Die Klägerin und die Beigeladene betreiben öffentliche Telekommunikationsnetze an festen Standorten. Ihre Netze sind zusammengeschaltet; die Beigeladene erbringt gegenüber der Klägerin Leistungen der Anrufzustellung (Terminierung) in ihrem Netz.

Grundlage der Zusammenschaltung ist ein Standard-Zusammenschaltungsvertrag (Interconnection-Vertrag) der Klägerin. Nach diesem Vertrag bietet die Klägerin Interconnection-Anschlüsse (ICAs) in den Varianten „Customer Sited“ (Typ I) und „Physical co-location“ (Typ II) an. Die ICAs „Customer Sited“ werden am Vermittlungsstandort des Zugangsnachfragers realisiert; sie bestehen dementsprechend aus einem Inter-Building-Abschnitt - eine Carrier Festverbindung zum Standort des Zugangsnachfragers - und einem Intra-Building-Abschnitt. Bei den ICAs „Physical co-location“ wird der Inter-Building-Abschnitt vom Zugangsnachfrager eigenständig realisiert; sie bestehen demnach (nur) aus einem Intra-Building-Abschnitt.

Mit Regulierungsverfügung vom 19. November 2013 (BK 3g-12/041) wurde die Beigeladene rückwirkend mit Wirkung vom 01. Dezember 2012 u.a. dazu verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz am Vermittlungsstandort zu ermöglichen (Ziff. I.1), über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren (Ziff. I.2) und zum Zwecke der Zusammenschaltung und Terminierung Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren (Ziff. I.3). Die Entgelte für diese Zugänge wurden der Genehmigung nach § 31 TKG (Ziff. I.7) unterworfen. Dieser Regulierungsverfügung ging eine vorläufige Regulierungsverfügung vom 05. September 2012 voraus, die insoweit inhaltsgleiche Anordnungen enthielt.

In der genannten Regulierungsverfügung vom 19. November 2013 heißt es:

„Eine Zusammenschaltung setzt ... die Verbindung zweier Telekommunikationsnetze voraus. Die Verbindung kann theoretisch durch die Betroffene [Anm.: die Beigeladene], den Wettbewerber oder durch beide Parteien gemeinsam erbracht werden. Aufzuerlegen ist jedoch nur die entbündelte Zusammenschaltung am Standort der Betroffenen. Anders als im Fall der Antragstellerin [Anm.: die Klägerin] nicht aufzuerlegen ist eine gebündelte Zusammenschaltung am Standort des Vorleistungsnachfragers, bei der die Betroffene zusätzlich einen Übertragungsweg zu ihrem eigenen Netz bereitstellen müsste. Denn weder verfügt die Betroffene über ein bundesweites Mietleitungsnetz, das ihr dies problemlos ermöglichen würde, noch ist dies erforderlich, um anderen Wettbewerbern den sukzessiven Ausbau ihrer eigenen Infrastruktur zu ermöglichen, denn sie hat ihnen gegenüber nicht den Vorteil, ihre Marktstellung zu Zeiten eines sie begünstigenden Monopols aufgebaut zu haben“.

Mit Schreiben vom 13. November 2012 - präzisiert mit Schreiben vom 14. Januar 2013 und vom 18. Januar 2013 - beantragte die Beigeladene mit Wirkung ab dem 01. Dezember 2012 die Genehmigung von Entgelten „für Zugangsleistungen im Zusammenhang mit der Erbringung von Terminierungsleistungen B.1 für Zusammenschaltungen mit PSTN/ISDN Netzen“. Im Einzelnen handelte es sich dabei um einmalige Bereitstellungsentgelte und jährliche Überlassungsentgelte für den Intra-Building-Abschnitt, jährliche Überlassungsentgelte für einen Zentralen Zeichengabekanal (ZZK), einmalige Bereitstellungsentgelte für Auftrags- und Fakturierungsabwicklung und Entgelte für Entstörungsmaßnahmen. Im Schreiben vom 13. November 2012 wird darauf hingewiesen, dass Entgelte für nicht im Antrag genannte Leistungen „(z.B. von O. GmbH realisierte Inter-Building-Abschnitte, Kollokationen o.ä.) entsprechend separater Vereinbarung“ in Rechnung gestellt würden. Auf Nachfrage teilte die Beigeladene der Beklagten mit Schreiben vom 14. Januar 2013 mit, dass sie noch kein diesbezügliches Standardangebot ausgearbeitet habe. Die Leistungen, die im Zusammenhang mit der Bereitstellung von ICAs im Rahmen einer Zusammenschaltung mit einem anderen Netzbetreiber erbracht würden, entsprächen aber grundsätzlich denen, die in dem Standardvertrag der Klägerin beschrieben würden. Deswegen werde hinsichtlich der Leistungsbeschreibungen auf diesen Standardvertrag Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 23. Januar 2013 (BK3d-12-129) - der Klägerin zugestellt am 29. Januar 2013 - genehmigte die Beklagte für die Zeit vom 01. Dezember 2012 bis zum 30. November 2014 einmalige Bereitstellungsentgelte und jährliche Überlassungsentgelte für Intra-Building-Abschnitte (Ziff. 1), jährliche Überlassungsentgelte für Zentrale Zeichengabekanäle (Ziff. 2) und Entgelte für die Störungsbearbeitung in zwischen den Beteiligten unstreitiger Höhe. In der Begründung des Beschlusses heißt es u.a.:

„Kein Bescheidungsinteresse bestand an der Genehmigung von Bereitstellungs- und Überlassungsentgelten für Inter-Building-Abschnitte, weil die Antragstellerin [Anm: die Beigeladene] nicht zur Zusammenschaltung am Vermittlungsstandort des Zugangsnachfragers verpflichtet ist und diese Leistungen somit nicht der Entgeltgenehmigungspflicht unterliegen.

...

Die Genehmigungspflicht umfasst nicht die Verbindung vom Standort der Antragstellerin zur Vermittlungsstelle des Zugangsnachfragers (ICAs Customer Sited). Die Antragstellerin ist durch die vorläufige Regulierungsverfügung nur zur Zugangsgewährung am Standort ihrer eigenen Vermittlungsstelle verpflichtet (Physical Co-location). Dies bedeutet allerdings, dass die Entgelte für den Intra-Building-Abschnitt und den Zentralen Zeichengabekanal an der Vermittlungsstelle der Antragstellerin immer der Genehmigungspflicht unterliegen, gleichgültig ob sie im Rahmen einer Kollokation am Vermittlungsstellenstandort der Antragstellerin oder eines Dritten bereitgestellt werden.“

Mit Schreiben vom 11. Juli 2013 teilte die Beklagte der Beigeladenen unter Bezugnahme auf die oben wiedergegebene Passage in der Begründung des Beschlusses vom 23. Januar 2013 mit, dass die Auffassung, wonach es für die Genehmigungspflicht der Entgelte gleichgültig sei, ob der Intra-Bulding-Abschnitt und der ZZK im Rahmen einer Kollokation am Vermittlungsstandort der Beigeladenen oder eines Dritten bereitgestellt werde, nicht mehr aufrecht erhalten werde. Es werde klargestellt, dass sich die mit dem Beschluss vom 23. Januar 2013 (BK3d-12/129) ausgesprochene Genehmigung eines Bereitstellungs- und eines Überlassungsentgelts nur auf solche Intra-Building-Abschnitte beziehe, die bei der Zusammenschaltung am Vermittlungsstandort der Beigeladenen bereitgestellt werden. Nach der Terminologie des Standardvertrages der Klägerin sei dies nur bei der Zusammenschaltung „Customer Sited“ der Fall. Aus Gründen der Rechtsklarheit sei deswegen beabsichtigt, den Tenor des Beschlusses entsprechend neu zu fassen; hierzu werde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Zu der angekündigten Neufassung des Beschlusses kam es jedoch nicht.

