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Wirtschaftsrecht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Immobilienrecht, Außerordentliche - meist - fristlose Kündigung, sonstiges

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VGHH 25 FL 216/18

Verwaltungsgericht Hamburg Beschluss 25 FL 216/18, 12. Dezember 2018

Tenor

Es wird festgestellt, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, indem er A. als studierende Aushilfskraft eingestellt und in die Entgeltgruppe Mini-1 eingruppiert hat, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat bzw. ohne dass dessen Zustimmung ersetzt wurde.

Gründe

I.

1

In 43 gleichzeitig zur Entscheidung anstehenden Verfahren macht der Antragsteller jeweils geltend, sein Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung und Eingruppierung einer sog. Sitzwache sei verletzt.

2

Der Antragsteller ist der für das nichtwissenschaftliche Personal gebildete Personalrat der vom Beteiligten geleiteten Dienststelle Universitätsklinikum Hamburg-Eppendorf.

3

Der Beteiligte legte dem Antragsteller am 11. Juli 2018 einen Personalantrag vor. Darin bat der Beteiligte um die Zustimmung zur Einstellung von A. als studierende Aushilfe (Sitzwache) sowie zur Eingruppierung in der Entgeltgruppe „Mini-1“. Die Beschäftigung sollte vom 15. August 2018 bis zum 14. August 2020 dauern. In dem Antragsformular ist ein „Verzicht auf Ausschreibung“ angekreuzt und im Feld „Planstelle“ ist eine Nummer angegeben. Im Feld „Tätigkeitsbeschreibung (ausführlich)“ ist verwiesen auf die Aufgabenbeschreibung für nichtexaminierte geringfügig Beschäftigte im Pflegedienst IAH 2.1.2 Anlage 03. Nach dieser entsprechen die „Einsatzmöglichkeiten einer geringfügig Beschäftigten ohne Ausbildung zur Gesundheits- und Krankenpflegerin denen einer Pflegehilfskraft“ und schließen hauswirtschaftliche Tätigkeiten, Reinigungs- und Desinfektionsarbeiten, Transportaufgaben und Botengänge, Serviceaufgaben für die Patienten sowie die Mitwirkung bei pflegerischen Tätigkeiten (nach Vorgaben der examinierten Pflegefachkraft) ein.

4

Der Antragsteller informierte unter Bezugnahme auf den Personalantrag den Beteiligten mit am 20. Juli 2018 eingegangenen Schreiben über „folgenden Beschluss“, zu dem er insbesondere ausführte:

5

„Die zu besetzende Stelle war nicht ausgeschrieben, ein begründeter Antrag auf Verzicht auf Ausschreibung liegt nicht vor.“

6

sowie

7

„Eine nicht examinierte Sitzwache bedeutet für die Beschäftigten eine Mehrbelastung, da die studierende Sitzwache keinerlei fundierte Kenntnisse im Umgang mit Patienten sowie den Gegebenheiten an dem jeweiligen Einsatzort und dem UKE an sich nachweisen kann. Aufgrund der Beschäftigung als Pool-Kraft ist zudem ein regelmäßiger Wechsel des Einsatzortes der Regelfall, was aufgrund der zeitlich eingeschränkten Präsenz der Aushilfskraft zu immer wiederkehrenden Einarbeitungssituationen führt. Somit müsste eine fundierte, aufwendige Einarbeitung durch die Beschäftigten vor Ort stattfinden. Dieses würde keine Entlastung bedeuten, sondern eine Mehrbelastung der durch Ausfälle von Stammpersonal schon maximal belasteten Beschäftigten.“

8

und

9

„Eine Eingruppierung in eine sog. ‚Mini‘-Gruppe sieht die Entgeltordnung nicht vor. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Dienststelle in einer internen Arbeitsanweisung (‚Anlage 7 zur SOP 2.3.11‘) eine Klassifizierung von geringfügig entlohnten Beschäftigten vornehmen möchte. Denn diese ‚Mini‘-Klassifizierung beruht darauf, dass die Tätigkeiten zunächst gemäß der Entgeltordnung in eine Entgeltgruppe eingruppiert werden. Erst nach dieser Eingruppierung ist eine Zuweisung gemäß der Anlage 7 zur SOP 2.3.11 überhaupt erst möglich.

10

Entsprechend müsste ein zulässiger Eingruppierungsantrag für A. aussehen. Anstatt ohne jegliche sachliche Begründung anzugeben, dass A. nach ‚Mini-1‘ klassifiziert werden soll, ist zunächst eine tarifkonforme Stellenbewertung durchzuführen. Darauf aufbauend ist dann ein korrekter Eingruppierungsantrag zu stellen. In einem letzten Schritt könnte dann geprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Klassifizierung gemäß der Anlage 7 zur SOP 2.3.11 gegeben sind.“

11

sowie

12

„Die Beschäftigung ist, ohne Zustimmung bzw. ohne dass die Zustimmung wirksam ersetzt wurde, zu unterlassen.“

13

Der Beteiligte teilte daraufhin mit, dass die vom Antragsteller erhobenen Einwände unbeachtlich seien und die Zustimmung des Antragstellers gemäß § 80 Abs. 6 Satz 9 HmbPersVG als erteilt gelte.

14

Der Antragsteller beschloss am 16. August 2018, durch seine Prozessbevollmächtigten ein gerichtliches Beschlussverfahren mit dem Ziel der Feststellung einer Verletzung des Mitbestimmungsrechts bei der Einstellung und Eingruppierung der im Personalantrag benannten beschäftigten Person einzuleiten. Am 29. August 2018 hat er einen entsprechenden Antrag beim angerufenen Gericht stellen lassen.

15

Der Antragsteller beantragt,

16

festzustellen, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, indem er die in der Antragsschrift benannte beschäftigte Person als studierende Aushilfskraft eingestellt und in die Entgeltgruppe Mini-1 eingruppiert hat, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat bzw. ohne dass dessen Zustimmung ersetzt wurde.

17

Der Beteiligte beantragt,

18

den Antrag abzulehnen.

19

Der Beteiligte führt in diesem und den weiteren zur Entscheidung anstehenden Verfahren insbesondere aus:

20

Der Antragsteller sei im Mitbestimmungsverfahren ordnungsgemäß beteiligt worden und habe keine für eine Zustimmungsverweigerung ausreichenden Gründe mitgeteilt. Seine Zustimmung gelte aufgrund der im Gesetz vorgesehenen Zustimmungsfiktion daher als erteilt. Eine offensichtlich auf keinen Versagungsgrund gestützte Begründung sei nicht ausreichend.

21

Dem Antragsteller sei bekannt, dass beim Universitätsklinikum Hamburg-Eppendorf Stellen für studierende Aushilfen „regelmäßig“ nicht ausgeschrieben würden. Eine „Planstellenausschreibung“ nach SOP 2.3.8 liege nicht vor. Bei dem Beteiligten werde der Begriff „Planstelle“ streng genommen nur als ein Element zur Abbildung im SAP/HR-System verwendet. Es gebe keinen Stellenplan mehr. Aushilfskräfte seien dem Sachbudget, die anderen Beschäftigten dem Personalbudget zugeordnet.

22

Dem Antragsteller sei bekannt, dass es aufgrund der Einstellung von studierenden Aushilfen nicht zur Verringerung der Stellen von anderen Mitarbeitern komme. Eine Verdrängung finde daher nicht statt, da die studierenden Aushilfen lediglich zur Unterstützung von examinierten Pflegekräften eingesetzt würden. Dem Antragsteller sei bekannt, dass die studierenden Aushilfskräfte Grundkenntnisse in der Patientenversorgung durch die geleisteten Praktika erworben hätten.

23

Es sei nicht nachvollziehbar, dass zunächst ausdrücklich die Eingruppierung nach TV-KAH erfolgen müsse. Der Mini-Tabelle selbst sei die entsprechende Eingruppierung nach TV-KAH zu entnehmen.

II.

24

Die Kammer kann auf Grundlage eines gemeinsamen Anhörungstermins über 43 gleichzeitig zur Entscheidung anstehende Verfahren entscheiden. Das rechtliche Gehör der Verfahrensbeteiligten ist gewahrt. Sie haben Gelegenheit erhalten, sich zu allen Gesichtspunkten einzulassen, die nach der materiellen Rechtsauffassung des Gerichts entscheidungserheblich sind. Diese Rechtsauffassung ist hinsichtlich der prozessualen Anforderungen zugrunde zu legen (vgl. Pietzner/Buchheister, in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 34. EL Mai 2018, § 132 Rn. 93). Das Gericht hat jeden Einzelfall erörtert, aber nicht gesondert, sondern in geeigneten Fallgruppen. Dies haben das materielle Recht und die im Wesentlichen gleichartigen Sachverhalte ermöglicht. Zu verweisen ist hier insbesondere auf die engen Voraussetzungen der Zustimmungsfiktion (dazu s.u. III. 2. a) bb)) sowie auf die jeweils dürftigen Angaben im Personalantrag (dazu s.u. III. 2. a) dd) (3), b)).

III.

25

Der Antrag ist – wie in insgesamt 38 der 43 gleichzeitig zur Entscheidung anstehenden Verfahren – zulässig (hierzu unter 1.) und auch begründet (hierzu unter 2.).

26

1. Der Antrag ist zulässig.

27

Der gestellte Feststellungsantrag ist nach § 256 Abs. 1 ZPO

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

i.V.m. §§ 46 Abs. 2 Satz 1, 80 Abs. 2 Satz 1 ArbGG

(1) Das Urteilsverfahren findet in den in § 2 Abs. 1 bis 4 bezeichneten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung.

(2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das Verfahren vor den Amtsgerichten entsprechend, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Die Vorschriften über den frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung und das schriftliche Vorverfahren (§§ 275 bis 277 der Zivilprozeßordnung), über das vereinfachte Verfahren (§ 495a der Zivilprozeßordnung), über den Urkunden- und Wechselprozeß (§§ 592 bis 605a der Zivilprozeßordnung), über die Musterfeststellungsklage (§§ 606 bis 613 der Zivilprozessordnung), über die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 128 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung) und über die Verlegung von Terminen in der Zeit vom 1. Juli bis 31. August (§ 227 Abs. 3 Satz 1 der Zivilprozeßordnung) finden keine Anwendung. § 127 Abs. 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe Anwendung, dass die sofortige Beschwerde bei Bestandsschutzstreitigkeiten unabhängig von dem Streitwert zulässig ist.

i.V.m. § 99 Abs. 2 HmbPersVG statthaft. Der Antragsteller hat ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung. Für die Verfahrensbeteiligten stellt sich nach wie vor die Frage, ob der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, indem er die im Personalantrag angekündigte Maßnahme umgesetzt hat, die in der Antragsschrift benannte beschäftigte Person als studierende Aushilfskraft einzustellen und in die Entgeltgruppe Mini-1 einzugruppieren, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat bzw. ohne dass dessen Zustimmung ersetzt wurde. Die Befristung dieser Maßnahmen ist noch nicht abgelaufen.

28

Der für die Einleitung eines personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens durch Prozessbevollmächtigte erforderliche wirksame Beschluss der Personalvertretung (vgl. VGH München, Beschl. v. 16.10.2014, 17 P 13/91, NZA-RR 2015, 103, juris Rn. 20) liegt vor.

29

2. Der Antrag ist begründet. Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers wird sowohl durch die verfahrensgegenständliche Einstellung (hierzu unter a)) als auch durch die verfahrensgegenständliche Eingruppierung (hierzu unter b)) verletzt.

30

a) Der Beteiligte verletzt das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers, indem er die in Personalantrag, Antragsschrift und Tenor benannte Person als studierende Aushilfskraft eingestellt hat, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat bzw. ohne dass dessen Zustimmung ersetzt wurde.

31

Der Beteiligte verstößt gegen § 80 Abs. 4 HmbPersVG. Danach darf eine der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Maßnahme nur mit seiner Zustimmung getroffen werden, soweit in diesem Gesetz – wie vorliegend – nichts anderes bestimmt ist. Die Einstellung der benannten Person unterliegt der Mitbestimmung durch den Antragsteller (hierzu unter aa)). Die damit grundsätzlich erforderliche Zustimmung ist weder vom Antragsteller positiv erklärt oder im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens ersetzt noch gilt die Zustimmung nach dem Gesetz als erteilt. Denn die Voraussetzungen, unter denen eine Zustimmungsfiktion eintritt (hierzu unter bb)), sind bezogen auf den Personalantrag des Beteiligten (hierzu unter cc)) nicht erfüllt (hierzu unter dd)).

32

aa) Die vom Beteiligten vorgenommene Einstellung der benannten Person unterliegt der Mitbestimmung durch den Antragsteller. Der zuständige Personalrat hat nach § 88 Abs. 1 Nr. 2 HmbPersVG bei der Einstellung mitzubestimmen. Der Beteiligte hat die benannte Person – als nichtwissenschaftliches Personal – eingestellt. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerwG, Beschl. v. 27.11.1991, 6 P 15/90, Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 6, juris Rn. 15 ff., 27 f.) ist Einstellung die Eingliederung des Beschäftigten in die Dienststelle, die regelmäßig durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages und die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit bewirkt wird. Ob ein Arbeitnehmer in die Dienststelle eingegliedert ist, hängt weder von der Dauer seiner Zugehörigkeit zu dieser Dienststelle noch von der Dauer seiner Arbeitszeit ab, sondern davon, ob er eine regelmäßige und dauernde, nicht bloß vorübergehende und auch nicht geringfügige Arbeit verrichtet. Dafür spricht eine Vermutung bereits bei einer auf längstens zwei Monate befristeten Tätigkeit. Ausgehend davon liegt eine Einstellung vor. Einschränkungen der Mitbestimmung nach § 88 Abs. 2 ff. HmbPersVG greifen vorliegend nicht ein.

33

bb) Die engen Voraussetzungen, unter denen die Zustimmungsfiktion eintritt, ergeben sich aus dem Gesetz.

34

Nach § 80 Abs. 6 Satz 4 HmbPersVG gilt die Zustimmung zu einem Antrag der Dienststelle als erteilt, wenn der Personalrat sie nicht innerhalb der Frist schriftlich und aus darzulegenden triftigen Gründen, die im Aufgabenbereich des Personalrates liegen, verweigert. Ebenso gilt nach § 80 Abs. 6 Satz 9 HmbPersVG die Zustimmung ohne eine Begründung nach § 80 Abs. 6 Satz 6 und 7 HmbPersVG oder ein Geltendmachen der Gründe nach § 80 Abs. 6 Satz 8 Nr. 1 bis 4 HmbPersVG als erteilt. Die Zustimmungsfiktion tritt nur dann ein, wenn zum einen die Dienststelle die Zustimmung ordnungsgemäß beantragt und zum anderen der Personalrat die Zustimmung nicht ordnungsgemäß verweigert hat. Die Dienststelle unterrichtet nach § 80 Abs. 6 Satz 1 HmbPersVG den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme einschließlich der diese vorbereitenden Handlungen und beantragt seine Zustimmung; der Antrag ist zu begründen. Der Beschluss des Personalrats ist gemäß § 80 Abs. 6 Satz 1 HmbPersVG der Dienststelle innerhalb von zwei Wochen nach dem Eingang des Antrags mitzuteilen und bei Ablehnung der beabsichtigten Maßnahme zu begründen. Die Dienststelle kann gemäß § 80 Abs. 6 Satz 3 HmbPersVG die Frist in dringenden Fällen auf eine Woche abkürzen, in den Fällen der §§ 41 und 72 HmbPersVG auf drei Wochen verlängern. Der Personalrat hat die für ihn maßgeblichen Einwände nach § 80 Abs. 6 Satz 5 HmbPersVG inhaltlich nachvollziehbar zu benennen. Bei den darzulegenden Sachgründen ist nach § 80 Abs. 6 Satz 6 HmbPersVG auf die Argumentation der Dienststelle einzugehen. Den Sachgründen ist nach § 80 Abs. 6 Satz 8 HmbPersVG gleichgestellt, wenn der Personalrat innerhalb der Frist Gründe nach dem dortigen Katalog geltend macht. Dazu gehört nach § 80 Abs. 6 Satz 8 Nr. 1 Buchst. a und b HmbPersVG insbesondere, wenn der Personalrat geltend macht, dass die Maßnahme gegen eine Bestimmung in einer Rechtsvorschrift oder in einem Tarifvertrag verstößt.

