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Verwaltungsgericht Freiburg Urteil, 28. Feb. 2018 - 4 K 4267/17

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28.02.2018

Verwaltungsgericht Freiburg Urteil, 28. Feb. 2018 - 4 K 4267/17

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Freiburg Urteil, 28. Feb. 2018 - 4 K 4267/17

Rechtsgebiete

Baugenehmigung

Bebauungsplan

Nutzungsuntersagung und -änderung

andere

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

Der Kläger, ein Verein, wendet sich dagegen, dass ihm die Beklagte das Offenhalten eines Lebensmittelladens an Sonn- und Feiertagen uneingeschränkt untersagt hat.

Der klagende Verein ist Träger einer islamischen Gemeinde in Freiburg. Sein Gemeindezentrum mit Moschee, Gruppenräumen und Gaststätte befindet sich in dem von der Beklagten angemieteten Anwesen ... Straße ..., ... Freiburg. Seit 1985 betreibt er dort in einem Anbau einen Lebensmittelladen, um gläubigen Muslimen die Gelegenheit zu geben, Waren einkaufen zu können, die erlaubt (halal) sind, also den muslimischen Speisevorschriften entsprechen und u.a. keine aus Schweinen gewonnenen Lebensmittelzusätze (z.B. Gelatine) oder Alkohol enthalten.

Ende 1991 meldete der Kläger den Laden als Gewerbe an. Die Beklagte vermerkte hierzu, dass aufgrund der Größe des Vereins und wenn sichergestellt sei, dass ein Verkauf nur an Mitglieder erfolge, auch andere Öffnungszeiten denkbar seien, da insofern kein Verkauf an jedermann erfolge. Unter dem 22.06.1992 teilte sie dem Kläger mit, dass, sofern sichergestellt werde, dass nur Mitglieder des Vereins und deren Angehörige Zutritt zu dem Ladenlokal hätten und der Verkauf ausschließlich an diesen Personenkreis erfolge, Öffnungszeiten zwischen täglich 11 Uhr und 21:30 Uhr zugestimmt werden könne.

Unter dem 27.05.1994 bat die Beklagte den Kläger, er solle schriftlich bestätigen, dass er künftig einen Verkauf nur an Mitglieder bzw. deren Angehörige sicherstelle, hierauf durch einen Aushang im Ladenlokal hinweise und dass, wenn ein Kunde nicht als Mitglied bekannt sei, Vereinsausweise kontrolliert würden. Dann bestünden keine Bedenken dagegen, die frühere Regelung mit verlängerten Öffnungszeiten beizubehalten.

Im Jahr 2001 bat der Kläger, das Ladenlokal innerhalb der Öffnungszeiten nach dem Ladenschlussgesetz für jedermann und an Sonn- und Feiertagen für Vereinsmitglieder öffnen zu können. Die Beklagte erwiderte unter dem 08.05.2001, dass sie einer solchen Regelung nicht zustimmen könne, weil es sich um eine Umgehung der Regelungen des Ladenschlussgesetzes handelte. Aus den Angaben des Klägers ergebe sich auch nicht, auf welchen Personenkreis sich der Verkauf am Sonntag beschränken würde.

Im Mai 2005 wies die Beklagte bei einem Gespräch darauf hin, dass nur eingetragene, beitragspflichtige Mitglieder (damals ca. 300) einkaufsberechtigt seien, nicht aber solche Personen (ca. 1.500), die das Zentrum zum Gebet oder sonstigen Vereinsaktivitäten aufsuchten.

Nachdem einige Beschwerden wegen eines unzulässigen Verkaufs an Sonn- und Feiertagen eingegangen waren, informierte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 16.09.2015 und vom 25.01.2016 über die gesetzlichen Ladenöffnungszeiten. Weitere Kontrollen ergaben, dass in dem Laden an Sonntagen auch an andere Personen als Vereinsmitglieder Waren verkauft wurden.

Mit Schreiben vom 17.02.2016 kündigte der Kläger an, dass er an seine Gemeindemitglieder Ausweise ausgeben werde, um sicherzustellen, dass nur diese am Sonntag einkauften.

Auch bei weiteren Kontrollen an Sonntagen (Testkäufen) am 08.05.2016, 26.06.2016 und 30.10.2016 stellte die Beklagte fest, dass an andere Personen als Gemeindemitglieder verkauft wurde. Am Sonntag, den 06.11.2016 stellte sie fest, dass der Laden für jedermann geöffnet war und während der halbstündigen Kontrolle circa 15 Kunden Einkäufe tätigten, ohne ihren Mitgliedsausweis vorzeigen zu müssen. Der Vorsitzende des Klägers, der nach Abschluss der Kontrolle hinzu kam, äußerte, dass die meisten Kunden persönlich bekannt seien, sodass auf ein Vorzeigen der Mitgliedsausweise verzichtet werde. Es könne aber nicht ausgeschlossen werden, dass ab und zu ein Nichtmitglied einkaufe.

In einem Gespräch am 22.11.2016 eröffnete die Beklagte dem Kläger, dass sie beabsichtige, den Verkauf an Sonn- und Feiertagen zu untersagen. Hierzu nahm der Kläger am 20.01.2017 Stellung.

Mit Verfügung vom 30.01.2017 untersagte die Beklagte dem Kläger das Offenhalten seiner Verkaufsstelle und das gewerbliche Feilhalten von Waren innerhalb der Geschäftsräume seines Einzelhandelsgeschäfts sowie auf dem Grundstück an Sonn- und Feiertagen. Zugleich drohte sie dem Kläger, falls er die Anordnung nicht erfülle bzw. beachte, nachdem der Bescheid vollstreckbar geworden sei, im Fall eines Verstoßes ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500 EUR an. Zur Begründung führte sie aus: Das gewerblich angezeigte Einzelhandelsgeschäft sei eine Verkaufsstelle im Sinn des Ladenöffnungsgesetzes. Es müsse deshalb an Sonn- und Feiertagen geschlossen sein. Auch das Verkaufen außerhalb der Verkaufsstelle sei an diesen Tagen verboten. Es sei von einem Verkauf an jedermann auszugehen. Ausgeschlossen wäre dies nur, wenn aus Gründen einer sachlichen Beziehung zwischen dem Betreiber des Geschäftslokals und seinen Kunden eine hierdurch gerechtfertigte Begrenzung auf einen bestimmten und individualisierten Personenkreis als Abnehmer stattfinde. Das habe der Kläger nicht belegt. Die Kontrollen hätten ergeben, dass eine Begrenzung durch das Vorzeigen eines Mitgliedsausweises nicht stattfinde. Der Verein sei auch mittlerweile auf 1.000 Mitglieder angewachsen. Es sei für den Verkäufer unmöglich, alle Mitglieder zu kennen. Selbst wenn ein Verkauf nur an Mitglieder stattfände, wie es auf den vom Kläger aufgehängten Schildern gesagt werde, wäre ein Verkauf an jedermann gegeben. Es würden auch nicht ausschließlich Waren angeboten, welche nur für einen bestimmten und überschaubaren Personenkreis von Interesse seien. Im Hinblick auf Menge und Vielfalt handele es sich um das gewöhnliche Sortiment eines Einzelhandelsgeschäfts. Es würde nicht fast ausschließlich Halal-Ware angeboten. Ihr Schreiben vom 22.06.1992, wonach das (damalige) Ladenschlussgesetz auf den Laden nicht anwendbar sei, habe unter der Voraussetzung gestanden, dass kein Verkauf an jedermann erfolge. Auch sei damals auf die geringe Mitgliederzahl abgestellt worden. Diese Umstände seien nicht mehr gegeben. Unabhängig hiervon verstoße der sonntägliche Verkauf auch gegen § 6 des Feiertagsgesetzes, wonach öffentlich bemerkbare Arbeiten, die geeignet seien, die Ruhe des Tages zu beeinträchtigen, verboten seien. Es lägen Anwohnerbeschwerden wegen Lärms am Sonntag vor, der von Kunden und deren Fahrzeugen ausgehe. Ein geöffnetes Einzelhandelsgeschäft sei zweifelsfrei öffentlich bemerkbar. Auch seien sonntags Waren vor dem Eingang zum Laden ausgelegt. Ein gleich geeignetes milderes Mittel als die Untersagung stehe nicht zur Verfügung.

Der Kläger legte am 21.02.2017 Widerspruch ein und trug unter dem 24.03.2017 vor: Es treffe nicht zu, dass sich mehrere Anwohner beschwert hätten. Es lägen nur eine Beschwerde eines Anwohners und zwei Beschwerden von anderen Gewerbetreibenden vor. Der Verkauf an Sonntagen erfolge nicht an jedermann, sondern sei auf Gemeindemitglieder beschränkt. Das habe er durch zusätzliche Maßnahmen sichergestellt. Der Haupteingang des Ladens sei an Sonn- und Feiertagen grundsätzlich geschlossen. Nur ein Seiteneingang sei geöffnet. Dort seien zwei große Hinweisschilder angebracht, dass sonntags nur an Vereinsmitglieder verkauft werde. Auch im Ladeninnern befänden sich mehrere solche Hinweisschilder. Auf einem Schild am Eingang stehe auch, dass der Eingang sonntags für Nichtmitglieder verboten sei. An der Kasse stehe, dass unaufgefordert ein Mitgliedsausweis vorzulegen sei. Das werde nunmehr sehr streng kontrolliert. Öffentlich wahrnehmbar sei der Sonntagsverkauf nicht. Im Außenbereich habe ein Verkauf sonntags nie stattgefunden. Der Verein habe auch keine 1.000, sondern laut aktueller Mitgliederliste nur 335 Mitglieder, davon 290 Erwachsene und 45 Kinder und Jugendliche. Die Anzahl der Vereinsmitglieder habe sich über die Jahre kaum verändert. Nur an diesen überschaubaren Personenkreis würden Waren verkauft. Soweit früher von 1.000 Mitgliedern die Rede gewesen sei, seien damit auch die Familienangehörigen von Mitgliedern und gläubige Moscheebesucher gemeint gewesen. An diese werde aber sonntags nicht verkauft. Der Betrieb des Lebensmittelgeschäfts sei aus einem religiösen Bedürfnis der Gemeindemitglieder entstanden, Ernährung und Körperpflege nach den islamischen Geboten auszurichten, und decke dies ab. Das Sortiment bestehe ausschließlich aus zertifizierter Halal-Ware. Ein solches Angebot gebe es in keinem Einzelhandelsgeschäft in Freiburg. Man verfolge als Islam-Zentrum ausschließlich gemeinnützige Zwecke. Der Verkauf an Sonn- und Feiertagen sei erforderlich, da viele Mitglieder nur an Sonntagen Gelegenheit hätten, mit anderen Mitgliedern im Gemeindezentrum zusammen zu kommen. Beim Moscheebesuch werde der notwendige Einkauf erledigt. Das Sonn- und Feiertagsgesetz sei nicht einschlägig, weil ein gewerblicher Verkauf an Sonn- und Feiertagen nicht stattfinde. Der sonntägliche Verkauf an Vereinsmitglieder sei öffentlich nicht bemerkbar. Bei den Kontrollen seien ein auffälliges Verkehrsaufkommen oder Lärmbelästigungen nicht festgestellt worden.

Mit Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 28.04.2017 wies die Beklagte den Widerspruch zurück und führte aus: Die Frage der Zulässigkeit eines Verkaufs an Sonn- und Feiertagen sei nicht von der Zahl eingegangener Beschwerden abhängig. Dass kein Verkauf an jedermann stattfinde, habe der Kläger seit Jahren zugesagt, aber nicht eingehalten. Davon sei deshalb auch in Zukunft auszugehen. Der Verkauf am Sonntag sei bei den Kontrollen öffentlich bemerkbar gewesen und bleibe öffentlich bemerkbar, wenn die Kunden ihre eingekauften Waren mitnähmen. Eine Beschränkung des Verkaufs auf eine so große Gemeinde stelle sich als Umgehung des Ladenöffnungsverbots dar. Insbesondere bei Obst und Getränken verkaufe der Kläger auch Waren, die in gewöhnlichen Supermärkten angeboten würden.

Der Kläger hat am 06.06.2017 Klage beim Verwaltungsgericht Freiburg erhoben. Er trägt wie im Widerspruchsverfahren sowie ergänzend vor: Für den Erlass des Widerspruchsbescheids sei nicht die Beklagte, sondern wäre das Regierungspräsidium Freiburg zuständig gewesen, weil der Erlass einer Untersagungsverfügung nach dem Ladenöffnungsgesetz und nach dem Feiertagsgesetz keine Selbstverwaltungsangelegenheit sei. Im Außenbereich habe nie ein Verkauf stattgefunden. Der bei einer Kontrolle festgestellte Kuchenstand sei nicht dem Lebensmittelgeschäft zuzurechnen gewesen. Die Beklagte sei von einem falschen Sachverhalt ausgegangen, weil sie von 1.000 einkaufsberechtigten Mitgliedern ausgegangen sei. Die Zahl der Mitglieder im Verein sei überdies leicht rückläufig, weil es in der Zwischenzeit fünf muslimische Gemeinden in Freiburg gebe. Die Verkäufer im Laden seien Angestellte des Vereins. Die Geschäftsführung liege bei ehrenamtlichen Mitgliedern des Vorstands. Mit dem Kontakt zu Sozialbehörden und dem Finanzamt sei ein Steuerberatungsbüro betraut. Gesonderte Umsatzzahlen des Ladens für den Sonntagsverkauf könnten nicht genannt werden, weil die Kasse des Ladens und die Kasse der Gaststätte gemeinsam geführt würden. Die Gemeindemitglieder legten Wert darauf, Lebensmittel und sonstige Artikel kaufen zu können, die erlaubt (halal) seien. Das sei in anderen Geschäften nicht in gleicher Weise gewährleistet. Der Kauf von Halal-Waren sei für die Kundschaft eine Vertrauenssache. Alle verkauften Artikel bzw. die große Mehrzahl davon seien halal-zertifiziert. In immer mehr Lebens- und Körperpflegemitteln würden Restspuren von Schweine-Gelatine oder Alkohol entdeckt, so dass sie für strenggläubige Muslime nicht mehr erlaubt seien. Neben den entsprechenden Hinweisen am und im Laden habe der Vorsitzende des Klägers auf die Einkaufsbeschränkung auf Vereinsmitglieder immer wieder hingewiesen, selbst beim Freitagsgebet. Er habe Kunden deshalb auch abgewiesen, auch wenn diese für die Beschränkung auf Vereinsmitglieder kein Verständnis gezeigt hätten. Man würde dafür sorgen, dass künftig alle Verkäufer auf die Beschränkung des Sonntagsverkaufs achten würden. Die Untersagung verstoße gegen die Selbstbindung der Verwaltung, verletze ihn in seinem Vertrauensschutz und sei willkürlich und widersprüchlich zum bisherigen Verhalten der Beklagten. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte ihre Linie plötzlich geändert habe. Schließlich habe diese die Verkaufspraxis 1992 und 2005 bestätigt. Jedenfalls wäre es ein milderes Mittel, nur den Verkauf an Sonn- und Feiertagen an Nichtmitglieder zu verbieten. Das Verbot verstoße gegen das Grundrecht der weiter weg wohnenden Mitglieder auf freie Religionsausübung, weil diese aufgrund ihrer Berufstätigkeit und der langen Anfahrtszeiten nur am Sonntag die Möglichkeit hätten, das Gemeindezentrum zu besuchen und ihren Einkauf in seinem Lebensmittelladen zu tätigen.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 30.01.2017 und deren Widerspruchsbescheid vom 28.04.2017 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtenen Bescheide und trägt ergänzend vor: Sie habe zu Recht auch den Widerspruchsbescheid erlassen, da es sich um eine Selbstverwaltungsaufgabe handele. Sie habe am Sonntag, den 23.07.2017 eine weitere Kontrolle vorgenommen. Der Kontrolleur habe den Laden ungehindert betreten und ein stilles Mineralwasser sowie einen Kalk- und Rostlöser kaufen können. Beide Produkte hätten kein erkennbares Halal-Zertifikat gehabt. Ein solches Zertifikat sei auch auf keinem der anderen Produkte auszumachen gewesen. Die Verbots- und Hinweisschilder seien vorhanden gewesen. Der Supermarkt sei als Ladengeschäft eine Verkaufsstelle. Es würden auch ständig Waren zum Verkauf an jedermann feilgehalten. Der Sonn- und Feiertagsverkauf stelle sich als schlichte Fortführung der werktäglichen Geschäftstätigkeiten dar. Selbst wenn künftig doch nur an Gemeinde- oder Vereinsmitglieder verkauft würde, läge ein Verkauf an jedermann vor: Beim Verkauf an Gemeindemitglieder sei der Kreis von 1.000 Personen zu groß, um noch von einem abgrenzbaren Käuferkreis ausgehen zu können. Beim Verkauf nur an Vereinsmitglieder läge ebenfalls ein „Jedermann-Verkauf“ vor. Zwar möge diese Personengruppe ein gewisses Eigenleben dadurch aufweisen, dass sich die Mitglieder jedenfalls teilweise regelmäßig in den Gebetsräumen träfen und ggf. gemeinsam an unterschiedlichen religiösen und kulturellen Angeboten teilnähmen. Da aber nach den Angaben des Klägers ein Teil dieses Personenkreises nur am Sonntag nach Freiburg komme, könne von einem verkaufsunabhängigen Eigenleben nicht ausgegangen werden. Im Übrigen erweise sich die Anknüpfung an diesen Personenkreis als willkürlich. Das Eigenleben dieser Gruppe weise nämlich gerade keine immanente Verbindung zu dem hier in Frage stehenden Verkaufsgewerbe auf, wie sie notwendig sei, um eine sinnvolle Begrenzung der aus dem Anwendungsbereich des Ladenöffnungsgesetzes herausfallenden Fälle vorzunehmen. Das Angebot des Marktes sei das Angebot eines normalen Supermarkts. Ein besonderes Halal-Sortiment sei nicht vorhanden. Selbst wenn dies doch der Fall wäre, wäre die Ladenöffnung nach dem Feiertagsgesetz unzulässig. Die Untersagung sei auch erforderlich. Seit mehr als zwanzig Jahren führe sie Gespräche mit dem Kläger darüber, wer tatsächlich sonn- und feiertags in dem Laden einkaufe. Der Kläger habe die angekündigte Beschränkung auf Gemeinde- bzw. Vereinsmitglieder nie umgesetzt. Schon im Jahr 2001 habe er angekündigt, Mitgliedsausweise auszugeben. Der Kläger wolle die Käufergruppe nicht konsequent beschränkt sehen. Die Religionsfreiheit des Klägers und die der Gemeindemitglieder sei nicht verletzt. Dem Kläger sei es unbenommen, den Laden von Montag bis Samstag ggf. rund um die Uhr offenzuhalten. Sie habe dem Kläger nie zugesichert, den Verkauf an Sonn- und Feiertagen nicht zu untersagen. Selbst wenn sie eine solche Zusicherung ausgesprochen hätte, würde diese sie nicht mehr binden, weil sich die Voraussetzungen hinsichtlich des Warenangebots und des tatsächlichen Käuferkreises geändert hätten. Der Kläger sei auch sonst in seinem Vertrauen auf den Fortbestand des Verkaufs an Sonn- und Feiertagen nicht geschützt. Sie habe ihn immer wieder auf die einzuhaltenden Beschränkungen hingewiesen. Auch entstünden dem Kläger durch die Untersagung keine unzumutbaren Nachteile. Sollte das Verbot nicht nach den Vorschriften des Ladenöffnungsgesetzes erlassen werden dürfen, lasse es sich jedenfalls auf die Vorschriften des Feiertagsgesetzes stützen.

