Verwaltungsgericht Köln Urteil, 12. Aug. 2015 - 21 K 6592/13
Tenor
Der Beschluss der Beklagten vom 23. September 2013 – BK 3c-13/039 – wird insoweit aufgehoben, als mit ihm im Zugangsverhältnis der Klägerin und der Beigeladenen unter Ziffer 1.1 einmalige Bereitstellungsentgelte für die Leistung Neuschaltung für die Varianten CuDA 2 DR und CuDA 2 DR hochbitratig sowie unter Ziffer 1.2 Kündigungsentgelte für die Produkte CuDA 2 DR und CuDA 2 DR hochbitratig genehmigt werden.
Von den Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte und die Beigeladene die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Klägerin je zur Hälfte; ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen die Beklagte und die Beigeladene jeweils selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar
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T a t b e s t a n d
2Die Klägerin betreibt ein lokales Teilnehmernetz, über das sie Endkunden mit Telekommunikationsdiensten versorgt. Die Beigeladene ist Eigentümerin der von ihrer Rechtsvorgängerin, der Deutschen Bundespost bzw. der Deutschen Bundespost Telekom, errichteten Telekommunikationsnetze und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen.
3Mit dem Ende des Monopols der Deutschen Telekom AG war die Beigeladene auf der Grundlage des § 35 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juni 1996 (BGBl. I, S. 1120) – im Folgenden „TKG 1996“ - verpflichtet, Nachfragern den entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) zu gewähren. Die Beigeladene unterlag nach den Feststellungen der Beklagten auf dem hier relevanten Markt für Netzzugangsdienstleistungen im Teilnehmeranschlussbereich über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Die Beigeladene schloss seit Ende 1997 mit einer Vielzahl von Wettbewerbsunternehmen Verträge über den Zugang zur TAL ab. Diese Verträge enthalten neben den allgemeinen Vertragsbedingungen insbesondere die technischen und betrieblichen Regelungen über den Zugang zur TAL und weitere zusätzliche Leistungen sowie die Entgelte, die die Wettbewerber für die Zugangsgewährung an die Beigeladene zu entrichten haben. Mit Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 – BK 4a-04-075/R – wurde der Beigeladenen erstmals nach § 21 Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 (BGBl. I, S. 1190) - TKG 2004 - eine entsprechende Zugangsverpflichtung auferlegt.
4Auf Antrag der Beigeladenen vom 27. April 2004 genehmigte die Beklagte mit Beschluss vom 25. Juni 2004 – BK 4a-04-027/E 27.04.04 - für den Zeitraum vom 1. Juli 2004 bis zum 30. Juni 2005 auf der Grundlage des TKG 1996 u.a. einmalige Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte für den Zugang zur TAL in verschiedenen Varianten (Entgeltgenehmigung 2004). Das TKG 1996 trat gemäß § 152 Abs. 2 TKG 2004 mit Ablauf des 25. Juni 2004 außer Kraft.
5Nachdem die Klägerin – neben anderen Telekommunikationsunternehmen - gegen den Beschluss vom 25. Juni 2004 Klage erhoben hatte, wurde die durch diesen Beschluss erteilte Genehmigung hinsichtlich der in Ziffern 1.1 und 1.2 für die Varianten „CuDA 2 DR“ und „CuDA 2 DR hoch“ genehmigten einmaligen Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte mit Urteil vom 29. März 2012 – 1 K 5557/04 – aufgehoben. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die von der Beklagten im damals streitgegenständlichen Beschluss zu den Stundensätzen, den Fakturierungskosten und zu den Gemeinkostenzuschlägen getroffenen Feststellungen als beurteilungsfehlerhaft zu beanstanden seien.
6Mit Schreiben vom 15. Juli 2013 nahm die Beigeladene ihren ursprünglichen Entgeltgenehmigungsantrag vom 27. April 2004 hinsichtlich derjenigen Unternehmen zurück, die gegen den Beschluss vom 25. Juni 2004 erfolgreich geklagt hatten, und stellte am 15. Juli 2013 einen neuen Entgeltgenehmigungsantrag für den vom Beschluss vom 25. Juni 2004 erfassten Zeitraum, soweit die Entgeltgenehmigungen aufgehoben worden waren. Dem Antrag fügte die Beigeladene erneut die bereits vorgelegten sowie ergänzten Kostenunterlagen bei.
7Mit Beschluss vom 23. September 2013 – BK 3c-13/039 - genehmigte die Beklagte rückwirkend für die Zeit vom 1. Juli 2004 bis zum 30. Juni 2005 (erneut) u.a. gemäß Ziffer 1.1 einmalige Bereitstellungsentgelte und gemäß Ziffer 1.2 Kündigungsentgelte für verschiedene Zugangsvarianten zur TAL. Die Entgeltgenehmigung beschränkte die Beklagte in Ziffer 2 des Tenors des Beschlusses gemäß dem Antrag der Beigeladenen auf diejenigen TAL-Vertragspartner bzw. deren Rechtsnachfolger, die gegen die ursprüngliche Entgeltgenehmigung vom 25. Juni 2004 erfolgreich geklagt hatten. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass Grundlage für die Entscheidung über den Entgeltantrag § 39 1. Alt. TKG 1996 sei. Danach würden für die Regulierung der Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG 1996 die §§ 24, 25 Abs. 1 und 3, die §§ 27, 28, 29, 30 Abs. 1 und 3 und § 31 TKG entsprechend gelten. Auf den Zugang zur Doppelader-Metallleitung (Kupfer-TAL) sei zusätzlich die Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (ABl. EU L 336 vom 30. Dezember 2000, S. 4 – 8) - TAL-VO - anzuwenden. Die Beigeladene sei dem Grunde nach berechtigt, für den im Rahmen der Anmietung bzw. der Rückgabe der TAL infolge einer Kündigung anfallenden Aufwand und zur Abgeltung der dadurch entstehenden Kosten einmalige Bereitstellungs- sowie Kündigungsentgelte zu verlangen. Die Entgelte seien auf der Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu genehmigen. Dabei hätten sich die Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren.
8Den Entgelten für die Bereitstellung und die Kündigung lägen einmalige Produkt- und Angebotskosten zugrunde. Diese setzten sich nach der Kalkulation der Beigeladenen aus Prozesskosten, etwaig erforderlichen Materialkosten, Fakturierungskosten und Gemeinkosten zusammen. Mit dem Neuantrag habe die Beigeladene nunmehr ihre Unterlagen für die Herleitung der Stundensätze und Gemeinkosten – einschließlich der enthaltenen Mietkosten - verbessert. Auch für die Fakturierungskosten seien nunmehr hinreichende Nachweise übersandt worden. Diese Unterlagen genügten damit den Vorgaben des § 2 Abs. 1 und 2 der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996 (BGBl. I S. 1492) – TEntgV - und hätten daher als Entscheidungsgrundlage herangezogen werden können.
9Im Rahmen der Ermittlung der Kosten bei Vergabe an Auftragnehmer (Ziffer 4.2.3.1.4 S. 31 des streitgegenständlichen Beschlusses) seien die einzelnen Ansätze für die Kosten der Vergabe an Auftragnehmer aus den Kostenunterlagen der Beigeladenen übernommen worden. Der Anteil der Vergabe an Auftragnehmer sei allerdings auf der Grundlage von aktuellen Erkenntnissen über den Genehmigungszeitraum nach unten zu korrigieren gewesen. Die Angaben der Beigeladenen für 2004, die diese unverändert aus ihrem Antrag vom 27. April 2004 übertragen habe, stünden in Diskrepanz zu den erheblich höheren Anteilen des Vorjahres und auch der darauf folgenden Jahre. Die Beigeladene habe dies auf Nachfrage der Beschlusskammer im Verfahren BK 3c-12/079 (Neubescheidung TAL 2003) mit E-Mail vom 23. August 2012 lediglich mit einer „internen Neuorganisation“ erklärt. Da für die Beklagte nicht nachvollziehbar sei, weshalb dadurch eine derart signifikante Verringerung der Auftragsvergabe an Subunternehmen erfolgt sei, habe sie, wie bereits in dem Beschluss BK 3c-12/079 vom 31. August 2012, diesen Prozentsatz nicht in die Ermittlung eines gewichteten Durchschnitts einbezogen. Daher sei allein der höhere Anteil für 2005 in die Berechnungen übernommen worden, der aber immer noch unter dem Wert aus den Antragsunterlagen liege. Da die Kosten der Fremdvergabe in der Regel niedriger als bei Eigenrealisierung seien, habe die Erhöhung des Anteils für Eigenrealisierung (auch) gegenüber dem ursprünglichen Beschluss tendenziell eine Kostensteigerung zur Folge.
10Zur Berechnung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien die Zinsen, die von der Beigeladenen anhand eines überhöhten kalkulatorischen Zinssatzes quantifiziert worden seien, unter Einbezug von 8,0 % zu bestimmen gewesen. Der Zinssatz entspreche dem von der Beschlusskammer im Jahr 2004 bis in die erste Hälfte 2005 akzeptierten Betrag, wobei auf die Ermittlungen im Beschluss vom 29. April 2003 - BK 4a-03-010/E 19.02.03 - verwiesen werde. In diesem Beschluss hatte sich die Beklagte in Ausübung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums, welcher Wert bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als angemessene Kapitalverzinsung i.S. von § 3 Abs. 2 TEntgV anzusetzen sei, nach Abwägung zwischen der Ermittlung des Zinssatzes auf der Basis der Bilanzwertmethode oder des von der Beigeladenen angewandten Marktansatzes (auch CAPM-Methode genannt) dazu entschieden, der Bilanzwertmethode den Vorrang einzuräumen und einen kalkulatorischen Zinssatz in Höhe von real 8,0 % gegenüber bislang 8,75 % angenommen.
11Die Klägerin hat am 22. Oktober 2013 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, dass der Beschluss rechtswidrig sei, da die Beigeladene nach Aufhebung einer Entgeltgenehmigung durch gerichtliche Entscheidung keine Dispositionsbefugnis dahingehend habe, den ursprünglichen Genehmigungsantrag zurückzunehmen, um ihn dann unter Vorlage nachgebesserter Kostenunterlagen erneut zu stellen.
12Die Beklagte habe darüber hinaus in der Neubescheidung höhere Bereitstellungsentgelte für die Neuschaltung von Teilnehmeranschlussleitungen für die gegen die ursprüngliche Entgeltgenehmigung erfolgreich klagenden Unternehmen genehmigt („verbösert“), was nicht zulässig sei. Dies folge insbesondere aus dem Rechtsgedanken des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG 2004, das vorliegend - zumindest diesbezüglich - Anwendung finde.
13Die genehmigten Kündigungsentgelte seien grundsätzlich nicht genehmigungsfähig, da sie für die zu genehmigende Leistung „Bereitstellung der TAL“ nicht notwendig seien. Insbesondere sei die Differenzierung bei den Kündigungsentgelten zwischen „mit“ und „ohne“ gleichzeitige Umschaltung beim Endkunden rechtswidrig. Die Entfernung des Schaltdrahts sei weder bei der Kündigung durch Endkunden der Beigeladenen noch bei der Kündigung durch Endkunden der TAL-Zugangsnachfrager erforderlich.
14Die Beklagte habe bei der Berücksichtigung des Anteils der Vergabe von Arbeiten an Auftragnehmer im Rahmen von Schalttätigkeiten nicht auf die von der Beigeladenen nachträglich mitgeteilten niedrigeren Prozentwerte abstellen dürfen, was zu einer Kostensteigerung gegenüber dem ursprünglichen Beschluss geführt habe. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergebe sich, dass bei einer Neubeurteilung eines Sachverhalts nachträglich feststellbare Änderungen nur bei denjenigen Werten zu berücksichtigen seien, die auf prognostischen Entscheidungen beruhten. Um eine solche habe es sich bei der Bestimmung des Fremdvergabeanteils im aufgehobenen Beschluss vom 25. Juni 2004 jedoch nicht gehandelt. Vielmehr seien die Ist-Daten der Beigeladenen zum Zeitpunkt des damaligen Genehmigungsverfahrens übernommen worden. Ferner sei die Effizienz der nachträglich mitgeteilten Werte nicht überprüft worden, obwohl die Kosten für die Realisierung durch Auftragnehmer deutlich unterhalb der Kosten der Eigenrealisierung gelegen hätten.
15Die Klägerin beantragt,
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1. den Beschluss der Beklagten vom 23. September 2013 (Az. BK 3c-13/039) aufzuheben, soweit dort unter Ziff. 1.1 für die Varianten CuDA 2 DR und CuDA 2 DR hoch Bereitstellungsentgelte für die Leistung Neuschaltung (d.h. Neuschaltung mit Arbeiten am KVz ohne Arbeiten beim Endkunden, Neuschaltung mit Arbeiten am KVz und mit Arbeiten beim Endkunden, Neuschaltung ohne Arbeiten am KVz und ohne Arbeiten beim Endkunden, Neuschaltung ohne Arbeiten am KVz und mit Arbeiten beim Endkunden) genehmigt werden;
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2. den Beschluss der Beklagten vom 23. September 2013 (Az. BK 3c-13/039) aufzuheben, soweit dort unter Ziffer 1.2 Kündigungsentgelte für die Varianten CuDA 2 Dr und CuDA 2 DR hoch genehmigt werden.
Die Beklagte beantragt,
21die Klage abzuweisen.
22Zur Begründung führt sie aus, dass die Bescheidung des streitgegenständlichen Genehmigungszeitraums nach Teilrücknahme des alten, unzureichenden Entgeltantrages auf der Grundlage des neuen Antrags der Beigeladenen vom 15. Juli 2013 rechtmäßig sei. Jedenfalls sei aber durch die gewählte Vorgehensweise eine subjektive Rechtsverletzung der Klägerin ausgeschlossen.
23Das Bundesverwaltungsgericht habe in seiner Entscheidung vom 25. September 2013 - 6 C 17.12 - ausdrücklich festgestellt, dass eine Neubescheidung auch zu höheren Vorleistungsentgelten führen könne.
24Durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei ferner geklärt, dass die Erhebung und Genehmigung von Kündigungsentgelten grundsätzlich gerechtfertigt seien.
25Die Anerkennung der Kosten bei Vergabe an Auftragnehmer sei rechtmäßig. Sie habe für die Bestimmung der Vergabekosten an Auftragnehmer auf die im Zeitpunkt der Neubescheidung bekannten, tatsächlichen „Ist-Kosten“ des Genehmigungszeitraums abgestellt. Sie sei nicht an die Prognosewerte bzw. die vorgelegten Kostenunterlagen des regulierten Unternehmens gebunden. Sie prüfe die vorgelegten Kostenunterlagen einschließlich der tatsächlichen bzw. prognostizierten Absatzmengen und ersetze diese Werte, soweit dies auf Grund der Prüfung am Maßstab der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung geboten sei. Dass sie eine Effizienzprüfung durchgeführt habe, zeige sich daran, dass sie wegen der erkannten Unstimmigkeiten nicht die tatsächlichen Werte aus dem Jahre 2004 berücksichtigt habe, sondern allein den Wert aus 2005 ihren Berechnungen zugrunde gelegt habe. Zwar treffe es zu, dass tendenziell die Eigenrealisierung von Arbeiten durch die Beigeladene teurer sei als die Fremdvergabe der Arbeiten und daher ein niedriger Fremdvergabeanteil tendenziell entgeltsteigernde Auswirkungen habe. Dies bedeute jedoch nicht, dass daraus die Ineffizienz der Kosten der Leistungsbereitstellung folge. Ein gegenüber dem Ist-Wert höherer Vergabeanteil führe zu Leerzeiten der Arbeitnehmer der Beigeladenen. Die Möglichkeit der Fremdvergabe sei lediglich für die Hebung von Zusatzkapazitäten gedacht, die von der Beigeladenen aktuell nicht vorgehalten würden, jedoch für die Leistungserbringung konkret erforderlich seien. Etwaige höhere Personalkosten der Beigeladenen resultierten darüber hinaus aus speziellen tarif- und beamtenrechtlichen Rahmenbedingungen und evtl. auch aus unterschiedlichen Sozialstandards, die einer Effizienzbetrachtung entzogen seien. Darüber hinaus sei die alleinige Verwendung des Wertes aus 2005 für die Klägerin auch von Vorteil, da eine Durchschnittsbildung aus den tatsächlichen Anteilen für die Jahre 2004 und 2005 zu einem niedrigeren Vergabeanteil geführt hätte.
26Die Beigeladene beantragt,
27die Klage abzuweisen.
28Zur Begründung verweist sie darauf, dass die Erhebung und Genehmigung von Kündigungsentgelten grundsätzlich berechtigt seien.
29Der Rechtsaufassung der Klägerin, die Genehmigung der von dem streitgegenständlichen Bescheid erfassten Entgelte sei in der Höhe auf die ursprünglich genehmigten Entgelte begrenzt, sei nicht zu folgen. Insbesondere ergebe sich dies nicht aus einer (entsprechenden) Anwendung des § 35 Abs. 5 TKG 2004, zumal für die vorliegende Genehmigung ausschließlich das TKG 1996 Anwendung finde. Unabhängig davon, dass die Neugenehmigung im Jahre 2013 erfolgt sei, folge aus der Übergangsregelung des § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004, dass für den vorliegenden Genehmigungszeitraum noch das TKG 1996 gelte.
30Dass sie, die Beigeladene, nach teilweiser Rücknahme ihres ursprünglichen Entgeltgenehmigungsantrags einen neuen Genehmigungsantrag unter Beifügung ergänzter Kostenunterlagen gestellt habe, der auch von der Beklagten beschieden worden sei, verletze keine Rechte der Klägerin und verstoße nicht gegen das Diskriminierungs- und Behinderungsverbot.
31Zudem werde die Klägerin durch die Vorgehensweise der Beklagten beim Ansatz des Fremdvergabeanteils nicht in ihren Rechten verletzt. Richtigerweise habe die Beklagte nämlich einen noch niedrigeren Fremdvergabeanteil ansetzen müssen, was zu höheren Entgelten geführt hätte. Keinesfalls liege eine Überschreitung der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung vor. Im Übrigen seien bei der modellhaften Berechnung des unter Wettbewerbsbedingungen zu erwartenden Preises im Ausgangspunkt die unternehmerischen Bewertungen und Entscheidungen des Zugang gewährenden Unternehmens zugrunde zu legen, solange diese nicht offensichtlich unvertretbar seien. Dies führe auch nicht dazu, dass die von der Beklagten durchzuführende Effizienzprüfung leerlaufe. Die Entscheidung, Schaltarbeiten als Kernkompetenz der Leistungserstellung, insbesondere auch zur Wahrung des direkten Kundenkontakts grundsätzlich durch eigenes Personal erledigen zu lassen und nur bei Kapazitätsengpässen Subunternehmen zu beauftragen, sei als unternehmerische Entscheidung bei der Entgeltprüfung hinzunehmen, solange die damit verbundenen Kosten nicht offensichtlich außer Verhältnis zu diesem Zweck stünden. Dabei sei darauf hinzuweisen, dass sie, die Beigeladene, Schaltarbeiten diskriminierungsfrei für Zugangsnachfrager und für den eigenen Retail-Bereich erbringe und dementsprechend die Fremdvergabequote für den regulierten Zugangsbereich und das Retail einheitlich sei. Da es sich somit bei dieser Entscheidung um eine eines im Wettbewerb stehenden Unternehmens handele, bedürfe es der Simulation eines „Als-Ob-Wettbewerbs“ nicht. Diese Entscheidung sei auch betriebswirtschaftlich rational, effizient und wäre auch bei funktionierendem Wettbewerb in gleicher Weise zu treffen. Es entspreche vernünftigen kaufmännischen Überlegungen, die Kostennachteile einer Fremdvergabe hinter die Vorteile der Erledigung von Schaltarbeiten durch eigenes Personal zurücktreten zu lassen. Zudem beruhten die Kostenunterschiede zwischen Fremdvergabe und Eigenrealisierung u.a. auf unterschiedlichen Lohnhöhen und Sozialstandards.
32Die kalkulatorischen Zinsen, die in den Stundensätzen enthalten seien, machten einen Anteil von ca. 1 Promille aus. Würde man die kalkulatorischen Zinsen nicht nach der Bilanzwertmethode – wie im Bescheid geschehen -, sondern nach der aktuell von der Beklagten angewandten CAPM-Methode berechnen, würde dies zu einer Änderung der Entgelte von etwa 0,1 Promille führen und sich überhaupt nur bei höherpreisigen Varianten (über 80 Euro) auswirken, die mengenmäßig aber weniger bedeutend seien.
33Nach Hinweis des Gerichts hat die Klägerin auf Akteneinsicht in die bereits beigezogenen ungeschwärzten Verwaltungsvorgänge verzichtet und ferner – wie auch die Beigeladene und die Beklagte – ihr Einverständnis dahingehend erklärt, dass eine Endentscheidung im vorliegenden Verfahren in einer Form ergeht, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beteiligten oder Dritter nicht offenbart.
34Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung vom 12. August 2015 beantragt, durch Sachverständigengutachten Beweis zu erheben über die Tatsache, dass ein Wechsel von der im Beschluss angewandten Bilanzwertmethode zu der aktuell von der Beklagten angewandten CAPM-Methode (unter Berücksichtigung der für den Genehmigungszeitraum maßgeblichen Input-Parameter) bei den Entgelten unter 80 Euro zu keiner Änderung des genehmigten Entgelts führen würde. Dieser Antrag wurde in der mündlichen Verhandlung durch begründeten Beschluss abgelehnt.
35Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird darüber hinaus auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.
36E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
37Die Klage ist zulässig.
38Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, denn sie kann geltend machen, durch den angefochtenen Beschluss möglicherweise in eigenen Rechten verletzt zu sein. Die in Rede stehende Entgeltgenehmigung gestaltet gemäß §§ 39 und 29 Abs. 2 TKG 1996 unmittelbar die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehende privatrechtliche Vereinbarung über die Gewährung des Zugangs zu den Teilnehmeranschlussleitungen der Beigeladenen, so dass das vom Grundgesetz gewährleistete Recht verletzt sein kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln,
39vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 – 6 C 23.05 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2, Rn. 15.
40Die Klage ist auch begründet. Der angefochtene Bescheid vom 23. September 2013 ist, soweit damit im Zugangsverhältnis der Klägerin und der Beigeladenen unter Ziffer 1.1 einmalige Bereitstellungsentgelte für die Leistung Neuschaltung für die Varianten „CuDA 2 DR“ und „CuDA 2 DR hochbitratig“ sowie unter Ziffer 1.2 Kündigungsentgelte für die Produkte „CuDA 2 DR“ und „CuDA 2 DR hochbitratig“ in der im Beschlusstenor ausgewiesenen Höhe genehmigt werden, rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
41Die Klägerin kann allerdings nicht schon deshalb die Aufhebung der angefochtenen Entgeltgenehmigung verlangen, weil die Beklagte nach der mit Schreiben vom 15. Juli 2013 erfolgten Rücknahme des Entgeltgenehmigungsantrags vom 27. April 2004 durch die Beigeladene über den von dieser erneut gestellten und denselben Genehmigungszeitraum betreffenden Antrag vom 15. Juli 2013 in der Sache nicht hätte entscheiden dürfen. Es kann offen bleiben, ob die Beigeladene aufgrund einer mangelnden Dispositionsbefugnis über ihren Antrag rechtlich gehindert war, entsprechend zu verfahren, denn durch das gewählte Verfahren ist eine Rechtsverletzung der Klägerin nicht erkennbar. Dies hat die Kammer bereits entschieden,
42vgl. Urteile vom 12. Dezember 2012 – 21 K 1062/11 – (Urteilsabdruck, S. 11-13) und vom 22. April 2015 – 21 K 5698/12 – (Urteilsabdruck, S. 10).
43Auch unter (erneuter) Würdigung des diesbezüglichen Vortrags der Klägerin besteht kein Anlass, von den in den genannten Entscheidungen getroffenen Feststellungen abzuweichen.
44Der streitgegenständliche Beschluss ist auch nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil die Neubescheidung nach Aufhebung der Entgeltgenehmigung 2004 für die hier angefochtenen Bereitstellungsentgelte für die Neuschaltung von Teilnehmeranschlussleitungen dazu geführt hat, dass die nunmehr genehmigten Entgelte höher sind als in der Entgeltgenehmigung 2004, so dass die Unternehmen, die die Entgeltgenehmigung 2004 erfolgreich beklagt haben, auf der Grundlage der Neugenehmigung (rückwirkend) höhere Entgelte zu zahlen haben als die Unternehmen, denen gegenüber die Entgeltgenehmigung 2004 bestandskräftig geworden ist.
45Auszugehen ist davon, dass eine erneute Entscheidung der Bundesnetzagentur auf der Grundlage neuer Erkenntnisse auch zur Genehmigung höherer Entgelte führen darf,
46vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 -, Juris, Rn. 73.
47Auf Vertrauensschutz oder auf eine unzulässige Diskriminierung kann sich die Klägerin in diesem Zusammenhang nicht erfolgreich berufen. Beruht eine unterschiedliche Behandlung – wie hier – lediglich auf den rechtlichen Wirkungen der im Verhältnis zu denjenigen Adressaten, die von einer Klage abgesehen haben, eingetretenen Bestandskraft eines Verwaltungsakts, so ist für eine damit möglicherweise einhergehende Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten oder eine Diskriminierung der Klägerin eine sachliche Rechtfertigung gegeben,
48vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 -, Juris, Rn. 72.
49Einen Anspruch der Klägerin darauf, dass die Beklagte neue Erkenntnisse allein in Richtung auf die Genehmigung niedrigerer Entgelte verwertet, während sie neue Erkenntnisse, die zu höheren Entgelten führen, unberücksichtigt lassen müsste, gibt es nicht. Neue Erkenntnisse im Verfahren berücksichtigen zu können, dient vielmehr dem öffentlichen Interesse an einer rechtmäßigen und materiell den Maßstäben des TKG entsprechenden Entgeltgenehmigung.
50Ferner führt die Erhebung von Kündigungsentgelten i.S. der Ziffer 1.2 des angefochtenen Beschlusses nicht schon als solche, d.h. ohne Rücksicht auf die konkrete Höhe der Entgelte, zur Rechtswidrigkeit des Beschlusses. Die Kündigungsentgelte stehen in ursächlichem Zusammenhang mit der bereitgestellten Leistung,
51vgl. BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 – 6 C 19.13 -, Juris, Rn. 13, 17.
52Auch die bei den genehmigten Kündigungsentgelten berücksichtigte (zusätzliche) Aufhebung der Schaltung in den Fällen der Kündigung einer TAL ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden ist keine dem Effizienzkriterium widersprechende Vorgehensweise,
53so BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 – 6 C 19.13 -, Juris, Rn. 22.
54Für die Überprüfung des streitgegenständlichen Beschlusses vom 23. September 2013 ist bei der hier vorliegenden Anfechtungsklage, die eine rückwirkende Entgeltgenehmigung für den Zeitraum vom 1. Juli 2004 bis 30. Juni 2005 betrifft, das TKG 1996 maßgeblich. Grundsätzlich sind die rechtlichen Wirkungen, die sich aus einem bestimmten in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt ergeben, nach denjenigen Rechtsvorschriften zu beurteilen, die im Zeitpunkt der Verwirklichung des Sachverhaltes gegolten haben,
55vgl. VGH Baden Württemberg, Beschluss vom 15. Oktober 2002 – 11 S 1104/01 -, VBlBW 2003, 169 f.; Juris, Rn. 4 – 9 unter Verweis auf die ständige Rechtsprechung des BVerwG.
56Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Behörde zu einem Zeitpunkt, in dem geänderte Rechtsvorschriften ergangen sind - hier: Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 in der durch das Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen geltenden Fassung vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 956, S. 1717), TKG 2004 -, einen in der Vergangenheit vor Erlass der geänderten Rechtsvorschriften abgeschlossenen Sachverhalt beurteilt,
57VG Köln, Urteil vom 22. April 2015 – 21 K 5698/12 -, Urteilsabdruck S. 11.
58Vorliegend ist allerdings zu beachten, dass die (ursprüngliche) Entscheidung der Beklagten am 25. Juni 2004 getroffen worden war, zu einem Zeitpunkt also, als das TKG 1996 noch zur Anwendung kam, denn gemäß § 152 Abs. 2 TKG 2004 trat das TKG 1996 erst mit Ablauf des 25. Juni 2004 außer Kraft. Der hier rückwirkend neu zu beurteilende Genehmigungszeitraum vom 1. Juli 2004 bis 30. Juni 2005 unterfiel aber – allein zeitlich betrachtet – der Geltung des TKG 2004, das am 26. Juni 2004 in Kraft getreten ist. Gleichwohl sind als gesetzliche Grundlage für die von der Beklagten zu treffenden Entscheidungen noch die Vorschriften des TKG 1996 und die auf dessen Basis erlassene Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996 – TEntgV -, sowie für die vorliegenden streitgegenständlichen Leistungen - Zugang zur Doppelader-Metallleitung (Kupfer-TAL) - die Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und Rates vom 18. Dezember 2000 über den Zugang zum entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (TAL-VO) heranzuziehen. Denn diese Vorschriften galten auch für den hier zu beurteilenden Genehmigungszeitraum fort. Dies ergibt sich aus der Übergangsregelung des § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004. Nach dieser Vorschrift blieben im Übergangszeitraum bis zum Ergehen neuer Regulierungsentscheidungen bereits getroffene Feststellungen einer marktbeherrschenden Stellung ebenso wirksam wie die daran anknüpfenden gesetzlichen Verpflichtungen einschließlich der Pflicht, sich den im alten Recht vorgesehenen Verwaltungsakten zu unterwerfen, so dass die Bundesnetzagentur einstweilen bis zum Abschluss des Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens nach den §§ 10, 11 TKG 2004 – hier: Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 – BK 4a-04-075/R - auf ihre früheren Eingriffsbefugnisse – hierzu zählen auch die hier anwendbaren Entgeltgenehmigungsvorschriften - zurückzugreifen hatte,
59vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 – 6 C 3.08 -, Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2, Juris, Rn. 22; EuGH-Vorlagebeschlüsse vom 30. August 2006 - 6 C 17.05 – Buchholz 451.90 Sonstiges Europ. Recht Nr. 208, Juris Rn. 17 ff. und vom 17. Mai 2006 – 6 C 14.05 -, Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 1 -, Juris, Rn. 36 ff.
60Da es für die Frage des anwendbaren Rechts grundsätzlich auf die Rechtslage zu Beginn des Genehmigungszeitraums ankommt, gilt somit für den gesamten Genehmigungszeitraum das TKG 1996.
61Die einmaligen Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte für den Zugang zur TAL sind genehmigungspflichtig. Die Genehmigungspflicht ergibt sich aus § 39 1. Alt i.V.m. §§ 35 Abs. 1, 24, 25 Abs. 1, 27 TKG 1996. Danach unterliegen die Entgelte eines marktbeherrschenden Unternehmens für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs im Sinne des § 35 TKG 1996 der ex-ante Genehmigung. Die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung der Beigeladenen war – bezogen auf den Zeitpunkt des Erlasses der ersten Regulierungsverfügung auf dem hier betroffenen Markt – zuletzt mit der Entgeltgenehmigung vom 25. Juni 2004 – BK 4a-04-027/E 27.04.04 – getroffen worden. Dass einzelne Entgeltgenehmigungen in diesem Beschluss aufgrund der insoweit erfolgreichen Klagen verschiedener Unternehmen aufgehoben worden sind, steht der Weitergeltung dieser – allgemein wettbewerbsbezogenen Feststellung - nicht entgegen.
62Gemäß § 39 1. Alternative i.V.m. § 27 Abs. 3 TKG 1996 ist die Genehmigung der Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 nach Maßgabe des Absatzes 2 oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG 1996 nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Als andere Rechtsvorschrift ist hier für den Zugang zur Kupfer-TAL insbesondere die unmittelbar geltende TAL-VO zu beachten. Dass die hier streitgegenständlichen Leistungen grundsätzlich den Regelungen der TAL-VO unterfallen, hat die Kammer bereits festgestellt,
63vgl. VG Köln, Urteil vom 25. Mai 2011 – 21 K 4637/03 -.
64Die Beigeladene war auch wegen ihrer – von der Bundesnetzagentur festgestellten - beträchtlichen Marktmacht gemeldeter Betreiber gemäß Art. 2 lit. a der TAL-VO.
65Die Genehmigung der in Ziffer 1.1 bezeichneten einmaligen Bereitstellungsentgelte in Form der Neuschaltung für die Produkte CuDA 2 DR und CuDA 2 DR hochbitratig sowie die in Ziffer 1.2 bezeichneten Kündigungsentgelte für die Produkte CuDA 2 DR und CuDA 2 DR hochbitratig verstößt gegen Art. 3 Abs. 3 TAL-VO.
66Nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO müssen sich – unbeschadet der hier nicht einschlägigen Regelung in Art. 4 Abs. 4 TAL-VO – die von gemeldeten Betreibern in Rechnung gestellten Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und zu zugehörigen Einrichtungen an den Kosten orientieren, wobei sich der hier verwendete Begriff der Orientierung an den Kosten inhaltlich nicht vom Begriff der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 unterscheidet,
67VG Köln, Urteil vom 19. November 2009 – 1 K 4166/09 -, UA S. 14 f..
68Gemäß § 3 Abs. 1 TEntgV hat die Regulierungsbehörde die vom beantragenden Unternehmen – hier der Beigeladenen – vorgelegten (Kosten-)Nachweise dahingehend zu prüfen, ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des Absatzes 2 orientieren. Gemäß § 3 Abs. 2 TEntgV ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.
69Um feststellen zu können, ob die von der Beigeladenen beantragten Entgelte dem Maßstab der „Kostenorientierung“ entsprechen, sind mit dem Entgeltantrag nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 TKG 1996 für die jeweilige Dienstleistung besonders aufbereitete Unterlagen vorzulegen. Welche Anforderungen diesbezüglich erfüllt sein müssen, ergibt sich aus § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV. Nach § 2 Abs. 3 TEntgV kann die Regulierungsbehörde einen Entgeltantrag ablehnen, wenn das Unternehmen die in den Absätzen 1 und 2 genannten Unterlagen nicht vollständig vorlegt. Der Regulierungsbehörde ist damit für den Fall, dass die Kostennachweise nicht oder nicht vollständig vorlegt werden, ein Ermessen dahingehend eingeräumt, ob sie die Berücksichtigung der entsprechenden Kostenbestandteile gänzlich ablehnt oder andere Erkenntnisquellen heranzieht, die eine Genehmigung der Kosten am Maßstab der Orientierung der Kosten an der effizienten Leistungsbereitstellung gewährleisten. Die gerichtliche Prüfung ist insoweit darauf beschränkt, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist, § 114 VwGO.
70Die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung ist hinsichtlich der Höhe des Fremdvergabeanteils ermessensfehlerhaft und bei der Bestimmung des angemessenen kalkulatorischen Zinssatzes beurteilungsfehlerhaft.
71Die Beklagte hat bei ihren Erwägungen, welcher Fremdvergabeanteil im Rahmen der Stundensatzberechnung zu berücksichtigen ist, verkannt, dass auch der Fremdvergabeanteil einer Effizienzkontrolle unterliegt. Infolgedessen hat sie auch verkannt, dass die von der Beigeladenen diesbezüglich vorgelegten Kostenunterlagen unvollständig waren und es einer Ermessensentscheidung auf der Grundlage des § 2 Abs. 3 TEntgV bedurft hätte, ob und in welcher Höhe wegen unzureichender Kostenunterlagen ein Fremdvergabeanteil bei der Entgeltgenehmigung auf der Grundlage der Orientierung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung zugrunde zu legen oder ob die Genehmigung ganz oder teilweise zu versagen war. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen können eine ordnungsgemäße Ermessensentscheidung auf der Grundlage des § 2 Abs. 3 TEntgV nicht ersetzen.
72Fremdvergaben erfolgen nach der Kostenkalkulation der Beigeladenen in Bezug auf Schaltungen am Hauptverteiler (HVt), Schaltungen an Kabelverzweigern (KVz) und Arbeiten beim Endkunden. In jeder Technikniederlassung werden für die betreffenden Leistungen Rahmenverträge mit Subunternehmen abgeschlossen. Den Anteil der Vergabe an Auftragnehmer, den die Beigeladene für den hier maßgeblichen Neuantrag unverändert aus ihrem Antrag vom 27. April 2004 übernommen hat und der demzufolge eine damalige Prognose für den Genehmigungszeitraum darstellte, wurde seitens der Beklagten anhand tatsächlich im Genehmigungszeitraum zu verzeichnender Vergaben an Subunternehmen überprüft und reduziert. Allerdings stand die nachträgliche Angabe der Beigeladenen für Fremdvergaben für das Jahr 2004 in Diskrepanz zu den erheblich höheren Anteilen sowohl im Jahre 2003 als auch in den darauf folgenden Jahren. Die Beigeladene hat diese Diskrepanz für das Jahr 2004 auf Nachfrage der Beklagten während des Genehmigungsverfahrens, das dem Beschluss der Beklagten vom 31. August 2012 – BK 3c-12/079 – zugrunde lag, mit einer „internen Neuorganisation“ erklärt. Da diese Begründung nach Ansicht der Beklagten die signifikante Verringerung der Auftragsvergabe an Subunternehmen nicht nachvollziehbar erklärte, hat sie für den gesamten Genehmigungszeitraum den tatsächlichen Wert für 2005, der allerdings auch niedriger als der ursprüngliche Prognosewert war, in ihre Berechnungen übernommen. Da die Kosten der Fremdvergabe in der Regel – und auch hier – (deutlich) niedriger als bei Eigenrealisierung sind, hatte die Verringerung des Fremdvergabeanteils – auch gegenüber dem früheren Beschluss – tendenziell eine Kostensteigerung zur Folge.
73Die Ausführungen der Beklagten zu den anerkennungsfähigen Kosten bei Vergabe an Auftragnehmer im hier streitgegenständlichen Beschluss halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
74Im Ausgangspunkt ist es allerdings nicht rechtsfehlerhaft, dass die Beklagte bei der Neubescheidung nicht die früheren Prognosewerte des Fremdvergabeanteils zugrunde gelegt hat, sondern diese anhand der tatsächlich im Genehmigungszeitraum zu verzeichnenden Vergabeanteile an Subunternehmer überprüft hat. Beruhte die Ausgangsentscheidung auf einer prognostischen Abschätzung der Entwicklung während des Genehmigungszeitraums, darf bei der späteren Entscheidung über die Frage, welche Kosten (tatsächlich) während des Genehmigungszeitraums dem Maßstab der Orientierung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung entsprochen haben, nicht unberücksichtigt bleiben, ob und inwieweit die Entwicklung tatsächlich so eingetreten ist wie seinerzeit vorhergesehen,
75vgl. auch BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2011 – 6 C 36.10 -, Juris, Rn. 26 ff zur Berücksichtigung rückblickend abweichender tatsächlicher Erkenntnisse der Marktentwicklung bei einer Regulierungsverfügung.
76Aus dem in § 3 Abs. 2 TEntGV normativ vorgegebenen Entgeltmaßstab der (Orientierung an den) Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in Verbindung mit den verfahrensrechtlichen Vorgaben zu den vorzulegenden Kostennachweisen (hier: § 2 Abs. 1 TEntGV) ergibt sich, dass die den streitgegenständlichen Entgelten zugrunde liegenden Kosten Effizienzanforderungen genügen müssen, d.h. es muss sich um Kosten handeln, die auch unter den Bedingungen eines wirksamen Wettbewerbs entstehen würden,
77vgl. BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 – 6 C 19.13 -, Juris, Rn. 15 ff.
78Dabei geht es darum, einen Als-Ob-Wettbewerbspreis zu simulieren, d.h. mit dem regulierten Entgelt den Preis zu ermitteln, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zur optimalen Nutzung der vorhandenen Ressourcen aufgrund der Marktkräfte einstellen würde,
79vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 – 6 C 19.08 – Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 18 und vom 25. November 2009 – 6 C 34.08 – Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 19; sowie für das Postregulierungsrecht: Urteil vom 29. Mai 2013 – 6 C 10.11 -, BVerwGE 146, 325 (338) Rn. 41.
80Als effizient können daher grundsätzlich nur diejenigen Kosten anerkannt werden, die für die Bereitstellung der Leistung bei kostenminimaler Produktion mit optimalem Faktoreinsatz notwendig sind,
81vgl. Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Auflage 2013, § 32 Rn. 16; Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, 3. Auflage 2013, § 32 Rn. 22 f..
82Hinsichtlich der Annahme eines bei Schaltarbeiten anzusetzenden (kostengünstigeren) Fremdvergabeanteils kann nicht unberücksichtigt bleiben, ob und in welchem Umfang die Beigeladene unter den Bedingungen eines funktionierenden Wettbewerbs bei der Überlassung von TAL an Wettbewerber den Anteil der Vergabe von Schaltarbeiten an Subunternehmer erhöht hätte. Rückschlüsse darauf ließen aber weder die auf einen aus Ist-Werten abgeleiteten Prognosewert bezogenen Angaben der Beigeladenen noch die auf die ausschließliche Berücksichtigung von Ist-Werten beschränkte Betrachtung der Beklagten zu.
83Berücksichtigt man, dass Fremdvergabeanteile nach der Kostenkalkulation der Beigeladenen in Bezug auf Schaltungen am HVt , am KVz und bei Arbeiten beim Endkunden regelmäßig in ihre Produkte eingepreist wurden und werden, zur Durchführung dieser Arbeiten bundesweit Rahmenverträge mit Subunternehmen geschlossen werden, um sich dieser Subunternehmen zu bereits ausgehandelten Vorbedingungen jederzeit bedienen zu können, und ein höherer Fremdvergabeanteil zu niedrigeren Produktkosten führt, ist unter der Prämisse eines funktionierenden Wettbewerbs naheliegend, dass ein Unternehmen, das sich im Wettbewerb mit anderen Unternehmen befindet, zumindest Überlegungen dahingehend anstellen würde, ob durch die Erhöhung des kostengünstigeren Fremdvergabeanteils das Produkt verbilligt werden kann. Ein überzeugender Grund, diese Position – anders als andere Kostenbestandteile – nicht einer Effizienzkontrolle zu unterziehen, ist nicht ersichtlich. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Frage, welche Maßnahmen das regulierte Unternehmen für erforderlich halten darf, um die unberechtigte Weiternutzung seiner TAL durch einen Zugangsnachfrager nach Beendigung des Mietverhältnisses technisch auszuschließen, ausgeführt, dass auch bei der modellhaften Berechnung des unter Wettbewerbsbedingungen zu erwartenden Preises im Ausgangspunkt die unternehmerischen Bewertungen und Entscheidungen des zugangsgewährenden Unternehmens zugrunde zu legen sind, solange diese nicht offensichtlich unvertretbar sind bzw. die damit verbundenen Kosten nicht offensichtlich außer Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen,
84vgl. BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 – 6 C 19.13 -, Juris, Rn. 22 unter Bezugnahme auf Hölscher/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Auflage 2008, § 31 Rn. 15.
85Wollte man diese Ausführungen dahingehend verallgemeinern, dass grundsätzlich alle unternehmerischen Entscheidungen, die mit der Leistungsbereitstellung in Zusammenhang stehen, durch die Regulierungsbehörde nicht auf ihre Effizienz, sondern nur auf ihre offensichtliche wettbewerbliche Vertretbarkeit zu überprüfen sind, so liefe die vom Gesetz geforderte Effizienzkontrolle als Kernstück der Entgeltkontrolle weitgehend leer. Zwar sind bei der Anlegung des Effizienzmaßstabes die unternehmerischen Entscheidungen zu respektieren; dies bedeutet jedoch nicht, dass diese jeglicher Bewertung unter Effizienzgesichtspunkten entzogen wären. Dies hat das Gericht bereits entschieden,
86vgl. z.B. VG Köln, Urteil vom 22. April 2015 – 21 K 5698/12 -, Urteilsabdruck, S. 15 ff..
87Hieran ist auch unter Würdigung des vertiefenden Vortrages der Beigeladenen im vorliegenden Verfahren festzuhalten. Die von der Beigeladenen in diesem Zusammenhang geforderte Beschränkung der Entgeltprüfung auf den Umstand, ob die mit den unternehmerischen Entscheidungen verbundenen Kosten nicht offensichtlich außer Verhältnis zu ihrem Zweck stehen, ließe sich mit einer Simulation eines „Als-Ob-Wettbewerbs- preises“ nicht vereinbaren. Denn das regulierte Entgelt soll den Preis vorwegnehmen, der sich in einem wirksamen Wettbewerb durch den Zwang des Unternehmens zur optimalen Nutzung der vorhandenen Ressourcen aufgrund der Marktkräfte einstellen würde,
88vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 – 6 C 24.13 -, Rn. 22.
89Kosten, die auf unternehmerischen Entscheidungen beruhen, die ohne diesen Wettbewerbsdruck getroffen worden sind, mögen sie auch durchaus betriebswirtschaftlich vernünftig und vertretbar sein, können diesen Zwang zur optimalen Nutzung vorhandener Ressourcen nur unzureichend widerspiegeln. Dass die Fremdvergabequote der Beigeladenen nach ihren Ausführungen unabhängig davon ist, ob Arbeiten für Vorleistungsnachfrager oder für das eigene Retail erbracht werden, besagt ebenfalls nichts darüber, ob der tatsächliche Fremdvergabeanteil gerade im Bereich der Vorleistungsnachfrage effizient ist.
90Soweit gegen eine Effizienzkontrolle bei der Bestimmung eines Fremdvergabeanteils eingewendet werden könnte, eine Effizienzkontrolle könne im Rahmen der maximal 10-wöchigen Entscheidungsfrist im Sinne des § 28 Abs. 2 TKG 1996 nicht geleistet werden, ist darauf hinzuweisen, dass die Anforderungen, die an die Regulierungsbehörde bei einer Effizienzkontrolle gestellt werden, nicht unabhängig von den Anforderungen betrachtet werden können, die an die vom Unternehmen vorzulegenden Kostenunterlagen gestellt werden müssen. Kostenunterlagen seitens des betroffenen Unternehmens sind grundsätzlich so aufzubereiten und vorzulegen, dass entsprechende Effizienzanpassungen in der relativ kurzen Entscheidungsfrist möglich sind. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des § 2 TEntgV, folgt aber zwingend aus Sinn und Zweck der Kostenprüfung. Die beigebrachten Unterlagen und Nachweise müssen nach Art, Anzahl und Inhalt – das heißt in quantitativer und qualitativer Hinsicht – sowohl die geltend gemachten Kosten belegen als auch die rechnerische Ermittlung der beantragten Entgeltbeträge in nachvollziehbarer Form darstellen und eine Effizienzkontrolle zulassen. Die allgemeine Amtsermittlungspflicht aus § 24 VwVfG wird hiernach durch eine dem antragstellenden Unternehmen auferlegte Mitwirkungslast im Sinne des § 26 Abs. 2 VwVfG begrenzt. Dies geschieht, um der Regulierungsbehörde die auch im Interesse des Unternehmens geforderte Entscheidung innerhalb einer Frist von grundsätzlich nur sechs Wochen gemäß § 28 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 zu ermöglichen,
91Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 – 6 C 10.11 -, BVerwGE 146, 325, Juris Rn. 21 ff. für die Postregulierung, aber unter Verweis auf die entsprechenden Vorschriften der TEntgV.
92Insoweit reicht die bloße Mitteilung von Zahlenwerten, mögen sich diese summenmäßig auch aus Kostenrechnungssystemen ableiten, nicht aus. Notwendig sind vielmehr Kostenunterlagen, die im Einzelfall die notwendige Tiefe besitzen, die Herleitung der Zahlenwerte belegen und gegebenenfalls detaillierte Beschreibungen beinhalten, um Ineffizienzen aufspüren zu können. Erreichen die vorgelegten Kostenunterlagen diese Qualität nicht, so sind sie unvollständig,
93vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. November 2005 – 13 A 3133/03 -, Beschlussabdruck, S. 16 f.; ähnlich BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 – 6 C 10.11 -, Juris, Rn. 52.
94Diesen Anforderungen genügten die Kostenunterlagen zum Nachweis des Fremdvergabeanteils der Beigeladenen nicht. Die Beigeladene hat im behördlichen Genehmigungsverfahren nicht ausreichend und nachvollziehbar dargelegt, warum ihre Kostenunterlagen aus dem Jahre 2004, die sie bei der Antragstellung im Jahre 2013 insoweit unverändert für die Neubescheidung vorgelegt hat, einen wesentlich höheren Prognosewert bei der Fremdvergabe auswiesen, als diese – nach den Feststellungen der Beklagten im vorliegenden Verfahren - tatsächlich gewesen ist. Dies ist insbesondere deshalb von Bedeutung, weil der den Genehmigungszeitraum umfassende Prognosewert aus dem Jahre 2004 den Rückschluss darauf zulässt, dass die Beigeladene selbst einen Fremdvergabeanteil in dieser Höhe erwartet und als effizient angesehen hat. Die im Genehmigungsverfahren BK 3c-12/079 auf Rückfrage gegebene Erklärung der Beigeladenen, für das Jahr 2004 hätten interne Umorganisationen zu einer drastischen Verminderung des Fremdvergabeanteils geführt, reicht für eine Kontrolle, ob die Prognosewerte, die tatsächlichen Werte oder möglicherweise ein Mittelwert zu berücksichtigen gewesen wären, ohne vertiefende Erläuterungen des Umfangs und der Gründe für die erfolgten Umorganisationen nicht aus.
95Für das Jahr 2005 hatte die Beigeladene ebenfalls in ihren im Jahre 2013 erneut vorgelegten Kostenunterlagen für den Fremdvergabeanteil einen vom Ist-Wert abweichenden höheren Prognosewert ausgewiesen. Eine Erläuterung hierzu wurde seitens der Beigeladenen nicht gegeben und von der Beklagten auch nicht gefordert. Der tatsächliche Ist-Wert wurde vielmehr von der Beklagten den Berechnungen ohne weitere Ausführungen zugrunde gelegt.
96Das der Beklagten bei dieser Sachlage gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV zustehende Ermessen, ob und in welcher Höhe wegen unzureichender Kostenunterlagen ein Fremdvergabeanteil bei der Entgeltgenehmigung auf der Grundlage der Orientierung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung zugrunde zu legen oder ob die Genehmigung ganz oder teilweise zu versagen war, hat sie nicht bzw. nicht fehlerfrei ausgeübt.
97Zwar hat die Beklagte den tatsächlichen Fremdvergabeanteil für das Jahr 2004 wegen der erheblichen Abweichung von den Quoten der voran- und nachfolgenden Jahre nicht anerkannt, sondern ihren Berechnungen für den gesamten Genehmigungszeitraum den tatsächlichen Wert aus 2005 zugrunde gelegt. Diese Überlegung basierte jedoch nicht auf der Grundlage der Erkenntnis einer nur unzureichenden Vorlage von Kostenunterlagen, sondern war allein dem Umstand der erheblichen Abweichung der Quote für 2004 im Vergleich zu den anderen Jahren geschuldet. Auch die weiteren Ausführungen der Beklagten in ihrer Stellungnahme zur Klage vom 15. August 2014 können eine ordnungsgemäße Ermessensentscheidung nicht ersetzen. Selbst wenn die Ausweitung der Vergabe von Montageleistungen an Auftragnehmer mit „Leerzeiten“ des vorhandenen Personals verbunden gewesen wäre, würde dies nicht zwingend einer effizienten Leistungsbereitstellung widersprechen. Denn bei funktionierendem Wettbewerb ist der Befund einer vollständigen Personalauslastung ohne Leerzeiten nicht mit einer effizienten, möglichst kostengünstigen Produktion gleichzusetzen. Vielmehr müsste sich an die Feststellung, durch Auslagerung von Produktionsvorgängen kostengünstiger produzieren zu können, bei einem im Wettbewerb stehenden Unternehmen die weitere Überlegung anschließen, in diesem Fall „überflüssiges“ Personal anderweitig einzusetzen bzw. mittel- bis langfristig auch abzubauen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der bei der Beigeladenen als Nachfolgerin eines staatlichen Monopolunternehmens bestehenden besonderen Personal- und Organisationsstruktur. Ineffiziente Arbeitsprozesse und deren Kosten sowie für die Leistungsbereitstellung nicht notwendige Kosten sind bei der Entgeltgenehmigung auf der Grundlage der Orientierung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung nicht berücksichtigungsfähig, vgl. § 3 Abs. 4 Satz 1 TEntGV. Dies führt zu einer Kostenbetrachtung in Orientierung an objektiven betriebswirtschaftlichen Erwägungen und lässt daher grundsätzlich auch keinen Raum für eine Berücksichtigung von Besonderheiten in der Personal- und Organisationsstruktur eines Unternehmens. Die Annahme der Beklagten, die besondere Personalstruktur der Beigeladenen und die bei der Beigeladenen verwirklichten besonderen Sozialstandards zwinge sie, den tatsächlichen Fremdvergabeanteil ihren Berechnungen zugrunde zu legen, würde dazu führen, dass Besonderheiten, die aus der Umwandlung eines Monopolbetriebs in eine im Markt und Wettbewerb agierende Wirtschaftsgesellschaft resultieren, Rechnung getragen werden müsste, was aber der mit dem Zugang zur TAL auch bezweckten Marktöffnung und dem damit verbundenen vermehrten Wettbewerb nicht zuträglich wäre,
98vgl. in einem ähnlichen Zusammenhang: OVG NRW, Urteil vom 10. März 2011 – 13 A 3211/06 -, N&R 2011, 160 ff; Juris, Rn. 54, 63.
99Der angefochtene Beschluss ist ferner rechtswidrig, weil die Beklagte den ihr bei der Frage zustehenden Beurteilungsspielraum, welcher kalkulatorische Zinssatz als angemessen im Sinne des § 3 Abs. 2 TEntgV zu berücksichtigen ist, fehlerhaft ausgefüllt hat.
100Die gerichtliche Prüfung des im angegriffenen Beschluss für die „angemessene Kapitalverzinsung“ im Sinne des § 3 Abs. 2 TEntgV berücksichtigten Zinssatzes von 8 % hat vom Bestehen eines der Bundesnetzagentur zugewiesenen Beurteilungsspielraums auszugehen,
101vgl. grundlegend VG Köln vom 22. Januar 2014 – 21 K 2807/09 – zu § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004.
102Zwar beziehen sich die Ausführungen des Gerichts zum Bestehen eines Beurteilungsspielraums bei der Frage einer angemessenen Kapitalverzinsung in dem genannten Urteil vom 22. Januar 2014 – 21 K 2807/09 - im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu einem Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur bei der Bewertung des Anlagevermögens,
103vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 -,
104auf die ab dem 25. Juni 2004 geltende Rechtslage. Es sind aber keine durchgreifenden Gründe dafür ersichtlich, nicht auch bei der hier anzuwendenden „alten“ Rechtslage von einem Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur bei der Auswahl zwischen verschiedenen betriebswirtschaftlich anerkannten Verfahren zur Bestimmung der Kapitalverzinsung auszugehen, zumal hier eine dem § 31 Abs. 4 TKG 2004 vergleichbare Bestimmung, die den ausfüllungsbedürftigen Begriff „angemessen“ in § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 insoweit konkretisiert, als dort ein Katalog von Gesichtspunkten vorgegeben wird, die die Bundesnetzagentur bei der Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals „insbesondere“ berücksichtigt, fehlt. Der Umstand, dass der Bundesnetzagentur auch nach „altem“ Recht die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit genehmigungsbedürftiger Entgelte zugewiesen ist und sie hierbei gemäß § 3 Abs. 2 TEntgV – vergleichbar mit § 31 Abs. 2 TKG 2004 – den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anzulegen hat und dass sich diese u.a. aus einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ergeben, weist auch hinsichtlich der „alten“ Rechtslage auf die Kompetenz der Bundesnetzagentur hin, die anzuwendende Methode aus mehreren in Betracht kommenden Ermittlungsverfahren unabhängig von den diesbezüglichen Vorstellungen des entgeltregulierten Unternehmens auszuwählen. Denn nur auf diese Weise ist gewährleistet, dass der mit der Vorab-Entgeltgeneh-migungspflicht vorrangig verfolgte Zweck, die Regulierungsziele zu verwirklichen und – soweit erforderlich – einen angemessenen Ausgleich zwischen ihnen herzustellen, erreicht werden kann. Unterschiedliche Methoden der Ermittlung der Kapitalverzinsung können zu unterschiedlichen, die Höhe des zu genehmigenden Entgelts beeinflussenden Ergebnissen führen und sich damit in verschiedener Weise auf die in § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG 1996 genannten Regulierungsziele auswirken. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Annahme eines der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zugewiesenen Beurteilungsspielraums bestehen ebenfalls nicht. Auch insoweit sind die Ausführungen des Gerichts im Urteil vom 22. Januar 2014 – 21 K 2807/09 – auf die „alte“ Rechtslage übertragbar.
105Die Beklagte führt im hier streitgegenständlichen Beschluss unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 - lediglich aus, dass der kalkulatorische Zinssatz im Entgeltantrag zur Genehmigung von monatlichen Entgelten für den Zugang zur TAL vom 19. Februar 2003 für die Zeit vom 1. Mai 2003 bis 31. März 2005 auf 8 % festgelegt worden sei, und dieser Zinssatz auch für den aktuell vorliegenden Kostennachweis heranzuziehen sei. Eine Überprüfung, ob es Gründe gibt, die einer Anwendung des in früheren Verfahren herangezogenen Zinssatzes auf die Neugenehmigung im Jahre 2012 entgegenstehen, findet nicht statt. Die im Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 – angestellten Erwägungen, die sich die Beklagte für die Neubeurteilung des kalkulatorischen Zinssatzes im Jahre 2012 zu eigen macht, genügen nicht den Anforderungen, die an eine ordnungsgemäße Ausübung des der Beklagten obliegenden Beurteilungsspielraums zu stellen sind.
106Die Beklagte ist im Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 – zwar vom Bestehen eines Beurteilungsspielraums ausgegangen und hat folgerichtig zwischen dem Bilanzwert- und Marktansatz bzw. CAPM-Verfahren abgewogen, wobei sie sich dazu entschieden hat, den kalkulatorischen Zinssatz nicht – wie die Beigeladene – auf der Grundlage eines Marktansatzes, sondern auf der Grundlage eines Bilanzwertansatzes zu bestimmen. Die Rechtmäßigkeit der Ausfüllung des der Bundesnetzagentur zustehenden Beurteilungsspielraums ist jedoch daran zu messen, ob die Bundesnetzagentur erwogen hat, welche Auswirkungen die in Betracht kommenden Verfahren der Ermittlung der Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf die Wahrung der Interessen der Nutzer auf dem Gebiet der Telekommunikation (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996) sowie auf die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs, auch in der Fläche, auf den Märkten der Telekommunikation (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG 1996) jeweils haben, und ob dem Vorgang der Methodenwahl eine vollständige und sachgerechte Bewertung und Gewichtung der unterschiedlichen Belange zugrunde liegt. Diesen Anforderungen wird die im Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 – getroffene Auswahl der Bilanzwertmethode zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes als Bestandteil der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zum Einen deshalb nicht gerecht, weil der Begründung des Beschlusses nicht entnommen werden kann, dass die Beklagte ihrer Abwägungsentscheidung alle relevanten Belange zugrunde gelegt hat, die in § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG 1996 als Regulierungsziele genannt sind bzw. in Erwägungsgrund 20 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung vom 7. März 2002 (ABl. EU L 108, S. 7) – Zugangsrichtlinie - vorgegeben werden. Zum Anderen kann dem Beschluss vom 29. April 2003 auch nicht entnommen werden, dass die Beklagte die vorteilhaften bzw. nachteiligen Auswirkungen der Anwendung der Bilanzwertmethode einerseits und des CAPM-Verfahrens andererseits auf die Verwirklichung der Regulierungsziele hinreichend abgeschätzt hat.
107Die Abwägung der Beklagten zwischen den in Betracht zu ziehenden Methoden zur Bestimmung eines angemessenen kalkulatorischen Zinssatzes orientiert sich im Wesentlichen nur an den Folgen, die die eine oder andere Methode für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb hätte. Verbraucherinteressen, die neben den Interessen der Telekommunikationsunternehmen zu den im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 genannten Nutzerinteressen gehören, werden an keiner Stelle der Abwägung in den Blick genommen. Dass die Verbraucherinteressen zu den in § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG erwähnten Nutzerinteressen gehören, ergibt sich zum einen aus § 3 Nr. 11 TKG 1996. Hiernach sind „Nutzer“ Nachfrager nach Telekommunikationsdienstleistungen, wozu auch natürliche Personen gehören. Zum anderen ergibt sich dies aus Art. 8 Abs. 2 Buchstabe a) der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und – dienste vom 7. März 2002 (Rahmenrichtlinie – RL -). Hiernach fördern die nationalen Regulierungsbehörden den Wettbewerb bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und –dienste sowie zugehöriger Einrichtungen und Dienste, indem sie unter anderem sicherstellen, dass die Nutzer, einschließlich behinderter Nutzer, größtmögliche Vorteile in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität genießen. Unter Nutzern sind hiernach auch die Verbraucher zu verstehen. Gleichfalls wird im letzten Satz des Erwägungsgrunds 20 zur Zugangsrichtlinie vom 7. März 2002 darauf verwiesen, dass die Methode der Kostendeckung u.a. auch darauf abgestimmt sein sollte, für die Verbraucher möglichst vorteilhaft zu sein.
108Darüber hinaus ist die Abwägungsentscheidung auch in Bezug auf die zu würdigenden Interessen anderer Wettbewerber bzw. des Wettbewerbs in seiner Gesamtheit defizitär. Die Bundesnetzagentur begründet die Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode im Wesentlichen damit (Beschluss vom 29. April 2003, S. 29-30), dass diese in stärkerem Maße als der Rückgriff auf die CAPM/WACC-Methode dazu geeignet sei, durch stabile Rahmenbedingungen den Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten zu fördern, da letztere wegen ihrer Abhängigkeit vom jeweiligen Börsenkurs zu starken Schwankungen führe. Da der kalkulatorische Zinssatz eine wesentliche Einflussgröße der Kapitalkosten sei und die Kapitalkosten, d.h. die Kosten der Netzinfrastruktur, vielfach den entscheidenden Kostenbestandteil von Telekommunikationsdienstleistungen darstellten, wären die nach dem Maßstab der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung zu bewertenden Entgelte bei Rückgriff auf die CAPM/WACC-Methode in hohem Maße abhängig von den oft rational nicht nachvollziehbaren und losgelöst von Unternehmensdaten zu verzeichnenden kurzfristigen Kurssprüngen des Aktienmarktes. Derartige Entgelte wären aber nach Ansicht der Bundesnetzagentur mit dem Maßstab der langfristigen Zusatzkosten gemäß § 3 Abs. 2 TEntgV nicht vereinbar, würden die für Wettbewerber notwendige Konstanz und Planungssicherheit vermissen lassen und weder der Beigeladenen eine gesicherte Refinanzierung noch den Wettbewerbern rationale Entscheidungen über Netzinfrastrukturinvestitionen ermöglichen. Wollte man die Schwankungen nach dem Marktwertansatz durch Rückgriff auf einen mehr oder weniger langen Durchschnittskurs beseitigen, würden in Abhängigkeit von der Wahl des Zeitraumes unterschiedliche und letztlich willkürliche Ergebnisse erzielt. Darüber hinaus enthalte ein nach der CAPM/WACC-Methode bestimmter kalkulatorischer Zinssatz Gewichtungen und Risiken, die in keinem Zusammenhang zu den regulierten Telekommunikationsdienstleistungen stünden. Gegen die Verwendung der CAPM/WACC-Methode spreche schließlich auch, dass die notwendige Bestimmung der Eingangsparameter des CAPM und die zahlreichen Methoden zur Quantifizierung dieser Eingangsparameter eine große Variationsbreite von denkbaren Ergebnissen eröffneten. Im Gegensatz zur CAPM-Methode führe der von der Beschlusskammer verwendete Bilanzwertansatz zu stabileren Entgelten, die nicht zuletzt in stärkerem Maße als Grundlage für Infrastrukturentscheidungen der Wettbewerber geeignet seien.
109Diese Gründe, die sich die Beklagte durch ihre Bezugnahme auf den Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 – auch für die hier streitgegenständliche Entgeltgenehmigung vom 23. September 2013 zu eigen macht, weisen zwar einen Bezug auf die in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG 1996 niedergelegten Regulierungsziele auf, weil das Anliegen, möglichst stabile, von erheblichen Schwankungen nicht betroffene entgeltgenehmigungsrelevante Parameter heranzuziehen, der Verwirklichung der Regulierungsziele allgemein zuträglich ein dürfte. In der Sache selbst sind die Ausführungen aber insoweit defizitär und können eine Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode gegenüber dem CAPM-Verfahren nicht begründen, weil gerade die spätere Entwicklung der der angegriffenen Entgeltgenehmigung zugrunde liegenden Verhältnisse verdeutlicht, dass die Anwendung der Bilanzwertmethode keine unbedingte Gewähr für eine langfristig stabile Kapitalverzinsung bieten kann und dass auch bei diesem Verfahren Situationen eintreten können, die ergänzende Maßnahmen, z.B. in Gestalt des Verfahrens der exponentiellen Glättung erfordern, um die regulatorisch gewünschte Stabilität zu erzielen. So hat die Beklagte dieses Verfahren erstmals im Beschluss vom 31. März 2009 – BK 3c-09-005/E 20.01.09 – (wegen Genehmigung der monatlichen Entgelte für die Überlassung der TAL) ergänzend bei der Bilanzwertmethode herangezogen. Die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Gegenüberstellung der Vor- und Nachteile der Heranziehung von Bilanzdaten einerseits und von Marktdaten andererseits wäre nur tragfähig, wenn sie sich damit auseinandergesetzt hätte, ob auch bei Verwendung des CAPM-Verfahrens ein Ausgleich von Schwankungen der Aktienkurse im Wege der exponentiellen Glättung herbeigeführt werden kann. Dies gilt umso mehr, als die Möglichkeit eines solchen Ausgleichs seit der Entscheidung zu den Mobilfunkterminierungsentgelten vom 24. Februar 2011 – BK 3a-10-98 bis 10-101 – in der Regulierungspraxis zu einem Methodenwechsel geführt hat und die Bundesnetzagentur seither nicht weiter die Bilanzwertmethode, sondern die um das Verfahren der exponentiellen Glättung ergänzte CAPM-Methode anwendet. Auf TAL-Genehmigungsverfahren wurde dieser Methodenwechsel mit Beschluss vom 17. Juni 2011 – BK 3c-11/003 - (wegen Genehmigung der monatlichen Entgelte für die Überlassung der TAL) übertragen (Beschluss vom 17. Juni 2011 – S. 52 ff, Ziffer 4.1.3.2.2.1 Kalkulatorischer Zinssatz). Gegen dieses Ergebnis kann nicht erfolgreich eingewendet werden, dass im vorliegenden Verfahren ein weit in der Vergangenheit zurück liegender Zeitraum zu begutachten war, in dem es aufgrund der damals noch gegebenen gesamtwirtschaftlichen Stabilität zu keinen nennenswerten Schwankungen der Eigenkapitalverzinsung bei Anwendung der Bilanzwertmethode gekommen ist. Denn insoweit ist maßgeblich, dass die Bundesnetzagentur zum Zeitpunkt der Neubescheidung im September 2013 bei der Frage der Kapitalverzinsung aufgrund einer neuen Abwägungsentscheidung nicht mehr weiter die Bilanzwertmethode zur Erreichung der Regulierungsziele für vorzugswürdig erachtet, sondern die um das Verfahren der exponentiellen Glättung ergänzte CAPM-Methode. In Kenntnis dieser neuen Überlegungen ohne weitere Erläuterungen und Erwägungen auf einen „überholten“ Beschluss aus dem Jahre 2003 zu verweisen, wird einer ordnungsgemäßen Abwägung im Rahmen eines Beurteilungsspielraumes nicht gerecht.
110Dass sich eine wertmäßige Veränderung des kalkulatorischen Zinssatzes kostenmäßig bei den hier zu genehmigenden einmaligen Bereitstellungs- und Kündigungsentgelten nur sehr geringfügig – bzw. nach dem Vortrag der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vom 12. August 2015 bei den Entgelten bis 80 Euro gar nicht -- auf das Ergebnis der Kostenprüfung auswirkt, rechtfertigt es nicht, die genannten Beurteilungsfehler bei der Rechtmäßigkeitsprüfung – etwa im Sinne einer praktisch zu vernachlässigenden Unterschreitung einer Bagatellgrenze - unberücksichtigt zu lassen. Es kann offen bleiben, ob die bei einzelnen Entgelten fehlenden und bei anderen Entgelten nur geringen Auswirkungen in der Weise in die gebotene Abwägungsentscheidung hätten einfließen können, dass sie ein Festhalten an der Bilanzwertmethode ohne weitere Berücksichtigung der zum Entscheidungszeitpunkt erfolgten Änderungen in der Regulierungspraxis hätten rechtfertigen können, denn tatsächlich hat die Beklagte eine solche Betrachtung nicht vorgenommen. Aus diesen Gründen war auch nicht dem Beweisantrag der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vom 12. August 2015, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis zu erheben über die Tatsache, dass ein Wechsel von der im Beschluss angewandten Bilanzwertmethode zu der aktuell von der Beklagten angewandten CAPM Methode (unter Berücksichtigung der für den Genehmigungszeitraum maßgeblichen Input-Parameter) bei den Entgelten unter 80 Euro zu keiner Änderung des genehmigten Entgelts führen würde, nachzugehen. Denn dieser Umstand kann als wahr unterstellt werden, ohne dass sich am hier gefundenen Ergebnis etwas ändern würde. Denn selbst wenn die Anwendung der CAPM-Methode zu keiner bzw. bei Entgelten über 80 Euro nur geringfügigen Entgeltveränderung führen würde, hätte die Beklagte, die diese Unterscheidung unbeachtet ließ, den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum fehlerhaft ausgeübt, was zur Rechtswidrigkeit des Beschlusses führt.
111Sind mithin sowohl die Erwägungen der Beklagten im Rahmen der Bestimmung des Fremdvergabeanteils als auch des kalkulatorischen Zinssatzes rechtlich zu beanstanden, führt dies zur Rechtswidrigkeit der hier streitgegenständlichen einmaligen Bereit-stellungs- und Kündigungsentgelte, soweit diese vorliegend angefochten sind. Bei dieser Sachlage kann auf sich beruhen, ob in Bezug auf die Produkt- und Angebotskosten weitere Rechtsfehler vorliegen, wie die Klägerin vorträgt.
112Die Klägerin ist durch die rechtswidrige Entgeltgenehmigung in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), da wegen der gemäß §§ 39 und 29 Abs. 2 TKG 1996 privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung ein Eingriff in ihre durch Art. 2 Abs. 1 GG grundsätzlich geschützte Privatautonomie vorliegt,
113vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 -, UA, Rn. 53.
114Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladenen sind neben der Beklagten gem. § 154 Abs. 3 VwGO die Hälfte der Verfahrenskosten aufzuerlegen, da sie erfolglos einen Antrag gestellt hat. Ihre außergerichtlichen Kosten sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig.
115Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.
116Die Revision ist gemäß § 135 Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 VwGO nicht zuzulassen, weil keine Gründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben sind.
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Urteil einreichenVerwaltungsgericht Köln Urteil, 12. Aug. 2015 - 21 K 6592/13 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).
(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich
- 1.
Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und - 2.
zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.
(2) Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 prüft die Bundesnetzagentur für jedes einzelne Entgelt die Einhaltung der Maßgaben nach den §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2. Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 gelten bei Einhaltung der vorgegebenen Maßgrößen die Maßgaben nach § 28 und für den jeweiligen Korb nach § 31 Absatz 1 Satz 2 als erfüllt.
(3) Die Genehmigung ist ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 den Anforderungen der §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Die Bundesnetzagentur kann eine Genehmigung der Entgelte auch versagen, wenn das Unternehmen die in § 34 genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat.
(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.
(5) Beinhalten Entgeltgenehmigungen die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts, so wirken sie zurück auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht. Das Gericht kann im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Verpflichtet das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden.
(5a) Werden Entgelte nach dem 31. Juli 2018 erstmalig genehmigt, findet Absatz 5 Satz 3 keine Anwendung, wenn der Vertragspartner gemäß Absatz 5 Satz 1 Zugangsleistungen nachfragt und dieses Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor der Klageerhebung, für das ein Jahresabschluss vorliegt, einen Jahresumsatz von mehr als 100 Millionen Euro erzielt hat. Umsätze verbundener Unternehmen im Sinne des § 3 Nummer 29 sind zu berücksichtigen, wenn die verbundenen Unternehmen ebenfalls Umsätze auf Telekommunikationsmärkten erzielen.
