellung von 100 MHz für derartige lokale und regionale Geschäftsmodelle damit begründet wurde, dass derzeitige regionale Zuteilungen von bis zu 80 MHz bestehen.
119BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 69 ff., 144.
120Auch diene die Bereitstellung von 100 MHz im Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz dazu, allen Interessenten Zugang zu Frequenzen zu ermöglichen, was ebenfalls zur Verwirklichung der Regulierungsziele des Telekommunikationsgesetzes beitrage.
121BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 150 f., 154.
122Die Aufteilung des Frequenzbereichs zwischen 3400 und 3800 MHz entspreche – so die Bundesnetzagentur weiter – auch (im Übrigen) den Regulierungszielen des Telekommunikationsgesetzes.
123BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 129.
124Zugrunde gelegt worden sei überdies, dass in Umsetzung internationaler Verlautbarungen bis zu 100 MHz zur Umsetzung regionaler und lokaler Geschäftsmodelle für erforderlich gehalten werden.
125BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 145 ff.
126Diese Erwägungen sind nicht willkürlich. Dies ergibt sich schon daraus, dass eine Differenzierung zwischen bundesweiten Zuteilungen einerseits und regionalen sowie lokalen Zuteilungen andererseits dem Umfang derzeitiger regionaler Zuteilungen, Nachfragen nach Frequenzen und dem Umstand, dass ein etwaiger Schutzabstand zu den Frequenzen im Bereich zwischen 3400 und 3700 MHz seitens der Inhaber von Zuteilungen im Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz einzuhalten ist, Rechnung trägt.
127BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 126, 146, 235.
128Eine Verletzung des Willkürverbotes ist auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Antragstellerin nicht ersichtlich.
129Soweit die Antragstellerin moniert, in der Bereitstellung der Frequenzen im Bereich zwischen 3400 und 3700 MHz könne kein Ausgleich für die Beeinträchtigung ihrer Interessen dadurch, dass die Frequenzen im Bereich zwischen 3700 und 3800 MHz nicht in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen wurden, gesehen werden, liegt dies neben der Sache.
130Darauf, ob die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die Frequenzen im Bereich zwischen 3700 und 3800 MHz nicht in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einzubeziehen, zur Erreichung von Regulierungszielen – was die Beteiligten unterschiedlich beurteilen – geboten ist und den Regulierungszielen zuwiderläuft, kommt es in Ansehung des der Bundesnetzagentur nach dem Vorstehenden eingeräumten Beurteilungsspielraums überdies nicht an.
131Des Weiteren kann im Zusammenhang mit dem Willkürverbot dahinstehen, ob die Bundesnetzagentur im Hinblick auf die Zuteilung der Frequenzen im Bereich zwischen 3700 und 3800 MHz von einem Vergabeverfahren abzusehen beabsichtigt,
132BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 129, 157,
133ist dies doch jedenfalls weder Regelungsgegenstand der hier streitgegenständlichen Entscheidung der Bundesnetzagentur noch Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens.
134Es bedarf daher auch keiner Entscheidung, ob ein Absehen von einem Vergabeverfahren im Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz an den von der Antragstellerin herangezogenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
135BVerwG, Beschluss vom 8. April 2010 – 6 C 2.10 –, juris (Rn. 25 ff.),
136zu messen ist und die dort entwickelten Anforderungen erfüllt sind. Ob ein Absehen von einem Vergabeverfahren im Frequenzbereich zwischen 3700 und 3800 MHz eine – von der Antragstellerin behauptete – Diskriminierung bundesweiter Anbieter von Telekommunikationsdiensten bedeutet, bedarf schließlich ebenfalls keiner Betrachtung.
137Die Bundesnetzagentur hat die Grenzen des ihr im Anwendungsbereich des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG zustehenden Beurteilungsspielraums nach alledem nicht überschritten.
138Die Bundesnetzagentur hat auch das ihr im Anwendungsbereich des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG zustehende Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt. § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG eröffnet der Bundesnetzagentur Ermessen, dessen Ausübung bei bestehender Frequenzknappheit nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts infolge der Grundrechtsbindung gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes regelmäßig im Sinne des Erlasses der Anordnung eines Vergabeverfahrens vorgeprägt ist.
139Grundlegend BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 35); vom 26. Januar 2011 – 6 C 2.10 –, juris (Rn. 25).
140Demgemäß bedarf es ausdrücklicher Ermessenserwägungen nicht im Regel-, sondern nur im Ausnahmefall.
141BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – BVerwG 6 C 6.10 –, juris (Rn. 23); zum Ganzen auch BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36/11 –, juris (Rn. 36).
142Ausgehend davon – sowie dem Umstand, dass die Bundesnetzagentur das ihr eingeräumte Ermessen vorliegend erkannt hat,
143BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 261 ff.,
144– ist ein Ermessensfehler entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht etwa darin zu sehen, dass die Bundesnetzagentur gegen ihre bisherige ständige Verwaltungspraxis verstoßen hat. Zwar kann sich eine Behörde im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens dadurch binden, dass sie bei der Behandlung vergleichbarer Fälle gleichbleibend nach einem System verfährt, von dem sie dann nicht im Einzelfall nach Belieben abweichen darf, ohne dadurch (objektiv) willkürlich zu handeln und damit gegen den Gleichheitssatz zu verstoßen.
145Grundlegend etwa BVerwG, Urteil vom 28. April 1978 – IV C 49.76 –, juris (Rn. 12).
146Eine in diesem Sinne ständige Verwaltungspraxis der Bundesnetzagentur dahingehend, dass Frequenzen, die noch für mehrere Jahre zugeteilt sind, nicht in ein Verfahren nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG einbezogen werden, ist – anders als die Antragstellerin meint – indes nicht erkennbar. Unabhängig von der Frage, ob im Anwendungsbereich des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG angesichts der bisherigen Anzahl von Anwendungsfällen überhaupt (schon) von einem System im vorstehenden Sinne ausgegangen werden kann, sind jedenfalls in der Vergangenheit Frequenzen zum Gegenstand von Verfahren nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG gemacht worden, die für einen gemessen an den der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen (noch) längeren Zeitraum zugeteilt und deren Zuteilung zumindest nicht bestandkräftig widerrufen worden war.
147Siehe etwa BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris.
148Selbst wenn insoweit dem Umstand, dass die Zuteilung der betreffenden Frequenzen widerrufen worden war, und mithin den Vorstellungen der Bundesnetzagentur hinsichtlich des Zeitpunkts der Verfügbarkeit von Frequenzen maßgebliche Bedeutung beizumessen sein sollte, wäre ein Ermessensfehler vorliegend nicht gegeben. Zwar wurde in der streitgegenständlichen Entscheidung der Bundesnetzagentur mit Blick auf die der Antragsgegnerin zugeteilten Frequenzen (lediglich) eine Verlagerung in Aussicht gestellt und klarstellend gerade hinzugefügt, dass mit einer etwaigen Verlagerung der Frequenznutzungen keine Änderung der befristeten Zuteilungen einhergehe, weswegen entsprechende Maßnahmen keine vorzeitige Verfügbarkeit dieser Frequenzen zur Folge hätten.
149BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 67 f.
150Es ist jedoch in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gesichert, dass eine Behörde ihre bisherige Praxis aus willkürfreien, d. h. sachlichen Gründen ändern kann.
151Im Anwendungsbereich des Telekommunikationsgesetzes allgemein dazu BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13/12 –, juris (Rn. 55).
152Jedenfalls so liegt der Fall hier. Denn das Bestreben der Bundesnetzagentur, im Wege der gemeinsamen Vergabe aller Frequenzen namentlich im Bereich von 2 GHz Planungs- und Investitionssicherheit herzustellen,
153BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 37 f.,
154und des Weiteren zur Vermeidung von Frequenzknappheit an der bisherigen Vergabepraxis festzuhalten,
155BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 57 ff.,
156stellt einen sachlichen Grund im vorstehenden Sinne dar. Dies folgt schon daraus, dass die Zuteilung von Frequenzen im Bereich von 2 GHz ursprünglich einheitlich bis zum 31. Dezember 2020 befristet erfolgte und aufgrund eines weiteren (nachträglichen) Vergabeverfahrens die Zuteilung der der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen bis zum 31. Dezember 2025 befristet wurde. Dass die Bundesnetzagentur bei der nunmehrigen Anordnung eines Vergabeverfahrens auf den ursprünglichen Befristungszeitraum abstellt, führt dabei nicht zur Unsachlichkeit. Denn eine gemeinsame Vergabe aller Frequenzen namentlich im Bereich von 2 GHz erweist sich ausgehend vom Maßstab der Evidenz,
157dazu (nochmals) BVerfG, Beschluss vom 9. Mai 1961 – 2 BvR 49/60 –, juris (Rn. 20),
158nicht als willkürlich. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen des (nachträglichen) Vergabeverfahrens seinerzeit gerade auf die Einbeziehung weiterer Frequenzen verzichtete, wurde eine Vergabe der der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen doch nur deswegen angeordnet, weil einzelne zugeteilte Frequenzen zurückgegeben beziehungsweise widerrufen worden waren.