Dem Gericht liegt ein Heft Akten der Beklagten vor.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist als Anfechtungsklage statthaft (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) und auch sonst zulässig, aber nicht begründet. Der angefochtene Bescheid und der Widerspruchsbescheid sind rechtmäßig und verletzen den Kläger deshalb nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage der Untersagungsverfügung ist § 13 Abs. 1 Satz 2 LadÖG. Danach kann die zuständige Behörde die erforderlichen Maßnahmen zur Erfüllung der sich aus diesem Gesetz ergebenden Pflichten anordnen. Zu diesen Pflichten gehört insbesondere die Pflicht, Verkaufsstellen für den geschäftlichen Verkehr mit Kunden an Sonn- und Feiertagen zu schließen (§ 3 Abs. 2 Nr. 1) und Waren an Sonn- und Feiertagen auch nicht außerhalb von Verkaufsstellen zum Verkauf an jedermann feilzuhalten (§ 3 Abs. 3 Satz 1 LadÖG).

Verfahrensfehler sind nicht ersichtlich. Für den Erlass der Untersagungsverfügung war die Beklagte zuständig (§ 14 Abs. 1 LadÖG). Sie hat den Kläger zuvor angehört (§ 28 LVwVfG) und die Verfügung hinreichend begründet (§ 39 LVwVfG).

Der gesondert angefochtene (§ 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO) Widerspruchsbescheid ist nicht deshalb rechtswidrig, weil ihn die Beklagte und nicht das Regierungspräsidium Freiburg erlassen hat. Denn die Beklagte war hierfür zuständig, weil es sich beim Erlass einer Untersagungsverfügung gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 LadÖG um eine Selbstverwaltungsangelegenheit im Sinn von § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VwGO handelt. Daran ändert nicht, dass es sich bei der Ausführung des Ladenöffnungsgesetz um eine den Gemeinden zugewiesenen Pflichtaufgabe (§ 2 Abs. 2 GemO, § 14 Abs. 1 LadÖG) handelt und die Gemeinde zur Durchsetzung des gesetzlichen Ladenschlusses Ordnungsverfügungen erlässt. Entscheidend ist, dass der Gesetzgeber insoweit keine nächsthöhere Behörde (im Sinn von § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO) bestimmt und die Gemeinden nicht einer Fachaufsicht (vgl. § 118 Abs. 2 GemO) unterworfen hat (vgl. zum Ladenöffnungsgesetz VG Freiburg, Beschluss v. 30.04.2008 - 6 K 785/08 - juris, Rn. 1; vgl. ferner die in VG Freiburg, Urteil vom 17.01.2013 - 4 K 1022/12 -, juris, Rn. 8 wiedergegebene Rechtsauffassung des Regierungspräsidiums Freiburg; vgl. auch, zum Straßenrecht und dort § 16 Abs. 8 StrG, VGH-Bad.-Württ., Urteil vom 31.01.2002 - 5 S 3057/99 -, juris, Rn. 31 = VBlBW 2002, 297).

Die Untersagungsverfügung ist auch materiell rechtmäßig.

Mit der Öffnung des Verkaufsladens an Sonn- und Feiertagen verstößt der Kläger gegen seine Pflicht, den Laden an diesen Tagen geschlossen zu halten (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 LadÖG).

Dass die Voraussetzungen einer gesetzlichen Ausnahme vom Ladenschluss an Sonn- und Feiertagen vorlägen, macht der Kläger nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Am ehesten in Betracht käme insoweit der recht weit gefasste (gegenüber dem Ladenschlussgesetz des Bundes neue) Tatbestand des § 9 Abs. 1 Nr. 6 LadÖG. Danach dürfen Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen geöffnet sein für die Abgabe von Zubehör für die Dauer der Hauptleistung und in unmittelbarem räumlichem Zusammenhang dazu. Selbst wenn man als Hauptleistung in diesem Sinne die Gesamtheit der zahlreichen und verschiedenartigen gemeindlichen Veranstaltungen des Klägers am Sonntag ansähe, handelte es sich bei dem Warenangebot des Ladens jedenfalls nicht um Zubehör im Sinne der Vorschrift; denn weder ist das Angebot auf den Verzehr an Ort und Stelle ausgerichtet (wie etwa bei der Abgabe von Getränken und Esswaren in einem Kino), noch ist es thematisch beschränkt (wie etwa beim Angebot eines Museumsladens). Auch der Umstand, dass nach den Angaben des Klägers sein Angebot ganz überwiegend strengen islamischen Speisevorschriften entspreche, enthält keine solche thematische Beschränkung.

Dass der Laden des Klägers dem Ladenschluss an Sonn- und Feiertagen für den geschäftlichen Verkauf mit Kunden gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 LadÖG unterliegt, weil es sich um eine Verkaufsstelle im Sinne der Vorschrift handelt, ergibt sich aus Folgendem:

Verkaufsstelle im Sinn von § 3 Abs. 2 LadÖG sind u.a. Ladengeschäfte aller Art (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 LadÖG). Unter Ladengeschäften werden Verkaufsstellen verstanden, welche in Räumen betrieben werden, die nicht nur vorübergehend mit dem Grund und Boden verbunden und mit zum Verkauf erforderlichen Einrichtungen ausgestattet sind; sie sind nur dann dem Ladenschlussgesetz unterfallende Verkaufsstellen, wenn sie im Einzelhandel an den Endverbraucher verkaufen oder Ware abgeben (Neumann, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, § 1 LadSchlG, Anm. 2 und 3). § 2 Abs. 1 Nr. 1 LadÖG enthält zwar, anders als Nr. 2 der Vorschrift, nicht als Tatbestandsmerkmal, dass Waren ständig zum Verkauf an jedermann feilgehalten werden. Es wird aber, wohl allgemein, wegen des Worts „ebenfalls“ in Nr. 2 davon ausgegangen, dass die dort genannten Voraussetzungen auch für die Annahme einer Verkaufsstelle nach Nr. 1 der Vorschrift vorliegen müssen (Stober, LadSchlG, 4. Aufl., 2000, Anm. 8 m.w.N.; ebenso schon BGH, Beschluss vom 10.03.1983 - 4 StR 73/82 -, GRUR 1983, 446 = juris).

Danach ist der Laden des Klägers nach seiner Einrichtung, seinem Betrieb und seinem Kundenkreis unter der Woche ein Ladengeschäft, in dem der Kläger die angebotenen Waren an jedermann verkauft.

Ist der Laden des Klägers somit unstreitig unter der Woche eine Verkaufsstelle, spricht bereits einiges dafür, dass er diese nicht - durch eine Beschränkung des Kundenkreises an Sonn- und Feiertagen -, jedenfalls nicht ohne äußerliche Veränderungen, entwidmen kann mit der Folge, dass der Laden an Sonn- und Feiertagen nicht mehr als Ladengeschäft im Sinn von § 2 Abs. 1 Nr. 1 LadÖG gilt. Denn es drängt sich auf, dass hierdurch eine Umgehung des gesetzlichen Ladenschlusses ermöglicht würde. Die Rechtsprechung hat die Frage, ob „Mischbetriebe“ dieser Art überhaupt möglich sind, allerdings bislang offen gelassen (vgl. schon BGH, Urteil vom 07.07.1972 - I ZR 136/70 -, NJW 1972, 2087 = juris, Rn. 16). Stattdessen hat sie hohe Anforderungen an eine Beschränkung des Kundenkreises gestellt, die - soweit ersichtlich - regelmäßig verneint worden sind (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 08.04.1986 - 4 U 366/85 -, GewArch 1986, 346, Verkauf von Reitsportartikeln an Teilnehmer eines Reitturniers; OLG Karlsruhe, Urteil vom 08.10.1986 - 6 U 147/86 -, GewArch 1988, 61, Verkauf an Angehörige von Reisegruppen nach Voranmeldung; OLG Naumburg, Urteil vom 09.12.2005 - 10 U 42/05 -, juris, Verkauf von Unterhaltungselektronik an gezielt eingeladene Gewerbetreibende der Region; VG Minden, Beschluss vom 08.03.2006 - 3 L 64/06 - juris, Möbelverkauf an 299 geladene Gäste im Rahmen eines „Glücksfestes“). Soweit in der Literatur Fälle genannt werden, in denen das Vorliegen dieser Anforderungen bei Anwendung des Ladenschlussgesetzes des Bundes bejaht worden ist (vgl. Stober, a.a.O., § 1 Rn. 34: beim Warenverkauf an Betriebsangehörige in einer Kantine, an Vereinsangehörige in einem Vereinsheim, an Behördenbedienstete, an Kranke in Krankenhäusern, an Heimbewohner in Heimen, gar an „gute Kunden“, beim Weinverkauf anlässlich einer Weinprobe), dürfte es sich um Fälle handeln, bei denen der - ausnahmsweise - Verkauf von Zubehör an Sonn- und Feiertagen nach dem nunmehr einschlägigen Ladenöffnungsgesetz des Landes, nämlich nach § 9 Abs. 1 Nr. 6 LadÖG, zulässig ist, so der Verkauf von Büchern bei einer privaten Einladung zu einer Dichterlesung, der Verkauf von Waren durch den Arbeitgeber an seine Arbeitnehmer, an das Personal einzelner Dienststellen, an Insassen von Heimen oder an Patienten und Personal in Krankenhäusern oder auch von Ausstellern an das Ausstellungspersonal (vgl. Neumann, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 77. EL Oktober 2017, § 1 Anm. 8). Deshalb erscheint es der Kammer fraglich, ob überhaupt Fälle denkbar sind, in denen bei gleich welcher Beschränkung des Kundenkreises ein Verkauf an jedermann zu verneinen ist.

Letztlich kann dies offen bleiben. Denn eine Begrenzung des Kundenkreises auf die Vereinsmitglieder des Klägers ist jedenfalls unter Beachtung der Zielsetzung des Ladenschlusses nicht hinreichend, um einen Verkauf an jedermann zu verneinen.

Nach der vorliegenden Rechtsprechung (zusammengefasst bei VG Stuttgart, Beschluss vom 27.10.2009 - 4 K 3177/09 -, juris) ist die Frage, ob ein Verkauf an jedermann vorliegt, unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und insbesondere der Zielsetzung des Ladenöffnungsgesetzes nach der Lebensanschauung zu beurteilen. Der Gesetzeszweck ist - wie beim Ladenschlussgesetz des Bundes - darauf gerichtet, den Arbeitsschutz zu vervollständigen, die Angestellten in den Verkaufsstellen vor zu langer Arbeitszeit an Werktagen und vor verbotener Sonntagsbeschäftigung zu schützen, den Anreiz, aus Wettbewerbsgründen gegen den Arbeitsschutz zu verstoßen, möglichst zu vermindern und insoweit auch der Wahrung gleicher Wettbewerbsbedingungen zu dienen (vgl. Stober, a.a.O., Rn. 12 ff.). Deshalb reicht eine Einschränkung des Personenkreises, an den verkauft wird, nach allgemeiner Auffassung nicht aus, um einen Verkauf an jedermann auszuschließen. Einen solchen Ausschluss nimmt die Rechtsprechung nur an, wenn aus Gründen einer sachlichen Beziehung zwischen dem Betreiber des Geschäftslokals und seinen Kunden eine gerechtfertigte, nicht willkürliche Eingrenzung auf einen bestimmten und individualisierbaren Personenkreis als Abnehmer stattfindet. Wenn hingegen der Inhaber eines Geschäftslokals ohne eine solche sachliche Beziehung zu seinen Kunden bestimmte Gruppen von Verbrauchern auswählt, um diese jederzeit, ohne Rücksicht auf die Ladenschlusszeiten, zu bedienen, so hindert dies die Anwendung der Vorschriften des Ladenöffnungsgesetzes nicht, denn ein Geschäftsinhaber kann nicht von sich aus willkürlich darüber befinden, welche Personenkreise er außerhalb der Ladenschlusszeiten bedienen will, da dies zu einer Aushöhlung des Ladenschlussgesetzes führen würde.

Legt man diese Maßstäbe zugrunde, liegt zwar beim Laden des Klägers an Sonn- und Feiertagen eine sachliche und überdies im Vergleich zu den oben genannten Fällen denkbar enge Beziehung des Klägers als Verkäufer zu seinen Vereinsmitgliedern als Kunden vor. Diese ist nicht nur durch das formale Vereinsmitgliedschaftsrecht geprägt, sondern überdies durch das gemeinsame Ziel, das Gemeindeleben zu fördern, und den religiös begründeten Wunsch, in einem vertrauenswürdigen Laden Lebensmittel und andere Waren einkaufen zu können, die nach dem Islam strenggläubigen Moslems erlaubt sind.

Dies genügt nach Auffassung der Kammer aber nicht, eine („willkürliche“) Umgehung des Ladenschlusses in einem solchen Fall auszuschließen. Hinzu kommen muss vielmehr, dass es, je größer der sachlich begrenzte Kreis der möglichen Kunden und je breiter das Warenangebot ist, umso bessere Gründe geben muss, einen Bedarf für einen Verkauf am Sonn- und Feiertagen anzuerkennen; denn ansonsten erwiese sich die Begrenzung auf einen Kundenkreis lediglich als beliebiges Mittel, eine gewöhnliche Verkaufsstelle an Sonn- und Feiertagen nicht schließen zu müssen.

Ein hinreichender Grund in diesem Sinn besteht hier nicht. Es steht zwar nicht in Frage, dass ein Offenhalten des Ladens an Sonn- und Feiertagen auch das Gemeindeleben des Klägers fördert und dem Interesse der Vereinsmitglieder, die teilweise in größerer Entfernung zum Gemeindezentrum leben, entgegenkommt, an Sonn- und Feiertagen nicht nur an den Veranstaltungen des Klägers teilnehmen zu können, sondern zugleich Waren einkaufen zu können, die nach ihrer Erwartung islamischen Reinheitsgeboten entsprechen. Es geht dem Kläger also mit einiger Wahrscheinlichkeit nicht allein um ein allgemeines Erwerbsinteresse, das für sich einen Sonntagsverkauf nicht rechtfertigen kann (VG Freiburg, Beschluss vom 21.09.2010 - 1 K 804/10 -, juris, Rn. 5; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26.10.2017 - 6 S 2322/16 -, juris, Rn. 41; BVerfG, Urteil vom 01.12.2009 - 1 BvR 2857/07 -, juris, Rn. 157). Der Sonn- und Feiertagsverkauf ist aber kein notwendiges Element des Gemeindelebens. Die Bedürfnisse der streng gläubigen Vereinsmitglieder, ihnen erlaubte Waren einkaufen zu können, können sie ohne Weiteres unter der Woche decken. Ggf. könnte der Kläger die Verkaufszeiten unter der Woche auch so einrichten, dass sie außerhalb der gewöhnlichen oder besonderer (Schicht-)Arbeitszeiten liegen.

Soweit die Rechtsauffassung der Beklagten früher (wohl gestützt auf die erwähnte Stelle bei Stober a.a.O.) dahin ging, dass ein Verkauf an Vereinsmitglieder in einem Vereinsheim an Sonn- und Feiertagen gegeben sei, erscheint das im Übrigen schon deshalb als fraglich, weil die Verkaufsstelle des Klägers nicht das Gepräge einer Verkaufsstelle in einem Vereinsheim, sondern das eines gewöhnlichen, der Straße und somit der Öffentlichkeit zugewandten Ladens hat. Dies gilt umso mehr, als ein Verkauf an jedermann auch dann (und möglicherweise zu weit gehend) angenommen wird, wenn die Verkaufsstelle sich beispielsweise in Vorhallen von Theatern, Hotels, Kinos oder vor Ausstellungen, Sportplätzen und anderen Einrichtungen, die ohne Eintrittskarte oder sonstige Berechtigung zugänglich ist (Neumann a.a.O. Anm. 7), befindet. Dabei unterscheidet sich der Verkaufsladen des Klägers etwa von einem Sonntagsverkauf von Esswaren in einem Kino nicht nur durch seine Lage und Öffnung zur Straße, sondern auch durch sein recht umfassendes Angebot für alltägliche Lebensbedürfnisse nach Art eines Nachbarschaftsladens.