35

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerwG, Beschl. v. 9.12.1992, 6 P 16/91, BVerwGE 91, 276, juris Rn. 30 f.; vgl. Beschl. v. 30.4.2001, 6 P 9/00, Buchholz 251.2 § 87 BlnPersVG Nr. 6, juris Rn. 27 f.; VG Hamburg, Beschl. v. 7.11.2018, 26 FL 64/17 und Parallelverfahren, n.v.; Beschl. v. 1.3.2018, 25 FL 55/17, n.v.) ist hinsichtlich der Würdigung einer Zustimmungsverweigerung ein großzügiger Maßstab anzulegen. Eine Zustimmungsverweigerung ist nur dann unbeachtlich, wenn die dafür gegebene Begründung offensichtlich außerhalb irgendeines Mitbestimmungstatbestandes liegt. Dagegen ist es der Dienststelle verwehrt, die angegebene Begründung einer Schlüssigkeitsprüfung zu unterziehen und die einzelnen Gründe auf ihre Richtigkeit zu untersuchen sowie davon die Fortführung des Verfahrens abhängig zu machen; sie ist nicht berechtigt, hierüber außerhalb des geregelten Verfahrens letztverbindlich zu entscheiden und damit ihre Auffassung dem personalvertretungsrechtlichen Partner aufzuzwingen. Für die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung muss es ausreichen, dass die tatsächliche Annahme des Personalrats nicht völlig aus der Luft gegriffen ist oder neben der Sache liegt. Triftige Gründe nach § 80 Abs. 6 Satz 4 HmbPersVG sind gemäß der Entwurfsbegründung (Bü.-Drs. 20/10838, S. 62) bereits dann vorgebracht,

36

„wenn die genannten Gründe das Vorliegen eines Mitbestimmungstatbestandes jedenfalls möglich erscheinen lassen. Nicht in den Aufgabenbereich des Personalrats fallende Umstände stellen keine triftigen Gründe dar. Dazu gehören beispielsweise allgemeine tarif- oder arbeitsmarktpolitische Erwägungen, weil sie nicht von der mitbestimmungsrechtlichen Allzuständigkeit des Personalrates umfasst sind. Die in der Begründung angeführten maßgeblichen Einwände sind inhaltlich nachvollziehbar zu benennen und müssen einen Bezug zur konkreten Maßnahme aufweisen. Eine lediglich formelhafte Wiederholung des Gesetzestextes reicht hierfür nicht. Die Anforderungen an die Begründung dürfen allerdings nicht so weit gehen, dass damit das Einigungsstellenverfahren vorweg genommen wird. Ob sich die angeführten Gründe im konkreten Fall tatsächlich einem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand zuordnen lassen, ist erst in diesem Verfahren zu beurteilen und darf nicht im Wege einer Zustimmungsfiktion vorab angenommen werden.“

37

Personalrat und Dienststelle wirken gemäß § 1 Abs. 1 HmbPersVG vertrauensvoll und partnerschaftlich zum Wohl der Angehörigen des öffentlichen Dienstes und zur Erfüllung der dienstlichen Aufgaben zusammen. In der ersten Phase des Mitbestimmungsverfahrens nach § 80 Abs. 6 HmbPersVG begegnen sich die beiden Partner auf Augenhöhe. Es findet eine vertrauensvolle und fortlaufende Kommunikation in der Gleichordnung statt. Die Dienststelle muss den Personalantrag in einer Weise kommunizieren, dass der Personalrat sich darauf einlassen kann. Der Personalrat muss über den Personalantrag Beschluss fassen. Er muss dem Beteiligten seine Äußerung kommunizieren. In der Äußerung muss er sich in einer Weise auf den konkreten Personalantrag einlassen, dass die Äußerung ihrerseits einlassungsfähig ist – sei es in einem erneuerten, insoweit besser begründeten Personalantrag oder in einem Schlichtungsverfahren nach § 81 HmbPersVG als zweiter Phase des Mitbestimmungsverfahrens. Die Zustimmungsfiktion tritt nur dann ein, wenn an die Äußerung des Personalrats mangels Gehalts keine Kommunikation in der Sache mehr anknüpfen kann. Eine Zustimmungsfiktion tritt hingegen dann nicht ein, wenn die Ablehnung des Personalantrags durch Beschlussfassung des Personalrats und ein konkret auf die beabsichtigte Maßnahme bezogener Einwand, der innerlich nachvollziehbar und nicht offensichtlich außerhalb irgendeines Mitbestimmungstatbestandes liegt, mitgeteilt wird. Mit der Qualität der von der Dienststelle mit dem Personalantrag verbundenen Kommunikation steigt auch die vom Personalrat zu fordernde Qualität der Einlassung. Je geringer die Qualität des Personalantrags, desto geringer ist auch die von der Personalratsäußerung zu fordernde Qualität. Der Personalrat muss nicht besser kommunizieren als die Dienststelle.

38

Erst unter den Bedingungen des Einigungsstellenverfahrens als dritter Phase des Mitbestimmungsverfahrens nach § 82 HmbPersVG kann der zuständigen Instanz die Befugnis erwachsen, die Zustimmung des Personalrats zu ersetzen, wenn die vom Personalrat vorgebrachten Einwände in der Sache nicht tragen. Der Dienststelle kommt es nicht zu, bereits in der ersten (oder zweiten) Phase das Verfahren allein deshalb abzukürzen, weil die vom Personalrat vorgebrachten Einwände in der Sache nicht tragen. Bildlich gesprochen begeht die Dienststelle „verbotene Eigenmacht“, wenn sie die gleichgeordnete Kommunikation abbricht und den Vorgang trotz einlassungsfähiger Einwände des Personalrats ansichreißt. Wem durch verbotene Eigenmacht der Besitz entzogen wird, hat einen (possessorischen) Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes, auch gegen den, der (petitorisch) ein Recht zum Besitz hat, sich den Besitz aber eben nicht eigenmächtig hat verschaffen dürfen.

39

cc) Der Eintritt einer Zustimmungsfiktion ist zu prüfen angesichts des unter I. benannten Personalantrags zu der verfahrensgegenständlichen Einstellung (und Eingruppierung) der in der Antragsschrift und Tenor benannten beschäftigten Person. Die Wirksamkeit des Personalantrags kann zulasten des obsiegenden Antragstellers unterstellt werden. Das Gericht verkennt nicht, dass ein absolut unvollständiger Personalantrag nicht wirksam ist und keine Äußerungsfrist auslöst (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 29.11.2011, 8 Bf 95/11.PVL, juris Rn. 33 m.w.N.). Wird ein solcher Antrag zu einem späteren Zeitpunkt vervollständigt, läuft ab diesem Zeitpunkt die Äußerungsfrist. Dies setzt aber nicht nur voraus, dass die Dienststelle zunächst fehlende Informationen nachliefert, sondern auch, dass sie erneut um eine Zustimmung anträgt. An einem erneuten, inhaltsgleichen Personalantrag fehlt es. Der Beteiligte hat nicht zu einem späteren Zeitpunkt den Antragsteller erneut um Zustimmung ersucht. Er hat die Frage der Zustimmung nicht für offen erachtet, sondern angenommen, dass die Zustimmung nach dem Gesetz als erteilt gelte.

40

dd) Bezogen auf diesen Personalantrag ist die Zustimmungsfiktion nicht eingetreten. Der Antragsteller hat seine Zustimmung innerhalb der Äußerungsfrist verweigert (hierzu unter (1)) und dies mit beachtlicher Begründung – wenn schon nicht durch den Einwand einer Mehrbelastung (hierzu unter (2)), so doch durch den Einwand der unterlassenen Ausschreibung (hierzu unter (3)).

41

(1) Der Antragsteller hat seine Zustimmung innerhalb der Äußerungsfrist verweigert. Er hat sich gegenüber dem Beteiligten unter Bezugnahme auf den Personalantrag für die verfahrensgegenständliche Einstellung (und Eingruppierung) fristgemäß schriftlich geäußert und darin seine Ablehnung zum Ausdruck gebracht. Im Einzelnen:

42

Die schriftliche Äußerung ist dem Beteiligten innerhalb der Frist übermittelt worden. Die Äußerungsfrist ist gemäß § 80 Abs. 6 Satz 2 HmbPersVG grundsätzlich auf zwei Wochen nach Eingang des Personalantrags bemessen.

43

In dem Schreiben hat der Antragsteller über den „folgenden Beschluss“ informiert und sodann nähere Ausführungen gemacht. Dadurch hat er dem Beteiligten zum einen zur Kenntnis gebracht, dass ein Personalratsbeschluss gefasst worden ist, zum anderen, dass und aus welchen Gründen eine Ablehnung der Zustimmung beschlossen worden ist. Der Wille, der Einstellung (und Eingruppierung) entgegenzutreten, kommt nach dem entsprechend §§ 133

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

, 157 BGB

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

maßgeblichen Empfängerhorizont deutlich zum Ausdruck darin, dass die erbrachten näheren Ausführungen Einwände gegen die Einstellung (und Eingruppierung) enthalten und der Antragsteller zudem mitgeteilt hat, dass die „Beschäftigung“, ohne Zustimmung bzw. ohne dass die Zustimmung wirksam ersetzt wurde, zu unterlassen sei.

44

(2) Dabei mag dahinstehen, ob der gegen die Einstellung erhobene Einwand einer drohenden Mehrbelastung – in der vom Antragsteller vorgebachten Gestalt – beachtlich ist (für eine Beachtlichkeit: VG Hamburg, Beschl. v. 7.11.2018, 26 FL 64/17 und Parallelverfahren, n.v.). Im Einzelnen:

45

Der Antragsteller hat zwar bezogen auf den Einzelfall, aber nicht bezogen auf Besonderheiten des Einzelfalls „für die Beschäftigten eine Mehrbelastung“ angenommen. Offen bleibt, ob eine kollektive Mehrbelastung durch die (verfahrensgegenständliche) Einstellung einer nicht examinierten Aushilfskraft in Betracht kommen kann. Nach der dem Antragsteller bekannten Aufgabenbeschreibung für nichtexaminierte geringfügig Beschäftigte im Pflegedienst gemäß Interner Arbeitshilfe (IAH) 2.1.2 Anlage 03 entsprechen die „Einsatzmöglichkeiten einer geringfügig Beschäftigten ohne Ausbildung zur Gesundheits- und Krankenpflegerin denen einer Pflegehilfskraft“ und schließen hauswirtschaftliche Tätigkeiten, Reinigungs- und Desinfektionsarbeiten, Transportaufgaben und Botengänge, Serviceaufgaben für die Patienten sowie die Mitwirkung bei pflegerischen Tätigkeiten (nach Vorgaben der examinierten Pflegefachkraft) ein. Würde die Einstellung nicht examinierter Aushilfskräfte kollektiv zu einer Mehrbelastung führen, wäre sie bereits betriebswirtschaftlich nicht sinnvoll. Zweifelhaft ist, ob der Antragsteller dies hat vortragen wollen.

46

Gegen die (verfahrensgegenständliche) Einstellung der benannten Person als studierende Aushilfskraft dürfte nicht eingewandt werden können, dass die (nicht verfahrensgegenständliche) Einstellung einer examinierten Pflegekraft unterlassen wird. Eine hier ebenfalls offen bleibende Frage ist, ob der Antragsteller es bevorzugen würde, wenn gar keine Kräfte eingestellt würden. Immerhin dürfte die Einstellung von Aushilfskräften auf eine Entlastung abzielen und es erscheint plausibel, dass eine Entlastung zumindest im Allgemeinen auch erreicht wird. Mögen auch hinsichtlich ihrer fachlichen Leistung die Schultern nicht examinierter Kräfte schmaler sein als die Schultern examinierter Kräfte, so wird doch die Arbeit auch beim Einsatz von Pflegehilfskräften auf mehr Schultern verteilt also ohne diesen Einsatz.

47

(3) Zumindest ist der gegen die Einstellung erhobene Einwand der unterlassenen Ausschreibung in dem Sinn beachtlich, dass er den Eintritt der Zustimmungsfiktion hindert und auf die Fortführung des mithin zu Unrecht unterbrochenen Mitbestimmungsverfahrens verweist. Damit ist keine Aussage darüber verbunden, ob der Einwand in der Sache Aussicht auf Erfolg hat. Dies ist durchaus zweifelhaft, wäre aber gegebenenfalls und erst in einem Einigungsstellenverfahren zu prüfen. Im Einzelnen:

48

Der Beteiligte hat eine Ausschreibung unterlassen. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerwG, Beschl. v. 14.1.2010, 6 P 10/09, BVerwGE 136, 29, juris Rn. 12

12

b) Die Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten setzt voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden. Eine solche Übung kann einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen. Die grundsätzliche Verpflichtung zur Ausschreibung ist allerdings nicht bereits aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG selbst zu entnehmen. An anders lautender früherer Senatsrechtsprechung (vgl. Beschlüsse vom 8. März 1988 - BVerwG 6 P 32.85 - BVerwGE 79, 101 <106 ff.> = Buchholz 251.4 § 87 HmbPersVG Nr. 1 S. 5 ff. und vom 29. Januar 1996 - BVerwG 6 P 38.93 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 93 S. 28 ff.) wird nicht festgehalten (so bereits zum nordrhein-westfälischen Recht: Beschluss vom 9. Januar 2007 a.a.O. Rn. 36 f.; vgl. dazu Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, § 73 Rn. 40 ff.).

) ist unter einer Ausschreibung die allgemeine Aufforderung zu verstehen, sich um eine freie Stelle zu bewerben. Sie richtet sich – wie im Falle der öffentlichen oder externen Ausschreibung – an einen unbestimmten Personenkreis oder – wie im Fall der dienststelleninternen Ausschreibung – an alle Beschäftigten der Dienststelle oder eine bestimmte Gruppe von ihnen. Eine solche allgemeine Aufforderung ist der Einstellung der in Personalantrag, Antragsschrift und Tenor benannten Person nicht vorausgegangen.

49

Der Antragsteller hat seine fristgemäß mitgeteilte Ablehnung der Zustimmung zur Einstellung auch auf den Grund gestützt, dass es an einer Ausschreibung fehle. Mit dem Personalantrag hatte der Beteiligte ausdrücklich die Zustimmung zur Einstellung (und Eingruppierung) der dort sowie in Antragsschrift und Tenor benannten beschäftigten Person beantragt. Durch das Kreuz „Verzicht auf Ausschreibung“ könnte zudem ein Antrag auf Zustimmung zum Verzicht auf Ausschreibung gestellt sein. Dennoch müssen die Ausführungen zur unterlassenen Ausschreibung mindestens auch auf den Antrag auf Zustimmung zur Einstellung bezogen werden. Dies folgt aus der gebotenen „großzügigen Würdigung“ der Äußerung des Personalrats zum Personalantrag. Die vom Antragsteller zu fordernde Qualität seiner Einlassung ist gering, da im Hinblick auf die mit der unterlassenen Ausschreibung zusammenhängenden Fragen auch der Personalantrag dürftig ist. Das Fehlen einer der Einstellung vorausgehenden Ausschreibung ist als Einwand gegen die Einstellung selbst geeignet. Eine Ausschreibung dient der Gewinnung qualifizierter externer Personen sowie den Umsetzungswünschen interner Personen und kann durch Rechtsvorschrift vor einer Einstellung vorgeschrieben sein.

50

Die Beachtlichkeit eines gegen die Einstellung erhobenen Einwands einer fehlenden Ausschreibung setzt dabei nicht voraus, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers (auch) bei einem Verzicht auf Ausschreibung der betreffenden Stelle verletzt hat. Der Personalrat hat nach § 88 Abs. 1 Nr. 25 HmbPersVG beim Verzicht auf die Ausschreibung von Stellen, die besetzt werden sollen, mitzubestimmen. Das Absehen von einer Ausschreibung i.S.d. des bundesrechtlichen Mitbestimmungstatbestands § 76

(1) Der Personalrat hat mitzubestimmen in Personalangelegenheiten der Beamten bei

1.
Einstellung, Anstellung,
2.
Beförderung, Übertragung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt ohne Änderung der Amtsbezeichnung, Verleihung eines anderen Amtes mit anderer Amtsbezeichnung beim Wechsel der Laufbahngruppe, Laufbahnwechsel,
3.
Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit,
4.
Versetzung zu einer anderen Dienststelle, Umsetzung innerhalb der Dienststelle, wenn sie mit einem Wechsel des Dienstortes verbunden ist (das Einzugsgebiet im Sinne des Umzugskostenrechts gehört zum Dienstort),
5.
Abordnung für eine Dauer von mehr als drei Monaten,
5a.
Zuweisung nach § 29 des Bundesbeamtengesetzes für eine Dauer von mehr als drei Monaten,
6.
Anordnungen, welche die Freiheit in der Wahl der Wohnung beschränken,
7.
Versagung oder Widerruf der Genehmigung einer Nebentätigkeit,
8.
Ablehnung eines Antrages nach den §§ 91, 92, 92a, 92b oder § 95 des Bundesbeamtengesetzes auf Teilzeitbeschäftigung, Ermäßigung der regelmäßigen Arbeitszeit oder Urlaub,
9.
Hinausschiebung des Eintritts in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze.

(2) Der Personalrat hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, gegebenenfalls durch Abschluß von Dienstvereinbarungen mitzubestimmen über

1.
Auswahl der Teilnehmer an Fortbildungsveranstaltungen für Beamte,
2.
Inhalt von Personalfragebogen für Beamte,
3.
Beurteilungsrichtlinien für Beamte,
4.
Bestellung von Vertrauens- oder Betriebsärzten als Beamte,
5.
Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung und Erleichterung des Arbeitsablaufs,
6.
allgemeine Fragen der Fortbildung der Beschäftigten,
7.
Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden,
8.
Erlaß von Richtlinien über die personelle Auswahl bei Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen,
9.
Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen einen Beschäftigten,
10.
Maßnahmen, die der Durchsetzung der tatsächlichen Gleichberechtigung von Frauen und Männern, insbesondere bei der Einstellung, Beschäftigung, Aus-, Fort- und Weiterbildung und dem beruflichen Aufstieg dienen.
In den Fällen der Nummer 9 bestimmt der Personalrat nur auf Antrag des Beschäftigten mit; dieser ist von der beabsichtigten Maßnahme rechtzeitig vorher in Kenntnis zu setzen.