159Siehe BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 12. Oktober 2009 über die Verbindung der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten sowie über die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten, S. 18.
160Dass sich die Bundesnetzagentur – wie die Antragstellerin meint – (in der Vergangenheit) insoweit widersprüchlich verhalten oder sie – die Antragstellerin – in die Irre geführt hat, ist abgesehen von der Frage, ob sich die Antragstellerin darauf im vorliegenden Verfahren überhaupt berufen kann, insoweit nicht erkennbar.
161Darauf, dass die Bundesnetzagentur – wie die Antragstellerin meint – zur Erreichung der von ihr mit der Einbeziehung der der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen beabsichtigten Zielsetzung(en) andere Zuteilungen von Frequenzen verlängern und ein Verfahren nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG zu einem späteren Zeitpunkt einleiten könnte, kommt es nach dem Vorstehenden ebenfalls schon nicht an. Abgesehen davon ist – wie gezeigt – bei bestehender Frequenzknappheit das Ermessen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts infolge der Grundrechtsbindung gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes ohnehin im Sinne des Erlasses der Anordnung eines Vergabeverfahrens vorgeprägt und nur ausnahmsweise darf unter Berücksichtigung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens abgesehen werden.
162Siehe nochmals BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 35); vom 26. Januar 2011 – 6 C 2.10 –, juris (Rn. 25).
163Ein derartiger Ausnahmefall ist vorliegend nicht ersichtlich.
164Ferner entspricht es gerade entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht der Verwaltungspraxis der Bundesnetzagentur, anstelle der Durchführung eines Vergabeverfahrens Zuteilungen von Frequenzen zu verlängern. Soweit sich die Antragstellerin insoweit auf das sog. GSM-Konzept beruft, regelte dieses einen Sonderfall. Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu ausdrücklich ausgeführt, dass die Bundesnetzagentur in einem bestimmten historischen Einzelfall ausnahmsweise von dem bei Frequenzknappheit sonst gebotenen Vergabeverfahren abgewichen sei; daraus folge aber unter keinem Gesichtspunkt, dass eine spätere Ermessensausübung, die dem gesetzlichen Regelfall folgt, ihrerseits besonders begründungsbedürftig wäre.
165BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6/10 –, juris (Rn. 24).
166Aus dem sog. GSM-Konzept vermag die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren mithin nichts für sich herzuleiten.
167Ein Ermessensfehler der Bundesnetzagentur folgt des Weiteren auch nicht daraus, dass es nach dem Bundesverwaltungsgericht unter dem Gesichtspunkt der in wesentlicher Hinsicht vollständigen und zutreffenden Ermittlung des Sachverhalts zu den Grundlagen der Ermessensentscheidung nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG gehört, dass die berechtigten Interessen der übrigen Marktteilnehmer durch einen Ausgleich an anderer Stelle angemessen berücksichtigt werden, was eine Abwägung zwischen einer Laufzeitverlängerung und einem Verfahren gemäß § 55 Abs. 10 Abs. 1 TKG erforderlich macht.
168BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2014 – 6 B 50/13 –, juris (Rn. 15) mit dem Hinweis, dass berechtigte Interessen durch ein Versteigerungsverfahren, an dem die betreffenden Unternehmen grundsätzlich teilnehmen können, angemessen berücksichtigt werden.
169Da die Antragstellerin nicht zu den übrigen Marktteilnehmern im vorstehenden Sinne zählt, vermag sie daraus nichts für sich herzuleiten.
170Auch unter dem von der Antragstellerin herangezogenen Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ein Ermessensfehler der Bundesnetzagentur nicht erkennbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht grundsätzlich gemäß § 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG ein subjektives öffentliches Recht auf eine Frequenzzuteilung, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind und keine Hinderungsgründe entgegenstehen. An dieser Konstellation ändert sich nichts Wesentliches dadurch, dass ein Zuteilungspetent die betreffenden Frequenzen bereits befristet zugeteilt erhalten hatte und mit einem vor Fristende gestellten Antrag die Verlängerung erstrebt. Denn nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG werden Frequenzen in der Regel befristet zugeteilt, wobei eine Verlängerung der Befristung möglich ist. Die positive Entscheidung über einen Verlängerungsantrag, soweit der bisherige Inhaber die Zuteilungsvoraussetzungen nach Ablauf der Befristung weiter erfüllt, ist der Sache nach nichts anderes als eine Zuteilung, die sich zeitlich an eine vorherige Zuteilung anschließt und mit ihr gleichsam eine Kette bildet.
171BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 – 6 C 4.09 –, juris (Rn. 15).
172Nicht anders als bei einem Antrag auf Erstzuteilung kann auch in diesem Fall indes der Zuteilungsanspruch dadurch gehemmt sein, dass für die Frequenzzuteilung nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden sind. Auch unter den Voraussetzungen des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG wandelt sich dann der Anspruch auf Zuteilung gemäß § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG zunächst in einen Anspruch auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren, und er wandelt sich erst dann, wenn sich der bisherige Zuteilungsinhaber im Vergabeverfahren gegen die Mitbewerber durchsetzt, in einen Anspruch auf Zuteilung zurück. Dabei verhindert die Befristung der Frequenzzuteilung gerade die Bildung schutzwürdigen Vertrauens des bisherigen Zuteilungsinhabers darauf, die Frequenzen nach Fristablauf exklusiv weiter nutzen zu können.
173BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 36).
174Demzufolge kann sich die Antragstellerin hinsichtlich der ihr zugeteilten Frequenzen nicht auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen.
175Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Anordnung eines Vergabeverfahrens im Sinne von § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG vor dem Ablauf der Befristung der Zuteilung von Frequenzen erfolgt. Da die hier streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur die Zuteilung der der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen unberührt lässt, ist nicht ersichtlich, dass dem Gedanken des Vertrauensschutzes insoweit eine weitergehende Bedeutung beizumessen ist. Auch daraus, dass nach dem Vorbringen der Antragstellerin in der Vergangenheit kein Bedarf für eine fusionsbedingte Änderung der Frequenzausstattung erblickt wurde, lässt sich ein Verstoß gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht herleiten. Ebenso wie im Hinblick auf die Verlängerung der Zuteilung von Frequenzen,
176dazu allgemein BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 37),
177fallen entsprechende Erwartungen in den alleinigen Risikobereich der Antragstellerin.
178Aus denselben Gründen kann die Antragstellerin auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass es einem Vergabeverfahren an der – aus Gründen des Europarechtes – erforderlichen Objektivität mangelt, sofern unklar ist, zu welchem Zeitpunkt Frequenzen (erneut) zum Gegenstand eines entsprechenden Verfahrens gemacht werden. Abgesehen davon, dass unter Zugrundelegung dieser Argumentation im Falle der Antragstellerin allenfalls dasjenige Vergabeverfahren in Zweifel zu ziehen wäre, auf dessen Grundlage die ihr zugeteilten Frequenzen vormals zugeteilt wurden, ist nach dem Vorstehenden auch insoweit eine Verletzung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes nicht erkennbar.
179Ein Ermessensfehler der Bundesnetzagentur in dem Sinne, dass der streitgegenständlichen Entscheidung – wie die Antragstellerin meint – sachfremde Erwägungen zugrunde lagen, liegt ebenso wenig vor. Anhaltspunkte dafür, dass durch die Einbeziehung der der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG vornehmlich Interessen von Wettbewerbern der Antragstellerin Rechnung getragen werden sollten, sind nicht erkennbar.
180Die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur verletzt schließlich nicht das Diskriminierungsverbot. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes verlangt der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz, der zu den Grundprinzipien des Unionsrechts gehört und dessen besondere Ausprägung das Diskriminierungsverbot ist,
181zu Art. 21 der EU-Grundrechtecharta etwa EuGH, Urteil vom 22. Mai 2014 – C-356/12 –, juris (Rn. 43),
182dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden, es sei denn, dass eine solche Behandlung objektiv gerechtfertigt ist.
183Grundlegend EuGH, Urteil vom 19. Oktober 1977 – C-117/76 –, juris.
184Ausgehend davon ist eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes vorliegend nicht gegeben.
185Eine solche ergibt sich nicht bereits aus dem Umstand, dass die in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogenen Frequenzen eine unterschiedliche Zuteilungsdauer aufweisen. Denn die Verfügbarkeit von Frequenzen ist – wie gezeigt – für die Anordnung eines Vergabeverfahrens grundsätzlich ohne Belang.
