Verwaltungsgericht Halle Beschluss, 03. Juli 2017 - 6 B 429/17

Dem Antragsgegner wird bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Antragsteller im Schuljahr 2009/2010 schultäglich unter zumutbaren Bedingungen von seinem Wohnort in A-Stadt an die Montessori-Grundschule in W. und zurück zu befördern oder seinen Erziehungsberechtigten die notwendigen Aufwendungen für den Schulweg zu erstatten.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,00 € festgesetzt.

Auf die zulässige Beschwerde ist der Beschluss des Verwaltungsgerichts abzuändern und die begehrte einstweilige Anordnung zu erlassen. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies – vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen – zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

Zwar darf durch eine einstweilige Anordnung grundsätzlich nur eine vorläufige Regelung getroffen werden. Indes ist es zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes ausnahmsweise zulässig, durch die Anordnung die Entscheidung in der Hauptsache ganz oder teilweise vorwegzunehmen, wenn – wie hier – Rechtsschutz in der Hauptsache nicht rechtzeitig erlangt werden kann und dies zu schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen für den Antragsteller führt, die sich auch bei einem späteren Erfolg in der Hauptsache nicht mehr ausgleichen lassen. Wegen des vom Antragsteller geltend gemachten Anspruchs auf Beförderung zur Montessorischule W. für das Schuljahr 2009/2010 ist bis zum Ablauf des Schuljahres nicht mit einer Entscheidung in der Hauptsache zu rechnen. Die Anspruchsberechtigung des Antragstellers unterstellt, führt dies schultäglich zu einer Rechtsverletzung, die hinzunehmen ihm nicht zuzumuten ist.

Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch auf Beförderung des Antragstellers von dem Wohnort in A-Stadt bis zur Montessori-Grundschule in W. ist § 71 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 des Schulgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt (SchulG LSA) i. d. F. der Bekanntmachung vom 11. August 2005, zuletzt geändert durch Gesetz vom 16. Dezember 2009 (GVBl. LSA S. 684 <689>). Danach hat der Antragsgegner als Träger der Schülerbeförderung (vgl. § 71 Abs. 1 SchulG LSA) die in seinem Gebiet wohnenden Schüler der allgemeinbildenden Schulen bis einschließlich des 10. Schuljahrgangs unter zumutbaren Bedingungen zur Schule zu befördern oder ihren Erziehungsberechtigten die notwendigen Aufwendungen für den Schulweg zu erstatten. Zwar besteht die Beförderungs- oder Erstattungspflicht gemäß § 71 Abs. 2 Satz 2 SchulG LSA nur für die Wegstrecke zwischen der Wohnung des Schülers und der nächstgelegenen Schule der vom ihm gewählten Schulform. Besucht indes der Schüler – wie hier – eine Ersatzschule von besonderer pädagogischer Bedeutung, besteht die Beförderungs- oder Erstattungspflicht bis zur nächstgelegenen Schule mit diesem Bildungsangebot (vgl. § 71 Abs. 2 Satz 4 SchulG LSA).

Bei der Montessori-Grundschule in W. handelt es sich um eine Ersatzschule von besonderer pädagogischer Bedeutung i. S. d. § 71 Abs. 2 SchulG LSA. Eine besondere pädagogische Bedeutung kommt Ersatzschulen dann zu, wenn sie nach ihrem betätigten Schulkonzept Aufgaben wahrnehmen, die öffentliche Schulen im Regelfall nicht oder nicht ausreichend wahrnehmen können, oder wenn sie sich in organisatorischer oder methodisch und didaktischer Hinsicht signifikant von öffentlichen Schulen unterscheiden (vgl. HessVGH, Beschl. v. 31.05.1999 – 7 UE 2961/95 –, Rdnr. 48 ). Das kann hinsichtlich der Montessori-Grundschule nach deren Schulkonzept (vgl. www.montessorischule-weissenfels.de ) angenommen werden. Dabei mag dahinstehen, ob die für die Montessori-Pädagogik prägende Betonung einer integrativen Beschulung bereits die Annahme rechtfertigt, dass diese Ersatzschule Aufgaben wahrnimmt, die öffentliche Schulen im Regelfall nicht oder nicht ausreichend wahrnehmen können. Immerhin lässt das Schulgesetz erkennen, dass Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf und solche ohne sonderpädagogischem Förderbedarf in Schulen und damit auch in öffentlichen Schulen gemeinsam unterrichtet werden sollen (sofern die Eltern der Schüler mit Förderbedarf dies wünschen, die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten vorhanden sind oder nach Maßgabe der Haushalte geschaffen werden können; vgl. § 1 Abs. 3 a SchulG LSA). Nach dem Erkenntnisstand im vorliegenden Eilverfahren jedenfalls unterscheidet sich die Montessori-Grundschule in W. von öffentlichen Schulen in methodisch-didaktischer Hinsicht. So liegt ein Schwerpunkt bei der Unterrichtsgestaltung im Einsatz didaktischer Materialien, die nicht als Demonstrationsmaterial der Lehrer, sondern als Arbeitsmittel für die Schüler konzipiert sind. Ferner lernen die Schüler in der sog. Freiarbeit, in der die Lerninhalte der Fächer Deutsch, Mathematik, Sachkunde und teilweise der Fächer Gestalten, Musik und Englisch vermittelt werden, nicht in Klassenverbänden, sondern gemeinsam in einer Jahrgangsmischung der Klassen 1 – 4. Jedenfalls letzteres unterscheidet die Montessori-Grundschule in W. signifikant von dem Typus einer öffentlichen Grundschule oder dem einer als Ersatzschule betriebenen Bekenntnisschule, der sich in der Unterrichtsgestaltung nicht wesentlich von einer staatlichen Schule der entsprechenden Schulform unterscheidet.

Davon geht wohl auch der Antragsgegner aus, der jedenfalls im angefochtenen Bescheid vom 27. Mai 2009 selbst noch ausführt, dass es sich bei der Montessori-Grundschule in W. „um eine Ersatzschule mit besonderer pädagogischer Bedeutung“ handele.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, aus § 2 Abs. 7 der Ersatzschulverordnung (Esch-VO) vom 16. Dezember 2008 (GVBl. LSA S. 463), wonach freie Waldorfschulen und berufsbildende Schulen an vom zuständigen Bundesministerium anerkannten Berufsbildungswerken, denen eine Genehmigung als Ersatzschule erteilt wurde, Ersatzschulen von besonderer pädagogischer Bedeutung sind, folge im Umkehrschluss, dass die dort nicht genannte Montessorischule keine Ersatzschule von besonderer pädagogischer Bedeutung ist. Aus diesen im Range unter dem Landesgesetz stehenden Regelungen der Rechtsverordnung kann nicht abgeleitet werden, wie die Regelung in § 71 Abs. 2 Satz 4 SchulG LSA, dem höherrangigen formellen Gesetzesrecht, auszulegen ist.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners entfällt die Beförderungspflicht nicht deshalb, weil es sich bei der Montessori-Grundschule in W. nicht um eine Ersatzschule von besonderer pädagogische Bedeutung i. S. d. § 18 Abs. 2 Satz 1 SchulG handelt. Das Verwaltungsgericht hat seine, der Auffassung des Antragsgegners entsprechende Entscheidung auf den Wortlaut des § 71 Abs. 2 Satz 2 des Schulgesetzes in der bis zum 31. Juli 2009 geltenden Fassung (im Folgenden: SchulG LSA a. F.) gestützt, der eine Beförderungspflicht für Schüler von „Ersatzschulen von besonderer pädagogischer Bedeutung nach § 18 Abs. 2 Satz 1“ SchulG LSA begründete. Es kann für die Entscheidung in diesem Verfahren dahingestellt bleiben, ob es sich bei dieser Verweisung auf § 18 Abs. 2 Satz 1 SchulG LSA nicht lediglich um eine eingeschränkte Tatbestandsverweisung handelt, der nur die Funktion zukam, zu verdeutlichen, dass die inhaltlichen Anforderungen hinsichtlich der „besonderen pädagogischen Bedeutung“ der Ersatzschule in § 71 Abs. 2 SchulG LSA a. F. mit denen in § 18 Abs. 2 Satz 1 SchulG LSA übereinstimmen. Diese Regelung in § 71 Abs. 2 SchulG LSA a. F. ist jedenfalls durch § 1 Nr. 2 des Zwölften Gesetzes zur Änderung des Schulgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt (im Folgenden: 12.SchulGÄndG LSA) vom 14. Juli 2009 (GVBl. LSA S. 358) in der Weise geändert worden, dass die Beförderungspflicht bei Ersatzschulen von besonderer pädagogischer Bedeutung nunmehr nach § 71 Abs. 2 Satz 4 SchulG LSA unabhängig davon besteht, ob die Ersatzschule Finanzhilfe auf der Grundlage des § 18 Abs. 2 Satz 1 SchulG LSA in Anspruch nimmt oder nehmen kann, sofern es sich um eine Ersatzschule von besonderer pädagogischer Bedeutung handelt.