Abs. 3 Nr. 14 BPersVG setzt voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden, wobei eine solche Übung einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen kann, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen kann (BVerwG, Beschl. v. 14.1.2010, 6 P 10/09, BVerwGE 136, 29, juris Rn. 12
12

b) Die Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten setzt voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden. Eine solche Übung kann einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen. Die grundsätzliche Verpflichtung zur Ausschreibung ist allerdings nicht bereits aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG selbst zu entnehmen. An anders lautender früherer Senatsrechtsprechung (vgl. Beschlüsse vom 8. März 1988 - BVerwG 6 P 32.85 - BVerwGE 79, 101 <106 ff.> = Buchholz 251.4 § 87 HmbPersVG Nr. 1 S. 5 ff. und vom 29. Januar 1996 - BVerwG 6 P 38.93 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 93 S. 28 ff.) wird nicht festgehalten (so bereits zum nordrhein-westfälischen Recht: Beschluss vom 9. Januar 2007 a.a.O. Rn. 36 f.; vgl. dazu Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, § 73 Rn. 40 ff.).

). Entsprechendes gilt für den landesrechtlichen Mitbestimmungstatbestand eines Verzichts auf Ausschreibung. Wäre mit dem vorliegenden Beschlussverfahren die Frage zur gerichtlichen Entscheidung gestellt, ob der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei einem Verzicht auf Ausschreibung verletzt hat, so wäre als Vorfrage abschließend zu klären, ob begrifflich ein Verzicht auf Ausschreibung vorliegt. Etwas anderes gilt aber hier. Die mit dem vorliegenden Beschlussverfahren zur gerichtlichen Entscheidung gestellte Frage beantwortet sich danach, ob der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei der Einstellung (und Eingruppierung) verletzt hat. Diese Frage betrifft einen anderen Mitbestimmungstatbestand als den des Verzichts auf Ausschreibung. Die Frage ist nicht bereits dann zu verneinen, wenn hinsichtlich des anderen Mitbestimmungstatbestands keine Verletzung des Mitbestimmungsrechts festzustellen wäre. Selbst wenn ein Personalrat einem Verzicht auf Ausschreibung positiv zugestimmt hätte, könnte er gegen die Einstellung einwenden, dass es an einer durch Rechtsvorschriften gebotenen Ausschreibung fehlt.

51

Der auf die konkrete Einstellung bezogene Einwand, es fehle an einer Stellenausschreibung, ist innerlich nachvollziehbar und liegt nicht offensichtlich außerhalb irgendeines Mitbestimmungstatbestandes. Ob er sich in der Sache einem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand zuordnen lässt, ist erst in einem Einigungsstellenverfahren zu beurteilen und darf nicht im Wege einer Zustimmungsfiktion vorab angenommen werden. Ausgehend von den sich in 38 Verfahren insoweit gleichenden Umständen des Einzelfalls kommt zumindest in Betracht, dass die Einstellung der jeweils in Personalantrag, Antragsschrift und Tenor benannten Person ohne vorherige Ausschreibung der betreffenden Stelle gegen eine Bestimmung in einer Rechtsvorschrift verstößt.

52

Zwar besteht eine allgemeine Pflicht zur Ausschreibung nicht und kann auch nicht aus den personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungstatbeständen abgeleitet werden (BVerwG, Beschl. v. 14.1.2010, 6 P 10/09, BVerwGE 136, 29, juris Rn. 12

12

b) Die Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten setzt voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden. Eine solche Übung kann einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen. Die grundsätzliche Verpflichtung zur Ausschreibung ist allerdings nicht bereits aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG selbst zu entnehmen. An anders lautender früherer Senatsrechtsprechung (vgl. Beschlüsse vom 8. März 1988 - BVerwG 6 P 32.85 - BVerwGE 79, 101 <106 ff.> = Buchholz 251.4 § 87 HmbPersVG Nr. 1 S. 5 ff. und vom 29. Januar 1996 - BVerwG 6 P 38.93 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 93 S. 28 ff.) wird nicht festgehalten (so bereits zum nordrhein-westfälischen Recht: Beschluss vom 9. Januar 2007 a.a.O. Rn. 36 f.; vgl. dazu Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, § 73 Rn. 40 ff.).

). Die Sollvorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbBG (zu § 9 BeamtStG

Ernennungen sind nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen.

), nach der Bewerberinnen und Bewerber durch Stellenausschreibung ermittelt werden sollen, findet keine Anwendung. Die Regelung gilt nur für die Bewerbung um eine beamtenrechtliche Ernennung, insbesondere zur Begründung des Beamtenverhältnisses nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG

(1) Einer Ernennung bedarf es zur

1.
Begründung des Beamtenverhältnisses,
2.
Umwandlung des Beamtenverhältnisses in ein solches anderer Art (§ 4),
3.
Verleihung eines anderen Amtes mit anderem Grundgehalt oder
4.
Verleihung eines anderen Amtes mit anderer Amtsbezeichnung, soweit das Landesrecht dies bestimmt.

(2) Die Ernennung erfolgt durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde. In der Urkunde müssen enthalten sein

1.
bei der Begründung des Beamtenverhältnisses die Wörter „unter Berufung in das Beamtenverhältnis“ mit dem die Art des Beamtenverhältnisses bestimmenden Zusatz „auf Lebenszeit“, „auf Probe“, „auf Widerruf“, „als Ehrenbeamtin“ oder „als Ehrenbeamter“ oder „auf Zeit“ mit der Angabe der Zeitdauer der Berufung,
2.
bei der Umwandlung des Beamtenverhältnisses in ein solches anderer Art die diese Art bestimmenden Wörter nach Nummer 1 und
3.
bei der Verleihung eines Amtes die Amtsbezeichnung.

(3) Mit der Begründung eines Beamtenverhältnisses auf Probe, auf Lebenszeit und auf Zeit wird gleichzeitig ein Amt verliehen.

(4) Eine Ernennung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt ist unzulässig und insoweit unwirksam.

, nicht um eine Einstellung in ein Arbeitnehmerverhältnis. Die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 des Hamburgischen Gleichstellungsgesetzes (v. 2.12.2014, HmbGVBl. S. 495 – HmbGleiG), nach der in Stellenausschreibungen das jeweils unterrepräsentierte Geschlecht ausdrücklich anzusprechen ist, regelt lediglich das Wie einer Stellenausschreibung, nicht aber das Ob einer Stellenausschreibung. Hätte der Landesgesetzgeber eine grundsätzliche Pflicht zur Ausschreibung auch hinsichtlich Arbeitnehmerstellen normieren wollen, hätte er dies – wie in § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbBG für Beamtenstellen – deutlich angeordnet.

53

Eine Ausschreibungspflicht für Sitzwachen dürfte auch nicht im Wege der Selbstbindung nach Art. 3 Abs. 1 GG aus der vom Senat, Personalamt, erlassenen Anordnung über Stellenausschreibungs- und Stellenbesetzungsverfahren für die hamburgische Verwaltung (v. 16.8.2016 – Stellenanordnung 2016) als landesweiter Verwaltungsvorschrift folgen. Die Stellenanordnung 2016 gilt nach Tz. II.1 Satz 1 grundsätzlich für alle Behörden, wobei nach Tz. II.1 Satz 2 Behörden auch die staatlichen Hochschulen sind, nach Tz. II.2 nicht jedoch rechtlich verselbständigte Betriebe und Unternehmen. Darüber hinaus sind nach Tz. III.2 die in Anlage 1 aufgeführten Organisationsbereiche und Berufsgruppen generell von der Geltung ausgenommen, insbesondere:

54

„1.5. Hochschulen der Behörde für Wissenschaft, Forschung und Gleichstellung (BWFG) sowie der Staats- und Universitätsbibliothek Carl von Ossietzky mit Ausnahme der Stellen für das technische und Verwaltungspersonal (s. Nr. 2.12)
[...]

55

2.12 Technisches und Verwaltungspersonal der Hochschulen der Behörde für Wissenschaft, Forschung und Gleichstellung (BWFG) und der Staats- und Universitätsbibliothek Carl von Ossietzky (SUB) (befristet bis zum 30.06.2016)

56

2.13 Studentische Hilfskräfte in befristeten Beschäftigungsverhältnissen“

57

Das Universitätsklinikum Hamburg-Eppendorf könnte als rechtsfähige Gliedkörperschaft der staatlichen Hochschule Universität Hamburg bereits nach Tz. II.2 von der Anwendung der Stellenanordnung ausgenommen sein. Zumindest dürfte ein Anwendungsausschluss aus Nr. 2.13 der Anlage 1 folgen. Dieser Bestimmung kommt nur dann gegenüber Nr. 1.5 der Anlage 1 ein eigener Regelungsgehalt zu, wenn gerade solche „studentische[n] Hilfskräfte in befristeten Beschäftigungsverhältnissen“ von der Anwendung der Stellenanordnung ausgenommen werden, die im technischen und Verwaltungspersonal, d.h. im nichtwissenschaftlichen Personal wie etwa der Pflege, zum Einsatz kommen.

58

Das Unterlassen einer Ausschreibung dürfte auch nicht gegen den Gleichstellungsplan für das Universitätsklinikum Hamburg-Eppendorf verstoßen, in dem unter Tz. 2.5.2.2 bestimmt ist:

59

„Beurlaubten oder Teilzeitbeschäftigten mit Familienaufgaben sind, sofern vorhanden, auf ihren Antrag hin, befristete Beschäftigungsmöglichkeiten (Aushilfstätigkeiten, Urlaubs- und Krankheitsvertretungen) anzubieten.“

60

Jedoch ist dort gerade keine Ausschreibungspflicht bestimmt und auch keine von Amts wegen greifende „Andienpflicht“ gegenüber dem einzelnen Betroffenen, sondern lediglich eine Pflicht der Dienststelle zum Tätigwerden auf Antrag des Betroffenen.

61

Gleichwohl kommt im vorliegenden Einzelfall – in insgesamt 38 der zur Entscheidung anstehenden Verfahren – ein Rechtsverstoß aus der fehlenden Ausschreibung in Betracht. Eine Einstellung, nachdem ohne sachlichen Grund eine Ausschreibung unterlassen worden war, obwohl nach der Verwaltungspraxis in gleichen Sachverhalten eine vorherige Ausschreibung durchgeführt wird, könnte gegen den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen. Es bestehen im Lichte des Personalantrags Anhaltspunkte für eine sachlich nicht begründende Ausnahme von einer Ausschreibungspraxis.

62

Das Feld „Verzicht auf Ausschreibung“ ist in dem Formular, mit dem der Beteiligte die Zustimmung des Antragstellers zur Einstellung (und Eingruppierung) beantragt hat, angekreuzt. Eine auf die unterlassene Ausschreibung bezogene Erläuterung fehlt im Personalantrag. Da die Qualität des Personalantrags insofern dürftig ist, ist auch die von der Personalratsäußerung zu fordernde Qualität gering. Der Personalantrag wirft die Frage eines „Verzichts auf Ausschreibung“ auf, ohne sie zu beantworten. Während eine für den Antragsteller als personalvertretungsrechtlicher Kommunikationspartner offensichtliche Falschbezeichnung unschädlich wäre (so der übertragbare Rechtsgedanke für die zivilrechtliche Kommunikation: RG, Urt. v. 8.6.1920, II 549/19, RGZ 99, 147), ist die Angabe „Verzicht auf Ausschreibung“ nicht bereits aus dem Personalantrag ersichtlich in einem anderen Sinn gemeint als im technischen Sinn des § 88 Abs. 1 Nr. 25 HmbPersVG. Der Beteiligte hat durch seinen Personalantrag Zweifel geweckt, ob das Unterlassen einer Ausschreibung im Einzelfall die Einstellung fehlerhaft macht.

63

Es war dem Antragsteller auch nicht im Einzelfall bei seiner Äußerung auf den Personalantrag hin aus außerhalb des Personalantrags liegenden Umständen offensichtlich, dass der Beteiligte nicht im technischen Sinn einen „Verzicht auf Ausschreibung“ gemeint hätte, sondern lediglich auf eine allgemeine „Abwesenheit von Ausschreibungen“ hätte hinweisen wollen. Im Bereich des Beteiligten bestehen Verwaltungsvorschriften, die Ausschreibungen vorsehen. Die innerhalb des Universitätsklinikums Hamburg-Eppendorf erlassenen Special Operation Procedures (SOP) enthalten generell-abstrakte Anweisungen an alle oder einen Kreis von Angehörigen des öffentlichen Dienstes, sind mithin Verwaltungsvorschriften, auch wenn sie nicht sämtlich nach § 85 HmbPersVG mitbestimmungspflichtige Verwaltungsanordnungen sein mögen (zum letzteren Begriff in parallelen Vorschriften vgl. BVerwG, Beschl. v. 7.2.2012, 6 P 26/10

Gründe

I.

1

Im Streit ist die Frage, ob der Erlass einer Dienstanweisung des Beteiligten mitwirkungsbedürftig war.

2

Am 18. Juli 2007 schlossen die Charité - Universitätsmedizin Berlin und der Marburger Bund, Landesverband Berlin/Brandenburg, den Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an der Charité - Universitätsmedizin Berlin (im folgenden "TV-Ärzte") ab und setzten ihn mit Wirkung zum 1. Juli 2007 in Kraft. Nach seinem § 1 Abs. 1 Satz 1 gilt der TV-Ärzte für Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte; ferner gilt er nach § 1 Abs. 1 Satz 2 für nicht-ärztliche Wissenschaftler, die überwiegend Aufgaben in der Patientenversorgung wahrnehmen. § 12 TV-Ärzte legt vier verschiedene Entgeltgruppen fest und bestimmt für sie jeweils Eingruppierungsvoraussetzungen.

3

Nachdem zwischen den Beteiligten Meinungsverschiedenheiten über Fragen der Anwendbarkeit des TV-Ärzte, insbesondere in Bezug auf Beschäftigte im sog. Drittmittelbereich sowie in Bezug auf Beschäftigte mit wissenschaftlichem Tätigkeitsfeld, aufgetreten waren, erließ der Beteiligte am 14. März 2008 ohne Beteiligung des Antragstellers eine "Dienstanweisung Anwendung des TV-Ärzte im Drittmittelbereich und bei weniger als 50% KV-Tätigkeit" mit folgendem Inhalt:

"Nach Abstimmung mit der Fakultät am 18. Januar 2008 wird unter Hinweis auf das Schreiben des Dekans vom 27. Dezember 2007 und die dort angesprochenen Sachverhalte wie folgt verfahren:

1. Die Anwendung des TV-Ärzte hängt grundsätzlich von seinem Geltungsbereich und den vorgesehenen Eingruppierungs-Kriterien, nicht aber von der Finanzierung ab. Das bedeutet: wenn die Voraussetzungen vorliegen, ist der TV-Ärzte anzuwenden.

Liegen die Eingruppierungskriterien nicht vor, können Regelungen des TV-Ärzte analog angewendet werden, wenn das Vorhaben ausfinanziert ist. Die Verfügbarkeit entsprechender Mittel, besonders auch im Drittmittelbereich, ist Voraussetzung für die Übertragung entsprechender Dienstaufgaben. Dies ist durch die Fakultät gegenüber dem Geschäftsbereich Personal schriftlich zu bestätigen.

2. Die Grundsätze nach Ziffer 1 gelten für Haushalts- wie für Drittmittel-Beschäftigte.

3. Den Fachärzten des Geltungsbereichs des TV-Ärzte mit weniger als 50% KV-Tätigkeit stehen Entgeltgruppen oberhalb von Ä1 ebenfalls offen, wenn eine entsprechende Zuweisung von ärztlichen Tätigkeiten dem Geschäftsbereich Personal durch die oder den Vorgesetze(n) schriftlich dokumentiert wird. Ändert sich die Zuweisung, ist dies entsprechend zeitnah zu dokumentieren.

4. Auf nicht-ärztliche Wissenschaftler sind die vorstehenden Regelungen nur anwendbar, wenn die Gleichstellung mit Ärzten/ Fachärzten amtlich bestätigt wird."

4

Der Antragsteller bat den Beteiligten mit Schreiben vom 8. April 2008, die Dienstanweisung zu annullieren; sie relativiere Festlegungen, die im Tarifvertrag klar geregelt seien. In seinem Antwortschreiben vom 24. Juni 2008 teilte der Beteiligte mit, er sehe eine vollständige Anwendung des TV-Ärzte als gegeben an. Die vorgenommene Interpretation des Tarifvertragsinhaltes entspreche der Intention des Marburger Bundes.