An der letztlich freien Zugänglichkeit des Ladens des Klägers an Sonn- und Feiertagen ändert nichts, dass der Kläger durch deutliche Hinweise am Laden zum Ausdruck bringt, dass er sonn- und feiertags nur an Mitglieder verkaufe und sogar ein Betreten des Ladens für nichtberechtigte Kunden untersagt und einen Zutritt überhaupt nur über einen halbgeöffneten Seitenzugang eröffnet. Denn es ist nicht wahrscheinlich, dass diese Hinweise geeignet sind, einen Verkauf an nichtberechtigte Kunden im allgemeinen hinreichend sicher auszuschließen, weil er in der Vergangenheit keine genügenden Kontrollen der Kunden vorgenommen und diese nicht regelmäßig abgewiesen hat und auch nicht erwartet werden kann, dass er solche Kontrollen regelmäßig in Zukunft vornehmen und nichtberechtigte Kunden abweisen wird. Dass es an solchen ständigen Kontrollen in der Vergangenheit gefehlt hat, ist unstreitig. Über viele Jahre hinweg hat der Kläger nicht einmal das Versprechen umgesetzt, an seine Mitglieder Mitgliedsausweise als Grundlage für Kontrollen auszugeben. Ob dies nunmehr geschehen ist, erscheint der Kammer überdies zweifelhaft. Denn der Vorsitzende des Klägers war in der mündlichen Verhandlung nicht in der Lage anzugeben, welche Daten ein solcher Mitgliedsausweis enthält und an wie viele der über 300 Vereinsmitglieder überhaupt ein Mitgliedsausweis ausgegeben worden ist. Im Übrigen hat er in der mündlichen Verhandlung zwar glaubhaft angegeben, dass er gegenüber der Gemeinde immer wieder, auch beim Freitagsgebet, darauf hingewiesen hat, dass der Kundenkreis an Sonn- und Feiertagen beschränkt sei und dass dies eingehalten werden müsse. Er hat auch angegeben, dass er selbst schon Kunden an Sonn- und Feiertagen zurückgewiesen habe, auch wenn diese dafür kein Verständnis gezeigt hätten. Ganz offensichtlich ist das Verkaufspersonal aber nicht bereit oder jedenfalls nicht in der Lage, entsprechend zu handeln. Nach der Lebenserfahrung ist das auch nachvollziehbar; denn ein Besucher des Gemeindezentrums wird es in der Regel nicht verstehen, dass er nur deshalb vom Verkauf an Sonn- und Feiertagen ausgeschlossen ist, weil er keinen Vereinsmitgliedsausweis hat oder bei sich führt. Dass bei dieser Sachlage eine im Wesentlichen lückenlose Kontrolle in der Zukunft gelingen sollte, obwohl es bisher trotz immer wieder erfolgter Hinweise der Beklagten und sogar unter dem Druck des anhängigen Untersagungsverfahrens nicht möglich war, vermag die Kammer nicht festzustellen.

Diese Auslegung und Anwendung des Ladenöffnungsgesetzes sowie der Umstand, dass der Gesetzgeber des Ladenschlussgesetzes für Fälle der hier zu beurteilenden Art keine (weitere) Ausnahme vom Gebot des Ladenschlusses an Sonn- und Feiertagen geschaffen hat, verstößt nicht gegen die Glaubens- und Bekenntnisfreiheit und das Grundrecht auf ungestörte Religionsausübung (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) des Klägers und seiner Vereinsmitglieder oder auch anderer Gemeindemitglieder. Ob insoweit überhaupt der Schutzbereich des Grundrechts berührt und ein Eingriff gegeben wäre, kann dahinstehen. Denn auch wenn der Sonntagsverkauf an Mitglieder in einem unter der Woche allgemein öffentlichen und der Straße zugewandten Laden dem Gemeindeleben förderlich ist und einzelnen Gemeindemitgliedern die Teilnahme am Gemeindeleben erleichtert, würde doch jedenfalls das öffentliche Interesse an der Wahrung des Ladenschlusses an Sonn- und Feiertagen überwiegen. Dieses öffentliche Interesse wird durch Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV i.V.m. Art. 3 Abs. 1 LV BW gestützt. Das Grundgesetz und die Landesverfassung geben dem Gesetzgeber darin auf, den Sonn- und Feiertagsschutz hinreichend im Sinne eines Regel-Ausnahmeverhältnisses zu gewährleisten (BVerfG, Urteil vom 01.12.2009 - 1 BvR 2857/07 -, juris, Rn. 135 ff., 153, m.w.N.). Zwar ist der Ladenschluss nicht gerechtfertigt, wenn eine Ausnahme zur Wahrung höher- oder gleichrangiger Rechtsgüter notwendig ist (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26.10.2017 - 6 S 2322/16 -, juris, Rn. 41). Als solche höher- oder gleichrangige Rechtsgüter kommt insbesondere die Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG in Betracht, auch soweit sie dem Berechtigten Raum für eine positive Betätigung zur Verfügung stellt (BVerfG, Urteil vom 01.12.2009 - 1 BvR 2857/07 -, juris, Rn. 134). Wollte man darunter auch die Möglichkeit fassen, das Gemeindeleben religiöser oder auch sonstiger Weltanschauungsgemeinschaften, denen nach ihrem eigenen Bekenntnis (mit anderen Feiertagen) weniger am Schutz der Sonntagsruhe liegt, durch den Betrieb eines Lebensmittelladens an Sonn- und Feiertagen für die Gemeindemitglieder bzw., was der Kläger vorgibt, für die Mitglieder des Trägervereins einer Gemeinde attraktiver zu gestalten, wäre jedenfalls nicht der Kernbereich der Religions- und Weltanschauungsfreiheit betroffen. Dem gegenüber stünde aber durch das Grundgesetz und die Landesverfassung geschützte öffentliche Zweck, den Ladenschluss an Sonn- und Feiertagen hinreichend zu gewährleisten. Dies wäre nicht möglich, wenn den Trägern von Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften allgemein erlaubt würde, bei oder in Gemeindezentren betriebenen Läden sonn- und feiertags für einen Verkauf an ihre Mitglieder offenzuhalten.

Dass die Beklagte bei der Ausübung des ihr nach § 13 Abs. 1 Satz 2 LadÖG eingeräumten Ermessen (vgl. § 40 LVwVfG) rechtsfehlerhaft gehandelt hätte (§ 114 Satz 1 VwGO), kann die Kammer nicht feststellen. Insoweit hat das Gericht allein zu prüfen, ob die Beklagte Ermessen ausgeübt, die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat.

Die Untersagungsverfügung wahrt den als Grenzen des Ermessens wirkenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: Die Untersagung des Verkaufs an Sonn- und Feiertagen ist ein geeignetes Mittel, denn sie führt dazu, dass ein dem Ladenöffnungsgesetz widersprechender Zustand wirksam beseitigt wird. Sie ist auch erforderlich. Ein weniger eingreifendes, gleichermaßen geeignetes Mittel ist nicht ersichtlich. Hierfür reichen, wie ausgeführt, insbesondere die vom Kläger ausgeführten oder angekündigten Kontrollmaßnahmen nicht aus. Schließlich greift die Maßnahme, wie ebenfalls bereits ausgeführt, nicht unverhältnismäßig in das Grundrecht des Klägers und der Gemeindemitglieder bzw. Vereinsmitglieder auf Religionsfreiheit ein. Dies gilt erst recht für das Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG).

Soweit die Beklagte in der angefochtenen Verfügung auch weitere Gesichtspunkte (Zahl der Beschwerden von Anwohnern und anderen Gewerbetreibenden, Umfang von Lärmbelästigungen, Verstoß gegen das Feiertagsgesetz) angeführt hat, braucht die Kammer dem nicht nachzugehen. Denn darauf ist die Verfügung nicht maßgeblich gestützt.

Auf ein geschütztes Vertrauen kann sich der Kläger nicht berufen. Die Beklagte hat nie (rechtlich bindend) eine Zusicherung oder Zusage erteilt, dass sie gegen die Öffnung des Ladens an Sonn- und Feiertagen nicht einschreiten werde. Sie hat, insbesondere durch ihr Schreiben vom 22.06.1992, aber auch in der Folge, immer nur zum Ausdruck gebracht, dass sie (wohl wegen der Auffassung von Stober a.a.O. zur Zulässigkeit eines Verkaufs von Waren in einem Vereinsheim an Vereinsmitglieder) einen Verkauf an Mitglieder des Vereins unter den damals jeweils gegebenen Umständen für (noch) erlaubt halte oder jedenfalls dagegen nicht einschreiten wolle.

Dass die Beklagte von dieser Verwaltungspraxis zuletzt abgerückt ist, hat sie nachvollziehbar mit den eingegangenen Beschwerden anderer Gewerbetreibender begründet, wobei einer dieser Gewerbetreibenden schon in einem vorausgegangenen verwaltungsgerichtlichen Verfahren wegen Ladenschluss an Sonn- und Feiertagen auf den geduldeten Ladenverkauf des Klägers Bezug genommen hatte. Die Beklagte hat weiter darauf abgestellt, dass der Kläger trotz wiederholter Belehrung über die erforderlichen Kontrollen diese nicht wirksam gehandhabt habe.

Solche Erwägungen, von einer zuvor wohlwollenden Verwaltungspraxis abzugehen, können keinen Ermessensfehler begründen. Soweit der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung geäußert hat, der Verein frage sich, ob letztlich für die geänderte Haltung der Beklagten auch andere Gründe erheblich gewesen seien, können solche anhand der Akten nicht festgestellt werden. Insoweit hat es zwar wohl bei Mitarbeitern des Amts für öffentliche Ordnung der Beklagten anfangs unterschiedliche Auffassungen dazu gegeben haben, ob die oben erwähnten Gründe für eine Änderung der Verwaltungspraxis hinreichend sein sollten (vgl. die e-mail vom 25.01.2016, VAS. 447 oben) oder ob überhaupt ein Verkauf an jedermann vorliege (vgl. den Vermerk vom 13.06.2016, VAS. 517). Das reicht aber nicht aus, sachfremde Erwägungen bei Erlass der angefochtenen Verfügung für nahe liegend zu halten oder gar anzunehmen. Denn dafür war nicht die Sichtweise einzelner Mitarbeiter maßgeblich, sondern diejenige des am Verfahren und an der Entscheidung beteiligten Leiters des Amts für öffentliche Ordnung.

Dass das Verbot auf einen Verkauf außerhalb des Ladens erstreckt worden ist, dient der Klarstellung und ist deshalb nicht zu beanstanden. Der Kläger hat zwar bestritten, dass außerhalb des Ladens am Sonntag verkauft werden solle. In der Vergangenheit hatte die Beklagte einen solchen Verkauf aber festgestellt (vgl. das Lichtbild VAS. 569).

Auch die Zwangsgeldandrohung ist rechtmäßig (§ 20 Abs. 4, § 19 Abs. 3 LVwVG).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht liegen nicht vor (§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Gründe

Die Untersagungsverfügung ist auch materiell rechtmäßig.

Mit der Öffnung des Verkaufsladens an Sonn- und Feiertagen verstößt der Kläger gegen seine Pflicht, den Laden an diesen Tagen geschlossen zu halten (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 LadÖG).

Danach ist der Laden des Klägers nach seiner Einrichtung, seinem Betrieb und seinem Kundenkreis unter der Woche ein Ladengeschäft, in dem der Kläger die angebotenen Waren an jedermann verkauft.

Auch die Zwangsgeldandrohung ist rechtmäßig (§ 20 Abs. 4, § 19 Abs. 3 LVwVG).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht liegen nicht vor (§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Verwaltungsgericht Freiburg Urteil, 28. Feb. 2018 - 4 K 4267/17 zitiert 15 §§.

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(1) Hilft die Behörde dem Widerspruch nicht ab, so ergeht ein Widerspruchsbescheid. Diesen erläßt 1. die nächsthöhere Behörde, soweit nicht durch Gesetz eine andere höhere Behörde bestimmt wird,2. wenn die nächsthöhere Behörde eine oberste Bundes- od

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Verwaltungsgericht Freiburg Urteil, 28. Feb. 2018 - 4 K 4267/17 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).

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Tenor Der Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 und deren Widerspruchsbescheid vom 02.07.2012 werden aufgehoben, soweit im Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 dem Kläger unter I. der Verkauf von alkoholischen Getränken in der Zeit von 22.00 Uhr bi

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Tenor Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 7.5.2010 wird wiederhergestellt. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

bei uns veröffentlicht am 27.10.2009

Verwaltungsgericht Stuttgart

Tenor Der Antrag wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 10.000,00 EUR festgesetzt. Gründe I.

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bei uns veröffentlicht am 30.04.2008

Verwaltungsgericht Freiburg

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt. Gründe 1 Der auf § 80

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 79

(1) Gegenstand der Anfechtungsklage ist

1.: der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat,
2.: der Abhilfebescheid oder Widerspruchsbescheid, wenn dieser erstmalig eine Beschwer enthält.

(2) Der Widerspruchsbescheid kann auch dann alleiniger Gegenstand der Anfechtungsklage sein, wenn und soweit er gegenüber dem ursprünglichen Verwaltungsakt eine zusätzliche selbständige Beschwer enthält. Als eine zusätzliche Beschwer gilt auch die Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift, sofern der Widerspruchsbescheid auf dieser Verletzung beruht. § 78 Abs. 2 gilt entsprechend.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 73

(1) Hilft die Behörde dem Widerspruch nicht ab, so ergeht ein Widerspruchsbescheid. Diesen erläßt

1.: die nächsthöhere Behörde, soweit nicht durch Gesetz eine andere höhere Behörde bestimmt wird,
2.: wenn die nächsthöhere Behörde eine oberste Bundes- oder oberste Landesbehörde ist, die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat,
3.: in Selbstverwaltungsangelegenheiten die Selbstverwaltungsbehörde, soweit nicht durch Gesetz anderes bestimmt wird.

Abweichend von Satz 2 Nr. 1 kann durch Gesetz bestimmt werden, dass die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, auch für die Entscheidung über den Widerspruch zuständig ist.

(2) Vorschriften, nach denen im Vorverfahren des Absatzes 1 Ausschüsse oder Beiräte an die Stelle einer Behörde treten, bleiben unberührt. Die Ausschüsse oder Beiräte können abweichend von Absatz 1 Nr. 1 auch bei der Behörde gebildet werden, die den Verwaltungsakt erlassen hat.

(3) Der Widerspruchsbescheid ist zu begründen, mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen und zuzustellen. Zugestellt wird von Amts wegen nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes. Der Widerspruchsbescheid bestimmt auch, wer die Kosten trägt.

Verwaltungsgericht Freiburg Beschluss, 30. Apr. 2008 - 6 K 785/08

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

Der auf § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO - gestützte Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die mit der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit versehene Beanstandungsverfügung des Landratsamts Konstanz vom 25.04.2008 wiederherzustellen, ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Antragstellerin ist befugt, in dieser Weise gerichtlichen Rechtsschutz gegenüber der Maßnahme der Rechtsaufsichtsbehörde zu begehren, weil sie das Gesetz über die Ladenöffnung in Baden-Württemberg vom 14.02.2007 - LadÖG - (GBl S. 135) in eigener Zuständigkeit als sogenannte weisungsfreie Angelegenheit anwenden darf. Das schließt das Gericht aus der Änderung von Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 Grundgesetz durch das Gesetz vom 28.08.2006 (BGBl I, S. 2034), wonach das Recht des Ladenschlusses der Gesetzgebung der Länder überlassen wurde. Hiervon hat das Land Baden-Württemberg im Jahre 2007 durch das Gesetz über die Ladenöffnung Gebrauch gemacht. Damit gilt das entsprechende Bundesgesetz zum Ladenschluss nicht weiter (Art. 125 a Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz). Nach § 14 Abs. 1 LadÖG sind die Gemeinden zuständige Behörde i.S. des Gesetzes über die Ladenöffnung. Sie führen die Aufsicht über die Ausführung der Vorschriften des Gesetzes (§ 13 Abs. 1 LadÖG) und sind auch für die Erteilung von Ausnahmen von den Ladenschlusszeiten zuständig (§ 11 Abs. 1 LadÖG). Es ist daher bei der in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren lediglich gebotenen und dem Gericht möglichen summarischen Prüfung zu Gunsten der Antragstellerin davon auszugehen, dass ihr die Ausführung des genannten Gesetzes in eigener Verantwortung und frei von einem - nicht anfechtbaren - fachaufsichtlichen Weisungsrecht der Rechtsaufsichtsbehörde, die hier das Landratsamt ist (§ 119 Gemeindeordnung - GemO -), überlassen bleibt (vgl. anders noch zum bisherigen Ladenschlussgesetz des Bundes: OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 06.08.1999, - B 2 S 381/99 -)

Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Interesse der Gemeinde, vorläufig bis zu einer Entscheidung ihres Widerspruchs von den Auswirkungen der Beanstandung durch das Landratsamt verschont zu bleiben, ist nicht höher zu bewerten, als das öffentliche Interesse an einer landesweit rechtmäßigen Anwendung des Ladenöffnungsgesetzes. Das gilt zumal dann, wenn die Einheit der Rechtsordnung zu wahren ist, ohne dass andererseits das Vorgehen der Rechtsaufsichtsbehörde mit sichtlichen Mängeln behaftet wäre. So verhält es sich hier.

Das Landratsamt hat aller Voraussicht nach von seinem ihm in § 121 GemO eingeräumten Ermessen, Beschlüsse und Anordnungen von Gemeinden auch in weisungsfreien Angelegenheiten zu beanstanden, wenn diese das Gesetz verletzen, zutreffenden Gebrauch gemacht. Das Gericht vermag auch schon bei summarischer Prüfung mit der notwendigen Sicherheit zu erkennen, dass die Entscheidungen der Antragstellerin von dem seit einem Jahr in Kraft befindlichen neuen Gesetz über die Ladenöffnungszeiten nicht gedeckt sind. Sie wehrt sich mithin zu Unrecht gegen die rechtsaufsichtliche Beanstandung und die des Weiteren ihr auferlegte Verpflichtung, die bereits den drei Blumengeschäften in der Gemeinde erteilten Ausnahmeerlaubnisse, ihre Läden am kommenden Pfingstsonntag während drei Stunden öffnen zu dürfen, wieder zurückzunehmen. Dabei hat das Gericht keine inhaltliche Bewertung der Regelungen des Gesetzes oder der - durchaus verständlichen - Motive der Antragstellerin für ihre Entscheidung vorzunehmen. Insoweit ist bezüglich der Rechtsanwendung hier weder im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO noch des Gesetzes über die Ladungsöffnungszeiten eine Abwägung widerstreitender Interessen und Bewertungen möglich, wie zu zeigen ist.