Ohne Erfolg macht der Antragsgegner geltend, die Neufassung des § 71 Abs. 2 SchulG LSA durch das Zwölfte Gesetz zur Änderung des Schulgesetzes ändere nichts daran, dass eine Beförderungspflicht nur für den Besuch von Ersatzschulen von besonderer pädagogischer Bedeutung bestehe, die Finanzhilfe nach § 18 Abs. 2 Satz 1 SchulG LSA erhalten. Denn nach dem Wortlaut der Neufassung des § 71 Abs. 2 SchulG LSA hängt die Beförderungspflicht von Schülern, die Ersatzschulen von besonderer pädagogischer Bedeutung besuchen, jedenfalls seit Inkrafttreten der Gesetzesänderung am 01. August 2009 (vgl. § 2 des 12.SchulGÄndG LSA) nicht mehr davon ab, dass die Ersatzschule als Ersatzschule von besonderer pädagogischer Bedeutung Finanzhilfe nach § 18 Abs. 2 Satz 1 SchulG LSA erhält oder erhalten kann.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners wird dies durch die Entstehungsgeschichte der Regelung gestützt. Grundlage für die Beratungen im Landtag, die zur Gesetzesänderung führten, war der Gesetzentwurf der Landesregierung eines Zwölften Gesetzes zur Änderung des Schulgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt, der vorsah, die Beförderungspflicht auf Schulen mit inhaltlichen Schwerpunkten i. S. d. § 5 Abs. 1 Satz 2 oder § 6 Abs. 1 Satz 3 SchulG LSA auszudehnen und hinsichtlich der Ersatzschulen von besonderer pädagogischer Bedeutung den Zusatz „gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1“ SchulG LSA unverändert aus der bisherigen Gesetzesfassung übernahm (LT-Drs. 5/1938, S. 3). Aufgrund der Beratungen im federführenden Ausschuss für Bildung, Wissenschaft und Kultur sah die Beschlussempfehlung des Ausschusses an das Plenum indes gegenüber dem Entwurf der Landesregierung eine geänderte Neufassung des § 71 Abs. 2 SchulG LSA vor, indem nunmehr bei den Ersatzschulen von besonderer pädagogischer Bedeutung der Zusatz „nach § 18 Abs. 2 Satz 1“ SchulG LSA gestrichen wurde. Der Berichterstatter des Ausschusses für Bildung, Wissenschaft und Kultur, der Abgeordnete Dr. Schellenberger, führte hierzu anlässlich der 2. Lesung aus, die Beschlussempfehlung beruhe (insoweit) auf Änderungsvorschlägen des Gesetzgebungs- und Beratungsdienstes des Landtages (Plenarprot. 5/61 v. 19.06.2009, S. 3984). Das lässt indes noch nicht den Schluss zu, es handele sich lediglich um eine redaktionelle Änderung, die den Inhalt der Regelung unberührt ließe. Dagegen spricht, dass der Abgeordnete Dr. Schellenberger in seinem Redebeitrag ausführte, durch „eine Änderung von § 71 Abs. 2 sollenkünftig zudem Schülerinnen und Schüler von Sekundarschulen und Gymnasien mit einem inhaltlichen Schwerpunkt sowie Schülerinnen und Schüler, die Ersatzschulen von besonderer pädagogischer Bedeutung besuchen, von den Fahrtkosten zwischen Schule und Wohnung befreit werden“ (Hervorhebungen durch den Senat). Selbst wenn man aus dem Umstand, dass die Regelung über die Kostenbeteiligung des Landes in ihrer Höhe unverändert übernommen worden ist (vgl. LT-Drs. 5/2025, S. 7 f.), den Schluss ziehen wollte, dass neben der Erweiterung des anspruchsberechtigten Personenkreises um Schüler von Schulen mit inhaltlichen Schwerpunkte weitere zusätzliche Ansprüche nicht begründet werden sollten, so kann aus der vom Landtag vorgenommenen Streichung des Zusatzes „nach § 18 Abs. 2 Satz 1“ in § 71 Abs. 2 SchulG LSA nur gefolgert werden, dass nach dem Verständnis der Abgeordneten dem bisher für Ersatzschulen von besonderer pädagogischer Bedeutung angehängten Zusatz „nach § 18 Abs. 2 Satz 1“ SchulG LSA keine eigenständige anspruchsbegrenzende Funktion zukam. Ob das für die Vergangenheit zutreffend gewesen ist, kann dahinstehen. Mit der zum 01. August 2009 in Kraft getretenen Neufassung des § 71 Abs. 2 SchulG LSA jedenfalls hat der Gesetzgeber dieses Verständnis in seinen Willen aufgenommen und mit der Streichung des Zusatzes „nach § 18 Abs. 2 Satz 1“ SchulG LSA Ausdruck verliehen.

Letztlich sprechen auch verfassungsrechtliche Erwägungen dafür, die Anspruchsberechtigung des Schülers einer Ersatzschule von besonderer pädagogischer Bedeutung nach der Neufassung des § 71 Abs. 2 Satz 4 SchulG LSA nicht zudem davon abhängig zu machen, dass die Ersatzschule von besonderer pädagogischer Bedeutung eine solche nach § 18 Abs. 2 Satz 1 SchulG LSA ist. Ein solches Verständnis wäre, jedenfalls bei der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung der Sachlage, mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar. Der Gesetzgeber ist danach gehalten wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Hinsichtlich der Wahl von Unterscheidungskriterien steht dem Gesetzgeber zwar ein weites Ermessen zu. Indes muss die Differenzierung auf sachlichen Gründen beruhen.

Die Begrenzung des ungeminderten Anspruchs auf Schülerbeförderung auf die Schüler, die Ersatzschulen von besonderer pädagogischer Bedeutung besuchen, beruht erkennbar darauf, dass die Entscheidung, eine Ersatzschule anstelle einer staatlichen Schule zu besuchen, für sich besehen noch nicht genügen soll, um eine Abweichung von dem Grundsatz zu rechtfertigen, dass eine Beförderung nur bis zur nächstgelegenen Schule derselben Schulform zu gewährleisten ist. Nur der Besuch einer Ersatzschule, die ein von ein von staatlichen Schulen signifikant abweichendes pädagogisches Konzept verfolgt, soll Anlass sein, die Beförderung(-skosten) nicht nur bis zur nächstgelegenen Schule, sondern in Gänze zu übernehmen.

Besucht indes ein Schüler – wie hier – eine Ersatzschule von besonderer pädagogischer Bedeutung, so ist kein sachlicher Grund ersichtlich, hinsichtlich der Beförderungspflicht zudem danach zu Differenzierung, ob diese Ersatzschule von besonderer pädagogischer Bedeutung als staatlich anerkannte Ersatzschule (§ 17 Abs. 1 Satz 1 SchulG LSA) einen Anspruch auf Finanzhilfen nach § 18 Abs. 1 Satz 1 oder nach § 18 Abs. 2 Satz 1 SchulG LSA hat. § 18 Abs. 1 Satz 1 SchulG LSA sieht vor, dass staatlich anerkannte Ersatzschulen i. S. d. § 17 SchulG LSA ein Anspruch auf Finanzhilfe haben. Fehlt es an der staatlichen Anerkennung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 SchulG LSA, so erhält eine Ersatzschule Finanzhilfe nach § 18 Abs. 2 Satz 1 SchulG LSA nur, wenn es sich bei der Ersatzschule um eine solche von besonderer pädagogischer Bedeutung handelt. Aus dieser Ausdehnung der Finanzhilfen auf Ersatzschulen, denen die staatliche Anerkennung fehlt, kann indes nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, dass staatlich anerkannten Ersatzschulen, die Finanzhilfen nach § 18 Abs. 1 SchulG LSA erhalten, eine besondere pädagogische Bedeutung stets fehlt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Bemessung der Höhe des Streitwertes beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts verwiesen, denen der Senat folgt.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Der Senat kann auf Bitten der Antragsgegnerin im Hinblick auf den Unterrichtsbeginn am 29. August 2013 vor Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist entscheiden.

Die mit der Beschwerdebegründung vorgebrachten Einwände, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, greifen nicht durch.

Das Verwaltungsgericht hat die Antragsgegnerin im Ergebnis zu Recht im Wege einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller vorläufig in die Jahrgangsstufe 5 des Hegel-Gymnasiums aufzunehmen.

Soweit die Antragsgegnerin mit der Beschwerdebegründung vorträgt, dass die Ablehnung der Aufnahme des Antragstellers an das Hegel-Gymnasium entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts durch eine hinreichende gesetzliche Grundlage legitimiert sei, die Auswahlentscheidung rechtsfehlerfrei getroffen worden sei und die Antragsgegnerin im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung mit dem vom Stadtrat am 26. März 2009 beschlossenen und von der zuständigen Schulbehörde genehmigten mittelfristigen Schulentwicklungsplan 2009/10 - 2013/14 gesetzeskonform Kapazitätsgrenzen bestimmt habe, greifen diese Einwände nicht durch.

Zwar normiert das Schulgesetz keinen gesetzlichen Anspruch auf Besuch einer bestimmten öffentlichen Schule. Allerdings setzen das elterliche Erziehungsrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG sowie die Grundrechte der Schülerinnen und Schüler aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG den staatlichen Eingriffen bei der Wahrnehmung des Erziehungsauftrags aus Art. 25 Abs. 1 LVerf-LSA und Art. 7 Abs. 1 GG verfassungsrechtliche Grenzen. Das Recht des Schülers auf Erziehung und Bildung sowie das durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG begründete Recht der Eltern zur Bestimmung des Bildungsweges ihres Kindes finden dabei aber zur Vermeidung einer Gefährdung des Bildungs- und Erziehungsauftrags der gewünschten Schule und der Interessen der anderen Grundrechtsträger an dieser Schule eine Beschränkung durch die Kapazität der Schule. Das subjektive Teilhaberecht auf gleichberechtigten Zugang zu den vorhandenen öffentlichen Bildungseinrichtungen reduziert sich daher bei begrenzten Ressourcen auf einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung, also auf das Recht, bei der Verteilung der sachlichen, personellen und inhaltlichen Leistungen schulischer Bildung ohne sachlich vertretbaren Grund nicht schlechter behandelt zu werden als andere Schüler. Der Träger der Bildungseinrichtung ist auch im Hinblick auf die Gewährung von effektivem Rechtsschutz gehalten, die Erschöpfung der vorhandenen Kapazitäten darzulegen (vgl. Niehues/Rux, Schulrecht, 5. Aufl. 2013, Rdnr. 738, 760 f.; Avenarius, Schulrecht, 8. Aufl. 2010, Rdnr. 18.221, jeweils m. w. N.).