5

Daraufhin hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet und beantragt festzustellen, dass der Beteiligte durch den Erlass der Dienstanweisung vom 14. März 2008 sein Mitwirkungsrecht verletzt habe. Mit Beschluss vom 17. März 2009 hat das Verwaltungsgericht Berlin den Antrag zurückgewiesen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 16. September 2010 zurückgewiesen; die Rechtsbeschwerde hat es zugelassen. Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Zu Recht sei zwischen den Parteien nicht mehr im Streit, dass sie sich als die jeweils richtigen Beteiligten gegenüber stehen. Die §§ 1 und 12 TV-Ärzte regelten abschließend, welche Ärzte und nichtärztlichen Wissenschaftler vom Geltungsbereich und von den Eingruppierungsvorschriften erfasst seien. Es handle sich bei der Dienstanweisung um eine - zwischen den Beteiligten in ihrer Zulässigkeit umstrittene - Interpretation des Tarifvertrages in Form verbindlicher Anwendungshinweise. Der Tarifvorbehalt greife Platz. Es sei zweifelhaft, ob es sich bei der Dienstanweisung um eine mitwirkungspflichtige innerdienstliche Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG handle. Der Dienstanweisung könne ein innerdienstlicher Charakter dadurch abgehen, dass sie sich ausschließlich an die Sachbearbeiter der Personalabteilung richte. Sie habe insoweit möglicherweise auch keinen allgemein gültigen Regelungscharakter. Dies bedürfe indessen keiner Entscheidung, denn § 90 Nr. 2 PersVG sei wegen Vorrangs der Mitbestimmungsrechte aus § 85 BlnPersVG nicht anwendbar, ungeachtet des Umstands, dass das Mitbestimmungsrecht im konkreten Fall wegen des einschlägigen Tarifvorbehalts nicht zum Tragen komme. Wenn eine abschließende gesetzliche oder tarifvertragliche Regelung vorliege, habe bereits ein billiger Interessensausgleich für die Beschäftigten stattgefunden. Es sei nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber hier das stärkere Mitbestimmungsrecht, nicht aber das schwächere Mitwirkungsrecht habe zurücktreten und damit die Personalvertretung im Ergebnis doch an der Willensbildung des Dienststellenleiters im Gesetzes- und Tarifbereich habe teilnehmen lassen wollen. Eine Verständigung i.S.v. § 84 Abs. 1 BlnPersVG solle nach dem Willen des Gesetzgebers im normativ geregelten Bereich nicht möglich und schon gar nicht notwendig sein. Hinzu komme bei Maßnahmen im tarifvertraglich geregelten Bereich, dass konkurrierende Vereinbarungen oder "Verständigungen" zwischen Dienststelle und Personalvertretung die Tarifhoheit der Tarifvertragsparteien beeinträchtigen könnten. Dies auszuschließen, diene nicht nur der Tarifvorbehalt. Vielmehr werde dieser Grundsatz in § 75 Satz 1 BlnPersVG noch dadurch in besonderem Maße betont, dass Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen schon dann nicht Gegenstand einer Dienstvereinbarung sein könnten, wenn diese nur üblicherweise durch Tarifvertrag geregelt würden.

6

Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde im Wesentlichen vor: Die Dienstanweisung der Beklagten stelle eine innerdienstliche Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG dar. Auch wenn sie an die Sachbearbeiter der Personalabteilung gerichtet sei, ergebe sich eine unmittelbare Rechtswirkung auf die von der Dienstanweisung betroffenen Dienstkräfte. Nach einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 1962 stelle eine Verwaltungsanordnung über die Anwendbarkeit eines Tarifvertrags eine dem personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsrecht unterliegende Verwaltungsvorschrift dar. Die Verdrängung des Mitbestimmungsrechts durch den Tarifvorbehalt erfasse nicht das schwächere Mitwirkungsrecht. Der Gesetzgeber habe die Mitwirkungstatbestände des § 90 BlnPersVG anders als die Mitbestimmungstatbestände des § 85 BlnPersVG nicht unter Tarifvorbehalt gestellt. Die Gefahr einer Einschränkung tarifvertraglicher Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien bestehe beim Mitwirkungsrecht im Hinblick auf die Schwäche dieses Beteiligungsrechts nicht. Insoweit lägen die Dinge anders bei der Mitbestimmung oder dem Abschluss von Dienstvereinbarungen, die gerade deshalb dem Tarifvorbehalt unterstellt worden seien.

7

Der Beteiligte verteidigt den angefochtenen Beschluss.

II.

8

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist unbegründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht nicht auf der unrichtigen Anwendung von Rechtsnormen (§ 91 Abs. 2 BlnPersVG i.V.m. § 93 Abs. 1 ArbGG). Der Erlass der Dienstanweisung vom 14. März 2008 bedurfte nicht der Mitwirkung durch den Antragsteller gemäß § 90 Nr. 2 BlnPersVG.

9

1. Die Dienstanweisung vom 14. März 2008 erfüllt nicht sämtliche Merkmale einer Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG, so dass dem Antragsteller schon aus diesem Grund kein Mitwirkungsrecht zustand.

10

a) Nach § 90 Nr. 2 BlnPersVG wirkt die Personalvertretung bei Verwaltungsvorschriften mit, die für die innerdienstlichen, sozialen oder persönlichen Angelegenheiten der Dienstkräfte erlassen werden. Der Begriff der Verwaltungsvorschrift in § 90 Nr. 2 BlnPersVG ist ebenso zu verstehen wie derjenige der Verwaltungsanordnung in § 78 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG. Er beschreibt in seiner personalvertretungsrechtlichen Bedeutung jede Regelung, welche die Dienststelle in Wahrnehmung ihrer Aufgaben und Rechte als Dienstherr oder Arbeitgeber gegenüber allen ihren Beschäftigten, jedenfalls aber gegenüber einer unbestimmten Anzahl ihrer Beschäftigten trifft, ohne dass es auf die Form ankommt. Die Regelung muss allgemein gültigen Charakter für den Geschäftsbereich der Dienststelle haben (Beschluss vom 1. September 2004 - BVerwG 6 P 3.04 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 13 S. 2 f.; vgl. auch Beschluss vom 31. Juli 1990 - BVerwG 6 P 19.88 - Buchholz 251.0 § 80 BaWüPersVG Nr. 4 S. 5 f.; Beschluss vom 19. Mai 2003 - BVerwG 6 P 16.02 - Buchholz 250 § 78 BPersVG Nr. 19 S. 6). Innerdienstlich i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG ist eine Angelegenheit dann, wenn sie die Beschäftigten in ihrem spezifischen Interesse als Beamte und Arbeitnehmer berührt. Nicht umfasst von § 90 Nr. 2 BlnPersVG sind Regelungen, die sich mit der Erfüllung der nach außen gerichteten Aufgabe der Dienststelle befassen. In Anbetracht des umfassenden Bedeutungsgehalts des Begriffs "innerdienstliche Angelegenheiten" ist eine weitere Klassifizierung dieser Angelegenheiten nach den Merkmalen "sozial" und "persönlich" entbehrlich (Beschluss vom 1. September 2004, a.a.O., S. 3).

11

b) Die Dienstanweisung vom 14. März 2008 hat innerdienstliche Angelegenheiten i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG zum Gegenstand. Sie befasst sich nicht mit der Erfüllung der nach außen gerichteten Aufgabe der Dienststelle. Sie betrifft, indem sie Vorgaben zur Anwendung der §§ 1 und 12 TV-Ärzte aufstellt, eine unbestimmte Anzahl von Beschäftigten des Beteiligten in ihrem spezifischen Interesse als Arbeitnehmer, nämlich alle diejenigen aktuellen und künftigen Beschäftigen, in deren Person diese Vorgaben zum Tragen kommen.

12

c) Der Einordnung der Dienstanweisung als Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG steht nicht entgegen, dass sie nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts an die Mitarbeiter der Personalstelle des Beteiligten gerichtet ist. Zwar steuert sie hiermit das Arbeitsverhalten dieser Mitarbeiter und konkretisiert deren Arbeitspflicht. Dies schließt aber nicht aus, die weiteren Beschäftigten, soweit sie in ihrem spezifischen Interesse als Arbeitnehmer von ihr mittelbar betroffen werden, in personalvertretungsrechtlicher Hinsicht mit zu ihrem Adressatenkreis zu rechnen (vgl. Beschluss vom 20. Mai 2010 - BVerwG 6 PB 3.10 - juris Rn. 6). Nicht in ihrem spezifischen Interesse als Arbeitnehmer betroffen sind die Beschäftigten jedenfalls durch die in Ziff. 1, 3 und 4 der Dienstanweisung festgelegten Bestätigungs- und Dokumentationserfordernisse, die lediglich den internen Geschäftsgang zwischen Fakultät und Personalstelle regeln.

13

d) Die Dienstanweisung stellt deshalb keine Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG dar, weil sich ihre die Beschäftigten betreffenden Vorgaben auf die Auslegung einer tarifvertraglichen Regelung beschränken und ihr insofern keine eigenständige Gestaltungswirkung zukommt.

14

aa) Das Oberverwaltungsgericht hat die Dienstanweisung vom 14. März 2008 als "Interpretation des Tarifvertrages in Form verbindlicher Auslegungshinweise" gewürdigt. Dies entspricht auch der Sichtweise der Beteiligten, wie sich bereits aus den Schreiben vom 8. April 2008 und vom 24. Juni 2008, aber auch aus ihrem prozessualen Vorbringen ergibt. So hat der Antragsteller im erstinstanzlichen Verfahren in seinem Schriftsatz vom 13. Januar 2009 die Dienstanweisung als "Anweisung betreffend den persönlichen Anwendungsbereich eines Tarifvertrags" bezeichnet. Der Beteiligte hat im erstinstanzlichen Verfahren in seinem Schriftsatz vom 16. März 2009 ausgeführt, sie stelle lediglich "Erläuterungen zum TV-Ärzte" dar.

15

Der beschließende Senat, der selbst zur Auslegung der Dienstanweisung vom 14. März 2008 befugt ist (Beschlüsse vom 23. August 2007 - BVerwG 6 P 7.06 - Buchholz 251.4 § 86 HmbPersVG Nr. 13 S. 11 f. und vom 28. August 2008 - BVerwG 6 P 12.07 - Buchholz 251.91 § 80 SächsPersVG Nr. 2 Rn. 20), tritt der Würdigung des Oberverwaltungsgerichts bei. Hinsichtlich der Bestimmungen in Ziff. 3 und 4 sowie im ersten Absatz von Ziff. 1 der Dienstanweisung ist ohne weiteres erkennbar, dass mit ihnen die Regelungen zum persönlichen Anwendungsbereich in § 1 TV-Ärzte sowie zu den Eingruppierungsvoraussetzungen in § 12 TV-Ärzte einer bestimmten Auslegung zugeführt werden sollen. Die Bestimmung im zweiten Absatz von Ziff. 1 hingegen erweckt hieran zunächst gewisse Zweifel, weil die Vorgabe einer analogen Anwendung der Regelungen des TV-Ärzte dann, wenn die Eingruppierungsvoraussetzungen nicht vorliegen, auch auf einen gestaltenden Willen des Beteiligten hindeuten könnte, das Vergütungsinstrumentarium des TV-Ärzte auf einen von diesem seiner eigenen Auffassung nach gar nicht erfassten Personenkreis zur Anwendung zu bringen. Aus weiteren Umständen tritt allerdings hervor, dass der Beteiligte mit dem zweiten Absatz von Ziff. 1 nur der von ihm für richtig gehaltenen Auslegung des TV-Ärzte Ausdruck geben wollte, wonach dessen personeller Anwendungsbereich sich auf solche Beschäftigte beschränkt, deren Tätigkeit nicht rein wissenschaftlicher Art ist, sondern zumindest in Teilen auch die Krankenversorgung umfasst. Dies ergibt sich aus Ziff. 1 des mit dem Eingangssatz der Dienstanweisung in Bezug genommenen Schreibens des Dekans vom 27. Dezember 2007, die ihrerseits einen Beschluss der Fakultätsleitung wiedergibt, wonach die Vergütungsregelungen des TV-Ärzte nur auf Drittmittelbeschäftigte anzuwenden seien, die zu mehr als 50 % in der Krankenversorgung eingesetzt werden. Ersichtlich sollte dieser Beschluss der Fakultätsleitung mit dem zweiten Absatz von Ziff. 1 der Dienstanweisung umgesetzt werden, wobei offen bleiben kann, ob diese sich über die Bezugnahme auf das Schreiben des Dekans vom 27. Dezember 2007 auch die im Beschluss der Fakultätsleitung festgelegte 50 % - Grenze zu Eigen gemacht hat oder nicht. Jedenfalls folgt aus dieser Bezugnahme, dass die mit dem zweiten Absatz von Ziff. 1 anvisierten Fälle, in denen die Eingruppierungsvoraussetzungen nicht vorliegen, aus Sicht des Beteiligten solche sind, in denen die Tätigkeit eines Arztes rein wissenschaftlicher Art ist. Dieser Personengruppe eröffnet sich, wie aus Satz 2 des zweiten Absatzes von Ziff. 1 der Dienstanweisung hervorgeht, nach der vom Beteiligten für richtig gehaltenen Auslegung des TV-Ärzte dessen personeller Anwendungsbereich erst dann, wenn zusätzlich "entsprechende Dienstaufgaben", d.h. Aufgaben im Bereich der Krankenversorgung übertragen worden sind. Der Antragsteller hat demgegenüber die Auffassung vertreten, dass auch ausschließlich wissenschaftlich tätige Ärzte dem personellen Anwendungsbereich des TV-Ärzte unterfallen, wie mittelbar aus dem späteren Schreiben des Beteiligten vom 24. Juni 2008 hervorgeht.

16

Zu keinem anderen Ergebnis führt die im zweiten Absatz von Ziff. 1 der Dienstanweisung weiter enthaltene Aussage, dass die Verfügbarkeit entsprechender finanzieller Mittel Voraussetzung für die Übertragung von Aufgaben im Bereich der Krankenversorgung sein soll. Mit dieser Aussage wird zwar keine Auslegung des TV-Ärzte vorgenommen. Ihr geht aber dennoch eigenständige Gestaltungswirkung ab, weil mit ihr lediglich auf selbstverständliche haushaltsrechtliche und (in Bezug auf Drittmittelbeschäftigte) zuwendungsrechtliche Gegebenheiten verwiesen wird. Als Präzisierung des für die Anwendung einer Vergütungsregelung maßgebenden Sachverhalts, der hiermit Gestaltungswirkung zukäme (vgl. Beschluss vom 6. Februar 1987 - BVerwG 6 P 9.85 - BVerwGE 77, 1 ff. <6 f.> = Buchholz 250 § 78 BPersVG Nr. 6 S. 6), kann sie daher nicht eingeordnet werden.

17

bb) Trifft eine Dienstanweisung nur Vorgaben zur Auslegung staatlich erlassenen oder tarifvertraglich vereinbarten Rechts, so stellt sie keine Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG dar, weil sie nicht gestaltend in die Belange der Beschäftigten eingreift.

18

(1) Dass Vorschriften wie § 90 Nr. 2 BlnPersVG und parallele Bestimmungen im Bundesrecht (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG) oder im Recht anderer Länder (siehe die Übersicht bei Fischer/Goeres/Gronimus in GKÖD, Bd. V, Stand Nov. 2011, § 78 Rn. 43 ff.) nur Akte mit Gestaltungswirkung gegenüber den Beschäftigten erfassen, ist in der Rechtsprechung des beschließenden Senats bereits verschiedentlich ausgesprochen oder zumindest der Entscheidung zugrunde gelegt worden (Beschlüsse vom 22. März 1990 - BVerwG 6 P 17.88 - Buchholz 251.0 § 80 BaWüPersVG Nr. 3 S. 2; vom 2. Januar 1986 - BVerwG 6 P 16.82 - Buchholz 238.31 § 80 BaWüPersVG Nr. 2 S. 1 ff., 5 sowie vom 23. Juli 1985 - BVerwG 6 P 13.82 - Buchholz 238.3A § 78 BPersVG Nr. 4 S. 3). Allerdings hat der Senat in seiner neueren Rechtsprechung nicht mehr für erheblich gehalten, ob die Verwaltungsanordnung ähnlich wie eine Einzelmaßnahme unmittelbar eine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit regelt (vgl. Beschlüsse vom 24. April 2002 - BVerwG 6 P 3.01 - BVerwGE 116, 216 <219> = Buchholz 251.4 § 81 HmbPersVG Nr. 2 S. 2 f. und vom 19. Mai 2003 - BVerwG 6 P 16.02 - Buchholz 250 § 78 BPersVG Nr. 19 S. 7). Auch in der Kommentarliteratur wird die Auffassung von der Gestaltungswirkung der mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsvorschrift, z.T. ausdrücklich auf den Fall innerdienstlich erlassener Auslegungshinweise bezogen, vertreten (siehe Fischer/Goeres/Gronimus, in GKÖD, Bd. V, Stand Nov. 2011, § 78 Rn. 8; Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertretungsgesetz, 11. Aufl. 2008, § 78 Rn. 6; Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, BPersVG, 168. EL 2011, § 78 Rn. 8; Leuze/Wörz/Bieler, Das Personalvertretungsrecht in Baden-Württemberg, 18. EL 2010, § 80 Rn. 3; a.A. Altvater/Baden, in Altvater/Baden/Kröll/Lemcke/Peiseler, BPersVG, 7. Aufl. 2011, § 78 Rn. 13). Sie deckt sich mit dem personalvertretungsrechtlichen Maßnahmenbegriff. Danach muss eine Maßnahme auf eine Veränderung des bestehenden Zustands abzielen. Nach Durchführung der Maßnahme müssen das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren haben (Beschluss vom 2. Dezember 2010 - BVerwG 6 PB 17.10 - juris Rn. 4; vom 20. November 2008 - BVerwG 6 P 17.07 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 15 S. 14).

