Verwaltungsgericht Düsseldorf Beschluss, 28. Okt. 2013 - 2 L 1368/13
Tenor
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die an der Gesamtschule H. II ausgeschriebene Stelle eines Gesamtschuldirektors / einer Gesamtschuldirektorin (Besoldungsgruppe A 15 LBesO) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der weitergehende Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt, werden dem Antragsgegner zu drei Vierteln und der Antragstellerin zu einem Viertel auferlegt.
Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 19.000 Euro festgesetzt.
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Gründe:
2Der am 24. Juli 2013 bei Gericht eingegangene sinngemäße Antrag,
3dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die an der Gesamtschule H. II ausgeschriebene Stelle eines Gesamtschuldirektors / einer Gesamtschuldirektorin (Besoldungsgruppe A 15 LBesO) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Klage - 2 K 6248/13 - der Antragstellerin gegen die Auswahlentscheidung rechtskräftig entschieden worden ist,
4ist zulässig und begründet, soweit er auf Nichtbesetzung der streitigen Stelle bis zur erneuten Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin gerichtet ist. Er hat keinen Erfolg, soweit er auf die Freihaltung der Stelle bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Hauptsacheverfahren gerichtet ist.
5Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
6Für den Antrag auf Unterbindung der Stellenbesetzung bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin fehlt es an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Eine derart weit reichende vorläufige Regelung ist zur Durchsetzung des in Rede stehenden Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht erforderlich. Diesem wird vielmehr bereits dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass die Wirkungsdauer der einstweiligen Anordnung bis zu einer erneuten Entscheidung des Antragsgegners unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts reicht.
7Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Februar 2005 – 6 B 1946/04 -, juris Rn. 45, und vom 19. Oktober 2001 – 1 B 581/01 -, NWVBl. 2002, 236.
8Für das in dem Antrag als Minus enthaltene Begehren, die streitige Stelle bis zu einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nicht zu besetzen, hat die Antragstellerin einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
9Der Anordnungsgrund ist der Antragstellerin nicht deshalb abzusprechen, weil sie und der Beigeladene bereits ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 LBesO innehaben und der Beigeladene zunächst lediglich mit der kommissarischen Wahrnehmung der Aufgaben des Schulleiters der zum 1. August 2013 neu eingerichteten Gesamtschule H. II beauftragt werden soll. Denn wie sich aus dem Schreiben der Bezirksregierung E. an den Personalrat für Lehrerinnen und Lehrer an Gesamtschulen und Gemeinschaftsschulen (Personalrat) vom 12. Juli 2013 ergibt, soll der Beigeladene nach der Beteiligung der Schulkonferenz und des Schulträgers mit den Aufgaben des Schulleiters beauftragt sowie nach Vorliegen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen gemäß § 22 LBG NRW für die Dauer von zwei Jahren in ein Beamtenverhältnis „auf Zeit“ (richtig: auf Probe) berufen und zum Gesamtschuldirektor als Leiter einer Gesamtschule ernannt werden. Hierdurch würde der Beigeladene jedenfalls in die Lage versetzt, sich im Aufgabenbereich eines Schulleiters zu bewähren und auf diese Weise im Hinblick auf den herausgehobenen Charakter dieser Funktion einen erheblichen Eignungsvorsprung zu verschaffen. Dieser könnte zur Folge haben, dass sich die Antragstellerin künftig nicht mehr gegenüber dem Beigeladenen durchsetzen könnte, weil die für die Auswahlentscheidung erforderlich Feststellung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen ist, welche die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen der Beamten vollständig zu erfassen haben.
10Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. April 2013 - 1 WDS-VR 1.13 -, und vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 -, jeweils juris mit weiteren Nachweisen;OVG NRW, Beschluss vom 15. Juli 2013 – 6 B 682/13 –, juris.
11Die Antragstellerin hat auch einen ihr Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die in dem Besetzungsvermerk vom 9. Juli 2013 dokumentierte Entscheidung der Bezirksregierung E. , dem Beigeladenen sei der Vorzug zu geben, weil dieser aufgrund der ihm in der dienstlichen Beurteilung vom 31. Mai 2013 zuerkannten Spitzennote („Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“) besser qualifiziert sei als die Antragstellerin, die in ihrer Beurteilung vom 12. August 2010 lediglich die zweibeste Note („Die Leistungen übertreffen die Anforderungen“) erzielt hat, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, und es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei Durchführung eines fehlerfreien Auswahlverfahrens die Entscheidung zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen wird.