186Die Antragstellerin kann – gewissermaßen umgekehrt – ebenso wenig mit Erfolg geltend machen, dass Frequenzen aus weiteren Frequenzbändern nicht in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen wurden. Denn unabhängig vom Nutzungszweck der betreffenden Frequenzen und ihrer physikalischen Eigenschaften,
187dass sich Frequenzen in ihren physikalischen Ausbreitungseigenschaften unterscheiden, ist eine naturwissenschaftliche Tatsache, siehe BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2017 – 6 B 36/16 –, juris (Rn. 10),
188ist – wie gezeigt – die Entscheidung über den von der Anordnung eines Vergabeverfahrens erfassten Frequenzumfang Bestandteil der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen nach § 55 Abs. 10 Satz 1 Alt. 1 TKG.
189Siehe nochmals BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 28).
190Dass die Bundesnetzagentur namentlich die der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen und mithin sämtliche die Frequenzen im Bereich von 2 GHz, nicht aber Frequenzen aus weiteren Frequenzbändern in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen hat, vermag eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes mithin nicht zu begründen.
191Eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes folgt entgegen der Argumentation der Antragstellerin auch nicht daraus, dass eine Finanzierung von Investitionen notwendig ist, die sich – so ihr Vorbringen – aufgrund der Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG im Hinblick auf die ihr zugeteilten Frequenzen für sie gerade zu einem wesentlichen früheren Zeitpunkt ergebe. Unabhängig von der Frage, ob die Antragstellerin mit ihrer Argumentation das Ergebnis eines künftigen Versteigerungsverfahrens in unzulässiger Weise vorwegnimmt, ist ganz grundsätzlich eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes diesbezüglich nicht ersichtlich. Denn die Notwendigkeit der Finanzierung von Investitionen im Hinblick auf die der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen entsteht nicht lediglich der Antragstellerin, sondern auch konkurrierenden Unternehmen. Auch folgt eine Diskriminierung der Antragstellerin nicht daraus, dass sich insoweit – wie sie geltend macht – in ihrem Falle die Notwendigkeit der Finanzierung von Investitionen bereits zu einem Zeitpunkt ergibt, in dem ihr Frequenzen noch für einen längeren Zeitraum befristet zugeteilt sind. Denn diesen Umstand bedingt nicht die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens, er resultiert vielmehr aus den unternehmerischen Entscheidungen der Antragstellerin in der Vergangenheit sowie (mit Blick auf das vorliegende Verfahren) in der Zukunft.
192Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den ökonomischen Erwägungen der Antragstellerin im Übrigen. Abgesehen davon, dass diese allenfalls mittelbar mit der streitgegenständlichen Anordnung eines Vergabeverfahrens in Zusammenhang stehen, prägt das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin die Erwartung, für die Dauer der Befristung der ihr zugewiesenen Frequenzen nicht erneut mit Investitionskosten belastet zu werden. Ausgehend davon, dass – wie bereits gezeigt – dem Gedanken des Vertrauensschutzes im Anwendungsbereich des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG grundsätzlich keine Bedeutung beizumessen ist, fällt allerdings die von der Antragstellerin formulierte Erwartung (ebenfalls) in ihren alleinigen Risikobereich.
193Im Hinblick auf die Verlängerung der Zuteilung von Frequenzen dazu (nochmals) BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 37).
194Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts soll die Befristung der Zuteilung von Frequenzen gerade (auch) die erforderliche Flexibilität für eine innovationsoffene und effiziente Frequenzplanung sicherstellen.
195BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40/10 –, juris (Rn. 38); siehe auch BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3/10 –, juris (Rn. 37).
196Dies zugrunde gelegt erweist sich die Erwartung der Antragstellerin, für die Dauer der Befristung der ihr zugewiesenen Frequenzen nicht erneut mit Investitionskosten belastet zu werden, nicht als maßgeblich und eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes mithin als ausgeschlossen.
197Soweit sich die Antragstellerin ferner darauf beruft, gemäß § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG müsse eine Befristung der Zuteilung von Frequenzen für die betreffende Nutzung angemessen sein und die Amortisation der dafür notwendigen Investitionen angemessen berücksichtigen, ist bereits nicht ersichtlich, dass eine entsprechende Amortisation unmöglich gemacht wird. Die hier streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur lässt nämlich – wie gezeigt – die Zuteilung der der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen unberührt.