Maßgebliche Rechtsgrundlage für die Beurteilung des vorliegenden Falles sind die §§ 3 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 und 11 Abs. 1 LadÖG. Nach § 3 Abs. 1 LadÖG dürfen Verkaufsstellen nur geöffnet sein, soweit Regelungen dieses Gesetzes nicht entgegenstehen. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 LadÖG müssen sie an Sonn- und Feiertagen geschlossen bleiben. Eine Ausnahme hiervon enthält § 9 Abs. 1 LadÖG für „besondere Warengruppen“. Dazu zählen auch Blumen. Diese dürfen, wenn sie in erheblichem Umfang feilgehalten werden, an Sonn- und Feiertagen für die Dauer von drei Stunden, an bestimmten Feiertagen, u.a. dem Muttertag, für die Dauer von sechs Stunden, verkauft werden. Dies gilt nicht am ersten Weihnachtsfeiertag sowie am Oster- und Pfingstsonntag (§ 9 Abs. 2 LadÖG). Diese Regelung enthält keine Unklarheit und entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch keine regelungsbedürftige „Lücke“.

Auszugehen ist davon, dass u.a. für Pfingstsonntag ein gesteigerter Schutz der Sonntagsruhe gelten soll. Dies kommt auch in den Gesetzesmotiven betont zum Ausdruck. Hiernach soll das Verkaufsverbot fast aller in § 9 Abs. 1 LadÖG genannten Warengruppen der „besonderen Bedeutung (u.a.) des Pfingstsonntags“ Rechnung tragen (vgl. Landtags-Drucks. 14/674 vom 06.12.2006, zu § 9, S. 21). Ausgenommen hiervon bleiben lediglich Zeitungen (und dazugehörendes „Zubehör“) (§ 9 Abs. 1 Nr. 5 und 6 LadÖG). Diese Bedeutung des Pfingstsonntags wird durch § 8 Abs. 3 LadÖG unterstrichen, wonach dieser Tag (neben dem Ostersonntag und den Feiertagen im Dezember) auch aus Anlass von örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen (sogenannter Verkaufssonntag) „nicht freigegeben werden darf“. Gleiche Regelungen enthalten nach kursorischem Überblick auch das sächsische Gesetz über Ladenöffnungszeiten vom 16.03. 2007 und das entsprechende in einer Pressemitteilung des Landes vom 16.11.2006 angekündigte nordrheinwestfälische Gesetz (zitiert nach Juris). Daraus schließt das Gericht, dass der Gesetzgeber die Öffnung von Blumengeschäften am Pfingstsonntag selbst dann nicht zulassen wollte, wenn der gegenüber den „gewöhnlichen“ Sonntagen in § 9 Abs. 1 Nr. 3 LadÖG privilegierte Muttertag auf diesen Tag fiele. Es kann deshalb dahinstehen, ob diese Konstellation angesichts der Seltenheit dieses Zusammentreffens „übersehen“ wurde. Dies begegnet im Übrigen deshalb Zweifeln, weil das Gesetz erst im vorigen Jahr erlassen wurde und das Zusammentreffen absehbar war, auch alsbald Gegenstand von Anpassungsversuchen - z.B. durch Verlegung des Muttertags - wurde. Liegt aber keine Gesetzeslücke vor, dann spricht eben dies nachdrücklich gegen die Annahme einer dringenden Notwendigkeit, nach § 11 Abs. 1 LadÖG im öffentlichen Interesse eine Ausnahme zuzulassen.

Selbst wenn von einer Gesetzeslücke auf Grund eines „Versehens“ des Gesetzgebers auszugehen wäre, so geböte nicht allein schon dies die Erteilung einer Ausnahme. § 11 LadÖG enthält insoweit keine Generalklausel, sondern allenfalls einen „Auffangtatbestand“ für unvorhergesehene existenzielle Bedürfnisse (vgl. Zmarzlik/Roggendorf, Kommentar zum bisherigen Ladenschlussgesetz des Bundes, 2. Aufl., § 23, Rdnr. 1). Diese Bedürfnisse müssen indessen einer unvorhergesehenen Notsituation entspringen, nicht aber lediglich auf Grund besonderer Kalenderkonstellationen oder gesetzlicher „Ungereimtheiten“ auftreten. Vielmehr ist zu beachten, dass nicht die Schließung der Geschäfte an Sonn- und Feiertagen, sondern ihre Öffnung die gesetzliche Ausnahme darstellt. Muss deshalb - sei es auch auf Grund einer Unklarheit oder Gesetzeslücke des Ladenöffnungsgesetzes - ein Geschäft an einem Sonntag nach dem Wortlaut des Gesetzes geschlossen bleiben, dann entspricht dies dem vom Gesetz grundsätzlich erstrebten „Normalfall“. Folglich kann allein hieraus keine Verpflichtung oder auch nur Berechtigung für die Verwaltung entstehen, eine (weitere) Ausnahme, wie sie im Allgemeinen nach § 9 LadÖG für besondere Warengruppen - wohl auch aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung mit einer gewissen Pauschalität - vorab zugestanden wird, durch eine Einzelfallentscheidung bereit zu stellen oder zuzulassen. Das gilt erst recht für die eigens im Gesetz hervorgehobenen und nach § 9 Abs. 2 LadÖG ausnahmslos selbst von der genannten eher pauschalen Zulassung ausgenommenen „hohen“ Feiertage, insbesondere auch den Pfingstsonntag.

Es kommt deshalb für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Antragstellerin maßgeblich und ausschließlich darauf an, ob die gesetzlichen Voraussetzungen des § 11 LadÖG für die Öffnung von Blumengeschäften an einem Pfingstsonntag gegeben sind. Dies ist dann der Fall, wenn eine solche Ausnahme im Einzelfall „im öffentlichen Interesse dringend nötig“ wäre. Ob dies anzunehmen ist, hat das Gericht als unbestimmten Rechtsbegriff in vollem Umfange zu überprüfen (so Stober, Kommentar zum bisherigen Ladenschlussgesetz des Bundes, 4. Aufl., § 23, Rdn. 36). Das gilt genauso für die Rechtsaufsichtsbehörde, die sich deshalb entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin durch diese Prüfung nicht „zum Richter aufschwingt“.

Von der im Gesetz vorausgesetzten dringenden Notwendigkeit kann hier mit einer für die Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ausreichenden Gewissheit nicht ausgegangen werden. Das ist insbesondere der bisherigen Rechtsprechung zum Vorgängergesetz, so § 23 des Bundesgesetzes über den Ladenschluss (i.d.F. der Bekanntmachung vom 02.06.2003; BGBl I, S. 744), zu entnehmen. Diese Rechtsprechung soll nach den Gesetzesmotiven auch heute für die Anwendung des Ladenöffnungsgesetzes weiterhin maßgeblich sein (vgl. Landtags-Drucks. 14/674 vom 06.12.2006, zu § 11, S. 21). Damit hält sich die mit diesem Gesetz möglicherweise ebenfalls erstrebte größere Flexibilität und „Liberalität“ in Grenzen. Das Prinzip eines Schutzes der Sonntagsruhe soll nach dem Willen des Gesetzgebers vielmehr ausdrücklich - trotz einer „verbraucher- und familienfreundlicheren Gestaltung“ - weiterhin auf Grund des Verfassungsauftrags als solches gewahrt bleiben (vgl. Landtags-Drucks. 14/674 vom 06.12.2006, S. 1, 14 und 16). Es kann nicht Aufgabe des Gerichts sein, dies entgegen der zum Ausdruck gekommenen Motivation des Gesetzgebers und möglicherweise in Abkehr von der früheren Rechtsprechung in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren vertieft zu hinterfragen.

Nach dieser Rechtsprechung ist der Begriff der dringlichen Notwendigkeit eng auszulegen. Er bezieht sich auf das Versorgungsinteresse der Bevölkerung und setzt insoweit eine Ausnahmesituation voraus, die zu einem nicht vorhersehbaren Versorgungsbedarf geführt hat (vgl. etwa sächsisches OVG, Beschluss vom 23.10.2002 - 3 BS 408/02 -; zitiert nach Juris). Allenfalls ein Verwertungsinteresse, z.B. vom Verderb bedrohte Waren schnell absetzen zu können, kann ergänzend von Bedeutung sein (BVerwG, Urteil vom 23.03.1982 - 1 C 157/79 -; zitiert nach Juris). „Dringend“ ist das öffentliche Interesse nur dann, wenn bei einer Ablehnung der Ausnahmegenehmigung die Gefahr eines Schadens für wichtige Rechtsgüter drohte (so Stober, a.a.O., § 23, Rdn. 26).

§ 11 LadÖG enthält demgegenüber keinen Beurteilungsspielraum (Stober, a.a.O., § 23 Rdn. 36), den die Gemeinde eigenverantwortlich ausfüllen dürfte. Damit kann auch keine echte Abwägung der für und gegen die Gewährung der Ausnahme sprechenden Gründe erfolgen. Es kommt deshalb z.B. nicht entscheidend auf das Maß der „Verträglichkeit“ des Verkaufs mit der Sonntagsruhe oder auf die „Nähe“ des Warenangebots zum Festtagscharakter dergestalt an, dass je stärker diese Kriterien ausgeprägt sein mögen, desto leichter eine Ausnahme gewährt werden könnte. Vielmehr ist die Sonntagsruhe grundsätzlich als feststehendes Prinzip gegenüber jeglicher Form von Aktivität zu schützen. Deshalb vermag auch das anerkennenswerte Bemühen der Antragstellerin, die Verkaufszeit auf 3 statt für Blumen am Muttertag üblicherweise 6 Stunden zu verkürzen und damit das Maß der (etwaigen) „Störung“ zu begrenzen, nicht zur Rechtmäßigkeit ihrer Ausnahmeerlaubnisse beizutragen. Ausschlaggebend ist folglich allein die Dringlichkeit des Versorgungsinteresses, welches nur durch die erstrebte ausnahmsweise Abgabe von Waren am Sonntag befriedigt werden könnte. Das setzt auch voraus, dass die Notsituation unvorhersehbar und unabwendbar entstanden ist.

Unabhängig davon, ob der Verkauf von Blumen ein solches Maß an Dringlichkeit für die Versorgung der Bevölkerung erlangen könnte, dass sogar der gesetzlich besonders geschützte Pfingstsonntag als „hoher“ Feiertag zurückgesetzt werden müsste, erscheint ein Versorgungsengpass jedenfalls auch schon nicht unvermeidlich oder anderweitig ausgleichbar zu sein. So wird zwar traditionell der zweite Sonntag im Mai als Muttertag gepflegt. Dies stellt jedoch keine zwingende Festlegung dar, wie sie etwa durch Anknüpfung an ein historisches Ereignis oder - ähnlich den kirchlichen Feiertagen - an den Ablauf des Kalenderjahres gegeben wäre. Es kann deshalb nicht gesagt werden, dass der Muttertag nur am 2. Sonntag des Monats Mai und sonst zu keinem anderen Datum mit der ihm eigenen Wertigkeit gefeiert werden könnte. Vielmehr wäre eine vorübergehende Änderung dieser offenbar nur aus Merk- und Praktikabilitätsgründen getroffenen Konvention denkbar So zeigt „Wikipedia“ weltweit 21 verschiedene Daten für den Muttertag auf; erwähnt außerdem den Beschluss des Deutschen Einzelhandels von 1949, in den Fällen, in denen die Ladenöffnung am Pfingstsonntag nicht möglich ist, für den Muttertag einen Ersatztermin zu suchen (de.wikipedia.org/wiki/Muttertag). Dementsprechend ist auch 2007 versucht worden, den Muttertag zu verlegen (so Welt-Online vom 10.05.2007; www.welt.de/wirtschaft/article 862661/Einzelhandel). Der Vortrag der Antragstellerin, wonach es sich um ein „neues“ Problem allein auf Grund des neuen Gesetzes handle, trifft daher allem Anschein nach nicht zu

Damit liegt letztlich ein (politischer) „Prävalenzkonflikt“ zwischen Muttertag und Pfingstsonntag vor, der nach der erkennbaren Wertung des Gesetzes, wie sie auch in den Motiven betont wird, zu Gunsten des Pfingstsonntags zu entscheiden ist, zumal der Pfingstsonntag definitionsgemäß nicht „verlegbar“ ist und auch nach der Ausgestaltung des Gesetzes unter keinen Umständen „disponibel“ sein soll. Der „Versorgungsengpass“ war somit vorhersehbar, was bereits die dringliche Notwendigkeit einer Ausnahme fraglich erscheinen lässt.

Er dürfte darüber hinaus auch vermeidbar sein, da Blumen offensichtlich auch in anderen Verkaufsstellen nach §§ 2 oder 6 LadÖG besorgt werden könnten; überdies könnte den Verbrauchern ausnahmsweise zuzumuten sein, sich bereits am Vortag Blumen zu besorgen, zumal diese auch sonntags nicht frischer zu erhalten sein dürften. Allein ihre „Zwischenlagerung als Überraschungsgeschenk“ erscheint ebenfalls nicht unüberwindbar schwierig. Es kommt hinzu, dass der Muttertag nicht ausschließlich durch Blumengeschenke geprägt wird. Dies alles mindert die Dringlichkeit erheblich, am Pfingstsonntag ausnahmsweise eine Möglichkeit zur Versorgung mit Blumen zu eröffnen. Gemessen an der Intention des Gesetzes und der Strenge der bisherigen Rechtsprechung (vgl. auch Hess. VGH, Beschluss vom 30.01.2004 - 8 TG 397/04 -; zitiert nach Juris: Ausnahme nur, weil die grundrechtlich garantierte Religionsfreiheit betroffen wurde), ist vorliegend folglich keine Notsituation, die eine Ausnahme nach § 11 LadÖG zuließe, zu erkennen.

Selbst wenn § 11 LadÖG eine gewisse Abwägung unter Berücksichtigung der im Gesetz zum Ausdruck gekommenen Wertigkeit von Muttertag und Pfingstsonntag sowie der Verträglichkeit des Blumenverkaufs mit dem Feiertagscharakter zuließe, wäre - fürsorglich -das Geringfügigkeitsargument der Antragstellerin, wonach es sich um eine einmalige Aktion vor dem Hintergrund vieler Jahre oder Jahrzehnte handle, genauso gut umkehrbar: Es könnte daraus gefolgert werden, dass mit Rücksicht auf diese Einmaligkeit auch ein äußerst seltener Verzicht zu Gunsten eines nach dem Willen des Gesetzgebers besonders hohen Feiertages umso eher zuzumuten sein könnte.

Das Landratsamt hat bei seiner Beanstandung aller Voraussicht nach auch von dem ihm eingeräumten Ermessen einen fehlerfreien Gebrauch gemacht (§ 114 VwGO). Das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde besteht nur im Rahmen der Gesetze. Es kann daher nicht beanstandet werden, wenn die Rechtsaufsichtsbehörde, wie hier deutlich wird, darauf achtet und - auch auf Weisung oberster Landesbehörden - mit dazu beitragen will, die Einheit und gleichmäßige Handhabung der Rechtsordnung landesweit sicherzustellen. Damit wäre es schon aus praktischen Gründen nicht zu vereinbaren, jeweils erst gerichtliche Entscheidungen abwarten zu müssen. Dies würde zu einer Lähmung der Verwaltungstätigkeit führen. Folglich gibt es auch keinen Rechtssatz, wonach die Rechtsaufsichtsbehörde nur einschreiten dürfe, wenn es zu einer Rechtsfrage eine gefestigte Rechtsprechung gebe (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 25.04.1989 - 1 S 1635/88 -, VBlBW 1989, 332). Im übrigen dürfte hier - zumindest im Hinblick auf § 23 LSchlG als Vorläufer des §§ 11 LadÖG - bereits eine gefestigte Rechtsprechung bestehen.

Sind mithin die erteilten Ausnahmeerlaubnisse der Antragstellerin rechtlich unbedenklich beanstandet worden, so ist sie aller Voraussicht nach gem. § 122 GemO auch zu Recht verpflichtet worden, diese Erlaubnisse wieder zurückzunehmen. Ebenso rechtlich zutreffend hat das Landratsamt für den Fall der Nichterfüllung dieser Anordnung die Ersatzvornahme, d.h. die eigene Durchführung an Stelle der Gemeinde und auf ihre Kosten, gem. § 123 GemO angedroht. Dabei ist auch die Fristsetzung voraussichtlich nicht zu beanstanden, wäre zudem nicht geeignet, die Maßnahme des Antragsgegners insgesamt rechtswidrig zu machen.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin wird von ihr damit auch nichts Unmögliches verlangt, weil die Voraussetzungen einer Rücknahme nach § 48 Landesverfahrensgesetz jedenfalls nicht von vorneherein - was ausreicht - ausgeschlossen erscheinen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG, wobei im Hinblick auf die im vorliegenden Falle gegebene praktische Vorwegnahme der Hauptsache keine Herabsetzung des Wertes mit Rücksicht auf den ansonsten vorläufigen Charakter eines Eilverfahrens zu erfolgen hat (vgl. Streitwertkatalog Nr. I, 7). Rechtsmittel gegen die Streitwertfestsetzung richten sich nach § 68 Abs. 1 GKG.