(6) In dem Verfahren nach Absatz 5 in Verbindung mit § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung kann das Gericht durch Beschluss anordnen, dass nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. Der Beschluss ist unanfechtbar. Er ist im elektronischen Bundesanzeiger bekannt zu machen. Er muss außerdem auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlicht werden. Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. Die Frist muss mindestens einen Monat ab der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger betragen. In der Veröffentlichung auf der Internetseite der Bundesnetzagentur ist mitzuteilen, an welchem Tag die Frist abläuft. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist gilt § 60 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend. Das Gericht soll Personen, die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen. In den Fällen des § 35 Absatz 5a Satz 1 finden die Sätze 1 bis 9 auf sämtliche Rechtsbehelfsverfahren des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht Anwendung, die auf die Genehmigung eines beantragten höheren Entgelts gerichtet sind.
(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.
(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.
(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen
- 1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen; - 2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen; - 3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist; - 4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt; - 5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.
(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.
(1) Dieses Gesetz tritt vorbehaltlich des Satzes 2 am Tag nach der Verkündung in Kraft. §§ 43a und 43b, 96 Abs. 1 Nr. 9a bis 9f in Verbindung mit Abs. 2 Satz 1 und § 97 Abs. 6 und 7 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120), das zuletzt durch Artikel 4 Abs. 73 des Gesetzes vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 718) geändert worden ist, in der bis zum Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden Fassung finden bis zum Inkrafttreten der in Artikel 3 Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) genannten Regelungen der §§ 66a bis 66l weiter Anwendung. Für § 43b Abs. 2 gilt dies mit der Maßgabe, dass ab dem 1. August 2004 die Preisansagepflicht nicht mehr auf Anrufe aus dem Festnetz beschränkt ist.
(2) (Aufhebungsvorschriften)
(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich
- 1.
Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und - 2.
zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.
(2) Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 prüft die Bundesnetzagentur für jedes einzelne Entgelt die Einhaltung der Maßgaben nach den §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2. Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 gelten bei Einhaltung der vorgegebenen Maßgrößen die Maßgaben nach § 28 und für den jeweiligen Korb nach § 31 Absatz 1 Satz 2 als erfüllt.
(3) Die Genehmigung ist ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 den Anforderungen der §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Die Bundesnetzagentur kann eine Genehmigung der Entgelte auch versagen, wenn das Unternehmen die in § 34 genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat.
(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.
(5) Beinhalten Entgeltgenehmigungen die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts, so wirken sie zurück auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht. Das Gericht kann im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Verpflichtet das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden.
(5a) Werden Entgelte nach dem 31. Juli 2018 erstmalig genehmigt, findet Absatz 5 Satz 3 keine Anwendung, wenn der Vertragspartner gemäß Absatz 5 Satz 1 Zugangsleistungen nachfragt und dieses Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor der Klageerhebung, für das ein Jahresabschluss vorliegt, einen Jahresumsatz von mehr als 100 Millionen Euro erzielt hat. Umsätze verbundener Unternehmen im Sinne des § 3 Nummer 29 sind zu berücksichtigen, wenn die verbundenen Unternehmen ebenfalls Umsätze auf Telekommunikationsmärkten erzielen.
(6) In dem Verfahren nach Absatz 5 in Verbindung mit § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung kann das Gericht durch Beschluss anordnen, dass nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. Der Beschluss ist unanfechtbar. Er ist im elektronischen Bundesanzeiger bekannt zu machen. Er muss außerdem auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlicht werden. Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. Die Frist muss mindestens einen Monat ab der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger betragen. In der Veröffentlichung auf der Internetseite der Bundesnetzagentur ist mitzuteilen, an welchem Tag die Frist abläuft. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist gilt § 60 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend. Das Gericht soll Personen, die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen. In den Fällen des § 35 Absatz 5a Satz 1 finden die Sätze 1 bis 9 auf sämtliche Rechtsbehelfsverfahren des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht Anwendung, die auf die Genehmigung eines beantragten höheren Entgelts gerichtet sind.
(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.
(1) Die Bundesnetzagentur kann einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für bestimmte Tätigkeiten im Zusammenhang mit Zugangsleistungen eine getrennte Rechnungsführung vorschreiben. Die Bundesnetzagentur verlangt insbesondere von einem vertikal integrierten Unternehmen in der Regel, seine Vorleistungspreise und seine internen Verrechnungspreise transparent zu gestalten. Damit sollen unter anderem Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot und unzulässige Quersubventionen verhindert werden. Die Bundesnetzagentur kann dabei konkrete Vorgaben zu dem zu verwendenden Format sowie zu der zu verwendenden Rechnungsführungsmethode machen.
(2) Die Bundesnetzagentur kann verlangen, dass ihr die Kostenrechnungs- und Buchungsunterlagen nach Absatz 1 einschließlich sämtlicher damit zusammenhängender Informationen und Dokumente auf Anforderung in vorgeschriebener Form vorgelegt werden. Die Bundesnetzagentur kann diese Informationen in geeigneter Form veröffentlichen, soweit dies zur Erreichung der in § 2 genannten Ziele beiträgt. Dabei sind die Bestimmungen zur Wahrung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen zu beachten.
(1) Kommt eine Zugangsvereinbarung nach § 22 oder eine Vereinbarung über Zugangsleistungen nach § 18 ganz oder teilweise nicht zustande und liegen die nach diesem Gesetz erforderlichen Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung vor, ordnet die Bundesnetzagentur nach Anhörung der Beteiligten innerhalb einer Frist von zehn Wochen ab Anrufung durch einen der an der zu schließenden Zugangsvereinbarung Beteiligten den Zugang an. In besonders zu begründenden Fällen kann die Bundesnetzagentur innerhalb der in Satz 1 genannten Frist das Verfahren auf höchstens vier Monate verlängern.
(2) Eine Anordnung ist nur zulässig, soweit und solange die Beteiligten keine Zugangs- oder Zusammenschaltungsvereinbarung treffen.
(3) Die Anrufung nach Absatz 1 muss in Schriftform erfolgen; sie muss begründet werden. Insbesondere muss dargelegt werden,
- 1.
welchen genauen Inhalt die Anordnung der Bundesnetzagentur haben soll, - 2.
wann der Zugang und welche konkreten Leistungen dabei nachgefragt worden sind, - 3.
dass ernsthafte Verhandlungen stattgefunden haben oder Verhandlungen vom Anrufungsgegner verweigert worden sind, - 4.
bei welchen Punkten keine Einigung erzielt worden ist und - 5.
im Falle des Begehrens bestimmter technischer Maßnahmen Erläuterungen zu deren technischer Ausführbarkeit.
(4) Zur Erreichung der in § 2 genannten Ziele kann die Bundesnetzagentur auch von Amts wegen ein Verfahren einleiten.
(5) Gegenstand einer Anordnung können alle Bedingungen einer Zugangsvereinbarung sowie die Entgelte sein. Die Bundesnetzagentur darf die Anordnung mit Bedingungen, einschließlich Vertragsstrafen, in Bezug auf Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit verknüpfen. Hinsichtlich der festzulegenden Entgelte gelten die §§ 27 bis 38.
(6) Sind sowohl Bedingungen einer Zugangsvereinbarung streitig als auch die zu entrichtenden Entgelte für nachgefragte Leistungen, soll die Bundesnetzagentur hinsichtlich der Bedingungen und der Entgelte jeweils Teilentscheidungen treffen. Sofern die Bundesnetzagentur Teilentscheidungen trifft, gelten für diese jeweils die in Absatz 1 genannten Fristen. Die Anordnung der Bundesnetzagentur kann nur insgesamt angegriffen werden.
(7) Im Laufe des Verfahrens vorgelegte Unterlagen werden nur berücksichtigt, wenn dadurch die Einhaltung der nach Absatz 1 bestimmten Frist nicht gefährdet wird.
(8) Die betroffenen Betreiber müssen eine Anordnung der Bundesnetzagentur unverzüglich befolgen, es sei denn, die Bundesnetzagentur hat in der Anordnung eine Umsetzungsfrist bestimmt. Zur Durchsetzung der Anordnung kann die Bundesnetzagentur nach Maßgabe des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes ein Zwangsgeld bis zu einer Million Euro festsetzen.
(1) Ziel der Entgeltregulierung ist es, eine missbräuchliche Ausbeutung, Behinderung oder Diskriminierung von Endnutzern oder von Wettbewerbern durch preispolitische Maßnahmen von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu verhindern.
(2) Die Bundesnetzagentur hat darauf zu achten, dass Entgeltregulierungsmaßnahmen in ihrer Gesamtheit aufeinander abgestimmt sind (Konsistenzgebot). Die Bundesnetzagentur nimmt insbesondere eine zeitliche und inhaltliche Abstimmung ihrer Entgeltregulierungsmaßnahmen vor, und sie prüft bei den jeweiligen Entgeltregulierungsmaßnahmen, ob diese in einem angemessenen Verhältnis zu den Zielen nach § 2 stehen.
(3) Die Bundesnetzagentur hat, soweit Belange von Rundfunk und vergleichbaren Telemedien nach § 2 Absatz 6 Satz 1 betroffen sind, die zuständige Landesmedienanstalt hierüber zu informieren und an eingeleiteten Verfahren zu beteiligen. Auf Antrag der zuständigen Landesmedienanstalt prüft die Bundesnetzagentur auf der Grundlage dieses Gesetzes die Einleitung eines Verfahrens und die Anordnung von Maßnahmen nach den folgenden Bestimmungen.
(1) Ein Anbieter von Telekommunikationsdiensten, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, oder ein Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, darf diese Stellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn das Unternehmen Entgelte fordert, die
- 1.
nur auf Grund seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind, - 2.
die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Telekommunikationsmarkt auf erhebliche Weise beeinträchtigen oder - 3.
einzelnen Nachfragern Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger oder ähnlicher Telekommunikationsdienste einräumen,
(2) Ein Missbrauch im Sinne von Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 wird vermutet, wenn
- 1.
das Entgelt der betreffenden Leistung deren langfristige zusätzliche Kosten einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht deckt, - 2.
die Spanne zwischen dem Entgelt, das der Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, Wettbewerbern für eine Zugangsleistung in Rechnung stellt, und dem entsprechenden Endnutzerentgelt nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere) oder - 3.
ein Unternehmen bei seinem Produktangebot eine sachlich ungerechtfertigte Bündelung vornimmt. Bei der Frage, ob dies der Fall ist, hat die Bundesnetzagentur insbesondere zu prüfen, ob es effizienten Wettbewerbern des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht möglich ist, das Bündelprodukt zu vergleichbaren Konditionen anzubieten.
(1) Die Bundesnetzagentur kann im Rahmen oder zur Vorbereitung von Verfahren der Entgeltregulierung anordnen, dass
- 1.
ihr von einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht detaillierte Angaben zum Leistungsangebot, zum aktuellen und erwarteten Umsatz für Dienstleistungen, zu den aktuellen und erwarteten Absatzmengen und Kosten, zu den voraussehbaren Auswirkungen auf die Endnutzer sowie auf die Wettbewerber und sonstige Unterlagen und Angaben zur Verfügung gestellt werden, die sie zur sachgerechten Ausübung ihres Entgeltregulierungsrechts auf Grund dieses Gesetzes für erforderlich hält und - 2.
ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht die Kostenrechnung in einer Form ausgestaltet, die es der Bundesnetzagentur ermöglicht, die für die Entgeltregulierung auf Grund dieses Gesetzes notwendigen Daten zu erlangen.
(2) Die Bundesnetzagentur kann einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Verpflichtungen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilen. In diesem Fall kann sie das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht verpflichten, eine Beschreibung der den Auflagen entsprechenden Kostenrechnungsmethode öffentlich verfügbar zu machen, in der mindestens die wichtigsten Kostenarten und die Regeln der Kostenzuweisung aufgeführt werden, sofern sie nicht selbst eine entsprechende Veröffentlichung vornimmt. Die Anwendung der Kostenrechnungsmethode wird von der Bundesnetzagentur überprüft; diese kann auch eine unabhängige Stelle mit der Überprüfung beauftragen. Das Prüfergebnis wird einmal jährlich veröffentlicht.
(3) Die Bundesnetzagentur kann ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht durch gesonderte Entscheidung verpflichten, Zugang unter bestimmten Tarifsystemen anzubieten und bestimmte Kostendeckungsmechanismen anzuwenden, soweit dies erforderlich ist, um die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Die Bundesnetzagentur hat bei Auferlegung dieser Verpflichtungen sicherzustellen, dass die wirtschaftliche Effizienz und ein nachhaltiger Wettbewerb gefördert wird und die Verpflichtungen möglichst vorteilhaft für den Endnutzer sind. Trifft die Bundesnetzagentur eine Entscheidung nach Satz 1, hat der Anbieter mit beträchtlicher Marktmacht innerhalb von zwei Wochen einen entsprechenden Entgeltantrag vorzulegen. Die Bundesnetzagentur entscheidet nach Vorlage des Antrags oder nach Ablauf der Frist innerhalb von vier Wochen.
(4) Zur Durchsetzung der Anordnungen nach den Absätzen 1 und 2 kann nach Maßgabe des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes ein Zwangsgeld bis zu einer Million Euro festgesetzt werden.
(5) Die Bundesnetzagentur kann vorschreiben, in welcher Form ein Entgelt oder eine Entgeltänderung einschließlich der Leistungsbeschreibung und sonstiger entgeltrelevanter Bestandteile zu veröffentlichen ist.
(6) Die Bundesnetzagentur kann auch von Unternehmen, die nicht über beträchtliche Marktmacht verfügen, Angaben nach Absatz 1 Nr. 1 verlangen sowie nach Absatz 4 vorgehen, wenn dies zur sachgerechten Ausübung der Entgeltregulierung nach diesem Teil erforderlich ist.
(1) Einer Genehmigung durch die Bundesnetzagentur nach Maßgabe des § 31 unterliegen Entgelte für nach § 21 auferlegte Zugangsleistungen von Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen. Abweichend von Satz 1 kann die Bundesnetzagentur solche Entgelte einer nachträglichen Regulierung nach § 38 oder nach § 38 Absatz 2 bis 4 unterwerfen, wenn dies ausreicht, um die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen.
(2) Einer nachträglichen Regulierung nach § 38 Absatz 2 bis 4 unterliegen:
- 1.
Entgelte, die ein Betreiber im Rahmen von Verpflichtungen nach § 18 verlangt, sowie - 2.
Entgelte eines Betreibers, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für andere als in Absatz 1 Satz 1 genannte Zugangsleistungen.
(3) Die Bundesnetzagentur stellt bei der Regulierung von Entgelten sicher, dass alle Entgelte die wirtschaftliche Effizienz und einen nachhaltigen Wettbewerb fördern und für die Verbraucher nicht nur kurzfristig, sondern auch mittel- und langfristig möglichst vorteilhaft sind. Sie berücksichtigt bei der Regulierung von Entgelten die zugrunde liegenden Investitionen und ermöglicht eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals. Bei Netzen der nächsten Generation trägt sie dabei den etwaigen spezifischen Investitionsrisiken unter weitestgehender Beachtung vereinbarter Risikobeteiligungsmodelle Rechnung.
(4) (weggefallen)
(5) (weggefallen)
(1) Die Bundesnetzagentur genehmigt Entgelte nach § 30 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 2
- 1.
auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 oder - 2.
auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienste (Price-Cap-Verfahren) nach Maßgabe des § 33.
(2) Abweichend von Absatz 1 genehmigt die Bundesnetzagentur Entgelte
- 1.
für Zugangsleistungen zu bestimmten, von einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, angebotenen Diensten zu Großhandelsbedingungen, die Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermöglichen sollen, durch Gewährung eines Abschlags auf den Endnutzerpreis, der es einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten ermöglicht, eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu erzielen; das Entgelt entspricht dabei mindestens den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; oder - 2.
auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen, sofern die Vorgehensweisen nach den Nummern 1 oder 2 besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Im Fall von Satz 1 Nummer 2 gilt bei der Anwendung kostenorientierter Vorgehensweisen § 32 Absatz 2 und 3 entsprechend. Ein Vorgehen nach Satz 1 Nummer 2 ist besonders zu begründen.
(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte für Zugangsleistungen des Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, sind der Bundesnetzagentur einschließlich aller für die Genehmigungserteilung erforderlichen Unterlagen vor dem beabsichtigten Inkrafttreten vorzulegen. Bei befristet erteilten Genehmigungen hat die Vorlage mindestens zehn Wochen vor Fristablauf zu erfolgen.
(4) Die Bundesnetzagentur kann dazu auffordern, Entgeltgenehmigungsanträge zu stellen. Wird der Aufforderung nicht innerhalb eines Monats nach Zugang Folge geleistet, leitet die Bundesnetzagentur ein Verfahren von Amts wegen ein. Die Bundesnetzagentur soll über Entgeltanträge in der Regel innerhalb von zehn Wochen nach Eingang der Entgeltvorlage oder nach Einleitung des Verfahrens von Amts wegen entscheiden. Abweichend von Satz 3 soll die Bundesnetzagentur über Entgeltanträge, die im Rahmen des Verfahrens nach § 33 vorgelegt worden sind, innerhalb von zwei Wochen entscheiden.
(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich
- 1.
Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und - 2.
zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.
(2) Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 prüft die Bundesnetzagentur für jedes einzelne Entgelt die Einhaltung der Maßgaben nach den §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2. Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 gelten bei Einhaltung der vorgegebenen Maßgrößen die Maßgaben nach § 28 und für den jeweiligen Korb nach § 31 Absatz 1 Satz 2 als erfüllt.
(3) Die Genehmigung ist ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 den Anforderungen der §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Die Bundesnetzagentur kann eine Genehmigung der Entgelte auch versagen, wenn das Unternehmen die in § 34 genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat.
(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.
(5) Beinhalten Entgeltgenehmigungen die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts, so wirken sie zurück auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht. Das Gericht kann im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Verpflichtet das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden.
(5a) Werden Entgelte nach dem 31. Juli 2018 erstmalig genehmigt, findet Absatz 5 Satz 3 keine Anwendung, wenn der Vertragspartner gemäß Absatz 5 Satz 1 Zugangsleistungen nachfragt und dieses Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor der Klageerhebung, für das ein Jahresabschluss vorliegt, einen Jahresumsatz von mehr als 100 Millionen Euro erzielt hat. Umsätze verbundener Unternehmen im Sinne des § 3 Nummer 29 sind zu berücksichtigen, wenn die verbundenen Unternehmen ebenfalls Umsätze auf Telekommunikationsmärkten erzielen.
(6) In dem Verfahren nach Absatz 5 in Verbindung mit § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung kann das Gericht durch Beschluss anordnen, dass nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. Der Beschluss ist unanfechtbar. Er ist im elektronischen Bundesanzeiger bekannt zu machen. Er muss außerdem auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlicht werden. Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. Die Frist muss mindestens einen Monat ab der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger betragen. In der Veröffentlichung auf der Internetseite der Bundesnetzagentur ist mitzuteilen, an welchem Tag die Frist abläuft. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist gilt § 60 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend. Das Gericht soll Personen, die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen. In den Fällen des § 35 Absatz 5a Satz 1 finden die Sätze 1 bis 9 auf sämtliche Rechtsbehelfsverfahren des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht Anwendung, die auf die Genehmigung eines beantragten höheren Entgelts gerichtet sind.
(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.
(1) Die von der Bundesnetzagentur vor Inkrafttreten dieses Gesetzes getroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stellungen sowie die daran anknüpfenden Verpflichtungen bleiben wirksam, bis sie durch neue Entscheidungen nach Teil 2 ersetzt werden. Dies gilt auch dann, wenn die Feststellungen marktbeherrschender Stellungen lediglich Bestandteil der Begründung eines Verwaltungsaktes sind. Satz 1 gilt entsprechend für Verpflichtungen nach den §§ 36, 37 und 39 Alternative 2 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120).
(2) Unternehmen, die auf Grund des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) angezeigt haben, dass sie Telekommunikationsdienstleistungen erbringen oder Lizenznehmer sind, sind unbeschadet der Verpflichtung nach § 144 Abs. 1 Satz 1 nicht meldepflichtig nach § 6.
(3) Bestehende Frequenz- und Nummernzuteilungen sowie Wegerechte, die im Rahmen des § 8 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) erteilt wurden, bleiben wirksam. Das Gleiche gilt auch für vorher erworbene Rechte, die eine Frequenznutzung gewähren.
(4) Soweit Frequenznutzungs- und Lizenzrechte auf Märkten vergeben sind, für die auf Wettbewerb oder Vergleich beruhende Auswahlverfahren durchgeführt wurden, gelten die damit erteilten Rechte und eingegangenen Verpflichtungen fort. Dies gilt insbesondere auch für die im Zeitpunkt der Erteilung der Mobilfunklizenzen geltende Verpflichtung, Diensteanbieter zuzulassen.
(5) Soweit nach den Bestimmungen in den Absätzen 1 bis 4 Rechte und Verpflichtungen wirksam bleiben oder fortgelten, gelten diese als Rechte und Verpflichtungen nach diesem Gesetz im Sinne der §§ 126 und 133.
(6) § 48 Abs. 2 Nr. 2 gilt für Geräte, die ab dem 1. Januar 2005 in Verkehr gebracht werden. § 48 Absatz 4 und 5 gilt für Geräte, die ab dem 21. Dezember 2020 in Verkehr gebracht werden.
(7) Warteschleifen dürfen bis zum Inkrafttreten von § 66g nur eingesetzt werden, wenn eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:
- 1.
der Anruf erfolgt zu einer entgeltfreien Rufnummer, - 2.
der Anruf erfolgt zu einer ortsgebundenen Rufnummer oder einer Rufnummer, die die Bundesnetzagentur den ortsgebundenen Rufnummern nach § 66g Absatz 3 gleichgestellt hat, - 3.
der Anruf erfolgt zu einer Rufnummer für mobile Dienste (015, 016 oder 017), - 4.
für den Anruf gilt ein Festpreis pro Verbindung, - 5.
der Anruf ist für die Dauer der Warteschleife für den Anrufer kostenfrei, soweit es sich nicht um Kosten handelt, die, bei Anrufen aus dem Ausland, für die Herstellung der Verbindung im Ausland entstehen, oder - 6.
unabhängig von der vom Angerufenen verwendeten Rufnummer oder der grundsätzlichen Tarifierung des Anrufs sind mindestens zwei Minuten der Verbindung ab Rufaufbau für den Anrufer kostenfrei; wird die Warteschleife innerhalb dieser Zeit durch Bearbeitung beendet, endet die Kostenfreiheit ab dem Zeitpunkt der Bearbeitung.
(8) Auf Verleihungen nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Juli 1989 (BGBl. I S. 1455) und auf Lizenzen oder Frequenzen, die nach den §§ 10, 11 und 47 Abs. 5 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) zugeteilt wurden, findet § 62 Abs. 1 bis 3 für den in diesen Lizenzen und Frequenzen festgelegten Geltungszeitraum keine Anwendung. Die Bundesnetzagentur überprüft auf Antrag der Inhaber von Frequenznutzungsrechten, die vor dem 26. Mai 2011 zugeteilt und für einen Zeitraum von mindestens fünf Jahren ab diesem Zeitpunkt ihre Gültigkeit behalten, ob Beschränkungen der Nutzungsrechte, die über die in § 53 Absatz 2 Satz 2 genannten Beschränkungen hinausgehen, aufrechterhalten oder aufgehoben werden. Dem Antragsteller ist vor der Entscheidung Gelegenheit zu geben, den Antrag zurückzuziehen.
(9) Beabsichtigt die Deutsche Telekom AG die in § 78 Abs. 2 genannten Universaldienstleistungen nicht in vollem Umfang oder zu schlechteren als in dem Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) genannten Bedingungen anzubieten, hat sie dieses der Bundesnetzagentur ein Jahr vor Wirksamwerden anzuzeigen.
(9a) (weggefallen)
(10) Für Vertragsverhältnisse, die am Tag des Inkrafttretens dieser Vorschrift bereits bestehen, hat der nach § 112 Abs. 1 Verpflichtete Daten, über die er auf Grund zurückliegender Datenerhebungen verfügt, unverzüglich in die Kundendatei nach § 112 Abs. 1 zu übernehmen. Für Verträge, die nach Inkrafttreten des § 112 geschlossen werden, sind die Daten, soweit sie infolge der bisherigen Dateistruktur noch nicht in die Kundendatei eingestellt werden können, unverzüglich nach Anpassung der Kundendatei einzustellen. An die Stelle der Technischen Richtlinie nach § 112 Abs. 3 Satz 3 tritt bis zur Herausgabe einer entsprechenden Richtlinie die von der Bundesnetzagentur auf der Grundlage des § 90 Abs. 2 und 6 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) bekannt gegebene Schnittstellenbeschreibung in der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 112 gültigen Fassung.
(11) Die Zulässigkeit des Rechtsmittels gegen eine gerichtliche Entscheidung richtet sich nach den bisher geltenden Vorschriften, wenn die gerichtliche Entscheidung vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes verkündet oder von Amts wegen anstelle einer Verkündung zugestellt worden ist.
(12) Auf vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes gestellte Anträge nach § 99 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung sind die bisherigen Vorschriften anwendbar.
(13) Die Speicherverpflichtung und die damit verbundenen Verpflichtungen nach den §§ 113b bis 113e und 113g sind spätestens ab dem 1. Juli 2017 zu erfüllen. Die Bundesnetzagentur veröffentlicht den nach § 113f Absatz 1 Satz 2 zu erstellenden Anforderungskatalog spätestens am 1. Januar 2017.
(14) Für Vertragsverhältnisse, die am 22. Juni 2004 bereits bestanden, müssen Daten nach § 111 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 außer in Fällen des § 111 Absatz 3 nicht nachträglich erhoben werden.
(15) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht die Verfügung nach § 111 Absatz 1 Satz 4 spätestens am 1. Januar 2017 im Amtsblatt. Die Pflichten zur Überprüfung der Richtigkeit der erhobenen Daten nach § 111 Absatz 1 Satz 3 und zur Speicherung der Angaben nach § 111 Absatz 1 Satz 5 sind spätestens ab dem 1. Juli 2017 zu erfüllen.
(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden.
(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.
(1) Rechtfertigen Tatsachen die Annahme, dass die Verpflichtungen im Zugangsbereich nicht zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 führen würden, kann die Bundesnetzagentur Entgelte von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht bezüglich des Angebots von Telekommunikationsdiensten für Endnutzer einer Entgeltgenehmigung unterwerfen. Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigungspflicht auf solche Märkte beschränken, auf denen in absehbarer Zeit nicht mit der Entstehung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes zu rechnen ist. Im Falle einer Genehmigungspflicht gelten die §§ 31 bis 37 entsprechend. Dabei dürfen Entgelte für Endnutzerleistungen nicht nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 mit Entgelten für Zugangsleistungen in einem Korb zusammengefasst werden.
(2) Leistungen nach § 78 Absatz 2 Nummer 4 und 5 unterliegen der nachträglichen Regulierung; § 38 Abs. 2 bis 4 gilt entsprechend.
(3) Sofern Entgelte für Endnutzerleistungen von Anbietern von Telekommunikationsdiensten, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, keiner Entgeltgenehmigung unterworfen worden sind, unterliegen sie der nachträglichen Regulierung; § 38 Abs. 2 bis 4 gilt entsprechend. Darüber hinaus kann die Bundesnetzagentur unter Beachtung von Absatz 1 Satz 1 Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht verpflichten, ihr Entgeltmaßnahmen zwei Monate vor dem geplanten Inkrafttreten zur Kenntnis zu geben. Die Bundesnetzagentur untersagt innerhalb von zwei Wochen nach Anzeige der Entgeltmaßnahme die Einführung des Entgelts bis zum Abschluss ihrer Prüfung, wenn die geplante Entgeltmaßnahme offenkundig nicht mit § 28 vereinbar wäre. Die Bundesnetzagentur kann Anbieter von Telekommunikationsdiensten, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, verpflichten, ihr Entgeltmaßnahmen bezüglich individuell vereinbarter Leistungen, die nicht ohne weiteres auf eine Vielzahl von anderen Endnutzern übertragbar sind, unmittelbar nach Vertragsabschluss zur Kenntnis zu geben.
(4) Sofern ein Unternehmen, das auf einem Endkundenmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügt, verpflichtet ist, Zugang zu einer entsprechenden Zugangsleistung nach § 21 zu gewähren, die Bestandteile enthält, die gleichermaßen für ein Angebot auf dem Endkundenmarkt wesentlich sind, ist das Unternehmen verpflichtet, gleichzeitig mit einer geplanten Entgeltmaßnahme im Endnutzerbereich ein Angebot für die Vorleistung vorzulegen, das insbesondere den Vorgaben des § 28 genügt. Sofern das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht kein solches Vorleistungsangebot vorlegt, kann die Bundesnetzagentur die Forderung des Endkundenentgelts ohne weitere Prüfung untersagen.
(1) Die Bundesnetzagentur kann im Rahmen oder zur Vorbereitung von Verfahren der Entgeltregulierung anordnen, dass
- 1.
ihr von einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht detaillierte Angaben zum Leistungsangebot, zum aktuellen und erwarteten Umsatz für Dienstleistungen, zu den aktuellen und erwarteten Absatzmengen und Kosten, zu den voraussehbaren Auswirkungen auf die Endnutzer sowie auf die Wettbewerber und sonstige Unterlagen und Angaben zur Verfügung gestellt werden, die sie zur sachgerechten Ausübung ihres Entgeltregulierungsrechts auf Grund dieses Gesetzes für erforderlich hält und - 2.
ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht die Kostenrechnung in einer Form ausgestaltet, die es der Bundesnetzagentur ermöglicht, die für die Entgeltregulierung auf Grund dieses Gesetzes notwendigen Daten zu erlangen.
(2) Die Bundesnetzagentur kann einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Verpflichtungen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilen. In diesem Fall kann sie das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht verpflichten, eine Beschreibung der den Auflagen entsprechenden Kostenrechnungsmethode öffentlich verfügbar zu machen, in der mindestens die wichtigsten Kostenarten und die Regeln der Kostenzuweisung aufgeführt werden, sofern sie nicht selbst eine entsprechende Veröffentlichung vornimmt. Die Anwendung der Kostenrechnungsmethode wird von der Bundesnetzagentur überprüft; diese kann auch eine unabhängige Stelle mit der Überprüfung beauftragen. Das Prüfergebnis wird einmal jährlich veröffentlicht.
(3) Die Bundesnetzagentur kann ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht durch gesonderte Entscheidung verpflichten, Zugang unter bestimmten Tarifsystemen anzubieten und bestimmte Kostendeckungsmechanismen anzuwenden, soweit dies erforderlich ist, um die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Die Bundesnetzagentur hat bei Auferlegung dieser Verpflichtungen sicherzustellen, dass die wirtschaftliche Effizienz und ein nachhaltiger Wettbewerb gefördert wird und die Verpflichtungen möglichst vorteilhaft für den Endnutzer sind. Trifft die Bundesnetzagentur eine Entscheidung nach Satz 1, hat der Anbieter mit beträchtlicher Marktmacht innerhalb von zwei Wochen einen entsprechenden Entgeltantrag vorzulegen. Die Bundesnetzagentur entscheidet nach Vorlage des Antrags oder nach Ablauf der Frist innerhalb von vier Wochen.
(4) Zur Durchsetzung der Anordnungen nach den Absätzen 1 und 2 kann nach Maßgabe des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes ein Zwangsgeld bis zu einer Million Euro festgesetzt werden.
(5) Die Bundesnetzagentur kann vorschreiben, in welcher Form ein Entgelt oder eine Entgeltänderung einschließlich der Leistungsbeschreibung und sonstiger entgeltrelevanter Bestandteile zu veröffentlichen ist.
(6) Die Bundesnetzagentur kann auch von Unternehmen, die nicht über beträchtliche Marktmacht verfügen, Angaben nach Absatz 1 Nr. 1 verlangen sowie nach Absatz 4 vorgehen, wenn dies zur sachgerechten Ausübung der Entgeltregulierung nach diesem Teil erforderlich ist.
(1) Die Bundesnetzagentur kann einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für bestimmte Tätigkeiten im Zusammenhang mit Zugangsleistungen eine getrennte Rechnungsführung vorschreiben. Die Bundesnetzagentur verlangt insbesondere von einem vertikal integrierten Unternehmen in der Regel, seine Vorleistungspreise und seine internen Verrechnungspreise transparent zu gestalten. Damit sollen unter anderem Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot und unzulässige Quersubventionen verhindert werden. Die Bundesnetzagentur kann dabei konkrete Vorgaben zu dem zu verwendenden Format sowie zu der zu verwendenden Rechnungsführungsmethode machen.
(2) Die Bundesnetzagentur kann verlangen, dass ihr die Kostenrechnungs- und Buchungsunterlagen nach Absatz 1 einschließlich sämtlicher damit zusammenhängender Informationen und Dokumente auf Anforderung in vorgeschriebener Form vorgelegt werden. Die Bundesnetzagentur kann diese Informationen in geeigneter Form veröffentlichen, soweit dies zur Erreichung der in § 2 genannten Ziele beiträgt. Dabei sind die Bestimmungen zur Wahrung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen zu beachten.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Tenor
Der Beschluss der Beklagten vom 31. August 2012 – BK 3c-12/079 – wird insoweit aufgehoben, als mit ihm im Zugangsverhältnis der Klägerin und der Beigeladenen unter Ziffer 1.1 einmalige Bereitstellungsentgelte sowie unter Ziffer 1.3 Kündigungsentgelte
genehmigt werden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin zu ¼ und die Beklagte und die Beigeladene zu je 3/8. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten und der Beigeladenen, die erstattungsfähig sind, trägt die Klägerin ¼; im Übrigen tragen die Beklagte und die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar; für die Beklagte ohne Sicherheitsleistung, für die Klägerin und die Beigeladene gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
1
T a t b e s t a n d
2Die Klägerin betreibt ein lokales Teilnehmernetz, über das sie Endkunden mit Telekommunikationsdiensten versorgt. Die Beigeladene ist Eigentümerin der von ihrer Rechtsvorgängerin, der Deutschen Bundespost bzw. der Deutschen Bundespost Telekom, errichteten Telekommunikationsnetze und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen. Sie ist verpflichtet, ihren Wettbewerbern den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) zu gewähren. Die Entgelte hierfür unterliegen der vorherigen Genehmigungspflicht. Die Bereitstellung und die Kündigung des Zugangs zur TAL sowie die hierfür zu entrichtenden Entgelte sind in Standardverträgen zwischen der Klägerin und der Beigeladenen geregelt.
3Auf Antrag der Beigeladenen vom 30. April 2003 genehmigte die Beklagte mit Beschluss vom 30. Juni 2003 – BK 4a-03-023/E 30.04.03- für den Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis zum 30. Juni 2004 u.a. einmalige Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte für den Zugang zur TAL in verschiedenen Varianten. Nachdem die Klägerin gegen diesen Beschluss Klage erhoben hatte, wurde die durch den Beschluss vom 30. Juni 2003 erteilte Genehmigung hinsichtlich der in Ziffern 1.1 und 1.2
4genehmigten einmaligen Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte mit Urteil vom 25. Mai 2011 – 21 K 4999/03 – aufgehoben. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die den genehmigten Entgelten zugrundeliegenden Stundensätze sowie der Gemeinkostenzuschlag nicht zutreffend ermittelt worden seien.
5Mit Schreiben vom 24. November 2011 nahm die Beigeladene ihren ursprünglichen Entgeltgenehmigungsantrag vom 30. April 2003 hinsichtlich derjenigen Unternehmen zurück, die gegen den Beschluss vom 30. Juni 2003 geklagt hatten, und stellte am 20. Juli 2012 einen neuen Entgeltgenehmigungsantrag für den vom Beschluss vom 30. Juni 2003 erfassten Zeitraum, soweit die Entgelte aufgehoben worden waren. Dem Antrag fügte die Beigeladene erneut die bereits vorgelegten sowie ergänzten Kostenunterlagen bei.
6Mit Beschluss vom 31. August 2012 – BK 3c-12/079 - genehmigte die Beklagte rückwirkend für die Zeit vom 1. Juli 2003 bis zum 30. Juni 2004 (erneut) u.a. gemäß Ziffer 1.1 einmalige Bereitstellungsentgelte und gemäß Ziffer 1.3 Kündigungsentgelte für verschiedene Zugangsvarianten zur TAL. Die Entgeltgenehmigung beschränkte die Beklagte in Ziffer 2 des Tenors des Beschlusses gemäß dem Antrag der Beigeladenen auf diejenigen TAL-Vertragspartner der Beigeladenen, die gegen die ursprüngliche Entgeltgenehmigung vom 30. Juni 2003 erfolgreich geklagt hatten. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass Grundlage für die Entscheidung über den Entgeltantrag § 39 1. Alt. des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) (TKG 1996) sei. Danach würden für die Regulierung der Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG 1996 die §§ 24, 25 Abs. 1 und 3, die §§ 27, 28, 29, 30 Abs. 1 und 3 und § 31 TKG entsprechend gelten. Auf den Zugang zur Doppelader-Metallleitung (Kupfer-TAL) sei zusätzlich die Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (ABl. EU L 336 vom 30. Dezember 2000, S. 4 – 8) - TAL-VO - anzuwenden. Die Beigeladene sei dem Grunde nach berechtigt, für den im Rahmen der Anmietung bzw. der Rückgabe der TAL infolge einer Kündigung anfallenden Aufwand und zur Abgeltung der dadurch entstehenden Kosten einmalige Bereitstellungs- sowie Kündigungsentgelte zu verlangen. Die Entgelte seien auf der Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu genehmigen. Dabei hätten sich die Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren.
7Den Entgelten für die Bereitstellung und die Kündigung lägen einmalige Produkt- und Angebotskosten zugrunde. Diese setzten sich nach der Kalkulation der Beigeladenen aus Prozesskosten, etwaig erforderlichen Materialkosten, Fakturierungskosten und Gemeinkosten zusammen. Mit dem Neuantrag habe die Beigeladene nunmehr ihre Unterlagen für die Herleitung der Stundensätze und Gemeinkosten verbessert. Diese Unterlagen genügten damit den Vorgaben des § 2 Abs. 1 und 2 der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996 (BGBl. I S. 1492) – TEntgV - und hätten daher als Entscheidungsgrundlage herangezogen werden können. Lediglich für die Fakturierungskosten lägen keine verwertbaren Nachweise vor.
8Die Ermittlungsmethodik der Stundensätze sei schlüssig und in den Kostenunterlagen nachvollziehbar dargestellt. Zwar fehlten für die in die Stundensatzberechnung einfließenden Mietkosten das Mengengerüst (Quadratmeterangaben) sowie Aufschlüsselungen zu Kaltmieten und Mietnebenkosten, so dass angesichts dieser Mängel auch eine vollständige Streichung der Mietkosten in Betracht gekommen sei. Um jedoch zu vermeiden, dass ein dem Grunde nach unstrittig gerechtfertigter Kostenbestandteil gänzlich unberücksichtigt bleibe, habe die Beschlusskammer im Wege ihres Ermessens im Sinne des § 2 Abs. 3 TEntgV auf eine alternative Erkenntnisquelle zurückgegriffen und bei der Berechnung der genehmigungsfähigen Entgelte im Ausgangspunkt den Betrag angesetzt, den die Beigeladene ausweislich ihrer bilanzrechtlich erstellten und geprüften Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) als Miete von der Generalmietgesellschaft (GMG) für ihren gesamten Immobilienbestand erhalten habe. Mit dieser Vorgehensweise würden die Kosten effizienter Leistungsbereitstellung nicht überschritten, da etwaige Serviceleistungen der GMG auf diese Weise nicht berücksichtigt würden.
9Die Vergabe von Montagearbeiten an Auftragnehmer sei bereits in dem früheren Entgeltgenehmigungsverfahren eingehenden Überprüfungen unterzogen worden. Der Anteil der Vergabe an Auftragnehmer sei allerdings auf der Grundlage von aktuellen Erkenntnissen über den Genehmigungszeitraum nach unten zu korrigieren gewesen. Die Angaben der Beigeladenen für 2004 stünden in Diskrepanz zu den erheblich höheren Anteilen des Vorjahres und auch der darauf folgenden Jahre. Die Beigeladene habe dies auf Nachfrage mit E-Mail vom 23. August 2012 lediglich mit einer „internen Neuorganisation“ erklärt. Da für die Beklagte nicht nachvollziehbar sei, weshalb dadurch eine derart signifikante Verringerung der Auftragsvergabe an Subunternehmen erfolgt sei, habe sie die tatsächlichen Werte für 2003 für den gesamten Genehmigungszeitraum in ihre Berechnungen übernommen. Da die Kosten der Fremdvergabe in der Regel niedriger als bei Eigenrealisierung seien, habe die Erhöhung des Anteils für Eigenrealisierung (auch) gegenüber dem ursprünglichen Beschluss tendenziell eine Kostensteigerung zur Folge. Sie sehe in Bezug auf die TAL-Bereitstellung und Kündigung jedoch grundsätzlich keine Möglichkeit, bei der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung von dem tatsächlichen Vergabeanteil abzuweichen, zumal „Leerzeiten“ der eigenen Kräfte der Beigeladenen in der Kalkulation nicht berücksichtigt seien.
10Ebenfalls habe die ergänzte Gemeinkostendarstellung der Beigeladenen als Basis für die Ermittlung eines angemessenen Zuschlags für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten anerkannt werden können.
11Zur Berechnung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien die Zinsen, die von der Beigeladenen anhand eines überhöhten kalkulatorischen Zinssatzes quantifiziert worden seien, unter Einbezug von 8,0 % zu bestimmen gewesen. Der Zinssatz entspreche dem von der Beschlusskammer in den Jahren 2003 und 2004 akzeptierten Betrag, wobei auf die Ermittlungen im Beschluss vom 29. April 2003 - BK 4a-03-010/E 19.02.03 - verwiesen werde. In diesem Beschluss hatte sich die Beklagte in Ausübung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums, welcher Wert bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als angemessene Kapitalverzinsung i.S. von § 3 Abs. 2 TEntgV anzusetzen sei, nach Abwägung zwischen der Ermittlung des Zinssatzes auf der Basis der Bilanzwertmethode oder des von der Beigeladenen angewandten Marktansatzes (auch CAPM-Methode genannt) dazu entschieden, der Bilanzwertmethode den Vorrang einzuräumen und einen kalkulatorischen Zinssatz in Höhe von real 8,0 % gegenüber bislang 8,75 % angenommen.
12Die Klägerin hat am 2. Oktober 2012 Klage erhoben, mit der sie die teilweise Aufhebung der Entgeltgenehmigung und die Verpflichtung begehrt, den Beschluss über den Kreis der in ihm bezeichneten Vertragspartner der Beigeladenen hinaus auf alle Unternehmen zu erstrecken, die die betreffenden Zugangsleistungen im Genehmigungszeitraum in Anspruch genommen haben. Zur Begründung trägt sie vor, dass der Beschluss rechtswidrig sei, da die Beigeladene nach Aufhebung einer Entgeltgenehmigung durch gerichtliche Entscheidung keine Dispositionsbefugnis dahingehend habe, den ursprünglichen Genehmigungsantrag zurückzunehmen, um ihn dann unter Vorlage nachgebesserter Kostenunterlagen erneut zu stellen.
13Die genehmigten Kündigungsentgelte seien grundsätzlich nicht genehmigungsfähig, da sie für die zu genehmigende Leistung „Bereitstellung der TAL“ nicht notwendig seien. Insbesondere sei die Differenzierung bei den Kündigungsentgelten zwischen „mit“ und „ohne“ gleichzeitige Umschaltung beim Endkunden rechtswidrig. Die Entfernung des Schaltdrahts sei weder bei der Kündigung durch Endkunden der Beigeladenen noch bei der Kündigung durch Endkunden der TAL-Zugangsnachfrager erforderlich.
14Die Berücksichtigung der in die Stundensatzberechnung einfließenden Mietkosten begegne denselben rechtlichen Bedenken, die im Verfahren 21 K 1062/11 durch Urteil vom 12. Dezember 2012 zur Aufhebung der Entgeltgenehmigung geführt habe. Soweit die Beklagte diesbezüglich ihre Ausführungen durch weitere Erläuterungen und Unterlagen im gerichtlichen Verfahren ergänzt habe, müssten diese unberücksichtigt bleiben, weil für die Rechtmäßigkeit des Beschlusses allein die in den Beschlussgründen enthaltenen Erwägungen maßgeblich seien. Darüber hinaus seien die von der Beklagten zugrunde gelegten Alternativwerte, selbst wenn sie sich aus der ordnungsgemäß geprüften Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) eines Unternehmens ableiteten, auf ihre Effizienz zu überprüfen. Dies gelte umso mehr, weil die Beigeladene aufgrund des im Jahre 2002 geschlossenen Beherrschungsvertrages umfassende Leitungs- und Weisungsrechte gegenüber der GMG besitze. Ferner sei bekannt, dass die von der Beigeladenen an die GMG gezahlten Mieten auf einem sehr hohen Niveau lägen. In späteren Entgeltgenehmigungsverfahren greife die Beklagte zur Bestimmung effizienter Mietkosten auf Daten des IVD-Mietspiegels zurück. Vergleichbare Prüfungen habe die Beklagte im streitgegenständlichen Beschluss nicht durchgeführt.
15Die Beklagte habe bei der Berücksichtigung des Anteils der Vergabe von Arbeiten an Auftragnehmer im Rahmen von Schalttätigkeiten nicht auf die von der Beigeladenen nachträglich mitgeteilten niedrigeren Prozentwerte abstellen dürfen, was zu einer Kostensteigerung gegenüber dem ursprünglichen Beschluss geführt habe. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergebe sich, dass bei einer Neubeurteilung eines Sachverhalts nachträglich feststellbare Änderungen nur bei denjenigen Werten zu berücksichtigen seien, die auf prognostischen Entscheidungen beruhten. Um eine solche habe es sich bei der Bestimmung des Fremdvergabeanteils im aufgehobenen Beschluss vom 30. Juni 2003 jedoch nicht gehandelt. Vielmehr seien die Ist-Daten der Beigeladenen zum Zeitpunkt des damaligen Genehmigungsverfahrens übernommen worden. Ferner sei die Effizienz der nachträglich mitgeteilten Werte nicht überprüft worden, obwohl die Kosten über die Realisierung durch Auftragnehmer deutlich unterhalb der Kosten der Eigenrealisierung gelegen hätten.
16Ob die Gemeinkostenermittlung durch die Beklagte, die im aufgehobenen Beschluss durch das Gericht als beurteilungsfehlerhaft beanstandet worden sei, nunmehr rechtsfehlerfrei erfolgt sei, könne nicht überprüft werden.
17Die Klägerin beantragt,
18- 19
1. den Beschluss der Beklagten vom 31. August 2012 – BK 3c-12/079 – insoweit aufzuheben, als damit unter Ziffer 1.1 einmalige Bereitstellungsentgelte sowie unter Ziffer 1.3 Kündigungsentgelte
genehmigt werden;
21- 22
2. Ziffer 2 des Beschlusses der Beklagten vom 31. August 2012 – BK 3c-12/079 – aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Genehmigung für die Vertragsverhältnisse der Beigeladenen mit ihren Vertragspartnern zu erteilen, soweit die verfahrensgegenständlichen Leistungen im betreffenden Genehmigungszeitraum in der jeweiligen Zugangsvereinbarung enthalten sind.
Die Beklagte beantragt,
24die Klage abzuweisen.
25Zur Begründung führt sie aus, dass die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 2. unzulässig sei. Es sei nach jeder denkbaren Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass der Klägerin der geltend gemachte Anspruch zustehe. Der streitgegenständliche Beschluss wirke nur gegenüber den Unternehmen, die die Erstbescheidung vom 30. Juni 2003 erfolgreich beklagt hätten.
26Im Übrigen sei die Klage insgesamt unbegründet. Die Bescheidung des streitgegenständlichen Genehmigungszeitraums nach Teilrücknahme des alten, unzureichenden Entgeltantrages auf der Grundlage des neuen Antrags der Beigeladenen vom 20. Juli 2012 sei rechtmäßig. Jedenfalls sei aber durch die gewählte Vorgehensweise eine subjektive Rechtsverletzung der Klägerin ausgeschlossen.
27Durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei geklärt, dass die Erhebung und Genehmigung von Kündigungsentgelten grundsätzlich gerechtfertigt seien.
28Bei der Ermittlung der berücksichtigungsfähigen Mietkosten sei zu beachten, dass die Beigeladene nicht ausschließlich fremdangemietete Gebäude nutze, deren Miethöhen aus Rahmenmietverträgen ersichtlich seien, sondern auch eine Vielzahl von in ihrem Eigentum stehenden Gebäuden von der GMG zurückmiete. Indem im Ausgangspunkt ihrer Überlegungen nur der Betrag in der testierten Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) der Beigeladenen berücksichtigt werde, der unter „sonstige betriebliche Einnahmen“ die Mieteinnahmen der Beigeladenen ausweise, die sie von der GMG für die im Eigentum der Beigeladenen stehende Immobilien erhalte, und dieser Wert nur die buchhalterischen Abschreibungen und die darauf entfallenden kalkulatorischen Zinsen der im Eigentum der Beigeladenen stehenden Immobilien widerspiegele, sei ein Überschreiten der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung durch den in den Stundensätzen genehmigten Mietkostenanteil ausgeschlossen. Nicht berücksichtigt würden nämlich die Mietaufwendungen für Fremdanmietungen und die Mieten, die die GMG der Beigeladenen für im Eigentum der Beigeladenen stehende Immobilien nach Beaufschlagung von Mietnebenkosten und bestimmten Serviceleistungen in Rechnung stelle. Die von der Beigeladenen vorgenommene Zuordnung der Mietaufwendungen zu den Kostenstellen sei nicht zu beanstanden gewesen, denn sie seien seitens der Beigeladenen verursachungsgerecht und trennscharf auf die Kostenstellen verteilt worden. Die Ermittlung des Kürzungsfaktors, der gleichmäßig auf alle in den Kostenunterlagen ausgewiesenen Mietkosten angewandt worden sei, basiere auf der Kürzung der von der Beigeladenen für die Mietkosten beantragten Entgelte auf den in der Gewinn- und Verlustrechnung testierten Betrag, den die Beigeladene auf der Grundlage des Generalmietvertrages für ihre eigenen Immobilien von der GMG erhalten habe.
29Die Anerkennung der Kosten bei Vergabe an Auftragnehmer sei rechtmäßig. Sie habe für die Bestimmung der Vergabekosten an Auftragnehmer auf die im Zeitpunkt der Neubescheidung bekannten, tatsächlichen „Ist-Kosten“ des Genehmigungszeitraums abgestellt. Sie sei nicht an die Prognosewerte bzw. die vorgelegten Kostenunterlagen des regulierten Unternehmens gebunden. Sie prüfe die vorgelegten Kostenunterlagen einschließlich der tatsächlichen bzw. prognostizierten Absatzmengen und ersetze diese Werte, soweit dies auf Grund der Prüfung am Maßstab der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung geboten sei. Sobald die tatsächlichen Werte für den Genehmigungszeitraum vorlägen, seien diese besser geeignet, den regulatorischen Zweck zu erfüllen. Sie dürfe sich dieser besseren und im Entscheidungszeitpunkt aktuelleren Erkenntnisquelle nicht verschließen. Zwar treffe es zu, dass tendenziell die Eigenrealisierung von Arbeiten durch die Beigeladene teurer sei als die Fremdvergabe der Arbeiten und daher ein niedriger Fremdvergabeanteil tendenziell entgeltsteigernde Auswirkungen habe. Dies bedeute jedoch nicht, dass daraus die Ineffizienz der Kosten der Leistungsbereitstellung folge. Wie im Bescheid dargelegt, sei bei der Ermittlung der KeL grundsätzlich der tatsächliche Vergabeanteil anzusetzen, weil ein höherer Vergabeanteil zu Leerzeiten der Arbeitnehmer der Beigeladenen führen würde. Die Möglichkeit der Fremdvergabe sei lediglich für die Hebung von Zusatzkapazitäten gedacht, die von der Beigeladenen aktuell nicht vorgehalten würden, jedoch für die Leistungserbringung konkret erforderlich seien. Etwaige höhere Personalkosten der Beigeladenen resultierten darüber hinaus aus speziellen tarif- und beamtenrechtlichen Rahmenbedingungen und evtl. auch aus unterschiedlichen Sozialstandards, die einer Effizienzbetrachtung entzogen seien.
30Ferner sei die Gemeinkostenermittlung rechtmäßig erfolgt. Die vorgenommenen notwendigen Schwärzungen seien den Geheimhaltungsinteressen der Beigeladenen geschuldet und ließen nicht auf eine unzureichende Begründung schließen.
31Die Beigeladene beantragt,
32die Klage abzuweisen.
33Zur Begründung verweist sie darauf, dass die Erhebung und Genehmigung von Kündigungsentgelten grundsätzlich berechtigt seien.
34Bei der Ermittlung der Stundensätze stehe der Beklagten kein Beurteilungsspielraum zu. Die von der Beklagten im Rahmen des Stundensatzes anerkannten Mietkosten überschritten nicht die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Die Beklagte habe die tatsächlich bei ihr, der Beigeladenen, angefallenen Mietkosten nur insoweit anerkannt, als sie auf der Basis der Bilanzwerte die Abschreibungen und Zinsen der im Eigentum der Deutschen Telekom AG stehenden Gebäude widerspiegelten. Dieser Ansatz führe sowohl hinsichtlich der Kalkulationsprämissen als auch aufgrund des Umstandes, dass bei Dritten angemietete Gebäude sowie die Bewirtschaftungskosten nicht zum Ansatz kämen, zu Kosten, die erheblich unter den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung lägen. Eine Rechtsverletzung der Klägerin sei daher ausgeschlossen.
35Zutreffend berücksichtige die Beklagte die Kosten, die bei der Vergabe an Auftragnehmer entstünden, in dem Umfang, in dem Auftragnehmer tatsächlich tätig würden. Sie, die Beigeladene, nehme Schaltungen sowohl im Wettbewerbsbereich als auch im Vorleistungsbereich primär durch eigene Kräfte wahr. Lediglich zur Ergänzung und Abdeckung von Nachfragespitzen setze sie Fremdfirmen ein. Auch bei einem funktionierenden Wettbewerb würde sich das Unternehmen so verhalten und nach einem optimalen Einsatz seiner eigenen Ressourcen streben. Darüber hinaus sei eigenes Personal mit den technischen und betrieblichen Gegebenheiten des Unternehmens besonders vertraut. Dieser Vorteil rechtfertige gegebenenfalls höhere Kosten.
36Nach Hinweis des Gerichts hat die Klägerin auf Akteneinsicht in die bereits beigezogenen ungeschwärzten Verwaltungsvorgänge verzichtet und ferner – wie auch die Beigeladene und die Beklagte – ihr Einverständnis dahingehend erklärt, dass eine Endentscheidung im vorliegenden Verfahren in einer Form ergeht, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beteiligten oder Dritter nicht offenbart.
37Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird darüber hinaus auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.
38E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
39Die Klage hat hinsichtlich des Klageantrags zu 1) Erfolg, hinsichtlich des Klageantrages zu 2) ist sie hingegen erfolglos.
40Der Klageantrag zu 1), gerichtet auf die Aufhebung des Beschlusses der Beklagten – BK 3c-12/079 - vom 31. August 2012, soweit damit unter Ziffer 1.1 einmalige Bereitstellungsentgelte sowie unter Ziffer 1.3 Kündigungsentgelte
41genehmigt werden, ist zulässig.
42Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, denn sie kann geltend machen, durch den angefochtenen Beschluss möglicherweise in eigenen Rechten verletzt zu sein. Die in Rede stehende Entgeltgenehmigung gestaltet gemäß §§ 39 und 29 Abs. 2 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I 1996, 1120 – im folgenden: TKG 1996 -) unmittelbar die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehende privatrechtliche Vereinbarung über die Gewährung des Zugangs zu den Teilnehmeranschlussleitungen der Beigeladenen, so dass das vom Grundgesetz gewährleistete Recht verletzt sein kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln,
43vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 – 6 C 23.05 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2, Rn. 15.
44Der Klageantrag zu 1) ist auch begründet. Der angefochtene Bescheid vom 31. August 2012 ist, soweit damit unter Ziffer 1.1 einmalige Bereitstellungsentgelte sowie unter Ziffer 1.3 Kündigungsentgelte
45in der im Beschlusstenor ausgewiesenen Höhe genehmigt werden, rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
46Die Klägerin kann allerdings nicht schon deshalb die Aufhebung der angefochtenen Entgeltgenehmigung verlangen, weil die Beklagte nach der mit Schreiben vom 24. November 2011 erfolgten Rücknahme des Entgeltgenehmigungsantrags vom 30. April 2003 durch die Beigeladene über den von dieser erneut gestellten und denselben Genehmigungszeitraum betreffenden Antrag vom 20. Juli 2012 in der Sache nicht hätte entscheiden dürfen. Es kann offen bleiben, ob die Beigeladene aufgrund einer mangelnden Dispositionsbefugnis über ihren Antrag vom 30. April 2003 rechtlich gehindert war, entsprechend zu verfahren, denn durch das gewählte Verfahren ist eine Rechtsverletzung der Klägerin nicht erkennbar. Dies hat die Kammer bereits in dem den Beteiligten bekannten Urteil vom 12. Dezember 2012 – 21 K 1062/11 – (Urteilsabdruck, S. 11-13) entschieden. Auch unter (erneuter) Würdigung des diesbezüglichen Vortrags der Klägerin besteht kein Anlass, insoweit von den im Urteil vom 12. Dezember 2012 getroffenen Feststellungen abzuweichen.
47Auch führt die Erhebung von Kündigungsentgelten i.S. der Ziffer 1.3 des angefochtenen Beschlusses nicht schon als solche, d.h. ohne Rücksicht auf die konkrete Höhe der Entgelte, zur Rechtswidrigkeit des Beschlusses. Insbesondere stehen die Kündigungsentgelte in ursächlichem Zusammenhang mit der bereitgestellten Leistung,
48vgl. BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 – 6 C 19.13 -, Juris, Rn. 13, 17.
49Insbesondere ist auch die bei den genehmigten Kündigungsentgelten berücksichtigte (zusätzliche) Aufhebung der Schaltung in den Fällen der Kündigung einer TAL ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden keine dem Effizienzkriterium widersprechende Vorgehensweise,
50so BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 – 6 C 19.13 -, Juris, Rn. 22.
51Für die Überprüfung des streitgegenständlichen Beschlusses vom 31. August 2012 ist bei der hier vorliegenden Anfechtungsklage, die eine rückwirkende Entgeltgenehmigung für den Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis 30. Juni 2004 betrifft, der für diesen Zeitraum geltende Rechtsrahmen maßgeblich. Grundsätzlich sind die rechtlichen Wirkungen, die sich aus einem bestimmten in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt ergeben, nach denjenigen Rechtsvorschriften zu beurteilen, die im Zeitpunkt der Verwirklichung des Sachverhaltes gegolten haben,
52vgl. VGH Baden Württemberg, Beschluss vom 15. Oktober 2002
53– 11 S 1104/01 –, VBlBW 2003, 169 f., Juris, Rn. 4-9 unter Verweis auf die ständige Rechtsprechung des BVerwG.
54Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Behörde zu einem Zeitpunkt, in dem geänderte Rechtsvorschriften ergangen sind, hier: Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) in der durch das Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen geltenden Fassung vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 956, S. 1717) – TKG 2004 -, einen in der Vergangenheit vor Erlass der geänderten Rechtsvorschriften abgeschlossenen Sachverhalt beurteilt. Es handelt sich bei der Entgeltgenehmigung um einen rechtsgestaltenden Verwaltungsakt, der mit seinem Ergehen die ihm entsprechende Rechtslage herstellt. Insbesondere ist auch den geänderten Rechtsvorschriften nicht zu entnehmen, dass sie bereits vorher verwirklichte Sachverhalte erfassen sollen. Als gesetzliche Grundlage für die von der Beklagten zu treffenden Entscheidungen waren daher die im Genehmigungszeitraum geltenden Vorschriften des TKG 1996 und die auf dessen Basis erlassene Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996 – TEntgV -, sowie für die vorliegenden streitgegenständlichen Leistungen - Zugang zur Doppelader-Metallleitung (Kupfer-TAL) - die Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und Rates vom 18. Dezember 2000 über den Zugang zum entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (TAL-VO) heranzuziehen. Der Umstand, dass sich der Genehmigungszeitraum geringfügig über den 26. Juni 2004, dem Tag an dem das TKG 2004 in Kraft getreten ist, hinaus erstreckt, ändert hieran nichts.
55Gemäß § 39 1. Alternative i.V.m. § 27 Abs. 3 TKG 1996 ist die Genehmigung der Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 nach Maßgabe des Absatzes 2 oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG 1996 nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Als andere Rechtsvorschrift ist hier für den Zugang zur Kupfer-TAL insbesondere die unmittelbar geltende TAL-VO zu beachten. Dass die hier streitgegenständlichen Leistungen grundsätzlich den Regelungen der TAL-VO unterfallen, hat die Kammer bereits festgestellt,
56vgl. VG Köln, Urteil vom 25. Mai 2011 – 21 K 4637/03 -.
57Die Genehmigung der in Ziffer 1.1 bezeichneten einmaligen Bereitstellungsentgelte
58sowie die in Ziffer 1.3. bezeichneten Kündigungsentgelte
59verstößt gegen Art. 3 Abs. 3 TAL-VO.
60Nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO müssen sich – unbeschadet der hier nicht einschlägigen Regelung in Art. 4 Abs. 4 TAL-VO – die von gemeldeten Betreibern in Rechnung gestellten Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und zu zugehörigen Einrichtungen an den Kosten orientieren, wobei sich der hier verwendete Begriff der Orientierung an den Kosten inhaltlich nicht vom Begriff der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 unterscheidet,
61VG Köln, Urteil vom 19. November 2009 – 1 K 4166/09 -, UA S. 14 f..
62Gemäß § 3 Abs. 1 TEntgV hat die Regulierungsbehörde die vom beantragenden Unternehmen – hier der Beigeladenen – vorgelegten (Kosten-)Nachweise dahingehend zu prüfen, ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des Absatzes 2 orientieren. Gemäß § 3 Abs. 2 TEntgV ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.
63Um feststellen zu können, ob die von der Beigeladenen beantragten Entgelte dem Maßstab der „Kostenorientierung“ entsprechen, sind mit dem Entgeltantrag nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 TKG 1996 für die jeweilige Dienstleistung besonders aufbereitete Unterlagen vorzulegen. Welche Anforderungen diesbezüglich erfüllt sein müssen, ergibt sich aus § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV. Nach § 2 Abs. 3 TEntgV kann die Regulierungsbehörde einen Entgeltantrag ablehnen, wenn das Unternehmen die in den Absätzen 1 und 2 genannten Unterlagen nicht vollständig vorlegt. Der Regulierungsbehörde ist damit für den Fall, dass die Kostennachweise nicht oder nicht vollständig vorlegt werden, ein Ermessen dahingehend eingeräumt, ob sie die Berücksichtigung der entsprechenden Kostenbestandteile gänzlich ablehnt oder andere Erkenntnisquellen heranzieht, die eine Genehmigung der Kosten am Maßstab der Orientierung der Kosten an der effizienten Leistungsbereitstellung gewährleisten. Die gerichtliche Prüfung ist insoweit darauf beschränkt, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist, § 114 VwGO.
64Hinsichtlich der Anerkennung eines Mietkostenanteils bei den Stundensätzen ist die Entscheidung der Beklagten, trotz mangelhafter Kostenunterlagen eine Genehmigung auf der Grundlage einer alternativen Erkenntnisquelle zu erteilen, nicht ermessensfehlerhaft. An der gegenteiligen Beurteilung im Urteil vom 12. Dezember 2012 – 21 K 1062/11 – hält die Kammer unter Berücksichtigung der im vorliegenden Verfahren gemachten ergänzenden Erläuterungen insbesondere im Schriftsatz vom 16. Mai 2014 nicht mehr fest.
65Die Beklagte hat im Ausgangspunkt ihrer Überlegungen den Betrag als Wert für Mietkosten angesetzt, der unter dem Titel „sonstige betriebliche Erträge“ in der von Wirtschaftsprüfern testierten Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) der Beigeladenen die Einnahmen ausweist, die die Beigeladene nur durch die Vermietung der in ihrem Eigentum stehenden Grundstücke und Gebäude an die GMG erzielt. Die von der Beigeladenen auf diese Weise erzielten „Mieteinnahmen“ beruhen auf dem zwischen ihr und der GMG abgeschlossenen Generalmietvertrag. Die hierin vereinbarten Mieten setzen sich aus den handelsrechtlichen Abschreibungen und der kalkulatorischen Verzinsung des gebunden Kapitals für die im Eigentum der Beigeladenen befindlichen Immobilien zusammen. Die sonstigen Aufwendungen der Beigeladenen für die Anmietung von Büro- und Technikflächen – hierzu gehören Fremdanmietungen und der Mietaufwand der Beigeladenen für ihre von der GMG zurückgemieteten eigenen Immobilien - werden hingegen unter dem Titel „sonstiger betrieblicher Aufwand“ in der GuV ausgewiesen. Dieser Aufwand bleibt bei der Mietkostenermittlung der Beklagten unberücksichtigt.
66In einem weiteren Schritt hat die Beklagte die von der Beigeladenen in den Kostenunterlagen ausgewiesenen Gesamtmietkosten durch den sich aus der GuV ergebenden Wert für Mieteinnahmen der Beigeladenen geteilt und hierdurch einen Kürzungsfaktor ermittelt, den sie gleichmäßig auf alle in den Kostenunterlagen ausgewiesenen Mietkosten angewendet hat.
67Durch diese Vorgehensweise ist im Ergebnis gesichert, dass sich die Entgeltgenehmigung am Maßstab der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung orientiert. Denn auszugehen ist davon, dass die Beigeladene sowohl ihre Aufwendungen für eigene als auch für fremd angemietete Immobilien, die sie im Rahmen der Leistungsbereitstellung nutzt, in ihre Kostenaufstellung als notwendige Kosten der Leistungsbereitstellung einstellen darf. Indem die Beklagte bei der Mietkostenermittlung nur die in der GuV der Beigeladenen ausgewiesenen betrieblichen Erträge für eigene Immobilien als „Mieten“ berücksichtigt, bleiben sowohl die Aufwendungen für Fremdanmietungen als auch die Mehraufwendungen unberücksichtigt, die dadurch entstehen, dass die GMG die von der Beigeladenen angemieteten und in deren Eigentum stehenden Immobilien um Serviceleistungen bei der Rückvermietung an die Beigeladene beaufschlagt. Durch die vertraglichen Vereinbarungen im Generalmietvertrag zwischen der Beigeladenen und der GMG ist zudem sichergestellt, dass die „Miete“, die die GMG für die im Eigentum der Beigeladenen stehenden Immobilien zu zahlen hat, einer Bewertung des eigenen Immobilienvermögens auf der Grundlage von Abschreibungen und Zinsen entspricht. Dass die Beigeladene ihr im Rahmen der Leistungserstellung genutztes Anlagevermögen kostenmäßig bewerten und in die Kostenaufstellung einstellen darf, unterliegt keinen Zweifeln. Eine Doppelverrechnung ist ausgeschlossen, da der entstandene Aufwand bezogen auf eigene Immobilien nicht nochmals an anderer Stelle im Kostennachweis ausgewiesen wird. Die Kammer konnte sich ferner davon überzeugen dass die Werte, die für die kalkulatorischen Zinsen im Generalmietvertrag angesetzt worden sind – sie ergeben sich im Wesentlichen aus dem von der Beigeladenen in Auszügen vorgelegten Generalmietvertrag und können als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse vorliegend nicht offenbart werden –, im Vergleich zu den auf Grund alternativer Betrachtungen ermittelten kalkulatorischen Zinssätzen im Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 - nicht überhöht sind. Dadurch, dass die GuV der Beigeladenen nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuches und des Aktiengesetzes aufgestellt werden, ist zudem sichergestellt, dass die Bewertung der Immobilien handelsrechtlichen Grundsätzen folgt und die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung eingehalten werden. Insbesondere wird durch den Prüfvermerk der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft auch attestiert, dass seitens der GMG eine vertragsgemäße Miete gezahlt wurde, also die Miete auf der Basis der im Generalmietvertrag vereinbarten Kalkulationsprinzipien berechnet wurde. Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene die grundsätzliche Zuordnung der von ihr ausgewiesenen Mietsummen zu den einzelnen Kostenstellen fehlerhaft vorgenommen haben könnte, bestehen nicht.
68Die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung ist jedoch hinsichtlich der Höhe des Fremdvergabeanteils und bei der Bestimmung des angemessenen kalkulatorischen Zinssatzes ermessens- bzw. beurteilungsfehlerhaft.
69Die Beklagte hat bei ihren Erwägungen, welcher Fremdvergabeanteil im Rahmen der Stundensatzberechnung zu berücksichtigen ist, verkannt, dass auch der Fremdvergabeanteil einer Effizienzkontrolle unterliegt. Infolgedessen hat sie auch verkannt, dass die von der Beigeladenen diesbezüglich vorgelegten Kostenunterlagen unvollständig waren und es einer Ermessensentscheidung auf der Grundlage des § 2 Abs. 3 TEntgV bedurft hätte, ob und in welcher Höhe wegen unzureichender Kostenunterlagen ein Fremdvergabeanteil bei der Entgeltgenehmigung auf der Grundlage der Orientierung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung zugrunde zu legen oder ob die Genehmigung ganz oder teilweise zu versagen war. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen können eine ordnungsgemäße Ermessensentscheidung auf der Grundlage des § 2 Abs. 3 TEntgV nicht ersetzen.
70Fremdvergaben erfolgen nach der Kostenkalkulation der Beigeladenen in Bezug auf Schaltungen am Hauptverteiler (HVt), Schaltungen an Kabelverzweigern (KVz) und Arbeiten beim Endkunden. In jeder Technikniederlassung werden für die betreffenden Leistungen Rahmenverträge mit Subunternehmen abgeschlossen. Den Anteil der Vergabe an Auftragnehmer, den die Beigeladene für den hier maßgeblichen Neuantrag unverändert aus ihrem Antrag vom 30. April 2003 übernommen hat und der demzufolge eine damalige Prognose für den Genehmigungszeitraum darstellte, wurde seitens der Beklagten anhand tatsächlich im Genehmigungszeitraum zu verzeichnender Vergaben an Subunternehmen überprüft und reduziert. Allerdings stand die nachträgliche Angabe der Beigeladenen für Fremdvergaben für das Jahr 2004 in Diskrepanz zu den erheblich höheren Anteilen sowohl im Jahre 2003 als auch in den vorangegangenen und auch den darauf folgenden Jahren. Die Beigeladene hat diese Diskrepanz für das Jahr 2004 auf Nachfrage der Beklagten während des Genehmigungsverfahrens mit einer „internen Neuorganisation“ erklärt. Da diese Begründung nach Ansicht der Beklagten die signifikante Verringerung der Auftragsvergabe an Subunternehmen nicht nachvollziehbar erklärte, hat sie für den gesamten Genehmigungszeitraum den tatsächlichen Wert für 2003, der allerdings auch niedriger als der ursprüngliche Prognosewert war, in ihre Berechnungen übernommen. Da die Kosten der Fremdvergabe in der Regel – und auch hier – (deutlich) niedriger als bei Eigenrealisierung sind, hatte die Verringerung des Fremdvergabeanteils – auch gegenüber dem früheren Beschluss – tendenziell eine Kostensteigerung zur Folge. Die Beschlusskammer sah in Bezug auf die vorliegende Entgeltgenehmigung grundsätzlich keine Möglichkeit, „bei der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung von dem tatsächlichem Vergabeanteil abzuweichen, zumal `Leerzeiten` der eigenen Kräfte der Antragstellerin (Beigeladenen) in der Kalkulation nicht berücksichtigt“ seien.
71Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
72Im Ausgangspunkt ist es allerdings nicht rechtsfehlerhaft, dass die Beklagte bei der Neubescheidung nicht die früheren Prognosewerte des Fremdvergabeanteils zugrunde gelegt hat, sondern diese anhand der tatsächlich im Genehmigungszeitraum zu verzeichnender Vergabeanteile an Subunternehmer überprüft hat. Beruhte die Ausgangsentscheidung auf einer prognostischen Abschätzung der Entwicklung während des Genehmigungszeitraums, darf bei der späteren Entscheidung über die Frage, welche Kosten (tatsächlich) während des Genehmigungszeitraums dem Maßstab der Orientierung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung entsprochen haben, nicht unberücksichtigt bleiben, ob und inwieweit die Entwicklung tatsächlich so eingetreten ist wie seinerzeit vorhergesehen,
73vgl. auch BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2011 – 6 C 36.10 -, Juris, Rn. 26 ff zur Berücksichtigung rückblickend abweichender tatsächlicher Erkenntnisse der Marktentwicklung bei einer Regulierungsverfügung.
74Auch der im Rahmen der Kostenprüfung zu Grunde gelegte Fremdvergabeanteil unterliegt einer Effizienzkontrolle.
75Aus dem gesetzlich vorgegebenen bzw. hier noch in § 3 Abs. 2 TEntGV verordnungsrechtlich vorgegebenen Entgeltmaßstab der (Orientierung an den) Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in Verbindung mit den verfahrensrechtlichen Vorgaben zu den vorzulegenden Kostennachweisen (hier: § 2 Abs. 1 TEntGV) ergibt sich, dass die den streitgegenständlichen Entgelten zugrunde liegenden Kosten Effizienzanforderungen genügen müssen, d.h. es muss sich um Kosten handeln, die auch unter den Bedingungen eines wirksamen Wettbewerbs entstehen würden,
76vgl. BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 – 6 C 19.13 -, Juris, Rn. 15 ff.
77Dabei geht es darum, einen Als-Ob-Wettbewerbspreis zu simulieren, d.h. mit dem regulierten Entgelt den Preis vorwegzunehmen, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zur optimalen Nutzung der vorhandenen Ressourcen aufgrund der Marktkräfte einstellen würde,
78vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 – 6 C 19.08 – Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 18 und vom 25. November 2009 – 6 C 34.08 – Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 19; sowie für das Postregulierungsrecht: Urteil vom 29. Mai 2013 – 6 C 10.11 -, BVerwGE 146, 325 (338) Rn. 41.
79Als effizient können daher grundsätzlich nur diejenigen Kosten anerkannt werden, die für die Bereitstellung der Leistung bei kostenminimaler Produktion mit optimalem Faktoreinsatz notwendig sind,
80vgl. Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Auflage 2013, § 32 Rn. 16; Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, 3. Auflage 2013, § 32 Rn. 22 f..
81Hinsichtlich der Annahme eines bei Schaltarbeiten anzusetzenden (kostengünstigeren) Fremdvergabeanteils kann nicht unberücksichtigt bleiben, ob und in welchem Umfang die Beigeladene unter den Bedingungen eines funktionierenden Wettbewerbs bei der Überlassung von TAL an Wettbewerber den Anteil der Vergabe von Schaltarbeiten an Subunternehmer erhöht hätte. Rückschlüsse darauf ließen aber weder die auf einen aus Ist-Werten abgeleiteten Prognosewert bezogenen Angaben der Beigeladenen noch die auf die ausschließliche Berücksichtigung von Ist-Werten beschränkte Betrachtung der Beklagten zu. Letztere ist überdies insoweit widersprüchlich, als die Beklagte entgegen ihrer Prämisse, keine Möglichkeit zu haben, von dem tatsächlichen Fremdvergabeanteil abzuweichen, gleichwohl den tatsächlichen Anteil für 2004 nicht in ihre Betrachtungen einbezogen hat.
82Berücksichtigt man, dass Fremdvergabeanteile nach der Kostenkalkulation der Beigeladenen in Bezug auf Schaltungen am HVt , am KVz und bei Arbeiten beim Endkunden regelmäßig in ihre Produkte eingepreist wurden und werden, zur Durchführung dieser Arbeiten bundesweit Rahmenverträge mit Subunternehmen geschlossen werden, um sich dieser Subunternehmen zu bereits ausgehandelten Vorbedingungen jederzeit bedienen zu können, und ein höherer Fremdvergabeanteil zu niedrigeren Produktkosten führt, ist unter der Prämisse eines funktionierenden Wettbewerbs naheliegend, dass ein Unternehmen, das sich im Wettbewerb mit anderen Unternehmen befindet, zumindest Überlegungen dahingehend anstellen würde, ob durch die Erhöhung des kostengünstigeren Fremdvergabeanteils das Produkt verbilligt werden kann. Ein überzeugender Grund, diese Position – anders als andere Kostenbestandteile – nicht einer Effizienzkontrolle zu unterziehen, ist nicht ersichtlich. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Frage, welche Maßnahmen das regulierte Unternehmen für erforderlich halten darf, um die unberechtigte Weiternutzung seiner TAL durch einen Zugangsnachfrager nach Beendigung des Mietverhältnisses technisch auszuschließen, ausgeführt, dass auch bei der modellhaften Berechnung des unter Wettbewerbsbedingungen zu erwartenden Preises im Ausgangspunkt die unternehmerischen Bewertungen und Entscheidungen des zugangsgewährenden Unternehmens zugrunde zu legen sind, solange diese nicht offensichtlich unvertretbar sind bzw. die damit verbundenen Kosten nicht offensichtlich außer Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen,
83vgl. BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 – 6 C 19.13 -, Juris, Rn. 22 unter Bezugnahme auf Hölscher/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Auflage 2008, § 31 Rn. 15.
84Wollte man diese Ausführungen dahingehend verallgemeinern, dass grundsätzlich alle unternehmerischen Entscheidungen, die mit der Leistungsbereitstellung in Zusammenhang stehen, durch die Regulierungsbehörde nicht auf ihre Effizienz, sondern nur auf ihre offensichtliche wettbewerbliche Vertretbarkeit zu überprüfen sind, so liefe die vom Gesetz geforderte Effizienzkontrolle als Kernstück der Entgeltkontrolle weitgehend leer. Zwar sind bei der Anlegung des Effizienzmaßstabes die unternehmerische Entscheidungen zu respektieren, dies bedeutet jedoch nicht, dass diese jeglicher Bewertung unter Effizienzgesichtspunkten entzogen wären.
85Soweit gegen eine Effizienzkontrolle bei der Bestimmung eines Fremdvergabeanteils eingewendet werden könnte, eine Effizienzkontrolle könne im Rahmen der maximal 10-wöchigen Entscheidungsfrist im Sinne des § 28 Abs. 2 TKG 1996 nicht geleistet werden, ist darauf hinzuweisen, dass die Anforderungen, die an die Regulierungsbehörde bei einer Effizienzkontrolle gestellt werden, nicht unabhängig von den Anforderungen betrachtet werden können, die an die vom Unternehmen vorzulegenden Kostenunterlagen gestellt werden müssen. Kostenunterlagen seitens des betroffenen Unternehmens sind grundsätzlich so aufzubereiten und vorzulegen, dass entsprechende Effizienzanpassungen in der relativ kurzen Entscheidungsfrist möglich sind. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des § 2 TEntgV, folgt aber zwingend aus Sinn und Zweck der Kostenprüfung. Die beigebrachten Unterlagen und Nachweise müssen nach Art, Anzahl und Inhalt – das heißt in quantitativer und qualitativer Hinsicht – sowohl die geltend gemachten Kosten belegen als auch die rechnerische Ermittlung der beantragten Entgeltbeträge in nachvollziehbarer Form darstellen und eine Effizienzkontrolle zulassen. Die allgemeine Amtsermittlungspflicht aus § 24 VwVfG wird hiernach durch eine dem antragstellenden Unternehmen auferlegte Mitwirkungslast im Sinne des § 26 Abs. 2 VwVfG begrenzt. Dies geschieht, um der Regulierungsbehörde die auch im Interesse des Unternehmens geforderte Entscheidung innerhalb einer Frist von grundsätzlich nur sechs Wochen gemäß § 28 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 zu ermöglichen,
86Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 – 6 C 10.11 -, BVerwGE 146, 325, Juris Rn. 21 ff. für die Postregulierung, aber unter Verweis auf die entsprechenden Vorschriften der TEntgV.
87Insoweit reicht die bloße Mitteilung von Zahlenwerten, mögen sich diese summenmäßig auch aus Kostenrechnungssystemen ableiten, nicht aus. Notwendig sind vielmehr Kostenunterlagen, die im Einzelfall die notwendige Tiefe besitzen, die Herleitung der Zahlenwerte belegen und gegebenenfalls detaillierte Beschreibungen beinhalten, um Ineffizienzen aufspüren zu können. Erreichen die vorgelegten Kostenunterlagen diese Qualität nicht, so sind sie unvollständig,
88vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2006 – 13 A 3133/03 -, Beschlussabdruck, S. 16 f.; ähnlich BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 – 6 C 10.11 -, Juris, Rn. 52.
89Diesen Anforderungen genügten die Kostenunterlagen zur Frage des Fremdvergabeanteils der Beigeladenen nicht. Die Beigeladene hat nicht ausreichend und nachvollziehbar dargelegt, warum ihre Kostenunterlagen aus dem Jahre 2003, die sie bei der Antragstellung im Jahre 2012 insoweit unverändert für die Neubescheidung vorgelegt hat, einen wesentlich höheren Prognosewert bei der Fremdvergabe auswiesen, als diese – nach den Feststellungen der Beklagten im vorliegenden Verfahren - tatsächlich gewesen ist. Dies ist insbesondere deshalb von Bedeutung, weil der den Genehmigungszeitraum umfassende Prognosewert aus dem Jahre 2003 den Rückschluss darauf zulässt, dass die Beigeladene selbst einen Fremdvergabeanteil in dieser Höhe als effizient angesehen hat. Die auf Rückfrage gegebene Erklärung der Beigeladenen, für das Jahr 2004 hätten interne Umorganisationen zu einer drastischen Verminderung des Fremdvergabeanteils geführt, reicht für eine Kontrolle, ob die Prognosewerte, die tatsächlichen Werte oder möglicherweise ein Mittelwert im Rahmen einer effizienten Leistungsbereitstellung zu berücksichtigen gewesen wären, ohne vertiefende Erläuterungen des Umfangs und der Gründe für die erfolgten Umorganisationen nicht aus. Das der Beklagten bei dieser Sachlage gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV zustehende Ermessen, ob und in welcher Höhe wegen unzureichender Kostenunterlagen ein Fremdvergabeanteil bei der Entgeltgenehmigung auf der Grundlage der Orientierung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung zugrunde zu legen oder ob die Genehmigung ganz oder teilweise zu versagen war, hat sie nicht ausgeübt.
90Auch die weiteren Ausführungen der Beklagten in diesem Zusammenhang können eine ordnungsgemäße Ermessensentscheidung nicht ersetzen. Selbst wenn die Ausweitung der Vergabe von Montageleistungen an Auftragnehmer mit „Leerzeiten“ des vorhandenen Personals verbunden gewesen wäre, würde dies nicht zwingend einer effizienten Leistungsbereitstellung widersprechen. Denn bei funktionierendem Wettbewerb ist der Befund einer vollständigen Personalauslastung ohne Leerzeiten nicht mit einer effizienten, möglichst kostengünstigen Produktion gleichzusetzen. Vielmehr müsste sich an die Feststellung, durch Auslagerung von Produktionsvorgängen kostengünstiger produzieren zu können, bei einem im Wettbewerb stehenden Unternehmen die weitere Überlegung anschließen, in diesem Fall „überflüssiges“ Personal anderweitig einzusetzen bzw. mittel- bis langfristig auch abzubauen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der bei der Beigeladenen als Nachfolgerin eines staatlichen Monopolunternehmens bestehenden besonderen Personal- und Organisationsstruktur. Ineffiziente Arbeitsprozesse und deren Kosten sowie für die Leistungsbereitstellung nicht notwendige Kosten sind bei der Entgeltgenehmigung auf der Grundlage der Orientierung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung nicht berücksichtigungsfähig, vgl. § 3 Abs. 4 Satz 1 TEntGV. Dies führt zu einer Kostenbetrachtung in Orientierung an objektiven betriebswirtschaftlichen Erwägungen und lässt daher auch keinen Raum für eine Berücksichtigung von Besonderheiten in der Personal- und Organisationsstruktur eines Unternehmens,
91vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. März 2011 – 13 A 3211/06 -, Rn. 52 ff.
92Die Annahme der Beklagten, die besondere Personalstruktur der Beigeladenen und die bei der Beigeladenen verwirklichten besonderen Sozialstandards zwinge sie, den tatsächlichen Fremdvergabeanteil ihren Berechnungen zugrunde zu legen, würde dazu führen, dass Besonderheiten, die aus der Umwandlung eines Monopolbetriebs in eine im Markt und Wettbewerb agierende Wirtschaftsgesellschaft resultieren, Rechnung getragen werden müsste, was aber der mit dem Zugang zur TAL auch bezweckten Marktöffnung und dem damit verbundenen vermehrten Wettbewerb nicht zuträglich wäre,
93vgl. in einem ähnlichen Zusammenhang: OVG NRW, Urteil vom 10. März 2011 – 13 A 3211/06 -, UA Rn. 65.
94Der angefochtene Beschluss ist ferner rechtswidrig, weil die Beklagte den ihr bei der Frage zustehenden Beurteilungsspielraum, welcher kalkulatorische Zinssatz als angemessen im Sinne des § 3 Abs. 2 TEntgV zu berücksichtigen ist, fehlerhaft ausgefüllt hat.
95Die gerichtliche Prüfung des im angegriffenen Beschluss für die „angemessene Kapitalverzinsung“ im Sinne des § 3 Abs. 2 TEntgV berücksichtigten Zinssatzes von 8 % hat vom Bestehen eines der Bundesnetzagentur zugewiesenen Beurteilungsspielraums auszugehen,
96vgl. grundlegend VG Köln vom 22. Januar 2014 – 21 K 2807/09 – zu § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004.
97Zwar beziehen sich die Ausführungen des Gerichts zum Bestehen eines Beurteilungsspielraums bei der Frage einer angemessenen Kapitalverzinsung in dem genannten Urteil vom 22. Januar 2014 – 21 K 2807/09 - im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu einem Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur bei der Bewertung des Anlagevermögens,
98vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 -,
99auf die ab dem 25. Juni 2004 geltende Rechtslage. Es sind aber keine durchgreifenden Gründe dafür ersichtlich, nicht auch bei der hier anzuwendenden „alten“ Rechtslage von einem Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur bei der Auswahl zwischen verschiedenen betriebswirtschaftlich anerkannten Verfahren zur Bestimmung der Kapitalverzinsung auszugehen, zumal hier eine dem § 31 Abs. 4 TKG 2004 vergleichbare Bestimmung, die den ausfüllungsbedürftigen Begriff „angemessen“ in § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 insoweit konkretisiert, als dort ein Katalog von Gesichtspunkten vorgegeben wird, die die Bundesnetzagentur bei der Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals „insbesondere“ berücksichtigt, fehlt. Der Umstand, dass der Bundesnetzagentur auch nach „altem“ Recht die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit genehmigungsbedürftiger Entgelte zugewiesen ist und sie hierbei gemäß § 3 Abs. 2 TEntgV – vergleichbar mit § 31 Abs. 2 TKG 2004 – den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anzulegen hat und dass sich diese u.a. aus einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ergeben, weist auch hinsichtlich der „alten“ Rechtslage auf die Kompetenz der Bundesnetzagentur hin, die anzuwendende Methode aus mehreren in Betracht kommenden Ermittlungsverfahren unabhängig von den diesbezüglichen Vorstellungen des entgeltregulierten Unternehmens auszuwählen. Denn nur auf diese Weise ist gewährleistet, dass der mit der Vorab-Entgeltgenehmi-gungspflicht vorrangig verfolgte Zweck, die Regulierungsziele zu verwirklichen und – soweit erforderlich – einen angemessenen Ausgleich zwischen ihnen herzustellen, erreicht werden kann. Unterschiedliche Methoden der Ermittlung der Kapitalverzinsung können zu unterschiedlichen, die Höhe des zu genehmigenden Entgelts beeinflussenden Ergebnissen führen und sich damit in verschiedener Weise auf die in § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG 1996 genannten Regulierungsziele auswirken. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Annahme eines der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zugewiesenen Beurteilungsspielraums bestehen ebenfalls nicht. Auch insoweit sind die Ausführungen des Gerichts im bereits erwähnten Urteil vom 22. Januar 2014 – 21 K 2807/09 – auf die „alte“ Rechtslage übertragbar.
100Die Beklagte führt im hier streitgegenständlichen Beschluss unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 - lediglich aus, dass der kalkulatorische Zinssatz im Entgeltantrag zur Genehmigung von monatlichen Entgelten für den Zugang zur TAL vom 19. Februar 2003 für die Zeit vom 1. Mai 2003 bis 31. März 2005 auf 8 % festgelegt worden sei, und dieser Zinssatz auch für den aktuell vorliegenden Kostennachweis heranzuziehen sei. Eine Überprüfung, ob es Gründe gibt, die einer Anwendung des in früheren Verfahren herangezogenen Zinssatzes auf die Neugenehmigung im Jahre 2012 entgegenstehen, findet nicht statt. Die im Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 – angestellten Erwägungen, die sich die Beklagte für die Neubeurteilung des kalkulatorischen Zinssatzes im Jahre 2012 zu eigen macht, genügen nicht den Anforderungen, die an eine ordnungsgemäße Ausübung des der Beklagten obliegenden Beurteilungsspielraums zu stellen sind.
101Die Beklagte ist im Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 – zwar vom Bestehen eines Beurteilungsspielraums ausgegangen und hat folgerichtig zwischen dem Bilanzwert- und Marktansatz bzw. CAPM-Verfahren abgewogen, wobei sie sich dazu entschieden hat, den kalkulatorischen Zinssatz nicht – wie die Beigeladene – auf der Grundlage eines Marktansatzes, sondern auf der Grundlage eines Bilanzwertansatzes zu bestimmen. Die Rechtmäßigkeit der Ausfüllung des der Bundesnetzagentur zustehenden Beurteilungsspielraums ist jedoch daran zu messen, ob die Bundesnetzagentur erwogen hat, welche Auswirkungen die in Betracht kommenden Verfahren der Ermittlung der Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf die Wahrung der Interessen der Nutzer auf dem Gebiet der Telekommunikation (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996) sowie auf die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs, auch in der Fläche, auf den Märkten der Telekommunikation (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG 1996) jeweils haben, und ob der von ihr gewählten Methode eine vollständige und sachgerechte Bewertung und Gewichtung der unterschiedlichen Belange zugrunde liegt. Diesen Anforderungen wird die im Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 – getroffene Auswahl der Bilanzwertmethode zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes als Bestandteil der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zum Einen deshalb nicht gerecht, weil der Begründung des Beschlusses nicht entnommen werden kann, dass die Beklagte ihrer Abwägungsentscheidung alle relevanten Belange zugrunde gelegt hat, die in § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG 1996 als Regulierungsziele genannt sind bzw. in Erwägungsgrund 20 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung vom 7. März 2002 (ABl. EU L 108, S. 7) – Zugangsrichtlinie - vorgegeben werden. Zum Anderen kann dem Beschluss vom 29. April 2003 auch nicht entnommen werden, dass die Beklagte die vorteilhaften bzw. nachteiligen Auswirkungen der Anwendung der Bilanzwertmethode einerseits und des CAPM-Verfahrens andererseits auf die Verwirklichung der Regulierungsziele hinreichend abgeschätzt hat.
102Die Abwägung der Beklagten zwischen den in Betracht zu ziehenden Methoden zur Bestimmung eines angemessenen kalkulatorischen Zinssatzes orientiert sich im Wesentlichen nur an den Folgen, die die eine oder andere Methode für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb hätte. Verbraucherinteressen, die neben den Interessen der Telekommunikationsunternehmen zu den im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 genannten Nutzerinteressen gehören, werden an keiner Stelle der Abwägung in den Blick genommen. Dass die Verbraucherinteressen zu den in § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG erwähnten Nutzerinteressen gehören, ergibt sich zum einen aus § 3 Nr. 11 TKG 1996. Hiernach sind „Nutzer“ Nachfrager nach Telekommunikationsdienstleistungen, wozu auch natürliche Personen gehören. Zum anderen ergibt sich dies aus Art. 8 Abs. 2 Buchstabe a) der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und – dienste vom 7. März 2002 (Rahmenrichtlinie – RL -). Hiernach fördern die nationalen Regulierungsbehörden den Wettbewerb bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und –dienste sowie zugehöriger Einrichtungen und Dienste, indem sie unter anderem sicherstellen, dass die Nutzer, einschließlich behinderter Nutzer, größtmögliche Vorteile in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität genießen. Unter Nutzern sind hiernach auch die Verbraucher zu verstehen. Gleichfalls wird im letzten Satz des Erwägungsgrunds 20 zur Zugangsrichtlinie vom 7. März 2002 darauf verwiesen, dass die Methode der Kostendeckung u.a. auch darauf abgestimmt sein sollte, für die Verbraucher möglichst vorteilhaft zu sein.
103Darüber hinaus ist die Abwägungsentscheidung auch in Bezug auf die zu würdigenden Interessen anderer Wettbewerber bzw. des Wettbewerbs in seiner Gesamtheit defizitär. Die Bundesnetzagentur begründet die Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode im Wesentlichen damit (Beschluss vom 29. April 2003, S. 29-30), dass diese in stärkerem Maße als der Rückgriff auf die CAPM/WACC-Methode dazu geeignet sei, durch stabile Rahmenbedingungen den Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten zu fördern, da letztere wegen ihrer Abhängigkeit vom jeweiligen Börsenkurs zu starken Schwankungen führe. Da der kalkulatorische Zinssatz eine wesentliche Einflussgröße der Kapitalkosten sei und die Kapitalkosten, d.h. die Kosten der Netzinfrastruktur, vielfach den entscheidenden Kostenbestandteil von Telekommunikationsdienstleistungen darstellten, wären die nach dem Maßstab der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung zu bewertenden Entgelte bei Rückgriff auf die CAPM/WACC-Methode in hohem Maße abhängig von den oft rational nicht nachvollziehbaren und losgelöst von Unternehmensdaten zu verzeichnenden kurzfristigen Kurssprüngen des Aktienmarktes. Derartige Entgelte wären aber nach Ansicht der Bundesnetzagentur mit dem Maßstab der langfristigen Zusatzkosten gemäß § 3 Abs. 2 TEntgV nicht vereinbar, würden die für Wettbewerber notwendige Konstanz und Planungssicherheit vermissen lassen und weder der Beigeladenen eine gesicherte Refinanzierung noch den Wettbewerbern rationale Entscheidungen über Netzinfrastrukturinvestitionen ermöglichen. Wollte man die Schwankungen nach dem Marktwertansatz durch Rückgriff auf einen mehr oder weniger langen Durchschnittskurs beseitigen, würden in Abhängigkeit von der Wahl des Zeitraumes unterschiedliche und letztlich willkürliche Ergebnisse erzielt. Darüber hinaus enthalte ein nach der CAPM/WACC-Methode bestimmter kalkulatorischer Zinssatz Gewichtungen und Risiken, die in keinem Zusammenhang zu den regulierten Telekommunikationsdienstleistungen stünden und daher als wesentlicher Kostenparameter dieser Dienstleistungen ungeeignet sei. Gegen die Verwendung der CAPM/WACC-Methode spreche schließlich auch, dass die notwendige Bestimmung der Eingangsparameter des CAPM und die zahlreichen Methoden zur Quantifizierung dieser Eingangsparameter eine
104große Variationsbreite von denkbaren Ergebnissen eröffneten. Im Gegensatz zur CAPM-Methode führe der von der Beschlusskammer verwendete Bilanzwertansatz insbesondere zu stabileren Entgelten, die nicht zuletzt in stärkerem Maße als Grundlage für Infrastrukturentscheidungen der Wettbewerber geeignet seien.
105Diese Gründe, die sich die Beklagte durch ihre Bezugnahme auf den Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 – auch für die hier streitgegenständliche Entgeltgenehmigung vom August 2012 zu eigen macht, weisen zwar einen Bezug auf die in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG 1996 niedergelegten Regulierungsziele auf, weil das Anliegen, möglichst stabile, von erheblichen Schwankungen nicht betroffene entgeltgenehmigungsrelevante Parameter heranzuziehen, der Verwirklichung der Regulierungsziele allgemein zuträglich ein dürfte. In der Sache selbst sind die Ausführungen aber insoweit defizitär und können eine Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode gegenüber dem CAPM-Verfahren nicht begründen, weil gerade die spätere Entwicklung der der angegriffenen Entgeltgenehmigung zugrunde liegenden Verhältnisse verdeutlicht, dass die Anwendung der Bilanzwertmethode keine unbedingte Gewähr für eine langfristig stabile Kapitalverzinsung bieten kann und dass auch bei diesem Verfahren Situationen eintreten können, die ergänzende Maßnahmen, z.B. in Gestalt des Verfahrens der exponentiellen Glättung erfordern, um die regulatorisch gewünschte Stabilität zu erzielen. So hat die Beklagte dieses Verfahren erstmals im Beschluss vom 31. März 2009 – BK 3c-09-005/E 20.01.09 – (wegen Genehmigung der monatlichen Entgelte für die Überlassung der TAL) ergänzend bei der Bilanzwertmethode herangezogen. Die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Gegenüberstellung der Vor- und Nachteile der Heranziehung von Bilanzdaten einerseits und von Marktdaten andererseits wäre nur tragfähig, wenn sie sich damit auseinandergesetzt hätte, ob auch bei Verwendung des CAPM-Verfahrens ein Ausgleich von Schwankungen der Aktienkurse im Wege der exponentiellen Glättung herbeigeführt werden kann. Dies gilt umso mehr, als die Möglichkeit eines solchen Ausgleichs seit der Entscheidung zu den Mobilfunkterminierungsentgelten vom 24. Februar 2011 – BK 3a-10-98 bis 10-101 – in der Regulierungspraxis zu einem Methodenwechsel geführt hat und die Bundesnetzagentur seither nicht weiter die Bilanzwertmethode, sondern die um das Verfahren der exponentiellen Glättung ergänzte CAPM-Methode anwendet. Auf TAL-Genehmigungsverfahren wurde dieser Methodenwechsel mit Beschluss vom 17. Juni 2011 – BK 3c-11/003 - (wegen Genehmigung der monatlichen Entgelte für die Überlassung der TAL) übertragen (Beschluss vom 17. Juni 2011 – S. 52 ff, Ziffer 4.1.3.2.2.1 Kalkulatorischer Zinssatz). Gegen dieses Ergebnis kann nicht erfolgreich eingewendet werden, dass im vorliegenden Verfahren ein weit in der Vergangenheit zurück liegender Zeitraum zu begutachten war, in dem es aufgrund der damals noch gegebenen gesamtwirtschaftlichen Stabilität zu keinen nennenswerten Schwankungen der Eigenkapitalverzinsung bei Anwendung der Bilanzwertmethode gekommen ist. Denn insoweit ist maßgeblich, dass die Bundesnetzagentur zum Zeitpunkt der Neubescheidung im August 2012 bei der Frage der Kapitalverzinsung aufgrund einer neuen Abwägungsentscheidung nicht mehr weiter die Bilanzwertmethode zur Erreichung der Regulierungsziele für vorzugswürdig erachtet, sondern die um das Verfahren der exponentiellen Glättung ergänzte CAPM-Methode. In Kenntnis dieser neuen Überlegungen ohne weitere Erläuterungen und Erwägungen auf einen „überholten“ Beschluss aus dem Jahre 2003 zu verweisen, wird einer ordnungsgemäßen Abwägung im Rahmen eines Beurteilungsspielraumes nicht gerecht.
106Dass sich eine wertmäßige Veränderung des kalkulatorischen Zinssatzes kostenmäßig bei den hier zu genehmigenden einmaligen Bereitstellungs- und Kündigungsentgelten nur sehr geringfügig auf das Ergebnis der Kostenprüfung auswirkt, rechtfertigt es nicht, die genannten Beurteilungsfehler bei der Rechtmäßigkeitsprüfung – etwa im Sinne einer praktisch zu vernachlässigenden Unterschreitung einer Bagatellgrenze - unberücksichtigt zu lassen. Es kann offen bleiben, ob die nur geringen Auswirkungen in der Weise in die gebotene Abwägungsentscheidung hätten einfließen können, dass sie ein Festhalten an der Bilanzwertmethode ohne weitere Berücksichtigung der zum Entscheidungszeitpunkt erfolgten Änderungen in der Regulierungspraxis hätten rechtfertigen können, denn tatsächlich hat die Beklagte eine solche Betrachtung nicht vorgenommen. Unabhängig davon ist es nicht ausgeschlossen, dass auch geringfügige Veränderungen in den genehmigten Entgelten für die hier in Rede stehenden, in großem Umfang von den Wettbewerbern der Beigeladenen in Anspruch genommenen Leistungen wettbewerbliche Auswirkungen haben.
107Sind mithin sowohl die Erwägungen der Beklagten im Rahmen der Bestimmung des Fremdvergabeanteils als auch des kalkulatorischen Zinssatzes rechtlich zu beanstanden, führt dies zur Rechtswidrigkeit der hier streitgegenständlichen einmaligen Bereit-stellungs- und Kündigungsentgelte. Bei dieser Sachlage kann auf sich beruhen, ob in Bezug auf die Produkt- und Angebotskosten weitere Rechtsfehler vorliegen, wie die Klägerin vorträgt.
108Die Klägerin ist durch die rechtswidrige Entgeltgenehmigung in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), da wegen der gemäß §§ 39 und 29 Abs. 2 TKG 1996 privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung ein Eingriff in ihre durch Art. 2 Abs. 1 GG grundsätzlich geschützte Privatautonomie vorliegt,
109vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 -, UA, Rn. 53.
110Der Antrag zu 2), die Beklagte unter Aufhebung von Ziffer 2 des Beschlusses vom 31. August 2012 zu verpflichten, die Genehmigung für die Vertragsverhältnisse der Beigeladenen mit ihren Vertragspartnern zu erteilen, soweit die verfahrensgegenständlichen Leistungen im betreffenden Genehmigungszeitraum in der jeweiligen Zugangsvereinbarung enthalten sind, ist unzulässig und unbegründet.
111Der Klägerin fehlt für ihr Anliegen, die streitgegenständliche Genehmigung auf alle Vertragsverhältnisse der Beigeladenen mit Dritten zu erstrecken, das Rechtsschutzbedürfnis, da sie hiermit nicht eigene, sondern fremde Rechte wahren will.
112Unabhängig hiervon ist der Antrag aber auch unbegründet. Die in Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses erfolgte Beschränkung der Wirkung des Beschlusses auf diejenigen Unternehmen, die gegen die ursprüngliche Entgeltgenehmigung geklagt haben, ist rechtmäßig. Seit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. September 2013 – 6 C 17.12 – ist geklärt, dass das Gericht eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung auf die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Zusammenschaltungspartners des regulierten Unternehmens nur aufheben darf, soweit sich die Genehmigung auf das zwischen den Beteiligten vertraglich oder durch regulierungsbehördliche Zusammenschaltungsanordnung begründete Rechtsverhältnis auswirkt,
113vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 17.12 -, UA Rn. 65 ff.; so auch BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 -, UA Rn. 18; VG Köln, Urteil vom 9. Dezember 2013 – 21 K 3002/07 -.
114Dies ist vorliegend nur für die Telekommunikationsunternehmen der Fall, die gegen den früheren Beschluss vom 30. Juni 2003 Klage erhoben hatten. Hinsichtlich aller anderen Unternehmen ist die Entgeltgenehmigung mangels rechtzeitiger Anfechtung bestands-kräftig geworden. Dies schließt auch das mit dem Antrag zu 2) verfolgte Verpflichtungs-begehren aus.
115Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die festgesetzte Kostenquote berücksichtigt das gegenseitige Obsiegen und Unterliegen und den Umstand, dass die Klägerin mit ihrem Antrag zu 2) unterlegen ist. Der Beigeladenen sind gem. § 154 Abs. 3 VwGO die Hälfte der verbleibenden Verfahrenskosten aufzuerlegen, da sie - größtenteils erfolglos - einen Antrag gestellt hat. Ihre außergerichtlichen Kosten sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO im Umfang der Teno-rierung erstattungsfähig.
116Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1, 711 ZPO.
117Die Revision ist gemäß § 135 Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 VwGO nicht zuzulassen, weil keine Gründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben sind.
(1) Dieses Gesetz tritt vorbehaltlich des Satzes 2 am Tag nach der Verkündung in Kraft. §§ 43a und 43b, 96 Abs. 1 Nr. 9a bis 9f in Verbindung mit Abs. 2 Satz 1 und § 97 Abs. 6 und 7 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120), das zuletzt durch Artikel 4 Abs. 73 des Gesetzes vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 718) geändert worden ist, in der bis zum Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden Fassung finden bis zum Inkrafttreten der in Artikel 3 Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) genannten Regelungen der §§ 66a bis 66l weiter Anwendung. Für § 43b Abs. 2 gilt dies mit der Maßgabe, dass ab dem 1. August 2004 die Preisansagepflicht nicht mehr auf Anrufe aus dem Festnetz beschränkt ist.
(2) (Aufhebungsvorschriften)
(1) Die von der Bundesnetzagentur vor Inkrafttreten dieses Gesetzes getroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stellungen sowie die daran anknüpfenden Verpflichtungen bleiben wirksam, bis sie durch neue Entscheidungen nach Teil 2 ersetzt werden. Dies gilt auch dann, wenn die Feststellungen marktbeherrschender Stellungen lediglich Bestandteil der Begründung eines Verwaltungsaktes sind. Satz 1 gilt entsprechend für Verpflichtungen nach den §§ 36, 37 und 39 Alternative 2 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120).
(2) Unternehmen, die auf Grund des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) angezeigt haben, dass sie Telekommunikationsdienstleistungen erbringen oder Lizenznehmer sind, sind unbeschadet der Verpflichtung nach § 144 Abs. 1 Satz 1 nicht meldepflichtig nach § 6.
(3) Bestehende Frequenz- und Nummernzuteilungen sowie Wegerechte, die im Rahmen des § 8 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) erteilt wurden, bleiben wirksam. Das Gleiche gilt auch für vorher erworbene Rechte, die eine Frequenznutzung gewähren.
(4) Soweit Frequenznutzungs- und Lizenzrechte auf Märkten vergeben sind, für die auf Wettbewerb oder Vergleich beruhende Auswahlverfahren durchgeführt wurden, gelten die damit erteilten Rechte und eingegangenen Verpflichtungen fort. Dies gilt insbesondere auch für die im Zeitpunkt der Erteilung der Mobilfunklizenzen geltende Verpflichtung, Diensteanbieter zuzulassen.
(5) Soweit nach den Bestimmungen in den Absätzen 1 bis 4 Rechte und Verpflichtungen wirksam bleiben oder fortgelten, gelten diese als Rechte und Verpflichtungen nach diesem Gesetz im Sinne der §§ 126 und 133.
(6) § 48 Abs. 2 Nr. 2 gilt für Geräte, die ab dem 1. Januar 2005 in Verkehr gebracht werden. § 48 Absatz 4 und 5 gilt für Geräte, die ab dem 21. Dezember 2020 in Verkehr gebracht werden.
(7) Warteschleifen dürfen bis zum Inkrafttreten von § 66g nur eingesetzt werden, wenn eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:
- 1.
der Anruf erfolgt zu einer entgeltfreien Rufnummer, - 2.
der Anruf erfolgt zu einer ortsgebundenen Rufnummer oder einer Rufnummer, die die Bundesnetzagentur den ortsgebundenen Rufnummern nach § 66g Absatz 3 gleichgestellt hat, - 3.
der Anruf erfolgt zu einer Rufnummer für mobile Dienste (015, 016 oder 017), - 4.
für den Anruf gilt ein Festpreis pro Verbindung, - 5.
der Anruf ist für die Dauer der Warteschleife für den Anrufer kostenfrei, soweit es sich nicht um Kosten handelt, die, bei Anrufen aus dem Ausland, für die Herstellung der Verbindung im Ausland entstehen, oder - 6.
unabhängig von der vom Angerufenen verwendeten Rufnummer oder der grundsätzlichen Tarifierung des Anrufs sind mindestens zwei Minuten der Verbindung ab Rufaufbau für den Anrufer kostenfrei; wird die Warteschleife innerhalb dieser Zeit durch Bearbeitung beendet, endet die Kostenfreiheit ab dem Zeitpunkt der Bearbeitung.
(8) Auf Verleihungen nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Juli 1989 (BGBl. I S. 1455) und auf Lizenzen oder Frequenzen, die nach den §§ 10, 11 und 47 Abs. 5 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) zugeteilt wurden, findet § 62 Abs. 1 bis 3 für den in diesen Lizenzen und Frequenzen festgelegten Geltungszeitraum keine Anwendung. Die Bundesnetzagentur überprüft auf Antrag der Inhaber von Frequenznutzungsrechten, die vor dem 26. Mai 2011 zugeteilt und für einen Zeitraum von mindestens fünf Jahren ab diesem Zeitpunkt ihre Gültigkeit behalten, ob Beschränkungen der Nutzungsrechte, die über die in § 53 Absatz 2 Satz 2 genannten Beschränkungen hinausgehen, aufrechterhalten oder aufgehoben werden. Dem Antragsteller ist vor der Entscheidung Gelegenheit zu geben, den Antrag zurückzuziehen.
(9) Beabsichtigt die Deutsche Telekom AG die in § 78 Abs. 2 genannten Universaldienstleistungen nicht in vollem Umfang oder zu schlechteren als in dem Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) genannten Bedingungen anzubieten, hat sie dieses der Bundesnetzagentur ein Jahr vor Wirksamwerden anzuzeigen.
(9a) (weggefallen)
(10) Für Vertragsverhältnisse, die am Tag des Inkrafttretens dieser Vorschrift bereits bestehen, hat der nach § 112 Abs. 1 Verpflichtete Daten, über die er auf Grund zurückliegender Datenerhebungen verfügt, unverzüglich in die Kundendatei nach § 112 Abs. 1 zu übernehmen. Für Verträge, die nach Inkrafttreten des § 112 geschlossen werden, sind die Daten, soweit sie infolge der bisherigen Dateistruktur noch nicht in die Kundendatei eingestellt werden können, unverzüglich nach Anpassung der Kundendatei einzustellen. An die Stelle der Technischen Richtlinie nach § 112 Abs. 3 Satz 3 tritt bis zur Herausgabe einer entsprechenden Richtlinie die von der Bundesnetzagentur auf der Grundlage des § 90 Abs. 2 und 6 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) bekannt gegebene Schnittstellenbeschreibung in der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 112 gültigen Fassung.
(11) Die Zulässigkeit des Rechtsmittels gegen eine gerichtliche Entscheidung richtet sich nach den bisher geltenden Vorschriften, wenn die gerichtliche Entscheidung vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes verkündet oder von Amts wegen anstelle einer Verkündung zugestellt worden ist.
(12) Auf vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes gestellte Anträge nach § 99 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung sind die bisherigen Vorschriften anwendbar.
(13) Die Speicherverpflichtung und die damit verbundenen Verpflichtungen nach den §§ 113b bis 113e und 113g sind spätestens ab dem 1. Juli 2017 zu erfüllen. Die Bundesnetzagentur veröffentlicht den nach § 113f Absatz 1 Satz 2 zu erstellenden Anforderungskatalog spätestens am 1. Januar 2017.
(14) Für Vertragsverhältnisse, die am 22. Juni 2004 bereits bestanden, müssen Daten nach § 111 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 außer in Fällen des § 111 Absatz 3 nicht nachträglich erhoben werden.
(15) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht die Verfügung nach § 111 Absatz 1 Satz 4 spätestens am 1. Januar 2017 im Amtsblatt. Die Pflichten zur Überprüfung der Richtigkeit der erhobenen Daten nach § 111 Absatz 1 Satz 3 und zur Speicherung der Angaben nach § 111 Absatz 1 Satz 5 sind spätestens ab dem 1. Juli 2017 zu erfüllen.
(1) Die Bundesnetzagentur legt unter Berücksichtigung der Ziele des § 2 die sachlich und räumlich relevanten Telekommunikationsmärkte fest, die für eine Regulierung nach den Vorschriften dieses Teils in Betracht kommen.
(2) Für eine Regulierung nach diesem Teil kommen Märkte in Betracht, die durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken. Diese Märkte werden von der Bundesnetzagentur im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums bestimmt. Sie berücksichtigt dabei weitestgehend die Empfehlung in Bezug auf relevante Produkt- und Dienstmärkte, die die Kommission nach Artikel 15 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) (ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 33), die zuletzt durch die Richtlinie 2009/140/EG (ABl. L 337 vom 18.12.2009, S. 37) geändert worden ist, veröffentlicht, in ihrer jeweils geltenden Fassung sowie die Leitlinien zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht, die die Kommission nach Artikel 15 Absatz 2 der Richtlinie 2002/21/EG veröffentlicht, in ihrer jeweils geltenden Fassung.
(3) Das Ergebnis der Marktdefinition hat die Bundesnetzagentur der Kommission im Verfahren nach § 12 in den Fällen vorzulegen, in denen die Marktdefinition Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hat.
(1) Bei den nach § 10 festgelegten, für eine Regulierung nach diesem Teil in Betracht kommenden Märkten prüft die Bundesnetzagentur, ob auf dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht. Wirksamer Wettbewerb besteht nicht, wenn ein oder mehrere Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen. Ein Unternehmen gilt als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, das heißt eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und Endnutzern zu verhalten. Verfügt ein Unternehmen auf einem relevanten Markt, dem ersten Markt, über beträchtliche Marktmacht, so kann es auch auf einem benachbarten, nach § 10 Absatz 2 bestimmten relevanten Markt, dem zweiten Markt, als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht benannt werden, wenn die Verbindungen zwischen beiden Märkten es gestatten, die Marktmacht von dem ersten auf den zweiten Markt zu übertragen und damit die gesamte Marktmacht des Unternehmens zu verstärken. Verfügt ein Unternehmen auf einem relevanten Markt über beträchtliche Marktmacht, so kann es auch auf einem benachbarten, nach § 10 Abs. 2 bestimmten relevanten Markt als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht angesehen werden, wenn die Verbindungen zwischen beiden Märkten es gestatten, diese von dem einen auf den anderen Markt zu übertragen und damit die gesamte Marktmacht des Unternehmens zu verstärken.
(2) Im Falle länderübergreifender Märkte im Geltungsbereich der Richtlinie 2002/21/EG untersucht die Bundesnetzagentur die Frage, ob beträchtliche Marktmacht im Sinne von Absatz 1 vorliegt, gemeinsam mit den nationalen Regulierungsbehörden der Mitgliedstaaten, welche diese Märkte umfassen.
(3) Die Bundesnetzagentur berücksichtigt bei der Marktanalyse nach den Absätzen 1 und 2 weitestgehend die von der Kommission aufgestellten Kriterien, die niedergelegt sind in den Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht nach Artikel 15 Absatz 2 der Richtlinie 2002/21/EG in der jeweils geltenden Fassung. Die Bundesnetzagentur trägt im Rahmen der Marktanalyse nach Absatz 1 zudem den Märkten Rechnung, die die Kommission in der jeweils geltenden Fassung der Empfehlung in Bezug auf relevante Produkt- und Dienstmärkte nach Artikel 15 Absatz 1 der Richtlinie 2002/21/EG festlegt.
(4) Die Ergebnisse der Untersuchungen nach den Absätzen 1 bis 2 einschließlich der Feststellung, welche Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen, sind der Kommission im Verfahren nach § 12 vorzulegen, sofern sie Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben.
(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich
- 1.
Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und - 2.
zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.
(2) Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 prüft die Bundesnetzagentur für jedes einzelne Entgelt die Einhaltung der Maßgaben nach den §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2. Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 gelten bei Einhaltung der vorgegebenen Maßgrößen die Maßgaben nach § 28 und für den jeweiligen Korb nach § 31 Absatz 1 Satz 2 als erfüllt.
(3) Die Genehmigung ist ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 den Anforderungen der §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Die Bundesnetzagentur kann eine Genehmigung der Entgelte auch versagen, wenn das Unternehmen die in § 34 genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat.
(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.
(5) Beinhalten Entgeltgenehmigungen die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts, so wirken sie zurück auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht. Das Gericht kann im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Verpflichtet das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden.
(5a) Werden Entgelte nach dem 31. Juli 2018 erstmalig genehmigt, findet Absatz 5 Satz 3 keine Anwendung, wenn der Vertragspartner gemäß Absatz 5 Satz 1 Zugangsleistungen nachfragt und dieses Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor der Klageerhebung, für das ein Jahresabschluss vorliegt, einen Jahresumsatz von mehr als 100 Millionen Euro erzielt hat. Umsätze verbundener Unternehmen im Sinne des § 3 Nummer 29 sind zu berücksichtigen, wenn die verbundenen Unternehmen ebenfalls Umsätze auf Telekommunikationsmärkten erzielen.
(6) In dem Verfahren nach Absatz 5 in Verbindung mit § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung kann das Gericht durch Beschluss anordnen, dass nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. Der Beschluss ist unanfechtbar. Er ist im elektronischen Bundesanzeiger bekannt zu machen. Er muss außerdem auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlicht werden. Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. Die Frist muss mindestens einen Monat ab der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger betragen. In der Veröffentlichung auf der Internetseite der Bundesnetzagentur ist mitzuteilen, an welchem Tag die Frist abläuft. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist gilt § 60 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend. Das Gericht soll Personen, die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen. In den Fällen des § 35 Absatz 5a Satz 1 finden die Sätze 1 bis 9 auf sämtliche Rechtsbehelfsverfahren des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht Anwendung, die auf die Genehmigung eines beantragten höheren Entgelts gerichtet sind.
(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.
(1) Die von der Bundesnetzagentur vor Inkrafttreten dieses Gesetzes getroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stellungen sowie die daran anknüpfenden Verpflichtungen bleiben wirksam, bis sie durch neue Entscheidungen nach Teil 2 ersetzt werden. Dies gilt auch dann, wenn die Feststellungen marktbeherrschender Stellungen lediglich Bestandteil der Begründung eines Verwaltungsaktes sind. Satz 1 gilt entsprechend für Verpflichtungen nach den §§ 36, 37 und 39 Alternative 2 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120).
(2) Unternehmen, die auf Grund des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) angezeigt haben, dass sie Telekommunikationsdienstleistungen erbringen oder Lizenznehmer sind, sind unbeschadet der Verpflichtung nach § 144 Abs. 1 Satz 1 nicht meldepflichtig nach § 6.
(3) Bestehende Frequenz- und Nummernzuteilungen sowie Wegerechte, die im Rahmen des § 8 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) erteilt wurden, bleiben wirksam. Das Gleiche gilt auch für vorher erworbene Rechte, die eine Frequenznutzung gewähren.
(4) Soweit Frequenznutzungs- und Lizenzrechte auf Märkten vergeben sind, für die auf Wettbewerb oder Vergleich beruhende Auswahlverfahren durchgeführt wurden, gelten die damit erteilten Rechte und eingegangenen Verpflichtungen fort. Dies gilt insbesondere auch für die im Zeitpunkt der Erteilung der Mobilfunklizenzen geltende Verpflichtung, Diensteanbieter zuzulassen.
(5) Soweit nach den Bestimmungen in den Absätzen 1 bis 4 Rechte und Verpflichtungen wirksam bleiben oder fortgelten, gelten diese als Rechte und Verpflichtungen nach diesem Gesetz im Sinne der §§ 126 und 133.
(6) § 48 Abs. 2 Nr. 2 gilt für Geräte, die ab dem 1. Januar 2005 in Verkehr gebracht werden. § 48 Absatz 4 und 5 gilt für Geräte, die ab dem 21. Dezember 2020 in Verkehr gebracht werden.
(7) Warteschleifen dürfen bis zum Inkrafttreten von § 66g nur eingesetzt werden, wenn eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:
- 1.
der Anruf erfolgt zu einer entgeltfreien Rufnummer, - 2.
der Anruf erfolgt zu einer ortsgebundenen Rufnummer oder einer Rufnummer, die die Bundesnetzagentur den ortsgebundenen Rufnummern nach § 66g Absatz 3 gleichgestellt hat, - 3.
der Anruf erfolgt zu einer Rufnummer für mobile Dienste (015, 016 oder 017), - 4.
für den Anruf gilt ein Festpreis pro Verbindung, - 5.
der Anruf ist für die Dauer der Warteschleife für den Anrufer kostenfrei, soweit es sich nicht um Kosten handelt, die, bei Anrufen aus dem Ausland, für die Herstellung der Verbindung im Ausland entstehen, oder - 6.
unabhängig von der vom Angerufenen verwendeten Rufnummer oder der grundsätzlichen Tarifierung des Anrufs sind mindestens zwei Minuten der Verbindung ab Rufaufbau für den Anrufer kostenfrei; wird die Warteschleife innerhalb dieser Zeit durch Bearbeitung beendet, endet die Kostenfreiheit ab dem Zeitpunkt der Bearbeitung.
(8) Auf Verleihungen nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Juli 1989 (BGBl. I S. 1455) und auf Lizenzen oder Frequenzen, die nach den §§ 10, 11 und 47 Abs. 5 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) zugeteilt wurden, findet § 62 Abs. 1 bis 3 für den in diesen Lizenzen und Frequenzen festgelegten Geltungszeitraum keine Anwendung. Die Bundesnetzagentur überprüft auf Antrag der Inhaber von Frequenznutzungsrechten, die vor dem 26. Mai 2011 zugeteilt und für einen Zeitraum von mindestens fünf Jahren ab diesem Zeitpunkt ihre Gültigkeit behalten, ob Beschränkungen der Nutzungsrechte, die über die in § 53 Absatz 2 Satz 2 genannten Beschränkungen hinausgehen, aufrechterhalten oder aufgehoben werden. Dem Antragsteller ist vor der Entscheidung Gelegenheit zu geben, den Antrag zurückzuziehen.
(9) Beabsichtigt die Deutsche Telekom AG die in § 78 Abs. 2 genannten Universaldienstleistungen nicht in vollem Umfang oder zu schlechteren als in dem Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) genannten Bedingungen anzubieten, hat sie dieses der Bundesnetzagentur ein Jahr vor Wirksamwerden anzuzeigen.
(9a) (weggefallen)
(10) Für Vertragsverhältnisse, die am Tag des Inkrafttretens dieser Vorschrift bereits bestehen, hat der nach § 112 Abs. 1 Verpflichtete Daten, über die er auf Grund zurückliegender Datenerhebungen verfügt, unverzüglich in die Kundendatei nach § 112 Abs. 1 zu übernehmen. Für Verträge, die nach Inkrafttreten des § 112 geschlossen werden, sind die Daten, soweit sie infolge der bisherigen Dateistruktur noch nicht in die Kundendatei eingestellt werden können, unverzüglich nach Anpassung der Kundendatei einzustellen. An die Stelle der Technischen Richtlinie nach § 112 Abs. 3 Satz 3 tritt bis zur Herausgabe einer entsprechenden Richtlinie die von der Bundesnetzagentur auf der Grundlage des § 90 Abs. 2 und 6 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) bekannt gegebene Schnittstellenbeschreibung in der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 112 gültigen Fassung.
(11) Die Zulässigkeit des Rechtsmittels gegen eine gerichtliche Entscheidung richtet sich nach den bisher geltenden Vorschriften, wenn die gerichtliche Entscheidung vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes verkündet oder von Amts wegen anstelle einer Verkündung zugestellt worden ist.
(12) Auf vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes gestellte Anträge nach § 99 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung sind die bisherigen Vorschriften anwendbar.
(13) Die Speicherverpflichtung und die damit verbundenen Verpflichtungen nach den §§ 113b bis 113e und 113g sind spätestens ab dem 1. Juli 2017 zu erfüllen. Die Bundesnetzagentur veröffentlicht den nach § 113f Absatz 1 Satz 2 zu erstellenden Anforderungskatalog spätestens am 1. Januar 2017.
(14) Für Vertragsverhältnisse, die am 22. Juni 2004 bereits bestanden, müssen Daten nach § 111 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 außer in Fällen des § 111 Absatz 3 nicht nachträglich erhoben werden.
(15) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht die Verfügung nach § 111 Absatz 1 Satz 4 spätestens am 1. Januar 2017 im Amtsblatt. Die Pflichten zur Überprüfung der Richtigkeit der erhobenen Daten nach § 111 Absatz 1 Satz 3 und zur Speicherung der Angaben nach § 111 Absatz 1 Satz 5 sind spätestens ab dem 1. Juli 2017 zu erfüllen.
(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich
- 1.
Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und - 2.
zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.
(2) Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 prüft die Bundesnetzagentur für jedes einzelne Entgelt die Einhaltung der Maßgaben nach den §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2. Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 gelten bei Einhaltung der vorgegebenen Maßgrößen die Maßgaben nach § 28 und für den jeweiligen Korb nach § 31 Absatz 1 Satz 2 als erfüllt.
(3) Die Genehmigung ist ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 den Anforderungen der §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Die Bundesnetzagentur kann eine Genehmigung der Entgelte auch versagen, wenn das Unternehmen die in § 34 genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat.
(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.
(5) Beinhalten Entgeltgenehmigungen die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts, so wirken sie zurück auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht. Das Gericht kann im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Verpflichtet das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden.
(5a) Werden Entgelte nach dem 31. Juli 2018 erstmalig genehmigt, findet Absatz 5 Satz 3 keine Anwendung, wenn der Vertragspartner gemäß Absatz 5 Satz 1 Zugangsleistungen nachfragt und dieses Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor der Klageerhebung, für das ein Jahresabschluss vorliegt, einen Jahresumsatz von mehr als 100 Millionen Euro erzielt hat. Umsätze verbundener Unternehmen im Sinne des § 3 Nummer 29 sind zu berücksichtigen, wenn die verbundenen Unternehmen ebenfalls Umsätze auf Telekommunikationsmärkten erzielen.
(6) In dem Verfahren nach Absatz 5 in Verbindung mit § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung kann das Gericht durch Beschluss anordnen, dass nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. Der Beschluss ist unanfechtbar. Er ist im elektronischen Bundesanzeiger bekannt zu machen. Er muss außerdem auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlicht werden. Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. Die Frist muss mindestens einen Monat ab der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger betragen. In der Veröffentlichung auf der Internetseite der Bundesnetzagentur ist mitzuteilen, an welchem Tag die Frist abläuft. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist gilt § 60 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend. Das Gericht soll Personen, die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen. In den Fällen des § 35 Absatz 5a Satz 1 finden die Sätze 1 bis 9 auf sämtliche Rechtsbehelfsverfahren des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht Anwendung, die auf die Genehmigung eines beantragten höheren Entgelts gerichtet sind.
(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.
(1) Ziel der Entgeltregulierung ist es, eine missbräuchliche Ausbeutung, Behinderung oder Diskriminierung von Endnutzern oder von Wettbewerbern durch preispolitische Maßnahmen von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu verhindern.
(2) Die Bundesnetzagentur hat darauf zu achten, dass Entgeltregulierungsmaßnahmen in ihrer Gesamtheit aufeinander abgestimmt sind (Konsistenzgebot). Die Bundesnetzagentur nimmt insbesondere eine zeitliche und inhaltliche Abstimmung ihrer Entgeltregulierungsmaßnahmen vor, und sie prüft bei den jeweiligen Entgeltregulierungsmaßnahmen, ob diese in einem angemessenen Verhältnis zu den Zielen nach § 2 stehen.
(3) Die Bundesnetzagentur hat, soweit Belange von Rundfunk und vergleichbaren Telemedien nach § 2 Absatz 6 Satz 1 betroffen sind, die zuständige Landesmedienanstalt hierüber zu informieren und an eingeleiteten Verfahren zu beteiligen. Auf Antrag der zuständigen Landesmedienanstalt prüft die Bundesnetzagentur auf der Grundlage dieses Gesetzes die Einleitung eines Verfahrens und die Anordnung von Maßnahmen nach den folgenden Bestimmungen.
(1) Die Bundesnetzagentur kann einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für bestimmte Tätigkeiten im Zusammenhang mit Zugangsleistungen eine getrennte Rechnungsführung vorschreiben. Die Bundesnetzagentur verlangt insbesondere von einem vertikal integrierten Unternehmen in der Regel, seine Vorleistungspreise und seine internen Verrechnungspreise transparent zu gestalten. Damit sollen unter anderem Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot und unzulässige Quersubventionen verhindert werden. Die Bundesnetzagentur kann dabei konkrete Vorgaben zu dem zu verwendenden Format sowie zu der zu verwendenden Rechnungsführungsmethode machen.
(2) Die Bundesnetzagentur kann verlangen, dass ihr die Kostenrechnungs- und Buchungsunterlagen nach Absatz 1 einschließlich sämtlicher damit zusammenhängender Informationen und Dokumente auf Anforderung in vorgeschriebener Form vorgelegt werden. Die Bundesnetzagentur kann diese Informationen in geeigneter Form veröffentlichen, soweit dies zur Erreichung der in § 2 genannten Ziele beiträgt. Dabei sind die Bestimmungen zur Wahrung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen zu beachten.
(1) Ein Anbieter von Telekommunikationsdiensten, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, oder ein Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, darf diese Stellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn das Unternehmen Entgelte fordert, die
- 1.
nur auf Grund seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind, - 2.
die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Telekommunikationsmarkt auf erhebliche Weise beeinträchtigen oder - 3.
einzelnen Nachfragern Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger oder ähnlicher Telekommunikationsdienste einräumen,
(2) Ein Missbrauch im Sinne von Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 wird vermutet, wenn
- 1.
das Entgelt der betreffenden Leistung deren langfristige zusätzliche Kosten einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht deckt, - 2.
die Spanne zwischen dem Entgelt, das der Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, Wettbewerbern für eine Zugangsleistung in Rechnung stellt, und dem entsprechenden Endnutzerentgelt nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere) oder - 3.
ein Unternehmen bei seinem Produktangebot eine sachlich ungerechtfertigte Bündelung vornimmt. Bei der Frage, ob dies der Fall ist, hat die Bundesnetzagentur insbesondere zu prüfen, ob es effizienten Wettbewerbern des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht möglich ist, das Bündelprodukt zu vergleichbaren Konditionen anzubieten.
Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.
(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich
- 1.
Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und - 2.
zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.
(2) Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 prüft die Bundesnetzagentur für jedes einzelne Entgelt die Einhaltung der Maßgaben nach den §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2. Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 gelten bei Einhaltung der vorgegebenen Maßgrößen die Maßgaben nach § 28 und für den jeweiligen Korb nach § 31 Absatz 1 Satz 2 als erfüllt.
(3) Die Genehmigung ist ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 den Anforderungen der §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Die Bundesnetzagentur kann eine Genehmigung der Entgelte auch versagen, wenn das Unternehmen die in § 34 genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat.
(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.
(5) Beinhalten Entgeltgenehmigungen die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts, so wirken sie zurück auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht. Das Gericht kann im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Verpflichtet das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden.
(5a) Werden Entgelte nach dem 31. Juli 2018 erstmalig genehmigt, findet Absatz 5 Satz 3 keine Anwendung, wenn der Vertragspartner gemäß Absatz 5 Satz 1 Zugangsleistungen nachfragt und dieses Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor der Klageerhebung, für das ein Jahresabschluss vorliegt, einen Jahresumsatz von mehr als 100 Millionen Euro erzielt hat. Umsätze verbundener Unternehmen im Sinne des § 3 Nummer 29 sind zu berücksichtigen, wenn die verbundenen Unternehmen ebenfalls Umsätze auf Telekommunikationsmärkten erzielen.
(6) In dem Verfahren nach Absatz 5 in Verbindung mit § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung kann das Gericht durch Beschluss anordnen, dass nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. Der Beschluss ist unanfechtbar. Er ist im elektronischen Bundesanzeiger bekannt zu machen. Er muss außerdem auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlicht werden. Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. Die Frist muss mindestens einen Monat ab der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger betragen. In der Veröffentlichung auf der Internetseite der Bundesnetzagentur ist mitzuteilen, an welchem Tag die Frist abläuft. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist gilt § 60 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend. Das Gericht soll Personen, die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen. In den Fällen des § 35 Absatz 5a Satz 1 finden die Sätze 1 bis 9 auf sämtliche Rechtsbehelfsverfahren des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht Anwendung, die auf die Genehmigung eines beantragten höheren Entgelts gerichtet sind.
(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.
(1) Die Bundesnetzagentur genehmigt Entgelte nach § 30 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 2
- 1.
auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 oder - 2.
auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienste (Price-Cap-Verfahren) nach Maßgabe des § 33.
(2) Abweichend von Absatz 1 genehmigt die Bundesnetzagentur Entgelte
- 1.
für Zugangsleistungen zu bestimmten, von einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, angebotenen Diensten zu Großhandelsbedingungen, die Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermöglichen sollen, durch Gewährung eines Abschlags auf den Endnutzerpreis, der es einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten ermöglicht, eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu erzielen; das Entgelt entspricht dabei mindestens den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; oder - 2.
auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen, sofern die Vorgehensweisen nach den Nummern 1 oder 2 besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Im Fall von Satz 1 Nummer 2 gilt bei der Anwendung kostenorientierter Vorgehensweisen § 32 Absatz 2 und 3 entsprechend. Ein Vorgehen nach Satz 1 Nummer 2 ist besonders zu begründen.
(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte für Zugangsleistungen des Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, sind der Bundesnetzagentur einschließlich aller für die Genehmigungserteilung erforderlichen Unterlagen vor dem beabsichtigten Inkrafttreten vorzulegen. Bei befristet erteilten Genehmigungen hat die Vorlage mindestens zehn Wochen vor Fristablauf zu erfolgen.
(4) Die Bundesnetzagentur kann dazu auffordern, Entgeltgenehmigungsanträge zu stellen. Wird der Aufforderung nicht innerhalb eines Monats nach Zugang Folge geleistet, leitet die Bundesnetzagentur ein Verfahren von Amts wegen ein. Die Bundesnetzagentur soll über Entgeltanträge in der Regel innerhalb von zehn Wochen nach Eingang der Entgeltvorlage oder nach Einleitung des Verfahrens von Amts wegen entscheiden. Abweichend von Satz 3 soll die Bundesnetzagentur über Entgeltanträge, die im Rahmen des Verfahrens nach § 33 vorgelegt worden sind, innerhalb von zwei Wochen entscheiden.
Tenor
Der Beschluss der Beklagten vom 31. August 2012 – BK 3c-12/079 – wird insoweit aufgehoben, als mit ihm im Zugangsverhältnis der Klägerin und der Beigeladenen unter Ziffer 1.1 einmalige Bereitstellungsentgelte sowie unter Ziffer 1.3 Kündigungsentgelte
genehmigt werden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin zu ¼ und die Beklagte und die Beigeladene zu je 3/8. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten und der Beigeladenen, die erstattungsfähig sind, trägt die Klägerin ¼; im Übrigen tragen die Beklagte und die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar; für die Beklagte ohne Sicherheitsleistung, für die Klägerin und die Beigeladene gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
1
T a t b e s t a n d
2Die Klägerin betreibt ein lokales Teilnehmernetz, über das sie Endkunden mit Telekommunikationsdiensten versorgt. Die Beigeladene ist Eigentümerin der von ihrer Rechtsvorgängerin, der Deutschen Bundespost bzw. der Deutschen Bundespost Telekom, errichteten Telekommunikationsnetze und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen. Sie ist verpflichtet, ihren Wettbewerbern den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) zu gewähren. Die Entgelte hierfür unterliegen der vorherigen Genehmigungspflicht. Die Bereitstellung und die Kündigung des Zugangs zur TAL sowie die hierfür zu entrichtenden Entgelte sind in Standardverträgen zwischen der Klägerin und der Beigeladenen geregelt.
3Auf Antrag der Beigeladenen vom 30. April 2003 genehmigte die Beklagte mit Beschluss vom 30. Juni 2003 – BK 4a-03-023/E 30.04.03- für den Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis zum 30. Juni 2004 u.a. einmalige Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte für den Zugang zur TAL in verschiedenen Varianten. Nachdem die Klägerin gegen diesen Beschluss Klage erhoben hatte, wurde die durch den Beschluss vom 30. Juni 2003 erteilte Genehmigung hinsichtlich der in Ziffern 1.1 und 1.2
4genehmigten einmaligen Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte mit Urteil vom 25. Mai 2011 – 21 K 4999/03 – aufgehoben. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die den genehmigten Entgelten zugrundeliegenden Stundensätze sowie der Gemeinkostenzuschlag nicht zutreffend ermittelt worden seien.
5Mit Schreiben vom 24. November 2011 nahm die Beigeladene ihren ursprünglichen Entgeltgenehmigungsantrag vom 30. April 2003 hinsichtlich derjenigen Unternehmen zurück, die gegen den Beschluss vom 30. Juni 2003 geklagt hatten, und stellte am 20. Juli 2012 einen neuen Entgeltgenehmigungsantrag für den vom Beschluss vom 30. Juni 2003 erfassten Zeitraum, soweit die Entgelte aufgehoben worden waren. Dem Antrag fügte die Beigeladene erneut die bereits vorgelegten sowie ergänzten Kostenunterlagen bei.
6Mit Beschluss vom 31. August 2012 – BK 3c-12/079 - genehmigte die Beklagte rückwirkend für die Zeit vom 1. Juli 2003 bis zum 30. Juni 2004 (erneut) u.a. gemäß Ziffer 1.1 einmalige Bereitstellungsentgelte und gemäß Ziffer 1.3 Kündigungsentgelte für verschiedene Zugangsvarianten zur TAL. Die Entgeltgenehmigung beschränkte die Beklagte in Ziffer 2 des Tenors des Beschlusses gemäß dem Antrag der Beigeladenen auf diejenigen TAL-Vertragspartner der Beigeladenen, die gegen die ursprüngliche Entgeltgenehmigung vom 30. Juni 2003 erfolgreich geklagt hatten. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass Grundlage für die Entscheidung über den Entgeltantrag § 39 1. Alt. des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) (TKG 1996) sei. Danach würden für die Regulierung der Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG 1996 die §§ 24, 25 Abs. 1 und 3, die §§ 27, 28, 29, 30 Abs. 1 und 3 und § 31 TKG entsprechend gelten. Auf den Zugang zur Doppelader-Metallleitung (Kupfer-TAL) sei zusätzlich die Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (ABl. EU L 336 vom 30. Dezember 2000, S. 4 – 8) - TAL-VO - anzuwenden. Die Beigeladene sei dem Grunde nach berechtigt, für den im Rahmen der Anmietung bzw. der Rückgabe der TAL infolge einer Kündigung anfallenden Aufwand und zur Abgeltung der dadurch entstehenden Kosten einmalige Bereitstellungs- sowie Kündigungsentgelte zu verlangen. Die Entgelte seien auf der Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu genehmigen. Dabei hätten sich die Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren.
7Den Entgelten für die Bereitstellung und die Kündigung lägen einmalige Produkt- und Angebotskosten zugrunde. Diese setzten sich nach der Kalkulation der Beigeladenen aus Prozesskosten, etwaig erforderlichen Materialkosten, Fakturierungskosten und Gemeinkosten zusammen. Mit dem Neuantrag habe die Beigeladene nunmehr ihre Unterlagen für die Herleitung der Stundensätze und Gemeinkosten verbessert. Diese Unterlagen genügten damit den Vorgaben des § 2 Abs. 1 und 2 der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996 (BGBl. I S. 1492) – TEntgV - und hätten daher als Entscheidungsgrundlage herangezogen werden können. Lediglich für die Fakturierungskosten lägen keine verwertbaren Nachweise vor.
8Die Ermittlungsmethodik der Stundensätze sei schlüssig und in den Kostenunterlagen nachvollziehbar dargestellt. Zwar fehlten für die in die Stundensatzberechnung einfließenden Mietkosten das Mengengerüst (Quadratmeterangaben) sowie Aufschlüsselungen zu Kaltmieten und Mietnebenkosten, so dass angesichts dieser Mängel auch eine vollständige Streichung der Mietkosten in Betracht gekommen sei. Um jedoch zu vermeiden, dass ein dem Grunde nach unstrittig gerechtfertigter Kostenbestandteil gänzlich unberücksichtigt bleibe, habe die Beschlusskammer im Wege ihres Ermessens im Sinne des § 2 Abs. 3 TEntgV auf eine alternative Erkenntnisquelle zurückgegriffen und bei der Berechnung der genehmigungsfähigen Entgelte im Ausgangspunkt den Betrag angesetzt, den die Beigeladene ausweislich ihrer bilanzrechtlich erstellten und geprüften Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) als Miete von der Generalmietgesellschaft (GMG) für ihren gesamten Immobilienbestand erhalten habe. Mit dieser Vorgehensweise würden die Kosten effizienter Leistungsbereitstellung nicht überschritten, da etwaige Serviceleistungen der GMG auf diese Weise nicht berücksichtigt würden.
9Die Vergabe von Montagearbeiten an Auftragnehmer sei bereits in dem früheren Entgeltgenehmigungsverfahren eingehenden Überprüfungen unterzogen worden. Der Anteil der Vergabe an Auftragnehmer sei allerdings auf der Grundlage von aktuellen Erkenntnissen über den Genehmigungszeitraum nach unten zu korrigieren gewesen. Die Angaben der Beigeladenen für 2004 stünden in Diskrepanz zu den erheblich höheren Anteilen des Vorjahres und auch der darauf folgenden Jahre. Die Beigeladene habe dies auf Nachfrage mit E-Mail vom 23. August 2012 lediglich mit einer „internen Neuorganisation“ erklärt. Da für die Beklagte nicht nachvollziehbar sei, weshalb dadurch eine derart signifikante Verringerung der Auftragsvergabe an Subunternehmen erfolgt sei, habe sie die tatsächlichen Werte für 2003 für den gesamten Genehmigungszeitraum in ihre Berechnungen übernommen. Da die Kosten der Fremdvergabe in der Regel niedriger als bei Eigenrealisierung seien, habe die Erhöhung des Anteils für Eigenrealisierung (auch) gegenüber dem ursprünglichen Beschluss tendenziell eine Kostensteigerung zur Folge. Sie sehe in Bezug auf die TAL-Bereitstellung und Kündigung jedoch grundsätzlich keine Möglichkeit, bei der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung von dem tatsächlichen Vergabeanteil abzuweichen, zumal „Leerzeiten“ der eigenen Kräfte der Beigeladenen in der Kalkulation nicht berücksichtigt seien.
10Ebenfalls habe die ergänzte Gemeinkostendarstellung der Beigeladenen als Basis für die Ermittlung eines angemessenen Zuschlags für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten anerkannt werden können.
11Zur Berechnung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien die Zinsen, die von der Beigeladenen anhand eines überhöhten kalkulatorischen Zinssatzes quantifiziert worden seien, unter Einbezug von 8,0 % zu bestimmen gewesen. Der Zinssatz entspreche dem von der Beschlusskammer in den Jahren 2003 und 2004 akzeptierten Betrag, wobei auf die Ermittlungen im Beschluss vom 29. April 2003 - BK 4a-03-010/E 19.02.03 - verwiesen werde. In diesem Beschluss hatte sich die Beklagte in Ausübung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums, welcher Wert bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als angemessene Kapitalverzinsung i.S. von § 3 Abs. 2 TEntgV anzusetzen sei, nach Abwägung zwischen der Ermittlung des Zinssatzes auf der Basis der Bilanzwertmethode oder des von der Beigeladenen angewandten Marktansatzes (auch CAPM-Methode genannt) dazu entschieden, der Bilanzwertmethode den Vorrang einzuräumen und einen kalkulatorischen Zinssatz in Höhe von real 8,0 % gegenüber bislang 8,75 % angenommen.
12Die Klägerin hat am 2. Oktober 2012 Klage erhoben, mit der sie die teilweise Aufhebung der Entgeltgenehmigung und die Verpflichtung begehrt, den Beschluss über den Kreis der in ihm bezeichneten Vertragspartner der Beigeladenen hinaus auf alle Unternehmen zu erstrecken, die die betreffenden Zugangsleistungen im Genehmigungszeitraum in Anspruch genommen haben. Zur Begründung trägt sie vor, dass der Beschluss rechtswidrig sei, da die Beigeladene nach Aufhebung einer Entgeltgenehmigung durch gerichtliche Entscheidung keine Dispositionsbefugnis dahingehend habe, den ursprünglichen Genehmigungsantrag zurückzunehmen, um ihn dann unter Vorlage nachgebesserter Kostenunterlagen erneut zu stellen.