19

(2) Zwar schließt der Wortlaut von § 90 Nr. 2 BlnPersVG nicht aus, entsprechend dem allgemeinen verwaltungsrechtlichen Sprachgebrauch unter "Verwaltungsvorschriften" auch Vorgaben rein norminterpretierender Art zu fassen. Wohl aber spricht hiergegen der systematische Zusammenhang mit den übrigen Mitwirkungstatbeständen in § 90 BlnPersVG, soweit diese - vergleichbar mit Nr. 2 der Vorschrift - den Erlass abstrakt-genereller Vorgaben betreffen. So weisen Verwaltungsvorschriften über die personelle Auswahl bei Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen (Nr. 1) ebenso einen gestaltenden Charakter auf wie die Einführung grundlegender neuer Arbeitsmethoden und grundlegender Änderungen von Arbeitsverfahren und Arbeitsabläufen (Nr. 3). Im letztgenannten Fall verlangt die Maßnahme der Dienststelle den Beschäftigten für die Zukunft verbindlich ein bestimmtes Tun oder Unterlassen ab, im erstgenannten Fall konstituiert sie eigenständige Regelungen, die im Zuge späterer statusbezogener Verfügungen auf die Rechtsstellung der Beschäftigten einwirken können. Demgegenüber verlangt eine reine Auslegungsvorgabe aus sich heraus den Beschäftigten kein bestimmtes Verhalten ab, noch konstituiert sie eine eigenständige Regelung. Sie erschöpft sich in der Feststellung des normativen Gehalts andernorts bereits konstituierter Regelungen und weist insofern Merkmale eines Erkenntnisakts auf. Die Beschäftigungsverhältnisse und die Arbeitsbedingungen werden rechtlich nicht durch sie selbst, sondern wurden bereits durch die mit ihr ausgelegten Normativbestimmungen geändert. Dies gilt unbeschadet des Umstandes, dass sie im innerdienstlichen Raum Verbindlichkeit gegenüber denjenigen Mitarbeitern der Personalstelle beansprucht, die diese Normativbestimmungen - in der vorgegebenen Auslegung - zu vollziehen haben.

20

(3) Soweit diesem Ergebnis der in der Rechtsbeschwerdebegründung erwähnte Beschluss des 7. Senats vom 14. Dezember 1962 - BVerwG 7 P 5.62 - (Buchholz 238.3 § 71 PersVG Nr.1 S. 3) entgegensteht, hält der beschließende Senat daran aus den vorgenannten Gründen nicht mehr fest.

21

2. Selbst wenn man der Dienstanweisung vom 14. März 2008 eigenständige Gestaltungswirkung beimäße und sie als Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG einstufte, würde dies nicht zu einem Mitwirkungsrecht des Antragstellers führen. Das Oberverwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Mitbestimmungstatbestand nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 BlnPersVG den Mitwirkungstatbestand nach § 90 Nr. 2 BlnPersVG auch dann verdrängt, wenn das Mitbestimmungsrecht infolge einer vorrangigen gesetzlichen oder tarifvertraglichen Regelung ausgeschlossen ist.

22

a) Die Dienstanweisung vom 14. März 2008 hat Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle i.S.v. § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 BlnPersVG zum Gegenstand, da sie thematisch die Strukturformen des Entgelts einschließlich ihrer näheren Vollzugsformen, d.h. die abstrakt-generellen Grundsätze der Entgeltfindung betrifft (vgl. Beschluss vom 20. November 2008 - BVerwG 6 P 17.07 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 15 S. 6). Mäße man ihr eigenständige Gestaltungswirkung bei, so wäre sie als Maßnahme im Sinne dieser Vorschrift einzustufen. Allerdings trifft der TV-Ärzte, wie das Oberverwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, für den von der Dienstanweisung betroffenen Beschäftigtenkreis eine vollständige, umfassende und erschöpfende Regelung der Lohnansprüche, so dass der Tarifvorbehalt gemäß dem Eingangssatz in § 85 Abs. 1 BlnPersVG greift und aus diesem Grunde ein Mitbestimmungsrecht an der Dienstanweisung vom 14. März 2008 ausscheiden musste (vgl. nur Beschluss vom 18. Mai 2004 - BVerwG 6 P 13.03 - BVerwGE 121, 38 ff. <41> = Buchholz 251.0 § 79 BaWüPersVG Nr. 17, S. 2). Dies entspricht auch der Sichtweise beider Beteiligter.

23

b) Der beschließende Senat hat in Bezug auf eine nicht dem Gesetzes- bzw. Tarifvorbehalt unterfallende innerdienstliche Richtlinie für die Lehrerstundenzumessung, welche tatbestandlich sowohl § 90 Nr. 2 als auch § 85 Abs. 2 Nr. 2 BlnPersVG zugeordnet werden konnte, entschieden, dass in dieser Konkurrenzlage das Mitbestimmungsrecht das Mitwirkungsrecht verdrängt und die erstgenannte Vorschrift nicht anzuwenden ist (Beschluss vom 1. September 2004 - BVerwG 6 P 3.04 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 13 S. 3 ff). Der Senat gelangte zu diesem Schluss auf Grundlage einer systematischen Gesamtschau der Beteiligungsvorschriften der §§ 85 ff. BlnPersVG und unter Berücksichtigung des bei mehrfacher Gelegenheit zu Tage getretenen Bestrebens des Gesetzgebers im Land Berlin, die Mitbestimmung im Verhältnis zur Mitwirkung auszubauen. Dass die Konkurrenzlage anders aufzulösen wäre, wenn der Gesetzes- bzw. Tarifvorbehalt greift, wird durch die gesetzessystematischen und entstehungsgeschichtlichen Gegebenheiten, auf die sich der Beschluss vom 1. September 2004 (a.a.O.) gestützt hat, unter keinem Gesichtspunkt nahe gelegt.

24

c) Der Gesetzgeber hat Mitbestimmung und Mitwirkung als alternative Formen der Personalratsbeteiligung ausgestaltet. Nach der den §§ 85 ff. BlnPersVG zugrunde liegenden Systematik soll in Bezug auf ein- und denselben Maßnahmentyp entweder die eine oder die andere Beteiligungsform zur Anwendung gelangen. Wenn im Rahmen der Gesetzesanwendung - so auch im vorliegenden Fall - dennoch einzelne tatbestandliche Überlappungen zwischen Mitbestimmungs- und Mitwirkungsvorschriften sichtbar werden, ist dies lediglich dem Umstand geschuldet, dass eine passgenaue Abgrenzung der Anwendungsbereiche gesetzestechnisch nicht sachgerecht zu bewältigen wäre. Sie im Einzelfall zu beseitigen, d.h. Konkurrenzlagen in die eine oder andere Richtung aufzulösen, ist der Rechtsauslegung und -anwendung durch Behörden und Gerichte überlassen worden.

25

d) Die Anwendung von § 90 Nr. 2 BlnPersVG danach zu variieren, ob im Einzelfall ein negatives Tatbestandsmerkmal - der Tarif- bzw. Gesetzesvorbehalt - an anderer Stelle, nämlich im Rahmen von § 85 BlnPersVG, erfüllt ist oder nicht, würde beide Beteiligungsformen in ein komplementäres statt in ein alternatives Verhältnis rücken. Danach besäße die Mitwirkung eine Auffangfunktion für den Fall, dass die Mitbestimmung nicht zum Zuge kommt. In Bezug auf ein- und denselben Maßnahmentyp könnten in wechselnden Sachverhalten beide Beteiligungsformen zur Anwendung gelangen. Hätte der Gesetzgeber eine solche Durchbrechung der Systematik der §§ 85 ff. BlnPersVG zulassen wollen, hätte es für ihn nahegelegen, dies im Gesetz ausdrücklich zu normieren. Das Fehlen einer solchen Normierung erlaubt die Schlussfolgerung, dass die Verdrängungswirkung des § 85 im Verhältnis zu § 90 Nr. 2 BlnPersVG ausnahmslos gelten soll.

26

e) Die Vorstellung des Gesetzgebers, es handle sich bei Mitbestimmung und Mitwirkung um alternativ und nicht um komplementär geordnete und zu handhabende Beteiligungsformen, kam bei der Novelle des BlnPersVG vom 26. Juli 1974 (GVBl S. 1669) darin zum Ausdruck, dass mit ihr die mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten unmittelbar auf Kosten der Mitwirkungsangelegenheiten ausgebaut wurden. Soweit bisherige Mitwirkungsangelegenheiten dem Mitbestimmungskatalog eingefügt wurden, wurden sie aus dem Mitwirkungskatalog ersatzlos gestrichen. Auf dieser Linie lag auch ein im Vorfeld der Novellierung eingebrachter weitergehender Vorschlag aus dem gewerkschaftlichen Bereich, auf den Mitwirkungskatalog zu Gunsten des Modells der eingeschränkten Mitbestimmung vollständig zu verzichten (vgl. Abgeordnetenhaus von Berlin, Drucks. 6/1354 S. 21 f.). Hätte der Gesetzgeber diesen Vorschlag aufgegriffen und umgesetzt, würde sich heute die Frage, ob bei Entfallen der Mitbestimmung wegen Gesetzes- bzw. Tarifvorbehalts im Einzelfall ein Mitwirkungsrecht auflebt, von vorneherein nicht stellen. Entsprechendes gilt für diejenigen Länder, deren Personalvertretungsrecht die Beteiligungsform der Mitwirkung überhaupt nicht kennt.

27

f) Für eine ausnahmslose Verdrängung von § 90 Nr. 2 BlnPersVG durch die Mitbestimmungstatbestände des § 85 BlnPersVG sprechen schließlich auch die bereits vom Oberverwaltungsgericht zu Sinn und Zweck des Tarif- bzw. Gesetzesvorbehalts angestellten Erwägungen. Der personalvertretungsrechtliche Tarif- bzw. Gesetzesvorbehalt findet seine Rechtfertigung darin, dass bei der tariflichen bzw. gesetzlichen Regelung bereits ein für die Beschäftigten billiger Interessensausgleich herbeigeführt ist, der nicht zur Disposition im Mitbestimmungsverfahren stehen soll (Beschluss vom 7. April 2008 - BVerwG 6 PB 1.08 - Buchholz 251.51 § 70 MVPersVG Nr. 1 S. 1; siehe auch Beschluss vom 20. November 2008 - BVerwG 6 P 17.07 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 15 S. 12). Wenn ein billiger Interessensausgleich bereits stattgefunden hat, ist unter Schutzaspekten aber auch ein Mitwirkungsrecht der Personalvertretung entbehrlich. Die Gefahr gesetzwidriger bzw. tarifwidriger Dispositionen im Gefolge personalvertretungsrechtlicher Beteiligungsverfahren mag im Falle der Mitwirkung ihrer schwächeren Ausgestaltung wegen weniger virulent als im Falle der Mitbestimmung sein, ist allerdings auch hier - nimmt man ihre Ausrichtung auf Verhandlungen mit dem Ziel einer Verständigung (§ 84 Abs. 1 BlnPersVG) in den Blick - nicht gänzlich von der Hand zu weisen. Ein vollständiger Fortfall des kollektivrechtlichen Interessensschutzes ist im Übrigen auch bei ausnahmsloser Verdrängung von § 90 Nr. 2 BlnPersVG durch die Mitbestimmungstatbestände des § 85 BlnPersVG nicht zu befürchten. Der Personalvertretung stehen im Hinblick auf personelle Einzelmaßnahmen in Anwendung eines Gesetzes bzw. eines Tarifvertrags die Mitbestimmungsrechte nach § 87 BlnPersVG zu. Zudem steht ihr das Einwendungsrecht im Rahmen ihrer allgemeinen Aufgabe zu, darüber zu wachen, dass die für Dienstkräfte geltenden Rechtsvorschriften und Tarifverträge eingehalten werden (§ 72 Abs. 1 Nr. 2 BlnPersVG). Ihr verbleiben so Möglichkeiten für das Vorbringen, die Dienststelle lasse sich in ihrem Handeln gegenüber den Beschäftigten von einem falschen Verständnis tarifvertraglicher bzw. gesetzlicher Regelungen leiten. Von diesen Möglichkeiten hat die Antragstellerin im vorliegenden Fall auch Gebrauch gemacht.

28

g) Dem Anwendungsbereich des § 90 Nr. 2 BlnPersVG unterfallen mithin diejenigen Angelegenheiten von vorneherein nicht, die thematisch § 85 BlnPersVG unterfallen. Daher war es für den Gesetzgeber entbehrlich, auch die erstgenannte Vorschrift einem ausdrücklichen Tarif- bzw. Gesetzesvorbehalt zu unterstellen. Soweit sich aus dem Beschluss vom 22. März 1990 Abweichendes ergibt, wird daran aus den dargelegten Gründen nicht mehr festgehalten.

, Buchholz 251.2 § 90 BlnPersVG Nr. 1, juris Rn. 10). In SOP 2.3.8 (Version 21, 1.7.2017; Version 22, 10.1.2018; Version 23, 1.4.2018) ist ausgeführt:

64

„1 Ziel und Zweck

65

Die Planstellenausschreibung dient der Gewinnung von qualifizierten externen Mitarbeitern_innen bzw. den Umsetzungswünschen interner Mitarbeiter_innen auf freie Planstellen.

66

2 Anwendung

67

Die SOP ist vom Vorstand, den Kaufmännischen und Pflegerischen Zentrumsleitungen, den Klink- und Institutsdirektoren_innen, den Geschäftsbereichs- und Abteilungsleitungen der Zentralen Dienste, vom GP Personal allen Tochtergesellschaften (ausgenommen die K-Gesellschaften) sowie von allen Personen, die eine Planstelle ausschreiben und besetzen wollen, zu beachten, es sei denn, dass begründet und akzeptiert auf die Ausschreibung verzichtet werden kann/soll (siehe 6.2, 6.3). In Bezug auf die Abfrage bei der Agentur für Arbeit ist darauf zu verweisen, dass diese bei Aushilfskräften entfällt, siehe hierzu den Hinweis in der SOP 2.3.10 und 2.3.11. [...]

68

6.1 Grundsatz der Ausschreibungspflicht und Fristen

69

Die Ausschreibungs-/Bewerbungsfrist beträgt i.d.R. 14 Tage. [...]

70

Alle zu besetzenden Planstellen werden, sofern keine berechtigte Begründung für den Verzicht auf eine Ausschreibung gegeben ist oder gemäß Entscheidung des Budgetausschusses abweichend entschieden wird, zunächst intern ausgeschrieben. [...]

71

6.2 Mögliche Fälle mit/ohne Ausschreibungspflicht für Haushalt/Drittmittel“

72

- bei Neueinstellung: grds. Ausschreib. o. begründeter Verzicht
- bei befr. Weiterbeschäftigung aus gleichem Sachgrund: keine Ausschreibung [...]

73

6.3 Keine Ausschreibungspflicht von Rechts wegen

74

- Generalvollmacht/Prokura [...]
- Beschäftigte mit Personalverantwortung [...]
- Planstellen’verschiebung‘ als Folge von Strukturveränderungen/‘Einzelkünstler‘ [...]
- Umsetzung [...]“

75

Dabei ist – wiederum im Licht des inhaltsarmen Personalantrags – nicht offensichtlich, dass eine „Planstellenausschreibung“ nach SOP 2.3.8 vorliegend von vornherein mangels zu besetzender „Planstelle“ nicht in Betracht käme. Ohnehin gibt es nach dem Vortrag des Beteiligten mangels Stellenplan strenggenommen keine Planstellen mehr und werden „Planstellen“ nur noch als Element zur Abbildung im SAP/HR-System verwendet. Dass „Planstellen“ i.S.d. SOP 2.3.8 nur dem Personalbudget zugeordnete Beschäftigungen und nicht auch dem Sachbudget zugeordnete Beschäftigungen betreffen sollte, ist im Lichte des konkreten Personalantrags nicht offensichtlich gewesen. Im Personalantrag selbst ist vielmehr im Feld „Personalstelle“ eine bestimmte Nummer angegeben, die aus dem objektiven Empfängerhorizont als Planstellennummer gelesen werden kann. In Tz. 2 SOP 2.3.8 wird für Aushilfskräfte nur in Bezug auf die Abfrage bei der Agentur für Arbeit eine Sonderregelung getroffen, was dafür sprechen könnte, dass die Stellen für Aushilfskräften grundsätzlich von der SOP 2.3.8 erfasst sind.

76

Dieses Ergebnis ist auch nicht angesichts Tz. 6.2 zweiter Spiegelstrich SOP 2.3.8 danach zu differenzieren, ob mit dem Personalantrag eine Zustimmung zur Einstellung (und Eingruppierung) zwecks erstmaliger Beschäftigung oder zwecks Weiterbeschäftigung beantragt worden war. Dahinstehen kann, ob der Fall einer befristeten Weiterbeschäftigung aus gleichem Sachgrund gegeben und bereits im Personalantrag hinreichend dargestellt wäre. Denn einer unterbleibenden Differenzierung im Ergebnis entspricht die fehlende Differenzierung bei der Vielzahl der Sitzwachen betreffenden Personalanträge. Ohne Differenzierung und ohne Erläuterung hat der Beteiligte jeweils die Zustimmung zur Einstellung (und Eingruppierung) unter „Verzicht auf Ausschreibung“ beantragt. Die Personalanträge hinsichtlich einer erstmaligen Beschäftigung (so in den Verfahren 25 FL 216/18

u.a.), einer befristeten Weiterbeschäftigung (so in den Verfahren 25 FL 150/18 u.a.) oder einer unbefristeten Weiterbeschäftigung (so im Verfahren 25 FL 65/17) unterscheiden sich insoweit nicht. Eine Verwaltungsvorschrift hätte auch immer durch abweichende Verwaltungspraxis geändert sein können (dazu BVerwG, Urt. v. 30.4.1981, 2 C 8/79, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 1, juris Rn. 24).

77

Einer sachlichen Prüfung des Einwands in einem etwaigen Einigungsstellenverfahren ist damit ausdrücklich nicht vorgegriffen.