Die Klägerin hat am 21. Februar 2013 die vorliegende Klage erhoben. Sie hält die Entgeltgenehmigung vom 23. Januar 2013 insoweit für rechtswidrig, als sich diese auch auf Entgelte für den Intra-Building-Abschnitt und den ZZK eines ICAs Customer Sited beziehe. Sie trägt vor, auf der Grundlage der Regulierungsverfügung vom 19. November 2013 unterliege nur die Realisierung der Zusammenschaltung am Vermittlungsstellenstandort der Beigeladenen der Zugangspflicht und nur die hierfür erhobenen Entgelte seien genehmigungspflichtig. Aus der Begründung des Beschlusses vom 23. Januar 2013 ergebe sich jedoch, dass die Entgeltgenehmigung sowohl für den Intra-Building-Abschnitt und den ZZK eines ICAs Physical co-location als auch eines ICAs Customer Sited der Beigeladenen gelte. Entsprechend habe die Beigeladene auch die genehmigten Entgelte für den Intra-Building-Abschnitt und den ZZK der von ihr realisierten ICAs Customer Sited in Rechnung gestellt.

Ihre Klagebefugnis ergebe sich daraus, dass sie von der streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung für ICAs Customer Sited zumindest potentiell betroffen sei - auch wenn sie derzeit nicht dazu verpflichtet sei, ein solches Entgelt zu entrichten, weil es insoweit an einer Entgeltpflicht nach dem Interconnection Standardvertrag fehle. Sie habe ein berechtigtes Interesse an der begehrten Beseitigung des von der Genehmigung ausgehenden Rechtsscheins. Zumindest sei die Klage in der Gestalt einer Feststellungsklage zulässig und begründet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei nach dem Interconnection Standardvertrag die Bereitstellung bzw. Überlassung des Intra-Building-Abschnitts und des ZZK durch die Beigeladene als unentgeltliche Mitwirkungspflicht ausgestaltet. Durch die Aufrechterhaltung der Entgeltgenehmigung erzeuge die Beklagte aber den Rechtsschein, dass die Beigeladene dafür ein Entgelt erheben dürfe.

Die Klägerin beantragt,

17
1. den Beschluss der Beklagten vom 23. Januar 2013 aufzuheben, soweit hierin auch Entgelte für den Intra-Building-Abschnitt und den ZZK eines ICAs Customer Sited (Ziffer 1.1, 1.2 und 2.1 in Ziffer 1. des Tenors) genehmigt worden sind;

19
2. hilfsweise zu 1. für den Fall der Unteilbarkeit des Beschlusses vom 23. Januar 2013: den Beschluss der Beklagten vom 23. Januar 2013 aufzuheben;

21
3. hilfsweise zu 1. und 2., festzustellen, dass der Beschluss vom 23. Januar 2013 keine privatrechtsgestaltende Wirkung im Rahmen des zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehenden Interconnection-Standardvertrages entfaltet oder entfalten kann, soweit hierin Entgelte für die Bereitstellung und Überlassung des Intra-Building-Abschnitts und des ZZK eines ICAs Customer Sited (Ziffer 1.1, 1.2 und 2.1 in Ziffer 1 des Tenors) genehmigt worden sind.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, dass es für den Genehmigungszeitraum im Interconnection Standardvertrag keine Entgeltregelung für die Nutzung des Intra-Building-Abschnitts und des ZZK für ICAs Customer Sited der Beigeladenen gebe, so dass insoweit auch keine Entgeltpflicht entstanden sei. Zudem habe sie - die Beklagte - sowohl in der Begründung der streitigen Entgeltgenehmigung als auch mit Schreiben vom 11. Juli 2013 klargestellt, dass sich die Genehmigung nur auf solche Intra-Building-Abschnitte beziehe, die bei der Zusammenschaltung am Vermittlungsstandort der Beigeladenen bereitgestellt werden. Auch in dem den nachfolgenden Genehmigungszeitraum betreffenden Beschluss vom 14. Mai 2014 (BK3g-13/122) sei dies nochmals ausdrücklich klargestellt worden. Angesichts dessen sei die Klage unzulässig, weil der Klägerin sowohl die Klagebefugnis als auch das Rechtsschutzbedürfnis fehlten. Da die Entgeltgenehmigung ICAs in der Variante Customer Sited nicht umfasse, könne sie insoweit auch nicht aufgehoben werden. Auch ein entsprechender Rechtsschein müsse nicht beseitigt werden, weil für den Genehmigungszeitraum eine Entgeltschuld mangels entsprechender Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen nicht bestehe. Für die Feststellungsklage fehle es an einem Feststellungsinteresse. Insbesondere bestehe keine Wiederholungsgefahr, weil die Nachfolgegenehmigung genauer gefasst sei und keine Zweifel hinsichtlich ihrer Reichweite erlaube. Im Übrigen sei die Klage auch unbegründet. Dass die Entgeltgenehmigung sich nicht auf ICAs Customer Sited erstrecke, ergebe sich neben ihrer Begründung auch aus dem Umstand, dass nur ein Entgelt genehmigt worden sei, obwohl die Kosten für die Varianten Physical co-location und Customer Sited unterschiedlich seien.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gerichtlichen Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist mit allen Anträgen unzulässig. Für die geltend gemachten Anfechtungsbegehren (Anträge zu 1. und zu 2.) steht der Klägerin ein Rechtsschutzbedürfnis nicht zur Seite (1). Für die hilfsweise erhobene Feststellungsklage mangelt es an einem Feststellungsinteresse der Klägerin (2).

(1) Durch die mit den Anträgen zu 1. und zu 2. begehrte gerichtliche (Teil-) Aufhebung der Entgeltgenehmigung vom 23. Januar 2013 kann die Klägerin ihre Rechtsstellung unter keinen denkbaren Gesichtspunkten verbessern. Ihr fehlt damit das für die Zulässigkeit ihrer Klage erforderliche allgemeine Rechtsschutzbedürfnis. Im Genehmigungszeitraum sind von der Klägerin an die Beklagte keine Entgelte für ICAs Customer Sited zu entrichten gewesen. Die begehrte Aufhebung der Entgeltgenehmigung - soweit diese nach Auffassung der Klägerin auch Entgelte für ICAs Customer Sited betrifft - kann der Klägerin tatsächliche Vorteile also nicht verschaffen; die Rechtsverfolgung erweist sich damit für sie als nutzlos.