13Die genehmigten Kündigungsentgelte seien grundsätzlich nicht genehmigungsfähig, da sie für die zu genehmigende Leistung „Bereitstellung der TAL“ nicht notwendig seien. Insbesondere sei die Differenzierung bei den Kündigungsentgelten zwischen „mit“ und „ohne“ gleichzeitige Umschaltung beim Endkunden rechtswidrig. Die Entfernung des Schaltdrahts sei weder bei der Kündigung durch Endkunden der Beigeladenen noch bei der Kündigung durch Endkunden der TAL-Zugangsnachfrager erforderlich.
14Die Berücksichtigung der in die Stundensatzberechnung einfließenden Mietkosten begegne denselben rechtlichen Bedenken, die im Verfahren 21 K 1062/11 durch Urteil vom 12. Dezember 2012 zur Aufhebung der Entgeltgenehmigung geführt habe. Soweit die Beklagte diesbezüglich ihre Ausführungen durch weitere Erläuterungen und Unterlagen im gerichtlichen Verfahren ergänzt habe, müssten diese unberücksichtigt bleiben, weil für die Rechtmäßigkeit des Beschlusses allein die in den Beschlussgründen enthaltenen Erwägungen maßgeblich seien. Darüber hinaus seien die von der Beklagten zugrunde gelegten Alternativwerte, selbst wenn sie sich aus der ordnungsgemäß geprüften Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) eines Unternehmens ableiteten, auf ihre Effizienz zu überprüfen. Dies gelte umso mehr, weil die Beigeladene aufgrund des im Jahre 2002 geschlossenen Beherrschungsvertrages umfassende Leitungs- und Weisungsrechte gegenüber der GMG besitze. Ferner sei bekannt, dass die von der Beigeladenen an die GMG gezahlten Mieten auf einem sehr hohen Niveau lägen. In späteren Entgeltgenehmigungsverfahren greife die Beklagte zur Bestimmung effizienter Mietkosten auf Daten des IVD-Mietspiegels zurück. Vergleichbare Prüfungen habe die Beklagte im streitgegenständlichen Beschluss nicht durchgeführt.
15Die Beklagte habe bei der Berücksichtigung des Anteils der Vergabe von Arbeiten an Auftragnehmer im Rahmen von Schalttätigkeiten nicht auf die von der Beigeladenen nachträglich mitgeteilten niedrigeren Prozentwerte abstellen dürfen, was zu einer Kostensteigerung gegenüber dem ursprünglichen Beschluss geführt habe. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergebe sich, dass bei einer Neubeurteilung eines Sachverhalts nachträglich feststellbare Änderungen nur bei denjenigen Werten zu berücksichtigen seien, die auf prognostischen Entscheidungen beruhten. Um eine solche habe es sich bei der Bestimmung des Fremdvergabeanteils im aufgehobenen Beschluss vom 30. Juni 2003 jedoch nicht gehandelt. Vielmehr seien die Ist-Daten der Beigeladenen zum Zeitpunkt des damaligen Genehmigungsverfahrens übernommen worden. Ferner sei die Effizienz der nachträglich mitgeteilten Werte nicht überprüft worden, obwohl die Kosten über die Realisierung durch Auftragnehmer deutlich unterhalb der Kosten der Eigenrealisierung gelegen hätten.
16Ob die Gemeinkostenermittlung durch die Beklagte, die im aufgehobenen Beschluss durch das Gericht als beurteilungsfehlerhaft beanstandet worden sei, nunmehr rechtsfehlerfrei erfolgt sei, könne nicht überprüft werden.
17Die Klägerin beantragt,
18- 19
1. den Beschluss der Beklagten vom 31. August 2012 – BK 3c-12/079 – insoweit aufzuheben, als damit unter Ziffer 1.1 einmalige Bereitstellungsentgelte sowie unter Ziffer 1.3 Kündigungsentgelte
genehmigt werden;
21- 22
2. Ziffer 2 des Beschlusses der Beklagten vom 31. August 2012 – BK 3c-12/079 – aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Genehmigung für die Vertragsverhältnisse der Beigeladenen mit ihren Vertragspartnern zu erteilen, soweit die verfahrensgegenständlichen Leistungen im betreffenden Genehmigungszeitraum in der jeweiligen Zugangsvereinbarung enthalten sind.
Die Beklagte beantragt,
24die Klage abzuweisen.
25Zur Begründung führt sie aus, dass die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 2. unzulässig sei. Es sei nach jeder denkbaren Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass der Klägerin der geltend gemachte Anspruch zustehe. Der streitgegenständliche Beschluss wirke nur gegenüber den Unternehmen, die die Erstbescheidung vom 30. Juni 2003 erfolgreich beklagt hätten.
26Im Übrigen sei die Klage insgesamt unbegründet. Die Bescheidung des streitgegenständlichen Genehmigungszeitraums nach Teilrücknahme des alten, unzureichenden Entgeltantrages auf der Grundlage des neuen Antrags der Beigeladenen vom 20. Juli 2012 sei rechtmäßig. Jedenfalls sei aber durch die gewählte Vorgehensweise eine subjektive Rechtsverletzung der Klägerin ausgeschlossen.
27Durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei geklärt, dass die Erhebung und Genehmigung von Kündigungsentgelten grundsätzlich gerechtfertigt seien.
28Bei der Ermittlung der berücksichtigungsfähigen Mietkosten sei zu beachten, dass die Beigeladene nicht ausschließlich fremdangemietete Gebäude nutze, deren Miethöhen aus Rahmenmietverträgen ersichtlich seien, sondern auch eine Vielzahl von in ihrem Eigentum stehenden Gebäuden von der GMG zurückmiete. Indem im Ausgangspunkt ihrer Überlegungen nur der Betrag in der testierten Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) der Beigeladenen berücksichtigt werde, der unter „sonstige betriebliche Einnahmen“ die Mieteinnahmen der Beigeladenen ausweise, die sie von der GMG für die im Eigentum der Beigeladenen stehende Immobilien erhalte, und dieser Wert nur die buchhalterischen Abschreibungen und die darauf entfallenden kalkulatorischen Zinsen der im Eigentum der Beigeladenen stehenden Immobilien widerspiegele, sei ein Überschreiten der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung durch den in den Stundensätzen genehmigten Mietkostenanteil ausgeschlossen. Nicht berücksichtigt würden nämlich die Mietaufwendungen für Fremdanmietungen und die Mieten, die die GMG der Beigeladenen für im Eigentum der Beigeladenen stehende Immobilien nach Beaufschlagung von Mietnebenkosten und bestimmten Serviceleistungen in Rechnung stelle. Die von der Beigeladenen vorgenommene Zuordnung der Mietaufwendungen zu den Kostenstellen sei nicht zu beanstanden gewesen, denn sie seien seitens der Beigeladenen verursachungsgerecht und trennscharf auf die Kostenstellen verteilt worden. Die Ermittlung des Kürzungsfaktors, der gleichmäßig auf alle in den Kostenunterlagen ausgewiesenen Mietkosten angewandt worden sei, basiere auf der Kürzung der von der Beigeladenen für die Mietkosten beantragten Entgelte auf den in der Gewinn- und Verlustrechnung testierten Betrag, den die Beigeladene auf der Grundlage des Generalmietvertrages für ihre eigenen Immobilien von der GMG erhalten habe.
29Die Anerkennung der Kosten bei Vergabe an Auftragnehmer sei rechtmäßig. Sie habe für die Bestimmung der Vergabekosten an Auftragnehmer auf die im Zeitpunkt der Neubescheidung bekannten, tatsächlichen „Ist-Kosten“ des Genehmigungszeitraums abgestellt. Sie sei nicht an die Prognosewerte bzw. die vorgelegten Kostenunterlagen des regulierten Unternehmens gebunden. Sie prüfe die vorgelegten Kostenunterlagen einschließlich der tatsächlichen bzw. prognostizierten Absatzmengen und ersetze diese Werte, soweit dies auf Grund der Prüfung am Maßstab der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung geboten sei. Sobald die tatsächlichen Werte für den Genehmigungszeitraum vorlägen, seien diese besser geeignet, den regulatorischen Zweck zu erfüllen. Sie dürfe sich dieser besseren und im Entscheidungszeitpunkt aktuelleren Erkenntnisquelle nicht verschließen. Zwar treffe es zu, dass tendenziell die Eigenrealisierung von Arbeiten durch die Beigeladene teurer sei als die Fremdvergabe der Arbeiten und daher ein niedriger Fremdvergabeanteil tendenziell entgeltsteigernde Auswirkungen habe. Dies bedeute jedoch nicht, dass daraus die Ineffizienz der Kosten der Leistungsbereitstellung folge. Wie im Bescheid dargelegt, sei bei der Ermittlung der KeL grundsätzlich der tatsächliche Vergabeanteil anzusetzen, weil ein höherer Vergabeanteil zu Leerzeiten der Arbeitnehmer der Beigeladenen führen würde. Die Möglichkeit der Fremdvergabe sei lediglich für die Hebung von Zusatzkapazitäten gedacht, die von der Beigeladenen aktuell nicht vorgehalten würden, jedoch für die Leistungserbringung konkret erforderlich seien. Etwaige höhere Personalkosten der Beigeladenen resultierten darüber hinaus aus speziellen tarif- und beamtenrechtlichen Rahmenbedingungen und evtl. auch aus unterschiedlichen Sozialstandards, die einer Effizienzbetrachtung entzogen seien.
30Ferner sei die Gemeinkostenermittlung rechtmäßig erfolgt. Die vorgenommenen notwendigen Schwärzungen seien den Geheimhaltungsinteressen der Beigeladenen geschuldet und ließen nicht auf eine unzureichende Begründung schließen.
31Die Beigeladene beantragt,
32die Klage abzuweisen.
33Zur Begründung verweist sie darauf, dass die Erhebung und Genehmigung von Kündigungsentgelten grundsätzlich berechtigt seien.
34Bei der Ermittlung der Stundensätze stehe der Beklagten kein Beurteilungsspielraum zu. Die von der Beklagten im Rahmen des Stundensatzes anerkannten Mietkosten überschritten nicht die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Die Beklagte habe die tatsächlich bei ihr, der Beigeladenen, angefallenen Mietkosten nur insoweit anerkannt, als sie auf der Basis der Bilanzwerte die Abschreibungen und Zinsen der im Eigentum der Deutschen Telekom AG stehenden Gebäude widerspiegelten. Dieser Ansatz führe sowohl hinsichtlich der Kalkulationsprämissen als auch aufgrund des Umstandes, dass bei Dritten angemietete Gebäude sowie die Bewirtschaftungskosten nicht zum Ansatz kämen, zu Kosten, die erheblich unter den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung lägen. Eine Rechtsverletzung der Klägerin sei daher ausgeschlossen.
35Zutreffend berücksichtige die Beklagte die Kosten, die bei der Vergabe an Auftragnehmer entstünden, in dem Umfang, in dem Auftragnehmer tatsächlich tätig würden. Sie, die Beigeladene, nehme Schaltungen sowohl im Wettbewerbsbereich als auch im Vorleistungsbereich primär durch eigene Kräfte wahr. Lediglich zur Ergänzung und Abdeckung von Nachfragespitzen setze sie Fremdfirmen ein. Auch bei einem funktionierenden Wettbewerb würde sich das Unternehmen so verhalten und nach einem optimalen Einsatz seiner eigenen Ressourcen streben. Darüber hinaus sei eigenes Personal mit den technischen und betrieblichen Gegebenheiten des Unternehmens besonders vertraut. Dieser Vorteil rechtfertige gegebenenfalls höhere Kosten.
36Nach Hinweis des Gerichts hat die Klägerin auf Akteneinsicht in die bereits beigezogenen ungeschwärzten Verwaltungsvorgänge verzichtet und ferner – wie auch die Beigeladene und die Beklagte – ihr Einverständnis dahingehend erklärt, dass eine Endentscheidung im vorliegenden Verfahren in einer Form ergeht, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beteiligten oder Dritter nicht offenbart.
37Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird darüber hinaus auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.
38E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
39Die Klage hat hinsichtlich des Klageantrags zu 1) Erfolg, hinsichtlich des Klageantrages zu 2) ist sie hingegen erfolglos.
40Der Klageantrag zu 1), gerichtet auf die Aufhebung des Beschlusses der Beklagten – BK 3c-12/079 - vom 31. August 2012, soweit damit unter Ziffer 1.1 einmalige Bereitstellungsentgelte sowie unter Ziffer 1.3 Kündigungsentgelte
41genehmigt werden, ist zulässig.
42Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, denn sie kann geltend machen, durch den angefochtenen Beschluss möglicherweise in eigenen Rechten verletzt zu sein. Die in Rede stehende Entgeltgenehmigung gestaltet gemäß §§ 39 und 29 Abs. 2 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I 1996, 1120 – im folgenden: TKG 1996 -) unmittelbar die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehende privatrechtliche Vereinbarung über die Gewährung des Zugangs zu den Teilnehmeranschlussleitungen der Beigeladenen, so dass das vom Grundgesetz gewährleistete Recht verletzt sein kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln,
43vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 – 6 C 23.05 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2, Rn. 15.
44Der Klageantrag zu 1) ist auch begründet. Der angefochtene Bescheid vom 31. August 2012 ist, soweit damit unter Ziffer 1.1 einmalige Bereitstellungsentgelte sowie unter Ziffer 1.3 Kündigungsentgelte
45in der im Beschlusstenor ausgewiesenen Höhe genehmigt werden, rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
46Die Klägerin kann allerdings nicht schon deshalb die Aufhebung der angefochtenen Entgeltgenehmigung verlangen, weil die Beklagte nach der mit Schreiben vom 24. November 2011 erfolgten Rücknahme des Entgeltgenehmigungsantrags vom 30. April 2003 durch die Beigeladene über den von dieser erneut gestellten und denselben Genehmigungszeitraum betreffenden Antrag vom 20. Juli 2012 in der Sache nicht hätte entscheiden dürfen. Es kann offen bleiben, ob die Beigeladene aufgrund einer mangelnden Dispositionsbefugnis über ihren Antrag vom 30. April 2003 rechtlich gehindert war, entsprechend zu verfahren, denn durch das gewählte Verfahren ist eine Rechtsverletzung der Klägerin nicht erkennbar. Dies hat die Kammer bereits in dem den Beteiligten bekannten Urteil vom 12. Dezember 2012 – 21 K 1062/11 – (Urteilsabdruck, S. 11-13) entschieden. Auch unter (erneuter) Würdigung des diesbezüglichen Vortrags der Klägerin besteht kein Anlass, insoweit von den im Urteil vom 12. Dezember 2012 getroffenen Feststellungen abzuweichen.
47Auch führt die Erhebung von Kündigungsentgelten i.S. der Ziffer 1.3 des angefochtenen Beschlusses nicht schon als solche, d.h. ohne Rücksicht auf die konkrete Höhe der Entgelte, zur Rechtswidrigkeit des Beschlusses. Insbesondere stehen die Kündigungsentgelte in ursächlichem Zusammenhang mit der bereitgestellten Leistung,
48vgl. BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 – 6 C 19.13 -, Juris, Rn. 13, 17.
49Insbesondere ist auch die bei den genehmigten Kündigungsentgelten berücksichtigte (zusätzliche) Aufhebung der Schaltung in den Fällen der Kündigung einer TAL ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden keine dem Effizienzkriterium widersprechende Vorgehensweise,
50so BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 – 6 C 19.13 -, Juris, Rn. 22.
51Für die Überprüfung des streitgegenständlichen Beschlusses vom 31. August 2012 ist bei der hier vorliegenden Anfechtungsklage, die eine rückwirkende Entgeltgenehmigung für den Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis 30. Juni 2004 betrifft, der für diesen Zeitraum geltende Rechtsrahmen maßgeblich. Grundsätzlich sind die rechtlichen Wirkungen, die sich aus einem bestimmten in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt ergeben, nach denjenigen Rechtsvorschriften zu beurteilen, die im Zeitpunkt der Verwirklichung des Sachverhaltes gegolten haben,
52vgl. VGH Baden Württemberg, Beschluss vom 15. Oktober 2002
53– 11 S 1104/01 –, VBlBW 2003, 169 f., Juris, Rn. 4-9 unter Verweis auf die ständige Rechtsprechung des BVerwG.
54Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Behörde zu einem Zeitpunkt, in dem geänderte Rechtsvorschriften ergangen sind, hier: Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) in der durch das Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen geltenden Fassung vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 956, S. 1717) – TKG 2004 -, einen in der Vergangenheit vor Erlass der geänderten Rechtsvorschriften abgeschlossenen Sachverhalt beurteilt. Es handelt sich bei der Entgeltgenehmigung um einen rechtsgestaltenden Verwaltungsakt, der mit seinem Ergehen die ihm entsprechende Rechtslage herstellt. Insbesondere ist auch den geänderten Rechtsvorschriften nicht zu entnehmen, dass sie bereits vorher verwirklichte Sachverhalte erfassen sollen. Als gesetzliche Grundlage für die von der Beklagten zu treffenden Entscheidungen waren daher die im Genehmigungszeitraum geltenden Vorschriften des TKG 1996 und die auf dessen Basis erlassene Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996 – TEntgV -, sowie für die vorliegenden streitgegenständlichen Leistungen - Zugang zur Doppelader-Metallleitung (Kupfer-TAL) - die Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und Rates vom 18. Dezember 2000 über den Zugang zum entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (TAL-VO) heranzuziehen. Der Umstand, dass sich der Genehmigungszeitraum geringfügig über den 26. Juni 2004, dem Tag an dem das TKG 2004 in Kraft getreten ist, hinaus erstreckt, ändert hieran nichts.
55Gemäß § 39 1. Alternative i.V.m. § 27 Abs. 3 TKG 1996 ist die Genehmigung der Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 nach Maßgabe des Absatzes 2 oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG 1996 nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Als andere Rechtsvorschrift ist hier für den Zugang zur Kupfer-TAL insbesondere die unmittelbar geltende TAL-VO zu beachten. Dass die hier streitgegenständlichen Leistungen grundsätzlich den Regelungen der TAL-VO unterfallen, hat die Kammer bereits festgestellt,
56vgl. VG Köln, Urteil vom 25. Mai 2011 – 21 K 4637/03 -.
57Die Genehmigung der in Ziffer 1.1 bezeichneten einmaligen Bereitstellungsentgelte
58sowie die in Ziffer 1.3. bezeichneten Kündigungsentgelte
59verstößt gegen Art. 3 Abs. 3 TAL-VO.
60Nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO müssen sich – unbeschadet der hier nicht einschlägigen Regelung in Art. 4 Abs. 4 TAL-VO – die von gemeldeten Betreibern in Rechnung gestellten Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und zu zugehörigen Einrichtungen an den Kosten orientieren, wobei sich der hier verwendete Begriff der Orientierung an den Kosten inhaltlich nicht vom Begriff der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 unterscheidet,
61VG Köln, Urteil vom 19. November 2009 – 1 K 4166/09 -, UA S. 14 f..
62Gemäß § 3 Abs. 1 TEntgV hat die Regulierungsbehörde die vom beantragenden Unternehmen – hier der Beigeladenen – vorgelegten (Kosten-)Nachweise dahingehend zu prüfen, ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des Absatzes 2 orientieren. Gemäß § 3 Abs. 2 TEntgV ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.
63Um feststellen zu können, ob die von der Beigeladenen beantragten Entgelte dem Maßstab der „Kostenorientierung“ entsprechen, sind mit dem Entgeltantrag nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 TKG 1996 für die jeweilige Dienstleistung besonders aufbereitete Unterlagen vorzulegen. Welche Anforderungen diesbezüglich erfüllt sein müssen, ergibt sich aus § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV. Nach § 2 Abs. 3 TEntgV kann die Regulierungsbehörde einen Entgeltantrag ablehnen, wenn das Unternehmen die in den Absätzen 1 und 2 genannten Unterlagen nicht vollständig vorlegt. Der Regulierungsbehörde ist damit für den Fall, dass die Kostennachweise nicht oder nicht vollständig vorlegt werden, ein Ermessen dahingehend eingeräumt, ob sie die Berücksichtigung der entsprechenden Kostenbestandteile gänzlich ablehnt oder andere Erkenntnisquellen heranzieht, die eine Genehmigung der Kosten am Maßstab der Orientierung der Kosten an der effizienten Leistungsbereitstellung gewährleisten. Die gerichtliche Prüfung ist insoweit darauf beschränkt, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist, § 114 VwGO.
64Hinsichtlich der Anerkennung eines Mietkostenanteils bei den Stundensätzen ist die Entscheidung der Beklagten, trotz mangelhafter Kostenunterlagen eine Genehmigung auf der Grundlage einer alternativen Erkenntnisquelle zu erteilen, nicht ermessensfehlerhaft. An der gegenteiligen Beurteilung im Urteil vom 12. Dezember 2012 – 21 K 1062/11 – hält die Kammer unter Berücksichtigung der im vorliegenden Verfahren gemachten ergänzenden Erläuterungen insbesondere im Schriftsatz vom 16. Mai 2014 nicht mehr fest.
65Die Beklagte hat im Ausgangspunkt ihrer Überlegungen den Betrag als Wert für Mietkosten angesetzt, der unter dem Titel „sonstige betriebliche Erträge“ in der von Wirtschaftsprüfern testierten Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) der Beigeladenen die Einnahmen ausweist, die die Beigeladene nur durch die Vermietung der in ihrem Eigentum stehenden Grundstücke und Gebäude an die GMG erzielt. Die von der Beigeladenen auf diese Weise erzielten „Mieteinnahmen“ beruhen auf dem zwischen ihr und der GMG abgeschlossenen Generalmietvertrag. Die hierin vereinbarten Mieten setzen sich aus den handelsrechtlichen Abschreibungen und der kalkulatorischen Verzinsung des gebunden Kapitals für die im Eigentum der Beigeladenen befindlichen Immobilien zusammen. Die sonstigen Aufwendungen der Beigeladenen für die Anmietung von Büro- und Technikflächen – hierzu gehören Fremdanmietungen und der Mietaufwand der Beigeladenen für ihre von der GMG zurückgemieteten eigenen Immobilien - werden hingegen unter dem Titel „sonstiger betrieblicher Aufwand“ in der GuV ausgewiesen. Dieser Aufwand bleibt bei der Mietkostenermittlung der Beklagten unberücksichtigt.
66In einem weiteren Schritt hat die Beklagte die von der Beigeladenen in den Kostenunterlagen ausgewiesenen Gesamtmietkosten durch den sich aus der GuV ergebenden Wert für Mieteinnahmen der Beigeladenen geteilt und hierdurch einen Kürzungsfaktor ermittelt, den sie gleichmäßig auf alle in den Kostenunterlagen ausgewiesenen Mietkosten angewendet hat.
67Durch diese Vorgehensweise ist im Ergebnis gesichert, dass sich die Entgeltgenehmigung am Maßstab der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung orientiert. Denn auszugehen ist davon, dass die Beigeladene sowohl ihre Aufwendungen für eigene als auch für fremd angemietete Immobilien, die sie im Rahmen der Leistungsbereitstellung nutzt, in ihre Kostenaufstellung als notwendige Kosten der Leistungsbereitstellung einstellen darf. Indem die Beklagte bei der Mietkostenermittlung nur die in der GuV der Beigeladenen ausgewiesenen betrieblichen Erträge für eigene Immobilien als „Mieten“ berücksichtigt, bleiben sowohl die Aufwendungen für Fremdanmietungen als auch die Mehraufwendungen unberücksichtigt, die dadurch entstehen, dass die GMG die von der Beigeladenen angemieteten und in deren Eigentum stehenden Immobilien um Serviceleistungen bei der Rückvermietung an die Beigeladene beaufschlagt. Durch die vertraglichen Vereinbarungen im Generalmietvertrag zwischen der Beigeladenen und der GMG ist zudem sichergestellt, dass die „Miete“, die die GMG für die im Eigentum der Beigeladenen stehenden Immobilien zu zahlen hat, einer Bewertung des eigenen Immobilienvermögens auf der Grundlage von Abschreibungen und Zinsen entspricht. Dass die Beigeladene ihr im Rahmen der Leistungserstellung genutztes Anlagevermögen kostenmäßig bewerten und in die Kostenaufstellung einstellen darf, unterliegt keinen Zweifeln. Eine Doppelverrechnung ist ausgeschlossen, da der entstandene Aufwand bezogen auf eigene Immobilien nicht nochmals an anderer Stelle im Kostennachweis ausgewiesen wird. Die Kammer konnte sich ferner davon überzeugen dass die Werte, die für die kalkulatorischen Zinsen im Generalmietvertrag angesetzt worden sind – sie ergeben sich im Wesentlichen aus dem von der Beigeladenen in Auszügen vorgelegten Generalmietvertrag und können als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse vorliegend nicht offenbart werden –, im Vergleich zu den auf Grund alternativer Betrachtungen ermittelten kalkulatorischen Zinssätzen im Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 - nicht überhöht sind. Dadurch, dass die GuV der Beigeladenen nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuches und des Aktiengesetzes aufgestellt werden, ist zudem sichergestellt, dass die Bewertung der Immobilien handelsrechtlichen Grundsätzen folgt und die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung eingehalten werden. Insbesondere wird durch den Prüfvermerk der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft auch attestiert, dass seitens der GMG eine vertragsgemäße Miete gezahlt wurde, also die Miete auf der Basis der im Generalmietvertrag vereinbarten Kalkulationsprinzipien berechnet wurde. Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene die grundsätzliche Zuordnung der von ihr ausgewiesenen Mietsummen zu den einzelnen Kostenstellen fehlerhaft vorgenommen haben könnte, bestehen nicht.
68Die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung ist jedoch hinsichtlich der Höhe des Fremdvergabeanteils und bei der Bestimmung des angemessenen kalkulatorischen Zinssatzes ermessens- bzw. beurteilungsfehlerhaft.
69Die Beklagte hat bei ihren Erwägungen, welcher Fremdvergabeanteil im Rahmen der Stundensatzberechnung zu berücksichtigen ist, verkannt, dass auch der Fremdvergabeanteil einer Effizienzkontrolle unterliegt. Infolgedessen hat sie auch verkannt, dass die von der Beigeladenen diesbezüglich vorgelegten Kostenunterlagen unvollständig waren und es einer Ermessensentscheidung auf der Grundlage des § 2 Abs. 3 TEntgV bedurft hätte, ob und in welcher Höhe wegen unzureichender Kostenunterlagen ein Fremdvergabeanteil bei der Entgeltgenehmigung auf der Grundlage der Orientierung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung zugrunde zu legen oder ob die Genehmigung ganz oder teilweise zu versagen war. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen können eine ordnungsgemäße Ermessensentscheidung auf der Grundlage des § 2 Abs. 3 TEntgV nicht ersetzen.
70Fremdvergaben erfolgen nach der Kostenkalkulation der Beigeladenen in Bezug auf Schaltungen am Hauptverteiler (HVt), Schaltungen an Kabelverzweigern (KVz) und Arbeiten beim Endkunden. In jeder Technikniederlassung werden für die betreffenden Leistungen Rahmenverträge mit Subunternehmen abgeschlossen. Den Anteil der Vergabe an Auftragnehmer, den die Beigeladene für den hier maßgeblichen Neuantrag unverändert aus ihrem Antrag vom 30. April 2003 übernommen hat und der demzufolge eine damalige Prognose für den Genehmigungszeitraum darstellte, wurde seitens der Beklagten anhand tatsächlich im Genehmigungszeitraum zu verzeichnender Vergaben an Subunternehmen überprüft und reduziert. Allerdings stand die nachträgliche Angabe der Beigeladenen für Fremdvergaben für das Jahr 2004 in Diskrepanz zu den erheblich höheren Anteilen sowohl im Jahre 2003 als auch in den vorangegangenen und auch den darauf folgenden Jahren. Die Beigeladene hat diese Diskrepanz für das Jahr 2004 auf Nachfrage der Beklagten während des Genehmigungsverfahrens mit einer „internen Neuorganisation“ erklärt. Da diese Begründung nach Ansicht der Beklagten die signifikante Verringerung der Auftragsvergabe an Subunternehmen nicht nachvollziehbar erklärte, hat sie für den gesamten Genehmigungszeitraum den tatsächlichen Wert für 2003, der allerdings auch niedriger als der ursprüngliche Prognosewert war, in ihre Berechnungen übernommen. Da die Kosten der Fremdvergabe in der Regel – und auch hier – (deutlich) niedriger als bei Eigenrealisierung sind, hatte die Verringerung des Fremdvergabeanteils – auch gegenüber dem früheren Beschluss – tendenziell eine Kostensteigerung zur Folge. Die Beschlusskammer sah in Bezug auf die vorliegende Entgeltgenehmigung grundsätzlich keine Möglichkeit, „bei der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung von dem tatsächlichem Vergabeanteil abzuweichen, zumal `Leerzeiten` der eigenen Kräfte der Antragstellerin (Beigeladenen) in der Kalkulation nicht berücksichtigt“ seien.
71Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
72Im Ausgangspunkt ist es allerdings nicht rechtsfehlerhaft, dass die Beklagte bei der Neubescheidung nicht die früheren Prognosewerte des Fremdvergabeanteils zugrunde gelegt hat, sondern diese anhand der tatsächlich im Genehmigungszeitraum zu verzeichnender Vergabeanteile an Subunternehmer überprüft hat. Beruhte die Ausgangsentscheidung auf einer prognostischen Abschätzung der Entwicklung während des Genehmigungszeitraums, darf bei der späteren Entscheidung über die Frage, welche Kosten (tatsächlich) während des Genehmigungszeitraums dem Maßstab der Orientierung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung entsprochen haben, nicht unberücksichtigt bleiben, ob und inwieweit die Entwicklung tatsächlich so eingetreten ist wie seinerzeit vorhergesehen,
73vgl. auch BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2011 – 6 C 36.10 -, Juris, Rn. 26 ff zur Berücksichtigung rückblickend abweichender tatsächlicher Erkenntnisse der Marktentwicklung bei einer Regulierungsverfügung.
74Auch der im Rahmen der Kostenprüfung zu Grunde gelegte Fremdvergabeanteil unterliegt einer Effizienzkontrolle.
75Aus dem gesetzlich vorgegebenen bzw. hier noch in § 3 Abs. 2 TEntGV verordnungsrechtlich vorgegebenen Entgeltmaßstab der (Orientierung an den) Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in Verbindung mit den verfahrensrechtlichen Vorgaben zu den vorzulegenden Kostennachweisen (hier: § 2 Abs. 1 TEntGV) ergibt sich, dass die den streitgegenständlichen Entgelten zugrunde liegenden Kosten Effizienzanforderungen genügen müssen, d.h. es muss sich um Kosten handeln, die auch unter den Bedingungen eines wirksamen Wettbewerbs entstehen würden,
76vgl. BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 – 6 C 19.13 -, Juris, Rn. 15 ff.
77Dabei geht es darum, einen Als-Ob-Wettbewerbspreis zu simulieren, d.h. mit dem regulierten Entgelt den Preis vorwegzunehmen, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zur optimalen Nutzung der vorhandenen Ressourcen aufgrund der Marktkräfte einstellen würde,
78vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 – 6 C 19.08 – Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 18 und vom 25. November 2009 – 6 C 34.08 – Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 19; sowie für das Postregulierungsrecht: Urteil vom 29. Mai 2013 – 6 C 10.11 -, BVerwGE 146, 325 (338) Rn. 41.
79Als effizient können daher grundsätzlich nur diejenigen Kosten anerkannt werden, die für die Bereitstellung der Leistung bei kostenminimaler Produktion mit optimalem Faktoreinsatz notwendig sind,
80vgl. Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Auflage 2013, § 32 Rn. 16; Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, 3. Auflage 2013, § 32 Rn. 22 f..
81Hinsichtlich der Annahme eines bei Schaltarbeiten anzusetzenden (kostengünstigeren) Fremdvergabeanteils kann nicht unberücksichtigt bleiben, ob und in welchem Umfang die Beigeladene unter den Bedingungen eines funktionierenden Wettbewerbs bei der Überlassung von TAL an Wettbewerber den Anteil der Vergabe von Schaltarbeiten an Subunternehmer erhöht hätte. Rückschlüsse darauf ließen aber weder die auf einen aus Ist-Werten abgeleiteten Prognosewert bezogenen Angaben der Beigeladenen noch die auf die ausschließliche Berücksichtigung von Ist-Werten beschränkte Betrachtung der Beklagten zu. Letztere ist überdies insoweit widersprüchlich, als die Beklagte entgegen ihrer Prämisse, keine Möglichkeit zu haben, von dem tatsächlichen Fremdvergabeanteil abzuweichen, gleichwohl den tatsächlichen Anteil für 2004 nicht in ihre Betrachtungen einbezogen hat.
82Berücksichtigt man, dass Fremdvergabeanteile nach der Kostenkalkulation der Beigeladenen in Bezug auf Schaltungen am HVt , am KVz und bei Arbeiten beim Endkunden regelmäßig in ihre Produkte eingepreist wurden und werden, zur Durchführung dieser Arbeiten bundesweit Rahmenverträge mit Subunternehmen geschlossen werden, um sich dieser Subunternehmen zu bereits ausgehandelten Vorbedingungen jederzeit bedienen zu können, und ein höherer Fremdvergabeanteil zu niedrigeren Produktkosten führt, ist unter der Prämisse eines funktionierenden Wettbewerbs naheliegend, dass ein Unternehmen, das sich im Wettbewerb mit anderen Unternehmen befindet, zumindest Überlegungen dahingehend anstellen würde, ob durch die Erhöhung des kostengünstigeren Fremdvergabeanteils das Produkt verbilligt werden kann. Ein überzeugender Grund, diese Position – anders als andere Kostenbestandteile – nicht einer Effizienzkontrolle zu unterziehen, ist nicht ersichtlich. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Frage, welche Maßnahmen das regulierte Unternehmen für erforderlich halten darf, um die unberechtigte Weiternutzung seiner TAL durch einen Zugangsnachfrager nach Beendigung des Mietverhältnisses technisch auszuschließen, ausgeführt, dass auch bei der modellhaften Berechnung des unter Wettbewerbsbedingungen zu erwartenden Preises im Ausgangspunkt die unternehmerischen Bewertungen und Entscheidungen des zugangsgewährenden Unternehmens zugrunde zu legen sind, solange diese nicht offensichtlich unvertretbar sind bzw. die damit verbundenen Kosten nicht offensichtlich außer Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen,
83vgl. BVerwG, Urteil vom 3. September 2014 – 6 C 19.13 -, Juris, Rn. 22 unter Bezugnahme auf Hölscher/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Auflage 2008, § 31 Rn. 15.
84Wollte man diese Ausführungen dahingehend verallgemeinern, dass grundsätzlich alle unternehmerischen Entscheidungen, die mit der Leistungsbereitstellung in Zusammenhang stehen, durch die Regulierungsbehörde nicht auf ihre Effizienz, sondern nur auf ihre offensichtliche wettbewerbliche Vertretbarkeit zu überprüfen sind, so liefe die vom Gesetz geforderte Effizienzkontrolle als Kernstück der Entgeltkontrolle weitgehend leer. Zwar sind bei der Anlegung des Effizienzmaßstabes die unternehmerische Entscheidungen zu respektieren, dies bedeutet jedoch nicht, dass diese jeglicher Bewertung unter Effizienzgesichtspunkten entzogen wären.
85Soweit gegen eine Effizienzkontrolle bei der Bestimmung eines Fremdvergabeanteils eingewendet werden könnte, eine Effizienzkontrolle könne im Rahmen der maximal 10-wöchigen Entscheidungsfrist im Sinne des § 28 Abs. 2 TKG 1996 nicht geleistet werden, ist darauf hinzuweisen, dass die Anforderungen, die an die Regulierungsbehörde bei einer Effizienzkontrolle gestellt werden, nicht unabhängig von den Anforderungen betrachtet werden können, die an die vom Unternehmen vorzulegenden Kostenunterlagen gestellt werden müssen. Kostenunterlagen seitens des betroffenen Unternehmens sind grundsätzlich so aufzubereiten und vorzulegen, dass entsprechende Effizienzanpassungen in der relativ kurzen Entscheidungsfrist möglich sind. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des § 2 TEntgV, folgt aber zwingend aus Sinn und Zweck der Kostenprüfung. Die beigebrachten Unterlagen und Nachweise müssen nach Art, Anzahl und Inhalt – das heißt in quantitativer und qualitativer Hinsicht – sowohl die geltend gemachten Kosten belegen als auch die rechnerische Ermittlung der beantragten Entgeltbeträge in nachvollziehbarer Form darstellen und eine Effizienzkontrolle zulassen. Die allgemeine Amtsermittlungspflicht aus § 24 VwVfG wird hiernach durch eine dem antragstellenden Unternehmen auferlegte Mitwirkungslast im Sinne des § 26 Abs. 2 VwVfG begrenzt. Dies geschieht, um der Regulierungsbehörde die auch im Interesse des Unternehmens geforderte Entscheidung innerhalb einer Frist von grundsätzlich nur sechs Wochen gemäß § 28 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 zu ermöglichen,
86Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 – 6 C 10.11 -, BVerwGE 146, 325, Juris Rn. 21 ff. für die Postregulierung, aber unter Verweis auf die entsprechenden Vorschriften der TEntgV.
87Insoweit reicht die bloße Mitteilung von Zahlenwerten, mögen sich diese summenmäßig auch aus Kostenrechnungssystemen ableiten, nicht aus. Notwendig sind vielmehr Kostenunterlagen, die im Einzelfall die notwendige Tiefe besitzen, die Herleitung der Zahlenwerte belegen und gegebenenfalls detaillierte Beschreibungen beinhalten, um Ineffizienzen aufspüren zu können. Erreichen die vorgelegten Kostenunterlagen diese Qualität nicht, so sind sie unvollständig,
88vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2006 – 13 A 3133/03 -, Beschlussabdruck, S. 16 f.; ähnlich BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 – 6 C 10.11 -, Juris, Rn. 52.
89Diesen Anforderungen genügten die Kostenunterlagen zur Frage des Fremdvergabeanteils der Beigeladenen nicht. Die Beigeladene hat nicht ausreichend und nachvollziehbar dargelegt, warum ihre Kostenunterlagen aus dem Jahre 2003, die sie bei der Antragstellung im Jahre 2012 insoweit unverändert für die Neubescheidung vorgelegt hat, einen wesentlich höheren Prognosewert bei der Fremdvergabe auswiesen, als diese – nach den Feststellungen der Beklagten im vorliegenden Verfahren - tatsächlich gewesen ist. Dies ist insbesondere deshalb von Bedeutung, weil der den Genehmigungszeitraum umfassende Prognosewert aus dem Jahre 2003 den Rückschluss darauf zulässt, dass die Beigeladene selbst einen Fremdvergabeanteil in dieser Höhe als effizient angesehen hat. Die auf Rückfrage gegebene Erklärung der Beigeladenen, für das Jahr 2004 hätten interne Umorganisationen zu einer drastischen Verminderung des Fremdvergabeanteils geführt, reicht für eine Kontrolle, ob die Prognosewerte, die tatsächlichen Werte oder möglicherweise ein Mittelwert im Rahmen einer effizienten Leistungsbereitstellung zu berücksichtigen gewesen wären, ohne vertiefende Erläuterungen des Umfangs und der Gründe für die erfolgten Umorganisationen nicht aus. Das der Beklagten bei dieser Sachlage gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV zustehende Ermessen, ob und in welcher Höhe wegen unzureichender Kostenunterlagen ein Fremdvergabeanteil bei der Entgeltgenehmigung auf der Grundlage der Orientierung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung zugrunde zu legen oder ob die Genehmigung ganz oder teilweise zu versagen war, hat sie nicht ausgeübt.
90Auch die weiteren Ausführungen der Beklagten in diesem Zusammenhang können eine ordnungsgemäße Ermessensentscheidung nicht ersetzen. Selbst wenn die Ausweitung der Vergabe von Montageleistungen an Auftragnehmer mit „Leerzeiten“ des vorhandenen Personals verbunden gewesen wäre, würde dies nicht zwingend einer effizienten Leistungsbereitstellung widersprechen. Denn bei funktionierendem Wettbewerb ist der Befund einer vollständigen Personalauslastung ohne Leerzeiten nicht mit einer effizienten, möglichst kostengünstigen Produktion gleichzusetzen. Vielmehr müsste sich an die Feststellung, durch Auslagerung von Produktionsvorgängen kostengünstiger produzieren zu können, bei einem im Wettbewerb stehenden Unternehmen die weitere Überlegung anschließen, in diesem Fall „überflüssiges“ Personal anderweitig einzusetzen bzw. mittel- bis langfristig auch abzubauen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der bei der Beigeladenen als Nachfolgerin eines staatlichen Monopolunternehmens bestehenden besonderen Personal- und Organisationsstruktur. Ineffiziente Arbeitsprozesse und deren Kosten sowie für die Leistungsbereitstellung nicht notwendige Kosten sind bei der Entgeltgenehmigung auf der Grundlage der Orientierung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung nicht berücksichtigungsfähig, vgl. § 3 Abs. 4 Satz 1 TEntGV. Dies führt zu einer Kostenbetrachtung in Orientierung an objektiven betriebswirtschaftlichen Erwägungen und lässt daher auch keinen Raum für eine Berücksichtigung von Besonderheiten in der Personal- und Organisationsstruktur eines Unternehmens,
91vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. März 2011 – 13 A 3211/06 -, Rn. 52 ff.
92Die Annahme der Beklagten, die besondere Personalstruktur der Beigeladenen und die bei der Beigeladenen verwirklichten besonderen Sozialstandards zwinge sie, den tatsächlichen Fremdvergabeanteil ihren Berechnungen zugrunde zu legen, würde dazu führen, dass Besonderheiten, die aus der Umwandlung eines Monopolbetriebs in eine im Markt und Wettbewerb agierende Wirtschaftsgesellschaft resultieren, Rechnung getragen werden müsste, was aber der mit dem Zugang zur TAL auch bezweckten Marktöffnung und dem damit verbundenen vermehrten Wettbewerb nicht zuträglich wäre,
93vgl. in einem ähnlichen Zusammenhang: OVG NRW, Urteil vom 10. März 2011 – 13 A 3211/06 -, UA Rn. 65.
94Der angefochtene Beschluss ist ferner rechtswidrig, weil die Beklagte den ihr bei der Frage zustehenden Beurteilungsspielraum, welcher kalkulatorische Zinssatz als angemessen im Sinne des § 3 Abs. 2 TEntgV zu berücksichtigen ist, fehlerhaft ausgefüllt hat.
95Die gerichtliche Prüfung des im angegriffenen Beschluss für die „angemessene Kapitalverzinsung“ im Sinne des § 3 Abs. 2 TEntgV berücksichtigten Zinssatzes von 8 % hat vom Bestehen eines der Bundesnetzagentur zugewiesenen Beurteilungsspielraums auszugehen,
96vgl. grundlegend VG Köln vom 22. Januar 2014 – 21 K 2807/09 – zu § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004.
97Zwar beziehen sich die Ausführungen des Gerichts zum Bestehen eines Beurteilungsspielraums bei der Frage einer angemessenen Kapitalverzinsung in dem genannten Urteil vom 22. Januar 2014 – 21 K 2807/09 - im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu einem Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur bei der Bewertung des Anlagevermögens,
98vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 -,
99auf die ab dem 25. Juni 2004 geltende Rechtslage. Es sind aber keine durchgreifenden Gründe dafür ersichtlich, nicht auch bei der hier anzuwendenden „alten“ Rechtslage von einem Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur bei der Auswahl zwischen verschiedenen betriebswirtschaftlich anerkannten Verfahren zur Bestimmung der Kapitalverzinsung auszugehen, zumal hier eine dem § 31 Abs. 4 TKG 2004 vergleichbare Bestimmung, die den ausfüllungsbedürftigen Begriff „angemessen“ in § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 insoweit konkretisiert, als dort ein Katalog von Gesichtspunkten vorgegeben wird, die die Bundesnetzagentur bei der Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals „insbesondere“ berücksichtigt, fehlt. Der Umstand, dass der Bundesnetzagentur auch nach „altem“ Recht die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit genehmigungsbedürftiger Entgelte zugewiesen ist und sie hierbei gemäß § 3 Abs. 2 TEntgV – vergleichbar mit § 31 Abs. 2 TKG 2004 – den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anzulegen hat und dass sich diese u.a. aus einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ergeben, weist auch hinsichtlich der „alten“ Rechtslage auf die Kompetenz der Bundesnetzagentur hin, die anzuwendende Methode aus mehreren in Betracht kommenden Ermittlungsverfahren unabhängig von den diesbezüglichen Vorstellungen des entgeltregulierten Unternehmens auszuwählen. Denn nur auf diese Weise ist gewährleistet, dass der mit der Vorab-Entgeltgenehmi-gungspflicht vorrangig verfolgte Zweck, die Regulierungsziele zu verwirklichen und – soweit erforderlich – einen angemessenen Ausgleich zwischen ihnen herzustellen, erreicht werden kann. Unterschiedliche Methoden der Ermittlung der Kapitalverzinsung können zu unterschiedlichen, die Höhe des zu genehmigenden Entgelts beeinflussenden Ergebnissen führen und sich damit in verschiedener Weise auf die in § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG 1996 genannten Regulierungsziele auswirken. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Annahme eines der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zugewiesenen Beurteilungsspielraums bestehen ebenfalls nicht. Auch insoweit sind die Ausführungen des Gerichts im bereits erwähnten Urteil vom 22. Januar 2014 – 21 K 2807/09 – auf die „alte“ Rechtslage übertragbar.
100Die Beklagte führt im hier streitgegenständlichen Beschluss unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 - lediglich aus, dass der kalkulatorische Zinssatz im Entgeltantrag zur Genehmigung von monatlichen Entgelten für den Zugang zur TAL vom 19. Februar 2003 für die Zeit vom 1. Mai 2003 bis 31. März 2005 auf 8 % festgelegt worden sei, und dieser Zinssatz auch für den aktuell vorliegenden Kostennachweis heranzuziehen sei. Eine Überprüfung, ob es Gründe gibt, die einer Anwendung des in früheren Verfahren herangezogenen Zinssatzes auf die Neugenehmigung im Jahre 2012 entgegenstehen, findet nicht statt. Die im Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 – angestellten Erwägungen, die sich die Beklagte für die Neubeurteilung des kalkulatorischen Zinssatzes im Jahre 2012 zu eigen macht, genügen nicht den Anforderungen, die an eine ordnungsgemäße Ausübung des der Beklagten obliegenden Beurteilungsspielraums zu stellen sind.
101Die Beklagte ist im Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 – zwar vom Bestehen eines Beurteilungsspielraums ausgegangen und hat folgerichtig zwischen dem Bilanzwert- und Marktansatz bzw. CAPM-Verfahren abgewogen, wobei sie sich dazu entschieden hat, den kalkulatorischen Zinssatz nicht – wie die Beigeladene – auf der Grundlage eines Marktansatzes, sondern auf der Grundlage eines Bilanzwertansatzes zu bestimmen. Die Rechtmäßigkeit der Ausfüllung des der Bundesnetzagentur zustehenden Beurteilungsspielraums ist jedoch daran zu messen, ob die Bundesnetzagentur erwogen hat, welche Auswirkungen die in Betracht kommenden Verfahren der Ermittlung der Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf die Wahrung der Interessen der Nutzer auf dem Gebiet der Telekommunikation (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996) sowie auf die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs, auch in der Fläche, auf den Märkten der Telekommunikation (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG 1996) jeweils haben, und ob der von ihr gewählten Methode eine vollständige und sachgerechte Bewertung und Gewichtung der unterschiedlichen Belange zugrunde liegt. Diesen Anforderungen wird die im Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 – getroffene Auswahl der Bilanzwertmethode zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes als Bestandteil der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zum Einen deshalb nicht gerecht, weil der Begründung des Beschlusses nicht entnommen werden kann, dass die Beklagte ihrer Abwägungsentscheidung alle relevanten Belange zugrunde gelegt hat, die in § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG 1996 als Regulierungsziele genannt sind bzw. in Erwägungsgrund 20 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung vom 7. März 2002 (ABl. EU L 108, S. 7) – Zugangsrichtlinie - vorgegeben werden. Zum Anderen kann dem Beschluss vom 29. April 2003 auch nicht entnommen werden, dass die Beklagte die vorteilhaften bzw. nachteiligen Auswirkungen der Anwendung der Bilanzwertmethode einerseits und des CAPM-Verfahrens andererseits auf die Verwirklichung der Regulierungsziele hinreichend abgeschätzt hat.
102Die Abwägung der Beklagten zwischen den in Betracht zu ziehenden Methoden zur Bestimmung eines angemessenen kalkulatorischen Zinssatzes orientiert sich im Wesentlichen nur an den Folgen, die die eine oder andere Methode für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb hätte. Verbraucherinteressen, die neben den Interessen der Telekommunikationsunternehmen zu den im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 genannten Nutzerinteressen gehören, werden an keiner Stelle der Abwägung in den Blick genommen. Dass die Verbraucherinteressen zu den in § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG erwähnten Nutzerinteressen gehören, ergibt sich zum einen aus § 3 Nr. 11 TKG 1996. Hiernach sind „Nutzer“ Nachfrager nach Telekommunikationsdienstleistungen, wozu auch natürliche Personen gehören. Zum anderen ergibt sich dies aus Art. 8 Abs. 2 Buchstabe a) der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und – dienste vom 7. März 2002 (Rahmenrichtlinie – RL -). Hiernach fördern die nationalen Regulierungsbehörden den Wettbewerb bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und –dienste sowie zugehöriger Einrichtungen und Dienste, indem sie unter anderem sicherstellen, dass die Nutzer, einschließlich behinderter Nutzer, größtmögliche Vorteile in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität genießen. Unter Nutzern sind hiernach auch die Verbraucher zu verstehen. Gleichfalls wird im letzten Satz des Erwägungsgrunds 20 zur Zugangsrichtlinie vom 7. März 2002 darauf verwiesen, dass die Methode der Kostendeckung u.a. auch darauf abgestimmt sein sollte, für die Verbraucher möglichst vorteilhaft zu sein.
103Darüber hinaus ist die Abwägungsentscheidung auch in Bezug auf die zu würdigenden Interessen anderer Wettbewerber bzw. des Wettbewerbs in seiner Gesamtheit defizitär. Die Bundesnetzagentur begründet die Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode im Wesentlichen damit (Beschluss vom 29. April 2003, S. 29-30), dass diese in stärkerem Maße als der Rückgriff auf die CAPM/WACC-Methode dazu geeignet sei, durch stabile Rahmenbedingungen den Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten zu fördern, da letztere wegen ihrer Abhängigkeit vom jeweiligen Börsenkurs zu starken Schwankungen führe. Da der kalkulatorische Zinssatz eine wesentliche Einflussgröße der Kapitalkosten sei und die Kapitalkosten, d.h. die Kosten der Netzinfrastruktur, vielfach den entscheidenden Kostenbestandteil von Telekommunikationsdienstleistungen darstellten, wären die nach dem Maßstab der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung zu bewertenden Entgelte bei Rückgriff auf die CAPM/WACC-Methode in hohem Maße abhängig von den oft rational nicht nachvollziehbaren und losgelöst von Unternehmensdaten zu verzeichnenden kurzfristigen Kurssprüngen des Aktienmarktes. Derartige Entgelte wären aber nach Ansicht der Bundesnetzagentur mit dem Maßstab der langfristigen Zusatzkosten gemäß § 3 Abs. 2 TEntgV nicht vereinbar, würden die für Wettbewerber notwendige Konstanz und Planungssicherheit vermissen lassen und weder der Beigeladenen eine gesicherte Refinanzierung noch den Wettbewerbern rationale Entscheidungen über Netzinfrastrukturinvestitionen ermöglichen. Wollte man die Schwankungen nach dem Marktwertansatz durch Rückgriff auf einen mehr oder weniger langen Durchschnittskurs beseitigen, würden in Abhängigkeit von der Wahl des Zeitraumes unterschiedliche und letztlich willkürliche Ergebnisse erzielt. Darüber hinaus enthalte ein nach der CAPM/WACC-Methode bestimmter kalkulatorischer Zinssatz Gewichtungen und Risiken, die in keinem Zusammenhang zu den regulierten Telekommunikationsdienstleistungen stünden und daher als wesentlicher Kostenparameter dieser Dienstleistungen ungeeignet sei. Gegen die Verwendung der CAPM/WACC-Methode spreche schließlich auch, dass die notwendige Bestimmung der Eingangsparameter des CAPM und die zahlreichen Methoden zur Quantifizierung dieser Eingangsparameter eine
104große Variationsbreite von denkbaren Ergebnissen eröffneten. Im Gegensatz zur CAPM-Methode führe der von der Beschlusskammer verwendete Bilanzwertansatz insbesondere zu stabileren Entgelten, die nicht zuletzt in stärkerem Maße als Grundlage für Infrastrukturentscheidungen der Wettbewerber geeignet seien.
105Diese Gründe, die sich die Beklagte durch ihre Bezugnahme auf den Beschluss vom 29. April 2003 – BK 4a-03-010/E 19.02.03 – auch für die hier streitgegenständliche Entgeltgenehmigung vom August 2012 zu eigen macht, weisen zwar einen Bezug auf die in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG 1996 niedergelegten Regulierungsziele auf, weil das Anliegen, möglichst stabile, von erheblichen Schwankungen nicht betroffene entgeltgenehmigungsrelevante Parameter heranzuziehen, der Verwirklichung der Regulierungsziele allgemein zuträglich ein dürfte. In der Sache selbst sind die Ausführungen aber insoweit defizitär und können eine Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode gegenüber dem CAPM-Verfahren nicht begründen, weil gerade die spätere Entwicklung der der angegriffenen Entgeltgenehmigung zugrunde liegenden Verhältnisse verdeutlicht, dass die Anwendung der Bilanzwertmethode keine unbedingte Gewähr für eine langfristig stabile Kapitalverzinsung bieten kann und dass auch bei diesem Verfahren Situationen eintreten können, die ergänzende Maßnahmen, z.B. in Gestalt des Verfahrens der exponentiellen Glättung erfordern, um die regulatorisch gewünschte Stabilität zu erzielen. So hat die Beklagte dieses Verfahren erstmals im Beschluss vom 31. März 2009 – BK 3c-09-005/E 20.01.09 – (wegen Genehmigung der monatlichen Entgelte für die Überlassung der TAL) ergänzend bei der Bilanzwertmethode herangezogen. Die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Gegenüberstellung der Vor- und Nachteile der Heranziehung von Bilanzdaten einerseits und von Marktdaten andererseits wäre nur tragfähig, wenn sie sich damit auseinandergesetzt hätte, ob auch bei Verwendung des CAPM-Verfahrens ein Ausgleich von Schwankungen der Aktienkurse im Wege der exponentiellen Glättung herbeigeführt werden kann. Dies gilt umso mehr, als die Möglichkeit eines solchen Ausgleichs seit der Entscheidung zu den Mobilfunkterminierungsentgelten vom 24. Februar 2011 – BK 3a-10-98 bis 10-101 – in der Regulierungspraxis zu einem Methodenwechsel geführt hat und die Bundesnetzagentur seither nicht weiter die Bilanzwertmethode, sondern die um das Verfahren der exponentiellen Glättung ergänzte CAPM-Methode anwendet. Auf TAL-Genehmigungsverfahren wurde dieser Methodenwechsel mit Beschluss vom 17. Juni 2011 – BK 3c-11/003 - (wegen Genehmigung der monatlichen Entgelte für die Überlassung der TAL) übertragen (Beschluss vom 17. Juni 2011 – S. 52 ff, Ziffer 4.1.3.2.2.1 Kalkulatorischer Zinssatz). Gegen dieses Ergebnis kann nicht erfolgreich eingewendet werden, dass im vorliegenden Verfahren ein weit in der Vergangenheit zurück liegender Zeitraum zu begutachten war, in dem es aufgrund der damals noch gegebenen gesamtwirtschaftlichen Stabilität zu keinen nennenswerten Schwankungen der Eigenkapitalverzinsung bei Anwendung der Bilanzwertmethode gekommen ist. Denn insoweit ist maßgeblich, dass die Bundesnetzagentur zum Zeitpunkt der Neubescheidung im August 2012 bei der Frage der Kapitalverzinsung aufgrund einer neuen Abwägungsentscheidung nicht mehr weiter die Bilanzwertmethode zur Erreichung der Regulierungsziele für vorzugswürdig erachtet, sondern die um das Verfahren der exponentiellen Glättung ergänzte CAPM-Methode. In Kenntnis dieser neuen Überlegungen ohne weitere Erläuterungen und Erwägungen auf einen „überholten“ Beschluss aus dem Jahre 2003 zu verweisen, wird einer ordnungsgemäßen Abwägung im Rahmen eines Beurteilungsspielraumes nicht gerecht.
106Dass sich eine wertmäßige Veränderung des kalkulatorischen Zinssatzes kostenmäßig bei den hier zu genehmigenden einmaligen Bereitstellungs- und Kündigungsentgelten nur sehr geringfügig auf das Ergebnis der Kostenprüfung auswirkt, rechtfertigt es nicht, die genannten Beurteilungsfehler bei der Rechtmäßigkeitsprüfung – etwa im Sinne einer praktisch zu vernachlässigenden Unterschreitung einer Bagatellgrenze - unberücksichtigt zu lassen. Es kann offen bleiben, ob die nur geringen Auswirkungen in der Weise in die gebotene Abwägungsentscheidung hätten einfließen können, dass sie ein Festhalten an der Bilanzwertmethode ohne weitere Berücksichtigung der zum Entscheidungszeitpunkt erfolgten Änderungen in der Regulierungspraxis hätten rechtfertigen können, denn tatsächlich hat die Beklagte eine solche Betrachtung nicht vorgenommen. Unabhängig davon ist es nicht ausgeschlossen, dass auch geringfügige Veränderungen in den genehmigten Entgelten für die hier in Rede stehenden, in großem Umfang von den Wettbewerbern der Beigeladenen in Anspruch genommenen Leistungen wettbewerbliche Auswirkungen haben.
107Sind mithin sowohl die Erwägungen der Beklagten im Rahmen der Bestimmung des Fremdvergabeanteils als auch des kalkulatorischen Zinssatzes rechtlich zu beanstanden, führt dies zur Rechtswidrigkeit der hier streitgegenständlichen einmaligen Bereit-stellungs- und Kündigungsentgelte. Bei dieser Sachlage kann auf sich beruhen, ob in Bezug auf die Produkt- und Angebotskosten weitere Rechtsfehler vorliegen, wie die Klägerin vorträgt.
108Die Klägerin ist durch die rechtswidrige Entgeltgenehmigung in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), da wegen der gemäß §§ 39 und 29 Abs. 2 TKG 1996 privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung ein Eingriff in ihre durch Art. 2 Abs. 1 GG grundsätzlich geschützte Privatautonomie vorliegt,
109vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 -, UA, Rn. 53.
110Der Antrag zu 2), die Beklagte unter Aufhebung von Ziffer 2 des Beschlusses vom 31. August 2012 zu verpflichten, die Genehmigung für die Vertragsverhältnisse der Beigeladenen mit ihren Vertragspartnern zu erteilen, soweit die verfahrensgegenständlichen Leistungen im betreffenden Genehmigungszeitraum in der jeweiligen Zugangsvereinbarung enthalten sind, ist unzulässig und unbegründet.
111Der Klägerin fehlt für ihr Anliegen, die streitgegenständliche Genehmigung auf alle Vertragsverhältnisse der Beigeladenen mit Dritten zu erstrecken, das Rechtsschutzbedürfnis, da sie hiermit nicht eigene, sondern fremde Rechte wahren will.
112Unabhängig hiervon ist der Antrag aber auch unbegründet. Die in Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses erfolgte Beschränkung der Wirkung des Beschlusses auf diejenigen Unternehmen, die gegen die ursprüngliche Entgeltgenehmigung geklagt haben, ist rechtmäßig. Seit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. September 2013 – 6 C 17.12 – ist geklärt, dass das Gericht eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung auf die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Zusammenschaltungspartners des regulierten Unternehmens nur aufheben darf, soweit sich die Genehmigung auf das zwischen den Beteiligten vertraglich oder durch regulierungsbehördliche Zusammenschaltungsanordnung begründete Rechtsverhältnis auswirkt,
113vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 17.12 -, UA Rn. 65 ff.; so auch BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 -, UA Rn. 18; VG Köln, Urteil vom 9. Dezember 2013 – 21 K 3002/07 -.
114Dies ist vorliegend nur für die Telekommunikationsunternehmen der Fall, die gegen den früheren Beschluss vom 30. Juni 2003 Klage erhoben hatten. Hinsichtlich aller anderen Unternehmen ist die Entgeltgenehmigung mangels rechtzeitiger Anfechtung bestands-kräftig geworden. Dies schließt auch das mit dem Antrag zu 2) verfolgte Verpflichtungs-begehren aus.
115Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die festgesetzte Kostenquote berücksichtigt das gegenseitige Obsiegen und Unterliegen und den Umstand, dass die Klägerin mit ihrem Antrag zu 2) unterlegen ist. Der Beigeladenen sind gem. § 154 Abs. 3 VwGO die Hälfte der verbleibenden Verfahrenskosten aufzuerlegen, da sie - größtenteils erfolglos - einen Antrag gestellt hat. Ihre außergerichtlichen Kosten sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO im Umfang der Teno-rierung erstattungsfähig.
116Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1, 711 ZPO.
117Die Revision ist gemäß § 135 Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 VwGO nicht zuzulassen, weil keine Gründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben sind.
(1) Ein Anbieter von Telekommunikationsdiensten, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, oder ein Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, darf diese Stellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn das Unternehmen Entgelte fordert, die
- 1.
nur auf Grund seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind, - 2.
die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Telekommunikationsmarkt auf erhebliche Weise beeinträchtigen oder - 3.
einzelnen Nachfragern Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger oder ähnlicher Telekommunikationsdienste einräumen,
(2) Ein Missbrauch im Sinne von Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 wird vermutet, wenn
- 1.
das Entgelt der betreffenden Leistung deren langfristige zusätzliche Kosten einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht deckt, - 2.
die Spanne zwischen dem Entgelt, das der Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, Wettbewerbern für eine Zugangsleistung in Rechnung stellt, und dem entsprechenden Endnutzerentgelt nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere) oder - 3.
ein Unternehmen bei seinem Produktangebot eine sachlich ungerechtfertigte Bündelung vornimmt. Bei der Frage, ob dies der Fall ist, hat die Bundesnetzagentur insbesondere zu prüfen, ob es effizienten Wettbewerbern des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht möglich ist, das Bündelprodukt zu vergleichbaren Konditionen anzubieten.
(1) Die Behörde ermittelt den Sachverhalt von Amts wegen. Sie bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen; an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten ist sie nicht gebunden. Setzt die Behörde automatische Einrichtungen zum Erlass von Verwaltungsakten ein, muss sie für den Einzelfall bedeutsame tatsächliche Angaben des Beteiligten berücksichtigen, die im automatischen Verfahren nicht ermittelt würden.
(2) Die Behörde hat alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen.
(3) Die Behörde darf die Entgegennahme von Erklärungen oder Anträgen, die in ihren Zuständigkeitsbereich fallen, nicht deshalb verweigern, weil sie die Erklärung oder den Antrag in der Sache für unzulässig oder unbegründet hält.
(1) Die Behörde bedient sich der Beweismittel, die sie nach pflichtgemäßem Ermessen zur Ermittlung des Sachverhalts für erforderlich hält. Sie kann insbesondere
- 1.
Auskünfte jeder Art einholen, - 2.
Beteiligte anhören, Zeugen und Sachverständige vernehmen oder die schriftliche oder elektronische Äußerung von Beteiligten, Sachverständigen und Zeugen einholen, - 3.
Urkunden und Akten beiziehen, - 4.
den Augenschein einnehmen.
(2) Die Beteiligten sollen bei der Ermittlung des Sachverhalts mitwirken. Sie sollen insbesondere ihnen bekannte Tatsachen und Beweismittel angeben. Eine weitergehende Pflicht, bei der Ermittlung des Sachverhalts mitzuwirken, insbesondere eine Pflicht zum persönlichen Erscheinen oder zur Aussage, besteht nur, soweit sie durch Rechtsvorschrift besonders vorgesehen ist.
(3) Für Zeugen und Sachverständige besteht eine Pflicht zur Aussage oder zur Erstattung von Gutachten, wenn sie durch Rechtsvorschrift vorgesehen ist. Falls die Behörde Zeugen und Sachverständige herangezogen hat, erhalten sie auf Antrag in entsprechender Anwendung des Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetzes eine Entschädigung oder Vergütung.
(1) Ein Anbieter von Telekommunikationsdiensten, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, oder ein Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, darf diese Stellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn das Unternehmen Entgelte fordert, die
- 1.
nur auf Grund seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind, - 2.
die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Telekommunikationsmarkt auf erhebliche Weise beeinträchtigen oder - 3.
einzelnen Nachfragern Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger oder ähnlicher Telekommunikationsdienste einräumen,
(2) Ein Missbrauch im Sinne von Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 wird vermutet, wenn
- 1.
das Entgelt der betreffenden Leistung deren langfristige zusätzliche Kosten einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht deckt, - 2.
die Spanne zwischen dem Entgelt, das der Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, Wettbewerbern für eine Zugangsleistung in Rechnung stellt, und dem entsprechenden Endnutzerentgelt nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere) oder - 3.
ein Unternehmen bei seinem Produktangebot eine sachlich ungerechtfertigte Bündelung vornimmt. Bei der Frage, ob dies der Fall ist, hat die Bundesnetzagentur insbesondere zu prüfen, ob es effizienten Wettbewerbern des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht möglich ist, das Bündelprodukt zu vergleichbaren Konditionen anzubieten.
Tenor
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.
Die Beklagte wird unter Aufhebung von Ziffer 1. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK3a-09/004) verpflichtet, über den am 20. Januar 2009 gestellten Antrag der Klägerin auf Genehmigung des Verbindungsentgeltes für die Terminierung im Mobilfunknetz der Klägerin im Zeitraum vom 01. April 2009 bis zum 30. November 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt ein Viertel, die Beklagte drei Viertel der Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizu-treibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
1
T a t b e s t a n d
2Die Klägerin betreibt ein öffentliches Mobilfunknetz u.a. nach dem UMTS-Standard, das mit öffentlichen Telekommunikationsnetzen anderer Netzbetreiber zusammengeschaltet ist. Die Klägerin hatte im August 2000 UMTS-Frequenzblöcke zu einem - kurzfristig zu entrichtenden - Auktionspreis von rund 8,445 Mrd. Euro ersteigert. Den Betrieb ihres UMTS-Netzes hatte die Klägerin im Oktober 2005 aufgenommen. Durch Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - Bundesnetzagentur - vom 30. August 2006 (BK 4c-06-004/R) waren die von der Klägerin erhobenen Entgelte für die Gewährung von Leistungen im Rahmen der Zusammenschaltung mit ihrem Mobilfunknetz der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 Telekommunikationsgesetz (TKG) unterworfen worden. Diese Verpflichtung wurde mit bestandskräftiger Regulierungsverfügung vom 05. Dezember 2008 (BK 3b-08/019/R) beibehalten. Nachdem die Bundesnetzagentur das Entgelt für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Klägerin auf der Grundlage prüffähiger Kostenunterlagen für die Zeit bis zum 31. März 2009 (in Höhe von 8,80 Cent/Minute) genehmigt hatte, beantragte die Klägerin am 20. Januar 2009 die Genehmigung von Terminierungsentgelten für die Zeit ab dem 01. April 2009 wie folgt:
3Geltungszeitraum | Betrag |
01. April 2009 bis 31. März 2010 | 16,43 Cent/min. |
01. April 2010 bis 31. März 2011 | 14,98 Cent/min. |
01. April 2011 bis 31. März 2012 | 14,43 Cent/min. |
Hilfsweise für den Fall der Nichtanerkennung der bei der Kalkulation der vorstehenden Entgelte berücksichtigten historischen Kosten für den Erwerb der UMTS-Lizenz, der Marketing- und Vertriebskosten sowie des geltend gemachten kalkulatorischen Zinssatzes von 12,89 % beantragte die Klägerin folgende Terminierungsentgelte:
5Geltungszeitraum | Betrag |
01. April 2009 bis 31. März 2010 | 8,83 Cent/min. |
01. April 2010 bis 31. März 2011 | 8,22 Cent/min. |
01. April 2011 bis 31. März 2012 | 7,75 Cent/min. |
Ferner begehrte sie eine Anpassung der genehmigten Entgelte entsprechend der Entwicklung des Verbraucherpreisindex für Deutschland.
7Durch Beschluss vom 31. März 2009 - BK 3a-09/004 - genehmigte die Bundesnetzagentur - Beschlusskammer - das Verbindungsentgelt für die Terminierung im Mobilfunknetz der Klägerin ab dem 01. April 2009 in Höhe von 7,14 Cent/Minute (Ziffer 1. des Beschlusstenors) und befristete diese Genehmigung bis zum 30. November 2010 (Ziffer 3. des Beschlusstenors). Im Übrigen lehnte sie den Antrag der Klägerin ab. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt: Das am Maßstab des § 32 Nr. 1 TKG überprüfte Entgelt überschreite im genehmigten Umfang nicht die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne von § 31 TKG. Die von der Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen böten eine hinreichende Grundlage für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. In sie seien u.a. die Investitionskosten für die Infrastruktur des UMTS-Netzes einschließlich anteiliger Kosten für die UMTS-Lizenz eingeflossen, wobei der Investitionswert der UMTS-Lizenz anhand von Wiederbeschaffungskosten in Gestalt eines fiktiven aktuellen Tagesneupreises, nicht hingegen nach den tatsächlichen historischen Anschaffungskosten bzw. den um Abschreibungen bereinigten historischen Anschaffungskosten bestimmt worden sei. Die Grundsätze für die vorgenommene Auswahl zwischen den genannten Kostenalternativen habe die Beschlusskammer in ihrem Beschluss vom 31. März 2009 - BK 3c-09/005 - (Genehmigung von Entgelten für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung - TAL -) ausführlich dargelegt; hierauf werde verwiesen. Es bestehe Einigkeit darüber, dass der Investitionswert der physischen Netzinfrastruktur nach rein vorausschauenden Kosten zu berechnen sei; das werde den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG am ehesten gerecht. Die Gründe, die dafür geltend gemacht worden seien, abweichend hiervon die Investitionen in die UMTS-Lizenz nach den tatsächlichen historischen Anschaffungskosten zu ermitteln, stünden einem auf reinen Wiederbeschaffungskosten beruhenden Ansatz nicht entgegen. Das mit diesen Investitionen verbundene Risiko einer zunächst nur geringen Endkundenresonanz auf UMTS-Angebote dürfe mit Blick auf den Nutzer- und Wettbewerbsschutz nicht per Kostenregulierung durch Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden. Das würde auch dem Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen zuwiderlaufen. Bei Zugrundelegung der um vorgenommene Abschreibungen verminderten Investitionswerte für die UMTS-Lizenz wäre auf dem Mobilfunkendkundenmarkt kein chancengleicher Wettbewerb mehr gewährleistet. Denn wegen der ausschließlich von den E-Netzbetreibern vorgenommenen Sonderabschreibungen würde es zu massiven Verzerrungen kommen. Das von der Klägerin eingesetzte Kapital sei mit einem Satz von 8,29 % im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 TKG angemessen verzinst. In Ausübung des ihr bei der Bestimmung der angemessenen Kapitalverzinsung zustehenden Beurteilungsspielraums und mit Rücksicht auf die Wahrung von Konsistenz zu der für die Entgeltgenehmigung im Festnetzbereich verwendeten Methodik sei die Bilanzwertmethode angewandt worden. Nach Gewichtung der Eigen- und Fremdkapitalrenditeanteile sowie nach einer exponentiellen Glättung, die im Hinblick darauf vorgenommen worden sei, dass selbst die Bilanzwertmethode, die auch aufgrund von Stabilitätserwägungen ausgewählt worden sei, derzeit diese Stabilität aber nicht mehr gewährleisten könne, ergebe sich der für die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung maßgebende kalkulatorische Zinssatz von 8,29 %. Eine Abkehr von der Bilanzwertmethode und eine Berechnung des Kapitalzinssatzes nach dem “Marktansatz“ unter Einbezug der jeweils aktuellen, gegebenenfalls stark schwankenden Aktienkurse sei, wie dies auch die jüngste Entwicklung gezeigt habe, mit § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG nicht vereinbar. Für die Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes nicht auf Bilanzwerte, sondern - wie beim Capital Asset Pricing Model (CAPM)-Verfahren - auf aktuelle Marktwerte zurückzugreifen, habe zur Folge, dass Schwankungen des Aktienkurses stärker als bei der Bilanzwertmethode in den kalkulatorischen Zinssatz und damit auch in das Terminierungsentgelt übernommen und dadurch die für alle Marktteilnehmer notwendige Konstanz und Planungssicherheit erheblich beeinträchtigen würden. Auch im Übrigen entspreche die gewählte Vorgehensweise den Vorgaben des § 31 Abs. 4 Nr. 1 bis 3 TKG. Die von der Klägerin geltend gemachten Kosten der Gewinnung und Pflege von Endkundenverträgen seien bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht in Ansatz zu bringen. Solche Kosten seien nicht hinreichend ursächlich mit der Terminierungsleistung verbunden. Auch sei eine Einbeziehung derartiger Kosten nicht zum Zwecke einer Stärkung bzw. Stabilisierung des Wettbewerbs auf dem Endkundenmarkt bzw. zur Erzielung steigender Terminierungsmöglichkeiten und - daraus folgend - sinkender Terminierungskosten gerechtfertigt.