Das aus dem elterlichen Erziehungsrecht nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG abgeleitete Recht auf Wahl des Bildungswegs ist in § 34 SchulG LSA näher konkretisiert worden. Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 SchulG LSA haben die Erziehungsberechtigten im Rahmen der Regelungen des Bildungsweges die Wahl zwischen den Schulformen und Bildungsgängen, die zur Verfügung stehen. § 34 Abs. 2 Satz 1 SchulG LSA bestimmt, dass die Erziehungsberechtigten den weiteren Bildungsgang ihrer Kinder entsprechend deren Neigungen und Fähigkeiten nach dem 4. Schuljahrgang wählen. Der Gesetzgeber hat mit der Einfügung des § 41 Abs. 2a SchulG LSA durch das Zehnte Gesetz zur Änderung des Schulgesetzes vom 15. Juli 2008 (GVBl. LSA S. 280) den Schulträgern ferner die Möglichkeit eröffnet, auf die Bestimmung von Schuleinzugsbereichen zu verzichten und statt dessen Kapazitätsgrenzen für die in § 41 Abs. 2 SchulG LSA genannten weiterführenden Schulen festzusetzen. In der Begründung des Gesetzentwurfes heißt es (LT-Drucksache 5/998, S. 14): „Wenn ein Schulträger für eine oder mehrere Schulen Kapazitätsgrenzen festlegt, so hat er zunächst die gemäß Schulentwicklungsplan festgelegten Schulstandorte zu berücksichtigen. Diese dürfen in ihrem Bestand nicht gefährdet werden. Die Mindestzügigkeit der einzelnen Schulen ergibt sich aus den Vorgaben des Schulgesetzes und der Schulentwicklungsplanungsverordnung. Für die Gewährleistung einer sinnvollen Unterrichts- und Erziehungsarbeit sind für die einzelnen Schulformen Obergrenzen für die Zügigkeit festzulegen. Für die Zahl der Schüler je Klasse sind die Maßgaben des Kultusministeriums zur Klassenbildung zu Grunde zu legen. Wenn die Zahl der angemeldeten Schülerinnen und Schüler die Kapazitätsgrenzen einer Schule übersteigt, ist ein Auswahlverfahren durchzuführen.“ Gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SchulG LSA wird die oberste Schulbehörde ermächtigt, durch Verordnung die Aufnahme in den Schulen der Sekundarstufen I und II sowie in die Förderschule zu regeln. Mit der Zweiten Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Bildung von Anfangsklassen und zur Aufnahme an allgemein bildenden Schulen vom 9. April 2010 (GVBl. LSA S. 195, im Folgenden: Aufnahmeverordnung) hat der Verordnungsgeber das Recht auf Aufnahme an eine bestimmte Schule beschränkt, in § 4 Abs. 3 und 4 der Aufnahmeverordnung die vom Schulträger zu beachtenden Maßstäbe bei der Kapazitätsfestsetzung konkretisiert und in § 4 Abs. 5 auch die Durchführung eines Losverfahrens zur Vergabe der freien Plätze als zulässig angesehen.

Bei der Vergabe der freien Plätze hat sich der Schulträger nicht zwingend an den Kriterien zu orientieren, welche bei einer Aufnahmeentscheidung nach § 41 Abs. 2 Satz 2 SchulG LSA von Bedeutung sein können (vgl. Beschl. d. Senates v. 10.05.2010 - 3 M 307/10 -, juris). Mit dem Verzicht auf die Einrichtung von Schuleinzugsbereichen für einzelne Schulen wird gerade die örtliche Verbindung zwischen Wohnort und der Schule, an der die Schulpflicht zu erfüllen ist, aufgehoben. Dies ist, wie sich aus der oben zitierten Begründung des Gesetzentwurfes ergibt, vom Gesetzgeber auch ausdrücklich gewünscht. Eventuell auftretende Schwierigkeiten, die im Zusammenhang mit der Bewältigung des täglichen Schulweges auftreten können, sind ggf. bei der konkreten Ausgestaltung des Beförderungsanspruches nach § 71 Abs. 2 SchulG LSA zu berücksichtigen (vgl. Beschl. d. Senates v. 10.05.2010 - 3 M 307/10 -, juris unter Hinweis auf die als zumutbar bestimmte Beförderungszeit (einfache Wegstrecke) für die Sekundarstufen I und II von 60 Minuten; vgl. hierzu auch SächsOVG, Beschl. v. 03.11.2005 - 2 BS 247/05 -, juris; OVG Lüneburg, Urt. v. 20.02.2002 - 13 L 3502/00 -, juris).

Soweit das Verwaltungsgericht ausführt, dass das Recht der Eltern und der Schüler auf Bestimmung bzw. Wahl einer bestimmten Schule im Hinblick auf das Auswahlverfahren und die Kapazitätsfestsetzung hinsichtlich der einzelnen Schulen nur durch eine kommunale Satzung in rechtskonformer Weise hätte beschränkt werden können, weist die Antragsgegnerin zutreffend darauf hin, dass sie hinsichtlich des Auswahlverfahrens und der Kapazitätsfestsetzung nicht zum Satzungserlass ermächtigt ist. Zwar gehört die Schulträgerschaft gemäß § 64 Abs. 3 SchulG LSA zum eigenen Wirkungskreis der Schulträger. Dies betrifft allerdings nur die materielle Ausgestaltung der Schulträgerschaft wie sie in § 64 Abs. 1 SchulG LSA bestimmt ist, also die Aufgabenwahrnehmung im Bereich der Errichtung und Unterhaltung der Schulen. Nimmt - wie hier - der Schulträger Aufgaben im Bereich der Erfüllung der Schulpflicht wahr, wie diese ihm in § 4 Abs. 1 Satz 1 der Aufnahmeverordnung übertragen sind, handelt der Schulträger im Bereich des übertragenen Wirkungskreises (vgl. OVG LSA, Beschl. v. 16.07.2001 - 2 R 197/01 -, juris). Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 GO LSA können kommunale Satzungen bei Aufgaben des übertragenen Wirkungskreises nur aufgrund besonderer gesetzlicher Ermächtigung erlassen werden. In § 4 Abs. 2 der Aufnahmeverordnung wird lediglich bestimmt, dass die Aufnahmekapazitäten und ein Auswahlverfahren durch den Schulträger zu „regeln“ sind. Aus diesem Regelungsauftrag lässt sich jedoch keine Ermächtigung der Schulträger zur Satzungsaufstellung herleiten, wie dies etwa - für Angelegenheiten des eigenen Wirkungskreises - in § 50 Abs. 1 Nr. 3 StrG LSA der Fall ist („Die Gemeinden können durch Satzung….“). Der Senat lässt es offen, ob insofern eine Änderung des Schulgesetzes durch die Einfügung einer entsprechenden Satzungsermächtigung verfassungsrechtlich geboten ist.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist es rechtlich auch nicht zu beanstanden, dass Geschwisterkinder bei der Aufnahme an eine bestimmte Schule vorrangig berücksichtigt werden. Auch das Merkmal „Geschwisterkind“ genügt nach Auffassung des Senates den Anforderungen des Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG. Zwar werden Personengruppen, nämlich Geschwisterkinder und andere Kinder unterschiedlich behandelt. Es wird insoweit aber nicht an personengebundene Merkmale angeknüpft, sondern an den Sachverhalt, dass ein (anderes) Geschwisterkind bereits an der Schule Aufnahme gefunden hat. Vor dem Hintergrund, dass die Zuweisung zu einer bestimmten Schule im Gegensatz zur Aufnahme in eine bestimmte Schulart oder einen bestimmten Bildungsgang für die verfassungsrechtlich garantierte Verwirklichung des Elternrechts nach Art. 6 Abs. 2 GG (vgl. BVerfG, Urt. v. 06.12.1972 - 1 BvR 230/70 u. a. -, juris) von geringerer Bedeutung ist, ist es ausreichend, wenn sich die Differenzierung sachlich rechtfertigen lässt. Die Aufnahme von Geschwisterkindern an eine Schule führt für (berufstätige) Eltern, die ihre Kinder mit zur Schule nehmen oder von ihr abholen, zu erheblichen Zeiteinsparungen und dient der Vermeidung von Erschwernissen und Risiken. Darüber hinaus müssen schulische Veranstaltungen, wie Elternsprechtage und Schulfeste, nicht an verschiedenen Schulen besucht werden. Die Erleichterung der Kontakte der Erziehungsberechtigten zur Schule bietet einen hinreichenden sachlichen Grund, der die unterschiedliche Behandlung rechtfertigt (vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 10.09.2009 - 9 S 1950/09 -, juris; SächsOVG, Beschl. v. 08.12.2008 - 2 B 316/08 -, juris). Ungeachtet der bislang nicht abschließend geklärten Frage, ob die Sekundarstufe I an Gymnasien überhaupt als Ausbildungsstätte im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG anzusehen ist, da es sich nicht um eineberufsbezogene Ausbildungsstätte handelt (vgl. zum Streitstand: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 12. Aufl. 2012, Art. 12 Rdnr. 94 m. w. N.), greift der vom Verwaltungsgericht gegen die Bevorzugung von Geschwisterkindern erhobene Einwand, dass niemand einen Medizinstudienplatz erhalte, weil bereits ein Geschwisterkind Medizin studiere, nicht durch. Zwar kann sich ein Bewerber um einen Studienplatz unstreitig auf die Grundrechtsgewährleistung des Art. 12 Abs. 1 GG berufen. Anders als bei einem minderjährigen Schüler, der (wie seine Eltern) die Aufnahme an ein Gymnasium begehrt, ist bei einem typischerweise volljährigen Studienplatzbewerber die Verwirklichung des Elternrechts nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG kein verfassungsrechtlicher Belang, welcher beim Zugang zum Studium zu berücksichtigen ist.

Die Antragsgegnerin hat allerdings auch mit der Beschwerdebegründung nicht hinreichend dargelegt, dass die Aufnahme des Antragstellers am Hegel-Gymnasium an einer Kapazitätserschöpfung scheitert, weil bereits bis zur Grenze der Funktionsfähigkeit Schüler an dieser Schule aufgenommen worden sind (vgl. zu den Kriterien: Niehues/Rux, a. a. O., Rdnr. 779). Wie oben ausgeführt, hat der Verordnungsgeber in § 4 Abs. 3 und 4 der Aufnahmeverordnung die einzelnen Parameter für die Bestimmung der Aufnahmekapazität an weiterführenden Schulen geregelt. Beruft sich ein Schulträger darauf, dass die Aufnahmekapazität an einer bestimmten Schule erschöpft ist, hat er anhand der in der Aufnahmeverordnung aufgeführten Kriterien darzulegen, dass die von ihm bestimmte Aufnahmekapazität - zahlenmäßig ableitbar - den Vorgaben der Aufnahmeverordnung entspricht. Dies gilt insbesondere für die Berücksichtigung der Vorgaben der Unterrichtsorganisation der einzelnen Schulformen sowie die Feststellung der Raumbedarfe nach § 4 Abs. 4 Satz 4 der Aufnahmeverordnung. Die Antragsgegnerin hat sich in der Beschwerdebegründung auf den vom Stadtrat am 26. März 2009 beschlossenen Mittelfristigen Schulentwicklungsplan 2009/10 - 2013/14 bezogen (DS0627/08), dem am 30. April 2009 der Feststellungsbeschluss zum Mittelfristigen Schulentwicklungsplan 2009/10 - 2013/14 (DS0150/09) gefolgt ist. In diesen Beschlüssen werden zwar Kapazitätsgrenzen für die drei kommunalen Gymnasien (Hegel-Gymnasium, Albert-Einstein-Gymnasium, Geschwister-Scholl-Gymnasium) benannt. Wie diese Kapazitätsgrenze bezogen auf jedes Gymnasium ermittelt worden ist und ob - bezogen auf Schuljahr 2013/2014 - diese Aufnahmekapazitäten im Einklang mit den Vorgaben der Aufnahmeverordnung in der Fassung vom 9. Februar 2010 stehen, legt die Antragsgegnerin auch mit der Beschwerdebegründung nicht dar. Auch in den Beschlüssen des Stadtrates vom 8. November 2012 („Schulentwicklungsplanung und Prioritäten Schulen STARK III“, DS0286/12) und vom 24. Januar 2013 („Schulentwicklungsplanung, Eröffnung eines kommunalen Gymnasiums 2013/2014“, DS0510/12) wird lediglich ausgeführt, dass die Plätze an den kommunalen Gymnasien „ausgereizt“ seien, und allgemein auf die durchschnittliche Klassenstärke von 25 und den Klassenteiler von 29 Bezug genommen. Weitere Darlegungen, etwa zur konkreten Raumsituation an den einzelnen Schulen, fehlen auch in diesen Beschlüssen des Stadtrates.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Der Streitwert war für das Beschwerdeverfahren und das erstinstanzliche Verfahren nach §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 3 GKG auf 5.000,- € festzusetzen, da durch den Antragsteller faktisch die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt wird.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