Verwaltungsgericht Freiburg Urteil, 17. Jan. 2013 - 4 K 1022/12

Tenor

Der Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 und deren Widerspruchsbescheid vom 02.07.2012 werden aufgehoben, soweit im Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 dem Kläger unter I. der Verkauf von alkoholischen Getränken in der Zeit von 22.00 Uhr bis 05.00 Uhr in der Verkaufsstelle „…“, Z.-straße …, …, untersagt worden ist, soweit ihm unter IV. für den Fall, dass er die Untersagungsverfügungen unter I. und II. im Bescheid der Beklagten vom 21.04.2013 nicht sofort nach Erhalt dieses Bescheids erfüllt bzw. beachtet, ein Zwangsgeld in Höhe von 500 EUR angedroht worden ist und soweit unter V. eine Gebühr in Höhe von 150 EUR festgesetzt worden ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger und die Beklagte tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Verfahren über den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid der Beklagten vom 21.04.2013 wird für notwendig erklärt.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich vor allem gegen zwei an ihn adressierte Verbote des Verkaufs alkoholischer Getränke aus einem von ihm betriebenen Warenautomat.

Der Kläger ist Betreiber eines rund um die Uhr geöffneten Automaten-Lebensmittelgeschäfts, in welchem unter anderem alkoholhaltige Getränke wie Bier und Wein verkauft werden. Zu Beginn des Jahres 2009 richtete der Kläger an seinem Automatengeschäft eine Personalausweiskennung ein, die vor dem Verkauf von alkoholischen Getränken aktiviert werden muss. Damit wollte er die Möglichkeit des Kaufs alkoholischer Getränke durch Minderjährige verhindern.

In den Jahren 2010 und 2011 gab es beim Amt für öffentliche Ordnung der Beklagten verschiedene Eingaben von Nachbarn des Automatengeschäfts, in denen über die Möglichkeit eines ungehinderten Zugangs von Jugendlichen zu alkoholischen Getränken und über ungehinderten Verkauf alkoholischer Getränke in der Nachtzeit berichtet wurde.

Nach längerem Schriftwechsel untersagte die Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 21.04.2011 die Veräußerung alkoholischer Getränke. Im Einzelnen erließ sie folgende Verfügungen:

I. Der Verkauf von alkoholischen Getränken in der Zeit von 22.00 Uhr bis 5.00 Uhr in der Verkaufsstelle „…“, Z.-straße …, … wird untersagt.

II. Die Abgabe von alkoholischen Getränken aus Automaten in der og. Verkaufsstelle wird untersagt, solange nicht durch technische Vorrichtungen oder durch ständige Aufsicht sichergestellt ist, dass Kinder und Jugendliche alkoholische Getränke nicht entnehmen können.

III. Die sofortige Vollziehung der Ziffern I. und II. wird angeordnet.

IV. Für den Fall, dass Sie die unter Ziffern I. und II. dieser Entscheidung verfügte vollziehbare Untersagung nicht sofort nach Erhalt dieses Bescheids erfüllen bzw. beachten, drohen wir Ihnen ein Zwangsgeld in Höhe von 500 EUR an.

V. Die Gebühr für diese Entscheidung fällt dem Gewerbetreibenden zur Last. Die Gebühr wird (…) auf 150 EUR festgesetzt.

Ziffer I. des Bescheids wurde im Wesentlichen damit begründet, dass nach dem am 01.03.2010 in Kraft getretenen § 3a LadÖG in Verkaufsstellen alkoholische Getränke zwischen 22.00 Uhr und 05.00 Uhr nicht verkauft werden dürften. Auch automatenbetriebene Geschäfte seien Ladengeschäfte und damit Verkaufsstellen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 LadÖG. Ziffer II. wurde mit einem Verstoß gegen das Verbot aus § 9 Abs. 3 JuSchG begründet. Danach dürften an Automaten alkoholische Getränke nicht in der Öffentlichkeit abgegeben werden, wenn die Automaten nicht an für Kinder und Jugendliche unzugänglichen Orten aufgestellt seien oder wenn sie nicht in einem gewerblich genutzten Raum aufgestellt seien und durch technische Vorrichtungen oder durch ständige Aufsicht nicht sichergestellt sei, dass Kinder und Jugendliche Alkohol nicht entnehmen könnten. Sie (die Beklagte) habe im Juni und Juli 2010 sowie im Februar 2011 Hinweise von Anwohnern erhalten, denen zufolge Alkohol im Automatengeschäft des Klägers unbeschränkt erhältlich sei. Die Polizei habe bei einer Überprüfung der Funktionsfähigkeit am 05.08.2010 zwar keine Mängel gefunden, sie habe aber auch keinen „Echtversuch“ mit tatsächlichem Einkauf durchgeführt. Am 27.01.2011 nachmittags habe ein Bediensteter des Amts für öffentliche Ordnung selbst einen Testkauf durchführen lassen. Dabei sei es möglich gewesen, eine Flasche Bier zu erwerben, ohne den Ausweis auslesen zu lassen. Infolge der übereinstimmenden Angaben verschiedener Personen sei anzunehmen, dass Alkoholerwerb im Geschäft des Klägers auch zwischen 22.00 Uhr und 05.00 Uhr möglich sei. Sie sei gemäß den §§ 1, 3 PolG gehalten, Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren und Störungen der öffentlichen Sicherheit zu beseitigen, soweit dies im öffentlichen Interesse geboten sei. Der Kläger handele gemäß den §§ 28 Abs. 1 Nr. 11, 9 Abs. 3 JuSchG und den §§ 15 Abs. 1 Nr. 1b, 3a LadÖG ordnungswidrig. Daher sei auch die Maßnahme unter Ziffer II. zur Herstellung rechtmäßiger Verhältnisse angemessen und erforderlich.

Am 08.06.2011 erhob der Kläger gegen den Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 Widerspruch.

Mit Widerspruchsbescheid vom 03.05.2012, dem Kläger zugestellt am 07.05.2010, wies das Regierungspräsidium … den Widerspruch des Klägers gegen die Verfügung unter II. im Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 (Untersagung des Alkoholverkaufs an Kinder und Jugendliche) zurück. Zur Begründung wiederholte es im Wesentlichen die Ausführungen des Ausgangsbescheids. Ferner führte es im Wesentlichen aus: Rechtsgrundlage der Untersagungsverfügung seien die §§ 3, 1 und 66 Abs. 2 PolG in Verbindung mit § 9 Abs. 3 Satz 1 JuSchG. Die Beklagte habe zu Recht einen Verstoß gegen § 9 Abs. 3 Satz 1 JuSchG festgestellt. Denn die Hinweise der Nachbarn - eine Nachbarin habe sogar im Selbstversuch am 25.10.2010 nach 22.00 Uhr eine Flasche Bier ohne Ausweiskontrolle gekauft - und ein Testkauf der Verwaltung selbst am 27.01.2011 hätten dies bestätigt. Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt, die Untersagung sei angemessen und erforderlich. Das gelte auch für die Zwangsmittelandrohung. Hinsichtlich der Verfügung unter I. im Ausgangsbescheid (Untersagung des Alkoholverkaufs in der Nachtzeit) führte das Regierungspräsidium aus, ein auf Grundlage von § 3a LadÖG ergangenes Alkoholverkaufsverbot falle nicht in seine Widerspruchszuständigkeit, weil es sich um eine Selbstverwaltungsangelegenheit der Beklagten handele. Für solche sei, da es sich bei der Beklagten um einen Stadtkreis handele, diese selbst Widerspruchsbehörde. Ebenso verhalte es sich hinsichtlich der Festsetzung der Gebühr für den Ausgangsbescheid.

Am 29.05.2012 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Freiburg gegen den Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums … vom 03.05.2012 Klage erhoben. Das Verfahren wurde unter dem Aktenzeichen 4 K 1022/12 geführt.

Mit Widerspruchsbescheid vom 02.07.2012, dem Kläger zugestellt am 04.07.2012, wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers gegen die Verfügung unter I. im Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 (Untersagung des Alkoholverkaufs zwischen 22.00 Uhr und 05.00 Uhr) zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Rechtsgrundlage der Untersagungsverfügung seien die §§ 3a Abs. 1 Satz 1 und 13 Abs. 1 Satz 2 LadÖG. Auch automatenbetriebene Geschäfte zählten zu den Verkaufsstellen im Sinne des Ladenöffnungsgesetzes. Daher gelte das nächtliche Alkoholverkaufsverbot aus § 3a LadÖG auch für den Betrieb des Klägers. Dieser habe diese Vorschrift wiederholt missachtet, was hinreichend belegt sei. Daher sei die Untersagungsverfügung erforderlich gewesen, ebenso angemessen, da der Kläger freiwillig keine ausreichenden Maßnahmen getroffen habe.

Am 06.08.2012 (einem Montag) hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Freiburg gegen den Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 und deren Widerspruchsbescheid vom 02.07.2012 Klage erhoben. Dieses Verfahren wurde zunächst unter dem Aktenzeichen 4 K 1496/12 geführt.

Mit Beschluss vom 18.09.2012 hat die Kammer die beiden Klagen 4 K 1022/12 und 4 K 1496/12 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung unter dem Aktenzeichen 4 K 1022/12 verbunden.

Zur Begründung der (verbundenen) Klage trägt der Kläger im Wesentlichen vor: Die Verfügung unter I. im Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 sei rechtswidrig, da kein Verstoß gegen das Verbot aus § 3a LadÖG vorliege. Das Verbot sei auf sein Automatengeschäft nicht anwendbar, da es sich nicht um eine „Verkaufsstelle“ im Sinne dieser Norm handele. Denn nach der Definition der Verkaufsstelle in § 2 Abs. 1 LadÖG fielen unter Nr. 1 „Ladengeschäfte aller Art, Apotheken, Tankstellen und Verkaufsstellen in Bahnhöfen, auf Flugplätzen, von Genossenschaften, von landwirtschaftlichen Betrieben sowie Hofläden“ und unter Nr. 2 „sonstige Verkaufsstände und -buden, Kioske, Basare und ähnliche Einrichtungen“. Warenautomaten hingegen unterfielen dieser Begriffsbestimmung nicht. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut, denn unter einem Ladengeschäft würde grundsätzlich ein umschlossener Raum verstanden, in dem ein Verkäufer Auslagen anbiete. Das gelte auch im Hinblick auf § 2 Abs. 1 Nr. 2 LadÖG. Denn ein solcher Verkaufsstand zeichne sich, ebenso wie eine „ähnliche Einrichtung“, durch ein offenes Anbieten der Waren durch einen Verkäufer aus. Beim Automatengeschäft sei beides nicht der Fall. Ebenso spreche die historische Auslegung der Norm gegen die Einbeziehung von Warenautomaten. Das Ladenöffnungsgesetz sei im Zuge der Föderalismusreform durch den Landesgesetzgeber erlassen worden. Zuvor sei diese Materie im - bundesrechtlichen - Ladenschlussgesetz geregelt gewesen. Dieses Gesetz sei aber auf Warenautomaten nicht anwendbar gewesen. In der älteren, bis zum 31.05.2003 geltenden Fassung des Ladenschlussgesetzes des Bundes seien Warenautomaten in § 1 Abs. 1 Nr. 1 noch ausdrücklich als Verkaufsstellen definiert worden. Im Rahmen des Änderungsgesetzes vom 15.05.2003 seien Warenautomaten hingegen aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes gestrichen worden. Der Landesgesetzgeber habe diese Regelung wort- und inhaltsgleich übernommen. Daran zeige sich, dass der baden-württembergische Gesetzgeber Warenautomaten bewusst vom Anwendungsbereich des neuen Gesetzes habe heraushalten wollen. Hätte er eine Einbeziehung gewollt, hätte er dies ausdrücklich formulieren müssen. Zum gleichen Ergebnis führe die teleologische Auslegung. Denn Ziel des Ladenöffnungsgesetzes sei auch der Schutz der in den Ladengeschäften Angestellten. Wenngleich dieser Zweck bei dem neuen § 3a in den Hintergrund treten dürfte, sei er dennoch bei der Auslegung des Begriffs der Verkaufsstellen in § 2 Abs. 1 LadÖG zu berücksichtigen. Eine Einschränkung der Öffnungszeiten oder Betriebszeiten von Warenautomaten sei aber nicht mit dem Schutz der Angestellten zu begründen, diese könnten die Automaten problemlos während der üblichen Geschäftszeiten warten und befüllen. Zudem spreche ein systematischer Vergleich mit § 9 Abs. 3 JuSchG, in dem Automaten ausdrücklich genannt seien, für dieses Ergebnis. Selbst wenn aber Automaten in den Anwendungsbereich des Ladenöffnungsgesetzes einbezogen würden, wären jedenfalls die weiteren Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 Satz 2 LadÖG nicht erfüllt, da es an der Erforderlichkeit der durchgeführten Maßnahme fehle. Die in seinem Gerät angeschlossene Zeitschaltuhr funktioniere zuverlässig und verhindere, dass zwischen 22.00 Uhr und 05.00 Uhr alkoholische Getränke entnommen werden könnten. Der bloße Verdacht eines Verstoßes reiche nicht aus, eine Fehlfunktion anzunehmen. Die Untersagungsverfügung basiere allein auf Angaben von Anwohnern, zuverlässige eigene Feststellungen habe die Beklagte insoweit nicht getroffen. Die Anwohner könnten aber auch subjektiv motiviert sein und Belastungstendenzen aufweisen, was von der Beklagten nicht geprüft worden sei. Auch die Verfügung unter II. im Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 sei rechtswidrig. Zwar habe am Nachmittag des 27.01.2011 tatsächlich eine Fehlfunktion des Geräts vorgelegen, es handele sich dabei aber um einen Einzelfall. Die Sicherung werde durch ein Personalausweislesegerät sichergestellt, welches regelmäßig gewartet werde. Aus dem einmaligen Fehler könne nicht auf eine dauernde Fehlfunktion des Geräts geschlossen werden. Zudem fehle es an den Voraussetzungen der §§ 1, 3 PolG. Es bestehe keine zukünftige Gefahr der Begehung von Ordnungswidrigkeiten, da hierzu gemäß § 28 Abs. 1 JuSchG Verschulden vorausgesetzt würde. Hinsichtlich der Funktionsstörungen in der Vergangenheit handele es sich um Einzelfälle des sonst zuverlässig funktionierenden Sicherungsmechanismus‘. Der Mechanismus führe dazu, dass der Automat nach einer Freigabe des Bezugs eines alkoholischen Getränks für eine gewisse Zeit freigeschaltet bleibe, also den Kauf weiterer alkoholischer Getränke ohne erneute Ausweisprüfung ermögliche. Ansonsten könne er, da er das Gerät selbst regelmäßig teste, zumindest seit der Neuinstallation eines modernen Ausweislesegeräts im Jahr 2012 die Fehlerfreiheit der Anlage versichern. Die Freischaltzeit nach einer erfolgten Ausweisprüfung sei nunmehr auf zwei Minuten reduziert worden. Deshalb müsse er davon ausgehen, dass viele Vorfälle auf unbegründeten Anzeigen von Nachbarn beruhten, denen sein Automatengeschäft schon seit Langem ein Dorn im Auge sei.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011, deren Widerspruchsbescheid vom 02.07.2012 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums … vom 03.05.2012 aufzuheben sowie die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Die Untersagungen seien rechtmäßig. Aufgrund des Testkaufs am 27.01.2011 und der zahlreichen übereinstimmenden Angaben unterschiedlicher Personen aus der Nachbarschaft stehe für sie fest, dass im Warenautomaten des Klägers alkoholische Getränke zum einen von Jugendlichen ohne Altersnachweis und zum anderen zwischen 22.00 Uhr und 05.00 Uhr gekauft werden könnten. In der Zwischenzeit habe sie zudem weitere Testkäufe getätigt. Am 08.11.2012 habe sie festgestellt, dass jedenfalls in einem Zeitraum von fünf Minuten, nachdem sich ein Käufer mit Ausweis legitimiert habe, das Gerät „freigeschaltet“ geblieben sei. Am 15.11.2012 sei um 22.15 Uhr ohne Altersnachweis eine Weinflasche gekauft worden. Ebenso bei einem weiteren Testkauf am 21.11.2012 um 22.25 Uhr; zudem hätten Kunden vor und nach dem jeweiligen Testkauf Alkohol aus dem Automaten erwerben können. Deswegen sei die Tatsache bewiesen, dass ein Alkoholerwerb aus dem Automaten sowohl ohne Altersnachweis als auch nach 22.00 Uhr möglich sei. Bei dem Automaten-Lebensmittelgeschäft des Klägers handele es sich um eine Verkaufsstelle im Sinne des Ladenöffnungsgesetzes, so dass § 3a dieses Gesetzes anwendbar sei. Dass „Warenautomaten“ 2003 aus dem Anwendungsbereich des damaligen Ladenschlussgesetzes gestrichen worden seien, bedeute nicht, dass das auch für die aktuelle Fassung des Ladenöffnungsgesetzes gelte. Bereits 1965 habe das Bundesverfassungsgericht in einer Entscheidung zum Ladenschlussgesetz darauf hingewiesen, dass eine Beschränkung der Automatenaufsteller durch arbeitsschutzrechtlich motivierte Ladenschlussregelungen unzulässig sei. Die Einbeziehung der Warenautomaten in das Ladenschlussgesetz habe dadurch weitgehend ihre Bedeutung verloren. Es sei aber - so das Bundesverfassungsgericht - dem Gesetzgeber vorbehalten geblieben, ob er sie daher ganz aus dem Gesetz herausnehmen, oder gegebenenfalls Anpassungen vornehmen wolle. Mit der Neufassung des Gesetzes im Jahr 2003 habe der Gesetzgeber diese redaktionelle Anpassung vollzogen. Da die verfassungsgerichtliche Entscheidung allgemein bekannt gewesen sei, sei auch die Gesetzesbegründung diesbezüglich kurz ausgefallen. Entscheidend sei, dass die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sich auf den Gesetzeszweck - und hierbei allein auf Arbeitnehmerschutz und Wettbewerbsrecht - gestützt habe. Weil diese Zielrichtung auch mit Einführung des Ladenöffnungsgesetzes in Baden-Württemberg fortbestanden habe, sei die Textfassung konsequenterweise übernommen worden. Mit Einbeziehung des Verbots des nächtlichen Alkoholverkaufs habe sich die Zielrichtung aber grundlegend verändert. Im Hinblick auf den Gesetzeszweck des Alkoholverkaufsverbotsgesetzes müssten auch Warenautomaten vom Ladenöffnungsgesetz mit umfasst sein. Aber auch ohne diese Überlegungen seien Warenautomaten unter den Begriff der „Verkaufsstellen“ nach dem Ladenöffnungsgesetz zu subsumieren. Es handele sich sowohl um eine „Einrichtung“, also eine besondere Vorrichtung zum Feilhalten von Waren, als auch um eine „feste Stelle“, auch sei das Tatbestandsmerkmal „ständig“ erfüllt. Außerdem würden „Waren“ an „Jedermann“ im Wege des „Feilhaltens“ verkauft. § 2 LadÖG zähle beispielhaft verschiedene Verkaufsstellen im Sinne dieses Gesetzes auf, die Regelung sei indes ausdrücklich nicht abschließend, wie die Formulierung „oder ähnliche Einrichtungen“ in Abs. 1 Nr. 2 zeige. Hinsichtlich des Verstoßes gegen § 9 JuSchG könne sich der Kläger nicht bei jedem Kauf auf eine zufällig vorliegende Funktionsstörung berufen, es handele sich vielmehr um ein grundlegendes Problem, welches wiederholt aufgetreten sei. Dies sei bereits vor den aktuellen Testkäufen der Verwaltung ausreichend tatsächlich belegt gewesen.