8Die Klägerin hat am 30. April 2009 Anfechtungs- und hilfsweise Verpflichtungsklage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt:
9Die mit dem Hauptantrag verfolgte Anfechtungsklage sei zulässig, insbesondere sei das notwendige Rechtsschutzinteresse gegeben. Denn sie dürfe bei einem Erfolg der Anfechtungsklage darauf vertrauen, dass die Bundesnetzagentur der bestehenden Entgeltgenehmigungspflicht von sich aus Rechnung tragen und über den dann unbeschieden vorliegenden Entgeltgenehmigungsantrag erneut unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts entscheiden werde. Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG schließe die Annahme eines Rechtsschutzinteresses für die Anfechtungsklage ebenso wenig aus wie für die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage.
10Der angegriffene Beschluss der Bundesnetzagentur sei rechtwidrig und verletze sie in ihren Rechten, weil das in Ziffer 1. des Beschlusstenors genehmigte Entgelt fehlerhaft zu niedrig bemessen sei.
11Dies beruhe zum einen darauf, dass die Bundesnetzagentur die Kosten der UMTS-Lizenz auf Basis eines fiktiven Wiederbeschaffungspreises mit lediglich 3,99 Mrd. Euro in Ansatz gebracht habe. Richtigerweise habe sie die historischen Anschaffungskosten von 8,445 Mrd. Euro berücksichtigen müssen, und zwar selbst dann, wenn man ihr entgegen den einschlägigen normativen Vorgaben einen Beurteilungsspielraum bei der Auswahl der Methode der Ermittlung der Investitionskosten zubilligen wollte.
12Die Bundesnetzagentur habe in die Ermittlung der effizienten Kosten der Terminierungsleistung ferner zu Unrecht nicht die mit dem Erwerb der UMTS-Lizenz unvermeidbar hervorgerufenen Kapitalbindungskosten eingestellt, deren Berücksichtigung bereits im Verlaufe des Genehmigungsverfahrens geltend gemacht worden sei.
13Zu beanstanden sei ferner, dass die Bundesnetzagentur es abgelehnt habe, Marketing- und Vertriebskosten als effiziente Kosten der Bereitstellung der Terminierungsleistung zu berücksichtigen. Es bestehe ein hinreichender Zurechnungszusammenhang zwischen der Terminierungsleistung und dem Zweck der Marketingmaßnahmen, neue Kunden anzuwerben und bestehende Kunden zu halten sowie die Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen zu erhöhen. Die durch Marketingmaßnahmen erzielten Steigerungen der Gesamtverkehrsmenge ließen aufgrund der Fixkostendegression die Kosten jeder einzelnen Leistung - einschließlich der Terminierungsleistung - sinken mit der Folge, dass auch die Terminierungsentgelte sinken.
14Schließlich habe die Bundesnetzagentur die angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht in einer den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG genügenden Weise ermittelt und einen zu niedrigen Zinssatz in ihre Kostenermittlung eingestellt. Ein Beurteilungsspielraum bei der Ermittlung der angemessenen Kapitalverzinsung bestehe nicht. Die gesetzlichen Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG seien klar und die Begriffsinhalte dieser Vorschrift könnten unter Berücksichtigung der Erkenntnisse der Betriebswirtschaftslehre festgestellt werden. Auch das Merkmal der Angemessenheit sei bestimmbar und werde in anderen Zusammenhängen vollständig gerichtlich überprüft. Selbst wenn ein Beurteilungsspielraum bestünde, erwiese sich der festgelegte Kapitalzinssatz als rechtswidrig. Denn ihr - der Klägerin - stehe bei der Auswahl zwischen verschiedenen betriebswirtschaftlich anerkannten, den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG genügenden Verfahren der Kalkulation der Kapitalverzinsung eine Einschätzungsprärogative zu, die im angegriffenen Beschluss nicht beachtet worden sei. Dem Entgeltgenehmigungsantrag habe die wissenschaftlich anerkannte WACC/CAPM-Methode zur Ableitung des Eigenkapitalzinssatzes, nicht die Bilanzwertmethode zugrunde gelegen. Selbst wenn man der Bundesnetzagentur ein Recht zur Methodenwahl zugestehen wollte, habe sie rechtmäßig nur die CAPM-Methode auswählen können. Die Bilanzwertmethode sei vorliegend untauglich, weil die Beschlusskammer die Heranziehung der dafür benötigten Bilanzdaten der einzelnen Mobilfunkunternehmen als Grundlage der Ermittlung des Kapitalzinssatzes selbst ausgeschlossen habe. In einem solchen Fall sei der Rückgriff auf die den gesetzlichen Anforderungen des § 31 Abs. 4 TKG gerecht werdende und in der Praxis vorherrschende CAPM-Methode alternativlos.
15Darüber hinaus genüge der angegriffene Beschluss nicht dem Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung in den Bereichen, in denen der Beschlusskammer nach der Rechtsprechung ein Entscheidungs- bzw. Beurteilungsspielraum eingeräumt ist. Namentlich bei der Auswahl zwischen den in Frage kommenden Methoden sowohl zur Berechnung des Anlagevermögens als auch zur Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals habe keine Bewertung der unterschiedlichen Methoden hinsicht-lich der Auswirkungen ihrer Anwendung auf die Verwirklichung der widerstreitenden Regulierungsziele stattgefunden und eine Abwägung und ausreichende Begründung dazu, dass die jeweils ausgewählte Methode dem Ausgleich der betroffenen konfligierenden Interessen am ehesten gerecht werde, sei nicht erfolgt.
16Mit ihrer hilfsweise erhobenen Vornahmeklage hatte die Klägerin zunächst eine Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung der unter dem 20. Januar 2009 vorrangig beantragten Entgelte nebst einer Wertsicherungsregelung begehrt. Mit Schriftsatz vom 29. Januar 2013 hat sie den Hilfsantrag in einen Neubescheidungsantrag abgeändert.
17Die Klägerin beantragt nunmehr,
18Ziffer 1. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK 3a-09/004) aufzuheben,
19hilfsweise,
20die Beklagte unter Aufhebung von Ziffer 1. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK 3a-09/004) zu verpflichten, über den Entgeltgenehmigungsantrag vom 20. Januar 2009 bezüglich der Genehmigung von Entgelten für Terminierungsleistungen im Mobilfunknetz der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
21Die Beklagte beantragt,
22die Klage abzuweisen.
23Sie hält das mit dem Hauptantrag verfolgte Aufhebungsbegehren für unzulässig, weil es am erforderlichen Rechtsschutzinteresse der Klägerin fehle. Im Falle einer Aufhebung der angefochtenen Entgeltgenehmigung entfalle der Rechtsgrund für das Behaltendürfen der von der Klägerin für die erbrachten Terminierungsleistungen erhaltenen Entgelte. Dass über den dann unbeschiedenen Genehmigungsantrag erneut zu entscheiden sei, begründe für die Klägerin kein Rechtsschutzinteresse für eine Anfechtungsklage.
24Das nach der insoweit teilweise zurückgenommenen Klage verbliebene, hilfsweise verfolgte Neubescheidungsbegehren sei ebenfalls mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig. Für eine Bescheidungsklage bestehe ein Rechtsschutzinteresse nur, wenn eine für die Klägerin günstigere als die angegriffene Regelung in Betracht komme. Das sei hier ausgeschlossen, weil § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG, an dessen Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht keine Zweifel bestünden, eine rückwirkende Genehmigung höherer Entgelte ausschließe.
25Die Klage sei ungeachtet ihrer Unzulässigkeit aber auch unbegründet, weil der angegriffene Beschluss vom 31. März 2009 rechtmäßig sei.
26Die Klägerin reklamiere zu Unrecht eine Berücksichtigung ihrer historischen UMTS-Lizenzkosten. Ein Rückgriff auf historische Kosten beinhalte tendenziell eine aus regulatorischer Sicht nicht erwünschte Fehleinschätzung des aktuellen Werts solcher Lizenzen. Das Risiko der UMTS-Investitionen könne zumal dann, wenn es sich - wie hier - verwirklicht habe, in Anbetracht der Regulierungsziele des Nutzer- und Wettbewerberschutzes und der Förderung effektiver Infrastrukturinvestitionen nicht im Wege der Entgeltregulierung auf die Nachfrager verlagert und von diesen getragen werden. Bei einem Abheben auf die historischen Kosten seien zudem unternehmensbezogen die unterschiedlichen Abschreibungen mit der Folge zu berücksichtigen, dass es zu ebenfalls unerwünschten deutlichen Unterschieden der zu genehmigenden Terminierungsentgelte der Mobilfunknetzbetreiber komme. Die historischen Kosten der UMTS-Lizenz könnten auch deshalb nicht maßgebend sein, weil gesetzlich eine Berücksichtigung derjenigen Kosten vorgegeben sei, die bei vorausschauender Betrachtung für einen Neuaufbau der Netzinfrastruktur samt zugehöriger Lizenzbeschaffung im Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung anfallen würden.
27Die Berücksichtigung der im Zusammenhang mit dem Erwerb der UMTS-Lizenz entstandenen Kapitalbindungskosten scheide aus. Denn die voraussichtliche Wartezeit zwischen dem Erwerb und der kommerziellen Nutzung der Lizenz habe sich bereits im Auktionspreis niedergeschlagen. Indem der verkürzten tatsächlichen Nutzungsmöglichkeit der Lizenz dadurch Rechnung getragen sei, dass eine verkürzte ökonomische Abschreibungsdauer und damit höhere berücksichtigungsfähige Kapitalkosten anerkannt worden seien, hätten die Vorfinanzierungskosten der Klägerin eine angemessene Berücksichtigung gefunden.
28Für die von der Klägerin begehrte Berücksichtigung von Marketing- und Vertriebskosten als Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei ebenfalls kein Raum, weil solche Kosten für die Bereitstellung der Terminierungsleistung nicht notwendig seien und eine Abwälzung dieser Kosten über die Terminierungsentgelte auf die Endkunden anderer Netze nicht verursachungsgerecht sei. Zu einer anderen Bewertung führe auch nicht der Zusammenhang zwischen Kundengewinnungsmaßnahmen, Steigerung des Verkehrsvolumens sowie einer Degression der Stückkosten der Terminierungsminute.
29Die der angegriffenen Entgeltgenehmigung zugrunde liegende Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes sei an den rechtlichen Vorgaben des § 31 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 TKG ausgerichtet und frei von Rechtsfehlern. Die genannten Vorschriften begründeten keine Verpflichtung zur Verwendung einer bestimmten Zinsberechnungsmethode, vielmehr bestehe im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben ein behördlicher Beurteilungsspielraum, der die Anwendung der Bilanzwertmethode insbesondere im Hinblick darauf recht-fertige, dass der gesetzlich vorgegebenen Berücksichtigung einer langfristigen Stabilität der Rahmenbedingungen für den Wettbewerb habe Rechnung getragen werden sollen. Starke Schwankungen des Zinssatzes zwischen den einzelnen Genehmigungszeiträumen sollten vermieden werden. Die Bilanzwertmethode genüge auch den übrigen Anforderungen des § 31 Abs. 4 TKG. Eine von der Behörde zu beachtende Einschätzungsprärogative des entgeltregulierten Unternehmens bestehe in Bezug auf die Auswahl der Methode zur Bestimmung der Kapitalverzinsung nicht.
30Durch Beschluss vom 13. Juli 2010 - 21 L 963/09 - hat die erkennende Kammer den An-trag der Klägerin, im Wege der einstweiligen Anordnung die vorläufige Zahlung eines Mobilfunkterminierungsentgelts in der im Genehmigungsverfahren vor der Bundesnetzagentur beantragten Höhe anzuordnen, mit der Begründung abgelehnt, dass kein Sachverhalt glaubhaft gemacht sei, der die Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anspruchs auf Genehmigung eines über den genehmigten Betrag von 7,14 Cent/Minute hinausgehenden Terminierungsentgelts tragen könnte.
31Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur Bezug genommen.
32E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
33Das Verfahren ist nach § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzu-stellen, soweit die Klägerin, indem sie das hilfsweise verfolgte Vornahme- auf ein Neubescheidungsbegehren beschränkt hat, die Klage zurückgenommen hat.
34Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie unzulässig.
35I. Die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage ist unzulässig. Der Klägerin steht das erforderliche Rechtsschutzinteresse nicht zur Seite. Ob dem an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten ein Rechtsschutzbedürfnis für das von ihm eingelegte Rechtsbehelf zur Seite steht, beurteilt sich nach dem konkreten, mit dem Rechtsmittel verfolgten Ziel,
36Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 29. Juni 1992 - 6 C 11.92 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 249 = Juris, dort Rn. 13.
37Das eigentliche Ziel des Begehrens der Klägerin besteht nach der teilweisen Rücknahme der hilfsweise erhobenen Vornahmeklage darin, die Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und eine Neubescheidung ihres Entgeltgenehmigungsantrages zu erreichen. Statthafte Klageart zur Verfolgung eines solchen Begehrens ist die - hier auch hilfsweise in Gestalt der Neubescheidungsklage erhobene - Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO. Gleichwohl bestünde für die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage das allgemeine Rechtsschutzinteresse, wenn die Klägerin das genannte Klageziel mit ihr schneller oder einfacher erreichen könnte als im Wege der Neubescheidungsklage. Das ist indessen nicht der Fall. Denn die Rechtsfolgen, die sich bei einem Erfolg der isolierten Anfechtungsklage ergeben, sind weniger weit reichend als die im Falle eines Erfolges des Neubescheidungsbegehrens; mit einer auf eine Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages gerichteten Klage kann die Klägerin ihr Klageziel einfacher erreichen. Zwar wäre die Beklagte auch bei einem der Anfechtungsklage stattgebenden Urteil, mit dem die angegriffene Genehmigungsentscheidung aufgehoben wird, gehalten, über den dann unbeschieden im Raum stehenden Genehmigungsantrag neu zu entscheiden. Das folgt im Hinblick auf die bestandskräftig angeordnete Entgeltgenehmigungspflicht aus § 31 Abs. 6, § 35 Abs. 3 TKG.
38Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2010 - 6 C 18.09 -, Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 = Juris, dort Rn. 18.
39Ein Unterschied besteht aber insofern, als die Beklagte bei einer Verpflichtung zur Neubescheidung der Maßgabe unterliegt, hierbei die Rechtsauffassung des Gerichts zu beachten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Diese Bindungswirkung besteht bei einer auf den isolierten Anfechtungsantrag ausgesprochenen Aufhebung der Entgeltgenehmigung und erneuten Entscheidung über den Genehmigungsantrag der Klägerin nicht. Selbst wenn man annähme, dass die Beklagte ihrer neuen Entscheidung nicht nochmals die vom Gericht verworfene Rechtsauffassung zugrunde legen darf, bestünde doch die Möglichkeit, dass sie ihrer Neubescheidung eine von der Rechtsauffassung des Gerichts abweichende, von ihr für gesetzeskonform erachtete dritte Rechtsansicht zugrunde legt. Mit der im Neubescheidungsurteil ausgesprochenen Verpflichtung zur Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts wird eine solche Abweichung ausgeschlossen und verhindert, dass die Klägerin nach Erlass des neuen Verwaltungsakts wegen desselben Streitpunktes erneut das Gericht anrufen muss.
40Der Befund eines fehlenden Rechtsschutzinteresses für die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage wird nicht durch die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 20. Oktober 2010 - 6 C 19.09 - (CR 2011, 165 = Juris, dort Rn. 18) in Frage gestellt. Das ergibt sich schon daraus, dass dem vorliegenden Verfahren eine Konstellation zugrunde liegt, die mit der jenes Verfahrens, das die Drittanfechtung einer Entgeltgenehmigung betraf, schon im Ausgangspunkt nicht vergleichbar ist. Das mit der dortigen Klage verfolgte Interesse bestand darin, die von der Bundesnetzagentur genehmigte Unterschreitung des Mobilfunk-Terminierungsentgelts bei sog. Homezone-Anrufen zu beseitigen. Insofern leuchtet es unmittelbar ein, dass das eigentliche Rechtsschutzziel mit einer Anfechtungsklage gegen diese Gestattung am einfachsten erreicht werden konnte. Auf dem Hintergrund dieses Klageziels, das sich von demjenigen des vorliegenden Verfahrens grundlegend unterscheidet, kann der in der genannten Entscheidung getroffenen Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die (dortige) Klägerin “bei einem Erfolg der Anfechtungsklage darauf vertrauen (darf), dass die Bundesnetzagentur der durch Regulierungsverfügung angeordneten Entgeltgenehmigungspflicht von sich aus Rechnung tragen wird“, in der vorliegend gegebenen Verfahrenskonstellation kein Aussagegehalt beigemessen werden, der für die Beurteilung des Rechtsschutzinteresses für die erhobene Anfechtungsklage bedeutsam wäre. Das eigentliche Ziel der Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits, nämlich die Genehmigung eines höheren Entgelts zu erreichen, ist demjenigen der Klägerin des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht genau entgegengesetzt.
41II. Die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage hat Erfolg.
421. Sie ist zulässig. Der Klägerin steht namentlich das erforderliche Rechtsschutzinteresse zur Seite, das nicht wegen der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgeschlossen ist. Zwar ist der Antrag der Klägerin, im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anzuordnen (§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG), ohne Erfolg geblieben.
43Vgl. Beschluss der Kammer vom 13. Juli 2010 - 21 L 963/09 -, Juris.
44Dies und der Umstand, dass der streitbefangene Genehmigungszeitraum bereits vollständig der Vergangenheit angehört und es deshalb hier um eine rückwirkende Regelung der Entgelthöhe geht, hat nach der Rechtsprechung der Kammer,
45vgl. u.a. Urteile vom 28. August 2013 - 21 K 5166/06 -, Juris, dort Rn. 51 ff., und vom 25. September 2013 - 21 K 5903/07 -, UA S. 8,
46von der abzuweichen kein Anlass besteht und auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, nicht zur Folge, dass das Rechtsschutzinteresse zu verneinen wäre. Dabei geht die Kammer davon aus, dass § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG sich nicht nur auf die Fälle erstreckt, in denen das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt verpflichtet, sondern - über seinen Wortlaut hinaus - nach seinem Sinn und Zweck auch Fälle der vorliegenden Art erfasst, in denen die Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Neubescheidung eines Entgeltgenehmigungsantrages streitbefangen ist. Die Gesichtspunkte, aufgrund derer die Kammer für Verpflichtungsklagen, die auf die Genehmigung eines bestimmten höheren Entgelts gerichtet sind, ein Rechtsschutzinteresse auch in Ansehung der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bejaht hat, gelten gleichermaßen für die hier zu beurteilende Neubescheidungs-Verpflichtungsklage.
472. Das mit dem Hilfsantrag verfolgte Verpflichtungsbegehren hat auch in der Sache Erfolg. Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Mangels Spruchreife ist die Beklagte zur Neubescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages der Klägerin vom 20. Januar 2009 zu verpflichten, § 113 Abs. 5 VwGO.
48Als Rechtsgrundlage für die streitige Entgeltgenehmigung kommt allein § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in Betracht, der ebenso wie die von ihm in Bezug genommenen Bestimmungen des TKG in der Fassung anzuwenden ist, die im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses, d. h. in der Fassung des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) gegolten hat. Denn maßgebend für die Beurteilung einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Ergehens der betreffenden behördlichen Entscheidung. Von diesem Grundsatz abzuweichen, besteht hier kein Anlass.
49Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Sätze 2 oder 3 TKG vorliegen. Voraussetzung einer Genehmigung ist hiernach u.a., dass ein Entgelt, das - wie hier - genehmigungsbedürftig ist, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreitet, § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG. Die Feststellung des Vorliegens dieser Voraussetzung hat vorrangig auf der Grundlage der vom antragstellenden Unternehmen vorzulegenden Kostenunterlagen bzw. von Kosteninformationen zu erfolgen. Das folgt aus § 31 Abs. 1 Satz 2 TKG und § 35 Abs. 1 TKG.
50a) Hiervon ausgehend erweist sich der angegriffene Beschluss nicht deshalb als rechtswidrig, weil die Beschlusskammer bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht sog. Kapitalbindungskosten in Ansatz gebracht hat, von denen die Klägerin behauptet, dass sie ihr im Zusammenhang mit der im Jahr 2000 erworbenen UMTS-Lizenz entstanden seien. Die Bundesnetzagentur war nach § 33 Abs. 5 Satz 1 TKG nicht verpflichtet, derartige Kosten zu berücksichtigen. Das entgeltregulierte Unternehmen ist nach § 33 Abs. 1 TKG verpflichtet, mit dem Entgeltantrag die zur Prüfung dieses Antrages erforderlichen Unterlagen, zu denen nach Nr. 1 dieser Bestimmung insbesondere aktuelle Kostennachweise gehören, vorzulegen. Das ist hinsichtlich der geltend gemachten Kapitalbindungskosten nicht geschehen. Mit ihrem Entgeltgenehmigungsantrag vom 20. Januar 2009 und den dazu vorgelegten Kostenunterlagen hat die Klägerin die in Rede stehenden Kapitalbindungskosten nicht geltend gemacht bzw. nachgewiesen. In der dem Entgeltantrag beigefügten Anlage Ast. 1 “Kostennachweis: Kalkulation der Kosten mobile Sprachterminierung“ hat die Klägerin u.a. die für ihr UMTS-Netz und für ihre UMTS-Lizenz in Ansatz zu bringenden Kapitalkosten ausführlichen beschrieben (vgl. Rn. 129 der Anlage Ast.1 zum Entgeltantrag). Bei den hier dargestellten Kosten werden Kapitalbindungskosten im Sinne desjenigen (Zins-)Aufwands nicht aufgeführt, der der Klägerin zur Finanzierung des sogleich nach dem Zuschlag für die ersteigerten UMTS-Frequenzen zu entrichtenden Auktionspreises von ca. 8,445 Mrd. Euro während des Zeitraums entstanden ist, in dem eine Ausnutzung der Frequenzen durch Angebote von UMTS-Mobilfunkleistungen nicht möglich war. Es ist auch nicht ersichtlich, dassan anderer Stelle ihres Entgeltantrages vom 20. Januar 2009 solche Kapitalbindungskosten geltend gemacht werden. Die Klägerin trägt in ihrem Schriftsatz vom 05. November 2013 (S. 11) im Übrigen selbst vor, sie habe “im Nachgang“ zu ihrem Antrag vom 20. Januar 2009 mit Schreiben vom 24. März 2009 zu einer notwendigen Berücksichtigung der Kapitalbindungskosten vorge-tragen.
51Die mit dem erwähnten Schreiben vom 24. März 2009 erstmals geltend gemachten Kapitalbindungskosten brauchte die Beschlusskammer ungeachtet der Frage, ob derartige Kosten als berücksichtigungsfähige Kapital- bzw. Investitionskosten anzuerkennen sind, nicht zu berücksichtigen. Denn die Klägerin hat mit ihrem Schreiben vom 24. März 2009 keinerlei Belege vorgelegt, aus denen die tatsächlichen Kosten der Finanzierung des Auktionspreises, insbesondere die Kosten für in Anspruch genommene Fremdmittel, hergeleitet werden konnten. Der Vortrag der Klägerin im Schreiben vom 24. März 2009, dass als “Zinssatz für die Kapitalbindung 9,32 % bzw. die auch für die anderen Assets anerkannte Verzinsung anzusetzen“ sei, machte die Vorlage von Belegen der vorgenannten Art nicht entbehrlich. Denn der Zinssatz, auf den sich die Klägerin bezieht, ist derjenige, der nach ihrer Meinung für die angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu berücksichtigen sein sollte bzw. von der Beschlusskammer berücksichtigt werden würde. Dieser Zinssatz ist indessen für die Ermittlung der Kosten des durch die sofortige Entrichtung des UMTS-Auktionspreises gebundenen Kapitals, das dem zu verzinsenden Kapital hinzugerechnet werden sollte, nicht entscheidend, weil es hierfür - jedenfalls soweit es um eingesetzte Fremdmittel geht - auf den tatsächlich für diese Fremdmittel während der Zeit des “Brachliegens“ der UMTS-Frequenzen geleisteten Zinsaufwand ankommt.
52Die Bundesnetzagentur war auch nicht verpflichtet, von der Klägerin auf ihr Schreiben vom 24. März 2009 entsprechende Unterlagen anzufordern. Denn das entgeltregulierte Unternehmen hat, wie bereits erwähnt, die zur Prüfung des Entgeltantrages erforderlichen Unterlagen (unaufgefordert) mit dem Antrag vorzulegen. Das schließt zwar nicht die Anforderung zusätzlicher Unterlagen durch die Bundesnetzagentur aus, wie sich aus § 33 Abs. 5 Satz 2 TKG ergibt. Allerdings müssen nach dieser Vorschrift nachgeforderte Unterlagen nur berücksichtigt werden, wenn sie innerhalb einer von der Bundesnetzagentur gesetzten Frist vom beantragenden Unternehmen vorgelegt werden, und nicht bereits mit dem Entgeltantrag vorgelegte Unterlagen werden nach § 33 Abs. 5 Satz 1 TKG nur berücksichtigt, wenn dadurch die Einhaltung von Verfahrensfristen nicht gefährdet wird. Angesichts dieser Regelungen brauchte die Bundesnetzagentur weder von der Klägerin zusätzliche Unterlagen zu den von ihr geltend gemachten Kapitalbindungskosten anzufordern noch derartige Kosten bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu berücksichtigen. Denn unter den gegebenen Umständen konnte nicht erwartet werden, dass im Falle einer Anforderung der genannten Belege die durch den Entgeltantrag der Klägerin in Gang gesetzten Verfahrensfrist, die nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG zehn Wochen beträgt und die am 31. März 2009 endete, eingehalten werden konnte. Bis zum Ende der Verfahrensfrist verblieben nämlich lediglich fünf Arbeitstage, innerhalb derer die Anforderung der Belege, ihre Zusammenstellung durch die Klägerin und Übermittlung an die Bundesnetzagentur sowie deren anschließende Prüfung und gegebenenfalls Einbeziehung in die Kostenermittlung hätten geleistet werden müssen. Angesichts dieses knappen Zeitrahmens ist es nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur auf das Schreiben der Klägerin vom 24. März 2009 weder Unterlagen zum Nachweis von im Zusammenhang mit dem Erwerb der UMTS-Lizenz entstandenen Kapitalbindungskosten angefordert noch solche Kosten bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt hat.
53Ungeachtet dessen hat die Klägerin auch im Verlaufe des Klageverfahrens keine Belege für die von ihr geltend gemachten Kapitalbindungskosten, von denen sie behauptet, dass sie bei einer Berücksichtigung zu einer Erhöhung des genehmigten Terminierungsentgelts um 1,24 Cent/Minute führen, vorgelegt. Damit ist selbst für den Fall, dass man die Auffassung der Klägerin teilt, dass der Zinsaufwand für die in den Erwerb der UMTS-Lizenz getätigte Investition als Bestandteil dieser Investition zu behandeln sei, weder die konkrete Höhe dieses Zinsaufwands feststellbar noch die Beurteilung möglich, ob der besagte Zinsaufwand im Hinblick auf die vorausgesetzte Kosteneffizienz in voller Höhe oder nur teilweise zu berücksichtigen wäre.
54b) Der angegriffenen Beschluss der Bundesnetzagentur ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil in die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht die von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen für Vertriebs- und Marketingmaßnahmen eingestellt worden sind. Derartige Aufwendungen sind keine Kosten, die im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG für die Bereitstellung der Terminierungsleistung notwendig sind. Notwendig im Sinne der genannten Vorschrift sind (nur) solche Kosten, deren Aufbringung für die Bereitstellung der betreffenden Leistung unvermeidbar sind. Kosten und Leistung müssen zueinander in einer Kausalitätsbeziehung dergestalt stehen, dass die Leistung ohne die aufgewendeten Kosten nicht bereitgestellt werden kann.
55Vgl. Kühling in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Aufl., 2013, Rn. 40 zu § 32 TKG (n.F.).
56An einer solchen Kausalitätsbeziehung zwischen den geltend gemachten Kosten für Vertriebs- und Marketingmaßnahmen und der Erbringung der Terminierungsleistung fehlt es. Zwar setzt die Erbringung von Terminierungsleistungen durch die Klägerin voraus, dass in ihrem Mobilfunknetz Teilnehmer angeschlossen sind. Auch dürfte anzuerkennen sein, dass Vertriebs- und Marketingmaßnahmen des Mobilfunknetzbetreibers Auswirkungen auf die Anzahl der in seinem Netz angeschlossenen Teilnehmer haben. Indessen kann nicht angenommen werden, dass die Terminierungsleistung nicht erbracht werden könnte, wenn diese Maßnahmen unterlassen würden. Sie sind nicht unbedingte Voraussetzung dafür, dass im Mobilfunknetz der Klägerin überhaupt Teilnehmer angeschlossen sind. Demgegenüber genügt es nicht, dass durch Vertriebs- und Marketingmaßnahmen eine Steigerung der Teilnehmerzahl und dadurch tendenziell eine Steigerung der Anzahl der Terminierungsminuten bewirkt wird mit der Folge, dass es aufgrund von Fixkostendegressionseffekten zu einer Absenkung der durchschnittlichen Kosten der Terminierungsminute kommen kann. Denn für die Berücksichtigungsfähigkeit von Kosten genügt nicht ihre Förderlichkeit für die absetzbare Menge und daraus resultierend eine Senkung der Stückkosten der betreffenden Leistung; maßgebend ist vielmehr die Notwendigkeit der Kosten für die Leistungserbringung als solche.
57Ungeachtet dessen steht einer Berücksichtigung der geltend gemachten Vertriebs- und Marketingkosten entgegen, dass sie der Förderung des Absatzes von Endkundenleistungen dienen. Sie zielen entweder auf die Gewinnung neuer Teilnehmer oder auf eine Erhaltung bestehender Teilnehmerverhältnisse bzw. die Erhöhung der Inanspruchnahme von Diensten durch Bestandskunden ab. Sie sind typischerweise darauf gerichtet, das Verhalten der Kunden anderer Netzbetreiber (in Richtung auf einen Betreiberwechsel) oder das Verhalten der eigenen Kunden (im Hinblick auf eine Bindung und verstärkte Nutzung von Unternehmensleistungen) zu beeinflussen, und betreffen daher allein den Endkundenbereich, nicht hingegen den Vorleistungsbereich, zu dem die vorliegend in Rede stehende Terminierungsleistung gehört. Andere Netzbetreiber können nämlich durch die in Rede stehenden Vertriebs- und Marketingmaßnahmen in ihrem Verhalten in Bezug auf die Inanspruchnahme der Terminierungsleistung der Klägerin nicht beein-flusst werden, weil sie insoweit keine Auswahlentscheidung treffen können. Entscheidet sich ein Endkunde eines anderen Netzbetreibers, einen Gesprächspartner mit Anschluss im Netz der Klägerin anzurufen, so hat der andere Netzbetreiber bei der Her-stellung der Verbindung nicht die Möglichkeit einer Auswahl zwischen den Netzen bzw. zwischen Terminierungsleistungen unterschiedlicher Betreiber. Er ist vielmehr auf die Inanspruchnahme des Netzes bzw. der Terminierungsleistung der Klägerin zwingend angewiesen, weil der Gesprächspartner seines Kunden bei dieser seinen Anschluss hat. Auch dieser Umstand verdeutlicht, dass Vertriebs- und Marketingmaßnahmen für die Bereitstellung der Terminierungsleistung nicht notwendig und die für sie entstandenen Kosten nicht den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zuzurechnen sind.
58Ebenso: VG Köln, Beschluss vom 28. April 2008 - 1 L 259/08 -, Juris, dort Rn. 19.
59Aber selbst wenn man mit der Klägerin die Kosten der Vertriebs- und Marketingmaßnahmen im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG als notwendig für die Bereitstellung der Terminierungsleistung ansehen wollte, könnten sie bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung keine Berücksichtigung finden. Im Hinblick auf das Erfordernis der Effizienz der Kosten für die Leistungsbereitstellung müsste nämlich die Kostendegression je Terminierungsminute, die nach Meinung der Klägerin durch Maßnahmen der Endkundengewinnung und Endkundenbestandserhaltung bewirkt wird, den durch diese Maßnahmen verursachten, anteilig auf jede Terminierungsminute zuzuordnenden Kosten gegenübergestellt werden. Denn Aufwendungen für Vertriebs- und Marketingmaßnahmen, deren Ausmaß die durch sie bewirkte Kostendegression übersteigen, hätten zur Folge, dass die Kosten der Terminierungsleistung sich per Saldo erhöhten. Um eine Effizienzbewertung vornehmen zu können, müsste das Maß der durch Vertriebs- und Marketingmaßnahmen bewirkten Erhöhung der Verkehrsmengen bzw. Netzauslastung hinreichend verlässlich bestimmbar sein. Dazu bedürfte es der Ableitung einer Funktion, die es ermöglicht, die Beziehung zwischen den jeweiligen Maßnahmen zur Sicherung bzw. Ausweitung des Endkundenstamms und den hierfür eingesetzten finanziellen Mitteln einerseits und den Veränderungen des jeweiligen Maßes der Auslastung des Netzes sowie der dadurch bewirkten Veränderung der Netzgesamtkosten und der daraus abgeleiteten Terminierungskosten andererseits zu beschreiben. Daran fehlt es indessen. Denn weder in ihrem Entgeltgenehmigungsantrag noch im Klageverfahren hat die Klägerin Angaben gemacht, die in dieser Hinsicht eine Prüfung der Effizienz der geltend gemachten Vertriebs- und Marketingkosten ermöglichen könnten.
60c) Der angegriffenen Beschluss erweist sich indessen deshalb als rechtswidrig, weil die ihm zugrunde liegende Ermittlung des Investitionswerts der von der Klägerin erworbenen UMTS-Lizenz nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt.
61Dabei geht die Kammer in Übereinstimmung mit dem angegriffenen Beschluss davon aus, dass die Kosten für den Erwerb der UMTS-Lizenz im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG für die Bereitstellung der Terminierungsleistung notwendig und dem Grunde nach bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu berücksichtigen sind. Das bedeutet, dass die in den Erwerb der UMTS-Lizenz getätigte Investition bei der Bestimmung des Anlagevermögens zu berücksichtigen ist, das seinerseits die Grundlage für die Ermittlung von Abschreibungen und der (angemessenen) Verzinsung des eingesetzten Kapitals bildet.
62Die Beschlusskammer hat den ihr bei der Bestimmung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz zugewiesenen Entscheidungsspielraum nicht in der gebotenen Weise ausgefüllt. Der von § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG vorgegebene Maßstab, dass genehmigungsbedürftige Entgelte genehmigungsfähig sind, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, ist im Hinblick auf Art. 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und der Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elek-tronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) - ZRL - dahingehend auszulegen, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ein (auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender) Beurteilungsspielraum zukommt.
63BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, Juris, dort Rn. 18.
64Die gerichtliche Überprüfung der behördlichen Ausfüllung dieses Entscheidungsspielraums hat nach Maßgabe sowohl der für die Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite der Norm als auch der für die Kontrolle von (Regulierungs-)Er-messen auf der Rechtsfolgenseite geltenden Maßstäbe zu erfolgen. Darüber hinaus ist die eigentliche Bewertung der Behörde jedenfalls auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Daraus folgt das Erfordernis, dass der Begründung der Entscheidung zu entnehmen sein muss, dass die Regulierungsbehörde die konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht.
65BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 34 - 36.
66Dies setzt voraus festzustellen, wie sich die Anwendung der zur Auswahl stehenden Methoden auf das Ergebnis des zu ermittelnden Investitionswerts auswirkt, und erfordert es, die Vor- bzw. Nachteile der einen oder anderen Berechnungsweise für die Erreichung der genannten Regulierungsziele zu bewerten. Diesen Anforderungen wird der angegriffene Beschluss, soweit es um die Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Klägerin geht, nicht gerecht.
67Die Beschlusskammer hat die Investition in die UMTS-Lizenz als Wiederbeschaffungswert in Gestalt eines aktualisierten (fiktiven) Tagesneupreises mit einem Betrag von 3,99 Mrd. Euro in die Kostenermittlung eingestellt. Sie hat die Berücksichtigung sowohl der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten von 8,445 Mrd. Euro als auch der um bereits angefallene Abschreibungen bereinigten historischen Anschaffungskosten abgelehnt. Für ihre Entscheidung bezieht sich die Beschlusskammer (S. 27 des Beschlusses) zunächst auf die in ihrem Beschluss vom 31. März 2009 (BK 3c-09-005/E20.01.09, betreffend die Genehmigung von monatlichen TAL-Überlassungsentgelten, dort S. 18 ff.) vorgenommene Auswertung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 24. April 2008 - C-55/04 -. In ihrer Analyse dieses Urteils kommt die Beschlusskammer zu dem Ergebnis, dass unionsrechtlich bei der Ausfüllung des Begriffes der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der hierfür erforderlichen Ermittlung des Wertes des Anlagevermögens keine zwingende Vorgabe für die Anwendung einer der in Betracht kommenden Berechnungsmethoden gemacht werde und Unionsrecht es auch nicht erfordere, eine Ermittlung vorzunehmen, die einen zugleich aus historischen Kosten und Wiederbeschaffungskosten gebildeten Wert ableitet. Daraus folgert die Beschlusskammer, dass es zulässig sei, den Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ausschließlich anhand von Wiederbeschaffungswerten zu berechnen. Neben diesen grundsätzlichen, die Möglichkeiten der Methodenwahl thematisierenden Erwägungen enthält die von der Bundesnetzagentur im angegriffenen Beschluss in Bezug genommene, die TAL-Überlassungsentgelte betreffende Entscheidung keine Ausführungen, die verdeutlichten, dass in Bezug auf die vorliegend zu ermittelnden Kosten der (effizienten) Bereitstellung der Mobilfunk-Terminierungsleistung das oben beschriebene Prüfprogramm hinreichend beachtet worden ist.
68Der Begründung des angegriffenen Beschlusses kann auch im Übrigen nicht entnommen werden, dass eine ausreichende Abwägung dahin, welche der Berechnungsweisen des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Verwirklichung der oben erwähnten Regulierungsziele jeweils am ehesten gerecht wird, stattgefunden hat, und eine die unterschiedlichen Belange bewertende, plausible und erschöpfende Darlegung, dass und warum im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht, findet sich nicht.
69Die Beschlusskammer hat zunächst ihre Entscheidung, auf reine Wiederbeschaffungskosten abzustellen, unter Einbeziehung der sich für die Regulierungsziele ergebenden Folgen hinsichtlich der Bestimmung des Wertes der Anlagegüter der physischen Netzinfrastruktur - kurz - begründet (S. 27/28 oben des Beschlusses). Diese Ausführungen enthalten keine die Wahl der Methode zur Bestimmung des Wertes der UMTS-Lizenz betreffende Abwägung. Denn abgesehen davon, dass die betreffende Passage der Beschlussbegründung nach ihrer einleitenden Formulierung ausdrücklich (nur) die Bemessung des Wertes der physischen Netzinfrastruktur betrifft, greifen die dort angestellten Erwägungen nicht die Besonderheiten auf, die für die Auswahl der Methode zur Wertbestimmung der UMTS-Lizenz von Belang sein können und deshalb in den Abwägungsvorgang einzustellen sind.
70Diese Besonderheiten resultieren aus den historisch einmaligen Umständen, unter denen diese Lizenzen - erstmals - erworben werden konnten. Anders als physische Anlagegüter waren diese Lizenzen nicht im Wege des Kaufs und unter Auswahl zwischen verschiedenen Anbietern beschaffbar. Ihr Erwerb setzte vielmehr die Ersteigerung von dem Angebot von UMTS-Diensten vorbehaltenen Frequenzblöcken voraus, die in nur begrenzter Anzahl verfügbar waren. Sie sind anders als Anlagegüter der physischen Netzinfrastruktur eine begrenzte und nicht zu vervielfältigende Ressource. Andere als die zur Versteigerung ausgeschriebenen Frequenzen waren seinerzeit für eine Nutzung von Mobilfunkanwendungen nach dem UMTS-Standard nicht ausgewiesen, sodass ein Ausweichen auf solche anderen Frequenzen für das Angebot von UMTS-Diensten nicht möglich war. Im Zeitpunkt der Frequenzversteigerung im Jahr 2000 war nicht absehbar, dass und gegebenenfalls wann weitere Frequenzen für UMTS-Anwendungen zur Verfügung stehen würden. Der seinerzeitige Erwerb einer UMTS-Lizenz war für die Aufrechterhaltung eines wettbewerbsfähigen Angebots von Mobilfunkdiensten von ausschlaggebender Bedeutung. Denn ohne die über UMTS erstmals möglich gewordenen Diensteangebote wäre die Marktposition eines Mobilfunkunternehmens voraussichtlich nicht zu sichern, geschweige denn auszubauen gewesen. Diese besonderen Umstände erfordern in Bezug auf die Bemessung des Investitionswertes der UMTS-Lizenz eine eigenständige, von der Ermittlung des Wertes der Anlagegüter der physischen Netzinfrastruktur losgelöste Abwägung bei der Auswahl der anzuwendenden Ermittlungsmethode. Auf diesem Hintergrund und angesichts der im Zeitpunkt des Lizenzerwerbs fehlenden hinreichenden Grundlagen für eine einigermaßen verlässliche Prognose dazu, wie sich die Kosten des Auf- und Ausbaus eines UMTS-Netzes (einschließlich des Lizenzerwerbs) und die mit seinem Betrieb erzielbaren Einnahmen entwickeln würden (vgl. dazu Beschluss S. 29 unten), bestand Anlass zu der Überlegung, ob das aus regulatorischer Sicht grundsätzlich zu respektierende Ziel unternehmerischer Betätigung, das investierte Kapital zurück zu verdienen und eine gewisse Rendite zu erwirtschaften, es rechtfertigen kann, bei der Bestimmung des Investitionswertes der UMTS-Lizenz vom Maßstab der Wiederbeschaffungskosten zugunsten desjenigen der historischen Anschaffungskosten, gegebenenfalls unter Berücksichtigung kalkulatorischer Abschreibungen, insbesondere mit Blick auf das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG abzuweichen. Dem genügen die im angegriffenen Beschluss angestellten Erwägungen nicht.
71Sie gehen ersichtlich ohne weiteres davon aus, dass für die Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz, so wie bei den physischen Anlagegütern, eine Berechnung anhand von Wiederbeschaffungskosten vorzunehmen sei. Denn die Begründung der Beschlusskammer (auf S. 28 des Beschlusses) beschränkt sich im Wesentlichen darauf, einige der von der Klägerin für die Berücksichtigung der tatsächlich-historischen Kosten der UMTS-Lizenz vorgetragenen Gesichtspunkte zu behandeln und anzunehmen, dass diese Gesichtspunkte einem auf reinen Wiederbeschaffungskosten basierenden Wertansatz nicht nur nicht entgegenstehen, sondern diesen teilweise sogar stützen.
72Diese Einschätzung wird zunächst mit der Erwägung begründet, dass sich das von den Netzbetreibern mit dem Erwerb der UMTS-Lizenzen eingegangene Risiko verwirklicht habe, dass UMTS-Produkte bei den Endnutzern nur auf geringe Resonanz stoßen könnten. Mit Blick auf das Regulierungsziel des Nutzer- und Wettbewerbsschutzes dürfe dieses Risiko nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden. Das würde zudem dem Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen zuwiderlaufen.
73Soweit dieser Erwägung die Annahme zugrunde liegt, dass eine Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz nachteilige Auswirkungen auf das in § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG vorgegebene Regulierungsziel der Wahrung der Interessen der Nutzer (§ 3 Nr. 14 TKG) haben werde, ist dies nachvollziehbar. Denn eine Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Kosten des UMTS-Lizenzerwerbs führte zu einem (nach Angaben der Klägerin um 1,74 Cent/Minute) höheren Terminierungsentgelt, das sich in der Kalkulation der Endkundenentgelte zu Lasten der Nutzer niederschlagen dürfte. Hingegen ist die Annahme der Bundesnetzagentur, dass die Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz dem Regulierungsziel des Wettbewerbsschutzes widerstreitet, nicht plausibel. Soweit hiermit das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG (Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation) angesprochen ist, hätte in Rechnung gestellt werden müssen, dass bei der Genehmigung von Mobilfunk-Terminierungsentgelten die Methode der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenzen im Hinblick auf § 27 Abs. 2 TKG einheitlich gegenüber sämtlichen regulierten Unternehmen anzuwenden wäre. Dass eine gleichmäßige Berücksichtigung der für sämtliche Mobilfunknetzbetreiber nahezu gleich hohen historischen Anschaffungskosten dem zwischen ihnen (bzw. ihren Terminierungsmärkten) bestehenden Wettbewerb abwägungsrelevante Nachteile zufügte, erschließt sich nicht ohne weiteres. Die gegenteilige Annahme der Bundesnetzagentur wäre jedenfalls begründungsbedürftig. An einer solchen Begründung fehlt es. Der von der Bundesnetzagentur gegen die Berücksichtigung historischer Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz herangezogene Gesichtspunkt des Wettbewerbsschutzes mag allerdings mit Blick auf die Sicherstellung chancengleicher Wettbewerbsmöglichkeiten der Anbieter von Festnetzdiensten in Betracht zu ziehen sein. Die Begründung des angegriffenen Beschlusses verhält sich hierzu indessen nicht. Da die gerichtliche Kontrolle eines Gestaltungsspielraums, der der Behörde eingeräumt ist, grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken ist, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat,
74BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 = Juris, dort Rn. 40; Urteil vom 25. September 2013- 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 35,
75bedarf es keiner Bewertung, ob die erwähnte Überlegung die Entscheidung, den Investitionswert der UMTS-Lizenz der Klägerin nach dem Wiederbeschaffungswert zu berechnen, stützen könnte oder nicht. Mangels entsprechender Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss verbleibt es vielmehr bei dem Befund, dass der gegen die Berücksichtigung reiner Wiederbschaffungskosten angeführte Gesichtspunkt, dass mit Blick auf das Regulierungsziel des Wettbewerbsschutzes das mit dem Erwerb der UMTS-Lizenz verbundene Risiko nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden dürfe, nicht nachvollziehbar begründet ist.
76Entsprechendes gilt für die oben erwähnte Aussage des Beschlusses in Bezug auf das Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen. Inwiefern es diesem Regulierungsziel zuwiderlaufen würde, die für die UMTS-Lizenz getätigten Investitionen per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager zu überwälzen, wird nicht konkretisiert. Die erwähnte Aussage kann einerseits als Ausdruck der Erwartung der Bundesnetzagentur verstanden werden, dass höhere Erlöse der Klägerin, die durch ein bei Berücksichtigung der historischen Kosten der UMTS-Lizenz höher ausfallendes Terminierungsentgelt bewirkt werden, nicht für effiziente Infrastrukturinvestitionen verwendet würden. Andererseits kann der fraglichen Aussage auch die - wohl näher liegende - Bedeutung einer regulierungspolitischen Lenkungsabsicht in dem Sinne beigemessen werden, das Bietverhalten der Klägerin (und der weiteren Teilnehmer) bei künftigen Frequenzauktionen dergestalt zu beeinflussen, dass Gebote unterbleiben, die den ökonomischen Wert der ersteigerten Frequenzen erheblich übersteigen und sich damit aus Sicht der Bundesnetzagentur als “ineffizient“ erweisen. Nähere Ausführungen, die Aufschluss über den Bedeutungsgehalt der besagten Passage der Beschlussbegründung geben könnten, finden sich ebenso wenig wie Erläuterungen, die verdeutlichen, aufgrund welcher Umstände die Bundesnetzagentur eine Verfolgung des vorgenannten Lenkungsziels für angezeigt hält. Gerade in dieser Hinsicht hätte es einer Begründung angesichts der oben genannten Besonderheiten, unter denen die seinerzeitigen Auktionspreise zustande gekommen waren, bedurft. Denn eine Situation, die derjenigen vergleichbar ist, die bei der seinerzeitigen UMTS-Frequenzauktion vorgelegen hatte, lag im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses nicht vor. Die Gefahr, durch Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Kosten der UMTS-Lizenz Fehlanreize hinsichtlich des Bietverhaltens bei künftigen Frequenzauktionen zu setzen, mag zwar nicht grundsätzlich auszuschließen gewesen sein; es hätte indessen näherer Darlegung bedurft, aus welchen Gründen unter den im Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Entgeltgenehmigung herrschenden Verhältnissen die Annahme einer beachtlichen Wahrscheinlichkeit dafür begründet sein konnte, dass von einer Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten regulatorisch unerwünschte Fehlanreize ausgehen würden. Denn zum damaligen Zeitpunkt waren sämtliche Mobilfunknetzbetreiber mit UMTS-Frequenzen ausgestattet und ihre Investitionsentscheidungen bezüglich des künftigen Erwerbs weiterer Frequenzen würden in einer Situation zu treffen sein, die voraussichtlich nicht durch denselben wettbewerblichen Druck bzw. Zwang gekennzeichnet ist, der bei der UMTS-Frequenzauktion des Jahres 2000 bestanden hatte. Zum einen stand nämlich die Vergabe einer beträchtlichen Menge von auch für UMTS-Anwendungen nutzbaren Frequenzen an (vgl. Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 19. Juni 2007 und 07. April 2008 - BK 1 -07/003 -, Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 14/2007 S. 3115 und Nr. 7/2008 S. 582); zum anderen zeichnete sich eine weitgehende Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte für drahtlose Netzzugänge zum Angebot von Telekommunikationsdiensten ab, die es erlauben würde, UMTS-Funkanwendungen auf weiteren Frequenzbändern zu betreiben (vgl. die Darstellung der entsprechenden Entwicklung in der Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 - BK 1a-09/001 -, Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 20/2009, S. 3576, 3581 ff.). Es unter diesen Umständen bei der nicht näher begründeten Erwägung zu belassen, dass die für die UMTS-Lizenz getätigten Investitionen mit Rücksicht auf das Regulierungsziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden dürften, genügt nicht den Anforderungen einer plausiblen und erschöpfenden Argumentation.
77Ungeachtet dessen beschränken sich die mit Blick auf die Regulierungsziele der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation sowie der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen angestellten Erwägungen der Bundesnetzagentur darauf, die - aus ihrer Sicht nachteiligen - Auswirkungen einer Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf der Grundlage von historischen Anschaffungskosten darzulegen. Dem hätte sie zur Vermeidung einer defizitären Abwägung die Auswirkungen gegenüberstellen müssen, die sich für die Verwirklichung der genannten Regulierungsziele voraussichtlich ergäben, wenn der Investitionswert der UMTS-Lizenz der Klägerin nach Maßgabe der Wiederbeschaffungskosten bemessen würde. Eine solche Folgenabschätzung hat die Bundesnetzagentur nicht vorgenommen. Sie hat allerdings angenommen (S. 28 Mitte des Beschlusses), dass das Vorbringen der Klägerin einen auf reinen Wiederbeschaffungskosten basierenden Wertansatz teilweise sogar stützte. In welcher Hinsicht dies der Fall ist, begründet die Bundesnetzagentur aber nicht. Diese Einschätzung ist auch nicht selbsterklärend. Die Klägerin hatte im Wesentlichen geltend gemacht, dass die UMTS-Lizenz für den Marktauftritt unverzichtbar sei, dass sie mit den UMTS-Investitionen erhebliche technologische Risiken sowie Nachfragerisiken eingegangen sei und ihr daher die Gelegenheit zu gewähren sei, einen angemessenen Ertrag zu erwirtschaften; werde das erschwert, habe das eine abschreckende Wirkung und stelle künftige Investitionen in Frage. Wenn die Beschlusskammer (S. 26/27 unter 4.1.1.2.1, namentlich S. 27, 3. Absatz des Beschlusses) davon ausgeht, dass ein UMTS-Netz auch für die Sprachterminierung notwendig sei, und der Ansicht widerspricht, dass UMTS-Sprachterminierung ineffizient sei (vgl. auch S. 31 des Beschlusses unter 4.1.1.2.3), vermag es jedenfalls nicht ohne weiteres einzuleuchten und hätte näherer Begründung bedurft, dass in der Forderung der Klägerin, einen angemessenen Ertrag erwirtschaften bzw. die getätigten Investitionen zurückverdienen zu können, ein Grund zu erblicken ist, die Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf der Grundlage von Wiederbeschaffungskosten anstelle von historischen Kosten für vorzugswürdig zu halten. Derartiges kann zumal nicht aus der Äußerung der Klägerin, dass künftige Investitionen in Frage gestellt seien, geschlossen werden.
78Auch der weiteren Begründung des angegriffenen Beschlusses kann nicht entnommen werden, dass die Auswahl der Methode der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Klägerin den oben genannten Anforderungen entspricht.
79Auf Seite 28, 5. Absatz des Beschlusses erwägt die Bundesnetzagentur die Berücksichtigung der um vorgenommene Abschreibungen verminderten historischen Anschaffungskosten und verwirft dieses Vorgehen mit dem Argument, dass “auf dem Mobilfunkendkundenmarkt kein chancengleicher Wettbewerb mehr gewährleistet [wäre], sollten die Investitionswerte in Abhängigkeit von den jeweils vorgenommenen Abschreibungen festgelegt werden.“ Zwar wird diese Annahme mit dem Verweis auf erhebliche Unterschiede in der Abschreibungspraxis der deutschen Mobilfunknetzbetreiber nachvollziehbar begründet. Allerdings kann mit diesem Befund nur die Entscheidung, die um die tatsächlichen Abschreibungen verminderten historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz nicht zu berücksichtigen, begründet werden. Nicht erwogen hat die Bundesnetzagentur aber die unter solchen Umständen nahe liegende und die befürchteten Beeinträchtigungen vermeidende Möglichkeit, für alle Mobilfunknetzbetreiber eine einheitliche kalkulatorische Abschreibung der Investition in die UMTS-Lizenzen anzusetzen. Dementsprechend fehlt es auch an einer Abschätzung der Auswirkungen einer solchen Vorgehensweise für die Nutzerinteressen, für die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie für die Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und die Unterstützung von Innovationen.
80Auch die Ausführungen auf S. 28 unten des angegriffenen Beschlusses enthalten nicht die gebotene Feststellung und Bewertung der Auswirkungen der in Betracht kommenden Methoden der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf die besagten Regulierungsziele und eine Abwägung dazu, welcher Methode der Vorrang gebühren soll. Denn mit den dortigen Ausführungen begründet die Beschlusskammer lediglich, dass der Ansatz von Wiederbeschaffungskosten nicht deshalb ausgeschlossen sei, weil es einen aktuellen Marktpreis für UMTS-Lizenzen nicht gebe. Die in diesem Zusammenhang von der Beschlusskammer aufgrund der Notwendigkeit, die Lizenzen nach Ablauf ihrer Laufzeit neu zu erwerben, also wiederzubeschaffen, gezogene Schlussfolgerung, dass eine Bewertung auf Basis vorausschauender Kosten vorzunehmen sei, weist keinen Bezug zu einer an den Auswirkungen auf die Regulierungsziele ausgerichteten Methodenwahl auf. Soweit die Beschlusskammer in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Gerichts vom 20. Juni 2007 - 21 L 170/09 - verweist, werden auch hierin nicht die Auswirkungen einer vorausschauenden Betrachtung, die eine Berücksichtigung der Wiederbeschaffungskosten zur Folge hätte, behandelt und schon gar nicht mit Blick auf derartige Auswirkungen erörtert, warum der Methode der Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf der Grundlage von Wiederbeschaffungskosten der Vorrang einzuräumen wäre.
81Die hiernach fehlende Gegenüberstellung der Auswirkungen, die die in Betracht kommenden Methoden der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz für die Verwirklichung der Regulierungsziele hat, war auch nicht deshalb entbehrlich, weil eine an den Wiederbeschaffungskosten ausgerichtete Wertermittlung offenkundig und in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise zur Verwirklichung der genannten Regulierungsziele besser geeignet ist als eine Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten. Denn schon im Hinblick auf den sich bereits im Zeitpunkt des Erlasses des ange-griffenen Beschlusses abzeichnenden Bedarf an Investitionen in innovative und effizienzgesteigerte Mobilfunktechnologien (vgl. dazu - allerdings in anderem Zusammenhang -: S. 29/30 des Beschlusses) lag es nahe, die Bedeutung einer Berücksichtigung der historischen UMTS-Lizenzkosten der Klägerin als Bestandteil ihres Anlagevermögens für die Verwirklichung des Regulierungsziels der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und der Unterstützung von Innovationen näher zu beleuchten und bei der vorzunehmenden Abwägung zu berücksichtigen. Ungeachtet dessen sind auch dann, wenn bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens der Entscheidungsspielraum der Bundesnetzagentur von vornherein im Wesentlichen auf die Auswahl zwischen zwei Alternativen begrenzt ist, beide Alternativen regelmäßig in die Prüfung einzubeziehen und ist die Auswahlentscheidung entsprechend zu begründen. Dies gilt selbst dann, wenn eine Alternative den Regulierungszielen im Ergebnis eindeutig besser Rechnung trägt.
82BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 42.
83d) Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 ist ferner deshalb rechtswidrig, weil die Ermittlung der als Bestandteil der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG zu berücksichtigenden angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals mangelhaft ist.
84Die gerichtliche Prüfung des im angegriffenen Beschluss für die “angemessene“ Kapitalverzinsung berücksichtigten Zinssatzes von 8,29 % hat vom Bestehen eines der Bundesnetzagentur zugewiesenen Beurteilungsspielraums auszugehen.
85Die gegenteilige Auffassung der Klägerin und ihre Ansicht, dass dem entgeltregulierten Unternehmen bei der Auswahl zwischen verschiedenen betriebswirtschaftlich anerkannten, den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG genügenden Verfahren der Bestimmung der Kapitalverzinsung eine Einschätzungsprärogative zustehe, findet in den gesetzlichen Vorgaben keine Grundlage. Schon der Umstand, dass der Bundesnetzagentur durch § 35 Abs. 3 TKG die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit genehmigungsbedürftiger Entgelte zugewiesen ist und sie hierbei gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anzulegen hat und dass sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG (u.a.) aus einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ergeben, weist auf die Kompetenz der Bundesnetzagentur hin, die anzuwendende Methode aus mehreren in Betracht kommenden Ermittlungsverfahren unabhängig von den diesbezüglichen Vorstellungen des entgeltregulierten Unternehmens auszuwählen. Denn nur auf diese Weise ist gewährleistet, dass der mit der Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht vorrangig verfolgte Zweck, die Regulierungsziele zu verwirklichen und - soweit erforderlich - einen angemessenen Ausgleich zwischen ihnen herzustellen, erreicht werden kann. Unterschiedliche Methoden der Ermittlung der Kapitalverzinsung können zu unterschiedlichen, die Höhe des zu genehmigenden Entgelts beeinflussenden Ergebnissen führen und sich damit in verschiedenartiger Weise auf die in erster Linie betroffenen Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 - 3 TKG auswirken. Der Zweck der Vorab-Entgeltregulierung, einen Ausgleich zwischen den einander widerstreitenden Regulierungszielen herbeizuführen, würde verfehlt, wenn die Bundesnetzagentur die vom entgeltregulierten Unternehmen vorgegebene Methode der Kapitalzinsermittlung zu beachten hätte. Dies bedeutete nämlich, dem regulierten Unternehmen einen Einfluss auf die Verwirklichung der Regulierungsziele zuzubilligen, der ihm wegen seiner marktmächtigen Stellung nach der gesetzlichen Konzeption gerade nicht zukommen soll. Dass die Auswahl der Methode zur Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals allein der Bundesnetzagentur obliegt, verdeutlicht im Übrigen die einleitende Formulierung des § 31 Abs. 4 TKG, wonach “die Bundesnetzagentur“ die Kriterien der Nummern 1 - 4 dieser Vorschrift berücksichtigt. Danach ist es die Bundesnetzagentur, die zu beurteilen hat, ob und inwieweit bei den in Betracht kommenden Methoden diese Kriterien Berücksichtigung finden, und die (u.a.) auf dieser Grundlage zu entscheiden hat, welche Methode zur Anwendung kommt.
86Der Annahme eines der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zugewiesenen Beurteilungsspielraums steht nicht entgegen, dass sich die Überprüfung der behördlichen Rechtsanwendung im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Forderung, eine effektive gerichtliche Kontrolle von Eingriffsakten der Verwaltung zu gewährleisten, grundsätzlich auch auf die Einhaltung solcher normativen Vorgaben erstreckt, die unbestimmte Rechtsbegriffe wie den von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG verwendeten Begriff “angemessen“ aufweisen. Es ist dann Aufgabe des Gerichts, eine Konkretisierung des unbestimmten Inhalts des Tatbestandsmerkmals vorzunehmen. Diese Aufgabe endet aber dort, wo das materielle Recht der Behörde in verfassungsrecht-lich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Danach kann einem Gesetz dann eine Beurteilungsermächtigung zugunsten der Verwaltung entnommen werden, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt und die Entscheidung damit zugleich versachlicht.
87BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 = Juris, dort Rn. 20, unter Bezugnahme auf sein Urteil vom 16. Mai 2007 - 3 C 8.06 -, Buchholz 418.72 WeinG Nr. 30.
88Ob das materielle Recht das behördliche Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt, muss sich entweder ausdrücklich aus dem Gesetz ergeben oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln sein.
89Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 31. Mai 2011 -1 BvR 857/07 -, BVerfGE 129, 1 = Juris, dort Rn. 74.
90Nach diesem Maßstab vermitteln die in Umsetzung von Art. 13 ZRL ergangenen Regelungen des § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Auswahl der Methode zur Ermittlung der Höhe der Kapitalverzinsung einen Beurteilungsspielraum.
91Allerdings wird der ausfüllungsbedürftige Begriff “angemessen“ in § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG durch § 31 Abs. 4 TKG insoweit konkretisiert, als dort ein Katalog von Gesichtspunkten vorgegeben wird, die die Bundesnetzagentur bei der Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals “insbesondere“ berücksichtigt. Dieser Aufzählung sind zwar - nicht abschließend aufgeführte - Kriterien zu entnehmen, die bei der Auswahl der Methode zur Ermittlung einer angemessenen Kapitalverzinsung von Belang sind. Hinsichtlich der hier zur Auswahl stehenden Methoden führen diese Kriterien jedoch nicht zu einer Konkretisierung des Merkmals der Angemessenheit der Kapitalverzinsung. Zwischen den Beteiligten besteht Einigkeit darüber, dass den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG die Bildung eines gewogenen Kapitalkostensatzes (WACC - Weighted Average Cost of Capital) entspricht, zu dessen Ermittlung die jeweiligen Zinssätze für Eigenkapital und für Fremdkapital mit dem Eigenkapitalanteil bzw. dem Fremdkapitalanteil am Gesamtkapital gewichtet und zum Gesamtzinssatz addiert werden. Es besteht kein Anlass, die Vereinbarkeit der Bildung eines gewogenen Kapitalkostensatzes mit den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG in Zweifel zu ziehen. Darüber hinaus ist anerkannt, dass beide der zwischen den Beteiligten umstrittenen Methoden zur Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes, nämlich die Bilanzwertmethode und die Kapitalmarktwertmethode (CAPM - Verfahren), den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG entsprechen, obwohl sie sich nicht unbeträchtlich voneinander unterscheiden. Beide Verfahren sind in der Betriebswirtschaftslehre anerkannt, und sie werden beide als zur Zinssatzbestimmung im Rahmen der entgeltregulatorischen Kostenprüfung grundsätzlich geeignet angesehen.
92Vgl. etwa Groebel in: Säcker (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2013, Rn. 49 zu § 32 TKG (n.F.).
93Eine hinreichende Konkretisierung des Begriffs der Angemessenheit der Kapitalverzinsung findet sich, was die Auswahl der Methode zur Ermittlung des Kapitalzinssatzes anbetrifft, auch nicht in den einschlägigen unionsrechtlichen Vorgaben des Art. 13 ZRL. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ZRL beschränkt sich darauf, der nationalen Regulierungsbehörde die Befugnis zuzuerkennen, einem Betreiber die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise aufzuerlegen. Ebenso wenig wie dieser Bestimmung können Art. 13 ZRL im Übrigen eindeutige Vorgaben zum Verfahren der Preiskontrolle und zum anzuwendenden Entgeltmaßstab entnommen werden,
94BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 22.
95Abs. 1 Satz 2 des Art. 13 ZRL gibt lediglich vor, dass dem Betreiber eine angemessene Rendite für das eingesetzte Kapital zu ermöglichen sei, und Art. 13 Abs. 3 Satz 1 ZRL bestimmt hieran anknüpfend, dass der Betreiber nachzuweisen habe, dass die Preise sich (u.a.) aus einer angemessenen Investitionsrendite errechnen. Dazu, welche(s) Verfahren zur Ermittlung der “angemessenen Investitionsrendite“ zur Anwendung kommen soll(en), verhält sich Art. 13 ZRL nicht. Einen Anhaltspunkt für die Ausfüllung des in Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZRL verwendeten und von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG aufgegriffenen Begriffs der “Angemessenheit“ der Investitionsrendite enthält Erwägungsgrund 20 ZRL für die hier in Rede stehende Fragestellung lediglich insofern, als er vorgibt, dass die Methode der Kostendeckung auf die Umstände abgestimmt sein und das Erfordernis berücksichtigen sollte, die wirtschaftliche Effizienz und einen nachhaltigen Wettbewerb zu fördern und für die Verbraucher möglichst vorteilhaft zu sein. Eine Antwort auf die hier entscheidende Frage, welche der in Betracht kommenden Zinsermittlungsmethoden am ehesten geeignet ist, diesen Maßgaben zu entsprechen, gibt Erwägungsgrund 20 ZRL nicht. In dieser Hinsicht ist auch sonst nichts ersichtlich. Der Befund, dass es an einer spezifischen unionsrechtlichen Vorgabe dazu fehlt, welche Berechnungsmethode anzuwenden ist, auf deren Grundlage der als angemessen anzusehende Zinssatz für die Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu bestimmen ist, führt in Ansehung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften,
96Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 -, Slg. 2008, I-2931,
97der zufolge es im Ermessen der nationalen Regulierungsbehörde liegt festzulegen, mittels welcher Methode die im Rahmen des Gebots der Kostenorientierung nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 vorzunehmende Kostenermittlung durchzuführen ist, und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
98Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 21 ff.,
99nach der die Vorgaben, die der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in dem vorerwähnten Urteil aufgestellt hat, auch zur Auslegung des Begriffs der “kostenorientierten“ Preise nach Art. 13 ZRL heranzuziehen sind, zu dem Ergebnis, dass der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der vorliegend zwischen den Beteiligten umstrittenen Methoden zur Bestimmung der Eigenkapitalverzinsung - ebenso wie bei der Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen - ein Beurteilungsspielraum zukommt. Denn soweit der Gerichtshof in seinem Urteil vom 24. April 2008 von Ermessen spricht, das der Regulierungsbehörde durch Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 eingeräumt wird, handelt es sich nach deutscher Rechtsterminologie um einen Beurteilungsspielraum.
100BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 30.
101Die Rechtmäßigkeit der Ausfüllung dieses Beurteilungsspielraums ist unter Beachtung der im letzten Satz des Erwägungsgrunds 20 ZRL aufgeführten Vorgaben, die in der Sache den in § 2 Abs. 2 Nr. 1 - 3 TKG genannten Regulierungszielen entsprechen, daran zu messen, ob die Bundesnetzagentur erwogen hat, welche Auswirkungen die in Betracht kommenden Verfahren der Ermittlung der Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf die Nutzerinteressen, auf das Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie auf das Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen, jeweils haben, und ob der von ihr gewählten Methode eine vollständige und sachgerechte Bewertung und Gewichtung der unterschiedlichen Belange zugrunde liegt.
102Diesen Anforderungen wird die im angegriffenen Beschluss getroffene Auswahl der Bilanzwertmethode zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes als Bestandteil der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht gerecht. Zwar hat die Bundesnetzagentur diese Methodenwahl in der zutreffenden Grundannahme eines ihr zugewiesenen Beurteilungsspielraums getroffen; der Begründung des Beschlusses kann aber nicht entnommen werden, dass sie die vorteilhaften bzw. nachteiligen Auswirkungen der Anwendung der Bilanzwertmethode einerseits und des CAPM-Verfahrens andererseits auf die Verwirklichung der Regulierungsziele hinreichend abgeschätzt hat.
103Die Bundesnetzagentur hat die Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode im Wesentlichen daraus hergeleitet (Ziffer 4.1.1.2.4 der Beschlussgründe, S. 31 letzter Absatz/S.32), dass Konsistenz zur Entgeltregulierung im Festnetzbereich, wo die Bilanzmethode ebenfalls angewendet wurde, hergestellt werde. Die weitere Begründung befasst sich sodann nicht mit Fragen der Methodenwahl, sondern erläutert, dass eine Berücksichtigung der aktuellen Eingangsparameter infolge der gegenüber der vorangegangenen Genehmigungsperiode veränderten Verhältnisse eine ganz erhebliche Absenkung des Zinssatzes zur Folge habe. Um dem Kriterium der langfristigen Stabilität der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen (§ 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG) hinreichend Rechnung zu tragen, sei eine Modifikation des Ermittlungsverfahrens dahin erfolgt, dass unter Einbezug des - nach unveränderter Methode ermittelten - Realzinssatzes und des im letzten Genehmigungsverfahren ermittelten Zinssatzes eine exponentielle Glättung vorgenommen und der so ermittelte Wert (8,29 %) als Prognosewert für den Genehmigungszeitraum herangezogen worden sei. Dieser Teil der Begründung gibt keinen Aufschluss darüber, dass die Bundesnetzagentur die Auswirkungen der Anwendung der Bilanzwertmethode im Hinblick auf die hier maßgebenden Regulierungsziele hinreichend in den Blick genommen hat. Zwar hat sie den Zinssatz, der sich bei einer nicht durch eine exponentielle Glättung modifizierten Berechnung nach der Bilanzwertmethode ergeben hat, offenkundig als nicht angemessen angesehen. Dieser Einsicht mag die Annahme zugrunde gelegen haben, dass die Nachteile eines solchen Ergebnisses für die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG und möglicherweise auch für die des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG schwerer wiegen als die Vorteile für die Nutzer- und Verbraucherinteressen; eine solche Einschätzung findet indessen in den Beschlussgründen keinen hinreichenden Ausdruck. Ferner wird in der hier behandelten Passage der Beschlussgründe nicht dargelegt, welchen Zinssatz bei Berücksichtigung der maßgebenden aktuellen Verhältnisse eine Berechnung nach dem CAPM-Verfahren (gegebenenfalls mit exponentieller Glättung) ergeben hätte. Die Vornahme einer solchen Berechnung wäre zur Beurteilung der Auswirkungen der Anwendung dieser Methode auf die Regulierungsziele angezeigt gewesen, und angesichts des Ergebnisses, das mit der (unmodifizierten) Bilanzwertmethode ermittelt worden war, war sie nahe liegend.
104Auch die weitere Begründung, die der angegriffene Beschluss zur Ermittlung des Kapitalzinssatzes enthält, setzt sich weder mit den Auswirkungen der beiden hier zur Wahl stehenden Ermittlungsmethoden auseinander noch lässt er erkennen, dass die Auswahl zugunsten der Bilanzwertmethode auf der Grundlage einer Abwägung der widerstreitenden Regulierungsziele erfolgt ist.
105Im Abschnitt 4.1.1.2.4.1 (Beschluss S. 32/33) wird lediglich abstrakt der zwischen Bilanzwertmethode und CAPM-Methode bestehende Unterschied bei der Ermittlung des Eigenkapitalanteils (Bilanzwerte/Marktwerte) erwähnt. Eine Erörterung der Vorzugswürdigkeit der Heranziehung von Bilanzwerten gegenüber Marktwerten findet nicht statt. Hierzu hätte indessen umso mehr Anlass bestanden, als die Beschlusskammer weder die Bilanzwerte der Klägerin und der übrigen deutschen Mobilfunkunternehmen noch die ihrer Muttergesellschaften als taugliche Grundlage angesehen und deshalb eine “bilanzielle (repräsentative) Kapitalstruktur ... auf Basis eines Durchschnittswerts für vergleichbare börsennotierte Unternehmen“ herangezogen hat.