I.

Der Antragsteller begehrt den Erlass einer einstweiligen Anordnung, die die Antragsgegnerin als Schulträgerin verpflichtet, dem Antragsteller vorläufig den Besuch der 5. Jahrgangsstufe des Hegel-Gymnasiums in A-Stadt zu gestatten.

Der am 1.12.2003 geborene Antragsteller besuchte zuletzt die vierte Klasse der Grundschule „Buckau“ und hat eine Schullaufbahnempfehlung für das Gymnasium. Er wurde für das Schuljahr 2014/2015 zur Aufnahme am Hegel-Gymnasium (Erstwunsch) angemeldet. Als Ersatzwunsch wurde das Geschwister-Scholl-Gymnasium angegeben.

Das Hegel-Gymnasium, das sich ein musisches und bilinguales Profil gegeben hat, wird vierzügig geführt. Eine der vier Klassen ist die Chorklasse. Diese wird aus den Schülern gebildet, die während des vierten Schuljahrgangs erfolgreich im Chor mitgearbeitet haben und über eine Schullaufbahnempfehlung für das Gymnasium verfügen; diese Schüler werden automatisch in die Chorklasse des fünften Schuljahrgangs des Hegel-Gymnasiums übernommen (vgl. www.hegel-gymnasium.de/europaschule/schulprogramm/schulprofil/musischer-zweig). Die vorgesehene Klassenstärke liegt bei 28 Schülern, die Aufnahmekapazität bei 112 Schülern (4 x 28). Zum Schuljahr 2013/2014 meldeten sich 143 Schüler an.

Am 8. April 2014 ließ die Antragsgegnerin das Aufnahmeverfahren durchführen. Dieser Vorgang ist in einem Protokoll vom selben Tag festgehalten worden. Darauf wird Bezug genommen. Daraus wird Nachtstehendes zitiert:

„Ablauf:

1. Gemäß Anlage 1, Punkt 6, sind vorab 37 Geschwisterkinder gesetzt (Anlage 2). Zwillingen/Geschwistern im gleichen Schuljahrgang wird jeweils ein Los zugeordnet: 3

2. Es werden zwei Töpfe mit Losen gebildet:

A) Topf mit den Namen aller angemeldeten Schüler

Es sind 143 Schüler am Hegel-Gymnasium angemeldet. Unter Berücksichtigung von Punkt 1 sind 140 Namen-Lose im Topf A.

B) Topf mit Nummern

Entsprechend der Anzahl der angemeldeten Schüler sind unter Berücksichtigung von Punkt 1 140 Nummern-Lose im Topf B.

3. Jedem Schüler wird eine Losnummer zugeordnet. Dazu wird gleichzeitig aus Topf A und Topf B jeweils ein Los gezogen und die Los-Nummer in die vorbereitete alphabetisch geordnete Namensliste eingetragen (Anlage 3).

Ergebnis:

1. Aufgenommen sind die Schüler mit den Los-Nummern 1 – 34 (Anlage 4). Los 34 sind Zwillinge, somit bleiben 12 Plätze für Härtefälle.

2. Die restlichen Los-Nummer 35 – 140 bilden die Warteliste (Anlage 5).“

Mit dem an die „Familie A.“ adressierten Bescheid der Antragsgegnerin vom 14. April 2014 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass „zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine Aufnahme“ am Hegel-Gymnasium erfolgen könne. In der Reihenfolge möglicher Nachrücker stehe der Antragsteller auf Rang 56. Ein Antrag auf Berücksichtigung als Härtefall könne bis zum 29. April 2014 gestellt werden. Der Ersatzwunsch, die Aufnahme am Geschwister-Scholl-Gymnasium, scheitere ebenfalls an der fehlenden Kapazität. werde einer Schule der gewünschten Schulform „Gymnasium“ zugeordnet, die noch über freie Plätze verfüge, nämlich der Außenstelle des Albert-Einstein-Gymnasiums, ..., … A-Stadt „(zukünftiges 4. kommunales Gymnasium)“.

Am 12. Mai 2014 hat der Antragsteller Klage (7 A 131/14 MD) erhoben.

Am 27. Juni 2014 hat er um vorläufigen Rechtsschutz (7 B 165/14 MD) nachgesucht. Er macht geltend, dass durchgeführte Losverfahren erweise sich als rechtswidrig. Die Durchführung des Auswahlverfahrens einschließlich der Bestimmung der Kapazitäten, ohne dass diese satzungsrechtlich festgelegt seien, sei verfassungswidrig. Insoweit werde auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts A-Stadt im Beschluss vom 8.8.2012, Aktenzeichen: 7 D 135/12 MD (gemeint ist: 7 B 135/12 MD) verwiesen. Ungeachtet dessen sei nicht erkennbar, dass die Aufnahme des Antragstellers am Hegel-Gymnasium an einer Kapazitätserschöpfung scheitere. Es werde zwar davon ausgegangen, dass maximal 112 Schülerinnen und Schüler am Hegel-Gymnasium aufgenommen werden könnten. Wie diese Kapazitätsgrenze jedoch ermittelt worden sei und ob sie im Einklang mit den Vorgaben der Aufnahmeverordnung vom 19.3.2014 stehe, sei nicht erkennbar. Die angegebene Zahl werde lediglich behauptet und erhalte nur scheinbar aufgrund der schriftlichen Zustimmung des Landesschulamtes eine Legitimation. Darüberhinaus sei kein rechtlicher Grund erkennbar, weshalb Schüler der sogenannten Chorklasse im Rahmen eines gesonderten Verfahrens aufgenommen würden. Weshalb hier eine zulässige Differenzierung getroffenen werden solle, er schließe sich nicht. Schließlich handele es sich auch beim Hegel-Gymnasium nicht um eine Schule mit inhaltlich besonderem Schwerpunkt. Auch die Plätze der so genannten Chorklasse seien zumindest beim Losverfahren als freie Plätze einzubeziehen.

Der Antragsteller beantragt,

die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller vorläufig den Besuch der 5. Jahrgangsstufe des Hegel-Gymnasiums in der Landeshauptstadt A-Stadt ab dem Schuljahr 2014/2015 zu gestatten.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie verweist zur Begründung auf ihre Klageerwiderung im Verfahren 7 A 131/14 MD. Darin führt sie im Wesentlichen aus, das Auswahlverfahren sei unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes nach sachgerechten Kriterien durchgeführt worden. Zu den sachgerechten Kriterien gehörten „neben dem Zufallsprinzip zum Beispiel Geschwisterkinder, gesundheitliche Beeinträchtigungen und unzumutbare Schulwege“. Das Hegel-Gymnasium (die ehemalige Bismarck-Viktoria-Schule) sei nach 1990 entsprechend der neuen Schulstruktur als vierzügiges Gymnasium komplett saniert und 1996 beziehungsweise 1998 bezogen worden. Das Gebäude sei ein denkmalgeschützter Altbau. Am Standort würden insgesamt 52 Unterrichtsräume und drei Sporthallen vorgehalten. Diese teilten sich in 37 allgemeine Unterrichtsräume (AUR) und 15 Fachunterrichtsräume (FUR) auf. Die Raumgröße der einzelnen Unterrichtsräume variiere zwischen 50 und 60 m². Die Anzahl der Plätze je Klasse werde gemäß des Runderlasses des MK über die „Aufnahme an weiterführenden Schulen“ vom 25.11.2008 in der Fassung vom 11.1.2013 auf 28 Schüler beschränkt. Der Bedarf an Unterrichtsräumen (UR) für Gymnasien werde vom MK laut Handreichung zur Schulentwicklungsplanung (SEPL) vom 21.1.2000 wie folgt empfohlen:

Sek I (Klasse 5 bis 10) Raumfaktor pro Klasse 1,5 UR

Sek II (Klasse 11 bis 12) Raumfaktor pro Klasse 1,8 UR

Für ein vierzügiges Gymnasium würde sich damit einen Gesamtbedarf von 51 UR ergeben:

Sek I: 4 Klassen x 6 (Klassenstufen 5 bis 10) x 1,5 (Raumfaktor) = 36 UR

Sek II: 4 Klassen x 2 (Klassenstufen 11 bis 12) x 1,8 (Raumfaktor) = 15 UR

Bei 51 zur Verfügung stehenden Räumen ließen sich die Vorgaben zur Unterrichtsorganisation sowie die Stundentafel an einem Gymnasium uneingeschränkt umsetzen. Des Weiteren ergebe sich aus dem Schulprofil ein erhöhtes Stundenvolumen für jeweils eine Chorklasse und eine bilinguale Klasse in den Jahrgängen 5 bis 10. Die zusätzlichen Stunden seien im Schulprofil sowie im Erlass des MK zum bilingualen Unterricht im Gymnasium vom 23.4.1999 in der derzeit gültigen Fassung verankert. Aus den insgesamt 19 zusätzlichen Stunden lasse sich der erhöhte Bedarf eines weiteren Raumes ableiten. Die am Hegel-Gymnasium zur Verfügung stehenden 52 Unterrichtsräume und drei Sporthallen ermöglichten die Umsetzung der Unterrichtsarbeit, so dass in Abstimmung mit der Schulbehörde für das Schuljahr 2014/2015 maximal 112 Schüler am Hegel-Gymnasium aufgenommen würden. Das Landesschulamt habe dieser Kapazitätsfeststellung zugestimmt. Für das Hegel-Gymnasium hätten 143 Bewerbungen mit Erstwunsch bei einer Aufnahmekapazität von vier Klassen = 112 Plätze (davon Chorklasse = 28 Plätze) vorgelegen. Das Auswahlverfahren sei in Abstimmung mit der Schulbehörde am 8.4.2014 durchgeführt und protokolliert worden. Für sei das Los Nummer 90 gezogen worden. Dies entspreche auf der Nachrückerliste dem Rang 56. Im Ergebnis dieses Auswahlverfahrens sei jeweils die Möglichkeit der Zuordnung zum beantragten Ersatzwunsch geprüft worden. Sei die Zuordnung möglich gewesen, weil an der gewünschten Schule Aufnahmekapazität bestehe, sei sie entsprechend vorgenommen worden. Am Geschwister-Scholl-Gymnasium sei die Aufnahmekapazität von 112 Schülern bereits mit Erstwünschen erschöpft gewesen. Daher sei dem Sohn der Kläger – hier: dem Antragsteller – ein Platz an einer Schule der gewünschten Schulform Gymnasium zur Verfügung gestellt worden, die noch über Aufnahmekapazitäten verfüge, nämlich an der Außenstelle des Albert-Einstein-Gymnasiums. Mit Schreiben vom 28. April 2014 hätten die Kläger Widerspruch eingelegt. Dieses Schreiben sei mit Zustimmung der Kläger als Antrag auf Berücksichtigung als Härtefall zu den Akten genommen worden. Aufgrund der Angabe gesundheitlicher Gründe sei am 28. April 2014 beim Gesundheitsamt ein amtsärztliches Gutachten in Auftrag gegeben worden, das am 16.6.2014 eingegangen. Eine aus dem Gutachten schlussfolgernde Ablehnung des Antrages auf Berücksichtigung als Härtefall sei mit Bescheid vom 17.6.2014 erlassen worden.

Ergänzend wurde die „Handreichungen des Kultusministeriums zu Umfang und Ausgestaltung der Schulgrundstücke und Schulanlagen für allgemeinbildende und berufsbildende Schulen“ übersandt. Diesbezüglich führt die Antragsgegnerin aus, dass darin die Bemessungsgrundlagen des Raumbedarfs dargestellt seien, nämlich 2 m² je Platz für eine Gruppengröße von 28 Schülern. Des Weiteren sei in den Planungshinweisen des Kultusministeriums zur mittelfristigen Schulentwicklungsplanung vom 21.1.2000, überarbeitet 2003, der Bedarf an Unterrichtsräumen unter Berücksichtigung der Erfordernisse der jeweiligen Schulform dargestellt. Zwar enthalte der Runderlass des MK keine konkrete Angabe zur Berechnung der Kapazität. Diese Angabe sei jedoch der Verordnung zur Bildung von Anfangsklassen und zur Aufnahme an allgemeinbildenden Schulen zu entnehmen. Dort würden in § 4 die Festlegung der Kapazitätsgrenzen und Auswahlverfahren durch die Schulträger bestimmt. Dort werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die tatsächliche räumliche Situation, die Vorgaben zu Unterrichtsorganisation und das jeweilige pädagogische Konzept bei der Festlegung der Kapazitäten zu berücksichtigen seien. Diesen Vorgaben habe die Beklagte – hier: die Antragsgegnerin – entsprochen.

In der Anlage 1 zur „Regelung des Verfahrens zur Aufnahme von Schülern im 5. Schuljahrgang an das Hegel-Gymnasium zum Schuljahr 2014/15“ steht Folgendes:

„2. Am Hegel-Gymnasium ist die Aufnahmekapazität überschritten. Somit wird ein gesondertes Aufnahmeverfahren/Losverfahren durchgeführt. Für die Jahrgangsstufe 5 ist die festgelegte Aufnahmekapazität 4 Klassen x 28 Schüler = 112 Schüler/Plätze, davon eine Chorklasse. Die Schüler der Chorklasse werden durch die Schule im Rahmen eines gesonderten Verfahrens aufgenommen. 84 Plätze werden per Los vergeben. Die Aufnahmekommission fertigt hierüber ein Protokoll.

5. Ein Teil der verfügbaren Plätze wird an Geschwister von Schülern des Hegel-Gymnasiums in den Klassenstufen 5 - 12 vorab gesetzt. Zwillingen bzw. Geschwistern im gleichen Schuljahrgang wird ein Los zugeordnet.

6. 15% der Plätze (13 Plätze) werden für Härtefälle und für Schüler des Hegel-Gymnasiums reserviert, die Klasse 5 wiederholen werden. Als Härtefälle werden Schüler mit einer wesentlichen, insbesondere gesundheitlichen Beeinträchtigung anerkannt. …“

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, die Verfahrensakte 7 A 131/14 MD und den zu diesem Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgang.

II.

Der Antrag ist zulässig und in der Sache begründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint.

Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. den §§ 294, 920 Abs. 2 ZPO müssen der Anordnungsgrund und der Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht werden. Der Anordnungsgrund, die gesteigerte Eilbedürftigkeit, ist gegeben. Das Schuljahr 2014/2015 wird am 4. September 2014 beginnen. Mithin ist Eile geboten.

Der Anordnungsanspruch, der Anspruch auf (vorläufige) Aufnahme in die 5. Jahrgangsstufe des Hegel-Gymnasiums ist gegeben, weil – was die Kammer für das hier in Rede stehende Hegel-Gymnasium mit Beschluss vom 15.8.2013 – 7 B 195/13 MD – und für Gesamtschulen, die eine eigenständige Schulform bilden (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 c) SchulG LSA), bereits entschieden hat (Beschlüsse vom 30. Juli und 08. August 2012, 7 B 150/12 MD und 7 B 135/12 MD) – der Anspruch des Antragstellers auf gleichberechtigten Zugang zur Ausbildungsstätte (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) verletzt worden ist und diese Rechtsverletzung – unter Berücksichtigung des Standes des Auswahlverfahrens und der Rechte Dritter – sich nicht durch eine „mildere“ Maßnahme ausgleichen lässt.

In dem Beschluss der Kammer vom 08. August 2012 (7 B 135/12 MD), auf dessen Ausführungen sich die Kammer im Beschluss vom 15.8.2013 – 7 B 195/13 MD –, der ebenfalls die Aufnahme in die 5. Jahrgangsstufe des Hegel-Gymnasiums betraf, Bezug genommen hat, ist zum Kapazitätsausschöpfungsgebot Folgendes festgestellt worden:

„Das Kapazitätsrecht der Antragsgegnerin wird dem aus den Art. 3 Abs. 1 und 12 Abs. 1 Satz 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip ableitbaren Kapazitätserschöpfungsgebot nicht gerecht. Es verfehlt diese verfassungsrechtlichen Vorgaben schon deshalb. weil die Antragsgegnerin von der landesrechtlichen Ermächtigung des § 41 Abs. 2a SchulG LSA keinen gesetzesförmigen Gebrauch gemacht hat.

Gemäß § 41 Abs. 2a Satz 1 SchulG LSA können Schulträger, die keine Schulbezirke nach § 86e oder keine Schuleinzugsbereiche nach Absatz 2 festlegen, mit Zustimmung der Schulbehörde für die einzelnen allgemeinbildenden Schulen Kapazitätsgrenzen festlegen. Gemäß § 41 Abs. 2a Satz 2 SchulG LSA sind dabei die Vorgaben der Schulentwicklungsplanung, der jeweilige Schulentwicklungsplan und die Notwendigkeiten der Unterrichts- und Erziehungsarbeit zugrunde zu legen.

Eine Festlegung von Kapazitätsgrenzen für die einzelnen allgemeinbildenden Schulen erfordert – was das Beispiel der für die Hochschulen geltenden Zulassungszahlenverordnung des Landes Sachsen-Anhalt zeigt – eine rechtssatzförmige Festsetzung, weil in das verfassungsrechtlich verbürgte Recht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte, das nicht nur ein Abwehr-, sondern auch ein Teilhaberecht ist, nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden darf (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG). Eine Festlegung von Kapazitätsgrenzen für die einzelnen allgemeinbildenden Schulen erfordert eine Satzung der Antragsgegnerin, weil § 41 Abs. 2a SchulG LSA keine Verordnungsermächtigung enthält. Eine solche Satzung fehlt. …

Aber nicht nur die Festlegung der Kapazitätsgrenzen bedarf einer gesetzlichen oder satzungsrechtlichen Grundlage. Dasselbe gilt für das Auswahlverfahren, das notwendig wird, wenn die Höchstzahl durch die Bewerberzahl überschritten wird. Das Auswahlverfahren, das einer gerechten Verteilung der beschränkten Kapazitäten zu dienen bestimmt ist, bedarf ebenfalls einer gesetzlichen oder satz(ungs)rechtlich abgesicherten Grundlage, weil das Auswahlverfahren in das Grundrecht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte derjenigen Schüler eingreift, die nicht ausgewählt werden. Die Antragsgegnerin ist nur dort aufgerufen, das Auswahlverfahren durch (förmliche) Satzung zu gestalten, wo es nicht von dem zuständigen Landesgesetzgeber oder Verordnungsgeber (§§ 5a Abs. 7 Satz 1 und 35 Abs. 1 SchulG LSA) geregelt wird.