Das Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen wird ausschließlich auf der Grundlage des zwischen ihnen bestehenden Interconnection Standardvertrages der Klägerin gestaltet. Danach unterliegen - wie höchstrichterlich rechtskräftig entschieden ist - die Entgelte für die Bereitstellung der für die Zusammenschaltung auf Seiten des Interconnection-Partners (ICP) der Klägerin erforderlichen technischen Infrastruktur nicht der zivilrechtlichen Entgeltpflicht,

BGH, Urteil vom 26. Juni 2014 - III ZR 299/13 - juris .

Damit schuldet die Klägerin der Beigeladenen auf der Grundlage dieses Vertrages auch keine Entgelte für den Intra-Building-Abschnitt und den ZZK von ICAs Customer Sited. Die Entgeltgenehmigung vom 23. Januar 2013 bezieht sich auf Entgelte, die die Beigeladene für die Gewährung von an sie gerichteten Zugangsansprüchen erhebt. Die Klägerin hat im Genehmigungszeitraum bei der Beigeladenen aber keine ICAs - zumal in der hier in Rede stehenden Variante Customer Sited - bestellt und abgenommen. Angesichts dessen würde auch die Beseitigung eines von der streitgegenständlichen Genehmigung ausgehenden „Rechtsscheins“ der Klägerin keine irgendwie gearteten Vorteile verschaffen können. Selbst wenn der Genehmigung - im Wege eines Rechtsscheins - entnommen werden könnte, dass sie sich auch auf ICAs Customer Sited, zu deren Bereitstellung die Beigeladene nach der zu Grunde liegenden Regulierungsverfügung vom 19. November 2013 nicht verpflichtet worden ist, bezieht, so könnte dieser Rechtsschein auch nur im Hinblick auf von der Beigeladenen auf entsprechende Nachfragen anderer Unternehmen realisierte ICAs entstehen. Dass die Beigeladene nach dem Vortrag der Klägerin mit Rechnungen vom 29. Juli 2013 Entgelte für Intra-Building-Abschnitte und ZZK von ICAs Customer Sited in Rechnung gestellt und mit weiteren Schreiben vom 07. Mai 2014 nochmals zur Zahlung aufgefordert hat, kann angesichts dessen zu keinem anderen Ergebnis führen.

(2) Für die von der Klägerin hilfsweise begehrte Feststellung, dass der Beschluss vom 23. Januar 2013 keine privatrechtsgestaltende Wirkung im Rahmen des zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehenden Interconnection-Standardvertrages entfaltet oder entfalten kann, soweit hierin Entgelte für die Bereitstellung und Überlassung des Intra-Building-Abschnitts und des ZZK eines ICAs Customer Sited genehmigt worden sind, fehlt der Klägerin das nach § 43 Abs. 1 VwGO vorausgesetzte berechtigte Interesse an der baldigen Feststellung. Dass die Entgeltgenehmigung vom 23. Januar 2013 Intra-Building-Abschnitte und ZZK von ICAs Customer Sited nicht umfasst und somit insoweit auch keine privatrechtsgestaltende Wirkungen entfalten kann, ist zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht streitig. Die Beklagte hat dies deutlich in ihrem an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 11. Juli 2013 zum Ausdruck gebracht und durch ihren Vortrag im vorliegenden Verfahren bekräftigt. In dieser Situation kann offen bleiben, ob die Klägerin ein entsprechendes Feststellungsinteresse gegenüber der Beigeladenen hat - etwa weil diese einen anderen Standpunkt vertritt und sich der Klägerin gegenüber auf eine privatrechtsgestaltende Wirkung der Genehmigung auch für ICAs Customer Sited beruft. Zwar können Gegenstand eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO grundsätzlich auch Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und einem Dritten sein. Das Feststellungsinteresse muss jedoch gerade gegenüber der Beklagten bestehen. Dass es gegenüber der Beigeladenen besteht, reicht nicht aus, weil eine an sich unzulässige Klage durch eine Beiladung nicht zulässig werden kann,

vgl. BVerwG, Urteil vom 06. November 1991 - 8 C 10.90 -, juris Rn. 13; BVerwG, Urteil vom 27. Juni 1997 - 8 C 23.96 -, juris Rn. 17 m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 09. November 1989- 5 S 2156/89 - Leitsatz 2 -, juris; Sodan in Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Aufl. 2014, § 43 Rn. 79 m.w.N..

Ein Feststellungsinteresse gegenüber der Beklagten kann auch nicht auf mögliche, durch den Beschluss vom 23. Januar 2013 hervorgerufene anhaltende abträgliche Wirkungen - etwa in Gestalt einer Wiederholungsgefahr - gestützt werden. Die Beklagte hat nämlich in einem der streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung folgenden Beschluss vom 14. Mai 2014 (BK3g-13/112, S. 7 f) einen Entgeltgenehmigungsantrag der Beigeladenen u.a. auch mit der Begründung abgelehnt, dass Entgelte für die Bereitstellung und Überlassung von Intra-Building-Abschnitten in der Zusammenschaltungsvariante „Customer Sited“ am Netz des Zugangsnachfragers nicht der Genehmigungspflicht unterfallen. Es steht damit nicht zu erwarten, dass die Beklagte unter im wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen in der Zukunft auf einen Antrag der Beigeladenen Entgelte für die Bereitstellung und Überlassung von ICAs Customer Sited genehmigen wird.

Ungeachtet dessen sind die mit den Anträgen zu 1. und zu 2. erhobenen Anfechtungsklagen auch unbegründet. Aus den von der Klägerin geltend gemachten Gründen ist die Entgeltgenehmigung vom 23. Januar 2013 nicht rechtwidrig; sie verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Eine Auslegung des streitgegenständlichen Beschlusses unter Berücksichtigung seines Tenors, seiner Begründungen und der sonstigen, den Beteiligten bekannten Umständen ergibt, dass mit ihm Entgelte für die Bereitstellung und Überlassung von ICAs Customer Sited (d.h. am Standort des Zugangsnachfragers) nicht genehmigt wurden. Der Beschluss verletzt die Klägerin deshalb auch nicht in ihrem vom Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG umfassten Recht, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen, die sich auf ICAs in der Variante „Customer Sited“ beziehen, mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln.