12Ein Anordnungsanspruch besteht in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines Beförderungsamtes oder - wie hier, vgl. § 8 Abs. 1 Nr. 4 BeamtStG i.V.m. § 15 Abs. 1 LBG NRW - eines anderen Statusamtes, über die der Dienstherr nach dem Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG i.V.m. § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW) entscheidet, dann, wenn nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand die von dem Dienstherrn in dem Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat und dessen Auswahl in einem weiteren – rechtsfehlerfreien – Auswahlverfahren zumindest möglich erscheint. Hierbei ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen.
13Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 ‑ 2 BvR 857/02 ‑, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 ‑ 2 C 14.02 ‑, NJW 2004, 870.
14Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines anderen Statusamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe dieses Amtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen. Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu ernennen. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer mit der Verleihung eines anderen Amts verbundenen Stelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.
15Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 ‑ 6 B 1776/00 ‑, DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 ‑ 1 B 301/05 ‑, RiA 2005, 253.
16Die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen ist hiernach rechtsfehlerhaft getroffen worden.
17Die Entscheidung begegnet bereits in formeller Hinsicht rechtlichen Bedenken.
18Zwar ist eine ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats nach den §§ 72, 66 LPVG erfolgt. Auch hat der Antragsgegner die für seine Auswahlentscheidung maßgebenden Gründe in dem Besetzungsvermerk vom 9. Juli 2013 in ausreichendem Maße dokumentiert.
19Vgl. zu diesem Erfordernis BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 ‑ 2 BvR 206/07 –, NVwZ 2007, 1178.
20Rechtsfehlerhaft war das Auswahlverfahren aber deshalb, weil die Gleichstellungsbeauftragte nicht rechtzeitig, d.h. vor der Auswahlentscheidung, beteiligt worden ist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt einen Anspruch darauf, dass die Behörde über eine Bewerbung unter Beachtung der den Beamten schützenden Verfahrensvorschriften entscheidet. Hierzu zählt die gemäß § 17 Abs. 1 i.V.m. § 18 Abs. 2 LGG gebotene Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten.
21Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2012 - 6 B 588/12 -, juris Rn. 2.
22Es spricht auch Einiges dafür, dass die während des gerichtlichen Verfahrens nachgeholte Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nicht zur Unbeachtlichkeit dieses Verfahrensfehlers geführt hat. Zwar kann nach § 46 VwVfG NRW die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der - wie hier - nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass dieser Rechtsverstoß die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Vorliegend kann aber wohl nicht mit der gebotenen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass sich eine rechtzeitige Einbeziehung der Gleichstellungsbeauftragten auf die Entscheidung nicht ausgewirkt hätte. Eine derartige Feststellung fehlender Kausalität ist regelmäßig nur dann möglich, wenn der hypothetische Wille der Behörde unbeachtlich ist oder zweifelsfrei feststeht.
23Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Juli 2013 - 6 A 2296/11 -, juris Rn. 41.
24Der Antragsgegner hat ausweislich des Besetzungsvermerks vom 9. Juli 2013 indessen eine wertende Entscheidung getroffen, nachdem er geprüft hatte, ob der durch das bessere Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung gegebene Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen durch sonstige Eignungsmerkmale der Antragstellerin, wie deren Erfahrung in Schulleitungsaufgaben, ausgeglichen worden sein könnte. Es dürfte - auch unter Berücksichtigung der während des gerichtlichen Verfahren abgegebenen entsprechenden Erklärung - nicht ohne weiteres auszuschließen sein, dass die Gleichstellungsbeauftragte sich gegen das vom Antragsgegner gefundene Ergebnis ausgesprochen hätte, wenn die vorgenannten, nach Auffassung des Dienstherrn abwägungsrelevanten Umstände ihr gegenüber bereits seinerzeit offengelegt worden wären.
25Vgl. zur Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten vor Ermessensentscheidungen und Entscheidungen mit Bewertungsspielräumen etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Juli 2013 - 6 A 2296/11 -, juris, m.w.N., und vom 1. Juni 2010 - 6 A 470/08 -, juris Rn. 85;vgl. aber auch BVerwG, Beschluss vom 15. Februar 1990 - 1 WB 36.88 -, ZBR 1990,323, wonach der Verfahrensfehler durch eine nachträgliche Beteiligung unbeachtlich werden kann.
26Die Entscheidung des Antragsgegners, die streitige Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist jedenfalls in materiell-rechtlicher Hinsicht zu beanstanden, weil die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin vom 12. August 2010 aus mehreren Gründen keine tragfähige Grundlage für diese Auswahlentscheidung darstellt.
27Ein Grund hierfür ist zunächst, dass die Beurteilung rechtsfehlerhaft erstellt worden ist.