Das hier in Rede stehende Auswahlverfahren ist – in den wesentlichen Punkten – nicht kodifiziert. Das gilt zum Beispiel für das Geschwisterprivileg, für die kapazitätsrechtlichen Auswirkungen des „Gemeinsamen Unterrichts“ und für die - im Tatbestand erwähnte – Aufnahmereserve. Diese Verteilungskriterien sind nicht durch den Willen eines Gesetzgebers, Verordnungsgebers oder Satzungsgebers gedeckt. Das ist genauso zu beanstanden wie die fehlende rechtssatzförmige Festlegung von Kapazitätsgrenzen. Diese Defizite rechtfertigen die hier getroffene Entscheidung, zumal diese Entscheidung – in Ansehung der im Tatbestand erwähnten „Aufnahmereserve“ – eine Gefährdung der Funktionsfähigkeit der Integrierten Gesamtschule „Willy Brandt“ bzw. eine Gefährdung des Grundrechts der bereits aufgenommenen Schüler nicht bewirken wird.“

Zwar ist das Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt mit Beschluss vom 23. August 2013 – 3 M 268/13 – dem Hinweis der Antragsgegnerin beigetreten, dass hinsichtlich des Auswahlverfahrens und der Kapazitätsfestsetzung keine Befugnis der Antragsgegnerin zum Satzungserlass besteht, es hat jedoch offen gelassen, ob insofern eine Änderung des Schulgesetzes verfassungsrechtlich geboten sei. Soweit die Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren hinsichtlich der Festlegung der Kapazität auf § 4 der Verordnung zur Bildung von Anfangsklassen und zur Aufnahme an allgemeinbildenden Schulen vom 19. März 2014 (GVBl. LSA 2014,92) verweist, ist festzustellen, dass auch dort keine nominelle Kapazitätsfestsetzung vorliegt. Insofern hat das Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt mit Beschluss vom 23. August 2013 – 3 M 268/13 – ausgeführt, dass für den Fall, dass sich ein Schulträger darauf beruft, dass die Aufnahmekapazität an einer bestimmten Schule erschöpft sei, er anhand der in der Aufnahmeverordnung aufgeführten Kriterien darzulegen habe, dass die von ihm bestimmte Aufnahmekapazität – zahlenmäßig ableitbar – den Vorgaben der Aufnahmeverordnung entspricht. Dies gelte insbesondere für die Berücksichtigung der Vorgaben der Unterrichtsorganisation der einzelnen Schulformen sowie die Feststellung der Raumbedarfe nach § 4 Abs. 4 Satz 4 der Verordnung.

Ob im Hinblick auf das verfassungsrechtlich verbürgte Recht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte dies eine ausreichende Grundlage darstellt, um von einer Kapazitätserschöpfung am Hegel-Gymnasium auszugehen, kann hier offen und der Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, weil das in Rede stehende Auswahlverfahren den Grundsatz der Chancengleichheit, der sich hier im gleichberechtigten Zugang zu öffentlichen Bildungsanstalten ausdrückt, verletzt.

Die Bildung einer Chorklasse stellt keinen sachlichen Differenzierungsgrund dar, der dazu berechtigt, 28 Plätze aus der Verlosung der angegebenen Kapazität von 112 Schülern/Plätzen zu nehmen und vorab – automatisch – Schülern zuzuweisen, die während des vierten Schuljahrgangs erfolgreich im Chor mitgearbeitet haben und über eine Schullaufbahnempfehlung für das Gymnasium verfügen. Das Hegel-Gymnasium ist kein Fachgymnasium wie etwa das Sportgymnasium und stellt nicht eine Schule mit inhaltlich besonderem Schwerpunkt im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 3 SchulG LSA dar. Gegenwärtig sind lediglich acht Schulen als Schulen mit inhaltlichen Schwerpunkten in Sachsen-Anhalt vom Kultusministerium als oberster Schulbehörde (§ 82 Abs. 2 SchulG LSA) anerkannt; das Hegel-Gymnasium gehört nicht dazu. Nach Auffassung der Kammer ist es nicht zu beanstanden, wenn sich eine allgemeinbildende öffentliche Schule in interner Entscheidung ein pädagogisches Profil wie etwa das musische Profil gibt, nur darf dies keine Zugangshürde für die Aufnahme in die fünfte Klasse des Gymnasiums darstellen. Denn Sinn und Zweck einer öffentlichen Bildungsanstalt ist es nicht vornehmlich, die musische Förderung der Schüler durch Mitarbeit in einem Chor oder einem Orchester zum „Hauptzweck“ zu erheben, vielmehr ist eine allgemeinbildende öffentliche Schule verpflichtet, allen Schülern, auch denen, die keine musische Begabung haben, Zugang zur Bildungseinrichtung im Rahmen der vorhandenen Kapazitäten und sodann eine möglichst umfassende Schulbildung zu gewähren. Dem wird das in Rede stehende Auswahlverfahren nicht gerecht, weil von der angegebenen Aufnahmekapazität von 112 Plätzen 28 Plätze für die Chorklasse vorab abgezogen wurden. Sodann wurden 37 Plätze für diejenigen Schüler abgezogen, die bereits ein Geschwisterkind am Hegel-Gymnasium haben sowie 13 Plätze, die für Härtefälle vorbehalten bleiben. Mithin wurden bei einer Kapazität von 112 Schülern lediglich 34 Lose gezogen (da Losnummer 34 auf Zwillinge entfiel, blieben 12 Plätze für Härtefälle vorbehalten). Eine Privilegierung profilierter Schüler des vierten Schuljahrgangs, die erfolgreich im Chor mitgearbeitet haben und über eine Schullaufbahnempfehlung zum Gymnasium verfügen, dergestalt, dass sie aus der nach Kapazitätserschöpfung stattfindenden Verlosung der Schulplätze herausgenommen und vorab gesetzt werden, verstößt gegen den Gleichheitsgrundsatz.

Nach alledem durfte dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung der Erfolg nicht versagt bleiben. Der Umstand, dass dem Antragsteller möglicherweise mehr gegeben wird, als er im Klageverfahren erstreiten könnte, rechtfertigt sich aus der Tatsache, dass eine Wiederholung des Auswahlverfahrens aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen unzumutbar ist.

Die Antragsgegnerin trägt gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG i. V. m. Ziffer 38.4 (Aufnahme in eine bestimmte Schule oder Schulform) sowie 1.5. des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (2013). Der Streitwert war auf den Wert des Hauptsacheverfahrens festzusetzen, da durch den Antragsteller faktisch die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 23.8.2013 – 3 M 268/13 -).

I.

Der Antragsteller begehrt den Erlass einer einstweiligen Anordnung, die die Antragsgegnerin als Schulträgerin verpflichtet, dem Antragsteller vorläufig den Besuch der 5. Jahrgangsstufe des Hegel-Gymnasiums in A-Stadt zu gestatten.

Der am 1.12.2003 geborene Antragsteller besuchte zuletzt die vierte Klasse der Grundschule „Buckau“ und hat eine Schullaufbahnempfehlung für das Gymnasium. Er wurde für das Schuljahr 2014/2015 zur Aufnahme am Hegel-Gymnasium (Erstwunsch) angemeldet. Als Ersatzwunsch wurde das Geschwister-Scholl-Gymnasium angegeben.

Das Hegel-Gymnasium, das sich ein musisches und bilinguales Profil gegeben hat, wird vierzügig geführt. Eine der vier Klassen ist die Chorklasse. Diese wird aus den Schülern gebildet, die während des vierten Schuljahrgangs erfolgreich im Chor mitgearbeitet haben und über eine Schullaufbahnempfehlung für das Gymnasium verfügen; diese Schüler werden automatisch in die Chorklasse des fünften Schuljahrgangs des Hegel-Gymnasiums übernommen (vgl. www.hegel-gymnasium.de/europaschule/schulprogramm/schulprofil/musischer-zweig). Die vorgesehene Klassenstärke liegt bei 28 Schülern, die Aufnahmekapazität bei 112 Schülern (4 x 28). Zum Schuljahr 2013/2014 meldeten sich 143 Schüler an.

Am 8. April 2014 ließ die Antragsgegnerin das Aufnahmeverfahren durchführen. Dieser Vorgang ist in einem Protokoll vom selben Tag festgehalten worden. Darauf wird Bezug genommen. Daraus wird Nachtstehendes zitiert:

„Ablauf:

1. Gemäß Anlage 1, Punkt 6, sind vorab 37 Geschwisterkinder gesetzt (Anlage 2). Zwillingen/Geschwistern im gleichen Schuljahrgang wird jeweils ein Los zugeordnet: 3

2. Es werden zwei Töpfe mit Losen gebildet:

A) Topf mit den Namen aller angemeldeten Schüler

Es sind 143 Schüler am Hegel-Gymnasium angemeldet. Unter Berücksichtigung von Punkt 1 sind 140 Namen-Lose im Topf A.

B) Topf mit Nummern

Entsprechend der Anzahl der angemeldeten Schüler sind unter Berücksichtigung von Punkt 1 140 Nummern-Lose im Topf B.

3. Jedem Schüler wird eine Losnummer zugeordnet. Dazu wird gleichzeitig aus Topf A und Topf B jeweils ein Los gezogen und die Los-Nummer in die vorbereitete alphabetisch geordnete Namensliste eingetragen (Anlage 3).

Ergebnis:

1. Aufgenommen sind die Schüler mit den Los-Nummern 1 – 34 (Anlage 4). Los 34 sind Zwillinge, somit bleiben 12 Plätze für Härtefälle.

2. Die restlichen Los-Nummer 35 – 140 bilden die Warteliste (Anlage 5).“

Mit dem an die „Familie A.“ adressierten Bescheid der Antragsgegnerin vom 14. April 2014 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass „zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine Aufnahme“ am Hegel-Gymnasium erfolgen könne. In der Reihenfolge möglicher Nachrücker stehe der Antragsteller auf Rang 56. Ein Antrag auf Berücksichtigung als Härtefall könne bis zum 29. April 2014 gestellt werden. Der Ersatzwunsch, die Aufnahme am Geschwister-Scholl-Gymnasium, scheitere ebenfalls an der fehlenden Kapazität. werde einer Schule der gewünschten Schulform „Gymnasium“ zugeordnet, die noch über freie Plätze verfüge, nämlich der Außenstelle des Albert-Einstein-Gymnasiums, ..., … A-Stadt „(zukünftiges 4. kommunales Gymnasium)“.

Am 12. Mai 2014 hat der Antragsteller Klage (7 A 131/14 MD) erhoben.