Dafür, dass sich die Entgeltgenehmigung nur auf Entgelte für ICAs in der Variante „physical co-location“ bezieht, spricht bereits entscheidend ihr Tenor unter Ziffer 1, mit dem Entgelte ausschließlich für Intra-Building-Abschnitte genehmigt werden. Die Beigeladene, die sich hinsichtlich der zu Grunde liegenden Leistungsbeschreibung auf den Standardvertrag der Klägerin bezogen hat, hat sich damit an die von der Klägerin in ihren vertraglichen Vereinbarungen mit ICP verwendete Terminologie angelehnt. Nach diesem Standardvertrag (Anlage B, Teil 2, Typ I, Ziffer 1.2) untergliedert sich ein ICA Customer Sited in einen Inter-Building-Abschnitt und einen Intra-Building-Abschnitt, während ein ICA physical co-location (nur) aus einem Intra-Building-Abschnitt besteht (Anlage B, Teil 2, Typ II, Ziffer 1.2). Die in Ziffer 1 des streitgegenständlichen Beschlusses erfolgte Beschränkung auf Entgelte für Intra-Building-Abschnitte ist damit ein deutliches Indiz dafür, dass die zusätzlich einen Inter-Building-Abschnitt umfassenden ICAs Customer Sited von der Genehmigung nicht erfasst werden.

Mit der so gefassten Genehmigung wird insoweit auch dem von der Beigeladenen beschränkt gestellten Entgeltgenehmigungsantrag entsprochen. Mit diesem im Amtsblatt der Bundesnetzagentur veröffentlichten und damit grundsätzlich in die Auslegung der Entgeltgenehmigung einzubeziehenden Antrag wurden Entgelte ausdrücklich beantragt nur für Intra-Building-Abschnitte der Beigeladenen, während ansonsten darauf hingewiesen wurde, dass von der Beigeladenen realisierte Inter-Building-Abschnitte entsprechend separater Vereinbarungen in Rechnung gestellt werden würden, also dem gestellten Genehmigungsantrag nicht unterfallen. Dieses Verständnis hat die Beschlusskammer in der Begründung des Beschlusses auch hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht. Unter Ziff. 3 („Bescheidungsinteresse und Bestimmtheit“) setzt sie sich nämlich mit dem im Verwaltungsverfahren vorgebrachten Einwand der Klägerin auseinander, der darauf hinausläuft, dass nach dem zwischen der Klägerin und der Beigeladenen abgeschlossenen Interconnection Standardvertrag die Bereitstellung von ICAs als Leistung der Klägerin, nicht der Beigeladenen ausgestaltet sei und dass der Beigeladenen deshalb dafür auch kein Entgelt genehmigt werden dürfe. Im Hinblick darauf führt die Beklagte aus, dass die Bereitstellung von Intra-Building-Abschnitten an der eigenen Vermittlungsstelle der Beigeladenen, d.h. in der Variante „physical co-location“, aus Sicht der Beschlusskammer eine Leistung der Beigeladenen darstelle. Sie führt dann weiter aus, dass ein Bescheidungsinteresse für Inter-Building-Abschnitte hingegen nicht bestanden habe, weil die Beigeladene nicht zur Zusammenschaltung am Vermittlungsstellenstandort des Zugangsnachfragers verpflichtet sei und diese Leistungen somit nicht der Entgeltgenehmigungspflicht unterlägen (Beschlussausfertigung S. 8). Dies lässt nur den Schluss zu, dass sich die Genehmigung nach dem ihr von der Beschlusskammer zu Grunde gelegten Verständnis nur auf ICAs am Vermittlungsstellenstandort der Beigeladenen, d.h. in der Variante „physical co-location“, erstreckt.

Dieses Verständnis wird zunächst weiter durch die Ausführungen im dritten Absatz auf Seite 9 des streitgegenständlichen Beschlusses gestützt. Hier führt die Beschlusskammer zusammenfassend erneut aus, dass sich die Genehmigungspflicht nicht auf ICAs Custumer Sited erstreckt, sondern eine Verpflichtung nur zur Zugangsgewährung am Standort der eigenen Vermittlungsstelle der Beigeladenen (physical co-location) bestehe. Zwar mag der nachfolgende Satz

„Dies bedeutet allerdings, dass die Entgelte für den Intra-Building-Abschnitt und den Zentralen Zeichengabekanal an der Vermittlungsstelle der Antragstellerin [Anm.: der Beigeladenen] immer der Genehmigungspflicht unterliegen, gleichgültig ob sie im Rahmen einer Kollokation am Vermittlungsstellenstandort der Antragstellerin oder eines Dritten bereitgestellt werden.“

bei oberflächlicher Betrachtung Anlass zu der Annahme geben, dass auch Kollokationen an anderen Orten als dem der Vermittlungsstelle der Beigeladenen von der Genehmigung erfasst werden. Er lässt hingegen in Anbetracht der genannten eindeutig anderslautenden Ausführungen in der Beschlussbegründung nicht den Schluss zu, dass Kollokationen am Vermittlungsstellenstandort der Klägerin, d.h. - aus der Sicht der Beigeladenen - ICAs Customer Sited, von der Genehmigungspflicht erfasst werden. Das folgt schon daraus, dass sich der genannte Satz in der Beschlussbegründung neben den Vermittlungsstellenstandorten der Beigeladenen nur auf Vermittlungsstellenstandorte „eines Dritten“ bezieht, aber weder die Klägerin (in der Diktion des Beschlusses: die Beigeladene) noch die Beigeladene (in der Diktion des Beschlusses: die Antragstellerin) als „Dritte“ im Sinne des Beschlusses angesehen werden können. Eine Möglichkeit der Auslegung dahingehend, dass damit auch Kollokationen an Vermittlungsstellenstandorten der Klägerin, d.h. ICAs Customer Sited, von der Genehmigung erfasst werden, eröffnet dieser Satz nicht.

Zu Recht weist die Beklagte auch darauf hin, dass die Beigeladene Entgelte beantragt hatte, die der Höhe nach denen der Klägerin für die entsprechenden Leistungen bei ICAs physical co-location entsprachen, nicht aber den abweichenden Entgelten für ICAs Customer Sited. Dies war auch der Klägerin bekannt, die vor diesem Hintergrund auch daraus, dass nur dieses eine Entgelt genehmigt wurde, erkennen konnte (und musste), dass sich die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung nur auf die ihren eigenen ICAs physical co-location entsprechenden ICAs der Beigeladenen erstreckte.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit i.S. von § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen in die Erstattung einzubeziehen, weil die Beigeladene einen Antrag nicht gestellt und sich damit am Kostenrisiko im vorliegenden Verfahren auch nicht beteiligt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 135 Satz 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1, 2 VwGO nicht vorliegen.

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(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

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(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulas

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published on 26.06.2014 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 299/13 Verkündet am: 26. Juni 2014 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 133 B, 15

SubjectsAnlegerrecht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Immobilienrecht, andere, Wirtschaftsrecht

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Annotations

Telekommunikationsgesetz - TKG 2021 | § 31 Verpflichtung zur funktionellen Trennung eines vertikal integrierten Unternehmens

(1) Gelangt die Bundesnetzagentur zu dem Schluss, dass die nach § 13 Absatz 1 auferlegten Verpflichtungen nicht zu einem wirksamen Wettbewerb geführt haben und wichtige und andauernde Wettbewerbsprobleme oder Marktversagen auf den Märkten für bestimmte Zugangsprodukte auf Vorleistungsebene bestehen, so kann sie als außerordentliche Maßnahme vertikal integrierte Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht verpflichten, ihre Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Bereitstellung der betreffenden Zugangsprodukte auf Vorleistungsebene in Form einer funktionellen Trennung in einem unabhängig arbeitenden Geschäftsbereich unterzubringen. Dieser Geschäftsbereich stellt Zugangsprodukte und -dienste allen Unternehmen, einschließlich der anderen Geschäftsbereiche des eigenen Mutterunternehmens, mit den gleichen Fristen und zu den gleichen Bedingungen, einschließlich der Entgelte und des Dienstumfangs, sowie mittels der gleichen Systeme und Verfahren zur Verfügung.