78

b) Der Beteiligte verletzt das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers, indem er die in Personalantrag, Antragsschrift und Tenor benannte beschäftigte Person in die Entgelt-gruppe Mini-1 eingruppiert hat, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat bzw. ohne dass dessen Zustimmung ersetzt wurde. Der Beteiligte verstößt gegen § 80 Abs. 4 HmbPersVG, da die mitbestimmungspflichtige Maßnahme im Einzelfall nur mit seiner Zu-stimmung getroffen hätte werden dürfen. Im Einzelnen:

79

Die vom Beteiligten vorgenommene Eingruppierung bedarf als mitbestimmungspflichtige Maßnahme der Zustimmung durch den Antragsteller. Der Personalrat hat gemäß § 88 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG insbesondere bei der Eingruppierung mitzubestimmen. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerwG, Beschl. v. 8.11.2011, 6 P 23/10, BVerwGE 141, 134, juris Rn. 12

12

a) Unter Eingruppierung im Sinne des vorbezeichneten Mitbestimmungstatbestandes ist die Einreihung des Arbeitnehmers in ein kollektives Entgeltschema zu verstehen. Ein solches Entgeltschema zeichnet sich dadurch aus, dass es die Zuordnung der Arbeitnehmer nach bestimmten, generell beschriebenen Merkmalen vorsieht. Meist erfolgt die Zuordnung nach bestimmten Tätigkeitsmerkmalen, bisweilen aber auch nach anderen Kriterien, wie etwa dem Lebensalter oder der Dauer der Dienststellenzugehörigkeit (vgl. Beschlüsse vom 27. August 2008 - BVerwG 6 P 11.07 - BVerwGE 131, 383 = Buchholz 251.6 § 65 NdsPersVG Nr. 1 Rn. 9, vom 27. Mai 2009 - BVerwG 6 P 9.08 - BVerwGE 134, 83 = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 108 Rn. 8 und 7. März 2011 - BVerwG 6 P 15.10 - juris Rn. 12).

m.w.N.) ist unter Eingruppierung die Einreihung des Arbeitnehmers in ein kollektives Entgeltschema zu verstehen. Ein solches Entgeltschema zeichnet sich dadurch aus, dass es die Zuordnung der Arbeitnehmer nach bestimmten, generell beschriebenen Merkmalen vorsieht. Meist erfolgt die Zuordnung nach bestimmten Tätigkeitsmerkmalen, bisweilen aber auch nach anderen Kriterien, wie etwa dem Lebensalter oder der Dauer der Dienststellenzugehörigkeit. Der Beteiligte hat die benannte Person dadurch eingruppiert, dass er sie der im Personalantrag als solche bezeichneten „Entgeltgruppe Mini-1“ zugeordnet hat. Damit hat der Beteiligte Bezug genommen auf die dem Antragsteller bekannte „Klassifizierung von [g]eringfügig [E]ntlohnten/Midijobbern sowie sonstigen Aushilfskräften mit sozialversicherungsrechtlichem Studentenstatus“ in Anlage 7 zur SOP 2.3.11. Dort werden bestimmten Tätigkeiten und Erfahrungsniveaus bestimmte Stundensätze („Mini-0“ bis „Mini-7“) zugeordnet. Dies erfolgt ausdrücklich „[i]n Anlehnung“ an den Tarifvertrag für den Krankenhaus-Arbeitgeberverband Hamburg e. V. (v. 14.6.2007, m. spät. Änd. – TV-KAH). Die unter „Mini-1“ benannten Stundensätze werden „[i]n Anlehnung“ an die Entgeltgruppe 3 und 4 TV-KAH bestimmt.

80

Der Antragsteller hat seine Zustimmung zu dieser Eingruppierung weder erteilt noch ist seine Zustimmung ersetzt. Die Zustimmung gilt auch nicht als erteilt. Die Voraussetzungen einer Zustimmungsfiktion (dazu s.o. a) bb)) liegen hinsichtlich des Personalantrags des Beteiligten zur verfahrensgegenständlichen (Einstellung und) Eingruppierung (dazu s.o. a) cc)) nicht vor. Der Antragsteller hat seine Zustimmung innerhalb der Äußerungsfrist verweigert (dazu s.o. a) dd) (1)) und dies mit beachtlicher Begründung.

81

Aus dem Vorbringen des Antragstellers geht der Einwand eines Verstoßes gegen den Tarifvertrag hervor. Dieser Einwand trifft den Einzelfall, in dem der Beteiligte ausweislich des Personalantrags die Eingruppierung in die „Entgeltgruppe Mini-1“ nach der sog. Mini-Tabelle unternommen hat. Der Einwand ist in sich nachvollziehbar und liegt nicht offensichtlich außerhalb der Zuständigkeit des Personalrates.

82

Während dem Personalrat hinsichtlich der Tarifpolitik und Tarifgestaltung keine Zuständigkeit zukommt, obliegt ihm die Rechtskontrolle hinsichtlich der richtigen Zuordnung in ein vorhandenes tarifliches Entgeltschema. Zweck des Mitbestimmungsrechts ist insoweit die angemessene und durchsichtige Gestaltung des Lohngefüges und die Wahrung der Lohn- und Verteilungsgerechtigkeit innerhalb der Dienststelle (BVerwG, Beschl. v. 20.11.2008, 6 P 17/07, Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 15, juris Rn. 11 m.w.N.).

83

Vorliegend ist ein Verstoß gegen den Tarifvertrag für den Krankenhaus-Arbeitgeberverband Hamburg e. V. (v. 14.6.2007, m. spät. Änd. – TV-KAH) nicht offensichtlich ausgeschlossen. Dieser Tarifvertrag beansprucht nach § 1 Abs. 1 TV-KAH grundsätzlich Geltung für Beschäftigte, die in einem Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber stehen, der, wie das Universitätsklinikum Hamburg-Eppendorf, Mitglied im Krankenhaus-Arbeitgeberverband Hamburg e. V. ist. Ein Anwendungsausschluss nach § 1 Abs. 2 Buchst. h TV-KAH hinsichtlich der Hochschullehrerinnen/Hochschullehrer, der wissenschaftlichen und studentischen Hilfskräfte und Lehrbeauftragten an Hochschulen, Akademien und wissenschaftlichen Forschungsinstituten greift möglicherweise nicht. In Betracht kommt, dass er nur das wissenschaftliche Personal betrifft. Selbst wenn die benannte Person einen Studentenstatus hätte, handelt es sich möglicherweise nur um eine studierende Hilfskraft, nicht um eine studentische Hilfskraft (in diese Richtung VG Hamburg, Beschl. v. 29.6.2018, 25 FL 30/17, Beschl. v. 25.6.2018, 26 FL 2/17, beide n.v.).

84

Ein Anwendungsausschluss nach § 1 Abs. 2 Buchst. g TV-KAH kommt zwar in Betracht, es ist aber nicht offensichtlich, dass die diesbezüglichen Voraussetzungen vorliegen. Nach dieser Tarifvertragsbestimmung gilt der Tarifvertrag nicht für geringfügig Beschäftigte i.S.d. § 8 Abs. 1 Nr. 2 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV). In § 8 Abs. 1 SGB IV wird zwischen zwei Formen der geringfügigen Beschäftigung unterschieden. Obwohl nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV eine geringfügige Beschäftigung bereits dann vorliegt, wenn das Arbeitsentgelt aus dieser Beschäftigung regelmäßig im Monat 450,-- Euro nicht übersteigt (Entgeltgeringfügigkeit), setzt § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV voraus, dass die Beschäftigung innerhalb eines Kalenderjahres auf längstens zwei Monate oder 50 Arbeitstage nach ihrer Eigenart begrenzt zu sein pflegt oder im Voraus vertraglich begrenzt ist, es sei denn, dass die Beschäftigung berufsmäßig ausgeübt wird und ihr Entgelt 450,-- Euro im Monat übersteigt (Zeitgeringfügigkeit). Nicht die lediglich entgeltgeringfügige Beschäftigung, sondern allein die zeitgeringfügige Beschäftigung ist durch § 1 Abs. 2 Buchst. h TV-KAH aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrags ausgenommen. Dass die benannte Person zeitgeringfügig beschäftigt werden sollte, war zumindest nicht offensichtlich. Die Beschäftigung sollte nicht auf längstens zwei Monate befristet werden. Dass die Person höchstens 50 Arbeitstage tätig werden sollte, war ausgehend von einer Arbeitszeit von bis zu 80 Stunden im Monat nicht gewiss.

85

Darüber hinaus ist die Folgefrage, ob die Anwendung der „Mini“-Entgeltgruppen auf der Grundlage der Anlage 7 zur SOP 2.3.11 jedenfalls einer vom Antragsteller gebilligten Praxis entspricht, an der er sich womöglich auch für die Zukunft festhalten lassen muss, letztlich in einem Einigungsstellenverfahren zu beantworten, und kann nicht bereits im Kontext der Zustimmungsfiktion gemäß § 80 Abs. 6 Satz 4 und 9 HmbPersVG als eindeutig geklärt und deshalb als von vornherein unbeachtlicher Einwand angesehen werden (vgl. VG Hamburg, Beschl. v. 1.3.2018, 25 FL 55/17, n.v.).

86

Einer sachlichen Prüfung des Einwands in einem etwaigen Einigungsstellenverfahren ist damit ausdrücklich nicht vorgegriffen.

Annotations

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

(1) Das Urteilsverfahren findet in den in § 2 Abs. 1 bis 4 bezeichneten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung.

(2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das Verfahren vor den Amtsgerichten entsprechend, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Die Vorschriften über den frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung und das schriftliche Vorverfahren (§§ 275 bis 277 der Zivilprozeßordnung), über das vereinfachte Verfahren (§ 495a der Zivilprozeßordnung), über den Urkunden- und Wechselprozeß (§§ 592 bis 605a der Zivilprozeßordnung), über die Musterfeststellungsklage (§§ 606 bis 613 der Zivilprozessordnung), über die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 128 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung) und über die Verlegung von Terminen in der Zeit vom 1. Juli bis 31. August (§ 227 Abs. 3 Satz 1 der Zivilprozeßordnung) finden keine Anwendung. § 127 Abs. 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe Anwendung, dass die sofortige Beschwerde bei Bestandsschutzstreitigkeiten unabhängig von dem Streitwert zulässig ist.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bundesverwaltungsgericht Beschluss 6 P 10/09, 14. Januar 2010
12

b) Die Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten setzt voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden. Eine solche Übung kann einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen. Die grundsätzliche Verpflichtung zur Ausschreibung ist allerdings nicht bereits aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG selbst zu entnehmen. An anders lautender früherer Senatsrechtsprechung (vgl. Beschlüsse vom 8. März 1988 - BVerwG 6 P 32.85 - BVerwGE 79, 101 <106 ff.> = Buchholz 251.4 § 87 HmbPersVG Nr. 1 S. 5 ff. und vom 29. Januar 1996 - BVerwG 6 P 38.93 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 93 S. 28 ff.) wird nicht festgehalten (so bereits zum nordrhein-westfälischen Recht: Beschluss vom 9. Januar 2007 a.a.O. Rn. 36 f.; vgl. dazu Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, § 73 Rn. 40 ff.).

(1) Der Personalrat hat mitzubestimmen in Personalangelegenheiten der Beamten bei

1.
Einstellung, Anstellung,
2.
Beförderung, Übertragung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt ohne Änderung der Amtsbezeichnung, Verleihung eines anderen Amtes mit anderer Amtsbezeichnung beim Wechsel der Laufbahngruppe, Laufbahnwechsel,
3.
Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit,
4.
Versetzung zu einer anderen Dienststelle, Umsetzung innerhalb der Dienststelle, wenn sie mit einem Wechsel des Dienstortes verbunden ist (das Einzugsgebiet im Sinne des Umzugskostenrechts gehört zum Dienstort),
5.
Abordnung für eine Dauer von mehr als drei Monaten,
5a.
Zuweisung nach § 29 des Bundesbeamtengesetzes für eine Dauer von mehr als drei Monaten,
6.
Anordnungen, welche die Freiheit in der Wahl der Wohnung beschränken,
7.
Versagung oder Widerruf der Genehmigung einer Nebentätigkeit,
8.
Ablehnung eines Antrages nach den §§ 91, 92, 92a, 92b oder § 95 des Bundesbeamtengesetzes auf Teilzeitbeschäftigung, Ermäßigung der regelmäßigen Arbeitszeit oder Urlaub,
9.
Hinausschiebung des Eintritts in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze.

(2) Der Personalrat hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, gegebenenfalls durch Abschluß von Dienstvereinbarungen mitzubestimmen über

1.
Auswahl der Teilnehmer an Fortbildungsveranstaltungen für Beamte,
2.
Inhalt von Personalfragebogen für Beamte,
3.
Beurteilungsrichtlinien für Beamte,
4.
Bestellung von Vertrauens- oder Betriebsärzten als Beamte,
5.
Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung und Erleichterung des Arbeitsablaufs,
6.
allgemeine Fragen der Fortbildung der Beschäftigten,
7.
Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden,
8.
Erlaß von Richtlinien über die personelle Auswahl bei Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen,
9.
Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen einen Beschäftigten,
10.
Maßnahmen, die der Durchsetzung der tatsächlichen Gleichberechtigung von Frauen und Männern, insbesondere bei der Einstellung, Beschäftigung, Aus-, Fort- und Weiterbildung und dem beruflichen Aufstieg dienen.
In den Fällen der Nummer 9 bestimmt der Personalrat nur auf Antrag des Beschäftigten mit; dieser ist von der beabsichtigten Maßnahme rechtzeitig vorher in Kenntnis zu setzen.

Bundesverwaltungsgericht Beschluss 6 P 10/09, 14. Januar 2010
12

b) Die Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten setzt voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden. Eine solche Übung kann einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen. Die grundsätzliche Verpflichtung zur Ausschreibung ist allerdings nicht bereits aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG selbst zu entnehmen. An anders lautender früherer Senatsrechtsprechung (vgl. Beschlüsse vom 8. März 1988 - BVerwG 6 P 32.85 - BVerwGE 79, 101 <106 ff.> = Buchholz 251.4 § 87 HmbPersVG Nr. 1 S. 5 ff. und vom 29. Januar 1996 - BVerwG 6 P 38.93 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 93 S. 28 ff.) wird nicht festgehalten (so bereits zum nordrhein-westfälischen Recht: Beschluss vom 9. Januar 2007 a.a.O. Rn. 36 f.; vgl. dazu Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, § 73 Rn. 40 ff.).

Bundesverwaltungsgericht Beschluss 6 P 10/09, 14. Januar 2010
12

b) Die Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten setzt voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden. Eine solche Übung kann einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen. Die grundsätzliche Verpflichtung zur Ausschreibung ist allerdings nicht bereits aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG selbst zu entnehmen. An anders lautender früherer Senatsrechtsprechung (vgl. Beschlüsse vom 8. März 1988 - BVerwG 6 P 32.85 - BVerwGE 79, 101 <106 ff.> = Buchholz 251.4 § 87 HmbPersVG Nr. 1 S. 5 ff. und vom 29. Januar 1996 - BVerwG 6 P 38.93 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 93 S. 28 ff.) wird nicht festgehalten (so bereits zum nordrhein-westfälischen Recht: Beschluss vom 9. Januar 2007 a.a.O. Rn. 36 f.; vgl. dazu Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, § 73 Rn. 40 ff.).

Ernennungen sind nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen.

(1) Einer Ernennung bedarf es zur

1.
Begründung des Beamtenverhältnisses,
2.
Umwandlung des Beamtenverhältnisses in ein solches anderer Art (§ 4),
3.
Verleihung eines anderen Amtes mit anderem Grundgehalt oder
4.
Verleihung eines anderen Amtes mit anderer Amtsbezeichnung, soweit das Landesrecht dies bestimmt.

(2) Die Ernennung erfolgt durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde. In der Urkunde müssen enthalten sein

1.
bei der Begründung des Beamtenverhältnisses die Wörter „unter Berufung in das Beamtenverhältnis“ mit dem die Art des Beamtenverhältnisses bestimmenden Zusatz „auf Lebenszeit“, „auf Probe“, „auf Widerruf“, „als Ehrenbeamtin“ oder „als Ehrenbeamter“ oder „auf Zeit“ mit der Angabe der Zeitdauer der Berufung,
2.
bei der Umwandlung des Beamtenverhältnisses in ein solches anderer Art die diese Art bestimmenden Wörter nach Nummer 1 und
3.
bei der Verleihung eines Amtes die Amtsbezeichnung.

(3) Mit der Begründung eines Beamtenverhältnisses auf Probe, auf Lebenszeit und auf Zeit wird gleichzeitig ein Amt verliehen.

(4) Eine Ernennung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt ist unzulässig und insoweit unwirksam.

Bundesverwaltungsgericht Beschluss 6 P 26/10, 07. Februar 2012

Gründe

I.

1

Im Streit ist die Frage, ob der Erlass einer Dienstanweisung des Beteiligten mitwirkungsbedürftig war.

2

Am 18. Juli 2007 schlossen die Charité - Universitätsmedizin Berlin und der Marburger Bund, Landesverband Berlin/Brandenburg, den Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an der Charité - Universitätsmedizin Berlin (im folgenden "TV-Ärzte") ab und setzten ihn mit Wirkung zum 1. Juli 2007 in Kraft. Nach seinem § 1 Abs. 1 Satz 1 gilt der TV-Ärzte für Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte; ferner gilt er nach § 1 Abs. 1 Satz 2 für nicht-ärztliche Wissenschaftler, die überwiegend Aufgaben in der Patientenversorgung wahrnehmen. § 12 TV-Ärzte legt vier verschiedene Entgeltgruppen fest und bestimmt für sie jeweils Eingruppierungsvoraussetzungen.