106Die weitere Begründung (S. 33 Mitte bis S. 36 oben des Beschlusses) betrifft die konkrete, auf der Grundlage der Bilanzwertmethode vorgenommene Berechnung des für die angemessen Kapitalverzinsung einzusetzenden Zinssatzes. Sie behandelt nicht die bei der Methodenwahl zu berücksichtigenden Gesichtspunkte.
107Entsprechendes gilt für die Ausführungen unter Ziffer 4.1.1.2.4.4 des Beschlusses (S. 36/37), mit denen begründet wird, dass die Bilanzwertmethode den Vorgaben des § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG entspreche. Allerdings wird in diesem Zusammenhang die Möglichkeit einer Abkehr von der Bilanzwertmethode zugunsten eines “Marktansatzes“ - gemeint ist das CAPM-Verfahren - thematisiert. Als Grund für die Ablehnung dieses Verfahrens wird angeführt, dass diese Methode nicht mit § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG vereinbar sei. Bei diesem Verfahren werde der Eigenkapitalzinssatz auf der Grundlage aktuell am Markt beobachteter Renditen bestimmt. Schwankungen des Aktienkurses würden stärker als bei der Bilanzwertmethode in den kalkulatorischen Zinssatz und damit auch in das Terminierungsentgelt einfließen und die für alle Marktteilnehmer notwendige Konstanz und Planungssicherheit erheblich beeinträchtigen. Diese Gründe weisen ungeachtet dessen, dass sie mit Blick auf § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG angeführt werden, zwar einen Bezug zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 - 3 TKG auf, weil das Anliegen, möglichst stabile, von erheblichen Schwankungen nicht betroffene entgeltgenehmigungsrelevante Parameter heranzuziehen, der Verwirklichung der Regulierungsziele allgemein zuträglich sein dürfte. In der Sache selbst vermag dieser Gesichtspunkt eine Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode gegenüber dem CAPM-Verfahren jedoch nicht zu begründen. Denn gerade die Entwicklung der der angegriffenen Entgeltgenehmigung zugrunde liegenden Verhältnisse verdeutlicht, dass die Anwendung der Bilanzwertmethode keine unbedingte Gewähr für eine langfristig stabile Kapitalverzinsung bieten kann und dass auch bei diesem Verfahren Situationen eintreten können, die ergänzende Maßnahmen - hier in Gestalt des Verfahrens der exponentiellen Glättung - erfordern, um die regulatorisch gewünschte Stabilität zu erzielen. Die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Gegenüberstellung der Vor- und Nachteile der Heranziehung von Bilanzdaten einerseits und von Marktdaten andererseits wäre nur tragfähig, wenn sie sich damit auseinandergesetzt hätte, ob bei Verwendung des CAPM-Verfahrens ein Ausgleich von Schwankungen der Aktienkurse im Wege der exponentiellen Glättung herbeigeführt werden kann oder nicht. Dass die Möglichkeit eines solchen Ausgleichs nicht von vornherein ausgeschlossen ist, belegt der Umstand, dass die Bundesnetzagentur in ihrem der hier streitbefangenen Entgeltgenehmigung nachfolgendem Beschluss vom 24. Februar 2011 - BK 3a-10/100 - die um das Verfahren der exponentiellen Glättung ergänzte CAPM-Methode angewandt hat.
108Die weiteren in Abschnitt 4.1.1.2.4.4 des Beschlusses (S. 37) folgenden Ausführungen verhalten sich zu § 31 Abs. 4 Nr. 1 - 3 TKG. Sie enthalten keine Aussagen im Sinne einer Bewertung der Bilanzwertmethode und des CAPM-Verfahrens hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf die Regulierungsziele und führen keine Gesichtspunkte an, die für eine anhand einer Abwägung der Regulierungsziele getroffenen Methodenwahl sprechen.
109e) Die Klägerin ist durch den hiernach rechtswidrigen Beschluss vom 31. März 2009 in ihren Rechten verletzt. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer den recht-lichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung über die Auswahl der Methode zur Bestimmung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Klägerin und der Methode zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes die Genehmigung eines höheren als des im angegriffenen Beschluss genehmigten Entgelts ausgesprochen werden kann.
110Da die Sache im Hinblick auf die aufgezeigten, der Bundesnetzagentur zugewiesenen Beurteilungsspielräume nicht spruchreif ist, war die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Neubescheidung zu verpflichten.
111Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO.
112Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 und 709 Zivilprozessordnung.
113Die Voraussetzungen von § 137 Abs. 3 TKG, §§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO für die Zulassung der Revision liegen vor.
(1) Die Bundesnetzagentur genehmigt Entgelte nach § 30 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 2
- 1.
auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 oder - 2.
auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienste (Price-Cap-Verfahren) nach Maßgabe des § 33.
(2) Abweichend von Absatz 1 genehmigt die Bundesnetzagentur Entgelte
- 1.
für Zugangsleistungen zu bestimmten, von einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, angebotenen Diensten zu Großhandelsbedingungen, die Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermöglichen sollen, durch Gewährung eines Abschlags auf den Endnutzerpreis, der es einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten ermöglicht, eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu erzielen; das Entgelt entspricht dabei mindestens den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; oder - 2.
auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen, sofern die Vorgehensweisen nach den Nummern 1 oder 2 besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Im Fall von Satz 1 Nummer 2 gilt bei der Anwendung kostenorientierter Vorgehensweisen § 32 Absatz 2 und 3 entsprechend. Ein Vorgehen nach Satz 1 Nummer 2 ist besonders zu begründen.
(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte für Zugangsleistungen des Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, sind der Bundesnetzagentur einschließlich aller für die Genehmigungserteilung erforderlichen Unterlagen vor dem beabsichtigten Inkrafttreten vorzulegen. Bei befristet erteilten Genehmigungen hat die Vorlage mindestens zehn Wochen vor Fristablauf zu erfolgen.
(4) Die Bundesnetzagentur kann dazu auffordern, Entgeltgenehmigungsanträge zu stellen. Wird der Aufforderung nicht innerhalb eines Monats nach Zugang Folge geleistet, leitet die Bundesnetzagentur ein Verfahren von Amts wegen ein. Die Bundesnetzagentur soll über Entgeltanträge in der Regel innerhalb von zehn Wochen nach Eingang der Entgeltvorlage oder nach Einleitung des Verfahrens von Amts wegen entscheiden. Abweichend von Satz 3 soll die Bundesnetzagentur über Entgeltanträge, die im Rahmen des Verfahrens nach § 33 vorgelegt worden sind, innerhalb von zwei Wochen entscheiden.
Tenor
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.
Die Beklagte wird unter Aufhebung von Ziffer 1. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK3a-09/004) verpflichtet, über den am 20. Januar 2009 gestellten Antrag der Klägerin auf Genehmigung des Verbindungsentgeltes für die Terminierung im Mobilfunknetz der Klägerin im Zeitraum vom 01. April 2009 bis zum 30. November 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt ein Viertel, die Beklagte drei Viertel der Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizu-treibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
1
T a t b e s t a n d
2Die Klägerin betreibt ein öffentliches Mobilfunknetz u.a. nach dem UMTS-Standard, das mit öffentlichen Telekommunikationsnetzen anderer Netzbetreiber zusammengeschaltet ist. Die Klägerin hatte im August 2000 UMTS-Frequenzblöcke zu einem - kurzfristig zu entrichtenden - Auktionspreis von rund 8,445 Mrd. Euro ersteigert. Den Betrieb ihres UMTS-Netzes hatte die Klägerin im Oktober 2005 aufgenommen. Durch Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - Bundesnetzagentur - vom 30. August 2006 (BK 4c-06-004/R) waren die von der Klägerin erhobenen Entgelte für die Gewährung von Leistungen im Rahmen der Zusammenschaltung mit ihrem Mobilfunknetz der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 Telekommunikationsgesetz (TKG) unterworfen worden. Diese Verpflichtung wurde mit bestandskräftiger Regulierungsverfügung vom 05. Dezember 2008 (BK 3b-08/019/R) beibehalten. Nachdem die Bundesnetzagentur das Entgelt für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Klägerin auf der Grundlage prüffähiger Kostenunterlagen für die Zeit bis zum 31. März 2009 (in Höhe von 8,80 Cent/Minute) genehmigt hatte, beantragte die Klägerin am 20. Januar 2009 die Genehmigung von Terminierungsentgelten für die Zeit ab dem 01. April 2009 wie folgt:
3Geltungszeitraum | Betrag |
01. April 2009 bis 31. März 2010 | 16,43 Cent/min. |
01. April 2010 bis 31. März 2011 | 14,98 Cent/min. |
01. April 2011 bis 31. März 2012 | 14,43 Cent/min. |
Hilfsweise für den Fall der Nichtanerkennung der bei der Kalkulation der vorstehenden Entgelte berücksichtigten historischen Kosten für den Erwerb der UMTS-Lizenz, der Marketing- und Vertriebskosten sowie des geltend gemachten kalkulatorischen Zinssatzes von 12,89 % beantragte die Klägerin folgende Terminierungsentgelte:
5Geltungszeitraum | Betrag |
01. April 2009 bis 31. März 2010 | 8,83 Cent/min. |
01. April 2010 bis 31. März 2011 | 8,22 Cent/min. |
01. April 2011 bis 31. März 2012 | 7,75 Cent/min. |
Ferner begehrte sie eine Anpassung der genehmigten Entgelte entsprechend der Entwicklung des Verbraucherpreisindex für Deutschland.
7Durch Beschluss vom 31. März 2009 - BK 3a-09/004 - genehmigte die Bundesnetzagentur - Beschlusskammer - das Verbindungsentgelt für die Terminierung im Mobilfunknetz der Klägerin ab dem 01. April 2009 in Höhe von 7,14 Cent/Minute (Ziffer 1. des Beschlusstenors) und befristete diese Genehmigung bis zum 30. November 2010 (Ziffer 3. des Beschlusstenors). Im Übrigen lehnte sie den Antrag der Klägerin ab. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt: Das am Maßstab des § 32 Nr. 1 TKG überprüfte Entgelt überschreite im genehmigten Umfang nicht die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne von § 31 TKG. Die von der Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen böten eine hinreichende Grundlage für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. In sie seien u.a. die Investitionskosten für die Infrastruktur des UMTS-Netzes einschließlich anteiliger Kosten für die UMTS-Lizenz eingeflossen, wobei der Investitionswert der UMTS-Lizenz anhand von Wiederbeschaffungskosten in Gestalt eines fiktiven aktuellen Tagesneupreises, nicht hingegen nach den tatsächlichen historischen Anschaffungskosten bzw. den um Abschreibungen bereinigten historischen Anschaffungskosten bestimmt worden sei. Die Grundsätze für die vorgenommene Auswahl zwischen den genannten Kostenalternativen habe die Beschlusskammer in ihrem Beschluss vom 31. März 2009 - BK 3c-09/005 - (Genehmigung von Entgelten für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung - TAL -) ausführlich dargelegt; hierauf werde verwiesen. Es bestehe Einigkeit darüber, dass der Investitionswert der physischen Netzinfrastruktur nach rein vorausschauenden Kosten zu berechnen sei; das werde den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG am ehesten gerecht. Die Gründe, die dafür geltend gemacht worden seien, abweichend hiervon die Investitionen in die UMTS-Lizenz nach den tatsächlichen historischen Anschaffungskosten zu ermitteln, stünden einem auf reinen Wiederbeschaffungskosten beruhenden Ansatz nicht entgegen. Das mit diesen Investitionen verbundene Risiko einer zunächst nur geringen Endkundenresonanz auf UMTS-Angebote dürfe mit Blick auf den Nutzer- und Wettbewerbsschutz nicht per Kostenregulierung durch Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden. Das würde auch dem Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen zuwiderlaufen. Bei Zugrundelegung der um vorgenommene Abschreibungen verminderten Investitionswerte für die UMTS-Lizenz wäre auf dem Mobilfunkendkundenmarkt kein chancengleicher Wettbewerb mehr gewährleistet. Denn wegen der ausschließlich von den E-Netzbetreibern vorgenommenen Sonderabschreibungen würde es zu massiven Verzerrungen kommen. Das von der Klägerin eingesetzte Kapital sei mit einem Satz von 8,29 % im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 TKG angemessen verzinst. In Ausübung des ihr bei der Bestimmung der angemessenen Kapitalverzinsung zustehenden Beurteilungsspielraums und mit Rücksicht auf die Wahrung von Konsistenz zu der für die Entgeltgenehmigung im Festnetzbereich verwendeten Methodik sei die Bilanzwertmethode angewandt worden. Nach Gewichtung der Eigen- und Fremdkapitalrenditeanteile sowie nach einer exponentiellen Glättung, die im Hinblick darauf vorgenommen worden sei, dass selbst die Bilanzwertmethode, die auch aufgrund von Stabilitätserwägungen ausgewählt worden sei, derzeit diese Stabilität aber nicht mehr gewährleisten könne, ergebe sich der für die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung maßgebende kalkulatorische Zinssatz von 8,29 %. Eine Abkehr von der Bilanzwertmethode und eine Berechnung des Kapitalzinssatzes nach dem “Marktansatz“ unter Einbezug der jeweils aktuellen, gegebenenfalls stark schwankenden Aktienkurse sei, wie dies auch die jüngste Entwicklung gezeigt habe, mit § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG nicht vereinbar. Für die Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes nicht auf Bilanzwerte, sondern - wie beim Capital Asset Pricing Model (CAPM)-Verfahren - auf aktuelle Marktwerte zurückzugreifen, habe zur Folge, dass Schwankungen des Aktienkurses stärker als bei der Bilanzwertmethode in den kalkulatorischen Zinssatz und damit auch in das Terminierungsentgelt übernommen und dadurch die für alle Marktteilnehmer notwendige Konstanz und Planungssicherheit erheblich beeinträchtigen würden. Auch im Übrigen entspreche die gewählte Vorgehensweise den Vorgaben des § 31 Abs. 4 Nr. 1 bis 3 TKG. Die von der Klägerin geltend gemachten Kosten der Gewinnung und Pflege von Endkundenverträgen seien bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht in Ansatz zu bringen. Solche Kosten seien nicht hinreichend ursächlich mit der Terminierungsleistung verbunden. Auch sei eine Einbeziehung derartiger Kosten nicht zum Zwecke einer Stärkung bzw. Stabilisierung des Wettbewerbs auf dem Endkundenmarkt bzw. zur Erzielung steigender Terminierungsmöglichkeiten und - daraus folgend - sinkender Terminierungskosten gerechtfertigt.
8Die Klägerin hat am 30. April 2009 Anfechtungs- und hilfsweise Verpflichtungsklage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt:
9Die mit dem Hauptantrag verfolgte Anfechtungsklage sei zulässig, insbesondere sei das notwendige Rechtsschutzinteresse gegeben. Denn sie dürfe bei einem Erfolg der Anfechtungsklage darauf vertrauen, dass die Bundesnetzagentur der bestehenden Entgeltgenehmigungspflicht von sich aus Rechnung tragen und über den dann unbeschieden vorliegenden Entgeltgenehmigungsantrag erneut unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts entscheiden werde. Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG schließe die Annahme eines Rechtsschutzinteresses für die Anfechtungsklage ebenso wenig aus wie für die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage.
10Der angegriffene Beschluss der Bundesnetzagentur sei rechtwidrig und verletze sie in ihren Rechten, weil das in Ziffer 1. des Beschlusstenors genehmigte Entgelt fehlerhaft zu niedrig bemessen sei.
11Dies beruhe zum einen darauf, dass die Bundesnetzagentur die Kosten der UMTS-Lizenz auf Basis eines fiktiven Wiederbeschaffungspreises mit lediglich 3,99 Mrd. Euro in Ansatz gebracht habe. Richtigerweise habe sie die historischen Anschaffungskosten von 8,445 Mrd. Euro berücksichtigen müssen, und zwar selbst dann, wenn man ihr entgegen den einschlägigen normativen Vorgaben einen Beurteilungsspielraum bei der Auswahl der Methode der Ermittlung der Investitionskosten zubilligen wollte.
12Die Bundesnetzagentur habe in die Ermittlung der effizienten Kosten der Terminierungsleistung ferner zu Unrecht nicht die mit dem Erwerb der UMTS-Lizenz unvermeidbar hervorgerufenen Kapitalbindungskosten eingestellt, deren Berücksichtigung bereits im Verlaufe des Genehmigungsverfahrens geltend gemacht worden sei.
13Zu beanstanden sei ferner, dass die Bundesnetzagentur es abgelehnt habe, Marketing- und Vertriebskosten als effiziente Kosten der Bereitstellung der Terminierungsleistung zu berücksichtigen. Es bestehe ein hinreichender Zurechnungszusammenhang zwischen der Terminierungsleistung und dem Zweck der Marketingmaßnahmen, neue Kunden anzuwerben und bestehende Kunden zu halten sowie die Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen zu erhöhen. Die durch Marketingmaßnahmen erzielten Steigerungen der Gesamtverkehrsmenge ließen aufgrund der Fixkostendegression die Kosten jeder einzelnen Leistung - einschließlich der Terminierungsleistung - sinken mit der Folge, dass auch die Terminierungsentgelte sinken.
14Schließlich habe die Bundesnetzagentur die angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht in einer den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG genügenden Weise ermittelt und einen zu niedrigen Zinssatz in ihre Kostenermittlung eingestellt. Ein Beurteilungsspielraum bei der Ermittlung der angemessenen Kapitalverzinsung bestehe nicht. Die gesetzlichen Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG seien klar und die Begriffsinhalte dieser Vorschrift könnten unter Berücksichtigung der Erkenntnisse der Betriebswirtschaftslehre festgestellt werden. Auch das Merkmal der Angemessenheit sei bestimmbar und werde in anderen Zusammenhängen vollständig gerichtlich überprüft. Selbst wenn ein Beurteilungsspielraum bestünde, erwiese sich der festgelegte Kapitalzinssatz als rechtswidrig. Denn ihr - der Klägerin - stehe bei der Auswahl zwischen verschiedenen betriebswirtschaftlich anerkannten, den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG genügenden Verfahren der Kalkulation der Kapitalverzinsung eine Einschätzungsprärogative zu, die im angegriffenen Beschluss nicht beachtet worden sei. Dem Entgeltgenehmigungsantrag habe die wissenschaftlich anerkannte WACC/CAPM-Methode zur Ableitung des Eigenkapitalzinssatzes, nicht die Bilanzwertmethode zugrunde gelegen. Selbst wenn man der Bundesnetzagentur ein Recht zur Methodenwahl zugestehen wollte, habe sie rechtmäßig nur die CAPM-Methode auswählen können. Die Bilanzwertmethode sei vorliegend untauglich, weil die Beschlusskammer die Heranziehung der dafür benötigten Bilanzdaten der einzelnen Mobilfunkunternehmen als Grundlage der Ermittlung des Kapitalzinssatzes selbst ausgeschlossen habe. In einem solchen Fall sei der Rückgriff auf die den gesetzlichen Anforderungen des § 31 Abs. 4 TKG gerecht werdende und in der Praxis vorherrschende CAPM-Methode alternativlos.
15Darüber hinaus genüge der angegriffene Beschluss nicht dem Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung in den Bereichen, in denen der Beschlusskammer nach der Rechtsprechung ein Entscheidungs- bzw. Beurteilungsspielraum eingeräumt ist. Namentlich bei der Auswahl zwischen den in Frage kommenden Methoden sowohl zur Berechnung des Anlagevermögens als auch zur Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals habe keine Bewertung der unterschiedlichen Methoden hinsicht-lich der Auswirkungen ihrer Anwendung auf die Verwirklichung der widerstreitenden Regulierungsziele stattgefunden und eine Abwägung und ausreichende Begründung dazu, dass die jeweils ausgewählte Methode dem Ausgleich der betroffenen konfligierenden Interessen am ehesten gerecht werde, sei nicht erfolgt.
16Mit ihrer hilfsweise erhobenen Vornahmeklage hatte die Klägerin zunächst eine Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung der unter dem 20. Januar 2009 vorrangig beantragten Entgelte nebst einer Wertsicherungsregelung begehrt. Mit Schriftsatz vom 29. Januar 2013 hat sie den Hilfsantrag in einen Neubescheidungsantrag abgeändert.
17Die Klägerin beantragt nunmehr,
18Ziffer 1. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK 3a-09/004) aufzuheben,
19hilfsweise,
20die Beklagte unter Aufhebung von Ziffer 1. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK 3a-09/004) zu verpflichten, über den Entgeltgenehmigungsantrag vom 20. Januar 2009 bezüglich der Genehmigung von Entgelten für Terminierungsleistungen im Mobilfunknetz der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
21Die Beklagte beantragt,
22die Klage abzuweisen.
23Sie hält das mit dem Hauptantrag verfolgte Aufhebungsbegehren für unzulässig, weil es am erforderlichen Rechtsschutzinteresse der Klägerin fehle. Im Falle einer Aufhebung der angefochtenen Entgeltgenehmigung entfalle der Rechtsgrund für das Behaltendürfen der von der Klägerin für die erbrachten Terminierungsleistungen erhaltenen Entgelte. Dass über den dann unbeschiedenen Genehmigungsantrag erneut zu entscheiden sei, begründe für die Klägerin kein Rechtsschutzinteresse für eine Anfechtungsklage.
24Das nach der insoweit teilweise zurückgenommenen Klage verbliebene, hilfsweise verfolgte Neubescheidungsbegehren sei ebenfalls mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig. Für eine Bescheidungsklage bestehe ein Rechtsschutzinteresse nur, wenn eine für die Klägerin günstigere als die angegriffene Regelung in Betracht komme. Das sei hier ausgeschlossen, weil § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG, an dessen Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht keine Zweifel bestünden, eine rückwirkende Genehmigung höherer Entgelte ausschließe.
25Die Klage sei ungeachtet ihrer Unzulässigkeit aber auch unbegründet, weil der angegriffene Beschluss vom 31. März 2009 rechtmäßig sei.
26Die Klägerin reklamiere zu Unrecht eine Berücksichtigung ihrer historischen UMTS-Lizenzkosten. Ein Rückgriff auf historische Kosten beinhalte tendenziell eine aus regulatorischer Sicht nicht erwünschte Fehleinschätzung des aktuellen Werts solcher Lizenzen. Das Risiko der UMTS-Investitionen könne zumal dann, wenn es sich - wie hier - verwirklicht habe, in Anbetracht der Regulierungsziele des Nutzer- und Wettbewerberschutzes und der Förderung effektiver Infrastrukturinvestitionen nicht im Wege der Entgeltregulierung auf die Nachfrager verlagert und von diesen getragen werden. Bei einem Abheben auf die historischen Kosten seien zudem unternehmensbezogen die unterschiedlichen Abschreibungen mit der Folge zu berücksichtigen, dass es zu ebenfalls unerwünschten deutlichen Unterschieden der zu genehmigenden Terminierungsentgelte der Mobilfunknetzbetreiber komme. Die historischen Kosten der UMTS-Lizenz könnten auch deshalb nicht maßgebend sein, weil gesetzlich eine Berücksichtigung derjenigen Kosten vorgegeben sei, die bei vorausschauender Betrachtung für einen Neuaufbau der Netzinfrastruktur samt zugehöriger Lizenzbeschaffung im Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung anfallen würden.
27Die Berücksichtigung der im Zusammenhang mit dem Erwerb der UMTS-Lizenz entstandenen Kapitalbindungskosten scheide aus. Denn die voraussichtliche Wartezeit zwischen dem Erwerb und der kommerziellen Nutzung der Lizenz habe sich bereits im Auktionspreis niedergeschlagen. Indem der verkürzten tatsächlichen Nutzungsmöglichkeit der Lizenz dadurch Rechnung getragen sei, dass eine verkürzte ökonomische Abschreibungsdauer und damit höhere berücksichtigungsfähige Kapitalkosten anerkannt worden seien, hätten die Vorfinanzierungskosten der Klägerin eine angemessene Berücksichtigung gefunden.
28Für die von der Klägerin begehrte Berücksichtigung von Marketing- und Vertriebskosten als Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei ebenfalls kein Raum, weil solche Kosten für die Bereitstellung der Terminierungsleistung nicht notwendig seien und eine Abwälzung dieser Kosten über die Terminierungsentgelte auf die Endkunden anderer Netze nicht verursachungsgerecht sei. Zu einer anderen Bewertung führe auch nicht der Zusammenhang zwischen Kundengewinnungsmaßnahmen, Steigerung des Verkehrsvolumens sowie einer Degression der Stückkosten der Terminierungsminute.
29Die der angegriffenen Entgeltgenehmigung zugrunde liegende Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes sei an den rechtlichen Vorgaben des § 31 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 TKG ausgerichtet und frei von Rechtsfehlern. Die genannten Vorschriften begründeten keine Verpflichtung zur Verwendung einer bestimmten Zinsberechnungsmethode, vielmehr bestehe im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben ein behördlicher Beurteilungsspielraum, der die Anwendung der Bilanzwertmethode insbesondere im Hinblick darauf recht-fertige, dass der gesetzlich vorgegebenen Berücksichtigung einer langfristigen Stabilität der Rahmenbedingungen für den Wettbewerb habe Rechnung getragen werden sollen. Starke Schwankungen des Zinssatzes zwischen den einzelnen Genehmigungszeiträumen sollten vermieden werden. Die Bilanzwertmethode genüge auch den übrigen Anforderungen des § 31 Abs. 4 TKG. Eine von der Behörde zu beachtende Einschätzungsprärogative des entgeltregulierten Unternehmens bestehe in Bezug auf die Auswahl der Methode zur Bestimmung der Kapitalverzinsung nicht.
30Durch Beschluss vom 13. Juli 2010 - 21 L 963/09 - hat die erkennende Kammer den An-trag der Klägerin, im Wege der einstweiligen Anordnung die vorläufige Zahlung eines Mobilfunkterminierungsentgelts in der im Genehmigungsverfahren vor der Bundesnetzagentur beantragten Höhe anzuordnen, mit der Begründung abgelehnt, dass kein Sachverhalt glaubhaft gemacht sei, der die Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anspruchs auf Genehmigung eines über den genehmigten Betrag von 7,14 Cent/Minute hinausgehenden Terminierungsentgelts tragen könnte.
31Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur Bezug genommen.
32E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
33Das Verfahren ist nach § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzu-stellen, soweit die Klägerin, indem sie das hilfsweise verfolgte Vornahme- auf ein Neubescheidungsbegehren beschränkt hat, die Klage zurückgenommen hat.
34Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie unzulässig.
35I. Die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage ist unzulässig. Der Klägerin steht das erforderliche Rechtsschutzinteresse nicht zur Seite. Ob dem an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten ein Rechtsschutzbedürfnis für das von ihm eingelegte Rechtsbehelf zur Seite steht, beurteilt sich nach dem konkreten, mit dem Rechtsmittel verfolgten Ziel,
36Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 29. Juni 1992 - 6 C 11.92 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 249 = Juris, dort Rn. 13.
37Das eigentliche Ziel des Begehrens der Klägerin besteht nach der teilweisen Rücknahme der hilfsweise erhobenen Vornahmeklage darin, die Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und eine Neubescheidung ihres Entgeltgenehmigungsantrages zu erreichen. Statthafte Klageart zur Verfolgung eines solchen Begehrens ist die - hier auch hilfsweise in Gestalt der Neubescheidungsklage erhobene - Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO. Gleichwohl bestünde für die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage das allgemeine Rechtsschutzinteresse, wenn die Klägerin das genannte Klageziel mit ihr schneller oder einfacher erreichen könnte als im Wege der Neubescheidungsklage. Das ist indessen nicht der Fall. Denn die Rechtsfolgen, die sich bei einem Erfolg der isolierten Anfechtungsklage ergeben, sind weniger weit reichend als die im Falle eines Erfolges des Neubescheidungsbegehrens; mit einer auf eine Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages gerichteten Klage kann die Klägerin ihr Klageziel einfacher erreichen. Zwar wäre die Beklagte auch bei einem der Anfechtungsklage stattgebenden Urteil, mit dem die angegriffene Genehmigungsentscheidung aufgehoben wird, gehalten, über den dann unbeschieden im Raum stehenden Genehmigungsantrag neu zu entscheiden. Das folgt im Hinblick auf die bestandskräftig angeordnete Entgeltgenehmigungspflicht aus § 31 Abs. 6, § 35 Abs. 3 TKG.
38Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2010 - 6 C 18.09 -, Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 = Juris, dort Rn. 18.
39Ein Unterschied besteht aber insofern, als die Beklagte bei einer Verpflichtung zur Neubescheidung der Maßgabe unterliegt, hierbei die Rechtsauffassung des Gerichts zu beachten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Diese Bindungswirkung besteht bei einer auf den isolierten Anfechtungsantrag ausgesprochenen Aufhebung der Entgeltgenehmigung und erneuten Entscheidung über den Genehmigungsantrag der Klägerin nicht. Selbst wenn man annähme, dass die Beklagte ihrer neuen Entscheidung nicht nochmals die vom Gericht verworfene Rechtsauffassung zugrunde legen darf, bestünde doch die Möglichkeit, dass sie ihrer Neubescheidung eine von der Rechtsauffassung des Gerichts abweichende, von ihr für gesetzeskonform erachtete dritte Rechtsansicht zugrunde legt. Mit der im Neubescheidungsurteil ausgesprochenen Verpflichtung zur Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts wird eine solche Abweichung ausgeschlossen und verhindert, dass die Klägerin nach Erlass des neuen Verwaltungsakts wegen desselben Streitpunktes erneut das Gericht anrufen muss.
40Der Befund eines fehlenden Rechtsschutzinteresses für die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage wird nicht durch die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 20. Oktober 2010 - 6 C 19.09 - (CR 2011, 165 = Juris, dort Rn. 18) in Frage gestellt. Das ergibt sich schon daraus, dass dem vorliegenden Verfahren eine Konstellation zugrunde liegt, die mit der jenes Verfahrens, das die Drittanfechtung einer Entgeltgenehmigung betraf, schon im Ausgangspunkt nicht vergleichbar ist. Das mit der dortigen Klage verfolgte Interesse bestand darin, die von der Bundesnetzagentur genehmigte Unterschreitung des Mobilfunk-Terminierungsentgelts bei sog. Homezone-Anrufen zu beseitigen. Insofern leuchtet es unmittelbar ein, dass das eigentliche Rechtsschutzziel mit einer Anfechtungsklage gegen diese Gestattung am einfachsten erreicht werden konnte. Auf dem Hintergrund dieses Klageziels, das sich von demjenigen des vorliegenden Verfahrens grundlegend unterscheidet, kann der in der genannten Entscheidung getroffenen Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die (dortige) Klägerin “bei einem Erfolg der Anfechtungsklage darauf vertrauen (darf), dass die Bundesnetzagentur der durch Regulierungsverfügung angeordneten Entgeltgenehmigungspflicht von sich aus Rechnung tragen wird“, in der vorliegend gegebenen Verfahrenskonstellation kein Aussagegehalt beigemessen werden, der für die Beurteilung des Rechtsschutzinteresses für die erhobene Anfechtungsklage bedeutsam wäre. Das eigentliche Ziel der Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits, nämlich die Genehmigung eines höheren Entgelts zu erreichen, ist demjenigen der Klägerin des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht genau entgegengesetzt.
41II. Die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage hat Erfolg.
421. Sie ist zulässig. Der Klägerin steht namentlich das erforderliche Rechtsschutzinteresse zur Seite, das nicht wegen der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgeschlossen ist. Zwar ist der Antrag der Klägerin, im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anzuordnen (§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG), ohne Erfolg geblieben.
43Vgl. Beschluss der Kammer vom 13. Juli 2010 - 21 L 963/09 -, Juris.
44Dies und der Umstand, dass der streitbefangene Genehmigungszeitraum bereits vollständig der Vergangenheit angehört und es deshalb hier um eine rückwirkende Regelung der Entgelthöhe geht, hat nach der Rechtsprechung der Kammer,
45vgl. u.a. Urteile vom 28. August 2013 - 21 K 5166/06 -, Juris, dort Rn. 51 ff., und vom 25. September 2013 - 21 K 5903/07 -, UA S. 8,
46von der abzuweichen kein Anlass besteht und auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, nicht zur Folge, dass das Rechtsschutzinteresse zu verneinen wäre. Dabei geht die Kammer davon aus, dass § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG sich nicht nur auf die Fälle erstreckt, in denen das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt verpflichtet, sondern - über seinen Wortlaut hinaus - nach seinem Sinn und Zweck auch Fälle der vorliegenden Art erfasst, in denen die Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Neubescheidung eines Entgeltgenehmigungsantrages streitbefangen ist. Die Gesichtspunkte, aufgrund derer die Kammer für Verpflichtungsklagen, die auf die Genehmigung eines bestimmten höheren Entgelts gerichtet sind, ein Rechtsschutzinteresse auch in Ansehung der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bejaht hat, gelten gleichermaßen für die hier zu beurteilende Neubescheidungs-Verpflichtungsklage.
472. Das mit dem Hilfsantrag verfolgte Verpflichtungsbegehren hat auch in der Sache Erfolg. Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Mangels Spruchreife ist die Beklagte zur Neubescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages der Klägerin vom 20. Januar 2009 zu verpflichten, § 113 Abs. 5 VwGO.
48Als Rechtsgrundlage für die streitige Entgeltgenehmigung kommt allein § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in Betracht, der ebenso wie die von ihm in Bezug genommenen Bestimmungen des TKG in der Fassung anzuwenden ist, die im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses, d. h. in der Fassung des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) gegolten hat. Denn maßgebend für die Beurteilung einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Ergehens der betreffenden behördlichen Entscheidung. Von diesem Grundsatz abzuweichen, besteht hier kein Anlass.
49Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Sätze 2 oder 3 TKG vorliegen. Voraussetzung einer Genehmigung ist hiernach u.a., dass ein Entgelt, das - wie hier - genehmigungsbedürftig ist, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreitet, § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG. Die Feststellung des Vorliegens dieser Voraussetzung hat vorrangig auf der Grundlage der vom antragstellenden Unternehmen vorzulegenden Kostenunterlagen bzw. von Kosteninformationen zu erfolgen. Das folgt aus § 31 Abs. 1 Satz 2 TKG und § 35 Abs. 1 TKG.
50a) Hiervon ausgehend erweist sich der angegriffene Beschluss nicht deshalb als rechtswidrig, weil die Beschlusskammer bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht sog. Kapitalbindungskosten in Ansatz gebracht hat, von denen die Klägerin behauptet, dass sie ihr im Zusammenhang mit der im Jahr 2000 erworbenen UMTS-Lizenz entstanden seien. Die Bundesnetzagentur war nach § 33 Abs. 5 Satz 1 TKG nicht verpflichtet, derartige Kosten zu berücksichtigen. Das entgeltregulierte Unternehmen ist nach § 33 Abs. 1 TKG verpflichtet, mit dem Entgeltantrag die zur Prüfung dieses Antrages erforderlichen Unterlagen, zu denen nach Nr. 1 dieser Bestimmung insbesondere aktuelle Kostennachweise gehören, vorzulegen. Das ist hinsichtlich der geltend gemachten Kapitalbindungskosten nicht geschehen. Mit ihrem Entgeltgenehmigungsantrag vom 20. Januar 2009 und den dazu vorgelegten Kostenunterlagen hat die Klägerin die in Rede stehenden Kapitalbindungskosten nicht geltend gemacht bzw. nachgewiesen. In der dem Entgeltantrag beigefügten Anlage Ast. 1 “Kostennachweis: Kalkulation der Kosten mobile Sprachterminierung“ hat die Klägerin u.a. die für ihr UMTS-Netz und für ihre UMTS-Lizenz in Ansatz zu bringenden Kapitalkosten ausführlichen beschrieben (vgl. Rn. 129 der Anlage Ast.1 zum Entgeltantrag). Bei den hier dargestellten Kosten werden Kapitalbindungskosten im Sinne desjenigen (Zins-)Aufwands nicht aufgeführt, der der Klägerin zur Finanzierung des sogleich nach dem Zuschlag für die ersteigerten UMTS-Frequenzen zu entrichtenden Auktionspreises von ca. 8,445 Mrd. Euro während des Zeitraums entstanden ist, in dem eine Ausnutzung der Frequenzen durch Angebote von UMTS-Mobilfunkleistungen nicht möglich war. Es ist auch nicht ersichtlich, dassan anderer Stelle ihres Entgeltantrages vom 20. Januar 2009 solche Kapitalbindungskosten geltend gemacht werden. Die Klägerin trägt in ihrem Schriftsatz vom 05. November 2013 (S. 11) im Übrigen selbst vor, sie habe “im Nachgang“ zu ihrem Antrag vom 20. Januar 2009 mit Schreiben vom 24. März 2009 zu einer notwendigen Berücksichtigung der Kapitalbindungskosten vorge-tragen.
51Die mit dem erwähnten Schreiben vom 24. März 2009 erstmals geltend gemachten Kapitalbindungskosten brauchte die Beschlusskammer ungeachtet der Frage, ob derartige Kosten als berücksichtigungsfähige Kapital- bzw. Investitionskosten anzuerkennen sind, nicht zu berücksichtigen. Denn die Klägerin hat mit ihrem Schreiben vom 24. März 2009 keinerlei Belege vorgelegt, aus denen die tatsächlichen Kosten der Finanzierung des Auktionspreises, insbesondere die Kosten für in Anspruch genommene Fremdmittel, hergeleitet werden konnten. Der Vortrag der Klägerin im Schreiben vom 24. März 2009, dass als “Zinssatz für die Kapitalbindung 9,32 % bzw. die auch für die anderen Assets anerkannte Verzinsung anzusetzen“ sei, machte die Vorlage von Belegen der vorgenannten Art nicht entbehrlich. Denn der Zinssatz, auf den sich die Klägerin bezieht, ist derjenige, der nach ihrer Meinung für die angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu berücksichtigen sein sollte bzw. von der Beschlusskammer berücksichtigt werden würde. Dieser Zinssatz ist indessen für die Ermittlung der Kosten des durch die sofortige Entrichtung des UMTS-Auktionspreises gebundenen Kapitals, das dem zu verzinsenden Kapital hinzugerechnet werden sollte, nicht entscheidend, weil es hierfür - jedenfalls soweit es um eingesetzte Fremdmittel geht - auf den tatsächlich für diese Fremdmittel während der Zeit des “Brachliegens“ der UMTS-Frequenzen geleisteten Zinsaufwand ankommt.
52Die Bundesnetzagentur war auch nicht verpflichtet, von der Klägerin auf ihr Schreiben vom 24. März 2009 entsprechende Unterlagen anzufordern. Denn das entgeltregulierte Unternehmen hat, wie bereits erwähnt, die zur Prüfung des Entgeltantrages erforderlichen Unterlagen (unaufgefordert) mit dem Antrag vorzulegen. Das schließt zwar nicht die Anforderung zusätzlicher Unterlagen durch die Bundesnetzagentur aus, wie sich aus § 33 Abs. 5 Satz 2 TKG ergibt. Allerdings müssen nach dieser Vorschrift nachgeforderte Unterlagen nur berücksichtigt werden, wenn sie innerhalb einer von der Bundesnetzagentur gesetzten Frist vom beantragenden Unternehmen vorgelegt werden, und nicht bereits mit dem Entgeltantrag vorgelegte Unterlagen werden nach § 33 Abs. 5 Satz 1 TKG nur berücksichtigt, wenn dadurch die Einhaltung von Verfahrensfristen nicht gefährdet wird. Angesichts dieser Regelungen brauchte die Bundesnetzagentur weder von der Klägerin zusätzliche Unterlagen zu den von ihr geltend gemachten Kapitalbindungskosten anzufordern noch derartige Kosten bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu berücksichtigen. Denn unter den gegebenen Umständen konnte nicht erwartet werden, dass im Falle einer Anforderung der genannten Belege die durch den Entgeltantrag der Klägerin in Gang gesetzten Verfahrensfrist, die nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG zehn Wochen beträgt und die am 31. März 2009 endete, eingehalten werden konnte. Bis zum Ende der Verfahrensfrist verblieben nämlich lediglich fünf Arbeitstage, innerhalb derer die Anforderung der Belege, ihre Zusammenstellung durch die Klägerin und Übermittlung an die Bundesnetzagentur sowie deren anschließende Prüfung und gegebenenfalls Einbeziehung in die Kostenermittlung hätten geleistet werden müssen. Angesichts dieses knappen Zeitrahmens ist es nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur auf das Schreiben der Klägerin vom 24. März 2009 weder Unterlagen zum Nachweis von im Zusammenhang mit dem Erwerb der UMTS-Lizenz entstandenen Kapitalbindungskosten angefordert noch solche Kosten bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt hat.
53Ungeachtet dessen hat die Klägerin auch im Verlaufe des Klageverfahrens keine Belege für die von ihr geltend gemachten Kapitalbindungskosten, von denen sie behauptet, dass sie bei einer Berücksichtigung zu einer Erhöhung des genehmigten Terminierungsentgelts um 1,24 Cent/Minute führen, vorgelegt. Damit ist selbst für den Fall, dass man die Auffassung der Klägerin teilt, dass der Zinsaufwand für die in den Erwerb der UMTS-Lizenz getätigte Investition als Bestandteil dieser Investition zu behandeln sei, weder die konkrete Höhe dieses Zinsaufwands feststellbar noch die Beurteilung möglich, ob der besagte Zinsaufwand im Hinblick auf die vorausgesetzte Kosteneffizienz in voller Höhe oder nur teilweise zu berücksichtigen wäre.
54b) Der angegriffenen Beschluss der Bundesnetzagentur ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil in die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht die von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen für Vertriebs- und Marketingmaßnahmen eingestellt worden sind. Derartige Aufwendungen sind keine Kosten, die im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG für die Bereitstellung der Terminierungsleistung notwendig sind. Notwendig im Sinne der genannten Vorschrift sind (nur) solche Kosten, deren Aufbringung für die Bereitstellung der betreffenden Leistung unvermeidbar sind. Kosten und Leistung müssen zueinander in einer Kausalitätsbeziehung dergestalt stehen, dass die Leistung ohne die aufgewendeten Kosten nicht bereitgestellt werden kann.
55Vgl. Kühling in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Aufl., 2013, Rn. 40 zu § 32 TKG (n.F.).
56An einer solchen Kausalitätsbeziehung zwischen den geltend gemachten Kosten für Vertriebs- und Marketingmaßnahmen und der Erbringung der Terminierungsleistung fehlt es. Zwar setzt die Erbringung von Terminierungsleistungen durch die Klägerin voraus, dass in ihrem Mobilfunknetz Teilnehmer angeschlossen sind. Auch dürfte anzuerkennen sein, dass Vertriebs- und Marketingmaßnahmen des Mobilfunknetzbetreibers Auswirkungen auf die Anzahl der in seinem Netz angeschlossenen Teilnehmer haben. Indessen kann nicht angenommen werden, dass die Terminierungsleistung nicht erbracht werden könnte, wenn diese Maßnahmen unterlassen würden. Sie sind nicht unbedingte Voraussetzung dafür, dass im Mobilfunknetz der Klägerin überhaupt Teilnehmer angeschlossen sind. Demgegenüber genügt es nicht, dass durch Vertriebs- und Marketingmaßnahmen eine Steigerung der Teilnehmerzahl und dadurch tendenziell eine Steigerung der Anzahl der Terminierungsminuten bewirkt wird mit der Folge, dass es aufgrund von Fixkostendegressionseffekten zu einer Absenkung der durchschnittlichen Kosten der Terminierungsminute kommen kann. Denn für die Berücksichtigungsfähigkeit von Kosten genügt nicht ihre Förderlichkeit für die absetzbare Menge und daraus resultierend eine Senkung der Stückkosten der betreffenden Leistung; maßgebend ist vielmehr die Notwendigkeit der Kosten für die Leistungserbringung als solche.
57Ungeachtet dessen steht einer Berücksichtigung der geltend gemachten Vertriebs- und Marketingkosten entgegen, dass sie der Förderung des Absatzes von Endkundenleistungen dienen. Sie zielen entweder auf die Gewinnung neuer Teilnehmer oder auf eine Erhaltung bestehender Teilnehmerverhältnisse bzw. die Erhöhung der Inanspruchnahme von Diensten durch Bestandskunden ab. Sie sind typischerweise darauf gerichtet, das Verhalten der Kunden anderer Netzbetreiber (in Richtung auf einen Betreiberwechsel) oder das Verhalten der eigenen Kunden (im Hinblick auf eine Bindung und verstärkte Nutzung von Unternehmensleistungen) zu beeinflussen, und betreffen daher allein den Endkundenbereich, nicht hingegen den Vorleistungsbereich, zu dem die vorliegend in Rede stehende Terminierungsleistung gehört. Andere Netzbetreiber können nämlich durch die in Rede stehenden Vertriebs- und Marketingmaßnahmen in ihrem Verhalten in Bezug auf die Inanspruchnahme der Terminierungsleistung der Klägerin nicht beein-flusst werden, weil sie insoweit keine Auswahlentscheidung treffen können. Entscheidet sich ein Endkunde eines anderen Netzbetreibers, einen Gesprächspartner mit Anschluss im Netz der Klägerin anzurufen, so hat der andere Netzbetreiber bei der Her-stellung der Verbindung nicht die Möglichkeit einer Auswahl zwischen den Netzen bzw. zwischen Terminierungsleistungen unterschiedlicher Betreiber. Er ist vielmehr auf die Inanspruchnahme des Netzes bzw. der Terminierungsleistung der Klägerin zwingend angewiesen, weil der Gesprächspartner seines Kunden bei dieser seinen Anschluss hat. Auch dieser Umstand verdeutlicht, dass Vertriebs- und Marketingmaßnahmen für die Bereitstellung der Terminierungsleistung nicht notwendig und die für sie entstandenen Kosten nicht den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zuzurechnen sind.
58Ebenso: VG Köln, Beschluss vom 28. April 2008 - 1 L 259/08 -, Juris, dort Rn. 19.
59Aber selbst wenn man mit der Klägerin die Kosten der Vertriebs- und Marketingmaßnahmen im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG als notwendig für die Bereitstellung der Terminierungsleistung ansehen wollte, könnten sie bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung keine Berücksichtigung finden. Im Hinblick auf das Erfordernis der Effizienz der Kosten für die Leistungsbereitstellung müsste nämlich die Kostendegression je Terminierungsminute, die nach Meinung der Klägerin durch Maßnahmen der Endkundengewinnung und Endkundenbestandserhaltung bewirkt wird, den durch diese Maßnahmen verursachten, anteilig auf jede Terminierungsminute zuzuordnenden Kosten gegenübergestellt werden. Denn Aufwendungen für Vertriebs- und Marketingmaßnahmen, deren Ausmaß die durch sie bewirkte Kostendegression übersteigen, hätten zur Folge, dass die Kosten der Terminierungsleistung sich per Saldo erhöhten. Um eine Effizienzbewertung vornehmen zu können, müsste das Maß der durch Vertriebs- und Marketingmaßnahmen bewirkten Erhöhung der Verkehrsmengen bzw. Netzauslastung hinreichend verlässlich bestimmbar sein. Dazu bedürfte es der Ableitung einer Funktion, die es ermöglicht, die Beziehung zwischen den jeweiligen Maßnahmen zur Sicherung bzw. Ausweitung des Endkundenstamms und den hierfür eingesetzten finanziellen Mitteln einerseits und den Veränderungen des jeweiligen Maßes der Auslastung des Netzes sowie der dadurch bewirkten Veränderung der Netzgesamtkosten und der daraus abgeleiteten Terminierungskosten andererseits zu beschreiben. Daran fehlt es indessen. Denn weder in ihrem Entgeltgenehmigungsantrag noch im Klageverfahren hat die Klägerin Angaben gemacht, die in dieser Hinsicht eine Prüfung der Effizienz der geltend gemachten Vertriebs- und Marketingkosten ermöglichen könnten.
60c) Der angegriffenen Beschluss erweist sich indessen deshalb als rechtswidrig, weil die ihm zugrunde liegende Ermittlung des Investitionswerts der von der Klägerin erworbenen UMTS-Lizenz nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt.
61Dabei geht die Kammer in Übereinstimmung mit dem angegriffenen Beschluss davon aus, dass die Kosten für den Erwerb der UMTS-Lizenz im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG für die Bereitstellung der Terminierungsleistung notwendig und dem Grunde nach bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu berücksichtigen sind. Das bedeutet, dass die in den Erwerb der UMTS-Lizenz getätigte Investition bei der Bestimmung des Anlagevermögens zu berücksichtigen ist, das seinerseits die Grundlage für die Ermittlung von Abschreibungen und der (angemessenen) Verzinsung des eingesetzten Kapitals bildet.
62Die Beschlusskammer hat den ihr bei der Bestimmung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz zugewiesenen Entscheidungsspielraum nicht in der gebotenen Weise ausgefüllt. Der von § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG vorgegebene Maßstab, dass genehmigungsbedürftige Entgelte genehmigungsfähig sind, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, ist im Hinblick auf Art. 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und der Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elek-tronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) - ZRL - dahingehend auszulegen, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ein (auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender) Beurteilungsspielraum zukommt.
63BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, Juris, dort Rn. 18.
64Die gerichtliche Überprüfung der behördlichen Ausfüllung dieses Entscheidungsspielraums hat nach Maßgabe sowohl der für die Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite der Norm als auch der für die Kontrolle von (Regulierungs-)Er-messen auf der Rechtsfolgenseite geltenden Maßstäbe zu erfolgen. Darüber hinaus ist die eigentliche Bewertung der Behörde jedenfalls auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Daraus folgt das Erfordernis, dass der Begründung der Entscheidung zu entnehmen sein muss, dass die Regulierungsbehörde die konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht.
65BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 34 - 36.
66Dies setzt voraus festzustellen, wie sich die Anwendung der zur Auswahl stehenden Methoden auf das Ergebnis des zu ermittelnden Investitionswerts auswirkt, und erfordert es, die Vor- bzw. Nachteile der einen oder anderen Berechnungsweise für die Erreichung der genannten Regulierungsziele zu bewerten. Diesen Anforderungen wird der angegriffene Beschluss, soweit es um die Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Klägerin geht, nicht gerecht.
67Die Beschlusskammer hat die Investition in die UMTS-Lizenz als Wiederbeschaffungswert in Gestalt eines aktualisierten (fiktiven) Tagesneupreises mit einem Betrag von 3,99 Mrd. Euro in die Kostenermittlung eingestellt. Sie hat die Berücksichtigung sowohl der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten von 8,445 Mrd. Euro als auch der um bereits angefallene Abschreibungen bereinigten historischen Anschaffungskosten abgelehnt. Für ihre Entscheidung bezieht sich die Beschlusskammer (S. 27 des Beschlusses) zunächst auf die in ihrem Beschluss vom 31. März 2009 (BK 3c-09-005/E20.01.09, betreffend die Genehmigung von monatlichen TAL-Überlassungsentgelten, dort S. 18 ff.) vorgenommene Auswertung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 24. April 2008 - C-55/04 -. In ihrer Analyse dieses Urteils kommt die Beschlusskammer zu dem Ergebnis, dass unionsrechtlich bei der Ausfüllung des Begriffes der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der hierfür erforderlichen Ermittlung des Wertes des Anlagevermögens keine zwingende Vorgabe für die Anwendung einer der in Betracht kommenden Berechnungsmethoden gemacht werde und Unionsrecht es auch nicht erfordere, eine Ermittlung vorzunehmen, die einen zugleich aus historischen Kosten und Wiederbeschaffungskosten gebildeten Wert ableitet. Daraus folgert die Beschlusskammer, dass es zulässig sei, den Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ausschließlich anhand von Wiederbeschaffungswerten zu berechnen. Neben diesen grundsätzlichen, die Möglichkeiten der Methodenwahl thematisierenden Erwägungen enthält die von der Bundesnetzagentur im angegriffenen Beschluss in Bezug genommene, die TAL-Überlassungsentgelte betreffende Entscheidung keine Ausführungen, die verdeutlichten, dass in Bezug auf die vorliegend zu ermittelnden Kosten der (effizienten) Bereitstellung der Mobilfunk-Terminierungsleistung das oben beschriebene Prüfprogramm hinreichend beachtet worden ist.
68Der Begründung des angegriffenen Beschlusses kann auch im Übrigen nicht entnommen werden, dass eine ausreichende Abwägung dahin, welche der Berechnungsweisen des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Verwirklichung der oben erwähnten Regulierungsziele jeweils am ehesten gerecht wird, stattgefunden hat, und eine die unterschiedlichen Belange bewertende, plausible und erschöpfende Darlegung, dass und warum im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht, findet sich nicht.
69Die Beschlusskammer hat zunächst ihre Entscheidung, auf reine Wiederbeschaffungskosten abzustellen, unter Einbeziehung der sich für die Regulierungsziele ergebenden Folgen hinsichtlich der Bestimmung des Wertes der Anlagegüter der physischen Netzinfrastruktur - kurz - begründet (S. 27/28 oben des Beschlusses). Diese Ausführungen enthalten keine die Wahl der Methode zur Bestimmung des Wertes der UMTS-Lizenz betreffende Abwägung. Denn abgesehen davon, dass die betreffende Passage der Beschlussbegründung nach ihrer einleitenden Formulierung ausdrücklich (nur) die Bemessung des Wertes der physischen Netzinfrastruktur betrifft, greifen die dort angestellten Erwägungen nicht die Besonderheiten auf, die für die Auswahl der Methode zur Wertbestimmung der UMTS-Lizenz von Belang sein können und deshalb in den Abwägungsvorgang einzustellen sind.
70Diese Besonderheiten resultieren aus den historisch einmaligen Umständen, unter denen diese Lizenzen - erstmals - erworben werden konnten. Anders als physische Anlagegüter waren diese Lizenzen nicht im Wege des Kaufs und unter Auswahl zwischen verschiedenen Anbietern beschaffbar. Ihr Erwerb setzte vielmehr die Ersteigerung von dem Angebot von UMTS-Diensten vorbehaltenen Frequenzblöcken voraus, die in nur begrenzter Anzahl verfügbar waren. Sie sind anders als Anlagegüter der physischen Netzinfrastruktur eine begrenzte und nicht zu vervielfältigende Ressource. Andere als die zur Versteigerung ausgeschriebenen Frequenzen waren seinerzeit für eine Nutzung von Mobilfunkanwendungen nach dem UMTS-Standard nicht ausgewiesen, sodass ein Ausweichen auf solche anderen Frequenzen für das Angebot von UMTS-Diensten nicht möglich war. Im Zeitpunkt der Frequenzversteigerung im Jahr 2000 war nicht absehbar, dass und gegebenenfalls wann weitere Frequenzen für UMTS-Anwendungen zur Verfügung stehen würden. Der seinerzeitige Erwerb einer UMTS-Lizenz war für die Aufrechterhaltung eines wettbewerbsfähigen Angebots von Mobilfunkdiensten von ausschlaggebender Bedeutung. Denn ohne die über UMTS erstmals möglich gewordenen Diensteangebote wäre die Marktposition eines Mobilfunkunternehmens voraussichtlich nicht zu sichern, geschweige denn auszubauen gewesen. Diese besonderen Umstände erfordern in Bezug auf die Bemessung des Investitionswertes der UMTS-Lizenz eine eigenständige, von der Ermittlung des Wertes der Anlagegüter der physischen Netzinfrastruktur losgelöste Abwägung bei der Auswahl der anzuwendenden Ermittlungsmethode. Auf diesem Hintergrund und angesichts der im Zeitpunkt des Lizenzerwerbs fehlenden hinreichenden Grundlagen für eine einigermaßen verlässliche Prognose dazu, wie sich die Kosten des Auf- und Ausbaus eines UMTS-Netzes (einschließlich des Lizenzerwerbs) und die mit seinem Betrieb erzielbaren Einnahmen entwickeln würden (vgl. dazu Beschluss S. 29 unten), bestand Anlass zu der Überlegung, ob das aus regulatorischer Sicht grundsätzlich zu respektierende Ziel unternehmerischer Betätigung, das investierte Kapital zurück zu verdienen und eine gewisse Rendite zu erwirtschaften, es rechtfertigen kann, bei der Bestimmung des Investitionswertes der UMTS-Lizenz vom Maßstab der Wiederbeschaffungskosten zugunsten desjenigen der historischen Anschaffungskosten, gegebenenfalls unter Berücksichtigung kalkulatorischer Abschreibungen, insbesondere mit Blick auf das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG abzuweichen. Dem genügen die im angegriffenen Beschluss angestellten Erwägungen nicht.
71Sie gehen ersichtlich ohne weiteres davon aus, dass für die Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz, so wie bei den physischen Anlagegütern, eine Berechnung anhand von Wiederbeschaffungskosten vorzunehmen sei. Denn die Begründung der Beschlusskammer (auf S. 28 des Beschlusses) beschränkt sich im Wesentlichen darauf, einige der von der Klägerin für die Berücksichtigung der tatsächlich-historischen Kosten der UMTS-Lizenz vorgetragenen Gesichtspunkte zu behandeln und anzunehmen, dass diese Gesichtspunkte einem auf reinen Wiederbeschaffungskosten basierenden Wertansatz nicht nur nicht entgegenstehen, sondern diesen teilweise sogar stützen.
72Diese Einschätzung wird zunächst mit der Erwägung begründet, dass sich das von den Netzbetreibern mit dem Erwerb der UMTS-Lizenzen eingegangene Risiko verwirklicht habe, dass UMTS-Produkte bei den Endnutzern nur auf geringe Resonanz stoßen könnten. Mit Blick auf das Regulierungsziel des Nutzer- und Wettbewerbsschutzes dürfe dieses Risiko nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden. Das würde zudem dem Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen zuwiderlaufen.
73Soweit dieser Erwägung die Annahme zugrunde liegt, dass eine Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz nachteilige Auswirkungen auf das in § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG vorgegebene Regulierungsziel der Wahrung der Interessen der Nutzer (§ 3 Nr. 14 TKG) haben werde, ist dies nachvollziehbar. Denn eine Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Kosten des UMTS-Lizenzerwerbs führte zu einem (nach Angaben der Klägerin um 1,74 Cent/Minute) höheren Terminierungsentgelt, das sich in der Kalkulation der Endkundenentgelte zu Lasten der Nutzer niederschlagen dürfte. Hingegen ist die Annahme der Bundesnetzagentur, dass die Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz dem Regulierungsziel des Wettbewerbsschutzes widerstreitet, nicht plausibel. Soweit hiermit das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG (Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation) angesprochen ist, hätte in Rechnung gestellt werden müssen, dass bei der Genehmigung von Mobilfunk-Terminierungsentgelten die Methode der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenzen im Hinblick auf § 27 Abs. 2 TKG einheitlich gegenüber sämtlichen regulierten Unternehmen anzuwenden wäre. Dass eine gleichmäßige Berücksichtigung der für sämtliche Mobilfunknetzbetreiber nahezu gleich hohen historischen Anschaffungskosten dem zwischen ihnen (bzw. ihren Terminierungsmärkten) bestehenden Wettbewerb abwägungsrelevante Nachteile zufügte, erschließt sich nicht ohne weiteres. Die gegenteilige Annahme der Bundesnetzagentur wäre jedenfalls begründungsbedürftig. An einer solchen Begründung fehlt es. Der von der Bundesnetzagentur gegen die Berücksichtigung historischer Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz herangezogene Gesichtspunkt des Wettbewerbsschutzes mag allerdings mit Blick auf die Sicherstellung chancengleicher Wettbewerbsmöglichkeiten der Anbieter von Festnetzdiensten in Betracht zu ziehen sein. Die Begründung des angegriffenen Beschlusses verhält sich hierzu indessen nicht. Da die gerichtliche Kontrolle eines Gestaltungsspielraums, der der Behörde eingeräumt ist, grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken ist, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat,
74BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 = Juris, dort Rn. 40; Urteil vom 25. September 2013- 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 35,
75bedarf es keiner Bewertung, ob die erwähnte Überlegung die Entscheidung, den Investitionswert der UMTS-Lizenz der Klägerin nach dem Wiederbeschaffungswert zu berechnen, stützen könnte oder nicht. Mangels entsprechender Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss verbleibt es vielmehr bei dem Befund, dass der gegen die Berücksichtigung reiner Wiederbschaffungskosten angeführte Gesichtspunkt, dass mit Blick auf das Regulierungsziel des Wettbewerbsschutzes das mit dem Erwerb der UMTS-Lizenz verbundene Risiko nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden dürfe, nicht nachvollziehbar begründet ist.
76Entsprechendes gilt für die oben erwähnte Aussage des Beschlusses in Bezug auf das Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen. Inwiefern es diesem Regulierungsziel zuwiderlaufen würde, die für die UMTS-Lizenz getätigten Investitionen per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager zu überwälzen, wird nicht konkretisiert. Die erwähnte Aussage kann einerseits als Ausdruck der Erwartung der Bundesnetzagentur verstanden werden, dass höhere Erlöse der Klägerin, die durch ein bei Berücksichtigung der historischen Kosten der UMTS-Lizenz höher ausfallendes Terminierungsentgelt bewirkt werden, nicht für effiziente Infrastrukturinvestitionen verwendet würden. Andererseits kann der fraglichen Aussage auch die - wohl näher liegende - Bedeutung einer regulierungspolitischen Lenkungsabsicht in dem Sinne beigemessen werden, das Bietverhalten der Klägerin (und der weiteren Teilnehmer) bei künftigen Frequenzauktionen dergestalt zu beeinflussen, dass Gebote unterbleiben, die den ökonomischen Wert der ersteigerten Frequenzen erheblich übersteigen und sich damit aus Sicht der Bundesnetzagentur als “ineffizient“ erweisen. Nähere Ausführungen, die Aufschluss über den Bedeutungsgehalt der besagten Passage der Beschlussbegründung geben könnten, finden sich ebenso wenig wie Erläuterungen, die verdeutlichen, aufgrund welcher Umstände die Bundesnetzagentur eine Verfolgung des vorgenannten Lenkungsziels für angezeigt hält. Gerade in dieser Hinsicht hätte es einer Begründung angesichts der oben genannten Besonderheiten, unter denen die seinerzeitigen Auktionspreise zustande gekommen waren, bedurft. Denn eine Situation, die derjenigen vergleichbar ist, die bei der seinerzeitigen UMTS-Frequenzauktion vorgelegen hatte, lag im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses nicht vor. Die Gefahr, durch Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Kosten der UMTS-Lizenz Fehlanreize hinsichtlich des Bietverhaltens bei künftigen Frequenzauktionen zu setzen, mag zwar nicht grundsätzlich auszuschließen gewesen sein; es hätte indessen näherer Darlegung bedurft, aus welchen Gründen unter den im Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Entgeltgenehmigung herrschenden Verhältnissen die Annahme einer beachtlichen Wahrscheinlichkeit dafür begründet sein konnte, dass von einer Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten regulatorisch unerwünschte Fehlanreize ausgehen würden. Denn zum damaligen Zeitpunkt waren sämtliche Mobilfunknetzbetreiber mit UMTS-Frequenzen ausgestattet und ihre Investitionsentscheidungen bezüglich des künftigen Erwerbs weiterer Frequenzen würden in einer Situation zu treffen sein, die voraussichtlich nicht durch denselben wettbewerblichen Druck bzw. Zwang gekennzeichnet ist, der bei der UMTS-Frequenzauktion des Jahres 2000 bestanden hatte. Zum einen stand nämlich die Vergabe einer beträchtlichen Menge von auch für UMTS-Anwendungen nutzbaren Frequenzen an (vgl. Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 19. Juni 2007 und 07. April 2008 - BK 1 -07/003 -, Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 14/2007 S. 3115 und Nr. 7/2008 S. 582); zum anderen zeichnete sich eine weitgehende Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte für drahtlose Netzzugänge zum Angebot von Telekommunikationsdiensten ab, die es erlauben würde, UMTS-Funkanwendungen auf weiteren Frequenzbändern zu betreiben (vgl. die Darstellung der entsprechenden Entwicklung in der Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 - BK 1a-09/001 -, Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 20/2009, S. 3576, 3581 ff.). Es unter diesen Umständen bei der nicht näher begründeten Erwägung zu belassen, dass die für die UMTS-Lizenz getätigten Investitionen mit Rücksicht auf das Regulierungsziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden dürften, genügt nicht den Anforderungen einer plausiblen und erschöpfenden Argumentation.
77Ungeachtet dessen beschränken sich die mit Blick auf die Regulierungsziele der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation sowie der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen angestellten Erwägungen der Bundesnetzagentur darauf, die - aus ihrer Sicht nachteiligen - Auswirkungen einer Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf der Grundlage von historischen Anschaffungskosten darzulegen. Dem hätte sie zur Vermeidung einer defizitären Abwägung die Auswirkungen gegenüberstellen müssen, die sich für die Verwirklichung der genannten Regulierungsziele voraussichtlich ergäben, wenn der Investitionswert der UMTS-Lizenz der Klägerin nach Maßgabe der Wiederbeschaffungskosten bemessen würde. Eine solche Folgenabschätzung hat die Bundesnetzagentur nicht vorgenommen. Sie hat allerdings angenommen (S. 28 Mitte des Beschlusses), dass das Vorbringen der Klägerin einen auf reinen Wiederbeschaffungskosten basierenden Wertansatz teilweise sogar stützte. In welcher Hinsicht dies der Fall ist, begründet die Bundesnetzagentur aber nicht. Diese Einschätzung ist auch nicht selbsterklärend. Die Klägerin hatte im Wesentlichen geltend gemacht, dass die UMTS-Lizenz für den Marktauftritt unverzichtbar sei, dass sie mit den UMTS-Investitionen erhebliche technologische Risiken sowie Nachfragerisiken eingegangen sei und ihr daher die Gelegenheit zu gewähren sei, einen angemessenen Ertrag zu erwirtschaften; werde das erschwert, habe das eine abschreckende Wirkung und stelle künftige Investitionen in Frage. Wenn die Beschlusskammer (S. 26/27 unter 4.1.1.2.1, namentlich S. 27, 3. Absatz des Beschlusses) davon ausgeht, dass ein UMTS-Netz auch für die Sprachterminierung notwendig sei, und der Ansicht widerspricht, dass UMTS-Sprachterminierung ineffizient sei (vgl. auch S. 31 des Beschlusses unter 4.1.1.2.3), vermag es jedenfalls nicht ohne weiteres einzuleuchten und hätte näherer Begründung bedurft, dass in der Forderung der Klägerin, einen angemessenen Ertrag erwirtschaften bzw. die getätigten Investitionen zurückverdienen zu können, ein Grund zu erblicken ist, die Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf der Grundlage von Wiederbeschaffungskosten anstelle von historischen Kosten für vorzugswürdig zu halten. Derartiges kann zumal nicht aus der Äußerung der Klägerin, dass künftige Investitionen in Frage gestellt seien, geschlossen werden.
78Auch der weiteren Begründung des angegriffenen Beschlusses kann nicht entnommen werden, dass die Auswahl der Methode der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Klägerin den oben genannten Anforderungen entspricht.
79Auf Seite 28, 5. Absatz des Beschlusses erwägt die Bundesnetzagentur die Berücksichtigung der um vorgenommene Abschreibungen verminderten historischen Anschaffungskosten und verwirft dieses Vorgehen mit dem Argument, dass “auf dem Mobilfunkendkundenmarkt kein chancengleicher Wettbewerb mehr gewährleistet [wäre], sollten die Investitionswerte in Abhängigkeit von den jeweils vorgenommenen Abschreibungen festgelegt werden.“ Zwar wird diese Annahme mit dem Verweis auf erhebliche Unterschiede in der Abschreibungspraxis der deutschen Mobilfunknetzbetreiber nachvollziehbar begründet. Allerdings kann mit diesem Befund nur die Entscheidung, die um die tatsächlichen Abschreibungen verminderten historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz nicht zu berücksichtigen, begründet werden. Nicht erwogen hat die Bundesnetzagentur aber die unter solchen Umständen nahe liegende und die befürchteten Beeinträchtigungen vermeidende Möglichkeit, für alle Mobilfunknetzbetreiber eine einheitliche kalkulatorische Abschreibung der Investition in die UMTS-Lizenzen anzusetzen. Dementsprechend fehlt es auch an einer Abschätzung der Auswirkungen einer solchen Vorgehensweise für die Nutzerinteressen, für die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie für die Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und die Unterstützung von Innovationen.
80Auch die Ausführungen auf S. 28 unten des angegriffenen Beschlusses enthalten nicht die gebotene Feststellung und Bewertung der Auswirkungen der in Betracht kommenden Methoden der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf die besagten Regulierungsziele und eine Abwägung dazu, welcher Methode der Vorrang gebühren soll. Denn mit den dortigen Ausführungen begründet die Beschlusskammer lediglich, dass der Ansatz von Wiederbeschaffungskosten nicht deshalb ausgeschlossen sei, weil es einen aktuellen Marktpreis für UMTS-Lizenzen nicht gebe. Die in diesem Zusammenhang von der Beschlusskammer aufgrund der Notwendigkeit, die Lizenzen nach Ablauf ihrer Laufzeit neu zu erwerben, also wiederzubeschaffen, gezogene Schlussfolgerung, dass eine Bewertung auf Basis vorausschauender Kosten vorzunehmen sei, weist keinen Bezug zu einer an den Auswirkungen auf die Regulierungsziele ausgerichteten Methodenwahl auf. Soweit die Beschlusskammer in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Gerichts vom 20. Juni 2007 - 21 L 170/09 - verweist, werden auch hierin nicht die Auswirkungen einer vorausschauenden Betrachtung, die eine Berücksichtigung der Wiederbeschaffungskosten zur Folge hätte, behandelt und schon gar nicht mit Blick auf derartige Auswirkungen erörtert, warum der Methode der Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf der Grundlage von Wiederbeschaffungskosten der Vorrang einzuräumen wäre.
81Die hiernach fehlende Gegenüberstellung der Auswirkungen, die die in Betracht kommenden Methoden der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz für die Verwirklichung der Regulierungsziele hat, war auch nicht deshalb entbehrlich, weil eine an den Wiederbeschaffungskosten ausgerichtete Wertermittlung offenkundig und in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise zur Verwirklichung der genannten Regulierungsziele besser geeignet ist als eine Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten. Denn schon im Hinblick auf den sich bereits im Zeitpunkt des Erlasses des ange-griffenen Beschlusses abzeichnenden Bedarf an Investitionen in innovative und effizienzgesteigerte Mobilfunktechnologien (vgl. dazu - allerdings in anderem Zusammenhang -: S. 29/30 des Beschlusses) lag es nahe, die Bedeutung einer Berücksichtigung der historischen UMTS-Lizenzkosten der Klägerin als Bestandteil ihres Anlagevermögens für die Verwirklichung des Regulierungsziels der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und der Unterstützung von Innovationen näher zu beleuchten und bei der vorzunehmenden Abwägung zu berücksichtigen. Ungeachtet dessen sind auch dann, wenn bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens der Entscheidungsspielraum der Bundesnetzagentur von vornherein im Wesentlichen auf die Auswahl zwischen zwei Alternativen begrenzt ist, beide Alternativen regelmäßig in die Prüfung einzubeziehen und ist die Auswahlentscheidung entsprechend zu begründen. Dies gilt selbst dann, wenn eine Alternative den Regulierungszielen im Ergebnis eindeutig besser Rechnung trägt.
82BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 42.
83d) Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 ist ferner deshalb rechtswidrig, weil die Ermittlung der als Bestandteil der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG zu berücksichtigenden angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals mangelhaft ist.
84Die gerichtliche Prüfung des im angegriffenen Beschluss für die “angemessene“ Kapitalverzinsung berücksichtigten Zinssatzes von 8,29 % hat vom Bestehen eines der Bundesnetzagentur zugewiesenen Beurteilungsspielraums auszugehen.