(2) Beabsichtigt die Bundesnetzagentur, eine Verpflichtung zur funktionellen Trennung aufzuerlegen, so übermittelt sie der Kommission einen entsprechenden Antrag, der Folgendes umfasst:

1.: den Nachweis, dass die in Absatz 1 genannte Schlussfolgerung der Bundesnetzagentur begründet ist;
2.: eine mit Gründen versehene Einschätzung, dass keine oder nur geringe Aussichten bestehen, dass es innerhalb eines angemessenen Zeitrahmens einen wirksamen und nachhaltigen Infrastrukturwettbewerb gibt;
3.: eine Analyse der erwarteten Auswirkungen auf die Bundesnetzagentur, auf das Unternehmen, insbesondere auf das Personal des abgetrennten Geschäftsbereichs und auf den Telekommunikationssektor insgesamt, einschließlich der Investitionsanreize, insbesondere im Hinblick auf die notwendige Wahrung des sozialen und territorialen Zusammenhalts sowie auf sonstige interessierte Parteien, einschließlich der erwarteten Auswirkungen auf den Wettbewerb und möglicher Folgen für die Endnutzer;
4.: eine Analyse der Gründe, die dafür sprechen, dass diese Verpflichtung das effizienteste Mittel zur Eindämmung des festgestellten Wettbewerbsproblems oder Marktversagens darstellt.

(3) Die Bundesnetzagentur legt der Kommission neben dem Antrag nach Absatz 2 einen Maßnahmenentwurf vor, der Folgendes umfasst:

1.: die genaue Angabe von Art und Ausmaß der Trennung, insbesondere die Angabe des rechtlichen Status des getrennten Geschäftsbereichs;
2.: die Angabe der Vermögenswerte des getrennten Geschäftsbereichs sowie der von diesem bereitzustellenden Produkte und Dienstleistungen;
3.: die organisatorischen Modalitäten zur Gewährleistung der Unabhängigkeit des Personals des getrennten Geschäftsbereichs sowie die entsprechenden Anreize;
4.: Vorschriften zur Gewährleistung der Einhaltung der Verpflichtungen;
5.: Vorschriften zur Gewährleistung der Transparenz der betrieblichen Verfahren, insbesondere gegenüber den anderen interessierten Parteien;
6.: ein Überwachungsprogramm, mit dem die Einhaltung der Verpflichtung sichergestellt wird und das unter anderem die Veröffentlichung eines jährlichen Berichts enthält.

(4) Im Anschluss an die Entscheidung der Kommission über den Antrag nach Absatz 2 führt die Bundesnetzagentur entsprechend den Verfahren nach § 12 eine koordinierte Analyse der Märkte durch, bei denen eine Verbindung zum lokalen Anschlussnetz besteht. Auf der Grundlage ihrer Analyse erlässt die Bundesnetzagentur im Verfahren nach § 14 eine Regulierungsverfügung.

(5) Einem marktmächtigen Unternehmen, dem die funktionelle Trennung auferlegt wurde, kann auf jedem Einzelmarkt, auf dem es als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht nach § 11 eingestuft wurde, jede der Verpflichtungen nach § 13 Absatz 1 auferlegt werden.

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Juni 2014 - III ZR 299/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 299/13

Verkündet am:

26. Juni 2014

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 133 B, 157 D; TKG § 25 Abs. 4, 5, § 37 Abs. 2

a) Die ergänzende Vertragsauslegung darf nicht zu einer Erweiterung des Vertragsgegenstandes

führen (hier: Zusammenschaltungsvereinbarung zweier

Telekommunikationsunternehmen); lediglich der Vertragsinhalt, nicht aber

der Vertragswille darf ergänzt werden.

b) § 37 Abs. 2 TKG setzt das Bestehen eines Vertrags der beteiligten Unternehmen

über (Telekommunikations-)Dienstleistungen mit einer Entgeltabrede

voraus. Fehlt eine solche, kommt eine, gegebenenfalls gemäß § 25 Abs.

4 TKG von Amts wegen zu treffende, Anordnung gemäß § 25 Abs. 5 TKG in

Betracht.

BGH, Urteil vom 26. Juni 2014 - III ZR 299/13 - OLG Köln

LG Köln

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 26. Juni 2014 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter

Dr. Herrmann, Hucke, Dr. Remmert und Reiter

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Teil-Grundurteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 26. Juni 2013 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 22. Juli 2011 wird zurückgewiesen , soweit der Antrag, die Beklagte zur Zahlung von 1.533.473,68 € nebst Zinsen zu verurteilen, abgewiesen worden ist.
Die Kosten des Revisionsrechtszugs hat die Klägerin zu tragen. Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die Klägerin betreibt ein Mobilfunknetz. Die Beklagte unterhielt ebenfalls ein Telekommunikationsnetz, das mittlerweile von der T. D. GmbH betrieben wird. Die Parteien streiten über Entgeltansprüche der Klägerin für die Bereitstellung und Überlassung von technischen Anlagen in sogenannten Intra-Building-Abschnitten, die zur Verbindung der Netze beider Seiten not- wendig sind (Kollokation). Hierdurch wird es ermöglicht, dass Kunden eines Unternehmens auch Teilnehmer erreichen, die ihren Telefonanschluss bei dem anderen Netzbetreiber unterhalten. Die Beklagte, die das Fernmeldenetz der früheren Deutschen Bundespost übernommen hatte, verfügt seit jeher über eine beträchtliche Marktmacht. Unter dem 26. Juni 2003 schlossen die Parteien einen Vertrag über die Zusammenschaltung ihrer Netze. Darin verpflichtete sich die Beklagte gegenüber der Klägerin, auf deren Bestellung Zusammenschaltungen vorzunehmen. Die Klägerin hatte hierfür im Einzelnen in dem Vertrag ausgewiesene Entgelte zu entrichten.

2: Mit Regulierungsverfügung vom 29. August 2006 stellte die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (im Folgenden: Bundesnetzagentur) fest, dass auch die Klägerin über beträchtliche Macht auf dem bundesweiten Vorleistungsmarkt für die Anrufzustellung (Terminierung ) in ihr öffentliches Mobiltelefonnetz einschließlich der lokalen Weiterleitung verfüge. Sie verpflichtete die Klägerin, anderen Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen - so auch der Beklagten - die Zusammenschaltung mit ihrem Mobilfunknetz zu ermöglichen, hierüber Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und zu diesem Zweck "Kollokation" sowie im Rahmen dessen Nachfragern beziehungsweise deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu den entsprechenden Einrichtungen zu gewähren. Die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation unterlägen der Genehmigung nach Maßgabe von § 31 TKG.