Am 27. Juni 2014 hat er um vorläufigen Rechtsschutz (7 B 165/14 MD) nachgesucht. Er macht geltend, dass durchgeführte Losverfahren erweise sich als rechtswidrig. Die Durchführung des Auswahlverfahrens einschließlich der Bestimmung der Kapazitäten, ohne dass diese satzungsrechtlich festgelegt seien, sei verfassungswidrig. Insoweit werde auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts A-Stadt im Beschluss vom 8.8.2012, Aktenzeichen: 7 D 135/12 MD (gemeint ist: 7 B 135/12 MD) verwiesen. Ungeachtet dessen sei nicht erkennbar, dass die Aufnahme des Antragstellers am Hegel-Gymnasium an einer Kapazitätserschöpfung scheitere. Es werde zwar davon ausgegangen, dass maximal 112 Schülerinnen und Schüler am Hegel-Gymnasium aufgenommen werden könnten. Wie diese Kapazitätsgrenze jedoch ermittelt worden sei und ob sie im Einklang mit den Vorgaben der Aufnahmeverordnung vom 19.3.2014 stehe, sei nicht erkennbar. Die angegebene Zahl werde lediglich behauptet und erhalte nur scheinbar aufgrund der schriftlichen Zustimmung des Landesschulamtes eine Legitimation. Darüberhinaus sei kein rechtlicher Grund erkennbar, weshalb Schüler der sogenannten Chorklasse im Rahmen eines gesonderten Verfahrens aufgenommen würden. Weshalb hier eine zulässige Differenzierung getroffenen werden solle, er schließe sich nicht. Schließlich handele es sich auch beim Hegel-Gymnasium nicht um eine Schule mit inhaltlich besonderem Schwerpunkt. Auch die Plätze der so genannten Chorklasse seien zumindest beim Losverfahren als freie Plätze einzubeziehen.

Der Antragsteller beantragt,

die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller vorläufig den Besuch der 5. Jahrgangsstufe des Hegel-Gymnasiums in der Landeshauptstadt A-Stadt ab dem Schuljahr 2014/2015 zu gestatten.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie verweist zur Begründung auf ihre Klageerwiderung im Verfahren 7 A 131/14 MD. Darin führt sie im Wesentlichen aus, das Auswahlverfahren sei unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes nach sachgerechten Kriterien durchgeführt worden. Zu den sachgerechten Kriterien gehörten „neben dem Zufallsprinzip zum Beispiel Geschwisterkinder, gesundheitliche Beeinträchtigungen und unzumutbare Schulwege“. Das Hegel-Gymnasium (die ehemalige Bismarck-Viktoria-Schule) sei nach 1990 entsprechend der neuen Schulstruktur als vierzügiges Gymnasium komplett saniert und 1996 beziehungsweise 1998 bezogen worden. Das Gebäude sei ein denkmalgeschützter Altbau. Am Standort würden insgesamt 52 Unterrichtsräume und drei Sporthallen vorgehalten. Diese teilten sich in 37 allgemeine Unterrichtsräume (AUR) und 15 Fachunterrichtsräume (FUR) auf. Die Raumgröße der einzelnen Unterrichtsräume variiere zwischen 50 und 60 m². Die Anzahl der Plätze je Klasse werde gemäß des Runderlasses des MK über die „Aufnahme an weiterführenden Schulen“ vom 25.11.2008 in der Fassung vom 11.1.2013 auf 28 Schüler beschränkt. Der Bedarf an Unterrichtsräumen (UR) für Gymnasien werde vom MK laut Handreichung zur Schulentwicklungsplanung (SEPL) vom 21.1.2000 wie folgt empfohlen:

Sek I (Klasse 5 bis 10) Raumfaktor pro Klasse 1,5 UR

Sek II (Klasse 11 bis 12) Raumfaktor pro Klasse 1,8 UR

Für ein vierzügiges Gymnasium würde sich damit einen Gesamtbedarf von 51 UR ergeben:

Sek I: 4 Klassen x 6 (Klassenstufen 5 bis 10) x 1,5 (Raumfaktor) = 36 UR

Sek II: 4 Klassen x 2 (Klassenstufen 11 bis 12) x 1,8 (Raumfaktor) = 15 UR

Bei 51 zur Verfügung stehenden Räumen ließen sich die Vorgaben zur Unterrichtsorganisation sowie die Stundentafel an einem Gymnasium uneingeschränkt umsetzen. Des Weiteren ergebe sich aus dem Schulprofil ein erhöhtes Stundenvolumen für jeweils eine Chorklasse und eine bilinguale Klasse in den Jahrgängen 5 bis 10. Die zusätzlichen Stunden seien im Schulprofil sowie im Erlass des MK zum bilingualen Unterricht im Gymnasium vom 23.4.1999 in der derzeit gültigen Fassung verankert. Aus den insgesamt 19 zusätzlichen Stunden lasse sich der erhöhte Bedarf eines weiteren Raumes ableiten. Die am Hegel-Gymnasium zur Verfügung stehenden 52 Unterrichtsräume und drei Sporthallen ermöglichten die Umsetzung der Unterrichtsarbeit, so dass in Abstimmung mit der Schulbehörde für das Schuljahr 2014/2015 maximal 112 Schüler am Hegel-Gymnasium aufgenommen würden. Das Landesschulamt habe dieser Kapazitätsfeststellung zugestimmt. Für das Hegel-Gymnasium hätten 143 Bewerbungen mit Erstwunsch bei einer Aufnahmekapazität von vier Klassen = 112 Plätze (davon Chorklasse = 28 Plätze) vorgelegen. Das Auswahlverfahren sei in Abstimmung mit der Schulbehörde am 8.4.2014 durchgeführt und protokolliert worden. Für sei das Los Nummer 90 gezogen worden. Dies entspreche auf der Nachrückerliste dem Rang 56. Im Ergebnis dieses Auswahlverfahrens sei jeweils die Möglichkeit der Zuordnung zum beantragten Ersatzwunsch geprüft worden. Sei die Zuordnung möglich gewesen, weil an der gewünschten Schule Aufnahmekapazität bestehe, sei sie entsprechend vorgenommen worden. Am Geschwister-Scholl-Gymnasium sei die Aufnahmekapazität von 112 Schülern bereits mit Erstwünschen erschöpft gewesen. Daher sei dem Sohn der Kläger – hier: dem Antragsteller – ein Platz an einer Schule der gewünschten Schulform Gymnasium zur Verfügung gestellt worden, die noch über Aufnahmekapazitäten verfüge, nämlich an der Außenstelle des Albert-Einstein-Gymnasiums. Mit Schreiben vom 28. April 2014 hätten die Kläger Widerspruch eingelegt. Dieses Schreiben sei mit Zustimmung der Kläger als Antrag auf Berücksichtigung als Härtefall zu den Akten genommen worden. Aufgrund der Angabe gesundheitlicher Gründe sei am 28. April 2014 beim Gesundheitsamt ein amtsärztliches Gutachten in Auftrag gegeben worden, das am 16.6.2014 eingegangen. Eine aus dem Gutachten schlussfolgernde Ablehnung des Antrages auf Berücksichtigung als Härtefall sei mit Bescheid vom 17.6.2014 erlassen worden.

Ergänzend wurde die „Handreichungen des Kultusministeriums zu Umfang und Ausgestaltung der Schulgrundstücke und Schulanlagen für allgemeinbildende und berufsbildende Schulen“ übersandt. Diesbezüglich führt die Antragsgegnerin aus, dass darin die Bemessungsgrundlagen des Raumbedarfs dargestellt seien, nämlich 2 m² je Platz für eine Gruppengröße von 28 Schülern. Des Weiteren sei in den Planungshinweisen des Kultusministeriums zur mittelfristigen Schulentwicklungsplanung vom 21.1.2000, überarbeitet 2003, der Bedarf an Unterrichtsräumen unter Berücksichtigung der Erfordernisse der jeweiligen Schulform dargestellt. Zwar enthalte der Runderlass des MK keine konkrete Angabe zur Berechnung der Kapazität. Diese Angabe sei jedoch der Verordnung zur Bildung von Anfangsklassen und zur Aufnahme an allgemeinbildenden Schulen zu entnehmen. Dort würden in § 4 die Festlegung der Kapazitätsgrenzen und Auswahlverfahren durch die Schulträger bestimmt. Dort werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die tatsächliche räumliche Situation, die Vorgaben zu Unterrichtsorganisation und das jeweilige pädagogische Konzept bei der Festlegung der Kapazitäten zu berücksichtigen seien. Diesen Vorgaben habe die Beklagte – hier: die Antragsgegnerin – entsprochen.

In der Anlage 1 zur „Regelung des Verfahrens zur Aufnahme von Schülern im 5. Schuljahrgang an das Hegel-Gymnasium zum Schuljahr 2014/15“ steht Folgendes:

„2. Am Hegel-Gymnasium ist die Aufnahmekapazität überschritten. Somit wird ein gesondertes Aufnahmeverfahren/Losverfahren durchgeführt. Für die Jahrgangsstufe 5 ist die festgelegte Aufnahmekapazität 4 Klassen x 28 Schüler = 112 Schüler/Plätze, davon eine Chorklasse. Die Schüler der Chorklasse werden durch die Schule im Rahmen eines gesonderten Verfahrens aufgenommen. 84 Plätze werden per Los vergeben. Die Aufnahmekommission fertigt hierüber ein Protokoll.

5. Ein Teil der verfügbaren Plätze wird an Geschwister von Schülern des Hegel-Gymnasiums in den Klassenstufen 5 - 12 vorab gesetzt. Zwillingen bzw. Geschwistern im gleichen Schuljahrgang wird ein Los zugeordnet.

6. 15% der Plätze (13 Plätze) werden für Härtefälle und für Schüler des Hegel-Gymnasiums reserviert, die Klasse 5 wiederholen werden. Als Härtefälle werden Schüler mit einer wesentlichen, insbesondere gesundheitlichen Beeinträchtigung anerkannt. …“

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, die Verfahrensakte 7 A 131/14 MD und den zu diesem Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgang.

II.

Der Antrag ist zulässig und in der Sache begründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint.

Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. den §§ 294, 920 Abs. 2 ZPO müssen der Anordnungsgrund und der Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht werden. Der Anordnungsgrund, die gesteigerte Eilbedürftigkeit, ist gegeben. Das Schuljahr 2014/2015 wird am 4. September 2014 beginnen. Mithin ist Eile geboten.