198Dazu, dass überdies technische und ökonomische Schwierigkeiten, die einer Amortisation von Investitionen entgegengestehen, in den Risikobereich des betreffenden Unternehmens fallen, BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 37).
199Schließlich ist das Diskriminierungsverbot nicht deswegen verletzt, weil die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur – wie die Antragstellerin meint – strategisches Bieten zu ihren Lasten ermöglicht. Denn dies ist unabhängig davon, ob die Antragstellerin auch insoweit mit ihrer Argumentation das Ergebnis eines künftigen Versteigerungsverfahrens in unzulässiger Weise vorwegnimmt, nicht der Fall. Einem bedarfsunabhängigen Frequenzerwerb sind nämlich bereits aus unternehmerischer Sicht enge wirtschaftliche Grenzen gesetzt,
200dazu BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2017 – 6 B 36.16 –, juris (Rn. 9),
201und eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG vermag nur ein Antragsteller sicherzustellen, der das Kriterium der finanziellen Leistungsfähigkeit erfüllt.
202Siehe BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 20).
203Überdies wird ein von der Antragstellerin befürchtetes strategisches Bieten konkurrierender Unternehmen nicht schon dadurch ermöglicht, dass die der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen in die streitgegenständliche Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen wurden und konkurrierende Unternehmen Kenntnis davon haben. Offen bleiben kann, ob diejenigen Gegebenheiten, die die Antragsgegnerin zum Anlass ihrer Befürchtung strategischen Bietens konkurrierender Unternehmen nimmt, zu einem späteren Zeitpunkt weiterhin und gegebenenfalls in gesteigertem Ausmaß vorliegen. Denn ein von der Antragstellerin befürchtetes strategisches Bieten konkurrierender Unternehmen wäre erst dann möglich und gegebenenfalls zu erwarten, wenn die Wettbewerber auch Kenntnis vom Frequenzbedarf der Antragstellerin haben. (Erst) die Kenntnis der Höhe des Frequenzbedarfs verschafft konkurrierenden Unternehmen in einem Versteigerungsverfahren nämlich strategische Vorteile, da sie ihr eigenes Bietverhalten hierauf einstellen können.
204BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2014 – 6 B 43.13 –, Rn. 13, juris)
205(Allein) durch die Einbeziehung der der Antragstellerin zugeteilten Frequenzen in die streitgegenständliche Anordnung werden derartige strategische Vorteile hingegen nicht geschaffen.
206Da mithin Ermessensfehler nicht ersichtlich sind, erweist sich die Anordnung eines Vergabeverfahrens in Ziffer I der streitgegenständlichen Entscheidung der Bundesnetzagentur insgesamt als rechtmäßig.
207Die in Ziffer II der streitgegenständlichen Entscheidung der Bundesnetzagentur enthaltene Regelung, dass das Vergabeverfahren als Versteigerungsverfahren durchgeführt werden wird, ist ebenfalls rechtmäßig.
208Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG. Danach kann die Bundesnetzagentur, wenn nach § 55 Abs. 10 TKG angeordnet wurde, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat, nach Anhörung der betroffenen Kreise das Versteigerungsverfahren oder das Ausschreibungsverfahren durchführen. § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG bestimmt, dass grundsätzlich das Versteigerungsverfahren durchzuführen ist, es sei denn, dieses Verfahren ist nicht geeignet, die Regulierungsziele nach § 2 TKG sicherzustellen. Dies kann nach § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG insbesondere der Fall sein, wenn für die Frequenznutzung, für die die Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplans verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne Versteigerungsverfahren zugeteilt wurden, oder wenn ein Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann.
209Bei der gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG vorzunehmenden Bestimmung der Durchführung des Vergabeverfahrens als Versteigerungsverfahren oder als Ausschreibungsverfahren steht der Bundesnetzagentur nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kein Ermessen zu. Denn nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ist grundsätzlich das Versteigerungsverfahren durchzuführen, falls dieses Verfahren nicht ausnahmsweise ungeeignet zur Erreichung der Regulierungsziele ist. Allerdings ist im Hinblick auf diese Bewertung – auf der Tatbestandsseite der Norm – ein Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur anzuerkennen, der sich aus der Notwendigkeit rechtfertigt, zur Bestimmung der Geeignetheit bzw. Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens in eine komplexe Abwägung der Regulierungsziele einzutreten, was die Gewichtung und den Ausgleich gegenläufiger öffentlicher und privater Belange einschließt.
210BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 5.10 –, juris (Rn. 12); und vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 27).
211Dieser Beurteilungsspielraum ist dadurch eingeschränkt, dass § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten des Versteigerungsverfahrens vorgibt, also grundsätzlich von der Geeignetheit dieses Verfahrens zur Erreichung der Regulierungsziele ausgeht. Der Gesetzgeber unterstellt generalisierend, dass das erfolgreiche Gebot die Bereitschaft und die Fähigkeit belegt, die zuzuteilenden Frequenzen im marktwirtschaftlichen Wettbewerb optimal einzusetzen. Eine gegenläufige Einschränkung ergibt sich aus § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG. Dort heißt es mit Blick auf die ausnahmsweise fehlende Eignung des Versteigerungsverfahrens zur Sicherstellung der Regulierungsziele, dass dies – insbesondere – der Fall sein kann, wenn für die Frequenznutzung, für die die Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne Versteigerungsverfahren zugeteilt wurden, oder wenn ein Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann.
212Dazu BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 5.10 –, juris (Rn. 12 f.); zum Ganzen auch BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 37).
213Diese gesetzliche Regelung ist als ein qualifizierter Prüfauftrag in dem Sinne zu verstehen, dass die Bundesnetzagentur die Verfahrensart in den angesprochenen Fallkonstellationen mit Blick auf die Sicherstellung der Regulierungsziele einer detaillierten Eignungsprüfung zu unterziehen hat. Dabei führt das Vorliegen eines der Regelbeispiele zwar nicht zu einer Umkehrung, wohl aber zu einer Aufhebung des in § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG angelegten Regel-Ausnahme-Verhältnisses, so dass die Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens in dieser Situation ohne gesetzliche Vorsteuerung anhand der Regulierungsziele zu beurteilen ist.
214BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 5.10 –, juris (Rn. 14); und vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 27 f.).
215Im vorliegenden Fall ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass ein Fallbeispiel des § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG vorliegt,
216BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 299,
217oder sich aus sonstigen Gründen die fehlende Eignung des Versteigerungsverfahrens zur Sicherstellung der Regulierungsziele ergibt.
218Eine von der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Entscheidung der Bundesnetzagentur losgelöste Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung der von ihr erhobenen Klage einerseits und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Entscheidung andererseits geht ebenfalls zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Bei dieser Interessenabwägung ist der Rechtsschutzanspruch umso stärker und darf umso weniger zurückstehen, je schwerer die dem Betroffenen auferlegte Belastung wiegt und je mehr die Maßnahmen der Verwaltung Unabänderliches bewirken. Für die vorzunehmende Interessenabwägung ist allerdings eine gesetzgeberische Wertentscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung, wie sie auch hier in Gestalt des § 137 Abs. 1 TKG vorliegt, von erheblicher Bedeutung. Um eine Entscheidung zu rechtfertigen, die zu einer Abweichung von dem durch den Gesetzgeber angeordneten grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses führt, bedarf es besonderer Umstände. Dabei ist das Gericht zu einer Einzelfallbetrachtung grundsätzlich nur im Hinblick auf solche Umstände angehalten, die von den Beteiligten vorgetragen werden und die Annahme rechtfertigen können, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundsatzentscheidung ausnahmsweise abzuweichen ist. Dementsprechend muss der Antragsteller die Wertung des Gesetzgebers mit Besonderheiten seiner Situation entkräften und Wege aufzeigen, die gleichwohl den öffentlichen Belangen noch Rechnung tragen. Dabei sind die Folgen, die sich für den Antragsteller mit dem Sofortvollzug verbinden, nur insoweit beachtlich, als sie nicht schon als regelmäßige Folge der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzuges in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden haben.
219Siehe zum Ganzen VG Köln, Beschluss vom 26. Mai 2015 – 9 L 1284/15 –, juris (Rn. 29 ff.).