3: Mit Beschlüssen vom 8. November 2006, 6. Juni 2007 und vom 26. November 2008 genehmigte die Bundesnetzagentur der Klägerin für die Zeit ab dem 30. August 2006 unterschiedliche Preise für die Zusammenschaltung einschließlich der technischen Kollokation. Für den Zeitraum ab dem 1. Juli 2010 trafen die Parteien eine Vereinbarung über das von der Beklagten zu entrich- tende Entgelt für die im Zusammenhang mit der Zusammenschaltung von der Klägerin zu erbringenden Leistungen.

4: Nachdem Verhandlungen der Parteien über Zahlungen, die die Beklagte für die von der Klägerin vorgenommene Zusammenschaltung in den zuvor liegenden Zeiträumen zu entrichten haben sollte, ins Stocken geraten waren, wandte sich die Klägerin an die Bundesnetzagentur wegen einer etwaigen Anordnung der Entgelte nach § 25 Abs. 1 und 5 Satz 1 TKG. Mit Schreiben vom 24. März 2010 teilte die Behörde der Klägerin mit, im Falle des Scheiterns der Verhandlungen bedürfe es zur Durchsetzung ihrer Entgeltforderung keines Anordnungsverfahrens. Es bestehe eine vertragliche Vereinbarung, dass für die verfahrensgegenständlichen Leistungen der Klägerin keine gesonderten Zahlungen zu entrichten seien. Dies stelle ein anderes als das genehmigte Entgelt dar und verstoße gegen § 37 Abs. 1 TKG. Dementsprechend träten nach § 37 Abs. 2 TKG die genehmigten Entgelte an die Stelle der vereinbarten. Die Klägerin könne deshalb ihren Zahlungsanspruch gegen die Beklagte auf die geschuldeten Vergütungen unmittelbar vor einem Zivilgericht geltend machen.

5: Mit ihrer daraufhin erhobenen Klage verlangt die Klägerin Zahlung von Entgelten für die Bereitstellung und Überlassung von "Intra-BuildingAbschnitten" sowie "Kollokationsbereichen" im Zeitraum vom 30. August 2006 (dem Tag, von dem an die Klägerin der Regulierung unterworfen wurde) bis zum 30. Juni 2010 in Höhe von 1.533.473,68 €. Für die Zeit ab dem 1. Juli 2010 begehrt sie Feststellung, dass auch insoweit - nach näherer Maßgabe des Klageantrags - eine Vergütungspflicht der Beklagten bestehe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat durch das angefochtene Teilurteil den Zahlungsantrag für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage, soweit die Vorinstanz über sie entschieden hat, weiter.

Entscheidungsgründe

6: Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Teilurteils und zur Abweisung des Zahlungsantrags.

I.

7: Das Berufungsgericht hat ausgeführt, zwar habe das Landgericht zutreffend entschieden, dass sich der geltend gemachte Anspruch der Klägerin nicht unmittelbar aus der Zusammenschaltungsvereinbarung vom 26. Juni 2003 selbst ergebe. Dieser Vertrag differenziere zwischen den von der Klägerin zu erbringenden Leistungen einerseits und denjenigen der Beklagten andererseits sowie den damit korrespondierenden Vergütungsansprüchen. Das Landgericht habe in diesem Zusammenhang mit Recht hervorgehoben, dass der Vertrag explizit zwar die Verpflichtung der Beklagten zur Bereitstellung von Interconnection -Anschlüssen und Kollokationsbereichen regele, aber nicht eine solche der Klägerin. Zutreffend habe das Landgericht auch betont, dass der Vertrag deutlich und bewusst zwischen Leistungen der jeweiligen Parteien auf der Infrastrukturebene einerseits und der Betriebsebene andererseits differenziere. Entscheidend sei daneben auch die eindeutige Regelung zur Vergütungsfrage; danach seien nur die Infrastrukturleistungen der Beklagten vergütungspflichtig, nicht aber solche der Klägerin. Ebenfalls zu Recht habe das Landgericht festgestellt , dass dieser sich aus dem Wortlaut ergebende Befund durch die Systematik der vertraglichen Regelungen gestützt und bestätigt werde. Ihren Sinn hätten diese in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden wirtschaftlichen und rechtlichen Ausgangslage gefunden. Bei der Klägerin habe es sich seinerzeit noch nicht um ein marktmächtiges Unternehmen gehandelt. Der Vertrag sei ganz überwiegend in ihrem Interesse geschlossen worden, nämlich dem, Teilnehmern ihres - kleinen - Mobilfunknetzes den Zutritt zum großen Festnetz der Beklagten zu ermöglichen. Umgekehrt habe die Beklagte zwar auch ein Interesse daran gehabt, ihren Kunden Zugang zu Anschlussnehmern der Klägerin zu verschaffen. Dabei habe es sich aber nicht um gleich zu gewichtende Interessen gehandelt. Dasjenige der Klägerin habe vielmehr bei weitem überwogen. Ausdruck dieser Verteilung der Interessen und Gewichte sei vor allem die Tatsache gewesen, dass nach dem Vertrag nur die Klägerin durch Ausübung der so genannten "Bestellhoheit" darüber bestimmt habe, in welchem Umfang überhaupt Zusammenschaltungsleistungen zu erbringen gewesen seien. Auf Anforderung der Klägerin sei die Beklagte verpflichtet gewesen, eine entsprechende Einrichtung zu schaffen. Umgekehrt habe dies nicht gegolten. Aus dieser Situation habe sich der Sinn der unterschiedlichen Vergütungsregelung ergeben. Sie habe von der Beklagten vor dem Hintergrund der Tatsache beansprucht werden können, dass die jeweilige Zusammenschaltungsstelle im Interesse und auf Initiative der Klägerin errichtet und betrieben worden sei, während die Klägerin ihrerseits die Zugangsvoraussetzungen im Sinne einer unselbständigen, von der Beklagten nicht erzwingbaren Mitwirkung hergestellt habe.