In den Bußgeldverfahren wegen Verstößen gegen § 9 JuSchG sowie gegen § 3a LadÖG hat das Amtsgericht... den Kläger jeweils von den Vorwürfen freigesprochen.

Der Kammer liegen die Akten der Beklagten über das den Kläger betreffende Verwaltungsverfahren und die Widerspruchakten des Regierungspräsidiums ... (jew. 1 Heft) vor. Der Inhalt dieser Akten und der Gerichtsakten war Gegenstand der mündlichen Verhandlung; hierauf wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig. Das gilt auch im Hinblick auf die Klageerhebung gegen den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 02.07.2012 und die dem vorausgegangene Verfügung unter I. im Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011. Dieser Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger ausweislich der in den Akten der Beklagten befindlichen Postzustellungsurkunde zugestellt am 04.07.2012. Zwar war die Monatsfrist für die Klageerhebung bereits abgelaufen am 04.08.2012. Da dieser Tag jedoch ein Samstag war, lief die Klagefrist erst am darauf folgenden Montag, den 06.08.2012, ab (siehe § 57 Abs. 2 VwGO). An jenem Tag ist die Klageschrift des Klägers beim Gericht eingegangen.

Die Klage ist in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen hat sie keinen Erfolg. Der Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 und deren Widerspruchsbescheid vom 02.07.2012 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger daher in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit dem Kläger im Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 unter I. der Verkauf von alkoholischen Getränken in der Zeit von 22.00 Uhr bis 05.00 Uhr untersagt (im Folg. zu 1.), ihm unter IV. für den Fall der Nichterfüllung bzw. -beachtung der Untersagungsverfügungen unter I. und II. ein Zwangsgeld angedroht (im Folg. zu 3.) und unter V. eine Gebühr in Höhe von 150 EUR festgesetzt worden ist (im Folg. zu 4.). Soweit dem Kläger im Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 unter II. die Abgabe von alkoholischen Getränken untersagt worden ist, solange nicht sichergestellt ist, dass Kinder und Jugendliche solche Getränke nicht entnehmen können, sind der betreffende Bescheid und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums ... vom 03.05.2012 rechtmäßig (im Folg. zu 2.).

1. Die Untersagung des nächtlichen Verkaufsverbots in der Verfügung unter I. des angefochtenen Bescheids der Beklagten ist rechtswidrig. Denn für diese Verfügung fehlt es an einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Die Beklagte stützt ihre Verfügung auf die insoweit allein in Betracht kommenden §§ 3a Abs. 1 Satz 1 und 13 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Ladenöffnung in Baden-Württemberg - LadÖG - in der Fassung des Alkoholverkaufsverbotsgesetzes vom 10.11.2009 (GBl. S. 628).

Das Ladenöffnungsgesetz ist aber auf Warenautomaten nicht anwendbar. Diese unterfallen nicht dem juristischen Begriff der „Verkaufsstelle“ in § 2 Abs. 1 LadÖG. Da sich das nächtliche Alkoholverkaufsverbot in § 3a Abs. 1 Satz 1 LadÖG aber auf „Verkaufsstellen“ im Sinne von § 2 Abs. 1 LadÖG bezieht, ist eine Ausweitung des Anwendungsbereichs auf Warenautomaten unzulässig. Maßgeblich für dieses Ergebnis ist vor allem die Gesetzgebungshistorie, die durch folgende Besonderheiten gekennzeichnet ist:

Das Ladenöffnungs- bzw. -schlussrecht war bis zum Inkrafttreten des Gesetzes über die Ladenöffnung in Baden-Württemberg vom 14.02.2007 (GBl. S. 135) bundesrechtlich geregelt in dem Gesetz über den Ladenschluss - LadSchlG -. Dieses Ladenschlussgesetz galt in seiner älteren Fassung bis zum 31.05.2003 für alle in § 1 Abs. 1 LadSchlG genannten Verkaufsstellen. Dort, in § 1 Abs. 1 Nr. 1 LadSchlG a. F., waren ausdrücklich auch Warenautomaten als eine Form der Verkaufsstellen genannt. Das änderte sich mit Inkrafttreten des (ebenfalls noch bundesrechtlichen) Ladenschlussgesetzes vom 15.03.2003 (BGBl. I, S. 658). In dem neu gefassten § 1 Abs. 1 Nr. 1 LadSchlG wurde das Wort „Warenautomat“ ausdrücklich gestrichen. Als alleiniger Grund hierfür wurde in der Gesetzesbegründung ausgeführt: „Warenautomaten werden aus dem Anwendungsbereich des Ladenschlussgesetzes herausgenommen, da ihre Einbeziehung nicht mehr zeitgemäß ist.“ (BT-DrS 15/396, S. 8). Im Zuge der so gen. Föderalismusreform im Jahr 2006 ging das Ladenschluss- bzw. -öffnungsrecht über in die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder (siehe hierzu Beyerlein/Lach, Warenautomaten im Lichte der Neuregelung zum Ladenschluss, GewArch 2007, 461 ff.). Das Land Baden-Württemberg machte von dieser Zuständigkeit Gebrauch durch das oben gen. Gesetz über die Ladenöffnung in Baden-Württemberg vom 14.02.2007. Dieses Gesetz hat die Systematik des bundesrechtlichen Ladenschlussgesetzes zumindest im Hinblick auf den sachlichen Geltungsbereich, das heißt für die von dem Gesetz erfassten Verkaufsstellen, im Wesentlichen übernommen (siehe hierzu LT-DrS 14/489, S. 2, 12 und 13, sowie LT-DrS 14/674, S. 3, 16 und 17; Beyerlein/Lach, a.a.O., 462). Aus dem Fehlen von Erörterungen zur Einbeziehung von Warenautomaten in den Gesetzgebungsmaterialien des Ladenöffnungsgesetzes ist zu folgern, dass eine Einbeziehung von Warenautomaten nicht beabsichtigt war. Hätte der Landesgesetzgeber insoweit vom Ladenschlussgesetz des Bundes abweichen wollen, müsste sich dies zumindest aus den Gesetzesmaterialien ergeben, was aber nicht der Fall ist (ebenso VGH Bad.-Württ., Urteil vom 15.08.2011 - 9 S 989/11 -, juris, RdNr. 34; Beyerlein/Lach, a.a.O., 462).

An dieser durch die Gesetzgebungshistorie belegten Rechtslage vermag der Umstand, dass der Warenautomat ggf. nach dem allgemeinen Wortverständnis unter den Begriff der Verkaufsstelle subsumiert werden könnte - was in der Literatur umstritten ist (vgl. hierzu Beyerlein/Lach, a.a.O., 463, und Zmarzlik/Roggendorff, Ladenschlussgesetz, 2. Aufl. 1997, § 7 RdNr. 3) -, nichts zu ändern. Denn durch die bewusste Herausnahme der Warenautomaten aus der Definition des Begriffs der Verkaufsstelle in § 1 Abs. 1 Nr. 1 LadSchlG hat der Gesetzgeber klargestellt, dass der Begriff der Verkaufsstelle im Ladenschlussgesetz und später im Ladenöffnungsgesetz die Warenautomaten nicht umfassen soll.

Das Alkoholverkaufsverbotsgesetz vom 10.11.2009 (GBl. S. 628) hat im Hinblick auf die (Nicht-)Anwendbarkeit des Ladenöffnungsgesetzes auf den Betrieb von Warenautomaten - entgegen der Auffassung der Beklagten - keine Änderung der Rechtslage gebracht. Durch dieses Gesetz wurde § 3a über das Verkaufsverbot für alkoholische Getränke in der Zeit von 22.00 Uhr bis 05.00 Uhr in das Gesetz über die Ladenöffnung in Baden-Württemberg vom 14.02.2007 eingefügt. Es erfolgte durch dieses Gesetz keine Erweiterung des Begriffs der Verkaufsstelle, vielmehr blieben § 1 LadÖG, wonach das Gesetz (nur) für die Öffnung von Verkaufsstellen und das gewerbliche Feilbieten von Waren gilt, und § 2 Abs. 1 und 2 LadÖG über die Definition von Verkaufsstellen und das gewerbliche Feilbieten von Waren unverändert. Damit ist es auch dabei geblieben, dass Warenautomaten nicht in den Anwendungsbereich des Ladenöffnungsgesetzes fallen. Allein der Umstand, dass § 3a LadÖG mit der Bekämpfung des missbräuchlichen Konsums alkoholischer Getränke und der damit einhergehenden Folgen andere Gesetzeszwecke verfolgt als das ursprüngliche Ladenschlussrecht, das vornehmlich dem Arbeitnehmerschutz gedient haben mag, vermag - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht zu einer Erweiterung des Anwendungsbereichs des Ladenöffnungsgesetzes auf Warenautomaten zu führen. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob auch das Ladenöffnungsgesetz des Landes Baden-Württemberg vom 14.02.2007 noch vornehmlich oder gar allein dem Arbeitnehmerschutz gedient hat oder ob bereits dieses Gesetz auch andere Zwecke verfolgt hatte, ohne dass das zur Erweiterung des Begriffs der Verkaufsstelle und zur Einbeziehung der Warenautomaten in den Anwendungsbereich des Ladenöffnungsgesetzes beigetragen hatte (siehe oben). Denn allein die Erweiterung von Gesetzeszwecken durch Novellierungen eines Gesetzes führt nicht zur Erweiterung des sachlichen Anwendungsbereichs dieses Gesetzes auf Gegenstände, die der Gesetzgeber zuvor ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen hatte. Hier hätte es vielmehr einer deutlichen Wiederaufnahme dieses Gegenstands in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes (im Sinne eines actus contrarius) bedurft. Aus diesem Grund kann es auch dahingestellt bleiben, ob die Behauptung der Beklagten zutrifft, die Herausnahme der Warenautomaten aus dem Anwendungsbereich des (bundesrechtlichen) Ladenschlussgesetzes im Jahr 2003 habe auf einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1965 (gemeint sein kann insoweit wohl nur eine Entscheidung des BVerfG‘s aus dem Jahr 1962, nämlich vom 21.02.1962, NJW 1962, 579) beruht, wonach die die Berufsausübung einschränkenden Ladenschlussregelungen angesichts des mit dem (damaligen) Ladenschlussgesetz (allein) verfolgten Gesetzeszwecks, dem Arbeitnehmerschutz, im Hinblick auf Warenautomaten nicht gerechtfertigt gewesen seien. Abgesehen davon fehlt es an erkennbaren Anhaltspunkten für die Annahme (der Beklagten), dass die im Jahr 2003 vorgenommene Änderung des Ladenschlussgesetzes, mit der das Wort „Warenautomat“ in § 1 Abs. 1 Nr. 1 LadSchlG a. F. gestrichen wurde, auf einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus den 1960er Jahren und/oder auf möglichen verfassungsrechtlichen Bedenken des Gesetzgebers bei der Anwendung der Regelungen des Ladenschlusses auf Warenautomaten beruht habe (siehe oben).

Der Beklagten ist zuzugeben, dass es eine offenkundige und mit den Zwecken des Alkoholverkaufsverbotsgesetzes nicht zu vereinbarende Lücke darstellt, wenn das nächtliche Verkaufsverbot für alkoholische Getränke bei Warenautomaten nicht gilt. Doch kann diese Lücke angesichts der oben dargestellten Gesetzgebungshistorie, die auf einem bewussten Akt des Gesetzgebers beruht, nicht durch eine Gesetzesanalogie geschlossen werden, auch dann nicht, wenn dieser Akt - wie hier - aufgrund vom Gesetzgeber später selbst geänderter Umstände gegenwärtig nur noch wenig Sinn ergibt. Die praktischen Auswirkungen dieser Gesetzeslücke dürften sich allerdings angesichts der Tatsachen, dass es nach den insoweit unwidersprochenen Behauptungen des Klägers in der mündlichen Gerichtsverhandlung im Land Baden-Württemberg außer seinem Automaten-Lebensmittelgeschäft allenfalls noch ein weiteres Geschäft dieser Art geben soll und dass es angesichts der liberalisierten Ladenöffnungszeiten wenig ökonomische Anreize für die Eröffnung weiterer derartiger Geschäfte geben dürfte, in Grenzen halten.

Dass der Begriff des Warenautomaten durchaus (weiterhin) Gegenstand einer Regelung im Ladenöffnungsgesetz, und zwar in § 12 Abs. 5 LadÖG, ist, hat für die in diesem Verfahren maßgebliche Frage, ob der Betrieb eines Warenautomaten den Regelungen des Ladenöffnungsgesetzes unterliegt, keine Bedeutung. In diesem § 12 Abs. 5 LadÖG ist geregelt, dass Warenautomaten von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen nur während der Öffnungszeiten der mit den Warenautomaten in räumlichem Zusammenhang stehenden Verkaufsstelle beschickt werden dürfen. Diese ausdrücklich (nur) dem Arbeiternehmerschutz dienende Vorschrift betrifft nicht den Betrieb von Warenautomaten, das heißt die Verkäufe aus Warenautomaten, auf die sich die Verbotsverfügung der Beklagten allein bezieht, sondern den davon zu trennenden Vorgang der Befüllung bzw. Beschickung der Automaten. Eine inhaltlich im Wesentlichen gleiche Vorschrift existierte bereits in § 17 Abs. 5 LadSchlG vom 15.03.2003, also in dem Gesetz, das zweifelsfrei auf Warenautomaten nicht anwendbar war.

Nach den vorstehenden Ausführungen erweist sich auch der die Verfügung über das nächtliche Verkaufsverbot bestätigende Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 02.07.2012 als rechtswidrig.

2. Die Untersagung der Abgabe alkoholischer Getränke in der Verfügung unter II. des angefochtenen Bescheids ist demgegenüber rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten. Diese Verfügung beruht auf den §§ 1, 3 PolG und 9 Abs. 3 JuSchG. Die Beklagte ist als Ortspolizeibehörde gemäß § 66 Abs. 2 PolG für diese Verfügung zuständig.

Nach den §§ 1, 3 PolG kann die Polizei Maßnahmen zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ergreifen. Die öffentliche Sicherheit umfasst dabei den Schutz der Rechtsgüter Einzelner, die Funktionsfähigkeit von Einrichtungen des Staates sowie die Gesamtheit der geschriebenen Rechtsnormen. Entgegen der Auffassung des Klägers ist die öffentliche Sicherheit nicht nur bedroht, wenn eine Tat schuldhaft begangen wird. Jeder objektive Rechtsverstoß stellt bereits eine Gefahr im Sinne des Polizeigesetzes dar. Es kommt daher nicht darauf an, ob eine Ordnungswidrigkeit begangen wird oder ein sonstiger „einfacher“ Gesetzesverstoß vorliegt (vgl. hierzu u. a. Zeitler/Trurnit, Polizeirecht für Baden-Württemberg, 2. Aufl. 2010, RdNr. 224).

Der Kläger hat trotz wiederholter Hinweise der Beklagten keine ausreichenden Maßnahmen ergriffen, um zu gewährleisten, dass in seinem Automatengeschäft kein Alkohol an Kinder und Jugendliche abgegeben wird. Es besteht vielmehr die hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass es bei ungehindertem Fortgang in absehbarer Zeit zu weiteren Verstößen gegen § 9 Abs. 3 JuSchG kommt und damit eine Gefahr im Sinne des Polizeirechts vorliegt. Das gilt selbst dann, wenn man dem Kläger darin folgt, dass die technischen Einrichtungen an seinem Automatengeschäft einwandfrei, das heißt bestimmungsgemäß, funktionieren. Denn die technischen Einrichtungen sind bewusst so geschaltet, dass sie nach einer Überprüfung des Personalausweises oder des Führerscheins eines Kunden nicht nur den einmaligen Kauf eines alkoholischen Getränks freigeben, sondern dass für eine gewisse Zeit - nach dem Vortrag des Klägers selbst seien es gegenwärtig zwei Minuten, früher sei dieser Zeitraum länger gewesen - weitere Käufe auch alkoholischer Getränke ohne Weiteres, also vor allem ohne erneute Ausweisprüfung, möglich sind. In dieser Freischaltphase ist es dann für jeden, also auch für Kinder und Jugendliche, möglich, alkoholische Getränke aus dem Automaten zu entnehmen, was auch der Kläger nicht bestreitet.