3

Nachdem zwischen den Beteiligten Meinungsverschiedenheiten über Fragen der Anwendbarkeit des TV-Ärzte, insbesondere in Bezug auf Beschäftigte im sog. Drittmittelbereich sowie in Bezug auf Beschäftigte mit wissenschaftlichem Tätigkeitsfeld, aufgetreten waren, erließ der Beteiligte am 14. März 2008 ohne Beteiligung des Antragstellers eine "Dienstanweisung Anwendung des TV-Ärzte im Drittmittelbereich und bei weniger als 50% KV-Tätigkeit" mit folgendem Inhalt:

"Nach Abstimmung mit der Fakultät am 18. Januar 2008 wird unter Hinweis auf das Schreiben des Dekans vom 27. Dezember 2007 und die dort angesprochenen Sachverhalte wie folgt verfahren:

1. Die Anwendung des TV-Ärzte hängt grundsätzlich von seinem Geltungsbereich und den vorgesehenen Eingruppierungs-Kriterien, nicht aber von der Finanzierung ab. Das bedeutet: wenn die Voraussetzungen vorliegen, ist der TV-Ärzte anzuwenden.

Liegen die Eingruppierungskriterien nicht vor, können Regelungen des TV-Ärzte analog angewendet werden, wenn das Vorhaben ausfinanziert ist. Die Verfügbarkeit entsprechender Mittel, besonders auch im Drittmittelbereich, ist Voraussetzung für die Übertragung entsprechender Dienstaufgaben. Dies ist durch die Fakultät gegenüber dem Geschäftsbereich Personal schriftlich zu bestätigen.

2. Die Grundsätze nach Ziffer 1 gelten für Haushalts- wie für Drittmittel-Beschäftigte.

3. Den Fachärzten des Geltungsbereichs des TV-Ärzte mit weniger als 50% KV-Tätigkeit stehen Entgeltgruppen oberhalb von Ä1 ebenfalls offen, wenn eine entsprechende Zuweisung von ärztlichen Tätigkeiten dem Geschäftsbereich Personal durch die oder den Vorgesetze(n) schriftlich dokumentiert wird. Ändert sich die Zuweisung, ist dies entsprechend zeitnah zu dokumentieren.

4. Auf nicht-ärztliche Wissenschaftler sind die vorstehenden Regelungen nur anwendbar, wenn die Gleichstellung mit Ärzten/ Fachärzten amtlich bestätigt wird."

4

Der Antragsteller bat den Beteiligten mit Schreiben vom 8. April 2008, die Dienstanweisung zu annullieren; sie relativiere Festlegungen, die im Tarifvertrag klar geregelt seien. In seinem Antwortschreiben vom 24. Juni 2008 teilte der Beteiligte mit, er sehe eine vollständige Anwendung des TV-Ärzte als gegeben an. Die vorgenommene Interpretation des Tarifvertragsinhaltes entspreche der Intention des Marburger Bundes.

5

Daraufhin hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet und beantragt festzustellen, dass der Beteiligte durch den Erlass der Dienstanweisung vom 14. März 2008 sein Mitwirkungsrecht verletzt habe. Mit Beschluss vom 17. März 2009 hat das Verwaltungsgericht Berlin den Antrag zurückgewiesen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 16. September 2010 zurückgewiesen; die Rechtsbeschwerde hat es zugelassen. Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Zu Recht sei zwischen den Parteien nicht mehr im Streit, dass sie sich als die jeweils richtigen Beteiligten gegenüber stehen. Die §§ 1 und 12 TV-Ärzte regelten abschließend, welche Ärzte und nichtärztlichen Wissenschaftler vom Geltungsbereich und von den Eingruppierungsvorschriften erfasst seien. Es handle sich bei der Dienstanweisung um eine - zwischen den Beteiligten in ihrer Zulässigkeit umstrittene - Interpretation des Tarifvertrages in Form verbindlicher Anwendungshinweise. Der Tarifvorbehalt greife Platz. Es sei zweifelhaft, ob es sich bei der Dienstanweisung um eine mitwirkungspflichtige innerdienstliche Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG handle. Der Dienstanweisung könne ein innerdienstlicher Charakter dadurch abgehen, dass sie sich ausschließlich an die Sachbearbeiter der Personalabteilung richte. Sie habe insoweit möglicherweise auch keinen allgemein gültigen Regelungscharakter. Dies bedürfe indessen keiner Entscheidung, denn § 90 Nr. 2 PersVG sei wegen Vorrangs der Mitbestimmungsrechte aus § 85 BlnPersVG nicht anwendbar, ungeachtet des Umstands, dass das Mitbestimmungsrecht im konkreten Fall wegen des einschlägigen Tarifvorbehalts nicht zum Tragen komme. Wenn eine abschließende gesetzliche oder tarifvertragliche Regelung vorliege, habe bereits ein billiger Interessensausgleich für die Beschäftigten stattgefunden. Es sei nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber hier das stärkere Mitbestimmungsrecht, nicht aber das schwächere Mitwirkungsrecht habe zurücktreten und damit die Personalvertretung im Ergebnis doch an der Willensbildung des Dienststellenleiters im Gesetzes- und Tarifbereich habe teilnehmen lassen wollen. Eine Verständigung i.S.v. § 84 Abs. 1 BlnPersVG solle nach dem Willen des Gesetzgebers im normativ geregelten Bereich nicht möglich und schon gar nicht notwendig sein. Hinzu komme bei Maßnahmen im tarifvertraglich geregelten Bereich, dass konkurrierende Vereinbarungen oder "Verständigungen" zwischen Dienststelle und Personalvertretung die Tarifhoheit der Tarifvertragsparteien beeinträchtigen könnten. Dies auszuschließen, diene nicht nur der Tarifvorbehalt. Vielmehr werde dieser Grundsatz in § 75 Satz 1 BlnPersVG noch dadurch in besonderem Maße betont, dass Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen schon dann nicht Gegenstand einer Dienstvereinbarung sein könnten, wenn diese nur üblicherweise durch Tarifvertrag geregelt würden.

6

Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde im Wesentlichen vor: Die Dienstanweisung der Beklagten stelle eine innerdienstliche Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG dar. Auch wenn sie an die Sachbearbeiter der Personalabteilung gerichtet sei, ergebe sich eine unmittelbare Rechtswirkung auf die von der Dienstanweisung betroffenen Dienstkräfte. Nach einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 1962 stelle eine Verwaltungsanordnung über die Anwendbarkeit eines Tarifvertrags eine dem personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsrecht unterliegende Verwaltungsvorschrift dar. Die Verdrängung des Mitbestimmungsrechts durch den Tarifvorbehalt erfasse nicht das schwächere Mitwirkungsrecht. Der Gesetzgeber habe die Mitwirkungstatbestände des § 90 BlnPersVG anders als die Mitbestimmungstatbestände des § 85 BlnPersVG nicht unter Tarifvorbehalt gestellt. Die Gefahr einer Einschränkung tarifvertraglicher Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien bestehe beim Mitwirkungsrecht im Hinblick auf die Schwäche dieses Beteiligungsrechts nicht. Insoweit lägen die Dinge anders bei der Mitbestimmung oder dem Abschluss von Dienstvereinbarungen, die gerade deshalb dem Tarifvorbehalt unterstellt worden seien.

7

Der Beteiligte verteidigt den angefochtenen Beschluss.

II.

8

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist unbegründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht nicht auf der unrichtigen Anwendung von Rechtsnormen (§ 91 Abs. 2 BlnPersVG i.V.m. § 93 Abs. 1 ArbGG). Der Erlass der Dienstanweisung vom 14. März 2008 bedurfte nicht der Mitwirkung durch den Antragsteller gemäß § 90 Nr. 2 BlnPersVG.

9

1. Die Dienstanweisung vom 14. März 2008 erfüllt nicht sämtliche Merkmale einer Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG, so dass dem Antragsteller schon aus diesem Grund kein Mitwirkungsrecht zustand.

10

a) Nach § 90 Nr. 2 BlnPersVG wirkt die Personalvertretung bei Verwaltungsvorschriften mit, die für die innerdienstlichen, sozialen oder persönlichen Angelegenheiten der Dienstkräfte erlassen werden. Der Begriff der Verwaltungsvorschrift in § 90 Nr. 2 BlnPersVG ist ebenso zu verstehen wie derjenige der Verwaltungsanordnung in § 78 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG. Er beschreibt in seiner personalvertretungsrechtlichen Bedeutung jede Regelung, welche die Dienststelle in Wahrnehmung ihrer Aufgaben und Rechte als Dienstherr oder Arbeitgeber gegenüber allen ihren Beschäftigten, jedenfalls aber gegenüber einer unbestimmten Anzahl ihrer Beschäftigten trifft, ohne dass es auf die Form ankommt. Die Regelung muss allgemein gültigen Charakter für den Geschäftsbereich der Dienststelle haben (Beschluss vom 1. September 2004 - BVerwG 6 P 3.04 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 13 S. 2 f.; vgl. auch Beschluss vom 31. Juli 1990 - BVerwG 6 P 19.88 - Buchholz 251.0 § 80 BaWüPersVG Nr. 4 S. 5 f.; Beschluss vom 19. Mai 2003 - BVerwG 6 P 16.02 - Buchholz 250 § 78 BPersVG Nr. 19 S. 6). Innerdienstlich i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG ist eine Angelegenheit dann, wenn sie die Beschäftigten in ihrem spezifischen Interesse als Beamte und Arbeitnehmer berührt. Nicht umfasst von § 90 Nr. 2 BlnPersVG sind Regelungen, die sich mit der Erfüllung der nach außen gerichteten Aufgabe der Dienststelle befassen. In Anbetracht des umfassenden Bedeutungsgehalts des Begriffs "innerdienstliche Angelegenheiten" ist eine weitere Klassifizierung dieser Angelegenheiten nach den Merkmalen "sozial" und "persönlich" entbehrlich (Beschluss vom 1. September 2004, a.a.O., S. 3).

11

b) Die Dienstanweisung vom 14. März 2008 hat innerdienstliche Angelegenheiten i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG zum Gegenstand. Sie befasst sich nicht mit der Erfüllung der nach außen gerichteten Aufgabe der Dienststelle. Sie betrifft, indem sie Vorgaben zur Anwendung der §§ 1 und 12 TV-Ärzte aufstellt, eine unbestimmte Anzahl von Beschäftigten des Beteiligten in ihrem spezifischen Interesse als Arbeitnehmer, nämlich alle diejenigen aktuellen und künftigen Beschäftigen, in deren Person diese Vorgaben zum Tragen kommen.

12

c) Der Einordnung der Dienstanweisung als Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG steht nicht entgegen, dass sie nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts an die Mitarbeiter der Personalstelle des Beteiligten gerichtet ist. Zwar steuert sie hiermit das Arbeitsverhalten dieser Mitarbeiter und konkretisiert deren Arbeitspflicht. Dies schließt aber nicht aus, die weiteren Beschäftigten, soweit sie in ihrem spezifischen Interesse als Arbeitnehmer von ihr mittelbar betroffen werden, in personalvertretungsrechtlicher Hinsicht mit zu ihrem Adressatenkreis zu rechnen (vgl. Beschluss vom 20. Mai 2010 - BVerwG 6 PB 3.10 - juris Rn. 6). Nicht in ihrem spezifischen Interesse als Arbeitnehmer betroffen sind die Beschäftigten jedenfalls durch die in Ziff. 1, 3 und 4 der Dienstanweisung festgelegten Bestätigungs- und Dokumentationserfordernisse, die lediglich den internen Geschäftsgang zwischen Fakultät und Personalstelle regeln.

13

d) Die Dienstanweisung stellt deshalb keine Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG dar, weil sich ihre die Beschäftigten betreffenden Vorgaben auf die Auslegung einer tarifvertraglichen Regelung beschränken und ihr insofern keine eigenständige Gestaltungswirkung zukommt.

14

aa) Das Oberverwaltungsgericht hat die Dienstanweisung vom 14. März 2008 als "Interpretation des Tarifvertrages in Form verbindlicher Auslegungshinweise" gewürdigt. Dies entspricht auch der Sichtweise der Beteiligten, wie sich bereits aus den Schreiben vom 8. April 2008 und vom 24. Juni 2008, aber auch aus ihrem prozessualen Vorbringen ergibt. So hat der Antragsteller im erstinstanzlichen Verfahren in seinem Schriftsatz vom 13. Januar 2009 die Dienstanweisung als "Anweisung betreffend den persönlichen Anwendungsbereich eines Tarifvertrags" bezeichnet. Der Beteiligte hat im erstinstanzlichen Verfahren in seinem Schriftsatz vom 16. März 2009 ausgeführt, sie stelle lediglich "Erläuterungen zum TV-Ärzte" dar.

15

Der beschließende Senat, der selbst zur Auslegung der Dienstanweisung vom 14. März 2008 befugt ist (Beschlüsse vom 23. August 2007 - BVerwG 6 P 7.06 - Buchholz 251.4 § 86 HmbPersVG Nr. 13 S. 11 f. und vom 28. August 2008 - BVerwG 6 P 12.07 - Buchholz 251.91 § 80 SächsPersVG Nr. 2 Rn. 20), tritt der Würdigung des Oberverwaltungsgerichts bei. Hinsichtlich der Bestimmungen in Ziff. 3 und 4 sowie im ersten Absatz von Ziff. 1 der Dienstanweisung ist ohne weiteres erkennbar, dass mit ihnen die Regelungen zum persönlichen Anwendungsbereich in § 1 TV-Ärzte sowie zu den Eingruppierungsvoraussetzungen in § 12 TV-Ärzte einer bestimmten Auslegung zugeführt werden sollen. Die Bestimmung im zweiten Absatz von Ziff. 1 hingegen erweckt hieran zunächst gewisse Zweifel, weil die Vorgabe einer analogen Anwendung der Regelungen des TV-Ärzte dann, wenn die Eingruppierungsvoraussetzungen nicht vorliegen, auch auf einen gestaltenden Willen des Beteiligten hindeuten könnte, das Vergütungsinstrumentarium des TV-Ärzte auf einen von diesem seiner eigenen Auffassung nach gar nicht erfassten Personenkreis zur Anwendung zu bringen. Aus weiteren Umständen tritt allerdings hervor, dass der Beteiligte mit dem zweiten Absatz von Ziff. 1 nur der von ihm für richtig gehaltenen Auslegung des TV-Ärzte Ausdruck geben wollte, wonach dessen personeller Anwendungsbereich sich auf solche Beschäftigte beschränkt, deren Tätigkeit nicht rein wissenschaftlicher Art ist, sondern zumindest in Teilen auch die Krankenversorgung umfasst. Dies ergibt sich aus Ziff. 1 des mit dem Eingangssatz der Dienstanweisung in Bezug genommenen Schreibens des Dekans vom 27. Dezember 2007, die ihrerseits einen Beschluss der Fakultätsleitung wiedergibt, wonach die Vergütungsregelungen des TV-Ärzte nur auf Drittmittelbeschäftigte anzuwenden seien, die zu mehr als 50 % in der Krankenversorgung eingesetzt werden. Ersichtlich sollte dieser Beschluss der Fakultätsleitung mit dem zweiten Absatz von Ziff. 1 der Dienstanweisung umgesetzt werden, wobei offen bleiben kann, ob diese sich über die Bezugnahme auf das Schreiben des Dekans vom 27. Dezember 2007 auch die im Beschluss der Fakultätsleitung festgelegte 50 % - Grenze zu Eigen gemacht hat oder nicht. Jedenfalls folgt aus dieser Bezugnahme, dass die mit dem zweiten Absatz von Ziff. 1 anvisierten Fälle, in denen die Eingruppierungsvoraussetzungen nicht vorliegen, aus Sicht des Beteiligten solche sind, in denen die Tätigkeit eines Arztes rein wissenschaftlicher Art ist. Dieser Personengruppe eröffnet sich, wie aus Satz 2 des zweiten Absatzes von Ziff. 1 der Dienstanweisung hervorgeht, nach der vom Beteiligten für richtig gehaltenen Auslegung des TV-Ärzte dessen personeller Anwendungsbereich erst dann, wenn zusätzlich "entsprechende Dienstaufgaben", d.h. Aufgaben im Bereich der Krankenversorgung übertragen worden sind. Der Antragsteller hat demgegenüber die Auffassung vertreten, dass auch ausschließlich wissenschaftlich tätige Ärzte dem personellen Anwendungsbereich des TV-Ärzte unterfallen, wie mittelbar aus dem späteren Schreiben des Beteiligten vom 24. Juni 2008 hervorgeht.

16

Zu keinem anderen Ergebnis führt die im zweiten Absatz von Ziff. 1 der Dienstanweisung weiter enthaltene Aussage, dass die Verfügbarkeit entsprechender finanzieller Mittel Voraussetzung für die Übertragung von Aufgaben im Bereich der Krankenversorgung sein soll. Mit dieser Aussage wird zwar keine Auslegung des TV-Ärzte vorgenommen. Ihr geht aber dennoch eigenständige Gestaltungswirkung ab, weil mit ihr lediglich auf selbstverständliche haushaltsrechtliche und (in Bezug auf Drittmittelbeschäftigte) zuwendungsrechtliche Gegebenheiten verwiesen wird. Als Präzisierung des für die Anwendung einer Vergütungsregelung maßgebenden Sachverhalts, der hiermit Gestaltungswirkung zukäme (vgl. Beschluss vom 6. Februar 1987 - BVerwG 6 P 9.85 - BVerwGE 77, 1 ff. <6 f.> = Buchholz 250 § 78 BPersVG Nr. 6 S. 6), kann sie daher nicht eingeordnet werden.