85Die gegenteilige Auffassung der Klägerin und ihre Ansicht, dass dem entgeltregulierten Unternehmen bei der Auswahl zwischen verschiedenen betriebswirtschaftlich anerkannten, den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG genügenden Verfahren der Bestimmung der Kapitalverzinsung eine Einschätzungsprärogative zustehe, findet in den gesetzlichen Vorgaben keine Grundlage. Schon der Umstand, dass der Bundesnetzagentur durch § 35 Abs. 3 TKG die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit genehmigungsbedürftiger Entgelte zugewiesen ist und sie hierbei gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anzulegen hat und dass sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG (u.a.) aus einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ergeben, weist auf die Kompetenz der Bundesnetzagentur hin, die anzuwendende Methode aus mehreren in Betracht kommenden Ermittlungsverfahren unabhängig von den diesbezüglichen Vorstellungen des entgeltregulierten Unternehmens auszuwählen. Denn nur auf diese Weise ist gewährleistet, dass der mit der Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht vorrangig verfolgte Zweck, die Regulierungsziele zu verwirklichen und - soweit erforderlich - einen angemessenen Ausgleich zwischen ihnen herzustellen, erreicht werden kann. Unterschiedliche Methoden der Ermittlung der Kapitalverzinsung können zu unterschiedlichen, die Höhe des zu genehmigenden Entgelts beeinflussenden Ergebnissen führen und sich damit in verschiedenartiger Weise auf die in erster Linie betroffenen Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 - 3 TKG auswirken. Der Zweck der Vorab-Entgeltregulierung, einen Ausgleich zwischen den einander widerstreitenden Regulierungszielen herbeizuführen, würde verfehlt, wenn die Bundesnetzagentur die vom entgeltregulierten Unternehmen vorgegebene Methode der Kapitalzinsermittlung zu beachten hätte. Dies bedeutete nämlich, dem regulierten Unternehmen einen Einfluss auf die Verwirklichung der Regulierungsziele zuzubilligen, der ihm wegen seiner marktmächtigen Stellung nach der gesetzlichen Konzeption gerade nicht zukommen soll. Dass die Auswahl der Methode zur Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals allein der Bundesnetzagentur obliegt, verdeutlicht im Übrigen die einleitende Formulierung des § 31 Abs. 4 TKG, wonach “die Bundesnetzagentur“ die Kriterien der Nummern 1 - 4 dieser Vorschrift berücksichtigt. Danach ist es die Bundesnetzagentur, die zu beurteilen hat, ob und inwieweit bei den in Betracht kommenden Methoden diese Kriterien Berücksichtigung finden, und die (u.a.) auf dieser Grundlage zu entscheiden hat, welche Methode zur Anwendung kommt.
86Der Annahme eines der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zugewiesenen Beurteilungsspielraums steht nicht entgegen, dass sich die Überprüfung der behördlichen Rechtsanwendung im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Forderung, eine effektive gerichtliche Kontrolle von Eingriffsakten der Verwaltung zu gewährleisten, grundsätzlich auch auf die Einhaltung solcher normativen Vorgaben erstreckt, die unbestimmte Rechtsbegriffe wie den von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG verwendeten Begriff “angemessen“ aufweisen. Es ist dann Aufgabe des Gerichts, eine Konkretisierung des unbestimmten Inhalts des Tatbestandsmerkmals vorzunehmen. Diese Aufgabe endet aber dort, wo das materielle Recht der Behörde in verfassungsrecht-lich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Danach kann einem Gesetz dann eine Beurteilungsermächtigung zugunsten der Verwaltung entnommen werden, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt und die Entscheidung damit zugleich versachlicht.
87BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 = Juris, dort Rn. 20, unter Bezugnahme auf sein Urteil vom 16. Mai 2007 - 3 C 8.06 -, Buchholz 418.72 WeinG Nr. 30.
88Ob das materielle Recht das behördliche Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt, muss sich entweder ausdrücklich aus dem Gesetz ergeben oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln sein.
89Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 31. Mai 2011 -1 BvR 857/07 -, BVerfGE 129, 1 = Juris, dort Rn. 74.
90Nach diesem Maßstab vermitteln die in Umsetzung von Art. 13 ZRL ergangenen Regelungen des § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Auswahl der Methode zur Ermittlung der Höhe der Kapitalverzinsung einen Beurteilungsspielraum.
91Allerdings wird der ausfüllungsbedürftige Begriff “angemessen“ in § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG durch § 31 Abs. 4 TKG insoweit konkretisiert, als dort ein Katalog von Gesichtspunkten vorgegeben wird, die die Bundesnetzagentur bei der Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals “insbesondere“ berücksichtigt. Dieser Aufzählung sind zwar - nicht abschließend aufgeführte - Kriterien zu entnehmen, die bei der Auswahl der Methode zur Ermittlung einer angemessenen Kapitalverzinsung von Belang sind. Hinsichtlich der hier zur Auswahl stehenden Methoden führen diese Kriterien jedoch nicht zu einer Konkretisierung des Merkmals der Angemessenheit der Kapitalverzinsung. Zwischen den Beteiligten besteht Einigkeit darüber, dass den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG die Bildung eines gewogenen Kapitalkostensatzes (WACC - Weighted Average Cost of Capital) entspricht, zu dessen Ermittlung die jeweiligen Zinssätze für Eigenkapital und für Fremdkapital mit dem Eigenkapitalanteil bzw. dem Fremdkapitalanteil am Gesamtkapital gewichtet und zum Gesamtzinssatz addiert werden. Es besteht kein Anlass, die Vereinbarkeit der Bildung eines gewogenen Kapitalkostensatzes mit den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG in Zweifel zu ziehen. Darüber hinaus ist anerkannt, dass beide der zwischen den Beteiligten umstrittenen Methoden zur Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes, nämlich die Bilanzwertmethode und die Kapitalmarktwertmethode (CAPM - Verfahren), den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG entsprechen, obwohl sie sich nicht unbeträchtlich voneinander unterscheiden. Beide Verfahren sind in der Betriebswirtschaftslehre anerkannt, und sie werden beide als zur Zinssatzbestimmung im Rahmen der entgeltregulatorischen Kostenprüfung grundsätzlich geeignet angesehen.
92Vgl. etwa Groebel in: Säcker (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2013, Rn. 49 zu § 32 TKG (n.F.).
93Eine hinreichende Konkretisierung des Begriffs der Angemessenheit der Kapitalverzinsung findet sich, was die Auswahl der Methode zur Ermittlung des Kapitalzinssatzes anbetrifft, auch nicht in den einschlägigen unionsrechtlichen Vorgaben des Art. 13 ZRL. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ZRL beschränkt sich darauf, der nationalen Regulierungsbehörde die Befugnis zuzuerkennen, einem Betreiber die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise aufzuerlegen. Ebenso wenig wie dieser Bestimmung können Art. 13 ZRL im Übrigen eindeutige Vorgaben zum Verfahren der Preiskontrolle und zum anzuwendenden Entgeltmaßstab entnommen werden,
94BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 22.
95Abs. 1 Satz 2 des Art. 13 ZRL gibt lediglich vor, dass dem Betreiber eine angemessene Rendite für das eingesetzte Kapital zu ermöglichen sei, und Art. 13 Abs. 3 Satz 1 ZRL bestimmt hieran anknüpfend, dass der Betreiber nachzuweisen habe, dass die Preise sich (u.a.) aus einer angemessenen Investitionsrendite errechnen. Dazu, welche(s) Verfahren zur Ermittlung der “angemessenen Investitionsrendite“ zur Anwendung kommen soll(en), verhält sich Art. 13 ZRL nicht. Einen Anhaltspunkt für die Ausfüllung des in Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZRL verwendeten und von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG aufgegriffenen Begriffs der “Angemessenheit“ der Investitionsrendite enthält Erwägungsgrund 20 ZRL für die hier in Rede stehende Fragestellung lediglich insofern, als er vorgibt, dass die Methode der Kostendeckung auf die Umstände abgestimmt sein und das Erfordernis berücksichtigen sollte, die wirtschaftliche Effizienz und einen nachhaltigen Wettbewerb zu fördern und für die Verbraucher möglichst vorteilhaft zu sein. Eine Antwort auf die hier entscheidende Frage, welche der in Betracht kommenden Zinsermittlungsmethoden am ehesten geeignet ist, diesen Maßgaben zu entsprechen, gibt Erwägungsgrund 20 ZRL nicht. In dieser Hinsicht ist auch sonst nichts ersichtlich. Der Befund, dass es an einer spezifischen unionsrechtlichen Vorgabe dazu fehlt, welche Berechnungsmethode anzuwenden ist, auf deren Grundlage der als angemessen anzusehende Zinssatz für die Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu bestimmen ist, führt in Ansehung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften,
96Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 -, Slg. 2008, I-2931,
97der zufolge es im Ermessen der nationalen Regulierungsbehörde liegt festzulegen, mittels welcher Methode die im Rahmen des Gebots der Kostenorientierung nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 vorzunehmende Kostenermittlung durchzuführen ist, und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
98Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 21 ff.,
99nach der die Vorgaben, die der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in dem vorerwähnten Urteil aufgestellt hat, auch zur Auslegung des Begriffs der “kostenorientierten“ Preise nach Art. 13 ZRL heranzuziehen sind, zu dem Ergebnis, dass der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der vorliegend zwischen den Beteiligten umstrittenen Methoden zur Bestimmung der Eigenkapitalverzinsung - ebenso wie bei der Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen - ein Beurteilungsspielraum zukommt. Denn soweit der Gerichtshof in seinem Urteil vom 24. April 2008 von Ermessen spricht, das der Regulierungsbehörde durch Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 eingeräumt wird, handelt es sich nach deutscher Rechtsterminologie um einen Beurteilungsspielraum.
100BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 30.
101Die Rechtmäßigkeit der Ausfüllung dieses Beurteilungsspielraums ist unter Beachtung der im letzten Satz des Erwägungsgrunds 20 ZRL aufgeführten Vorgaben, die in der Sache den in § 2 Abs. 2 Nr. 1 - 3 TKG genannten Regulierungszielen entsprechen, daran zu messen, ob die Bundesnetzagentur erwogen hat, welche Auswirkungen die in Betracht kommenden Verfahren der Ermittlung der Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf die Nutzerinteressen, auf das Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie auf das Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen, jeweils haben, und ob der von ihr gewählten Methode eine vollständige und sachgerechte Bewertung und Gewichtung der unterschiedlichen Belange zugrunde liegt.
102Diesen Anforderungen wird die im angegriffenen Beschluss getroffene Auswahl der Bilanzwertmethode zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes als Bestandteil der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht gerecht. Zwar hat die Bundesnetzagentur diese Methodenwahl in der zutreffenden Grundannahme eines ihr zugewiesenen Beurteilungsspielraums getroffen; der Begründung des Beschlusses kann aber nicht entnommen werden, dass sie die vorteilhaften bzw. nachteiligen Auswirkungen der Anwendung der Bilanzwertmethode einerseits und des CAPM-Verfahrens andererseits auf die Verwirklichung der Regulierungsziele hinreichend abgeschätzt hat.
103Die Bundesnetzagentur hat die Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode im Wesentlichen daraus hergeleitet (Ziffer 4.1.1.2.4 der Beschlussgründe, S. 31 letzter Absatz/S.32), dass Konsistenz zur Entgeltregulierung im Festnetzbereich, wo die Bilanzmethode ebenfalls angewendet wurde, hergestellt werde. Die weitere Begründung befasst sich sodann nicht mit Fragen der Methodenwahl, sondern erläutert, dass eine Berücksichtigung der aktuellen Eingangsparameter infolge der gegenüber der vorangegangenen Genehmigungsperiode veränderten Verhältnisse eine ganz erhebliche Absenkung des Zinssatzes zur Folge habe. Um dem Kriterium der langfristigen Stabilität der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen (§ 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG) hinreichend Rechnung zu tragen, sei eine Modifikation des Ermittlungsverfahrens dahin erfolgt, dass unter Einbezug des - nach unveränderter Methode ermittelten - Realzinssatzes und des im letzten Genehmigungsverfahren ermittelten Zinssatzes eine exponentielle Glättung vorgenommen und der so ermittelte Wert (8,29 %) als Prognosewert für den Genehmigungszeitraum herangezogen worden sei. Dieser Teil der Begründung gibt keinen Aufschluss darüber, dass die Bundesnetzagentur die Auswirkungen der Anwendung der Bilanzwertmethode im Hinblick auf die hier maßgebenden Regulierungsziele hinreichend in den Blick genommen hat. Zwar hat sie den Zinssatz, der sich bei einer nicht durch eine exponentielle Glättung modifizierten Berechnung nach der Bilanzwertmethode ergeben hat, offenkundig als nicht angemessen angesehen. Dieser Einsicht mag die Annahme zugrunde gelegen haben, dass die Nachteile eines solchen Ergebnisses für die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG und möglicherweise auch für die des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG schwerer wiegen als die Vorteile für die Nutzer- und Verbraucherinteressen; eine solche Einschätzung findet indessen in den Beschlussgründen keinen hinreichenden Ausdruck. Ferner wird in der hier behandelten Passage der Beschlussgründe nicht dargelegt, welchen Zinssatz bei Berücksichtigung der maßgebenden aktuellen Verhältnisse eine Berechnung nach dem CAPM-Verfahren (gegebenenfalls mit exponentieller Glättung) ergeben hätte. Die Vornahme einer solchen Berechnung wäre zur Beurteilung der Auswirkungen der Anwendung dieser Methode auf die Regulierungsziele angezeigt gewesen, und angesichts des Ergebnisses, das mit der (unmodifizierten) Bilanzwertmethode ermittelt worden war, war sie nahe liegend.
104Auch die weitere Begründung, die der angegriffene Beschluss zur Ermittlung des Kapitalzinssatzes enthält, setzt sich weder mit den Auswirkungen der beiden hier zur Wahl stehenden Ermittlungsmethoden auseinander noch lässt er erkennen, dass die Auswahl zugunsten der Bilanzwertmethode auf der Grundlage einer Abwägung der widerstreitenden Regulierungsziele erfolgt ist.
105Im Abschnitt 4.1.1.2.4.1 (Beschluss S. 32/33) wird lediglich abstrakt der zwischen Bilanzwertmethode und CAPM-Methode bestehende Unterschied bei der Ermittlung des Eigenkapitalanteils (Bilanzwerte/Marktwerte) erwähnt. Eine Erörterung der Vorzugswürdigkeit der Heranziehung von Bilanzwerten gegenüber Marktwerten findet nicht statt. Hierzu hätte indessen umso mehr Anlass bestanden, als die Beschlusskammer weder die Bilanzwerte der Klägerin und der übrigen deutschen Mobilfunkunternehmen noch die ihrer Muttergesellschaften als taugliche Grundlage angesehen und deshalb eine “bilanzielle (repräsentative) Kapitalstruktur ... auf Basis eines Durchschnittswerts für vergleichbare börsennotierte Unternehmen“ herangezogen hat.
106Die weitere Begründung (S. 33 Mitte bis S. 36 oben des Beschlusses) betrifft die konkrete, auf der Grundlage der Bilanzwertmethode vorgenommene Berechnung des für die angemessen Kapitalverzinsung einzusetzenden Zinssatzes. Sie behandelt nicht die bei der Methodenwahl zu berücksichtigenden Gesichtspunkte.
107Entsprechendes gilt für die Ausführungen unter Ziffer 4.1.1.2.4.4 des Beschlusses (S. 36/37), mit denen begründet wird, dass die Bilanzwertmethode den Vorgaben des § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG entspreche. Allerdings wird in diesem Zusammenhang die Möglichkeit einer Abkehr von der Bilanzwertmethode zugunsten eines “Marktansatzes“ - gemeint ist das CAPM-Verfahren - thematisiert. Als Grund für die Ablehnung dieses Verfahrens wird angeführt, dass diese Methode nicht mit § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG vereinbar sei. Bei diesem Verfahren werde der Eigenkapitalzinssatz auf der Grundlage aktuell am Markt beobachteter Renditen bestimmt. Schwankungen des Aktienkurses würden stärker als bei der Bilanzwertmethode in den kalkulatorischen Zinssatz und damit auch in das Terminierungsentgelt einfließen und die für alle Marktteilnehmer notwendige Konstanz und Planungssicherheit erheblich beeinträchtigen. Diese Gründe weisen ungeachtet dessen, dass sie mit Blick auf § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG angeführt werden, zwar einen Bezug zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 - 3 TKG auf, weil das Anliegen, möglichst stabile, von erheblichen Schwankungen nicht betroffene entgeltgenehmigungsrelevante Parameter heranzuziehen, der Verwirklichung der Regulierungsziele allgemein zuträglich sein dürfte. In der Sache selbst vermag dieser Gesichtspunkt eine Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode gegenüber dem CAPM-Verfahren jedoch nicht zu begründen. Denn gerade die Entwicklung der der angegriffenen Entgeltgenehmigung zugrunde liegenden Verhältnisse verdeutlicht, dass die Anwendung der Bilanzwertmethode keine unbedingte Gewähr für eine langfristig stabile Kapitalverzinsung bieten kann und dass auch bei diesem Verfahren Situationen eintreten können, die ergänzende Maßnahmen - hier in Gestalt des Verfahrens der exponentiellen Glättung - erfordern, um die regulatorisch gewünschte Stabilität zu erzielen. Die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Gegenüberstellung der Vor- und Nachteile der Heranziehung von Bilanzdaten einerseits und von Marktdaten andererseits wäre nur tragfähig, wenn sie sich damit auseinandergesetzt hätte, ob bei Verwendung des CAPM-Verfahrens ein Ausgleich von Schwankungen der Aktienkurse im Wege der exponentiellen Glättung herbeigeführt werden kann oder nicht. Dass die Möglichkeit eines solchen Ausgleichs nicht von vornherein ausgeschlossen ist, belegt der Umstand, dass die Bundesnetzagentur in ihrem der hier streitbefangenen Entgeltgenehmigung nachfolgendem Beschluss vom 24. Februar 2011 - BK 3a-10/100 - die um das Verfahren der exponentiellen Glättung ergänzte CAPM-Methode angewandt hat.
108Die weiteren in Abschnitt 4.1.1.2.4.4 des Beschlusses (S. 37) folgenden Ausführungen verhalten sich zu § 31 Abs. 4 Nr. 1 - 3 TKG. Sie enthalten keine Aussagen im Sinne einer Bewertung der Bilanzwertmethode und des CAPM-Verfahrens hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf die Regulierungsziele und führen keine Gesichtspunkte an, die für eine anhand einer Abwägung der Regulierungsziele getroffenen Methodenwahl sprechen.
109e) Die Klägerin ist durch den hiernach rechtswidrigen Beschluss vom 31. März 2009 in ihren Rechten verletzt. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer den recht-lichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung über die Auswahl der Methode zur Bestimmung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Klägerin und der Methode zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes die Genehmigung eines höheren als des im angegriffenen Beschluss genehmigten Entgelts ausgesprochen werden kann.
110Da die Sache im Hinblick auf die aufgezeigten, der Bundesnetzagentur zugewiesenen Beurteilungsspielräume nicht spruchreif ist, war die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Neubescheidung zu verpflichten.
111Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO.
112Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 und 709 Zivilprozessordnung.
113Die Voraussetzungen von § 137 Abs. 3 TKG, §§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO für die Zulassung der Revision liegen vor.
(1) Die Bundesnetzagentur genehmigt Entgelte nach § 30 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 2
- 1.
auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 oder - 2.
auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienste (Price-Cap-Verfahren) nach Maßgabe des § 33.
(2) Abweichend von Absatz 1 genehmigt die Bundesnetzagentur Entgelte
- 1.
für Zugangsleistungen zu bestimmten, von einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, angebotenen Diensten zu Großhandelsbedingungen, die Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermöglichen sollen, durch Gewährung eines Abschlags auf den Endnutzerpreis, der es einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten ermöglicht, eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu erzielen; das Entgelt entspricht dabei mindestens den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; oder - 2.
auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen, sofern die Vorgehensweisen nach den Nummern 1 oder 2 besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Im Fall von Satz 1 Nummer 2 gilt bei der Anwendung kostenorientierter Vorgehensweisen § 32 Absatz 2 und 3 entsprechend. Ein Vorgehen nach Satz 1 Nummer 2 ist besonders zu begründen.
(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte für Zugangsleistungen des Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, sind der Bundesnetzagentur einschließlich aller für die Genehmigungserteilung erforderlichen Unterlagen vor dem beabsichtigten Inkrafttreten vorzulegen. Bei befristet erteilten Genehmigungen hat die Vorlage mindestens zehn Wochen vor Fristablauf zu erfolgen.
(4) Die Bundesnetzagentur kann dazu auffordern, Entgeltgenehmigungsanträge zu stellen. Wird der Aufforderung nicht innerhalb eines Monats nach Zugang Folge geleistet, leitet die Bundesnetzagentur ein Verfahren von Amts wegen ein. Die Bundesnetzagentur soll über Entgeltanträge in der Regel innerhalb von zehn Wochen nach Eingang der Entgeltvorlage oder nach Einleitung des Verfahrens von Amts wegen entscheiden. Abweichend von Satz 3 soll die Bundesnetzagentur über Entgeltanträge, die im Rahmen des Verfahrens nach § 33 vorgelegt worden sind, innerhalb von zwei Wochen entscheiden.
(1) Die Regulierung der Telekommunikation ist eine hoheitliche Aufgabe des Bundes.
(2) Ziele der Regulierung sind:
- 1.
die Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation und die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses. Die Bundesnetzagentur fördert die Möglichkeit der Endnutzer, Informationen abzurufen und zu verbreiten oder Anwendungen und Dienste ihrer Wahl zu nutzen. Die Bundesnetzagentur berücksichtigt die Bedürfnisse bestimmter gesellschaftlicher Gruppen, insbesondere von behinderten Nutzern, älteren Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen, - 2.
die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste, auch in der Fläche. Die Bundesnetzagentur stellt insoweit auch sicher, dass für die Nutzer, einschließlich behinderter Nutzer, älterer Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen, der größtmögliche Nutzen in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität erbracht wird. Sie gewährleistet, dass es im Bereich der Telekommunikation, einschließlich der Bereitstellung von Inhalten, keine Wettbewerbsverzerrungen oder -beschränkungen gibt, - 3.
die Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union zu fördern, - 4.
die Sicherstellung einer flächendeckenden gleichartigen Grundversorgung in städtischen und ländlichen Räumen mit Telekommunikationsdiensten (Universaldienstleistungen) zu erschwinglichen Preisen, - 5.
die Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation, - 6.
die Förderung von Telekommunikationsdiensten bei öffentlichen Einrichtungen, - 7.
die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen, auch unter Berücksichtigung der Belange des Rundfunks, - 8.
eine effiziente Nutzung von Nummerierungsressourcen zu gewährleisten, - 9.
die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit.
(3) Die Bundesnetzagentur wendet bei der Verfolgung der in Absatz 2 festgelegten Ziele objektive, transparente, nicht diskriminierende und verhältnismäßige Regulierungsgrundsätze an, indem sie unter anderem
- 1.
die Vorhersehbarkeit der Regulierung dadurch fördert, dass sie über angemessene Überprüfungszeiträume ein einheitliches Regulierungskonzept beibehält, - 2.
gewährleistet, dass Betreiber von Telekommunikationsnetzen und Anbieter von Telekommunikationsdiensten unter vergleichbaren Umständen nicht diskriminiert werden, - 3.
den Wettbewerb zum Nutzen der Verbraucher schützt und, soweit sachgerecht, den infrastrukturbasierten Wettbewerb fördert, - 4.
effiziente Investitionen und Innovationen im Bereich neuer und verbesserter Infrastrukturen auch dadurch fördert, dass sie dafür sorgt, dass bei jeglicher Zugangsverpflichtung dem Risiko der investierenden Unternehmen gebührend Rechnung getragen wird, und dass sie verschiedene Kooperationsvereinbarungen zur Aufteilung des Investitionsrisikos zwischen Investoren und Zugangsbegehrenden zulässt, während sie gleichzeitig gewährleistet, dass der Wettbewerb auf dem Markt und der Grundsatz der Nichtdiskriminierung gewahrt werden, - 5.
die vielfältigen Bedingungen im Zusammenhang mit Wettbewerb und Verbrauchern, die in den verschiedenen geografischen Gebieten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland herrschen, gebührend berücksichtigt und - 6.
regulatorische Vorabverpflichtungen nur dann auferlegt, wenn es keinen wirksamen und nachhaltigen Wettbewerb gibt, und diese Verpflichtungen lockert oder aufhebt, sobald es einen solchen Wettbewerb gibt.
(4) Die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben, soweit nicht durch dieses Gesetz ausdrücklich abschließende Regelungen getroffen werden, anwendbar. Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden bleiben unberührt.
(5) Die hoheitlichen Rechte des Bundesministeriums der Verteidigung bleiben unberührt.
(6) Die Belange des Rundfunks und vergleichbarer Telemedien sind unabhängig von der Art der Übertragung zu berücksichtigen. Die medienrechtlichen Bestimmungen der Länder bleiben unberührt.
Tenor
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.
Die Beklagte wird unter Aufhebung von Ziffer 1. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK3a-09/004) verpflichtet, über den am 20. Januar 2009 gestellten Antrag der Klägerin auf Genehmigung des Verbindungsentgeltes für die Terminierung im Mobilfunknetz der Klägerin im Zeitraum vom 01. April 2009 bis zum 30. November 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt ein Viertel, die Beklagte drei Viertel der Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizu-treibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
1
T a t b e s t a n d
2Die Klägerin betreibt ein öffentliches Mobilfunknetz u.a. nach dem UMTS-Standard, das mit öffentlichen Telekommunikationsnetzen anderer Netzbetreiber zusammengeschaltet ist. Die Klägerin hatte im August 2000 UMTS-Frequenzblöcke zu einem - kurzfristig zu entrichtenden - Auktionspreis von rund 8,445 Mrd. Euro ersteigert. Den Betrieb ihres UMTS-Netzes hatte die Klägerin im Oktober 2005 aufgenommen. Durch Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - Bundesnetzagentur - vom 30. August 2006 (BK 4c-06-004/R) waren die von der Klägerin erhobenen Entgelte für die Gewährung von Leistungen im Rahmen der Zusammenschaltung mit ihrem Mobilfunknetz der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 Telekommunikationsgesetz (TKG) unterworfen worden. Diese Verpflichtung wurde mit bestandskräftiger Regulierungsverfügung vom 05. Dezember 2008 (BK 3b-08/019/R) beibehalten. Nachdem die Bundesnetzagentur das Entgelt für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Klägerin auf der Grundlage prüffähiger Kostenunterlagen für die Zeit bis zum 31. März 2009 (in Höhe von 8,80 Cent/Minute) genehmigt hatte, beantragte die Klägerin am 20. Januar 2009 die Genehmigung von Terminierungsentgelten für die Zeit ab dem 01. April 2009 wie folgt:
3Geltungszeitraum | Betrag |
01. April 2009 bis 31. März 2010 | 16,43 Cent/min. |
01. April 2010 bis 31. März 2011 | 14,98 Cent/min. |
01. April 2011 bis 31. März 2012 | 14,43 Cent/min. |
Hilfsweise für den Fall der Nichtanerkennung der bei der Kalkulation der vorstehenden Entgelte berücksichtigten historischen Kosten für den Erwerb der UMTS-Lizenz, der Marketing- und Vertriebskosten sowie des geltend gemachten kalkulatorischen Zinssatzes von 12,89 % beantragte die Klägerin folgende Terminierungsentgelte:
5Geltungszeitraum | Betrag |
01. April 2009 bis 31. März 2010 | 8,83 Cent/min. |
01. April 2010 bis 31. März 2011 | 8,22 Cent/min. |
01. April 2011 bis 31. März 2012 | 7,75 Cent/min. |
Ferner begehrte sie eine Anpassung der genehmigten Entgelte entsprechend der Entwicklung des Verbraucherpreisindex für Deutschland.
7Durch Beschluss vom 31. März 2009 - BK 3a-09/004 - genehmigte die Bundesnetzagentur - Beschlusskammer - das Verbindungsentgelt für die Terminierung im Mobilfunknetz der Klägerin ab dem 01. April 2009 in Höhe von 7,14 Cent/Minute (Ziffer 1. des Beschlusstenors) und befristete diese Genehmigung bis zum 30. November 2010 (Ziffer 3. des Beschlusstenors). Im Übrigen lehnte sie den Antrag der Klägerin ab. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt: Das am Maßstab des § 32 Nr. 1 TKG überprüfte Entgelt überschreite im genehmigten Umfang nicht die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne von § 31 TKG. Die von der Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen böten eine hinreichende Grundlage für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. In sie seien u.a. die Investitionskosten für die Infrastruktur des UMTS-Netzes einschließlich anteiliger Kosten für die UMTS-Lizenz eingeflossen, wobei der Investitionswert der UMTS-Lizenz anhand von Wiederbeschaffungskosten in Gestalt eines fiktiven aktuellen Tagesneupreises, nicht hingegen nach den tatsächlichen historischen Anschaffungskosten bzw. den um Abschreibungen bereinigten historischen Anschaffungskosten bestimmt worden sei. Die Grundsätze für die vorgenommene Auswahl zwischen den genannten Kostenalternativen habe die Beschlusskammer in ihrem Beschluss vom 31. März 2009 - BK 3c-09/005 - (Genehmigung von Entgelten für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung - TAL -) ausführlich dargelegt; hierauf werde verwiesen. Es bestehe Einigkeit darüber, dass der Investitionswert der physischen Netzinfrastruktur nach rein vorausschauenden Kosten zu berechnen sei; das werde den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG am ehesten gerecht. Die Gründe, die dafür geltend gemacht worden seien, abweichend hiervon die Investitionen in die UMTS-Lizenz nach den tatsächlichen historischen Anschaffungskosten zu ermitteln, stünden einem auf reinen Wiederbeschaffungskosten beruhenden Ansatz nicht entgegen. Das mit diesen Investitionen verbundene Risiko einer zunächst nur geringen Endkundenresonanz auf UMTS-Angebote dürfe mit Blick auf den Nutzer- und Wettbewerbsschutz nicht per Kostenregulierung durch Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden. Das würde auch dem Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen zuwiderlaufen. Bei Zugrundelegung der um vorgenommene Abschreibungen verminderten Investitionswerte für die UMTS-Lizenz wäre auf dem Mobilfunkendkundenmarkt kein chancengleicher Wettbewerb mehr gewährleistet. Denn wegen der ausschließlich von den E-Netzbetreibern vorgenommenen Sonderabschreibungen würde es zu massiven Verzerrungen kommen. Das von der Klägerin eingesetzte Kapital sei mit einem Satz von 8,29 % im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 TKG angemessen verzinst. In Ausübung des ihr bei der Bestimmung der angemessenen Kapitalverzinsung zustehenden Beurteilungsspielraums und mit Rücksicht auf die Wahrung von Konsistenz zu der für die Entgeltgenehmigung im Festnetzbereich verwendeten Methodik sei die Bilanzwertmethode angewandt worden. Nach Gewichtung der Eigen- und Fremdkapitalrenditeanteile sowie nach einer exponentiellen Glättung, die im Hinblick darauf vorgenommen worden sei, dass selbst die Bilanzwertmethode, die auch aufgrund von Stabilitätserwägungen ausgewählt worden sei, derzeit diese Stabilität aber nicht mehr gewährleisten könne, ergebe sich der für die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung maßgebende kalkulatorische Zinssatz von 8,29 %. Eine Abkehr von der Bilanzwertmethode und eine Berechnung des Kapitalzinssatzes nach dem “Marktansatz“ unter Einbezug der jeweils aktuellen, gegebenenfalls stark schwankenden Aktienkurse sei, wie dies auch die jüngste Entwicklung gezeigt habe, mit § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG nicht vereinbar. Für die Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes nicht auf Bilanzwerte, sondern - wie beim Capital Asset Pricing Model (CAPM)-Verfahren - auf aktuelle Marktwerte zurückzugreifen, habe zur Folge, dass Schwankungen des Aktienkurses stärker als bei der Bilanzwertmethode in den kalkulatorischen Zinssatz und damit auch in das Terminierungsentgelt übernommen und dadurch die für alle Marktteilnehmer notwendige Konstanz und Planungssicherheit erheblich beeinträchtigen würden. Auch im Übrigen entspreche die gewählte Vorgehensweise den Vorgaben des § 31 Abs. 4 Nr. 1 bis 3 TKG. Die von der Klägerin geltend gemachten Kosten der Gewinnung und Pflege von Endkundenverträgen seien bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht in Ansatz zu bringen. Solche Kosten seien nicht hinreichend ursächlich mit der Terminierungsleistung verbunden. Auch sei eine Einbeziehung derartiger Kosten nicht zum Zwecke einer Stärkung bzw. Stabilisierung des Wettbewerbs auf dem Endkundenmarkt bzw. zur Erzielung steigender Terminierungsmöglichkeiten und - daraus folgend - sinkender Terminierungskosten gerechtfertigt.
8Die Klägerin hat am 30. April 2009 Anfechtungs- und hilfsweise Verpflichtungsklage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt:
9Die mit dem Hauptantrag verfolgte Anfechtungsklage sei zulässig, insbesondere sei das notwendige Rechtsschutzinteresse gegeben. Denn sie dürfe bei einem Erfolg der Anfechtungsklage darauf vertrauen, dass die Bundesnetzagentur der bestehenden Entgeltgenehmigungspflicht von sich aus Rechnung tragen und über den dann unbeschieden vorliegenden Entgeltgenehmigungsantrag erneut unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts entscheiden werde. Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG schließe die Annahme eines Rechtsschutzinteresses für die Anfechtungsklage ebenso wenig aus wie für die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage.
10Der angegriffene Beschluss der Bundesnetzagentur sei rechtwidrig und verletze sie in ihren Rechten, weil das in Ziffer 1. des Beschlusstenors genehmigte Entgelt fehlerhaft zu niedrig bemessen sei.
11Dies beruhe zum einen darauf, dass die Bundesnetzagentur die Kosten der UMTS-Lizenz auf Basis eines fiktiven Wiederbeschaffungspreises mit lediglich 3,99 Mrd. Euro in Ansatz gebracht habe. Richtigerweise habe sie die historischen Anschaffungskosten von 8,445 Mrd. Euro berücksichtigen müssen, und zwar selbst dann, wenn man ihr entgegen den einschlägigen normativen Vorgaben einen Beurteilungsspielraum bei der Auswahl der Methode der Ermittlung der Investitionskosten zubilligen wollte.
12Die Bundesnetzagentur habe in die Ermittlung der effizienten Kosten der Terminierungsleistung ferner zu Unrecht nicht die mit dem Erwerb der UMTS-Lizenz unvermeidbar hervorgerufenen Kapitalbindungskosten eingestellt, deren Berücksichtigung bereits im Verlaufe des Genehmigungsverfahrens geltend gemacht worden sei.
13Zu beanstanden sei ferner, dass die Bundesnetzagentur es abgelehnt habe, Marketing- und Vertriebskosten als effiziente Kosten der Bereitstellung der Terminierungsleistung zu berücksichtigen. Es bestehe ein hinreichender Zurechnungszusammenhang zwischen der Terminierungsleistung und dem Zweck der Marketingmaßnahmen, neue Kunden anzuwerben und bestehende Kunden zu halten sowie die Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen zu erhöhen. Die durch Marketingmaßnahmen erzielten Steigerungen der Gesamtverkehrsmenge ließen aufgrund der Fixkostendegression die Kosten jeder einzelnen Leistung - einschließlich der Terminierungsleistung - sinken mit der Folge, dass auch die Terminierungsentgelte sinken.
14Schließlich habe die Bundesnetzagentur die angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht in einer den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG genügenden Weise ermittelt und einen zu niedrigen Zinssatz in ihre Kostenermittlung eingestellt. Ein Beurteilungsspielraum bei der Ermittlung der angemessenen Kapitalverzinsung bestehe nicht. Die gesetzlichen Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG seien klar und die Begriffsinhalte dieser Vorschrift könnten unter Berücksichtigung der Erkenntnisse der Betriebswirtschaftslehre festgestellt werden. Auch das Merkmal der Angemessenheit sei bestimmbar und werde in anderen Zusammenhängen vollständig gerichtlich überprüft. Selbst wenn ein Beurteilungsspielraum bestünde, erwiese sich der festgelegte Kapitalzinssatz als rechtswidrig. Denn ihr - der Klägerin - stehe bei der Auswahl zwischen verschiedenen betriebswirtschaftlich anerkannten, den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG genügenden Verfahren der Kalkulation der Kapitalverzinsung eine Einschätzungsprärogative zu, die im angegriffenen Beschluss nicht beachtet worden sei. Dem Entgeltgenehmigungsantrag habe die wissenschaftlich anerkannte WACC/CAPM-Methode zur Ableitung des Eigenkapitalzinssatzes, nicht die Bilanzwertmethode zugrunde gelegen. Selbst wenn man der Bundesnetzagentur ein Recht zur Methodenwahl zugestehen wollte, habe sie rechtmäßig nur die CAPM-Methode auswählen können. Die Bilanzwertmethode sei vorliegend untauglich, weil die Beschlusskammer die Heranziehung der dafür benötigten Bilanzdaten der einzelnen Mobilfunkunternehmen als Grundlage der Ermittlung des Kapitalzinssatzes selbst ausgeschlossen habe. In einem solchen Fall sei der Rückgriff auf die den gesetzlichen Anforderungen des § 31 Abs. 4 TKG gerecht werdende und in der Praxis vorherrschende CAPM-Methode alternativlos.
15Darüber hinaus genüge der angegriffene Beschluss nicht dem Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung in den Bereichen, in denen der Beschlusskammer nach der Rechtsprechung ein Entscheidungs- bzw. Beurteilungsspielraum eingeräumt ist. Namentlich bei der Auswahl zwischen den in Frage kommenden Methoden sowohl zur Berechnung des Anlagevermögens als auch zur Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals habe keine Bewertung der unterschiedlichen Methoden hinsicht-lich der Auswirkungen ihrer Anwendung auf die Verwirklichung der widerstreitenden Regulierungsziele stattgefunden und eine Abwägung und ausreichende Begründung dazu, dass die jeweils ausgewählte Methode dem Ausgleich der betroffenen konfligierenden Interessen am ehesten gerecht werde, sei nicht erfolgt.
16Mit ihrer hilfsweise erhobenen Vornahmeklage hatte die Klägerin zunächst eine Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung der unter dem 20. Januar 2009 vorrangig beantragten Entgelte nebst einer Wertsicherungsregelung begehrt. Mit Schriftsatz vom 29. Januar 2013 hat sie den Hilfsantrag in einen Neubescheidungsantrag abgeändert.
17Die Klägerin beantragt nunmehr,
18Ziffer 1. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK 3a-09/004) aufzuheben,
19hilfsweise,
20die Beklagte unter Aufhebung von Ziffer 1. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK 3a-09/004) zu verpflichten, über den Entgeltgenehmigungsantrag vom 20. Januar 2009 bezüglich der Genehmigung von Entgelten für Terminierungsleistungen im Mobilfunknetz der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
21Die Beklagte beantragt,
22die Klage abzuweisen.
23Sie hält das mit dem Hauptantrag verfolgte Aufhebungsbegehren für unzulässig, weil es am erforderlichen Rechtsschutzinteresse der Klägerin fehle. Im Falle einer Aufhebung der angefochtenen Entgeltgenehmigung entfalle der Rechtsgrund für das Behaltendürfen der von der Klägerin für die erbrachten Terminierungsleistungen erhaltenen Entgelte. Dass über den dann unbeschiedenen Genehmigungsantrag erneut zu entscheiden sei, begründe für die Klägerin kein Rechtsschutzinteresse für eine Anfechtungsklage.
24Das nach der insoweit teilweise zurückgenommenen Klage verbliebene, hilfsweise verfolgte Neubescheidungsbegehren sei ebenfalls mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig. Für eine Bescheidungsklage bestehe ein Rechtsschutzinteresse nur, wenn eine für die Klägerin günstigere als die angegriffene Regelung in Betracht komme. Das sei hier ausgeschlossen, weil § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG, an dessen Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht keine Zweifel bestünden, eine rückwirkende Genehmigung höherer Entgelte ausschließe.
25Die Klage sei ungeachtet ihrer Unzulässigkeit aber auch unbegründet, weil der angegriffene Beschluss vom 31. März 2009 rechtmäßig sei.
26Die Klägerin reklamiere zu Unrecht eine Berücksichtigung ihrer historischen UMTS-Lizenzkosten. Ein Rückgriff auf historische Kosten beinhalte tendenziell eine aus regulatorischer Sicht nicht erwünschte Fehleinschätzung des aktuellen Werts solcher Lizenzen. Das Risiko der UMTS-Investitionen könne zumal dann, wenn es sich - wie hier - verwirklicht habe, in Anbetracht der Regulierungsziele des Nutzer- und Wettbewerberschutzes und der Förderung effektiver Infrastrukturinvestitionen nicht im Wege der Entgeltregulierung auf die Nachfrager verlagert und von diesen getragen werden. Bei einem Abheben auf die historischen Kosten seien zudem unternehmensbezogen die unterschiedlichen Abschreibungen mit der Folge zu berücksichtigen, dass es zu ebenfalls unerwünschten deutlichen Unterschieden der zu genehmigenden Terminierungsentgelte der Mobilfunknetzbetreiber komme. Die historischen Kosten der UMTS-Lizenz könnten auch deshalb nicht maßgebend sein, weil gesetzlich eine Berücksichtigung derjenigen Kosten vorgegeben sei, die bei vorausschauender Betrachtung für einen Neuaufbau der Netzinfrastruktur samt zugehöriger Lizenzbeschaffung im Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung anfallen würden.
27Die Berücksichtigung der im Zusammenhang mit dem Erwerb der UMTS-Lizenz entstandenen Kapitalbindungskosten scheide aus. Denn die voraussichtliche Wartezeit zwischen dem Erwerb und der kommerziellen Nutzung der Lizenz habe sich bereits im Auktionspreis niedergeschlagen. Indem der verkürzten tatsächlichen Nutzungsmöglichkeit der Lizenz dadurch Rechnung getragen sei, dass eine verkürzte ökonomische Abschreibungsdauer und damit höhere berücksichtigungsfähige Kapitalkosten anerkannt worden seien, hätten die Vorfinanzierungskosten der Klägerin eine angemessene Berücksichtigung gefunden.
28Für die von der Klägerin begehrte Berücksichtigung von Marketing- und Vertriebskosten als Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei ebenfalls kein Raum, weil solche Kosten für die Bereitstellung der Terminierungsleistung nicht notwendig seien und eine Abwälzung dieser Kosten über die Terminierungsentgelte auf die Endkunden anderer Netze nicht verursachungsgerecht sei. Zu einer anderen Bewertung führe auch nicht der Zusammenhang zwischen Kundengewinnungsmaßnahmen, Steigerung des Verkehrsvolumens sowie einer Degression der Stückkosten der Terminierungsminute.
29Die der angegriffenen Entgeltgenehmigung zugrunde liegende Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes sei an den rechtlichen Vorgaben des § 31 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 TKG ausgerichtet und frei von Rechtsfehlern. Die genannten Vorschriften begründeten keine Verpflichtung zur Verwendung einer bestimmten Zinsberechnungsmethode, vielmehr bestehe im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben ein behördlicher Beurteilungsspielraum, der die Anwendung der Bilanzwertmethode insbesondere im Hinblick darauf recht-fertige, dass der gesetzlich vorgegebenen Berücksichtigung einer langfristigen Stabilität der Rahmenbedingungen für den Wettbewerb habe Rechnung getragen werden sollen. Starke Schwankungen des Zinssatzes zwischen den einzelnen Genehmigungszeiträumen sollten vermieden werden. Die Bilanzwertmethode genüge auch den übrigen Anforderungen des § 31 Abs. 4 TKG. Eine von der Behörde zu beachtende Einschätzungsprärogative des entgeltregulierten Unternehmens bestehe in Bezug auf die Auswahl der Methode zur Bestimmung der Kapitalverzinsung nicht.
30Durch Beschluss vom 13. Juli 2010 - 21 L 963/09 - hat die erkennende Kammer den An-trag der Klägerin, im Wege der einstweiligen Anordnung die vorläufige Zahlung eines Mobilfunkterminierungsentgelts in der im Genehmigungsverfahren vor der Bundesnetzagentur beantragten Höhe anzuordnen, mit der Begründung abgelehnt, dass kein Sachverhalt glaubhaft gemacht sei, der die Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anspruchs auf Genehmigung eines über den genehmigten Betrag von 7,14 Cent/Minute hinausgehenden Terminierungsentgelts tragen könnte.
31Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur Bezug genommen.
32E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
33Das Verfahren ist nach § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzu-stellen, soweit die Klägerin, indem sie das hilfsweise verfolgte Vornahme- auf ein Neubescheidungsbegehren beschränkt hat, die Klage zurückgenommen hat.
34Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie unzulässig.
35I. Die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage ist unzulässig. Der Klägerin steht das erforderliche Rechtsschutzinteresse nicht zur Seite. Ob dem an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten ein Rechtsschutzbedürfnis für das von ihm eingelegte Rechtsbehelf zur Seite steht, beurteilt sich nach dem konkreten, mit dem Rechtsmittel verfolgten Ziel,
36Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 29. Juni 1992 - 6 C 11.92 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 249 = Juris, dort Rn. 13.
37Das eigentliche Ziel des Begehrens der Klägerin besteht nach der teilweisen Rücknahme der hilfsweise erhobenen Vornahmeklage darin, die Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und eine Neubescheidung ihres Entgeltgenehmigungsantrages zu erreichen. Statthafte Klageart zur Verfolgung eines solchen Begehrens ist die - hier auch hilfsweise in Gestalt der Neubescheidungsklage erhobene - Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO. Gleichwohl bestünde für die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage das allgemeine Rechtsschutzinteresse, wenn die Klägerin das genannte Klageziel mit ihr schneller oder einfacher erreichen könnte als im Wege der Neubescheidungsklage. Das ist indessen nicht der Fall. Denn die Rechtsfolgen, die sich bei einem Erfolg der isolierten Anfechtungsklage ergeben, sind weniger weit reichend als die im Falle eines Erfolges des Neubescheidungsbegehrens; mit einer auf eine Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages gerichteten Klage kann die Klägerin ihr Klageziel einfacher erreichen. Zwar wäre die Beklagte auch bei einem der Anfechtungsklage stattgebenden Urteil, mit dem die angegriffene Genehmigungsentscheidung aufgehoben wird, gehalten, über den dann unbeschieden im Raum stehenden Genehmigungsantrag neu zu entscheiden. Das folgt im Hinblick auf die bestandskräftig angeordnete Entgeltgenehmigungspflicht aus § 31 Abs. 6, § 35 Abs. 3 TKG.
38Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2010 - 6 C 18.09 -, Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 = Juris, dort Rn. 18.
39Ein Unterschied besteht aber insofern, als die Beklagte bei einer Verpflichtung zur Neubescheidung der Maßgabe unterliegt, hierbei die Rechtsauffassung des Gerichts zu beachten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Diese Bindungswirkung besteht bei einer auf den isolierten Anfechtungsantrag ausgesprochenen Aufhebung der Entgeltgenehmigung und erneuten Entscheidung über den Genehmigungsantrag der Klägerin nicht. Selbst wenn man annähme, dass die Beklagte ihrer neuen Entscheidung nicht nochmals die vom Gericht verworfene Rechtsauffassung zugrunde legen darf, bestünde doch die Möglichkeit, dass sie ihrer Neubescheidung eine von der Rechtsauffassung des Gerichts abweichende, von ihr für gesetzeskonform erachtete dritte Rechtsansicht zugrunde legt. Mit der im Neubescheidungsurteil ausgesprochenen Verpflichtung zur Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts wird eine solche Abweichung ausgeschlossen und verhindert, dass die Klägerin nach Erlass des neuen Verwaltungsakts wegen desselben Streitpunktes erneut das Gericht anrufen muss.
40Der Befund eines fehlenden Rechtsschutzinteresses für die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage wird nicht durch die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 20. Oktober 2010 - 6 C 19.09 - (CR 2011, 165 = Juris, dort Rn. 18) in Frage gestellt. Das ergibt sich schon daraus, dass dem vorliegenden Verfahren eine Konstellation zugrunde liegt, die mit der jenes Verfahrens, das die Drittanfechtung einer Entgeltgenehmigung betraf, schon im Ausgangspunkt nicht vergleichbar ist. Das mit der dortigen Klage verfolgte Interesse bestand darin, die von der Bundesnetzagentur genehmigte Unterschreitung des Mobilfunk-Terminierungsentgelts bei sog. Homezone-Anrufen zu beseitigen. Insofern leuchtet es unmittelbar ein, dass das eigentliche Rechtsschutzziel mit einer Anfechtungsklage gegen diese Gestattung am einfachsten erreicht werden konnte. Auf dem Hintergrund dieses Klageziels, das sich von demjenigen des vorliegenden Verfahrens grundlegend unterscheidet, kann der in der genannten Entscheidung getroffenen Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die (dortige) Klägerin “bei einem Erfolg der Anfechtungsklage darauf vertrauen (darf), dass die Bundesnetzagentur der durch Regulierungsverfügung angeordneten Entgeltgenehmigungspflicht von sich aus Rechnung tragen wird“, in der vorliegend gegebenen Verfahrenskonstellation kein Aussagegehalt beigemessen werden, der für die Beurteilung des Rechtsschutzinteresses für die erhobene Anfechtungsklage bedeutsam wäre. Das eigentliche Ziel der Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits, nämlich die Genehmigung eines höheren Entgelts zu erreichen, ist demjenigen der Klägerin des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht genau entgegengesetzt.
41II. Die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage hat Erfolg.
421. Sie ist zulässig. Der Klägerin steht namentlich das erforderliche Rechtsschutzinteresse zur Seite, das nicht wegen der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgeschlossen ist. Zwar ist der Antrag der Klägerin, im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anzuordnen (§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG), ohne Erfolg geblieben.
43Vgl. Beschluss der Kammer vom 13. Juli 2010 - 21 L 963/09 -, Juris.
44Dies und der Umstand, dass der streitbefangene Genehmigungszeitraum bereits vollständig der Vergangenheit angehört und es deshalb hier um eine rückwirkende Regelung der Entgelthöhe geht, hat nach der Rechtsprechung der Kammer,
45vgl. u.a. Urteile vom 28. August 2013 - 21 K 5166/06 -, Juris, dort Rn. 51 ff., und vom 25. September 2013 - 21 K 5903/07 -, UA S. 8,
46von der abzuweichen kein Anlass besteht und auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, nicht zur Folge, dass das Rechtsschutzinteresse zu verneinen wäre. Dabei geht die Kammer davon aus, dass § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG sich nicht nur auf die Fälle erstreckt, in denen das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt verpflichtet, sondern - über seinen Wortlaut hinaus - nach seinem Sinn und Zweck auch Fälle der vorliegenden Art erfasst, in denen die Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Neubescheidung eines Entgeltgenehmigungsantrages streitbefangen ist. Die Gesichtspunkte, aufgrund derer die Kammer für Verpflichtungsklagen, die auf die Genehmigung eines bestimmten höheren Entgelts gerichtet sind, ein Rechtsschutzinteresse auch in Ansehung der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bejaht hat, gelten gleichermaßen für die hier zu beurteilende Neubescheidungs-Verpflichtungsklage.
472. Das mit dem Hilfsantrag verfolgte Verpflichtungsbegehren hat auch in der Sache Erfolg. Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Mangels Spruchreife ist die Beklagte zur Neubescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages der Klägerin vom 20. Januar 2009 zu verpflichten, § 113 Abs. 5 VwGO.
48Als Rechtsgrundlage für die streitige Entgeltgenehmigung kommt allein § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in Betracht, der ebenso wie die von ihm in Bezug genommenen Bestimmungen des TKG in der Fassung anzuwenden ist, die im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses, d. h. in der Fassung des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) gegolten hat. Denn maßgebend für die Beurteilung einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Ergehens der betreffenden behördlichen Entscheidung. Von diesem Grundsatz abzuweichen, besteht hier kein Anlass.
49Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Sätze 2 oder 3 TKG vorliegen. Voraussetzung einer Genehmigung ist hiernach u.a., dass ein Entgelt, das - wie hier - genehmigungsbedürftig ist, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreitet, § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG. Die Feststellung des Vorliegens dieser Voraussetzung hat vorrangig auf der Grundlage der vom antragstellenden Unternehmen vorzulegenden Kostenunterlagen bzw. von Kosteninformationen zu erfolgen. Das folgt aus § 31 Abs. 1 Satz 2 TKG und § 35 Abs. 1 TKG.
50a) Hiervon ausgehend erweist sich der angegriffene Beschluss nicht deshalb als rechtswidrig, weil die Beschlusskammer bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht sog. Kapitalbindungskosten in Ansatz gebracht hat, von denen die Klägerin behauptet, dass sie ihr im Zusammenhang mit der im Jahr 2000 erworbenen UMTS-Lizenz entstanden seien. Die Bundesnetzagentur war nach § 33 Abs. 5 Satz 1 TKG nicht verpflichtet, derartige Kosten zu berücksichtigen. Das entgeltregulierte Unternehmen ist nach § 33 Abs. 1 TKG verpflichtet, mit dem Entgeltantrag die zur Prüfung dieses Antrages erforderlichen Unterlagen, zu denen nach Nr. 1 dieser Bestimmung insbesondere aktuelle Kostennachweise gehören, vorzulegen. Das ist hinsichtlich der geltend gemachten Kapitalbindungskosten nicht geschehen. Mit ihrem Entgeltgenehmigungsantrag vom 20. Januar 2009 und den dazu vorgelegten Kostenunterlagen hat die Klägerin die in Rede stehenden Kapitalbindungskosten nicht geltend gemacht bzw. nachgewiesen. In der dem Entgeltantrag beigefügten Anlage Ast. 1 “Kostennachweis: Kalkulation der Kosten mobile Sprachterminierung“ hat die Klägerin u.a. die für ihr UMTS-Netz und für ihre UMTS-Lizenz in Ansatz zu bringenden Kapitalkosten ausführlichen beschrieben (vgl. Rn. 129 der Anlage Ast.1 zum Entgeltantrag). Bei den hier dargestellten Kosten werden Kapitalbindungskosten im Sinne desjenigen (Zins-)Aufwands nicht aufgeführt, der der Klägerin zur Finanzierung des sogleich nach dem Zuschlag für die ersteigerten UMTS-Frequenzen zu entrichtenden Auktionspreises von ca. 8,445 Mrd. Euro während des Zeitraums entstanden ist, in dem eine Ausnutzung der Frequenzen durch Angebote von UMTS-Mobilfunkleistungen nicht möglich war. Es ist auch nicht ersichtlich, dassan anderer Stelle ihres Entgeltantrages vom 20. Januar 2009 solche Kapitalbindungskosten geltend gemacht werden. Die Klägerin trägt in ihrem Schriftsatz vom 05. November 2013 (S. 11) im Übrigen selbst vor, sie habe “im Nachgang“ zu ihrem Antrag vom 20. Januar 2009 mit Schreiben vom 24. März 2009 zu einer notwendigen Berücksichtigung der Kapitalbindungskosten vorge-tragen.
51Die mit dem erwähnten Schreiben vom 24. März 2009 erstmals geltend gemachten Kapitalbindungskosten brauchte die Beschlusskammer ungeachtet der Frage, ob derartige Kosten als berücksichtigungsfähige Kapital- bzw. Investitionskosten anzuerkennen sind, nicht zu berücksichtigen. Denn die Klägerin hat mit ihrem Schreiben vom 24. März 2009 keinerlei Belege vorgelegt, aus denen die tatsächlichen Kosten der Finanzierung des Auktionspreises, insbesondere die Kosten für in Anspruch genommene Fremdmittel, hergeleitet werden konnten. Der Vortrag der Klägerin im Schreiben vom 24. März 2009, dass als “Zinssatz für die Kapitalbindung 9,32 % bzw. die auch für die anderen Assets anerkannte Verzinsung anzusetzen“ sei, machte die Vorlage von Belegen der vorgenannten Art nicht entbehrlich. Denn der Zinssatz, auf den sich die Klägerin bezieht, ist derjenige, der nach ihrer Meinung für die angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu berücksichtigen sein sollte bzw. von der Beschlusskammer berücksichtigt werden würde. Dieser Zinssatz ist indessen für die Ermittlung der Kosten des durch die sofortige Entrichtung des UMTS-Auktionspreises gebundenen Kapitals, das dem zu verzinsenden Kapital hinzugerechnet werden sollte, nicht entscheidend, weil es hierfür - jedenfalls soweit es um eingesetzte Fremdmittel geht - auf den tatsächlich für diese Fremdmittel während der Zeit des “Brachliegens“ der UMTS-Frequenzen geleisteten Zinsaufwand ankommt.
52Die Bundesnetzagentur war auch nicht verpflichtet, von der Klägerin auf ihr Schreiben vom 24. März 2009 entsprechende Unterlagen anzufordern. Denn das entgeltregulierte Unternehmen hat, wie bereits erwähnt, die zur Prüfung des Entgeltantrages erforderlichen Unterlagen (unaufgefordert) mit dem Antrag vorzulegen. Das schließt zwar nicht die Anforderung zusätzlicher Unterlagen durch die Bundesnetzagentur aus, wie sich aus § 33 Abs. 5 Satz 2 TKG ergibt. Allerdings müssen nach dieser Vorschrift nachgeforderte Unterlagen nur berücksichtigt werden, wenn sie innerhalb einer von der Bundesnetzagentur gesetzten Frist vom beantragenden Unternehmen vorgelegt werden, und nicht bereits mit dem Entgeltantrag vorgelegte Unterlagen werden nach § 33 Abs. 5 Satz 1 TKG nur berücksichtigt, wenn dadurch die Einhaltung von Verfahrensfristen nicht gefährdet wird. Angesichts dieser Regelungen brauchte die Bundesnetzagentur weder von der Klägerin zusätzliche Unterlagen zu den von ihr geltend gemachten Kapitalbindungskosten anzufordern noch derartige Kosten bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu berücksichtigen. Denn unter den gegebenen Umständen konnte nicht erwartet werden, dass im Falle einer Anforderung der genannten Belege die durch den Entgeltantrag der Klägerin in Gang gesetzten Verfahrensfrist, die nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG zehn Wochen beträgt und die am 31. März 2009 endete, eingehalten werden konnte. Bis zum Ende der Verfahrensfrist verblieben nämlich lediglich fünf Arbeitstage, innerhalb derer die Anforderung der Belege, ihre Zusammenstellung durch die Klägerin und Übermittlung an die Bundesnetzagentur sowie deren anschließende Prüfung und gegebenenfalls Einbeziehung in die Kostenermittlung hätten geleistet werden müssen. Angesichts dieses knappen Zeitrahmens ist es nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur auf das Schreiben der Klägerin vom 24. März 2009 weder Unterlagen zum Nachweis von im Zusammenhang mit dem Erwerb der UMTS-Lizenz entstandenen Kapitalbindungskosten angefordert noch solche Kosten bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt hat.
53Ungeachtet dessen hat die Klägerin auch im Verlaufe des Klageverfahrens keine Belege für die von ihr geltend gemachten Kapitalbindungskosten, von denen sie behauptet, dass sie bei einer Berücksichtigung zu einer Erhöhung des genehmigten Terminierungsentgelts um 1,24 Cent/Minute führen, vorgelegt. Damit ist selbst für den Fall, dass man die Auffassung der Klägerin teilt, dass der Zinsaufwand für die in den Erwerb der UMTS-Lizenz getätigte Investition als Bestandteil dieser Investition zu behandeln sei, weder die konkrete Höhe dieses Zinsaufwands feststellbar noch die Beurteilung möglich, ob der besagte Zinsaufwand im Hinblick auf die vorausgesetzte Kosteneffizienz in voller Höhe oder nur teilweise zu berücksichtigen wäre.
54b) Der angegriffenen Beschluss der Bundesnetzagentur ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil in die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht die von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen für Vertriebs- und Marketingmaßnahmen eingestellt worden sind. Derartige Aufwendungen sind keine Kosten, die im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG für die Bereitstellung der Terminierungsleistung notwendig sind. Notwendig im Sinne der genannten Vorschrift sind (nur) solche Kosten, deren Aufbringung für die Bereitstellung der betreffenden Leistung unvermeidbar sind. Kosten und Leistung müssen zueinander in einer Kausalitätsbeziehung dergestalt stehen, dass die Leistung ohne die aufgewendeten Kosten nicht bereitgestellt werden kann.
55Vgl. Kühling in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Aufl., 2013, Rn. 40 zu § 32 TKG (n.F.).
56An einer solchen Kausalitätsbeziehung zwischen den geltend gemachten Kosten für Vertriebs- und Marketingmaßnahmen und der Erbringung der Terminierungsleistung fehlt es. Zwar setzt die Erbringung von Terminierungsleistungen durch die Klägerin voraus, dass in ihrem Mobilfunknetz Teilnehmer angeschlossen sind. Auch dürfte anzuerkennen sein, dass Vertriebs- und Marketingmaßnahmen des Mobilfunknetzbetreibers Auswirkungen auf die Anzahl der in seinem Netz angeschlossenen Teilnehmer haben. Indessen kann nicht angenommen werden, dass die Terminierungsleistung nicht erbracht werden könnte, wenn diese Maßnahmen unterlassen würden. Sie sind nicht unbedingte Voraussetzung dafür, dass im Mobilfunknetz der Klägerin überhaupt Teilnehmer angeschlossen sind. Demgegenüber genügt es nicht, dass durch Vertriebs- und Marketingmaßnahmen eine Steigerung der Teilnehmerzahl und dadurch tendenziell eine Steigerung der Anzahl der Terminierungsminuten bewirkt wird mit der Folge, dass es aufgrund von Fixkostendegressionseffekten zu einer Absenkung der durchschnittlichen Kosten der Terminierungsminute kommen kann. Denn für die Berücksichtigungsfähigkeit von Kosten genügt nicht ihre Förderlichkeit für die absetzbare Menge und daraus resultierend eine Senkung der Stückkosten der betreffenden Leistung; maßgebend ist vielmehr die Notwendigkeit der Kosten für die Leistungserbringung als solche.
57Ungeachtet dessen steht einer Berücksichtigung der geltend gemachten Vertriebs- und Marketingkosten entgegen, dass sie der Förderung des Absatzes von Endkundenleistungen dienen. Sie zielen entweder auf die Gewinnung neuer Teilnehmer oder auf eine Erhaltung bestehender Teilnehmerverhältnisse bzw. die Erhöhung der Inanspruchnahme von Diensten durch Bestandskunden ab. Sie sind typischerweise darauf gerichtet, das Verhalten der Kunden anderer Netzbetreiber (in Richtung auf einen Betreiberwechsel) oder das Verhalten der eigenen Kunden (im Hinblick auf eine Bindung und verstärkte Nutzung von Unternehmensleistungen) zu beeinflussen, und betreffen daher allein den Endkundenbereich, nicht hingegen den Vorleistungsbereich, zu dem die vorliegend in Rede stehende Terminierungsleistung gehört. Andere Netzbetreiber können nämlich durch die in Rede stehenden Vertriebs- und Marketingmaßnahmen in ihrem Verhalten in Bezug auf die Inanspruchnahme der Terminierungsleistung der Klägerin nicht beein-flusst werden, weil sie insoweit keine Auswahlentscheidung treffen können. Entscheidet sich ein Endkunde eines anderen Netzbetreibers, einen Gesprächspartner mit Anschluss im Netz der Klägerin anzurufen, so hat der andere Netzbetreiber bei der Her-stellung der Verbindung nicht die Möglichkeit einer Auswahl zwischen den Netzen bzw. zwischen Terminierungsleistungen unterschiedlicher Betreiber. Er ist vielmehr auf die Inanspruchnahme des Netzes bzw. der Terminierungsleistung der Klägerin zwingend angewiesen, weil der Gesprächspartner seines Kunden bei dieser seinen Anschluss hat. Auch dieser Umstand verdeutlicht, dass Vertriebs- und Marketingmaßnahmen für die Bereitstellung der Terminierungsleistung nicht notwendig und die für sie entstandenen Kosten nicht den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zuzurechnen sind.
58Ebenso: VG Köln, Beschluss vom 28. April 2008 - 1 L 259/08 -, Juris, dort Rn. 19.
59Aber selbst wenn man mit der Klägerin die Kosten der Vertriebs- und Marketingmaßnahmen im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG als notwendig für die Bereitstellung der Terminierungsleistung ansehen wollte, könnten sie bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung keine Berücksichtigung finden. Im Hinblick auf das Erfordernis der Effizienz der Kosten für die Leistungsbereitstellung müsste nämlich die Kostendegression je Terminierungsminute, die nach Meinung der Klägerin durch Maßnahmen der Endkundengewinnung und Endkundenbestandserhaltung bewirkt wird, den durch diese Maßnahmen verursachten, anteilig auf jede Terminierungsminute zuzuordnenden Kosten gegenübergestellt werden. Denn Aufwendungen für Vertriebs- und Marketingmaßnahmen, deren Ausmaß die durch sie bewirkte Kostendegression übersteigen, hätten zur Folge, dass die Kosten der Terminierungsleistung sich per Saldo erhöhten. Um eine Effizienzbewertung vornehmen zu können, müsste das Maß der durch Vertriebs- und Marketingmaßnahmen bewirkten Erhöhung der Verkehrsmengen bzw. Netzauslastung hinreichend verlässlich bestimmbar sein. Dazu bedürfte es der Ableitung einer Funktion, die es ermöglicht, die Beziehung zwischen den jeweiligen Maßnahmen zur Sicherung bzw. Ausweitung des Endkundenstamms und den hierfür eingesetzten finanziellen Mitteln einerseits und den Veränderungen des jeweiligen Maßes der Auslastung des Netzes sowie der dadurch bewirkten Veränderung der Netzgesamtkosten und der daraus abgeleiteten Terminierungskosten andererseits zu beschreiben. Daran fehlt es indessen. Denn weder in ihrem Entgeltgenehmigungsantrag noch im Klageverfahren hat die Klägerin Angaben gemacht, die in dieser Hinsicht eine Prüfung der Effizienz der geltend gemachten Vertriebs- und Marketingkosten ermöglichen könnten.
60c) Der angegriffenen Beschluss erweist sich indessen deshalb als rechtswidrig, weil die ihm zugrunde liegende Ermittlung des Investitionswerts der von der Klägerin erworbenen UMTS-Lizenz nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt.
61Dabei geht die Kammer in Übereinstimmung mit dem angegriffenen Beschluss davon aus, dass die Kosten für den Erwerb der UMTS-Lizenz im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG für die Bereitstellung der Terminierungsleistung notwendig und dem Grunde nach bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu berücksichtigen sind. Das bedeutet, dass die in den Erwerb der UMTS-Lizenz getätigte Investition bei der Bestimmung des Anlagevermögens zu berücksichtigen ist, das seinerseits die Grundlage für die Ermittlung von Abschreibungen und der (angemessenen) Verzinsung des eingesetzten Kapitals bildet.
62Die Beschlusskammer hat den ihr bei der Bestimmung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz zugewiesenen Entscheidungsspielraum nicht in der gebotenen Weise ausgefüllt. Der von § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG vorgegebene Maßstab, dass genehmigungsbedürftige Entgelte genehmigungsfähig sind, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, ist im Hinblick auf Art. 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und der Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elek-tronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) - ZRL - dahingehend auszulegen, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ein (auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender) Beurteilungsspielraum zukommt.
63BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, Juris, dort Rn. 18.
64Die gerichtliche Überprüfung der behördlichen Ausfüllung dieses Entscheidungsspielraums hat nach Maßgabe sowohl der für die Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite der Norm als auch der für die Kontrolle von (Regulierungs-)Er-messen auf der Rechtsfolgenseite geltenden Maßstäbe zu erfolgen. Darüber hinaus ist die eigentliche Bewertung der Behörde jedenfalls auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Daraus folgt das Erfordernis, dass der Begründung der Entscheidung zu entnehmen sein muss, dass die Regulierungsbehörde die konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht.
65BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 34 - 36.
66Dies setzt voraus festzustellen, wie sich die Anwendung der zur Auswahl stehenden Methoden auf das Ergebnis des zu ermittelnden Investitionswerts auswirkt, und erfordert es, die Vor- bzw. Nachteile der einen oder anderen Berechnungsweise für die Erreichung der genannten Regulierungsziele zu bewerten. Diesen Anforderungen wird der angegriffene Beschluss, soweit es um die Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Klägerin geht, nicht gerecht.
67Die Beschlusskammer hat die Investition in die UMTS-Lizenz als Wiederbeschaffungswert in Gestalt eines aktualisierten (fiktiven) Tagesneupreises mit einem Betrag von 3,99 Mrd. Euro in die Kostenermittlung eingestellt. Sie hat die Berücksichtigung sowohl der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten von 8,445 Mrd. Euro als auch der um bereits angefallene Abschreibungen bereinigten historischen Anschaffungskosten abgelehnt. Für ihre Entscheidung bezieht sich die Beschlusskammer (S. 27 des Beschlusses) zunächst auf die in ihrem Beschluss vom 31. März 2009 (BK 3c-09-005/E20.01.09, betreffend die Genehmigung von monatlichen TAL-Überlassungsentgelten, dort S. 18 ff.) vorgenommene Auswertung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 24. April 2008 - C-55/04 -. In ihrer Analyse dieses Urteils kommt die Beschlusskammer zu dem Ergebnis, dass unionsrechtlich bei der Ausfüllung des Begriffes der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der hierfür erforderlichen Ermittlung des Wertes des Anlagevermögens keine zwingende Vorgabe für die Anwendung einer der in Betracht kommenden Berechnungsmethoden gemacht werde und Unionsrecht es auch nicht erfordere, eine Ermittlung vorzunehmen, die einen zugleich aus historischen Kosten und Wiederbeschaffungskosten gebildeten Wert ableitet. Daraus folgert die Beschlusskammer, dass es zulässig sei, den Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ausschließlich anhand von Wiederbeschaffungswerten zu berechnen. Neben diesen grundsätzlichen, die Möglichkeiten der Methodenwahl thematisierenden Erwägungen enthält die von der Bundesnetzagentur im angegriffenen Beschluss in Bezug genommene, die TAL-Überlassungsentgelte betreffende Entscheidung keine Ausführungen, die verdeutlichten, dass in Bezug auf die vorliegend zu ermittelnden Kosten der (effizienten) Bereitstellung der Mobilfunk-Terminierungsleistung das oben beschriebene Prüfprogramm hinreichend beachtet worden ist.
68Der Begründung des angegriffenen Beschlusses kann auch im Übrigen nicht entnommen werden, dass eine ausreichende Abwägung dahin, welche der Berechnungsweisen des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Verwirklichung der oben erwähnten Regulierungsziele jeweils am ehesten gerecht wird, stattgefunden hat, und eine die unterschiedlichen Belange bewertende, plausible und erschöpfende Darlegung, dass und warum im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht, findet sich nicht.
69Die Beschlusskammer hat zunächst ihre Entscheidung, auf reine Wiederbeschaffungskosten abzustellen, unter Einbeziehung der sich für die Regulierungsziele ergebenden Folgen hinsichtlich der Bestimmung des Wertes der Anlagegüter der physischen Netzinfrastruktur - kurz - begründet (S. 27/28 oben des Beschlusses). Diese Ausführungen enthalten keine die Wahl der Methode zur Bestimmung des Wertes der UMTS-Lizenz betreffende Abwägung. Denn abgesehen davon, dass die betreffende Passage der Beschlussbegründung nach ihrer einleitenden Formulierung ausdrücklich (nur) die Bemessung des Wertes der physischen Netzinfrastruktur betrifft, greifen die dort angestellten Erwägungen nicht die Besonderheiten auf, die für die Auswahl der Methode zur Wertbestimmung der UMTS-Lizenz von Belang sein können und deshalb in den Abwägungsvorgang einzustellen sind.