Eine derartige Möglichkeit stellt einen Verstoß gegen § 9 Abs. 3 JuSchG dar. Satz 1 dieser Vorschrift normiert zunächst ein generelles Verbot, überhaupt in der Öffentlichkeit alkoholische Getränke in Automaten anzubieten. Satz 2 regelt in den Nummern 1 und 2 zwei Ausnahmen von diesem Verbot, nämlich nach der Nr. 1, wenn der Automat an einem für Kinder und Jugendlichen unzugänglichen Ort aufgestellt ist, und nach der Nr. 2, wenn der Automat in einem gewerblich genutzten Raum aufgestellt und durch technische Vorrichtungen oder durch ständige Aufsicht sichergestellt ist, dass Kinder und Jugendliche alkoholische Getränke nicht entnehmen können. Die Ausnahme nach der Nr. 1 kommt hier nicht in Betracht, da der Warenautomat des Klägers für jedermann, gleich ob Erwachsener, Jugendlicher oder Kind, frei zugänglich ist. Aber auch die Ausnahme nach der Nr. 2 ist nach den Feststellungen im vorstehenden Absatz nicht erfüllt. Dabei kann es hier dahingestellt bleiben, ob der Automat des Klägers in einem gewerblich genutzten Raum aufgestellt ist (oder ob er selbst den gewerblich genutzten Raum darstellt). Denn die weitere (kumulativ erforderliche) Voraussetzung, dass durch technische Vorrichtungen oder durch ständige Aufsicht sichergestellt sein muss, dass Kinder und Jugendliche keine alkoholischen Getränke entnehmen können, ist nicht erfüllt. Eine Aufsicht über den Automaten besteht nach Angaben des Klägers (seit Jahren) nicht (mehr). Die am Automaten des Klägers vorhandene technische Vorrichtung stellt nicht sicher, dass keine Entnahme alkoholischer Getränke durch Kinder und Jugendliche möglich ist. Aus den Ausführungen im vorstehenden Absatz ergibt sich, dass nach dem Kauf eines alkoholischen Getränks durch einen Erwachsenen ein Kind oder ein Jugendlicher für einen Zeitraum von mindestens zwei Minuten am Automaten des Klägers eigenständig den Kauf eines alkoholischen Getränks oder mehrerer solcher Getränke tätigen kann. Damit ist nicht im Sinne von § 9 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 JuSchG „sichergestellt“, dass so etwas nicht möglich ist. Dass der Zeitraum der Freischaltung nur recht kurz und die Möglichkeiten des unkontrollierten Kaufs alkoholischer Getränke damit sehr begrenzt sind, reicht für die gesetzlich geforderte Sicherstellung des Entnahmeausschlusses nicht aus, zumal Kinder und Jugendliche, die unbedingt alkoholische Getränke erwerben wollen, aber keine andere Möglichkeit dazu haben, sich die Freischaltphasen am Automaten des Klägers gezielt zu Nutze machen und so innerhalb eines überschaubaren Rahmens zahlreiche Alkoholika erwerben könnten - und das nach Feststellungen der Beklagten offensichtlich auch gelegentlich tun.

In diesem Verstoß liegt auch eine andauernde Störung der öffentlichen Sicherheit im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 PolG. Die Untersagungsverfügung der Beklagten war auch verhältnismäßig, das heißt zur Gefahrenabwehr bzw. Störungsbeseitigung geeignet, erforderlich und angemessen, nachdem die Beklagte den Kläger mehrfach auf die offenkundig gegebenen Möglichkeiten des Alkoholerwerbs durch Kinder und Jugendliche hingewiesen hat, ohne dass der Kläger ausreichend bereit oder imstande war, den Verstoß gegen § 9 Abs. 3 JuSchG wirksam und nachhaltig zu beseitigen.

3. Nachdem sich die Verfügung über das nächtliche Alkoholverkaufsverbot unter I. des Bescheids der Beklagten vom 21.04.2011 als rechtswidrig erweist, erweist sich auch die Zwangsgeldandrohung unter IV. in diesem Bescheid als rechtswidrig. Denn diese Androhung ist ausdrücklich geknüpft an die Nichterfüllung bzw. Nichtbeachtung der Verfügungen unter I. und II.. Das heißt, sie soll zum Tragen kommen, wenn der Kläger gegen eine dieser beiden Verfügungen, also auch gegen die rechtswidrige Verfügung unter I., verstößt. Die Androhung eines solchermaßen kombinierten Zwangsmittels bei Nichterfüllung einer rechtmäßigen oder einer rechtswidrigen Verfügung, die beide nicht bestandskräftig sind, kann aber in einem Anfechtungsprozess, der gleichermaßen auf die Aufhebung des rechtswidrigen Grundverwaltungsakts wie des darauf aufbauenden Vollstreckungsakts gerichtet ist, keinen Bestand haben.

4. Auch die Festsetzung einer Gebühr über 150 EUR unter V. im Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 erweist sich hiernach als rechtswidrig. Denn für eine rechtswidrige Amtshandlung kann keine Verwaltungsgebühr erhoben werden. Soweit die Beklagte nur für den rechtmäßigen Teil ihres Bescheids eine (dann wohl niedrigere) Gebühr hätte festsetzen wollen, hätte sie eine eigene, darauf bezogene Ermessensentscheidung treffen müssen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Kammer sieht keinen Grund, diese für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Verfahren des Klägers über seinen Widerspruch gegen den Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 war gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO notwendig. Ein verständiger Bürger in der Lage des Klägers durfte im Hinblick auf die Schwierigkeiten der rechtlichen Beurteilung der Erfolgsaussichten seines Widerspruchs vernünftigerweise die Hilfe eines Rechtsanwalts in diesem Verfahren in Anspruch nehmen.

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache). Die Kammer hält die Klärung der Fragen über die Anwendbarkeit des Ladenöffnungsgesetzes auf Warenautomaten (auch wegen ihrer Bedeutung für das Ordnungswidrigkeitenrecht) für rechtlich grundsätzlich bedeutsam.

Gründe

Nach den vorstehenden Ausführungen erweist sich auch der die Verfügung über das nächtliche Verkaufsverbot bestätigende Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 02.07.2012 als rechtswidrig.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Kammer sieht keinen Grund, diese für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Gesetz über den Ladenschluß - LadSchlG | § 1 Verkaufsstellen

(1) Verkaufsstellen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: Ladengeschäfte aller Art, Apotheken, Tankstellen und Bahnhofsverkaufsstellen,
2.: sonstige Verkaufsstände und -buden, Kioske, Basare und ähnliche Einrichtungen, falls in ihnen ebenfalls von einer festen Stelle aus ständig Waren zum Verkauf an jedermann feilgehalten werden. Dem Feilhalten steht das Zeigen von Mustern, Proben und ähnlichem gleich, wenn Warenbestellungen in der Einrichtung entgegengenommen werden,
3.: Verkaufsstellen von Genossenschaften.

(2) Zur Herbeiführung einer einheitlichen Handhabung des Gesetzes kann das Bundesministerium für Arbeit und Soziales im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates bestimmen, welche Einrichtungen Verkaufsstellen gemäß Absatz 1 sind.

Verwaltungsgericht Stuttgart Beschluss, 27. Okt. 2009 - 4 K 3177/09

Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 10.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin, ein Möbel-Handelshaus, begehrt die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs vom 13.08.2009 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 21.07.2009. Mit dieser Verfügung hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin untersagt, ihre Verkaufsstellen in H. während der gesetzlichen Ladenschlusszeiten für Verkaufsveranstaltungen zu öffnen sowie die Öffnung anzukündigen oder ankündigen zu lassen (Ziffer 1), die sofortige Vollziehung dieser Entscheidung angeordnet (Ziffer 2) und der Antragstellerin für den Fall eines Verstoßes ein Zwangsgeld in Höhe von 25.000,00 EUR angedroht (Ziffer 3). Die Antragstellerin hat namentlich bezeichnete Kunden mit einer Einladung vom 19.01.2009 „zum verkaufsoffenen VIP-Sonntag“ eingeladen und dabei die „geladenen Stammkunden“ mit erheblichen Preisnachlässen in Abhängigkeit vom Einkaufswert angelockt. Der Andrang an Besuchern war so groß, dass sich erhebliche Schlangen vor dem Eingang bildeten und die Parkplätze der Antragstellerin, weiterer vier umliegender Einkaufsmärkte und des nahegelegenen Freibads vollständig belegt waren. Nach Angabe der Antragstellerin ging diese Einladung an alle diejenigen ihrer Preisepass-Inhaber, die in den letzten beiden Jahren Umsätze bei der Antragstellerin getätigt oder den Preisepass erst jüngst beantragt hatten. Dieser Preisepass muss bei der Antragstellerin aktiv beantragt werden.

II.

Der Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO bzw. § 80 Abs. 5, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 12 LVwVG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Er ist aber nicht begründet.

Im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das Gericht eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen dem privaten Interesse des Antragstellers, vorläufig bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens der angegriffenen Verfügung keine Folge leisten zu müssen, und dem öffentlichen Interesse, diese zugleich vollziehen zu können. Dabei kommt den voraussichtlichen Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs eine wesentliche Bedeutung zu.

Bei summarischer Beurteilung der Sach- und Rechtslage wird der Widerspruch der Antragstellerin mit großer Wahrscheinlichkeit ohne Erfolg bleiben. Dies ergibt sich aus Folgendem:

1. Die angefochtene Untersagungsverfügung findet ihre Rechtsgrundlage in § 13 Abs. 1 Satz 2 Ladenöffnungsgesetz (LadÖG). Danach kann die zuständige Behörde die erforderlichen Maßnahmen zur Erfüllung der sich aus dem Ladenöffnungsgesetz ergebenden Pflichten anordnen. In Satz 1 der Vorschrift ist geregelt, dass die zuständige Behörde die Aufsicht über die Ausführung der Vorschriften dieses Gesetzes führt. Voraussetzung für die Anordnung der in Ziffer 1 der Verfügung vom 21.07.2009 angeordneten Untersagung ist zunächst, dass ein Verstoß gegen das Verbot des § 3 Abs. 2 LadÖG vorliegt. Danach müssen Verkaufsstellen für den geschäftlichen Verkehr mit Kunden geschlossen sein 1. an Sonn- und Feiertagen (...). Streitig ist zwischen den Beteiligten im vorliegenden Verfahren, ob es sich bei dem Möbelmarkt der Antragstellerin am fraglichen Sonntag um eine Verkaufsstelle im Sinne des Ladenöffnungsgesetzes handelte. Dieses definiert Verkaufsstellen in § 2 Abs. 1 wie folgt:

„Verkaufsstellen im Sinne dieses Gesetzes sind

1. Ladengeschäfte aller Art, Apotheken, Tankstellen und Verkaufsstellen in Bahnhöfen, auf Flugplätzen, von Genossenschaften, von landwirtschaftlichen Betrieben sowie Hofläden,

2. sonstige Verkaufsstände und -buden, Kioske, Basare und ähnliche Einrichtungen, falls in ihnen ebenfalls von einer festen Stelle aus ständig Waren zum Verkauf an jedermann feilgehalten werden. Dem Feilhalten steht das Zeigen von Mustern, Proben und Ähnlichem gleich, wenn Warenbestellungen in der Einrichtung entgegengenommen werden.“

Nach dieser Vorschrift ist der Möbelmarkt der Antragstellerin als Ladengeschäft grundsätzlich eine Verkaufsstelle. Maßgeblich für den Begriff der Verkaufsstelle ist, wie der Zusammenhang der Vorschrift ergibt, dass die Waren zum Verkauf an jedermann feilgehalten werden. Wäre dies nicht der Fall, so verlöre das Ladengeschäft - ausnahmsweise - seine Eigenschaft als Verkaufsstelle. Ob von einem Verkauf an „Jedermann“ gesprochen werden kann, richtet sich unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und insbesondere der Zielsetzung des Ladenöffnungsgesetzes nach der Lebensanschauung. Der Gesetzeszweck ist - wie beim Ladenschlussgesetz des Bundes - darauf gerichtet, den Arbeitsschutz zu vervollständigen, die Angestellten in den Verkaufsstellen vor zu langer Arbeitszeit an Werktagen und vor verbotener Sonntagsbeschäftigung zu schützen, den Anreiz, aus Wettbewerbsgründen gegen den Arbeitsschutz zu verstoßen, möglichst zu vermindern und insoweit auch der Wahrung gleicher Wettbewerbsbedingungen zu dienen (vgl. Stober, Ladenschlussgesetz, 4. Aufl., RdNr. 12 f zu § 3; ebenso Ambs, in Erbs/Kohlhas, Strafrechtliche Nebengesetze, Vorbemerkungen zum Gesetz über den Ladenschluss, RdNr. 2). Einen solchen „Verkauf an jedermann“ hält die Kammer vorliegend für gegeben.

a) Die Kammer kann offenlassen, ob bereits deshalb ein „Verkauf an jedermann“ vorliegt, weil die Antragstellerin keine hinreichenden Kontrollen beim Einlass vorgenommen hat. Hierfür könnte sprechen, dass es einem Mitarbeiter der Antragsgegnerin gelang, Einlass zu erhalten, indem er ein weißes, unbeschriebenes, gefaltetes DIN A 4 Blatt ein wenig aus seiner Brusttasche zog und dann durchgewunken wurde. Personalausweise wurden nach den Beobachtungen dieses Mitarbeiters von den Kunden nicht verlangt. Die Antragstellerin hat dies allerdings bestritten und hierzu Beweis angeboten. Träfe es zu, dass wegen mangelhafter Kontrollen jede beliebige Person Zugang hatte, läge schon hierin ein Verkauf an jedermann.

b) Eine Einschränkung des Personenkreises, an den verkauft wird, reicht nach allgemeiner Auffassung nicht aus, um einen „Verkauf an jedermann“ auszuschließen. Einen solchen Ausschluss nimmt die Rechtsprechung an, wenn aus Gründen einer sachlichen Beziehung zwischen dem Betreiber des Geschäftslokals und seinen Kunden eine gerechtfertigte, nicht willkürliche Eingrenzung auf einen bestimmten und individualisierbaren Personenkreis als Abnehmer stattfindet. Wenn hingegen der Inhaber eines Geschäftslokals ohne eine solche sachliche Beziehung zu seinen Kunden bestimmte Gruppen von Verbrauchern auswählt, um diese jederzeit, ohne Rücksicht auf die Ladenschlusszeiten, zu bedienen, so hindert dies die Anwendung der Vorschriften des Ladenöffnungsgesetzes nicht, denn ein Geschäftsinhaber kann nicht von sich aus willkürlich darüber befinden, welche Personenkreise er außerhalb der Ladenschlusszeiten bedienen will, da dies zu einer Aushöhlung des Ladenschlussgesetzes führen würde (vgl. dazu OLG Hamm, Urt. v. 08.04.1986 - 4 U 366/85 - GewArch 1986, 346 [Verkauf von Reitsportartikeln an Teilnehmer eines Reitturniers], OLG Karlsruhe, Urt. v. 08.10.1986 - 6 U 147/86 - GewArch 1988, 61 [Verkauf an Angehörige japanischer Reisegruppen nach Voranmeldung], OLG Naumburg, Urt. v. 09.12.2005 - 10 U 42/05 - juris [Verkauf von Unterhaltungselektronik an gezielt eingeladene Gewerbetreibende der Region], VG Minden, Beschluss v. 08.03.2006 - 3 L 64/06 - juris [Möbelverkauf an 299 geladene Gäste im Rahmen eines „Glücksfestes“]).

Eine geschlossene Gruppe stellen die eingeladenen „Stammkunden“ der Antragstellerin nicht dar. Ihre Verbundenheit untereinander besteht lediglich darin, dass sie Kunden der Antragstellerin und Inhaber eines Preisepasses mit Umsätzen innerhalb der letzten zwei Jahre sind. Ob hierfür ein Mindestumsatz Voraussetzung war, ist angesichts der unterschiedlichen Darstellungen der Antragstellerin unklar, letztendlich aber nicht entscheidend. Maßgeblich ist vielmehr, dass diese Kunden miteinander durch kein gemeinsames Kriterium verbunden sind. Ein Eigenleben der Gruppe (vgl. VG Minden, a.a.O.) fehlt gänzlich. Vielmehr zeigte der tatsächliche Ablauf des „VIP-Sonntags“, dass entgegen der vorgeblich vorgenommenen Eingrenzung des Kundenkreises ein Mehrfaches des an einem normalen Verkaufstag sich einstellenden Kundenandrangs zu bewältigen war. Die Inhaberschaft eines „Preisepasses“ wirkte damit offensichtlich nicht als besonderes Qualifikationsmerkmal. Es handelt sich bei diesem Pass offenbar um eine Kundenkarte, die ohne weiter Voraussetzungen vom Kunden beantragt werden kann. Eine sachlich gerechtfertigte Eingrenzung des Kundenkreises oder eine besondere Beziehung gerade zu dem ausgewählten Adressatenkreis (vgl. Ambs, aaO, RdNr. 11 zu § 1 LSchlG, wie sie die Rechtsprechung für die Beziehung des Großhändlers zu den Wiederverkäufern annimmt, vgl. BGH, Urt. v. 03.11.1989, - Metro III - NJW 1990, 1294 = GewArch 1990, 286), lag gerade nicht vor. Die Veranstaltung war vielmehr von ihrem ganzen Gepräge her auf eine an die breite Masse der Kunden gerichtete Verkaufsveranstaltung am Sonntag zugeschnitten. Die angebliche Eingrenzung diente damit lediglich der Umgehung der Ziele des Ladenöffnungsgesetzes.

c) Da Verkaufspersonal anwesend war und Verkäufe getätigt wurden, diente die Veranstaltung auch dem geschäftlichen Verkehr im Sinne von § 3 Abs. 2 Ladenöffnungsgesetz (vgl. dazu Stober a.a.O., RdNrn. 36 ff.). Es handelte sich nicht um eine bloße Werbeveranstaltung.

d) Die Antragsgegnerin hat das ihr in § 13 Abs. 1 Satz 2 LadÖG eingeräumte Ermessen erkannt und ausgeübt. Zutreffend führt die Antragsgegnerin aus, es sei aufgrund des Erfolges der Veranstaltung am 25.01.2009 nicht auszuschließen, dass zu gegebener Zeit eine Wiederholungsveranstaltung stattfindet. Anders noch als in der Anhörung vom 12.03.2009 stellt die Antragsgegnerin in der angefochtenen Verfügung keinen Zusammenhang zu den beiden Tagen des Jahres 2009 her, für die der Gemeinderat der Antragsgegnerin die Sonntagsfreigabe abgelehnt hat. Die Wiederholungsgefahr liegt vielmehr wegen des Erfolgs der Veranstaltung ebenso auf der Hand wie die Gefahr, dass Konkurrenten der Antragstellerin ähnliche Veranstaltungen durchführen werden, sollte das Verhalten der Antragstellerin geduldet werden. Zutreffend stellt die Antragsgegnerin im Übrigen bei ihrer Ermessensausübung auf den Verfassungsauftrag zum Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe ab. Schließlich stellt auch der Erlass eines Bußgeldbescheides kein milderes Mittel zur Sicherstellung der Ladenöffnungszeiten dar. Der Bußgeldbescheid dient vielmehr der Ahndung eines bereits begangenen Verstoßes, die vorliegende Verfügung dient der Verhinderung eines zukünftigen Verstoßes. Ein Vorrang der Verfolgung der Ordnungswidrigkeit vor dem verwaltungsrechtlichen, zukunftsgerichteten Vorgehen besteht daher nicht.