8: Mit der Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 29. August 2006 sei allerdings eine neue, von den Vertragsparteien nicht bedachte Situation eingetreten. Mit dem Inkrafttreten der Regulierungsverfügung sei auch die Klägerin den Betreibern anderer öffentlicher Telefonnetze gegenüber verpflichtet gewesen , diesen Zugang zu ihrem Mobilfunknetz zu gewähren. Dies habe - so der Tenor der Verpflichtungsanordnung - auch die Errichtung und Bereithaltung der baulichen Infrastruktur betroffen. Über die sich aus dieser Verpflichtung ergebende korrespondierende Pflicht der Beklagten zur Vergütung der von der Klägerin nun nicht mehr freiwillig (als Ausdruck der ihr zunächst zustehenden "Bestellungshoheit" ), sondern in Erfüllung ihrer nach den Vorschriften der Regulierung obligatorischen Errichtung von Kollokationsbereichen, hätten die Parteien keine Regelung getroffen. Diese Lücke sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Die Parteien hätten die nunmehr zu beurteilende Situation im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vertrags vom 26. Juni 2003 nicht bedacht. Dem Vertrag lasse sich nicht entnehmen, dass sich die Parteien zurzeit seines Abschlusses im Jahr 2003 mit der konkreten Möglichkeit befasst hätten, dass auch die Klägerin neben der schon damals marktmächtigen Beklagten Adressatin von Verfügungen der Regulierungsbehörde habe werden können, mit der die Begründung zuvor nicht existierender Leistungspflichten verbunden gewesen sei. Nichts spreche dafür, dass die Parteien - hätten sie bei Abschluss der Zusammenschaltungsvereinbarung den späteren Erlass der Regulierungsverfügung bedacht - eine vertragliche Regelung getroffen hätten, wonach die Beklagte zwar von der Klägerin die Bereitstellung von Infrastrukturleistungen beanspruchen könne, dafür aber nicht vergütungspflichtig sein solle. Vielmehr führe die Auslegung zum Ergebnis, dass die Klägerin, soweit sie der Regulierung unterworfen sein würde und eine solche Bereitstellung angeordnet werde, im Gegenzug von der Beklagten eine der Höhe nach noch zu bestimmende Vergütung für diese Leistungen beanspruchen könne. Wenn die Parteien die neue Situation bei der Ausgestaltung des Vertrags im Jahr 2003 bedacht hätten, hätte dies nach der Logik des Vertrags zwingend zur Vereinbarung einer Leistungspflicht auf Seiten der Klägerin und einer Vergütungspflicht für Infrastrukturleistungen der Klägerin durch die Beklagte führen müssen. Nur auf diese Weise hätte nämlich das dem Sinn des ursprünglichen Ver- trags entsprechende Gefüge von Leistung und Gegenleistung hergestellt und ein der rechtlichen Verpflichtung der Klägerin gegenüberstehender Anspruch auf eine entsprechende Vergütung in rechtlich ausreichend klarer Weise bestimmt werden können.

9: Über den Feststellungsanspruch, der einer Entscheidung durch Grundurteil nicht zugänglich sei, könne noch nicht befunden werden, da dieser von noch zu klärenden Voraussetzungen zur Anspruchshöhe abhänge.

II.

10: Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

11: 1. Zutreffend allerdings hat das Berufungsgericht die Auslegung des Vertrags vom 26. Juni 2003 durch das Landgericht gebilligt. Die ausführliche Würdigung , dass sich aus der unter diesem Datum geschlossenen Vereinbarung ein Anspruch der Klägerin auf ein Entgelt für die Bereitstellung der für die Zusammenschaltung auf ihrer Seite erforderlichen technischen Infrastruktur nicht ergibt, ist im Ergebnis und in der Begründung überzeugend. Jedenfalls ist insoweit ein revisionsrechtlich beachtlicher Rechtsfehler nicht ersichtlich.

12: 2. Jedoch vermag der Senat auch unter Berücksichtigung der bei einem - hier wohl vorliegenden - Individualvertrag nur eingeschränkten revisionsgerichtlichen Nachprüfbarkeit der in erster Linie dem Tatrichter obliegenden Auslegung (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 10. Februar 2009 - VI ZR 28/08, NJW 2009, 1482 Rn. 17) der Auffassung des Berufungsgerichts nicht beizutreten, ein Entgeltanspruch der Klägerin für die Zeit nach Erlass der Regulierungsverfügung vom 29. August 2006 ergebe sich aus der ergänzenden Auslegung des Vertrags vom 26. Juni 2003. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Voraussetzungen dieser Rechtsfigur zu weit gefasst.

13: Eine ergänzende Vertragsauslegung ist zulässig, wenn eine Vereinbarung der Parteien in einem regelungsbedürftigen Punkt fehlt und keine Regelung des dispositiven Gesetzesrechts eingreift. Dabei ist es unerheblich, ob die Parteien bewusst auf eine ins Einzelne gehende Regelung verzichtet haben, ob die "Lücke" von Anfang an bestanden hat oder sich - wie das Berufungsgericht hier angenommen hat - erst nachträglich als Folge des weiteren Verlaufs der Dinge ergibt. Bei einer erforderlichen Ergänzung des Vertragsinhalts ist darauf abzustellen, was redliche und verständige Parteien in Kenntnis der Regelungslücke nach dem Vertragszweck und bei sachgemäßer Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten (z.B. Senatsurteil vom 24. Januar 2008 - III ZR 79/07, WM 2008, 1886 Rn. 14 f mwN). Richtig ist zwar, dass die Parteien bei Abschluss der Zusammenschaltungsvereinbarung vom 26. Juni 2003 nicht in den Blick genommen haben, dass auch die Beklagte beträchtliche Marktmacht erlangen und ihrerseits von der Regulierungsbehörde zur Zusammenschaltung verpflichtet werden würde, so dass eine Regelung über ein von der Beklagten in diesem Fall zu entrichtendes Entgelt fehlt. Jedoch stellt nicht alles, worüber in einem Vertrag eine Regelung fehlt, schon eine Vertragslücke dar. Von ihr kann nach feststehender Rechtsprechung nur gesprochen werden, wenn ein Vertrag innerhalb des tatsächlich gegebenen Rahmens oder innerhalb der wirklich gewollten Vereinbarungen der Parteien eine ersichtliche Lücke aufweist. Die richterliche Vertragsergänzung darf aber nicht zu einer Erweiterung des Vertragsgegenstandes führen (z.B. BGH, Urteile vom 10. Februar 2009 aaO Rn. 24 mwN und vom 10. Juli 1963 - VIII ZR 204/61, BGHZ 40, 91, 103). Denn im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung darf lediglich der Vertragsinhalt, nicht hingegen der Vertragswille ergänzt werden (BGH, Urteil vom 10. Februar 2009 aaO mwN).

14: Die vom Berufungsgericht für richtig gehaltene ergänzende Auslegung des Vertrags vom 26. Juni 2003 würde zu einer vom seinerzeitigen Willen der Parteien nicht mehr gedeckten Erweiterung des Vertragsgegenstandes führen. Die Zusammenschaltungsvereinbarung zielte, wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, darauf ab, der Klägerin in ihrem weit überwiegenden Interesse und (nur) auf deren Bestellung hin die Zusammenschaltung mit dem Netz der Beklagten zu ermöglichen. Daran ändert nichts, dass die Klägerin nach Durchführung der - vornehmlich ihren Belangen dienenden - Zusammenschaltung gegenüber der Beklagten ebenfalls zur Terminierung von Anrufen verpflichtet war, wie der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung des Senats hervorgehoben hat. Diese einseitige Ausrichtung der Interessenlage rechtfertigte es, dass ausschließlich die Beklagte von der Klägerin ein Entgelt für die Bereitstellung der für die Kollokation erforderlichen technischen Infrastruktur verlangen konnte, nicht jedoch die Klägerin für die Unterhaltung ihrer Anlagen. Mit der von der Vorinstanz im Hinblick auf die Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 29. August 2008 befürworteten ergänzenden Auslegung des Vertrags würden Pflichten mit genau entgegen gesetzter Zielrichtung begründet. Nicht mehr allein die Beklagte hätte die Zusammenschaltung zu gewährleisten , und die Klägerin hätte hierfür einseitig ein Entgelt zu entrichten. Vielmehr bestünden die wechselseitigen (Haupt-)Leistungspflichten nunmehr auch in umgekehrter Richtung. Dass vom ursprünglichen Parteiwillen bei Abschluss der Zusammenschaltungsvereinbarung vom 26. Juni 2003 auch die Statuierung solcher diesem Vertrag entgegengesetzter Pflichten erfasst war, erscheint ausgeschlossen.