70Diese Besonderheiten resultieren aus den historisch einmaligen Umständen, unter denen diese Lizenzen - erstmals - erworben werden konnten. Anders als physische Anlagegüter waren diese Lizenzen nicht im Wege des Kaufs und unter Auswahl zwischen verschiedenen Anbietern beschaffbar. Ihr Erwerb setzte vielmehr die Ersteigerung von dem Angebot von UMTS-Diensten vorbehaltenen Frequenzblöcken voraus, die in nur begrenzter Anzahl verfügbar waren. Sie sind anders als Anlagegüter der physischen Netzinfrastruktur eine begrenzte und nicht zu vervielfältigende Ressource. Andere als die zur Versteigerung ausgeschriebenen Frequenzen waren seinerzeit für eine Nutzung von Mobilfunkanwendungen nach dem UMTS-Standard nicht ausgewiesen, sodass ein Ausweichen auf solche anderen Frequenzen für das Angebot von UMTS-Diensten nicht möglich war. Im Zeitpunkt der Frequenzversteigerung im Jahr 2000 war nicht absehbar, dass und gegebenenfalls wann weitere Frequenzen für UMTS-Anwendungen zur Verfügung stehen würden. Der seinerzeitige Erwerb einer UMTS-Lizenz war für die Aufrechterhaltung eines wettbewerbsfähigen Angebots von Mobilfunkdiensten von ausschlaggebender Bedeutung. Denn ohne die über UMTS erstmals möglich gewordenen Diensteangebote wäre die Marktposition eines Mobilfunkunternehmens voraussichtlich nicht zu sichern, geschweige denn auszubauen gewesen. Diese besonderen Umstände erfordern in Bezug auf die Bemessung des Investitionswertes der UMTS-Lizenz eine eigenständige, von der Ermittlung des Wertes der Anlagegüter der physischen Netzinfrastruktur losgelöste Abwägung bei der Auswahl der anzuwendenden Ermittlungsmethode. Auf diesem Hintergrund und angesichts der im Zeitpunkt des Lizenzerwerbs fehlenden hinreichenden Grundlagen für eine einigermaßen verlässliche Prognose dazu, wie sich die Kosten des Auf- und Ausbaus eines UMTS-Netzes (einschließlich des Lizenzerwerbs) und die mit seinem Betrieb erzielbaren Einnahmen entwickeln würden (vgl. dazu Beschluss S. 29 unten), bestand Anlass zu der Überlegung, ob das aus regulatorischer Sicht grundsätzlich zu respektierende Ziel unternehmerischer Betätigung, das investierte Kapital zurück zu verdienen und eine gewisse Rendite zu erwirtschaften, es rechtfertigen kann, bei der Bestimmung des Investitionswertes der UMTS-Lizenz vom Maßstab der Wiederbeschaffungskosten zugunsten desjenigen der historischen Anschaffungskosten, gegebenenfalls unter Berücksichtigung kalkulatorischer Abschreibungen, insbesondere mit Blick auf das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG abzuweichen. Dem genügen die im angegriffenen Beschluss angestellten Erwägungen nicht.
71Sie gehen ersichtlich ohne weiteres davon aus, dass für die Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz, so wie bei den physischen Anlagegütern, eine Berechnung anhand von Wiederbeschaffungskosten vorzunehmen sei. Denn die Begründung der Beschlusskammer (auf S. 28 des Beschlusses) beschränkt sich im Wesentlichen darauf, einige der von der Klägerin für die Berücksichtigung der tatsächlich-historischen Kosten der UMTS-Lizenz vorgetragenen Gesichtspunkte zu behandeln und anzunehmen, dass diese Gesichtspunkte einem auf reinen Wiederbeschaffungskosten basierenden Wertansatz nicht nur nicht entgegenstehen, sondern diesen teilweise sogar stützen.
72Diese Einschätzung wird zunächst mit der Erwägung begründet, dass sich das von den Netzbetreibern mit dem Erwerb der UMTS-Lizenzen eingegangene Risiko verwirklicht habe, dass UMTS-Produkte bei den Endnutzern nur auf geringe Resonanz stoßen könnten. Mit Blick auf das Regulierungsziel des Nutzer- und Wettbewerbsschutzes dürfe dieses Risiko nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden. Das würde zudem dem Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen zuwiderlaufen.
73Soweit dieser Erwägung die Annahme zugrunde liegt, dass eine Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz nachteilige Auswirkungen auf das in § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG vorgegebene Regulierungsziel der Wahrung der Interessen der Nutzer (§ 3 Nr. 14 TKG) haben werde, ist dies nachvollziehbar. Denn eine Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Kosten des UMTS-Lizenzerwerbs führte zu einem (nach Angaben der Klägerin um 1,74 Cent/Minute) höheren Terminierungsentgelt, das sich in der Kalkulation der Endkundenentgelte zu Lasten der Nutzer niederschlagen dürfte. Hingegen ist die Annahme der Bundesnetzagentur, dass die Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz dem Regulierungsziel des Wettbewerbsschutzes widerstreitet, nicht plausibel. Soweit hiermit das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG (Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation) angesprochen ist, hätte in Rechnung gestellt werden müssen, dass bei der Genehmigung von Mobilfunk-Terminierungsentgelten die Methode der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenzen im Hinblick auf § 27 Abs. 2 TKG einheitlich gegenüber sämtlichen regulierten Unternehmen anzuwenden wäre. Dass eine gleichmäßige Berücksichtigung der für sämtliche Mobilfunknetzbetreiber nahezu gleich hohen historischen Anschaffungskosten dem zwischen ihnen (bzw. ihren Terminierungsmärkten) bestehenden Wettbewerb abwägungsrelevante Nachteile zufügte, erschließt sich nicht ohne weiteres. Die gegenteilige Annahme der Bundesnetzagentur wäre jedenfalls begründungsbedürftig. An einer solchen Begründung fehlt es. Der von der Bundesnetzagentur gegen die Berücksichtigung historischer Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz herangezogene Gesichtspunkt des Wettbewerbsschutzes mag allerdings mit Blick auf die Sicherstellung chancengleicher Wettbewerbsmöglichkeiten der Anbieter von Festnetzdiensten in Betracht zu ziehen sein. Die Begründung des angegriffenen Beschlusses verhält sich hierzu indessen nicht. Da die gerichtliche Kontrolle eines Gestaltungsspielraums, der der Behörde eingeräumt ist, grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken ist, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat,
74BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 = Juris, dort Rn. 40; Urteil vom 25. September 2013- 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 35,
75bedarf es keiner Bewertung, ob die erwähnte Überlegung die Entscheidung, den Investitionswert der UMTS-Lizenz der Klägerin nach dem Wiederbeschaffungswert zu berechnen, stützen könnte oder nicht. Mangels entsprechender Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss verbleibt es vielmehr bei dem Befund, dass der gegen die Berücksichtigung reiner Wiederbschaffungskosten angeführte Gesichtspunkt, dass mit Blick auf das Regulierungsziel des Wettbewerbsschutzes das mit dem Erwerb der UMTS-Lizenz verbundene Risiko nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden dürfe, nicht nachvollziehbar begründet ist.
76Entsprechendes gilt für die oben erwähnte Aussage des Beschlusses in Bezug auf das Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen. Inwiefern es diesem Regulierungsziel zuwiderlaufen würde, die für die UMTS-Lizenz getätigten Investitionen per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager zu überwälzen, wird nicht konkretisiert. Die erwähnte Aussage kann einerseits als Ausdruck der Erwartung der Bundesnetzagentur verstanden werden, dass höhere Erlöse der Klägerin, die durch ein bei Berücksichtigung der historischen Kosten der UMTS-Lizenz höher ausfallendes Terminierungsentgelt bewirkt werden, nicht für effiziente Infrastrukturinvestitionen verwendet würden. Andererseits kann der fraglichen Aussage auch die - wohl näher liegende - Bedeutung einer regulierungspolitischen Lenkungsabsicht in dem Sinne beigemessen werden, das Bietverhalten der Klägerin (und der weiteren Teilnehmer) bei künftigen Frequenzauktionen dergestalt zu beeinflussen, dass Gebote unterbleiben, die den ökonomischen Wert der ersteigerten Frequenzen erheblich übersteigen und sich damit aus Sicht der Bundesnetzagentur als “ineffizient“ erweisen. Nähere Ausführungen, die Aufschluss über den Bedeutungsgehalt der besagten Passage der Beschlussbegründung geben könnten, finden sich ebenso wenig wie Erläuterungen, die verdeutlichen, aufgrund welcher Umstände die Bundesnetzagentur eine Verfolgung des vorgenannten Lenkungsziels für angezeigt hält. Gerade in dieser Hinsicht hätte es einer Begründung angesichts der oben genannten Besonderheiten, unter denen die seinerzeitigen Auktionspreise zustande gekommen waren, bedurft. Denn eine Situation, die derjenigen vergleichbar ist, die bei der seinerzeitigen UMTS-Frequenzauktion vorgelegen hatte, lag im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses nicht vor. Die Gefahr, durch Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Kosten der UMTS-Lizenz Fehlanreize hinsichtlich des Bietverhaltens bei künftigen Frequenzauktionen zu setzen, mag zwar nicht grundsätzlich auszuschließen gewesen sein; es hätte indessen näherer Darlegung bedurft, aus welchen Gründen unter den im Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Entgeltgenehmigung herrschenden Verhältnissen die Annahme einer beachtlichen Wahrscheinlichkeit dafür begründet sein konnte, dass von einer Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten regulatorisch unerwünschte Fehlanreize ausgehen würden. Denn zum damaligen Zeitpunkt waren sämtliche Mobilfunknetzbetreiber mit UMTS-Frequenzen ausgestattet und ihre Investitionsentscheidungen bezüglich des künftigen Erwerbs weiterer Frequenzen würden in einer Situation zu treffen sein, die voraussichtlich nicht durch denselben wettbewerblichen Druck bzw. Zwang gekennzeichnet ist, der bei der UMTS-Frequenzauktion des Jahres 2000 bestanden hatte. Zum einen stand nämlich die Vergabe einer beträchtlichen Menge von auch für UMTS-Anwendungen nutzbaren Frequenzen an (vgl. Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 19. Juni 2007 und 07. April 2008 - BK 1 -07/003 -, Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 14/2007 S. 3115 und Nr. 7/2008 S. 582); zum anderen zeichnete sich eine weitgehende Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte für drahtlose Netzzugänge zum Angebot von Telekommunikationsdiensten ab, die es erlauben würde, UMTS-Funkanwendungen auf weiteren Frequenzbändern zu betreiben (vgl. die Darstellung der entsprechenden Entwicklung in der Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 - BK 1a-09/001 -, Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 20/2009, S. 3576, 3581 ff.). Es unter diesen Umständen bei der nicht näher begründeten Erwägung zu belassen, dass die für die UMTS-Lizenz getätigten Investitionen mit Rücksicht auf das Regulierungsziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden dürften, genügt nicht den Anforderungen einer plausiblen und erschöpfenden Argumentation.
77Ungeachtet dessen beschränken sich die mit Blick auf die Regulierungsziele der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation sowie der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen angestellten Erwägungen der Bundesnetzagentur darauf, die - aus ihrer Sicht nachteiligen - Auswirkungen einer Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf der Grundlage von historischen Anschaffungskosten darzulegen. Dem hätte sie zur Vermeidung einer defizitären Abwägung die Auswirkungen gegenüberstellen müssen, die sich für die Verwirklichung der genannten Regulierungsziele voraussichtlich ergäben, wenn der Investitionswert der UMTS-Lizenz der Klägerin nach Maßgabe der Wiederbeschaffungskosten bemessen würde. Eine solche Folgenabschätzung hat die Bundesnetzagentur nicht vorgenommen. Sie hat allerdings angenommen (S. 28 Mitte des Beschlusses), dass das Vorbringen der Klägerin einen auf reinen Wiederbeschaffungskosten basierenden Wertansatz teilweise sogar stützte. In welcher Hinsicht dies der Fall ist, begründet die Bundesnetzagentur aber nicht. Diese Einschätzung ist auch nicht selbsterklärend. Die Klägerin hatte im Wesentlichen geltend gemacht, dass die UMTS-Lizenz für den Marktauftritt unverzichtbar sei, dass sie mit den UMTS-Investitionen erhebliche technologische Risiken sowie Nachfragerisiken eingegangen sei und ihr daher die Gelegenheit zu gewähren sei, einen angemessenen Ertrag zu erwirtschaften; werde das erschwert, habe das eine abschreckende Wirkung und stelle künftige Investitionen in Frage. Wenn die Beschlusskammer (S. 26/27 unter 4.1.1.2.1, namentlich S. 27, 3. Absatz des Beschlusses) davon ausgeht, dass ein UMTS-Netz auch für die Sprachterminierung notwendig sei, und der Ansicht widerspricht, dass UMTS-Sprachterminierung ineffizient sei (vgl. auch S. 31 des Beschlusses unter 4.1.1.2.3), vermag es jedenfalls nicht ohne weiteres einzuleuchten und hätte näherer Begründung bedurft, dass in der Forderung der Klägerin, einen angemessenen Ertrag erwirtschaften bzw. die getätigten Investitionen zurückverdienen zu können, ein Grund zu erblicken ist, die Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf der Grundlage von Wiederbeschaffungskosten anstelle von historischen Kosten für vorzugswürdig zu halten. Derartiges kann zumal nicht aus der Äußerung der Klägerin, dass künftige Investitionen in Frage gestellt seien, geschlossen werden.
78Auch der weiteren Begründung des angegriffenen Beschlusses kann nicht entnommen werden, dass die Auswahl der Methode der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Klägerin den oben genannten Anforderungen entspricht.
79Auf Seite 28, 5. Absatz des Beschlusses erwägt die Bundesnetzagentur die Berücksichtigung der um vorgenommene Abschreibungen verminderten historischen Anschaffungskosten und verwirft dieses Vorgehen mit dem Argument, dass “auf dem Mobilfunkendkundenmarkt kein chancengleicher Wettbewerb mehr gewährleistet [wäre], sollten die Investitionswerte in Abhängigkeit von den jeweils vorgenommenen Abschreibungen festgelegt werden.“ Zwar wird diese Annahme mit dem Verweis auf erhebliche Unterschiede in der Abschreibungspraxis der deutschen Mobilfunknetzbetreiber nachvollziehbar begründet. Allerdings kann mit diesem Befund nur die Entscheidung, die um die tatsächlichen Abschreibungen verminderten historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz nicht zu berücksichtigen, begründet werden. Nicht erwogen hat die Bundesnetzagentur aber die unter solchen Umständen nahe liegende und die befürchteten Beeinträchtigungen vermeidende Möglichkeit, für alle Mobilfunknetzbetreiber eine einheitliche kalkulatorische Abschreibung der Investition in die UMTS-Lizenzen anzusetzen. Dementsprechend fehlt es auch an einer Abschätzung der Auswirkungen einer solchen Vorgehensweise für die Nutzerinteressen, für die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie für die Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und die Unterstützung von Innovationen.
80Auch die Ausführungen auf S. 28 unten des angegriffenen Beschlusses enthalten nicht die gebotene Feststellung und Bewertung der Auswirkungen der in Betracht kommenden Methoden der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf die besagten Regulierungsziele und eine Abwägung dazu, welcher Methode der Vorrang gebühren soll. Denn mit den dortigen Ausführungen begründet die Beschlusskammer lediglich, dass der Ansatz von Wiederbeschaffungskosten nicht deshalb ausgeschlossen sei, weil es einen aktuellen Marktpreis für UMTS-Lizenzen nicht gebe. Die in diesem Zusammenhang von der Beschlusskammer aufgrund der Notwendigkeit, die Lizenzen nach Ablauf ihrer Laufzeit neu zu erwerben, also wiederzubeschaffen, gezogene Schlussfolgerung, dass eine Bewertung auf Basis vorausschauender Kosten vorzunehmen sei, weist keinen Bezug zu einer an den Auswirkungen auf die Regulierungsziele ausgerichteten Methodenwahl auf. Soweit die Beschlusskammer in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Gerichts vom 20. Juni 2007 - 21 L 170/09 - verweist, werden auch hierin nicht die Auswirkungen einer vorausschauenden Betrachtung, die eine Berücksichtigung der Wiederbeschaffungskosten zur Folge hätte, behandelt und schon gar nicht mit Blick auf derartige Auswirkungen erörtert, warum der Methode der Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf der Grundlage von Wiederbeschaffungskosten der Vorrang einzuräumen wäre.
81Die hiernach fehlende Gegenüberstellung der Auswirkungen, die die in Betracht kommenden Methoden der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz für die Verwirklichung der Regulierungsziele hat, war auch nicht deshalb entbehrlich, weil eine an den Wiederbeschaffungskosten ausgerichtete Wertermittlung offenkundig und in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise zur Verwirklichung der genannten Regulierungsziele besser geeignet ist als eine Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten. Denn schon im Hinblick auf den sich bereits im Zeitpunkt des Erlasses des ange-griffenen Beschlusses abzeichnenden Bedarf an Investitionen in innovative und effizienzgesteigerte Mobilfunktechnologien (vgl. dazu - allerdings in anderem Zusammenhang -: S. 29/30 des Beschlusses) lag es nahe, die Bedeutung einer Berücksichtigung der historischen UMTS-Lizenzkosten der Klägerin als Bestandteil ihres Anlagevermögens für die Verwirklichung des Regulierungsziels der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und der Unterstützung von Innovationen näher zu beleuchten und bei der vorzunehmenden Abwägung zu berücksichtigen. Ungeachtet dessen sind auch dann, wenn bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens der Entscheidungsspielraum der Bundesnetzagentur von vornherein im Wesentlichen auf die Auswahl zwischen zwei Alternativen begrenzt ist, beide Alternativen regelmäßig in die Prüfung einzubeziehen und ist die Auswahlentscheidung entsprechend zu begründen. Dies gilt selbst dann, wenn eine Alternative den Regulierungszielen im Ergebnis eindeutig besser Rechnung trägt.
82BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 42.
83d) Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 ist ferner deshalb rechtswidrig, weil die Ermittlung der als Bestandteil der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG zu berücksichtigenden angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals mangelhaft ist.
84Die gerichtliche Prüfung des im angegriffenen Beschluss für die “angemessene“ Kapitalverzinsung berücksichtigten Zinssatzes von 8,29 % hat vom Bestehen eines der Bundesnetzagentur zugewiesenen Beurteilungsspielraums auszugehen.
85Die gegenteilige Auffassung der Klägerin und ihre Ansicht, dass dem entgeltregulierten Unternehmen bei der Auswahl zwischen verschiedenen betriebswirtschaftlich anerkannten, den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG genügenden Verfahren der Bestimmung der Kapitalverzinsung eine Einschätzungsprärogative zustehe, findet in den gesetzlichen Vorgaben keine Grundlage. Schon der Umstand, dass der Bundesnetzagentur durch § 35 Abs. 3 TKG die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit genehmigungsbedürftiger Entgelte zugewiesen ist und sie hierbei gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anzulegen hat und dass sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG (u.a.) aus einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ergeben, weist auf die Kompetenz der Bundesnetzagentur hin, die anzuwendende Methode aus mehreren in Betracht kommenden Ermittlungsverfahren unabhängig von den diesbezüglichen Vorstellungen des entgeltregulierten Unternehmens auszuwählen. Denn nur auf diese Weise ist gewährleistet, dass der mit der Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht vorrangig verfolgte Zweck, die Regulierungsziele zu verwirklichen und - soweit erforderlich - einen angemessenen Ausgleich zwischen ihnen herzustellen, erreicht werden kann. Unterschiedliche Methoden der Ermittlung der Kapitalverzinsung können zu unterschiedlichen, die Höhe des zu genehmigenden Entgelts beeinflussenden Ergebnissen führen und sich damit in verschiedenartiger Weise auf die in erster Linie betroffenen Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 - 3 TKG auswirken. Der Zweck der Vorab-Entgeltregulierung, einen Ausgleich zwischen den einander widerstreitenden Regulierungszielen herbeizuführen, würde verfehlt, wenn die Bundesnetzagentur die vom entgeltregulierten Unternehmen vorgegebene Methode der Kapitalzinsermittlung zu beachten hätte. Dies bedeutete nämlich, dem regulierten Unternehmen einen Einfluss auf die Verwirklichung der Regulierungsziele zuzubilligen, der ihm wegen seiner marktmächtigen Stellung nach der gesetzlichen Konzeption gerade nicht zukommen soll. Dass die Auswahl der Methode zur Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals allein der Bundesnetzagentur obliegt, verdeutlicht im Übrigen die einleitende Formulierung des § 31 Abs. 4 TKG, wonach “die Bundesnetzagentur“ die Kriterien der Nummern 1 - 4 dieser Vorschrift berücksichtigt. Danach ist es die Bundesnetzagentur, die zu beurteilen hat, ob und inwieweit bei den in Betracht kommenden Methoden diese Kriterien Berücksichtigung finden, und die (u.a.) auf dieser Grundlage zu entscheiden hat, welche Methode zur Anwendung kommt.
86Der Annahme eines der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zugewiesenen Beurteilungsspielraums steht nicht entgegen, dass sich die Überprüfung der behördlichen Rechtsanwendung im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Forderung, eine effektive gerichtliche Kontrolle von Eingriffsakten der Verwaltung zu gewährleisten, grundsätzlich auch auf die Einhaltung solcher normativen Vorgaben erstreckt, die unbestimmte Rechtsbegriffe wie den von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG verwendeten Begriff “angemessen“ aufweisen. Es ist dann Aufgabe des Gerichts, eine Konkretisierung des unbestimmten Inhalts des Tatbestandsmerkmals vorzunehmen. Diese Aufgabe endet aber dort, wo das materielle Recht der Behörde in verfassungsrecht-lich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Danach kann einem Gesetz dann eine Beurteilungsermächtigung zugunsten der Verwaltung entnommen werden, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt und die Entscheidung damit zugleich versachlicht.
87BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 = Juris, dort Rn. 20, unter Bezugnahme auf sein Urteil vom 16. Mai 2007 - 3 C 8.06 -, Buchholz 418.72 WeinG Nr. 30.
88Ob das materielle Recht das behördliche Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt, muss sich entweder ausdrücklich aus dem Gesetz ergeben oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln sein.
89Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 31. Mai 2011 -1 BvR 857/07 -, BVerfGE 129, 1 = Juris, dort Rn. 74.
90Nach diesem Maßstab vermitteln die in Umsetzung von Art. 13 ZRL ergangenen Regelungen des § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Auswahl der Methode zur Ermittlung der Höhe der Kapitalverzinsung einen Beurteilungsspielraum.
91Allerdings wird der ausfüllungsbedürftige Begriff “angemessen“ in § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG durch § 31 Abs. 4 TKG insoweit konkretisiert, als dort ein Katalog von Gesichtspunkten vorgegeben wird, die die Bundesnetzagentur bei der Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals “insbesondere“ berücksichtigt. Dieser Aufzählung sind zwar - nicht abschließend aufgeführte - Kriterien zu entnehmen, die bei der Auswahl der Methode zur Ermittlung einer angemessenen Kapitalverzinsung von Belang sind. Hinsichtlich der hier zur Auswahl stehenden Methoden führen diese Kriterien jedoch nicht zu einer Konkretisierung des Merkmals der Angemessenheit der Kapitalverzinsung. Zwischen den Beteiligten besteht Einigkeit darüber, dass den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG die Bildung eines gewogenen Kapitalkostensatzes (WACC - Weighted Average Cost of Capital) entspricht, zu dessen Ermittlung die jeweiligen Zinssätze für Eigenkapital und für Fremdkapital mit dem Eigenkapitalanteil bzw. dem Fremdkapitalanteil am Gesamtkapital gewichtet und zum Gesamtzinssatz addiert werden. Es besteht kein Anlass, die Vereinbarkeit der Bildung eines gewogenen Kapitalkostensatzes mit den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG in Zweifel zu ziehen. Darüber hinaus ist anerkannt, dass beide der zwischen den Beteiligten umstrittenen Methoden zur Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes, nämlich die Bilanzwertmethode und die Kapitalmarktwertmethode (CAPM - Verfahren), den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG entsprechen, obwohl sie sich nicht unbeträchtlich voneinander unterscheiden. Beide Verfahren sind in der Betriebswirtschaftslehre anerkannt, und sie werden beide als zur Zinssatzbestimmung im Rahmen der entgeltregulatorischen Kostenprüfung grundsätzlich geeignet angesehen.
92Vgl. etwa Groebel in: Säcker (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2013, Rn. 49 zu § 32 TKG (n.F.).
93Eine hinreichende Konkretisierung des Begriffs der Angemessenheit der Kapitalverzinsung findet sich, was die Auswahl der Methode zur Ermittlung des Kapitalzinssatzes anbetrifft, auch nicht in den einschlägigen unionsrechtlichen Vorgaben des Art. 13 ZRL. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ZRL beschränkt sich darauf, der nationalen Regulierungsbehörde die Befugnis zuzuerkennen, einem Betreiber die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise aufzuerlegen. Ebenso wenig wie dieser Bestimmung können Art. 13 ZRL im Übrigen eindeutige Vorgaben zum Verfahren der Preiskontrolle und zum anzuwendenden Entgeltmaßstab entnommen werden,
94BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 22.
95Abs. 1 Satz 2 des Art. 13 ZRL gibt lediglich vor, dass dem Betreiber eine angemessene Rendite für das eingesetzte Kapital zu ermöglichen sei, und Art. 13 Abs. 3 Satz 1 ZRL bestimmt hieran anknüpfend, dass der Betreiber nachzuweisen habe, dass die Preise sich (u.a.) aus einer angemessenen Investitionsrendite errechnen. Dazu, welche(s) Verfahren zur Ermittlung der “angemessenen Investitionsrendite“ zur Anwendung kommen soll(en), verhält sich Art. 13 ZRL nicht. Einen Anhaltspunkt für die Ausfüllung des in Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZRL verwendeten und von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG aufgegriffenen Begriffs der “Angemessenheit“ der Investitionsrendite enthält Erwägungsgrund 20 ZRL für die hier in Rede stehende Fragestellung lediglich insofern, als er vorgibt, dass die Methode der Kostendeckung auf die Umstände abgestimmt sein und das Erfordernis berücksichtigen sollte, die wirtschaftliche Effizienz und einen nachhaltigen Wettbewerb zu fördern und für die Verbraucher möglichst vorteilhaft zu sein. Eine Antwort auf die hier entscheidende Frage, welche der in Betracht kommenden Zinsermittlungsmethoden am ehesten geeignet ist, diesen Maßgaben zu entsprechen, gibt Erwägungsgrund 20 ZRL nicht. In dieser Hinsicht ist auch sonst nichts ersichtlich. Der Befund, dass es an einer spezifischen unionsrechtlichen Vorgabe dazu fehlt, welche Berechnungsmethode anzuwenden ist, auf deren Grundlage der als angemessen anzusehende Zinssatz für die Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu bestimmen ist, führt in Ansehung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften,
96Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 -, Slg. 2008, I-2931,
97der zufolge es im Ermessen der nationalen Regulierungsbehörde liegt festzulegen, mittels welcher Methode die im Rahmen des Gebots der Kostenorientierung nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 vorzunehmende Kostenermittlung durchzuführen ist, und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
98Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 21 ff.,
99nach der die Vorgaben, die der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in dem vorerwähnten Urteil aufgestellt hat, auch zur Auslegung des Begriffs der “kostenorientierten“ Preise nach Art. 13 ZRL heranzuziehen sind, zu dem Ergebnis, dass der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der vorliegend zwischen den Beteiligten umstrittenen Methoden zur Bestimmung der Eigenkapitalverzinsung - ebenso wie bei der Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen - ein Beurteilungsspielraum zukommt. Denn soweit der Gerichtshof in seinem Urteil vom 24. April 2008 von Ermessen spricht, das der Regulierungsbehörde durch Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 eingeräumt wird, handelt es sich nach deutscher Rechtsterminologie um einen Beurteilungsspielraum.
100BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 30.
101Die Rechtmäßigkeit der Ausfüllung dieses Beurteilungsspielraums ist unter Beachtung der im letzten Satz des Erwägungsgrunds 20 ZRL aufgeführten Vorgaben, die in der Sache den in § 2 Abs. 2 Nr. 1 - 3 TKG genannten Regulierungszielen entsprechen, daran zu messen, ob die Bundesnetzagentur erwogen hat, welche Auswirkungen die in Betracht kommenden Verfahren der Ermittlung der Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf die Nutzerinteressen, auf das Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie auf das Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen, jeweils haben, und ob der von ihr gewählten Methode eine vollständige und sachgerechte Bewertung und Gewichtung der unterschiedlichen Belange zugrunde liegt.
102Diesen Anforderungen wird die im angegriffenen Beschluss getroffene Auswahl der Bilanzwertmethode zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes als Bestandteil der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht gerecht. Zwar hat die Bundesnetzagentur diese Methodenwahl in der zutreffenden Grundannahme eines ihr zugewiesenen Beurteilungsspielraums getroffen; der Begründung des Beschlusses kann aber nicht entnommen werden, dass sie die vorteilhaften bzw. nachteiligen Auswirkungen der Anwendung der Bilanzwertmethode einerseits und des CAPM-Verfahrens andererseits auf die Verwirklichung der Regulierungsziele hinreichend abgeschätzt hat.
103Die Bundesnetzagentur hat die Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode im Wesentlichen daraus hergeleitet (Ziffer 4.1.1.2.4 der Beschlussgründe, S. 31 letzter Absatz/S.32), dass Konsistenz zur Entgeltregulierung im Festnetzbereich, wo die Bilanzmethode ebenfalls angewendet wurde, hergestellt werde. Die weitere Begründung befasst sich sodann nicht mit Fragen der Methodenwahl, sondern erläutert, dass eine Berücksichtigung der aktuellen Eingangsparameter infolge der gegenüber der vorangegangenen Genehmigungsperiode veränderten Verhältnisse eine ganz erhebliche Absenkung des Zinssatzes zur Folge habe. Um dem Kriterium der langfristigen Stabilität der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen (§ 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG) hinreichend Rechnung zu tragen, sei eine Modifikation des Ermittlungsverfahrens dahin erfolgt, dass unter Einbezug des - nach unveränderter Methode ermittelten - Realzinssatzes und des im letzten Genehmigungsverfahren ermittelten Zinssatzes eine exponentielle Glättung vorgenommen und der so ermittelte Wert (8,29 %) als Prognosewert für den Genehmigungszeitraum herangezogen worden sei. Dieser Teil der Begründung gibt keinen Aufschluss darüber, dass die Bundesnetzagentur die Auswirkungen der Anwendung der Bilanzwertmethode im Hinblick auf die hier maßgebenden Regulierungsziele hinreichend in den Blick genommen hat. Zwar hat sie den Zinssatz, der sich bei einer nicht durch eine exponentielle Glättung modifizierten Berechnung nach der Bilanzwertmethode ergeben hat, offenkundig als nicht angemessen angesehen. Dieser Einsicht mag die Annahme zugrunde gelegen haben, dass die Nachteile eines solchen Ergebnisses für die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG und möglicherweise auch für die des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG schwerer wiegen als die Vorteile für die Nutzer- und Verbraucherinteressen; eine solche Einschätzung findet indessen in den Beschlussgründen keinen hinreichenden Ausdruck. Ferner wird in der hier behandelten Passage der Beschlussgründe nicht dargelegt, welchen Zinssatz bei Berücksichtigung der maßgebenden aktuellen Verhältnisse eine Berechnung nach dem CAPM-Verfahren (gegebenenfalls mit exponentieller Glättung) ergeben hätte. Die Vornahme einer solchen Berechnung wäre zur Beurteilung der Auswirkungen der Anwendung dieser Methode auf die Regulierungsziele angezeigt gewesen, und angesichts des Ergebnisses, das mit der (unmodifizierten) Bilanzwertmethode ermittelt worden war, war sie nahe liegend.
104Auch die weitere Begründung, die der angegriffene Beschluss zur Ermittlung des Kapitalzinssatzes enthält, setzt sich weder mit den Auswirkungen der beiden hier zur Wahl stehenden Ermittlungsmethoden auseinander noch lässt er erkennen, dass die Auswahl zugunsten der Bilanzwertmethode auf der Grundlage einer Abwägung der widerstreitenden Regulierungsziele erfolgt ist.
105Im Abschnitt 4.1.1.2.4.1 (Beschluss S. 32/33) wird lediglich abstrakt der zwischen Bilanzwertmethode und CAPM-Methode bestehende Unterschied bei der Ermittlung des Eigenkapitalanteils (Bilanzwerte/Marktwerte) erwähnt. Eine Erörterung der Vorzugswürdigkeit der Heranziehung von Bilanzwerten gegenüber Marktwerten findet nicht statt. Hierzu hätte indessen umso mehr Anlass bestanden, als die Beschlusskammer weder die Bilanzwerte der Klägerin und der übrigen deutschen Mobilfunkunternehmen noch die ihrer Muttergesellschaften als taugliche Grundlage angesehen und deshalb eine “bilanzielle (repräsentative) Kapitalstruktur ... auf Basis eines Durchschnittswerts für vergleichbare börsennotierte Unternehmen“ herangezogen hat.
106Die weitere Begründung (S. 33 Mitte bis S. 36 oben des Beschlusses) betrifft die konkrete, auf der Grundlage der Bilanzwertmethode vorgenommene Berechnung des für die angemessen Kapitalverzinsung einzusetzenden Zinssatzes. Sie behandelt nicht die bei der Methodenwahl zu berücksichtigenden Gesichtspunkte.
107Entsprechendes gilt für die Ausführungen unter Ziffer 4.1.1.2.4.4 des Beschlusses (S. 36/37), mit denen begründet wird, dass die Bilanzwertmethode den Vorgaben des § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG entspreche. Allerdings wird in diesem Zusammenhang die Möglichkeit einer Abkehr von der Bilanzwertmethode zugunsten eines “Marktansatzes“ - gemeint ist das CAPM-Verfahren - thematisiert. Als Grund für die Ablehnung dieses Verfahrens wird angeführt, dass diese Methode nicht mit § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG vereinbar sei. Bei diesem Verfahren werde der Eigenkapitalzinssatz auf der Grundlage aktuell am Markt beobachteter Renditen bestimmt. Schwankungen des Aktienkurses würden stärker als bei der Bilanzwertmethode in den kalkulatorischen Zinssatz und damit auch in das Terminierungsentgelt einfließen und die für alle Marktteilnehmer notwendige Konstanz und Planungssicherheit erheblich beeinträchtigen. Diese Gründe weisen ungeachtet dessen, dass sie mit Blick auf § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG angeführt werden, zwar einen Bezug zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 - 3 TKG auf, weil das Anliegen, möglichst stabile, von erheblichen Schwankungen nicht betroffene entgeltgenehmigungsrelevante Parameter heranzuziehen, der Verwirklichung der Regulierungsziele allgemein zuträglich sein dürfte. In der Sache selbst vermag dieser Gesichtspunkt eine Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode gegenüber dem CAPM-Verfahren jedoch nicht zu begründen. Denn gerade die Entwicklung der der angegriffenen Entgeltgenehmigung zugrunde liegenden Verhältnisse verdeutlicht, dass die Anwendung der Bilanzwertmethode keine unbedingte Gewähr für eine langfristig stabile Kapitalverzinsung bieten kann und dass auch bei diesem Verfahren Situationen eintreten können, die ergänzende Maßnahmen - hier in Gestalt des Verfahrens der exponentiellen Glättung - erfordern, um die regulatorisch gewünschte Stabilität zu erzielen. Die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Gegenüberstellung der Vor- und Nachteile der Heranziehung von Bilanzdaten einerseits und von Marktdaten andererseits wäre nur tragfähig, wenn sie sich damit auseinandergesetzt hätte, ob bei Verwendung des CAPM-Verfahrens ein Ausgleich von Schwankungen der Aktienkurse im Wege der exponentiellen Glättung herbeigeführt werden kann oder nicht. Dass die Möglichkeit eines solchen Ausgleichs nicht von vornherein ausgeschlossen ist, belegt der Umstand, dass die Bundesnetzagentur in ihrem der hier streitbefangenen Entgeltgenehmigung nachfolgendem Beschluss vom 24. Februar 2011 - BK 3a-10/100 - die um das Verfahren der exponentiellen Glättung ergänzte CAPM-Methode angewandt hat.
108Die weiteren in Abschnitt 4.1.1.2.4.4 des Beschlusses (S. 37) folgenden Ausführungen verhalten sich zu § 31 Abs. 4 Nr. 1 - 3 TKG. Sie enthalten keine Aussagen im Sinne einer Bewertung der Bilanzwertmethode und des CAPM-Verfahrens hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf die Regulierungsziele und führen keine Gesichtspunkte an, die für eine anhand einer Abwägung der Regulierungsziele getroffenen Methodenwahl sprechen.
109e) Die Klägerin ist durch den hiernach rechtswidrigen Beschluss vom 31. März 2009 in ihren Rechten verletzt. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer den recht-lichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung über die Auswahl der Methode zur Bestimmung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Klägerin und der Methode zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes die Genehmigung eines höheren als des im angegriffenen Beschluss genehmigten Entgelts ausgesprochen werden kann.
110Da die Sache im Hinblick auf die aufgezeigten, der Bundesnetzagentur zugewiesenen Beurteilungsspielräume nicht spruchreif ist, war die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Neubescheidung zu verpflichten.
111Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO.
112Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 und 709 Zivilprozessordnung.
113Die Voraussetzungen von § 137 Abs. 3 TKG, §§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO für die Zulassung der Revision liegen vor.
(1) Die Regulierung der Telekommunikation ist eine hoheitliche Aufgabe des Bundes.
(2) Ziele der Regulierung sind:
- 1.
die Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation und die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses. Die Bundesnetzagentur fördert die Möglichkeit der Endnutzer, Informationen abzurufen und zu verbreiten oder Anwendungen und Dienste ihrer Wahl zu nutzen. Die Bundesnetzagentur berücksichtigt die Bedürfnisse bestimmter gesellschaftlicher Gruppen, insbesondere von behinderten Nutzern, älteren Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen, - 2.
die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste, auch in der Fläche. Die Bundesnetzagentur stellt insoweit auch sicher, dass für die Nutzer, einschließlich behinderter Nutzer, älterer Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen, der größtmögliche Nutzen in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität erbracht wird. Sie gewährleistet, dass es im Bereich der Telekommunikation, einschließlich der Bereitstellung von Inhalten, keine Wettbewerbsverzerrungen oder -beschränkungen gibt, - 3.
die Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union zu fördern, - 4.
die Sicherstellung einer flächendeckenden gleichartigen Grundversorgung in städtischen und ländlichen Räumen mit Telekommunikationsdiensten (Universaldienstleistungen) zu erschwinglichen Preisen, - 5.
die Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation, - 6.
die Förderung von Telekommunikationsdiensten bei öffentlichen Einrichtungen, - 7.
die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen, auch unter Berücksichtigung der Belange des Rundfunks, - 8.
eine effiziente Nutzung von Nummerierungsressourcen zu gewährleisten, - 9.
die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit.
(3) Die Bundesnetzagentur wendet bei der Verfolgung der in Absatz 2 festgelegten Ziele objektive, transparente, nicht diskriminierende und verhältnismäßige Regulierungsgrundsätze an, indem sie unter anderem
- 1.
die Vorhersehbarkeit der Regulierung dadurch fördert, dass sie über angemessene Überprüfungszeiträume ein einheitliches Regulierungskonzept beibehält, - 2.
gewährleistet, dass Betreiber von Telekommunikationsnetzen und Anbieter von Telekommunikationsdiensten unter vergleichbaren Umständen nicht diskriminiert werden, - 3.
den Wettbewerb zum Nutzen der Verbraucher schützt und, soweit sachgerecht, den infrastrukturbasierten Wettbewerb fördert, - 4.
effiziente Investitionen und Innovationen im Bereich neuer und verbesserter Infrastrukturen auch dadurch fördert, dass sie dafür sorgt, dass bei jeglicher Zugangsverpflichtung dem Risiko der investierenden Unternehmen gebührend Rechnung getragen wird, und dass sie verschiedene Kooperationsvereinbarungen zur Aufteilung des Investitionsrisikos zwischen Investoren und Zugangsbegehrenden zulässt, während sie gleichzeitig gewährleistet, dass der Wettbewerb auf dem Markt und der Grundsatz der Nichtdiskriminierung gewahrt werden, - 5.
die vielfältigen Bedingungen im Zusammenhang mit Wettbewerb und Verbrauchern, die in den verschiedenen geografischen Gebieten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland herrschen, gebührend berücksichtigt und - 6.
regulatorische Vorabverpflichtungen nur dann auferlegt, wenn es keinen wirksamen und nachhaltigen Wettbewerb gibt, und diese Verpflichtungen lockert oder aufhebt, sobald es einen solchen Wettbewerb gibt.
(4) Die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben, soweit nicht durch dieses Gesetz ausdrücklich abschließende Regelungen getroffen werden, anwendbar. Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden bleiben unberührt.
(5) Die hoheitlichen Rechte des Bundesministeriums der Verteidigung bleiben unberührt.
(6) Die Belange des Rundfunks und vergleichbarer Telemedien sind unabhängig von der Art der Übertragung zu berücksichtigen. Die medienrechtlichen Bestimmungen der Länder bleiben unberührt.
Im Sinne dieses Gesetzes ist oder sind
- 1.
"Anruf" eine über einen öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdienst aufgebaute Verbindung, die eine zweiseitige Sprachkommunikation ermöglicht; - 2.
„Anwendungs-Programmierschnittstelle“ die Software-Schnittstelle zwischen Anwendungen, die von Sendeanstalten oder Diensteanbietern zur Verfügung gestellt werden, und den Anschlüssen in den erweiterten digitalen Fernsehempfangsgeräten für digitale Fernseh- und Rundfunkdienste; - 2a.
"Auskunftsdienste" bundesweit jederzeit telefonisch erreichbare Dienste, insbesondere des Rufnummernbereichs 118, die ausschließlich der neutralen Weitergabe von Rufnummer, Name, Anschrift sowie zusätzlichen Angaben von Telekommunikationsnutzern dienen. Die Weitervermittlung zu einem erfragten Teilnehmer oder Dienst kann Bestandteil des Auskunftsdienstes sein; - 2b.
„Baudenkmäler“ nach Landesrecht geschützte Gebäude oder Gebäudemehrheiten; - 3.
"Bestandsdaten" Daten eines Teilnehmers, die für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung, Änderung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses über Telekommunikationsdienste erhoben werden; - 4.
"beträchtliche Marktmacht" eines oder mehrerer Unternehmen gegeben, wenn die Voraussetzungen nach § 11 Absatz 1 Satz 3 und 4 vorliegen; - 4a.
„Betreiberauswahl“ der Zugang eines Teilnehmers zu den Diensten aller unmittelbar zusammengeschalteten Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten im Einzelwahlverfahren durch Wählen einer Kennzahl; - 4b.
„Betreibervorauswahl“ der Zugang eines Teilnehmers zu den Diensten aller unmittelbar zusammengeschalteten Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten durch festgelegte Vorauswahl, wobei der Teilnehmer unterschiedliche Voreinstellungen für Orts- und Fernverbindungen vornehmen kann und bei jedem Anruf die festgelegte Vorauswahl durch Wählen einer Betreiberkennzahl übergehen kann; - 5.
"Dienst mit Zusatznutzen" jeder Dienst, der die Erhebung und Verwendung von Verkehrsdaten oder Standortdaten in einem Maße erfordert, das über das für die Übermittlung einer Nachricht oder die Entgeltabrechnung dieses Vorganges erforderliche Maß hinausgeht; - 6.
"Diensteanbieter" jeder, der ganz oder teilweise geschäftsmäßig - a)
Telekommunikationsdienste erbringt oder - b)
an der Erbringung solcher Dienste mitwirkt;
- 7.
"digitales Fernsehempfangsgerät" ein Fernsehgerät mit integriertem digitalem Decoder oder ein an ein Fernsehgerät anschließbarer digitaler Decoder zur Nutzung digital übertragener Fernsehsignale, die mit Zusatzsignalen, einschließlich einer Zugangsberechtigung, angereichert sein können; - 7a.
„digitales Hochgeschwindigkeitsnetz“ ein Telekommunikationsnetz, das die Möglichkeit bietet, Datendienste mit Geschwindigkeiten von mindestens 50 Megabit pro Sekunde bereitzustellen; - 7b.
„Einzelrichtlinien“ - a)
die Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) (ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 21), die zuletzt durch die Richtlinie 2009/140/EG (ABl. L 337 vom 18.12.2009, S. 37) geändert worden ist; - b)
die Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) (ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 7), die zuletzt durch die Richtlinie 2009/140/EG (ABl. L 337 vom 18.12.2009, S. 37) geändert worden ist; - c)
die Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie) (ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 51), die zuletzt durch die Richtlinie 2009/136/EG (ABl. L 337 vom 18.12.2009, S. 11) geändert worden ist; - d)
die Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) (ABl. L 201 vom 31.7.2002, S. 37), die zuletzt durch die Richtlinie 2009/136/EG (ABl. L 337 vom 18.12.2009, S. 11) geändert worden ist, und - e)
die Richtlinie 2014/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Maßnahmen zur Reduzierung der Kosten des Ausbaus von Hochgeschwindigkeitsnetzen für die elektronische Kommunikation (Kostensenkungsrichtlinie) (ABl. L 155 vom 23.5.2014, S. 1);
- 8.
„Endnutzer“ ein Nutzer, der weder öffentliche Telekommunikationsnetze betreibt noch öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste erbringt; - 8a.
"entgeltfreie Telefondienste" Dienste, insbesondere des Rufnummernbereichs (0)800, bei deren Inanspruchnahme der Anrufende kein Entgelt zu entrichten hat; - 8b.
„Service-Dienste” Dienste, insbesondere des Rufnummernbereichs (0)180, die bundesweit zu einem einheitlichen Entgelt zu erreichen sind; - 9.
"Frequenznutzung" jede gewollte Aussendung oder Abstrahlung elektromagnetischer Wellen zwischen 9 kHz und 3 000 GHz zur Nutzung durch Funkdienste und andere Anwendungen elektromagnetischer Wellen; - 9a.
„Frequenzzuweisung“ die Benennung eines bestimmten Frequenzbereichs für die Nutzung durch einen oder mehrere Funkdienste oder durch andere Anwendungen elektromagnetischer Wellen, falls erforderlich mit weiteren Festlegungen; - 9b.
„gemeinsamer Zugang zum Teilnehmeranschluss“ die Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss oder zum Teilabschnitt in der Weise, dass die Nutzung eines bestimmten Teils der Kapazität der Netzinfrastruktur, wie etwa eines Teils der Frequenz oder Gleichwertiges, ermöglicht wird; - 9c.
„GEREK“ das Gremium Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation; - 9d.
„Gerät“ eine Funkanlage, eine Telekommunikationsendeinrichtung oder eine Kombination von beiden; - 10.
"geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten" das nachhaltige Angebot von Telekommunikation für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht; - 10a.
(weggefallen) - 11.
"Kundenkarten" Karten, mit deren Hilfe Telekommunikationsverbindungen hergestellt und personenbezogene Daten erhoben werden können; - 11a.
"Kurzwahl-Datendienste" Kurzwahldienste, die der Übermittlung von nichtsprachgestützten Inhalten mittels Telekommunikation dienen und die keine Telemedien sind; - 11b.
"Kurzwahldienste" Dienste, die die Merkmale eines Premium-Dienstes haben, jedoch eine spezielle Nummernart mit kurzen Nummern nutzen; - 11c.
"Kurzwahl-Sprachdienste" Kurzwahldienste, bei denen die Kommunikation sprachgestützt erfolgt; - 11d.
"Massenverkehrs-Dienste" Dienste, insbesondere des Rufnummernbereichs (0)137, die charakterisiert sind durch ein hohes Verkehrsaufkommen in einem oder mehreren kurzen Zeitintervallen mit kurzer Belegungsdauer zu einem Ziel mit begrenzter Abfragekapazität; - 12.
"nachhaltig wettbewerbsorientierter Markt" ein Markt, auf dem der Wettbewerb so abgesichert ist, dass er ohne sektorspezifische Regulierung besteht; - 12a.
„Netzabschlusspunkt“ der physische Punkt, an dem einem Teilnehmer der Zugang zu einem Telekommunikationsnetz bereitgestellt wird; in Netzen, in denen eine Vermittlung oder Leitwegebestimmung erfolgt, wird der Netzabschlusspunkt anhand einer bestimmten Netzadresse bezeichnet, die mit der Nummer oder dem Namen eines Teilnehmers verknüpft sein kann; - 12b.
"Neuartige Dienste" Dienste, insbesondere des Rufnummernbereichs (0)12, bei denen Nummern für einen Zweck verwendet werden, für den kein anderer Rufnummernraum zur Verfügung steht; - 13.
"Nummern" Zeichenfolgen, die in Telekommunikationsnetzen Zwecken der Adressierung dienen; - 13a.
"Nummernart" die Gesamtheit aller Nummern eines Nummernraums für einen bestimmten Dienst oder eine bestimmte technische Adressierung; - 13b.
"Nummernbereich" eine für eine Nummernart bereitgestellte Teilmenge des Nummernraums; - 13c.
"Nummernraum" die Gesamtheit aller Nummern, die für eine bestimmte Art der Adressierung verwendet werden; - 13d.
"Nummernteilbereich" eine Teilmenge eines Nummernbereichs; - 14.
„Nutzer“ jede natürliche oder juristische Person, die einen öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdienst für private oder geschäftliche Zwecke in Anspruch nimmt oder beantragt, ohne notwendigerweise Teilnehmer zu sein; - 15.
"öffentliches Münz- und Kartentelefon" ein der Allgemeinheit zur Verfügung stehendes Telefon, für dessen Nutzung als Zahlungsmittel unter anderem Münzen, Kredit- und Abbuchungskarten oder Guthabenkarten, auch solche mit Einwahlcode, verwendet werden können; - 16.
"öffentliches Telefonnetz" ein Telekommunikationsnetz, das zur Bereitstellung des öffentlich zugänglichen Telefondienstes genutzt wird und darüber hinaus weitere Dienste wie Telefax- oder Datenfernübertragung und einen funktionalen Internetzugang ermöglicht; - 16a.
„öffentliches Telekommunikationsnetz“ ein Telekommunikationsnetz, das ganz oder überwiegend der Bereitstellung öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste dient, die die Übertragung von Informationen zwischen Netzabschlusspunkten ermöglichen; - 16b.
„öffentliche Versorgungsnetze“ entstehende, betriebene oder stillgelegte physische Infrastrukturen für die öffentliche Bereitstellung von - a)
Erzeugungs-, Leitungs- oder Verteilungsdiensten für - aa)
Telekommunikation, - bb)
Gas, - cc)
Elektrizität, einschließlich der Elektrizität für die öffentliche Straßenbeleuchtung, - dd)
Fernwärme oder - ee)
Wasser, ausgenommen Trinkwasser im Sinne des § 3 Nummer 1 der Trinkwasserverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. März 2016 (BGBl. I S. 459), die durch Artikel 4 Absatz 21 des Gesetzes vom 18. Juli 2016 (BGBl. I S. 1666) geändert worden ist; zu den öffentlichen Versorgungsnetzen zählen auch physische Infrastrukturen zur Abwasserbehandlung und -entsorgung sowie die Kanalisationssysteme;
- b)
Verkehrsdiensten; zu diesen Infrastrukturen gehören insbesondere Schienenwege, Straßen, Wasserstraßen, Brücken, Häfen und Flugplätze;
- 17.
„öffentlich zugänglicher Telefondienst“ ein der Öffentlichkeit zur Verfügung stehender Dienst, der direkt oder indirekt über eine oder mehrere Nummern eines nationalen oder internationalen Telefonnummernplans oder eines anderen Adressierungsschemas das Führen folgender Gespräche ermöglicht: - a)
aus- und eingehende Inlandsgespräche oder - b)
aus- und eingehende Inlands- und Auslandsgespräche;
- 17a.
„öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste“ der Öffentlichkeit zur Verfügung stehende Telekommunikationsdienste; - 17b.
„passive Netzinfrastrukturen“ Komponenten eines Netzes, die andere Netzkomponenten aufnehmen sollen, selbst jedoch nicht zu aktiven Netzkomponenten werden; hierzu zählen zum Beispiel Fernleitungen, Leer- und Leitungsrohre, Kabelkanäle, Kontrollkammern, Einstiegsschächte, Verteilerkästen, Gebäude und Gebäudeeingänge, Antennenanlagen und Trägerstrukturen wie Türme, Ampeln und Straßenlaternen, Masten und Pfähle; Kabel, einschließlich unbeschalteter Glasfaserkabel, sind keine passiven Netzinfrastrukturen; - 17c.
"Premium-Dienste" Dienste, insbesondere der Rufnummernbereiche (0)190 und (0)900, bei denen über die Telekommunikationsdienstleistung hinaus eine weitere Dienstleistung erbracht wird, die gegenüber dem Anrufer gemeinsam mit der Telekommunikationsdienstleistung abgerechnet wird und die nicht einer anderen Nummernart zuzurechnen ist; - 18.
"Rufnummer" eine Nummer, durch deren Wahl im öffentlich zugänglichen Telefondienst eine Verbindung zu einem bestimmten Ziel aufgebaut werden kann; - 18a.
"Rufnummernbereich" eine für eine Nummernart bereitgestellte Teilmenge des Nummernraums für das öffentliche Telefonnetz; - 18b.
„Schnittstelle“ ein Netzabschlusspunkt, das heißt, der physische Anschlusspunkt, über den der Benutzer Zugang zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen erhält; - 19.
"Standortdaten" Daten, die in einem Telekommunikationsnetz oder von einem Telekommunikationsdienst erhoben oder verwendet werden und die den Standort des Endgeräts eines Endnutzers eines öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdienstes angeben; - 19a.
„Teilabschnitt“ eine Teilkomponente des Teilnehmeranschlusses, die den Netzabschlusspunkt am Standort des Teilnehmers mit einem Konzentrationspunkt oder einem festgelegten zwischengeschalteten Zugangspunkt des öffentlichen Festnetzes verbindet; - 20.
"Teilnehmer" jede natürliche oder juristische Person, die mit einem Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten einen Vertrag über die Erbringung derartiger Dienste geschlossen hat; - 21.
"Teilnehmeranschluss" die physische Verbindung, mit dem der Netzabschlusspunkt in den Räumlichkeiten des Teilnehmers mit den Hauptverteilerknoten oder mit einer gleichwertigen Einrichtung in festen öffentlichen Telefonnetzen verbunden wird; - 22.
"Telekommunikation" der technische Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Signalen mittels Telekommunikationsanlagen; - 23.
"Telekommunikationsanlagen" technische Einrichtungen oder Systeme, die als Nachrichten identifizierbare elektromagnetische oder optische Signale senden, übertragen, vermitteln, empfangen, steuern oder kontrollieren können; - 24.
"Telekommunikationsdienste" in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, einschließlich Übertragungsdienste in Rundfunknetzen; - 24a.
„Telekommunikationsendeinrichtung“ eine direkt oder indirekt an die Schnittstelle eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes angeschlossene Einrichtung zum Aussenden, Verarbeiten oder Empfangen von Nachrichten; sowohl bei direkten als auch bei indirekten Anschlüssen kann die Verbindung über elektrisch leitenden Draht, über optische Faser oder elektromagnetisch hergestellt werden; bei einem indirekten Anschluss ist zwischen der Telekommunikationsendeinrichtung und der Schnittstelle des öffentlichen Netzes ein Gerät geschaltet; - 25.
"telekommunikationsgestützte Dienste" Dienste, die keinen räumlich und zeitlich trennbaren Leistungsfluss auslösen, sondern bei denen die Inhaltsleistung noch während der Telekommunikationsverbindung erfüllt wird; - 26.
„Telekommunikationslinien“ unter- oder oberirdisch geführte Telekommunikationskabelanlagen, einschließlich ihrer zugehörigen Schalt- und Verzweigungseinrichtungen, Masten und Unterstützungen, Kabelschächte und Kabelkanalrohre, sowie weitere technische Einrichtungen, die für das Erbringen von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten erforderlich sind; - 27.
"Telekommunikationsnetz" die Gesamtheit von Übertragungssystemen und gegebenenfalls Vermittlungs- und Leitwegeinrichtungen sowie anderweitigen Ressourcen, einschließlich der nicht aktiven Netzbestandteile, die die Übertragung von Signalen über Kabel, Funk, optische und andere elektromagnetische Einrichtungen ermöglichen, einschließlich Satellitennetzen, festen, leitungs- und paketvermittelten Netzen, einschließlich des Internets, und mobilen terrestrischen Netzen, Stromleitungssystemen, soweit sie zur Signalübertragung genutzt werden, Netzen für Hör- und Fernsehfunk sowie Kabelfernsehnetzen, unabhängig von der Art der übertragenen Information; - 27a.
„Überbau“ die nachträgliche Dopplung von Telekommunikationsinfrastrukturen durch parallele Errichtung, soweit damit dasselbe Versorgungsgebiet erschlossen werden soll; - 28.
"Übertragungsweg" Telekommunikationsanlagen in Form von Kabel- oder Funkverbindungen mit ihren übertragungstechnischen Einrichtungen als Punkt-zu-Punkt- oder Punkt-zu-Mehrpunktverbindungen mit einem bestimmten Informationsdurchsatzvermögen (Bandbreite oder Bitrate) einschließlich ihrer Abschlusseinrichtungen; - 28a.
„umfangreiche Renovierungen“ Tief- oder Hochbauarbeiten am Standort des Endnutzers, die strukturelle Veränderungen an den gesamten gebäudeinternen passiven Netzinfrastrukturen oder einem wesentlichen Teil davon umfassen; - 29.
"Unternehmen" das Unternehmen selbst oder mit ihm im Sinne des § 36 Abs. 2 und § 37 Abs. 1 und 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verbundene Unternehmen; - 30.
"Verkehrsdaten" Daten, die bei der Erbringung eines Telekommunikationsdienstes erhoben, verarbeitet oder genutzt werden; - 30a.
„Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten“ eine Verletzung der Datensicherheit, die zum Verlust, zur unrechtmäßigen Löschung, Veränderung, Speicherung, Weitergabe oder sonstigen unrechtmäßigen Verwendung personenbezogener Daten führt, die übertragen, gespeichert oder auf andere Weise im Zusammenhang mit der Bereitstellung öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste verarbeitet werden sowie der unrechtmäßige Zugang zu diesen; - 30b.
„vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss“ die Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss oder zum Teilabschnitt in der Weise, dass die Nutzung der gesamten Kapazität der Netzinfrastruktur ermöglicht wird; - 30c.
„Warteschleife“ jede vom Nutzer eines Telekommunikationsdienstes eingesetzte Vorrichtung oder Geschäftspraxis, über die Anrufe entgegengenommen oder aufrechterhalten werden, ohne dass das Anliegen des Anrufers bearbeitet wird. Dies umfasst die Zeitspanne ab Rufaufbau vom Anschluss des Anrufers bis zu dem Zeitpunkt, an dem mit der Bearbeitung des Anliegens des Anrufers begonnen wird, gleichgültig ob dies über einen automatisierten Dialog oder durch eine persönliche Bearbeitung erfolgt. Ein automatisierter Dialog beginnt, sobald automatisiert Informationen abgefragt werden, die für die Bearbeitung des Anliegens erforderlich sind. Eine persönliche Bearbeitung des Anliegens beginnt, sobald eine natürliche Person den Anruf entgegennimmt und bearbeitet. Hierzu zählt auch die Abfrage von Informationen, die für die Bearbeitung des Anliegens erforderlich sind. Als Warteschleife ist ferner die Zeitspanne anzusehen, die anlässlich einer Weiterleitung zwischen Beendigung der vorhergehenden Bearbeitung des Anliegens und der weiteren Bearbeitung vergeht, ohne dass der Anruf technisch unterbrochen wird. Keine Warteschleife sind automatische Bandansagen, wenn die Dienstleistung für den Anrufer vor Herstellung der Verbindung erkennbar ausschließlich in einer Bandansage besteht; - 31.
"wirksamer Wettbewerb" die Abwesenheit von beträchtlicher Marktmacht im Sinne des § 11 Absatz 1 Satz 3 und 4; - 32.
„Zugang“ die Bereitstellung von Einrichtungen oder Diensten für ein anderes Unternehmen unter bestimmten Bedingungen zum Zwecke der Erbringung von Telekommunikationsdiensten, auch bei deren Verwendung zur Erbringung von Diensten der Informationsgesellschaft oder Rundfunkinhaltediensten. Dies umfasst unter anderem Folgendes: - a)
Zugang zu Netzkomponenten, einschließlich nicht aktiver Netzkomponenten, und zugehörigen Einrichtungen, wozu auch der feste oder nicht feste Anschluss von Geräten gehören kann. Dies beinhaltet insbesondere den Zugang zum Teilnehmeranschluss sowie zu Einrichtungen und Diensten, die erforderlich sind, um Dienste über den Teilnehmeranschluss zu erbringen, einschließlich des Zugangs zur Anschaltung und Ermöglichung des Anbieterwechsels des Teilnehmers und zu hierfür notwendigen Informationen und Daten und zur Entstörung; - b)
Zugang zu physischen Infrastrukturen wie Gebäuden, Leitungsrohren und Masten; - c)
Zugang zu einschlägigen Softwaresystemen, einschließlich Systemen für die Betriebsunterstützung; - d)
Zugang zu informationstechnischen Systemen oder Datenbanken für Vorbestellung, Bereitstellung, Auftragserteilung, Anforderung von Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten sowie Abrechnung; - e)
Zugang zur Nummernumsetzung oder zu Systemen, die eine gleichwertige Funktion bieten; - f)
Zugang zu Fest- und Mobilfunknetzen, insbesondere, um Roaming zu ermöglichen; - g)
Zugang zu Zugangsberechtigungssystemen für Digitalfernsehdienste und - h)
Zugang zu Diensten für virtuelle Netze;
- 33.
"Zugangsberechtigungssysteme" technische Verfahren oder Vorrichtungen, welche die erlaubte Nutzung geschützter Rundfunkprogramme von einem Abonnement oder einer individuellen Erlaubnis abhängig machen; - 33a.
„Zugangspunkt zu passiven gebäudeinternen Netzkomponenten“ ein physischer Punkt innerhalb oder außerhalb des Gebäudes, der für Eigentümer und Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze zugänglich ist und den Anschluss an die hochgeschwindigkeitsfähigen gebäudeinternen passiven Netzinfrastrukturen ermöglicht; - 33b.
„zugehörige Dienste“ diejenigen mit einem Telekommunikationsnetz oder einem Telekommunikationsdienst verbundenen Dienste, welche die Bereitstellung von Diensten über dieses Netz oder diesen Dienst ermöglichen, unterstützen oder dazu in der Lage sind. Darunter fallen unter anderem Systeme zur Nummernumsetzung oder Systeme, die eine gleichwertige Funktion bieten, Zugangsberechtigungssysteme und elektronische Programmführer sowie andere Dienste wie Dienste im Zusammenhang mit Identität, Standort und Präsenz des Nutzers; - 33c.
„zugehörige Einrichtungen“ diejenigen mit einem Telekommunikationsnetz oder einem Telekommunikationsdienst verbundenen zugehörigen Dienste, physischen Infrastrukturen und sonstigen Einrichtungen und Komponenten, welche die Bereitstellung von Diensten über dieses Netz oder diesen Dienst ermöglichen, unterstützen oder dazu in der Lage sind. Darunter fallen unter anderem Gebäude, Gebäudezugänge, Verkabelungen in Gebäuden, Antennen, Türme und andere Trägerstrukturen, Leitungsrohre, Leerrohre, Masten, Einstiegsschächte und Verteilerkästen; - 34.
"Zusammenschaltung" derjenige Zugang, der die physische und logische Verbindung öffentlicher Telekommunikationsnetze herstellt, um Nutzern eines Unternehmens die Kommunikation mit Nutzern desselben oder eines anderen Unternehmens oder die Inanspruchnahme von Diensten eines anderen Unternehmens zu ermöglichen; Dienste können von den beteiligten Parteien erbracht werden oder von anderen Parteien, die Zugang zum Netz haben. Zusammenschaltung ist ein Sonderfall des Zugangs und wird zwischen Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze hergestellt.
(1) Die Regulierung der Telekommunikation ist eine hoheitliche Aufgabe des Bundes.
(2) Ziele der Regulierung sind:
- 1.
die Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation und die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses. Die Bundesnetzagentur fördert die Möglichkeit der Endnutzer, Informationen abzurufen und zu verbreiten oder Anwendungen und Dienste ihrer Wahl zu nutzen. Die Bundesnetzagentur berücksichtigt die Bedürfnisse bestimmter gesellschaftlicher Gruppen, insbesondere von behinderten Nutzern, älteren Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen, - 2.
die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste, auch in der Fläche. Die Bundesnetzagentur stellt insoweit auch sicher, dass für die Nutzer, einschließlich behinderter Nutzer, älterer Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen, der größtmögliche Nutzen in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität erbracht wird. Sie gewährleistet, dass es im Bereich der Telekommunikation, einschließlich der Bereitstellung von Inhalten, keine Wettbewerbsverzerrungen oder -beschränkungen gibt, - 3.
die Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union zu fördern, - 4.
die Sicherstellung einer flächendeckenden gleichartigen Grundversorgung in städtischen und ländlichen Räumen mit Telekommunikationsdiensten (Universaldienstleistungen) zu erschwinglichen Preisen, - 5.
die Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation, - 6.
die Förderung von Telekommunikationsdiensten bei öffentlichen Einrichtungen, - 7.
die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen, auch unter Berücksichtigung der Belange des Rundfunks, - 8.
eine effiziente Nutzung von Nummerierungsressourcen zu gewährleisten, - 9.
die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit.
(3) Die Bundesnetzagentur wendet bei der Verfolgung der in Absatz 2 festgelegten Ziele objektive, transparente, nicht diskriminierende und verhältnismäßige Regulierungsgrundsätze an, indem sie unter anderem
- 1.
die Vorhersehbarkeit der Regulierung dadurch fördert, dass sie über angemessene Überprüfungszeiträume ein einheitliches Regulierungskonzept beibehält, - 2.
gewährleistet, dass Betreiber von Telekommunikationsnetzen und Anbieter von Telekommunikationsdiensten unter vergleichbaren Umständen nicht diskriminiert werden, - 3.
den Wettbewerb zum Nutzen der Verbraucher schützt und, soweit sachgerecht, den infrastrukturbasierten Wettbewerb fördert, - 4.
effiziente Investitionen und Innovationen im Bereich neuer und verbesserter Infrastrukturen auch dadurch fördert, dass sie dafür sorgt, dass bei jeglicher Zugangsverpflichtung dem Risiko der investierenden Unternehmen gebührend Rechnung getragen wird, und dass sie verschiedene Kooperationsvereinbarungen zur Aufteilung des Investitionsrisikos zwischen Investoren und Zugangsbegehrenden zulässt, während sie gleichzeitig gewährleistet, dass der Wettbewerb auf dem Markt und der Grundsatz der Nichtdiskriminierung gewahrt werden, - 5.
die vielfältigen Bedingungen im Zusammenhang mit Wettbewerb und Verbrauchern, die in den verschiedenen geografischen Gebieten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland herrschen, gebührend berücksichtigt und - 6.
regulatorische Vorabverpflichtungen nur dann auferlegt, wenn es keinen wirksamen und nachhaltigen Wettbewerb gibt, und diese Verpflichtungen lockert oder aufhebt, sobald es einen solchen Wettbewerb gibt.
(4) Die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben, soweit nicht durch dieses Gesetz ausdrücklich abschließende Regelungen getroffen werden, anwendbar. Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden bleiben unberührt.
(5) Die hoheitlichen Rechte des Bundesministeriums der Verteidigung bleiben unberührt.
(6) Die Belange des Rundfunks und vergleichbarer Telemedien sind unabhängig von der Art der Übertragung zu berücksichtigen. Die medienrechtlichen Bestimmungen der Länder bleiben unberührt.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
(1) Rechtfertigen Tatsachen die Annahme, dass die Verpflichtungen im Zugangsbereich nicht zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 führen würden, kann die Bundesnetzagentur Entgelte von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht bezüglich des Angebots von Telekommunikationsdiensten für Endnutzer einer Entgeltgenehmigung unterwerfen. Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigungspflicht auf solche Märkte beschränken, auf denen in absehbarer Zeit nicht mit der Entstehung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes zu rechnen ist. Im Falle einer Genehmigungspflicht gelten die §§ 31 bis 37 entsprechend. Dabei dürfen Entgelte für Endnutzerleistungen nicht nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 mit Entgelten für Zugangsleistungen in einem Korb zusammengefasst werden.
(2) Leistungen nach § 78 Absatz 2 Nummer 4 und 5 unterliegen der nachträglichen Regulierung; § 38 Abs. 2 bis 4 gilt entsprechend.
(3) Sofern Entgelte für Endnutzerleistungen von Anbietern von Telekommunikationsdiensten, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, keiner Entgeltgenehmigung unterworfen worden sind, unterliegen sie der nachträglichen Regulierung; § 38 Abs. 2 bis 4 gilt entsprechend. Darüber hinaus kann die Bundesnetzagentur unter Beachtung von Absatz 1 Satz 1 Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht verpflichten, ihr Entgeltmaßnahmen zwei Monate vor dem geplanten Inkrafttreten zur Kenntnis zu geben. Die Bundesnetzagentur untersagt innerhalb von zwei Wochen nach Anzeige der Entgeltmaßnahme die Einführung des Entgelts bis zum Abschluss ihrer Prüfung, wenn die geplante Entgeltmaßnahme offenkundig nicht mit § 28 vereinbar wäre. Die Bundesnetzagentur kann Anbieter von Telekommunikationsdiensten, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, verpflichten, ihr Entgeltmaßnahmen bezüglich individuell vereinbarter Leistungen, die nicht ohne weiteres auf eine Vielzahl von anderen Endnutzern übertragbar sind, unmittelbar nach Vertragsabschluss zur Kenntnis zu geben.
(4) Sofern ein Unternehmen, das auf einem Endkundenmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügt, verpflichtet ist, Zugang zu einer entsprechenden Zugangsleistung nach § 21 zu gewähren, die Bestandteile enthält, die gleichermaßen für ein Angebot auf dem Endkundenmarkt wesentlich sind, ist das Unternehmen verpflichtet, gleichzeitig mit einer geplanten Entgeltmaßnahme im Endnutzerbereich ein Angebot für die Vorleistung vorzulegen, das insbesondere den Vorgaben des § 28 genügt. Sofern das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht kein solches Vorleistungsangebot vorlegt, kann die Bundesnetzagentur die Forderung des Endkundenentgelts ohne weitere Prüfung untersagen.
(1) Die Bundesnetzagentur kann im Rahmen oder zur Vorbereitung von Verfahren der Entgeltregulierung anordnen, dass
- 1.
ihr von einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht detaillierte Angaben zum Leistungsangebot, zum aktuellen und erwarteten Umsatz für Dienstleistungen, zu den aktuellen und erwarteten Absatzmengen und Kosten, zu den voraussehbaren Auswirkungen auf die Endnutzer sowie auf die Wettbewerber und sonstige Unterlagen und Angaben zur Verfügung gestellt werden, die sie zur sachgerechten Ausübung ihres Entgeltregulierungsrechts auf Grund dieses Gesetzes für erforderlich hält und - 2.
ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht die Kostenrechnung in einer Form ausgestaltet, die es der Bundesnetzagentur ermöglicht, die für die Entgeltregulierung auf Grund dieses Gesetzes notwendigen Daten zu erlangen.
(2) Die Bundesnetzagentur kann einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Verpflichtungen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilen. In diesem Fall kann sie das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht verpflichten, eine Beschreibung der den Auflagen entsprechenden Kostenrechnungsmethode öffentlich verfügbar zu machen, in der mindestens die wichtigsten Kostenarten und die Regeln der Kostenzuweisung aufgeführt werden, sofern sie nicht selbst eine entsprechende Veröffentlichung vornimmt. Die Anwendung der Kostenrechnungsmethode wird von der Bundesnetzagentur überprüft; diese kann auch eine unabhängige Stelle mit der Überprüfung beauftragen. Das Prüfergebnis wird einmal jährlich veröffentlicht.
(3) Die Bundesnetzagentur kann ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht durch gesonderte Entscheidung verpflichten, Zugang unter bestimmten Tarifsystemen anzubieten und bestimmte Kostendeckungsmechanismen anzuwenden, soweit dies erforderlich ist, um die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Die Bundesnetzagentur hat bei Auferlegung dieser Verpflichtungen sicherzustellen, dass die wirtschaftliche Effizienz und ein nachhaltiger Wettbewerb gefördert wird und die Verpflichtungen möglichst vorteilhaft für den Endnutzer sind. Trifft die Bundesnetzagentur eine Entscheidung nach Satz 1, hat der Anbieter mit beträchtlicher Marktmacht innerhalb von zwei Wochen einen entsprechenden Entgeltantrag vorzulegen. Die Bundesnetzagentur entscheidet nach Vorlage des Antrags oder nach Ablauf der Frist innerhalb von vier Wochen.
(4) Zur Durchsetzung der Anordnungen nach den Absätzen 1 und 2 kann nach Maßgabe des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes ein Zwangsgeld bis zu einer Million Euro festgesetzt werden.
(5) Die Bundesnetzagentur kann vorschreiben, in welcher Form ein Entgelt oder eine Entgeltänderung einschließlich der Leistungsbeschreibung und sonstiger entgeltrelevanter Bestandteile zu veröffentlichen ist.
(6) Die Bundesnetzagentur kann auch von Unternehmen, die nicht über beträchtliche Marktmacht verfügen, Angaben nach Absatz 1 Nr. 1 verlangen sowie nach Absatz 4 vorgehen, wenn dies zur sachgerechten Ausübung der Entgeltregulierung nach diesem Teil erforderlich ist.
(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.
(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.
(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.
(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.
(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.
(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.
Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.
(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.
(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.