17

bb) Trifft eine Dienstanweisung nur Vorgaben zur Auslegung staatlich erlassenen oder tarifvertraglich vereinbarten Rechts, so stellt sie keine Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG dar, weil sie nicht gestaltend in die Belange der Beschäftigten eingreift.

18

(1) Dass Vorschriften wie § 90 Nr. 2 BlnPersVG und parallele Bestimmungen im Bundesrecht (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG) oder im Recht anderer Länder (siehe die Übersicht bei Fischer/Goeres/Gronimus in GKÖD, Bd. V, Stand Nov. 2011, § 78 Rn. 43 ff.) nur Akte mit Gestaltungswirkung gegenüber den Beschäftigten erfassen, ist in der Rechtsprechung des beschließenden Senats bereits verschiedentlich ausgesprochen oder zumindest der Entscheidung zugrunde gelegt worden (Beschlüsse vom 22. März 1990 - BVerwG 6 P 17.88 - Buchholz 251.0 § 80 BaWüPersVG Nr. 3 S. 2; vom 2. Januar 1986 - BVerwG 6 P 16.82 - Buchholz 238.31 § 80 BaWüPersVG Nr. 2 S. 1 ff., 5 sowie vom 23. Juli 1985 - BVerwG 6 P 13.82 - Buchholz 238.3A § 78 BPersVG Nr. 4 S. 3). Allerdings hat der Senat in seiner neueren Rechtsprechung nicht mehr für erheblich gehalten, ob die Verwaltungsanordnung ähnlich wie eine Einzelmaßnahme unmittelbar eine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit regelt (vgl. Beschlüsse vom 24. April 2002 - BVerwG 6 P 3.01 - BVerwGE 116, 216 <219> = Buchholz 251.4 § 81 HmbPersVG Nr. 2 S. 2 f. und vom 19. Mai 2003 - BVerwG 6 P 16.02 - Buchholz 250 § 78 BPersVG Nr. 19 S. 7). Auch in der Kommentarliteratur wird die Auffassung von der Gestaltungswirkung der mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsvorschrift, z.T. ausdrücklich auf den Fall innerdienstlich erlassener Auslegungshinweise bezogen, vertreten (siehe Fischer/Goeres/Gronimus, in GKÖD, Bd. V, Stand Nov. 2011, § 78 Rn. 8; Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertretungsgesetz, 11. Aufl. 2008, § 78 Rn. 6; Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, BPersVG, 168. EL 2011, § 78 Rn. 8; Leuze/Wörz/Bieler, Das Personalvertretungsrecht in Baden-Württemberg, 18. EL 2010, § 80 Rn. 3; a.A. Altvater/Baden, in Altvater/Baden/Kröll/Lemcke/Peiseler, BPersVG, 7. Aufl. 2011, § 78 Rn. 13). Sie deckt sich mit dem personalvertretungsrechtlichen Maßnahmenbegriff. Danach muss eine Maßnahme auf eine Veränderung des bestehenden Zustands abzielen. Nach Durchführung der Maßnahme müssen das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren haben (Beschluss vom 2. Dezember 2010 - BVerwG 6 PB 17.10 - juris Rn. 4; vom 20. November 2008 - BVerwG 6 P 17.07 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 15 S. 14).

19

(2) Zwar schließt der Wortlaut von § 90 Nr. 2 BlnPersVG nicht aus, entsprechend dem allgemeinen verwaltungsrechtlichen Sprachgebrauch unter "Verwaltungsvorschriften" auch Vorgaben rein norminterpretierender Art zu fassen. Wohl aber spricht hiergegen der systematische Zusammenhang mit den übrigen Mitwirkungstatbeständen in § 90 BlnPersVG, soweit diese - vergleichbar mit Nr. 2 der Vorschrift - den Erlass abstrakt-genereller Vorgaben betreffen. So weisen Verwaltungsvorschriften über die personelle Auswahl bei Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen (Nr. 1) ebenso einen gestaltenden Charakter auf wie die Einführung grundlegender neuer Arbeitsmethoden und grundlegender Änderungen von Arbeitsverfahren und Arbeitsabläufen (Nr. 3). Im letztgenannten Fall verlangt die Maßnahme der Dienststelle den Beschäftigten für die Zukunft verbindlich ein bestimmtes Tun oder Unterlassen ab, im erstgenannten Fall konstituiert sie eigenständige Regelungen, die im Zuge späterer statusbezogener Verfügungen auf die Rechtsstellung der Beschäftigten einwirken können. Demgegenüber verlangt eine reine Auslegungsvorgabe aus sich heraus den Beschäftigten kein bestimmtes Verhalten ab, noch konstituiert sie eine eigenständige Regelung. Sie erschöpft sich in der Feststellung des normativen Gehalts andernorts bereits konstituierter Regelungen und weist insofern Merkmale eines Erkenntnisakts auf. Die Beschäftigungsverhältnisse und die Arbeitsbedingungen werden rechtlich nicht durch sie selbst, sondern wurden bereits durch die mit ihr ausgelegten Normativbestimmungen geändert. Dies gilt unbeschadet des Umstandes, dass sie im innerdienstlichen Raum Verbindlichkeit gegenüber denjenigen Mitarbeitern der Personalstelle beansprucht, die diese Normativbestimmungen - in der vorgegebenen Auslegung - zu vollziehen haben.

20

(3) Soweit diesem Ergebnis der in der Rechtsbeschwerdebegründung erwähnte Beschluss des 7. Senats vom 14. Dezember 1962 - BVerwG 7 P 5.62 - (Buchholz 238.3 § 71 PersVG Nr.1 S. 3) entgegensteht, hält der beschließende Senat daran aus den vorgenannten Gründen nicht mehr fest.

21

2. Selbst wenn man der Dienstanweisung vom 14. März 2008 eigenständige Gestaltungswirkung beimäße und sie als Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG einstufte, würde dies nicht zu einem Mitwirkungsrecht des Antragstellers führen. Das Oberverwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Mitbestimmungstatbestand nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 BlnPersVG den Mitwirkungstatbestand nach § 90 Nr. 2 BlnPersVG auch dann verdrängt, wenn das Mitbestimmungsrecht infolge einer vorrangigen gesetzlichen oder tarifvertraglichen Regelung ausgeschlossen ist.

22

a) Die Dienstanweisung vom 14. März 2008 hat Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle i.S.v. § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 BlnPersVG zum Gegenstand, da sie thematisch die Strukturformen des Entgelts einschließlich ihrer näheren Vollzugsformen, d.h. die abstrakt-generellen Grundsätze der Entgeltfindung betrifft (vgl. Beschluss vom 20. November 2008 - BVerwG 6 P 17.07 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 15 S. 6). Mäße man ihr eigenständige Gestaltungswirkung bei, so wäre sie als Maßnahme im Sinne dieser Vorschrift einzustufen. Allerdings trifft der TV-Ärzte, wie das Oberverwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, für den von der Dienstanweisung betroffenen Beschäftigtenkreis eine vollständige, umfassende und erschöpfende Regelung der Lohnansprüche, so dass der Tarifvorbehalt gemäß dem Eingangssatz in § 85 Abs. 1 BlnPersVG greift und aus diesem Grunde ein Mitbestimmungsrecht an der Dienstanweisung vom 14. März 2008 ausscheiden musste (vgl. nur Beschluss vom 18. Mai 2004 - BVerwG 6 P 13.03 - BVerwGE 121, 38 ff. <41> = Buchholz 251.0 § 79 BaWüPersVG Nr. 17, S. 2). Dies entspricht auch der Sichtweise beider Beteiligter.

23

b) Der beschließende Senat hat in Bezug auf eine nicht dem Gesetzes- bzw. Tarifvorbehalt unterfallende innerdienstliche Richtlinie für die Lehrerstundenzumessung, welche tatbestandlich sowohl § 90 Nr. 2 als auch § 85 Abs. 2 Nr. 2 BlnPersVG zugeordnet werden konnte, entschieden, dass in dieser Konkurrenzlage das Mitbestimmungsrecht das Mitwirkungsrecht verdrängt und die erstgenannte Vorschrift nicht anzuwenden ist (Beschluss vom 1. September 2004 - BVerwG 6 P 3.04 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 13 S. 3 ff). Der Senat gelangte zu diesem Schluss auf Grundlage einer systematischen Gesamtschau der Beteiligungsvorschriften der §§ 85 ff. BlnPersVG und unter Berücksichtigung des bei mehrfacher Gelegenheit zu Tage getretenen Bestrebens des Gesetzgebers im Land Berlin, die Mitbestimmung im Verhältnis zur Mitwirkung auszubauen. Dass die Konkurrenzlage anders aufzulösen wäre, wenn der Gesetzes- bzw. Tarifvorbehalt greift, wird durch die gesetzessystematischen und entstehungsgeschichtlichen Gegebenheiten, auf die sich der Beschluss vom 1. September 2004 (a.a.O.) gestützt hat, unter keinem Gesichtspunkt nahe gelegt.

24

c) Der Gesetzgeber hat Mitbestimmung und Mitwirkung als alternative Formen der Personalratsbeteiligung ausgestaltet. Nach der den §§ 85 ff. BlnPersVG zugrunde liegenden Systematik soll in Bezug auf ein- und denselben Maßnahmentyp entweder die eine oder die andere Beteiligungsform zur Anwendung gelangen. Wenn im Rahmen der Gesetzesanwendung - so auch im vorliegenden Fall - dennoch einzelne tatbestandliche Überlappungen zwischen Mitbestimmungs- und Mitwirkungsvorschriften sichtbar werden, ist dies lediglich dem Umstand geschuldet, dass eine passgenaue Abgrenzung der Anwendungsbereiche gesetzestechnisch nicht sachgerecht zu bewältigen wäre. Sie im Einzelfall zu beseitigen, d.h. Konkurrenzlagen in die eine oder andere Richtung aufzulösen, ist der Rechtsauslegung und -anwendung durch Behörden und Gerichte überlassen worden.

25

d) Die Anwendung von § 90 Nr. 2 BlnPersVG danach zu variieren, ob im Einzelfall ein negatives Tatbestandsmerkmal - der Tarif- bzw. Gesetzesvorbehalt - an anderer Stelle, nämlich im Rahmen von § 85 BlnPersVG, erfüllt ist oder nicht, würde beide Beteiligungsformen in ein komplementäres statt in ein alternatives Verhältnis rücken. Danach besäße die Mitwirkung eine Auffangfunktion für den Fall, dass die Mitbestimmung nicht zum Zuge kommt. In Bezug auf ein- und denselben Maßnahmentyp könnten in wechselnden Sachverhalten beide Beteiligungsformen zur Anwendung gelangen. Hätte der Gesetzgeber eine solche Durchbrechung der Systematik der §§ 85 ff. BlnPersVG zulassen wollen, hätte es für ihn nahegelegen, dies im Gesetz ausdrücklich zu normieren. Das Fehlen einer solchen Normierung erlaubt die Schlussfolgerung, dass die Verdrängungswirkung des § 85 im Verhältnis zu § 90 Nr. 2 BlnPersVG ausnahmslos gelten soll.

26

e) Die Vorstellung des Gesetzgebers, es handle sich bei Mitbestimmung und Mitwirkung um alternativ und nicht um komplementär geordnete und zu handhabende Beteiligungsformen, kam bei der Novelle des BlnPersVG vom 26. Juli 1974 (GVBl S. 1669) darin zum Ausdruck, dass mit ihr die mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten unmittelbar auf Kosten der Mitwirkungsangelegenheiten ausgebaut wurden. Soweit bisherige Mitwirkungsangelegenheiten dem Mitbestimmungskatalog eingefügt wurden, wurden sie aus dem Mitwirkungskatalog ersatzlos gestrichen. Auf dieser Linie lag auch ein im Vorfeld der Novellierung eingebrachter weitergehender Vorschlag aus dem gewerkschaftlichen Bereich, auf den Mitwirkungskatalog zu Gunsten des Modells der eingeschränkten Mitbestimmung vollständig zu verzichten (vgl. Abgeordnetenhaus von Berlin, Drucks. 6/1354 S. 21 f.). Hätte der Gesetzgeber diesen Vorschlag aufgegriffen und umgesetzt, würde sich heute die Frage, ob bei Entfallen der Mitbestimmung wegen Gesetzes- bzw. Tarifvorbehalts im Einzelfall ein Mitwirkungsrecht auflebt, von vorneherein nicht stellen. Entsprechendes gilt für diejenigen Länder, deren Personalvertretungsrecht die Beteiligungsform der Mitwirkung überhaupt nicht kennt.

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f) Für eine ausnahmslose Verdrängung von § 90 Nr. 2 BlnPersVG durch die Mitbestimmungstatbestände des § 85 BlnPersVG sprechen schließlich auch die bereits vom Oberverwaltungsgericht zu Sinn und Zweck des Tarif- bzw. Gesetzesvorbehalts angestellten Erwägungen. Der personalvertretungsrechtliche Tarif- bzw. Gesetzesvorbehalt findet seine Rechtfertigung darin, dass bei der tariflichen bzw. gesetzlichen Regelung bereits ein für die Beschäftigten billiger Interessensausgleich herbeigeführt ist, der nicht zur Disposition im Mitbestimmungsverfahren stehen soll (Beschluss vom 7. April 2008 - BVerwG 6 PB 1.08 - Buchholz 251.51 § 70 MVPersVG Nr. 1 S. 1; siehe auch Beschluss vom 20. November 2008 - BVerwG 6 P 17.07 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 15 S. 12). Wenn ein billiger Interessensausgleich bereits stattgefunden hat, ist unter Schutzaspekten aber auch ein Mitwirkungsrecht der Personalvertretung entbehrlich. Die Gefahr gesetzwidriger bzw. tarifwidriger Dispositionen im Gefolge personalvertretungsrechtlicher Beteiligungsverfahren mag im Falle der Mitwirkung ihrer schwächeren Ausgestaltung wegen weniger virulent als im Falle der Mitbestimmung sein, ist allerdings auch hier - nimmt man ihre Ausrichtung auf Verhandlungen mit dem Ziel einer Verständigung (§ 84 Abs. 1 BlnPersVG) in den Blick - nicht gänzlich von der Hand zu weisen. Ein vollständiger Fortfall des kollektivrechtlichen Interessensschutzes ist im Übrigen auch bei ausnahmsloser Verdrängung von § 90 Nr. 2 BlnPersVG durch die Mitbestimmungstatbestände des § 85 BlnPersVG nicht zu befürchten. Der Personalvertretung stehen im Hinblick auf personelle Einzelmaßnahmen in Anwendung eines Gesetzes bzw. eines Tarifvertrags die Mitbestimmungsrechte nach § 87 BlnPersVG zu. Zudem steht ihr das Einwendungsrecht im Rahmen ihrer allgemeinen Aufgabe zu, darüber zu wachen, dass die für Dienstkräfte geltenden Rechtsvorschriften und Tarifverträge eingehalten werden (§ 72 Abs. 1 Nr. 2 BlnPersVG). Ihr verbleiben so Möglichkeiten für das Vorbringen, die Dienststelle lasse sich in ihrem Handeln gegenüber den Beschäftigten von einem falschen Verständnis tarifvertraglicher bzw. gesetzlicher Regelungen leiten. Von diesen Möglichkeiten hat die Antragstellerin im vorliegenden Fall auch Gebrauch gemacht.

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g) Dem Anwendungsbereich des § 90 Nr. 2 BlnPersVG unterfallen mithin diejenigen Angelegenheiten von vorneherein nicht, die thematisch § 85 BlnPersVG unterfallen. Daher war es für den Gesetzgeber entbehrlich, auch die erstgenannte Vorschrift einem ausdrücklichen Tarif- bzw. Gesetzesvorbehalt zu unterstellen. Soweit sich aus dem Beschluss vom 22. März 1990 Abweichendes ergibt, wird daran aus den dargelegten Gründen nicht mehr festgehalten.

Bundesverwaltungsgericht Beschluss 6 P 23/10, 08. November 2011
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a) Unter Eingruppierung im Sinne des vorbezeichneten Mitbestimmungstatbestandes ist die Einreihung des Arbeitnehmers in ein kollektives Entgeltschema zu verstehen. Ein solches Entgeltschema zeichnet sich dadurch aus, dass es die Zuordnung der Arbeitnehmer nach bestimmten, generell beschriebenen Merkmalen vorsieht. Meist erfolgt die Zuordnung nach bestimmten Tätigkeitsmerkmalen, bisweilen aber auch nach anderen Kriterien, wie etwa dem Lebensalter oder der Dauer der Dienststellenzugehörigkeit (vgl. Beschlüsse vom 27. August 2008 - BVerwG 6 P 11.07 - BVerwGE 131, 383 = Buchholz 251.6 § 65 NdsPersVG Nr. 1 Rn. 9, vom 27. Mai 2009 - BVerwG 6 P 9.08 - BVerwGE 134, 83 = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 108 Rn. 8 und 7. März 2011 - BVerwG 6 P 15.10 - juris Rn. 12).