2. Auch die Zwangsgeldandrohung in Höhe von 25.000,00 EUR dürfte nicht zu beanstanden sein. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 20 Abs. 1, 2 und 4, 23 LVwVG. Der Höhe nach hält sich das Zwangsgeld im bis zu 50.000,00 EUR reichenden Rahmen. Das Gericht teilt die Auffassung der Antragstellerin nicht, die angedrohte Höhe des Zwangsgelds sei völlig übersetzt, denn das Ziel der Untersagungsverfügung ist die Verhinderung einer weiteren Großverkaufsveranstaltung. Zur Erreichung dieses Ziels muss das Zwangsgeld eine empfindliche Höhe haben. Die Höhe des möglichen Bußgelds nach dem Ladenöffnungsgesetz (bis zu 10.000,00 EUR) hat erkennbar keinen Zusammenhang mit der Bemessung des angedrohten Zwangsgeldes.

3. Die Antragsgegnerin hat die Anordnung der sofortigen Vollziehung gesondert damit begründet, der Schutz der Beschäftigten und der verfassungsrechtliche Auftrag zum Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe sowie die Vermeidung eines ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteils rechtfertigten die Anordnung. Diese Begründung überzeugt auch inhaltlich, zumal hier nicht - wie die Antragstellerin meint - von einem Zwang der Konkurrenz, ebenfalls solche Verkaufsveranstaltungen durchzuführen, die Rede ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Die Kammer geht von einem geschätzten Gewinn von 20.000,00 EUR an dem „VIP-Sonntag“ aus; dieser Betrag war im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren.

Verwaltungsgericht Freiburg Beschluss, 21. Sept. 2010 - 1 K 804/10

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 7.5.2010 wird wiederhergestellt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist zulässig. Er richtet sich gegen die Entscheidung der Antragsgegnerin vom 7.5.2010, mit welcher der Antragstellerin untersagt worden ist, ihre Verkaufsstelle am 9.5.2010 sowie an allen folgenden Sonn- und Feiertagen zu öffnen. Die aufschiebende Wirkung des rechtzeitig am 12.5.2010 erhobenen Widerspruchs der Antragstellerin ist entfallen, weil die Antragsgegnerin in der genannten Entscheidung zugleich den Sofortvollzug angeordnet hat.

Der Antrag ist begründet, weil das Suspensivinteresse der Antragstellerin überwiegt. Ihr Widerspruch wird sehr wahrscheinlich erfolgreich sein, denn die angefochtene Entscheidung vom 7.5.2010 dürfte rechtswidrig sein und sie in ihren Rechten verletzen. Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 LadÖG führt die zuständige Behörde (hier gemäß § 14 Abs. 1 LadÖG die Antragsgegnerin) die Aufsicht über die Ausführung der Vorschriften dieses Gesetzes. Sie kann die erforderlichen Maßnahmen zur Erfüllung der sich aus diesem Gesetz ergebenden Pflichten anordnen.

Der von der Antragsgegnerin angenommene Verstoß gegen Vorschriften des LadÖG liegt voraussichtlich nicht vor. Das in § 3 Abs. 2 Nr. 1 LadÖG normierte grundsätzliche Öffnungsverbot an Sonn- und Feiertagen erfährt in § 9 LadÖG bereichsspezifisch und vor allem nach Warengruppen und Anbietern sowie nach besonderen Orten differenzierte, zeitlich beschränkte Ausnahmen. Sehr wahrscheinlich zutreffend beruft sich die Antragstellerin, die ihr Gartencenter an Sonn- und Feiertagen zum Verkauf öffnen will, auf die Ausnahme für die besondere Warengruppe des § 9 Abs. 1 Nr. 3 LadÖG. Danach dürfen (in konkret aufgeführtem zeitlichen Umfang) Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen für die Abgabe von Blumen geöffnet sein, wenn Blumen in erheblichem Umfang feilgehalten werden.

Die von der Antragsgegnerin im Anschluss an einen Erlass des Ministeriums für Arbeit und Soziales vom 16.1.2008 dem Tatbestandsmerkmal „in erheblichem Umfang“ gegebene Auslegung, wonach eine Verkaufsstelle dies nur dann erfülle, wenn sie Blumen im Verhältnis zum Gesamtsortiment zu mehr als 50 % führe, dürfte unzutreffend sein. Diese Interpretation tauscht das Merkmal der „Erheblichkeit“ gegen dasjenige des „Überwiegens“ aus, ohne jedoch vom Wortlaut und vor allem vom Zweck der Regelung gedeckt zu sein. Der Umstand, dass es sich beim Gartencenter der Antragstellerin nicht um einen ausschließlich dem Verkauf von Blumen dienenden (großflächigen) Einzelhandelsbetrieb handelt, ist unschädlich. Das LadÖG übernimmt den Kern der bisherigen (bundesrechtlichen) Regelungen über den grundsätzlichen Ladenschluss an Sonn- und Feiertagen sowie weitgehend die bislang hierzu festgelegten Ausnahmen (LT-Drs. 14/674, S. 16). Es geht, wie das LadSchlG, vom Vorhandensein gemischter Betriebe aus und beansprucht für jeden Betriebsteil die Geltung der insofern einschlägigen Vorschriften. Es kann folglich für die Frage des erheblichen Umfangs nicht auf ein Verhältnis zu den anderen Betriebsteilen abgestellt und etwa verlangt werden, dass ein bestimmter Umsatz des Gesamtbetriebes auf das Blumengeschäft entfällt. Wie die Gesetzesbegründung (LT-Drs. 14/674, S. 20) zeigt, lässt das LadÖG u.a. den Blumenverkauf an Sonn- und Feiertagen zu, weil an diesen Tagen ein besonderer Bedarf in der Bevölkerung an Mitbringseln oder Geschenken besteht. Aus diesem Zweck lässt sich entnehmen, dass (nur) solche Verkaufsstellen in den Genuss der Privilegierung gelangen sollen, die nach dem Umfang des Angebots die Gewähr dafür bieten, den typischen Bedarf, wie er an Sonn- und Feiertagen anfällt, befriedigen zu können. Dies setzt neben einer gewissen Kontinuität des Angebots nach Umfang und Breite ein Sortiment voraus, wie es üblicherweise in einem (sei es auch kleineren) Blumengeschäft vorgehalten wird (vgl. für den auf § 12 Abs. 1 LadSchlG beruhenden, mit § 9 Abs. 1 Nr. 3 LadÖG inhaltsgleichen § 1 Nr. 3 SonntVerkV: BGH, Urt. v. 7.6.1996 - I ZR 114/94 -, GewArch 1996, 387; vgl. auch Zmarzlik/Roggendorff, LadSchlG, 2. Aufl. 1997, § 12 Rnr. 15 und 16).

Die Antragstellerin genügt diesen Anforderungen, denn sie verkauft Blumen im Sinne des Gesetzes, zu denen neben Schnittblumen, Zierpflanzen, Trockenblumen, Gestecken, Balkon- und Beetpflanzen auch Kränze und Topfblumen gehören (vgl. LT-Drs. 14/674, S. 20 sowie Zmarzlik/Roggendorff, a.a.O.; Stober, LadSchlG, 4. Aufl. 2000, § 10 Rnr. 22), nebst dem gemäß §§ 9 Abs. 1 Nr. 5, 2 Abs. 5 Nr. 1 LadÖG typischen Zubehör wie Töpfen und Vasen sowie Bändern, Schleifen und Blumenerde. Allerdings unterliegt ein Verkauf nach Sinn und Zweck des LadÖG Beschränkungen. Sonn- und Feiertage sind von der werktäglichen Geschäftigkeit freizuhalten. Die Arbeitsruhe an diesen Tagen ist vom Gesetzgeber als Regelzustand vorgesehen. Eine ausnahmsweise Öffnung ist nur zulässig, wenn dafür ein dem Sonntagsschutz gerecht werdender Sachgrund besteht. Das Erwerbsinteresse oder das alltägliche Einkaufsinteresse der Kunden können Sonntagsöffnungen nicht rechtfertigen (BVerfG, Urt. v. 1.12.2009 - 1 BvR 2857/07 u.a. -, NVwZ 2010, 570). Der Verkauf von Blumen und Zubehör an Sonn- und Feiertagen ist folglich nur in geschenküblichem Umfang zulässig (so bereits im Rahmen des § 12 LadSchlG: OVG NRW, Urt. v. 15.7.1994 - 4 A 2091/93 - GewArch 1995, 490).

Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin etwas anderes beabsichtigt, gibt es nicht. Angesichts der Größe ihrer Verkaufsstelle und des bei großflächigen Einzelhandelsbetrieben typischen großen Angebots wird sie indes, was der Überwachung durch die zuständige Behörde unterliegt, organisatorisch sicherstellen müssen, dass während der Öffnungszeiten an Sonn- und Feiertagen nicht mehr als die geschenkübliche Menge und keine anderen Waren als Blumen/Zubehör verkauft werden. Bei der Anwendung des Maßstabs „geschenküblicher Umfang“ entstehen in der Praxis keine unüberwindbaren Hindernisse, wenn die Behörde in der gebotenen Weise von einer kleinlichen Handhabung absieht und nur in erkennbaren Missbrauchsfällen (etwa Verkauf von Mengen oder Gebinden, die offenkundig nicht als Geschenk/Mitbringsel, sondern zur Beet-/Balkonbepflanzung erworben werden) einschreitet (in diesem Sinne OVG NRW, Urt. v. 15.7.1994, a.a.O.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Die Kammer hat das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin an einer Öffnung auf mindestens 10.000,-- EUR/Jahr geschätzt und diesen Betrag für das Eilverfahren halbiert.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 4

(1) Die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses sind unverletzlich.

(2) Die ungestörte Religionsausübung wird gewährleistet.

(3) Niemand darf gegen sein Gewissen zum Kriegsdienst mit der Waffe gezwungen werden. Das Nähere regelt ein Bundesgesetz.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 140

Die Bestimmungen der Artikel 136, 137, 138, 139 und 141 der deutschen Verfassung vom 11. August 1919 sind Bestandteil dieses Grundgesetzes.

Die Verfassung des Deutschen Reichs - WRV | Art 139

Der Sonntag und die staatlich anerkannten Feiertage bleiben als Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung gesetzlich geschützt.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 4

(1) Die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses sind unverletzlich.

(2) Die ungestörte Religionsausübung wird gewährleistet.

(3) Niemand darf gegen sein Gewissen zum Kriegsdienst mit der Waffe gezwungen werden. Das Nähere regelt ein Bundesgesetz.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 114

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124a

(2) Die Berufung ist, wenn sie von dem Verwaltungsgericht zugelassen worden ist, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht einzulegen. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

(3) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 2 innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig.

(4) Wird die Berufung nicht in dem Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, so ist die Zulassung innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu beantragen. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Stellung des Antrags hemmt die Rechtskraft des Urteils.

(5) Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss. Die Berufung ist zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 dargelegt ist und vorliegt. Der Beschluss soll kurz begründet werden. Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil rechtskräftig. Lässt das Oberverwaltungsgericht die Berufung zu, wird das Antragsverfahren als Berufungsverfahren fortgesetzt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht.

(6) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 5 innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Absatz 3 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 79

(1) Gegenstand der Anfechtungsklage ist

1.: der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat,
2.: der Abhilfebescheid oder Widerspruchsbescheid, wenn dieser erstmalig eine Beschwer enthält.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 73

(1) Hilft die Behörde dem Widerspruch nicht ab, so ergeht ein Widerspruchsbescheid. Diesen erläßt

1.: die nächsthöhere Behörde, soweit nicht durch Gesetz eine andere höhere Behörde bestimmt wird,
2.: wenn die nächsthöhere Behörde eine oberste Bundes- oder oberste Landesbehörde ist, die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat,
3.: in Selbstverwaltungsangelegenheiten die Selbstverwaltungsbehörde, soweit nicht durch Gesetz anderes bestimmt wird.

Abweichend von Satz 2 Nr. 1 kann durch Gesetz bestimmt werden, dass die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, auch für die Entscheidung über den Widerspruch zuständig ist.

Verwaltungsgericht Freiburg Beschluss, 30. Apr. 2008 - 6 K 785/08

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Verwaltungsgericht Freiburg Urteil, 17. Jan. 2013 - 4 K 1022/12

Tenor

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger und die Beklagte tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Verfahren über den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid der Beklagten vom 21.04.2013 wird für notwendig erklärt.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich vor allem gegen zwei an ihn adressierte Verbote des Verkaufs alkoholischer Getränke aus einem von ihm betriebenen Warenautomat.

Nach längerem Schriftwechsel untersagte die Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 21.04.2011 die Veräußerung alkoholischer Getränke. Im Einzelnen erließ sie folgende Verfügungen:

I. Der Verkauf von alkoholischen Getränken in der Zeit von 22.00 Uhr bis 5.00 Uhr in der Verkaufsstelle „…“, Z.-straße …, … wird untersagt.

III. Die sofortige Vollziehung der Ziffern I. und II. wird angeordnet.

V. Die Gebühr für diese Entscheidung fällt dem Gewerbetreibenden zur Last. Die Gebühr wird (…) auf 150 EUR festgesetzt.

Am 08.06.2011 erhob der Kläger gegen den Bescheid der Beklagten vom 21.04.2011 Widerspruch.

Mit Beschluss vom 18.09.2012 hat die Kammer die beiden Klagen 4 K 1022/12 und 4 K 1496/12 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung unter dem Aktenzeichen 4 K 1022/12 verbunden.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

In den Bußgeldverfahren wegen Verstößen gegen § 9 JuSchG sowie gegen § 3a LadÖG hat das Amtsgericht... den Kläger jeweils von den Vorwürfen freigesprochen.

Entscheidungsgründe

Nach den vorstehenden Ausführungen erweist sich auch der die Verfügung über das nächtliche Verkaufsverbot bestätigende Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 02.07.2012 als rechtswidrig.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Kammer sieht keinen Grund, diese für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Gründe

Nach den vorstehenden Ausführungen erweist sich auch der die Verfügung über das nächtliche Verkaufsverbot bestätigende Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 02.07.2012 als rechtswidrig.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Kammer sieht keinen Grund, diese für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Gesetz über den Ladenschluß - LadSchlG | § 1 Verkaufsstellen

(1) Verkaufsstellen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: Ladengeschäfte aller Art, Apotheken, Tankstellen und Bahnhofsverkaufsstellen,
2.: sonstige Verkaufsstände und -buden, Kioske, Basare und ähnliche Einrichtungen, falls in ihnen ebenfalls von einer festen Stelle aus ständig Waren zum Verkauf an jedermann feilgehalten werden. Dem Feilhalten steht das Zeigen von Mustern, Proben und ähnlichem gleich, wenn Warenbestellungen in der Einrichtung entgegengenommen werden,
3.: Verkaufsstellen von Genossenschaften.

Verwaltungsgericht Stuttgart Beschluss, 27. Okt. 2009 - 4 K 3177/09

Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 10.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

II.

Der Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO bzw. § 80 Abs. 5, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 12 LVwVG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Er ist aber nicht begründet.

Bei summarischer Beurteilung der Sach- und Rechtslage wird der Widerspruch der Antragstellerin mit großer Wahrscheinlichkeit ohne Erfolg bleiben. Dies ergibt sich aus Folgendem:

„Verkaufsstellen im Sinne dieses Gesetzes sind

1. Ladengeschäfte aller Art, Apotheken, Tankstellen und Verkaufsstellen in Bahnhöfen, auf Flugplätzen, von Genossenschaften, von landwirtschaftlichen Betrieben sowie Hofläden,

Verwaltungsgericht Freiburg Beschluss, 21. Sept. 2010 - 1 K 804/10

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 7.5.2010 wird wiederhergestellt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 4

(1) Die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses sind unverletzlich.

(2) Die ungestörte Religionsausübung wird gewährleistet.

(3) Niemand darf gegen sein Gewissen zum Kriegsdienst mit der Waffe gezwungen werden. Das Nähere regelt ein Bundesgesetz.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 140

Die Bestimmungen der Artikel 136, 137, 138, 139 und 141 der deutschen Verfassung vom 11. August 1919 sind Bestandteil dieses Grundgesetzes.

Die Verfassung des Deutschen Reichs - WRV | Art 139

Der Sonntag und die staatlich anerkannten Feiertage bleiben als Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung gesetzlich geschützt.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 4

(1) Die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses sind unverletzlich.

(2) Die ungestörte Religionsausübung wird gewährleistet.

(3) Niemand darf gegen sein Gewissen zum Kriegsdienst mit der Waffe gezwungen werden. Das Nähere regelt ein Bundesgesetz.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 114

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.