Der Anordnungsanspruch, der Anspruch auf (vorläufige) Aufnahme in die 5. Jahrgangsstufe des Hegel-Gymnasiums ist gegeben, weil – was die Kammer für das hier in Rede stehende Hegel-Gymnasium mit Beschluss vom 15.8.2013 – 7 B 195/13 MD – und für Gesamtschulen, die eine eigenständige Schulform bilden (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 c) SchulG LSA), bereits entschieden hat (Beschlüsse vom 30. Juli und 08. August 2012, 7 B 150/12 MD und 7 B 135/12 MD) – der Anspruch des Antragstellers auf gleichberechtigten Zugang zur Ausbildungsstätte (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) verletzt worden ist und diese Rechtsverletzung – unter Berücksichtigung des Standes des Auswahlverfahrens und der Rechte Dritter – sich nicht durch eine „mildere“ Maßnahme ausgleichen lässt.

In dem Beschluss der Kammer vom 08. August 2012 (7 B 135/12 MD), auf dessen Ausführungen sich die Kammer im Beschluss vom 15.8.2013 – 7 B 195/13 MD –, der ebenfalls die Aufnahme in die 5. Jahrgangsstufe des Hegel-Gymnasiums betraf, Bezug genommen hat, ist zum Kapazitätsausschöpfungsgebot Folgendes festgestellt worden:

„Das Kapazitätsrecht der Antragsgegnerin wird dem aus den Art. 3 Abs. 1 und 12 Abs. 1 Satz 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip ableitbaren Kapazitätserschöpfungsgebot nicht gerecht. Es verfehlt diese verfassungsrechtlichen Vorgaben schon deshalb. weil die Antragsgegnerin von der landesrechtlichen Ermächtigung des § 41 Abs. 2a SchulG LSA keinen gesetzesförmigen Gebrauch gemacht hat.

Gemäß § 41 Abs. 2a Satz 1 SchulG LSA können Schulträger, die keine Schulbezirke nach § 86e oder keine Schuleinzugsbereiche nach Absatz 2 festlegen, mit Zustimmung der Schulbehörde für die einzelnen allgemeinbildenden Schulen Kapazitätsgrenzen festlegen. Gemäß § 41 Abs. 2a Satz 2 SchulG LSA sind dabei die Vorgaben der Schulentwicklungsplanung, der jeweilige Schulentwicklungsplan und die Notwendigkeiten der Unterrichts- und Erziehungsarbeit zugrunde zu legen.

Eine Festlegung von Kapazitätsgrenzen für die einzelnen allgemeinbildenden Schulen erfordert – was das Beispiel der für die Hochschulen geltenden Zulassungszahlenverordnung des Landes Sachsen-Anhalt zeigt – eine rechtssatzförmige Festsetzung, weil in das verfassungsrechtlich verbürgte Recht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte, das nicht nur ein Abwehr-, sondern auch ein Teilhaberecht ist, nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden darf (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG). Eine Festlegung von Kapazitätsgrenzen für die einzelnen allgemeinbildenden Schulen erfordert eine Satzung der Antragsgegnerin, weil § 41 Abs. 2a SchulG LSA keine Verordnungsermächtigung enthält. Eine solche Satzung fehlt. …

Aber nicht nur die Festlegung der Kapazitätsgrenzen bedarf einer gesetzlichen oder satzungsrechtlichen Grundlage. Dasselbe gilt für das Auswahlverfahren, das notwendig wird, wenn die Höchstzahl durch die Bewerberzahl überschritten wird. Das Auswahlverfahren, das einer gerechten Verteilung der beschränkten Kapazitäten zu dienen bestimmt ist, bedarf ebenfalls einer gesetzlichen oder satz(ungs)rechtlich abgesicherten Grundlage, weil das Auswahlverfahren in das Grundrecht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte derjenigen Schüler eingreift, die nicht ausgewählt werden. Die Antragsgegnerin ist nur dort aufgerufen, das Auswahlverfahren durch (förmliche) Satzung zu gestalten, wo es nicht von dem zuständigen Landesgesetzgeber oder Verordnungsgeber (§§ 5a Abs. 7 Satz 1 und 35 Abs. 1 SchulG LSA) geregelt wird.

Das hier in Rede stehende Auswahlverfahren ist – in den wesentlichen Punkten – nicht kodifiziert. Das gilt zum Beispiel für das Geschwisterprivileg, für die kapazitätsrechtlichen Auswirkungen des „Gemeinsamen Unterrichts“ und für die - im Tatbestand erwähnte – Aufnahmereserve. Diese Verteilungskriterien sind nicht durch den Willen eines Gesetzgebers, Verordnungsgebers oder Satzungsgebers gedeckt. Das ist genauso zu beanstanden wie die fehlende rechtssatzförmige Festlegung von Kapazitätsgrenzen. Diese Defizite rechtfertigen die hier getroffene Entscheidung, zumal diese Entscheidung – in Ansehung der im Tatbestand erwähnten „Aufnahmereserve“ – eine Gefährdung der Funktionsfähigkeit der Integrierten Gesamtschule „Willy Brandt“ bzw. eine Gefährdung des Grundrechts der bereits aufgenommenen Schüler nicht bewirken wird.“

Zwar ist das Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt mit Beschluss vom 23. August 2013 – 3 M 268/13 – dem Hinweis der Antragsgegnerin beigetreten, dass hinsichtlich des Auswahlverfahrens und der Kapazitätsfestsetzung keine Befugnis der Antragsgegnerin zum Satzungserlass besteht, es hat jedoch offen gelassen, ob insofern eine Änderung des Schulgesetzes verfassungsrechtlich geboten sei. Soweit die Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren hinsichtlich der Festlegung der Kapazität auf § 4 der Verordnung zur Bildung von Anfangsklassen und zur Aufnahme an allgemeinbildenden Schulen vom 19. März 2014 (GVBl. LSA 2014,92) verweist, ist festzustellen, dass auch dort keine nominelle Kapazitätsfestsetzung vorliegt. Insofern hat das Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt mit Beschluss vom 23. August 2013 – 3 M 268/13 – ausgeführt, dass für den Fall, dass sich ein Schulträger darauf beruft, dass die Aufnahmekapazität an einer bestimmten Schule erschöpft sei, er anhand der in der Aufnahmeverordnung aufgeführten Kriterien darzulegen habe, dass die von ihm bestimmte Aufnahmekapazität – zahlenmäßig ableitbar – den Vorgaben der Aufnahmeverordnung entspricht. Dies gelte insbesondere für die Berücksichtigung der Vorgaben der Unterrichtsorganisation der einzelnen Schulformen sowie die Feststellung der Raumbedarfe nach § 4 Abs. 4 Satz 4 der Verordnung.

Ob im Hinblick auf das verfassungsrechtlich verbürgte Recht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte dies eine ausreichende Grundlage darstellt, um von einer Kapazitätserschöpfung am Hegel-Gymnasium auszugehen, kann hier offen und der Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, weil das in Rede stehende Auswahlverfahren den Grundsatz der Chancengleichheit, der sich hier im gleichberechtigten Zugang zu öffentlichen Bildungsanstalten ausdrückt, verletzt.

Die Bildung einer Chorklasse stellt keinen sachlichen Differenzierungsgrund dar, der dazu berechtigt, 28 Plätze aus der Verlosung der angegebenen Kapazität von 112 Schülern/Plätzen zu nehmen und vorab – automatisch – Schülern zuzuweisen, die während des vierten Schuljahrgangs erfolgreich im Chor mitgearbeitet haben und über eine Schullaufbahnempfehlung für das Gymnasium verfügen. Das Hegel-Gymnasium ist kein Fachgymnasium wie etwa das Sportgymnasium und stellt nicht eine Schule mit inhaltlich besonderem Schwerpunkt im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 3 SchulG LSA dar. Gegenwärtig sind lediglich acht Schulen als Schulen mit inhaltlichen Schwerpunkten in Sachsen-Anhalt vom Kultusministerium als oberster Schulbehörde (§ 82 Abs. 2 SchulG LSA) anerkannt; das Hegel-Gymnasium gehört nicht dazu. Nach Auffassung der Kammer ist es nicht zu beanstanden, wenn sich eine allgemeinbildende öffentliche Schule in interner Entscheidung ein pädagogisches Profil wie etwa das musische Profil gibt, nur darf dies keine Zugangshürde für die Aufnahme in die fünfte Klasse des Gymnasiums darstellen. Denn Sinn und Zweck einer öffentlichen Bildungsanstalt ist es nicht vornehmlich, die musische Förderung der Schüler durch Mitarbeit in einem Chor oder einem Orchester zum „Hauptzweck“ zu erheben, vielmehr ist eine allgemeinbildende öffentliche Schule verpflichtet, allen Schülern, auch denen, die keine musische Begabung haben, Zugang zur Bildungseinrichtung im Rahmen der vorhandenen Kapazitäten und sodann eine möglichst umfassende Schulbildung zu gewähren. Dem wird das in Rede stehende Auswahlverfahren nicht gerecht, weil von der angegebenen Aufnahmekapazität von 112 Plätzen 28 Plätze für die Chorklasse vorab abgezogen wurden. Sodann wurden 37 Plätze für diejenigen Schüler abgezogen, die bereits ein Geschwisterkind am Hegel-Gymnasium haben sowie 13 Plätze, die für Härtefälle vorbehalten bleiben. Mithin wurden bei einer Kapazität von 112 Schülern lediglich 34 Lose gezogen (da Losnummer 34 auf Zwillinge entfiel, blieben 12 Plätze für Härtefälle vorbehalten). Eine Privilegierung profilierter Schüler des vierten Schuljahrgangs, die erfolgreich im Chor mitgearbeitet haben und über eine Schullaufbahnempfehlung zum Gymnasium verfügen, dergestalt, dass sie aus der nach Kapazitätserschöpfung stattfindenden Verlosung der Schulplätze herausgenommen und vorab gesetzt werden, verstößt gegen den Gleichheitsgrundsatz.

Nach alledem durfte dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung der Erfolg nicht versagt bleiben. Der Umstand, dass dem Antragsteller möglicherweise mehr gegeben wird, als er im Klageverfahren erstreiten könnte, rechtfertigt sich aus der Tatsache, dass eine Wiederholung des Auswahlverfahrens aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen unzumutbar ist.

Die Antragsgegnerin trägt gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG i. V. m. Ziffer 38.4 (Aufnahme in eine bestimmte Schule oder Schulform) sowie 1.5. des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (2013). Der Streitwert war auf den Wert des Hauptsacheverfahrens festzusetzen, da durch den Antragsteller faktisch die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 23.8.2013 – 3 M 268/13 -).