220Ausgehend von diesem Maßstab ergibt sich, dass die Nachteile, die voraussichtlich für die Antragstellerin eintreten werden, wenn der vorliegende Antrag abgelehnt wird, die Klage jedoch später Erfolg hat, nicht die nachteiligen Folgen für das öffentliche Interesse überwiegen, die sich ergeben, wenn dem Aussetzungsantrag stattgegeben, die Klage später hingegen abgewiesen würde. Eine möglicherweise notwendige Rückabwicklung im Falle eines Obsiegens der Antragstellerin in der Hauptsache nimmt der Gesetzgeber mit der in § 137 Abs. 1 TKG getroffenen Entscheidung in Kauf. Die Gefahr der Rückabwicklung spricht daher nicht gegen ein öffentliches Interesse an der Vollziehung der streitgegenständlichen Entscheidung. Das öffentliche Interesse an deren sofortiger Vollziehung erwächst hier insbesondere aus den in § 2 Abs. 2 TKG festgeschriebenen Regulierungszielen, insbesondere der Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG. Diesem Regulierungsziel liefe eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur zuwider. Demgegenüber droht der Antragstellerin durch die sofortige Vollziehung der streitgegenständlichen Entscheidung kein unmittelbarer, gegenwärtiger Rechtsverlust. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass im Falle einer sofortigen Vollziehung die Durchführung des Versteigerungsverfahrens droht. Insoweit ist nicht ersichtlich, dass der Antragstellerin ein Abwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar wäre. Dringt die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen der Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Entscheidung in der Hauptsache durch und wird ihrer Klage stattgegeben, müsste die Bundesnetzagentur ein zwischenzeitlich durchgeführtes Versteigerungsverfahren gegebenenfalls rückabwickeln oder wiederholen.
221Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
2222. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG.
223In Ermangelung anderer Anhaltspunkte hat das Gericht den in telekommunikationsrechtlichen Gerichtsverfahren regelmäßig im Falle großer Telekommunikationsunternehmen herangezogenen Streitwert zugrunde gelegt und unter Berücksichtigung von Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit halbiert.
224Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:
- 1.
über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen, - 2.
über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts, - 3.
auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung), - 4.
nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und - 5.
nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.
(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:
- 1.
über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung, - 2.
nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung, - 3.
nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung, - 4.
nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und - 5.
nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.
(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.
(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.
(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.
(4) In Verfahren
- 1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro, - 2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro, - 3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und - 4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.
(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert
- 1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist, - 2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.
(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.
(1) Eigentümer oder Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze können bei den Eigentümern oder Betreibern öffentlicher Versorgungsnetze eine Vor-Ort-Untersuchung der passiven Netzinfrastrukturen beantragen. Aus dem Antrag muss hervorgehen, welche Netzkomponenten von dem Ausbau von Netzen mit sehr hoher Kapazität betroffen sind.
(2) Eigentümer oder Betreiber öffentlicher Versorgungsnetze müssen zumutbaren Anträgen nach Absatz 1 innerhalb eines Monats ab dem Tag des Antragseingangs entsprechen. Ein Antrag ist insbesondere dann zumutbar, wenn die Untersuchung für eine gemeinsame Nutzung passiver Netzinfrastrukturen oder die Koordinierung von Bauarbeiten erforderlich ist.
(3) Der Antrag nach Absatz 1 kann ganz oder teilweise abgelehnt werden, soweit konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass
- 1.
eine Vor-Ort-Untersuchung die Sicherheit oder Integrität der öffentlichen Versorgungsnetze oder die öffentliche Sicherheit oder die öffentliche Gesundheit gefährdet, - 2.
durch die Vor-Ort-Untersuchung die Vertraulichkeit gemäß § 148 verletzt wird, - 3.
von dem Antrag Teile einer Kritischen Infrastruktur, insbesondere deren Informationstechnik, betroffen sind, die nachweislich besonders schutzbedürftig und für die Funktionsfähigkeit der Kritischen Infrastruktur maßgeblich sind, und der Betreiber des öffentlichen Versorgungsnetzes zur Durchführung der Vor-Ort-Untersuchung unverhältnismäßige Maßnahmen ergreifen müsste, um die ihm durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes auferlegten Schutzpflichten zu erfüllen, oder - 4.
ein Versagungsgrund für eine Mitnutzung nach § 141 Absatz 2 oder für eine Koordinierung von Bauarbeiten nach § 143 Absatz 4 vorliegt oder die Koordinierung von Bauarbeiten unzumutbar ist.
(4) Die Gewährung hat unter verhältnismäßigen, diskriminierungsfreien und transparenten Bedingungen zu erfolgen. Dabei sind die jeweiligen besonderen Sicherheitserfordernisse des öffentlichen Versorgungsnetzes zu beachten.
(5) Die für die Vor-Ort-Untersuchung erforderlichen und angemessenen Kosten trägt der Antragsteller. Dazu zählen insbesondere die Kosten der Vorbereitung, der Absicherung und der Durchführung der Vor-Ort-Untersuchung.