15: Die Ansicht des Berufungsgerichts wird nicht durch das von ihm in Bezug genommene Urteil des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 25. November 2004 (I ZR 49/02, NJW-RR 2005, 687) gestützt. Jener Sache lag eine andere Sachverhaltskonstellation zugrunde. Die dortigen Parteien hatten einen Vertrag über die Nutzungs- und Verbreitungsrechte an einem Spielfilm geschlossen. Der I. Zivilsenat nahm eine ergänzende Vertragsauslegung zur Frage vor, wem die Rechte an einer satellitengestützten Verbreitung des Films zustanden, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht in dieser Weise möglich war. Dies betraf lediglich eine im Vertrag noch nicht vorgesehene Verbreitungsmodalität , die zu den übrigen Verwertungsmöglichkeiten hinzu trat. Damit war aber im Gegensatz zu der vorliegenden Fallgestaltung nicht die Begründung neuer Leistungspflichten verbunden, die die umgekehrte Zielrichtung der ursprünglichen Vertragsabreden hatten.

16: 3. Die Klägerin kann ihren Anspruch auch nicht auf § 37 Abs. 1 und 2 TKG stützen. Hiernach darf der Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes , der über beträchtliche Marktmacht verfügt, keine anderen als die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte verlangen (Abs. 1). Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, werden mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten tritt (Abs. 2). § 37 Abs. 1 TKG enthält lediglich ein Verbot im Sinne des § 134 BGB (Cornils in Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl., § 37 Rn. 8; Gramlich in Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Buchst. I Rn. 89; Peters/Mielke in Säcker, TKG, 3. Aufl., § 37 Rn. 8), andere als die genehmigten Entgelte zu verlangen, stellt aber keine Anspruchsgrundlage für Vergütungen dar. § 37 Abs. 2 TKG allein begründet ebenfalls keinen Zahlungs- anspruch. Die Vorschrift setzt vielmehr, wie sich bereits aus ihrem Wortlaut ergibt, das Bestehen eines Vertrages über (Telekommunikations-)Dienstleistungen mit einer Entgeltabrede voraus. Sie bestimmt in zivilrechtlicher Hinsicht nur die privatrechtsgestaltenden Wirkungen der Entgeltgenehmigung auf die - bestehenden - Vereinbarungen der Betroffenen über die Preise für die Dienstleistungen (Cornils aaO Rn. 16 f; Gramlich aaO; siehe zur im Wesentlichen inhaltsgleichen Vorgängerregelung § 29 Abs. 2 TKG 1996 BVerwG, MMR 2009, 785 Rn. 19). Für eine - von der Revisionsbeklagten (hilfsweise) befürwortete - den Anwendungsbereich der Vorschrift ausdehnende analoge Anwendung auf die Fälle, in denen eine Entgeltabrede zwischen den beteiligten Zusammenschaltungspartnern nicht existiert, besteht kein Anlass. Kommt eine solche nicht zustande, kann der Betroffene eine entsprechende Anordnung der Bundesnetzagentur nach § 25 TKG, die insbesondere auch die Entgelte erfassen kann (§ 25 Abs. 5 Satz 1 TKG), erwirken. Zur Erreichung der Ziele des § 2 TKG (siehe insbesondere § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) kann die Behörde ein entsprechendes Verfahren gemäß § 25 Abs. 4 TKG auch von Amts wegen einleiten.

17: An einem Vertrag zwischen den Parteien, der eine - von den genehmigten Preisen abweichende - Entgeltregelung enthält, die durch § 37 Abs. 2 TKG modifiziert wird, fehlt es jedoch entgegen der in ihrem Schreiben vom 24. März 2010 geäußerten - und im Revisionsverfahren weiter vertieften – Rechtsansicht der Bundesnetzagentur. Insbesondere erweist sich - wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt - der von der Bundesnetzagentur aufgezeigte Lösungsweg nicht gangbar, die zur Umsetzung der Zusammenschaltungsvereinbarung vom 26. Juni 2003 auch seitens der Klägerin für die Zusammenschaltung erforderliche Einrichtung und Bereithaltung eigener technischer Infrastruktureinrichtun- gen (weil andernfalls die von der Beklagten versprochenen Dienstleistungen nicht zu verwerten sind) in eine gegenüber der Beklagten bestehende vertragliche (Haupt-)Dienstleistungspflicht zu dem (ungenehmigten) Entgelt von 0,- € "umzufunktionieren".

18: 4. Der Senat hat erwogen, ob es der Beklagten nach § 242 BGB versagt sein könnte, sich auf das Fehlen einer vertraglichen Vereinbarung über die Zahlung von Entgelten für die streitgegenständlichen Leistungen der Klägerin zu berufen. Insoweit könnte zu berücksichtigen sein, dass in Nummer 3 der Entscheidungsformel der Regulierungsverfügung vom 29. August 2006 geregelt ist, dass die Entgelte der Klägerin für die Zugangsgewährung in ihrem IntraBuilding -Bereich und die Kollokation der Genehmigung unterlägen, und in der Begründung des Verwaltungsakts ausgeführt ist, die Klägerin könne von den nachfragenden Netzbetreibern für diese Leistungen ein Entgelt verlangen. Überdies liegen bereits Genehmigungen für die entsprechenden Preise vor. Die Klägerin wird sich daher im Endergebnis einer Vergütungspflicht kaum entziehen können.

19: Allerdings ist der Rückgriff auf § 242 BGB nicht notwendig, da der Klägerin die Möglichkeit zu Gebote steht, eine Anordnung der Bundesnetzagentur nach § 25 TKG zu erwirken, um die ihr zustehende Vergütung durchzusetzen. Da aus den zuvor ausgeführten Gründen entgegen der Ansicht der Behörde (durch die Entgeltgenehmigungen nach § 37 Abs. 2 TKG ersetzte) vertragliche Vergütungsvereinbarungen der Parteien für die Zeit, auf die sich der Zahlungs- antrag bezieht, nicht bestehen, kann eine Anordnung auch nicht an § 25 Abs. 2 TKG scheitern.

Schlick Herrmann Hucke
Remmert Reiter
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 22.07.2011 - 90 O 15/10 -
OLG Köln, Entscheidung vom 26.06.2013 - 13 U 160/11 -

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43

(1) Durch Klage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage).

(2) Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.

Verwaltungsgerichtsordnung

VwGO

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 2

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 162

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 132

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.