28Nach ständiger Rechtsprechung,
29vgl. nur BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 – 2 C 34.04 –, NVwZ 2006, 465; OVG NRW, Beschluss vom 26. Oktober 2000 – 6 B 1281/00 –, DÖD 2001, 261,
30unterliegen dienstliche Beurteilungen allerdings nur der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grade ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachlichen Leistungen aufweist, ist nämlich ein dem Dienstherrn von der Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es ferner, dass der Dienstherr, wenn er für einen Verwaltungsbereich Beurteilungsrichtlinien geschaffen hat, diese gleichmäßig auf alle zu beurteilenden Beamten anwendet. Dabei obliegt es zunächst der Verwaltung selbst, ihre Richtlinien auszulegen und für den einzelnen Fall zu konkretisieren.
31Hiernach beachtliche Rechtsfehler weist die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin deshalb auf, weil im Zeitpunkt ihrer Erstellung nach dem Gleichheitssatz gebotene allgemeinverbindliche Regelungen über die formale und inhaltliche Gestaltung des Beurteilungsverfahrens im Anschluss an das sog. Eignungsfeststellungsverfahren (EFV) nicht existierten, die Durchführung des Beurteilungsverfahrens vielmehr weitgehend im Belieben des Beurteilers stand.
32Nach Nr. 10 Abs. 1 des im Falle der Antragstellerin noch zugrunde gelegten Runderlasses des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 25. November 2008 (ABl. NRW. S. 625) betreffend „Bewerbung von Lehrerinnen und Lehrern um ein Amt als Schulleiterin oder als Schulleiter; Eignungsfeststellungsverfahren und dienstliche Beurteilung“ (nachfolgend: EFV-Erlass a.F. – inzwischen ersetzt durch den Runderlass vom 26. Juni 2013, ABl. NRW. S. 404, nachfolgend: EFV-Erlass n.F.) werden Lehrkräfte, die das EFV erfolgreich absolviert haben, unabhängig von der Bewerbung um ein konkretes Schulleitungsamt unverzüglich durch die obere Schulaufsicht dienstlich beurteilt. Grundlagen der dienstlichen Beurteilung und der darin zu bildenden Gesamtnote sind das Ergebnis des EFV und ein Leistungsbericht des Schulleiters, der auch auf Koordinierungs- und Leitungstätigkeiten eingeht, die im Beurteilungszeitraum erbracht worden sind (Abs. 2 a.a.O.). Zu möglichen weiteren Beurteilungsgrundlagen verhalten sich die Absätze 3 und 4, die bei festgestellten Abweichungen zwischen dem Ergebnis der EFV und dem Leistungsbericht ein schulfachliches Gespräch zwischen der Schulaufsicht und der Lehrkraft vorsehen.
33Um eine solche Entscheidung treffen zu können, bedarf es der Einsichtnahme in die vollständigen Unterlagen des von dem Bewerber durchlaufenen EFV. Denn der Beurteiler darf das Ergebnis der von außenstehenden Dritten vorgenommenen Eignungsfeststellungen nicht „blindlings“ übernehmen. Vielmehr muss die von anderer Stelle erfolgte Eignungsbegutachtung ihm - ggf. nach zusätzlicher Erläuterung - so verständlich gemacht werden, dass er sich diese zu eigen machen kann. Dem wurde bei Erstellung der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin vom 12. August 2010 nicht entsprochen, weil nach der seinerzeit allgemein und auch im Falle der Antragstellerin (vgl. 185 - 187 der Personalakte - Unterordner A - der Antragstellerin) geübten Praxis des Antragsgegners dem Beurteiler nur das von den Beobachtern des EFV bestimmte Ergebnis des Verfahrens einschließlich der sog. Kompetenzspinne (stichwortartige Aufzählung der Verbesserungsmöglichkeiten) zur Verfügung gestellt wurde.
34Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2012 - 6 A 1991/11 -, juris Rn. 107 ff.
35War der für die Erstellung der Beurteilung der Antragstellerin zuständige schulfachliche Dezernent mithin über die Einzelergebnisse des EFV nicht informiert, war er auch nicht in der Lage, diese mit der ihnen zukommenden Bedeutung in die Beurteilung einfließen zu lassen.
36Das im Jahr 2010 auf der Grundlage des EFV-Erlasses a.F. durchzuführende Beurteilungsverfahren war zudem lückenhaft und somit rechtsfehlerhaft ausgestaltet, weil die möglichen Verfahrensschritte unzureichend bestimmt waren. So sah der EFV-Erlass a.F. ein „schulfachliches Gespräch“ vor, ohne zugleich deutlich zu machen, wozu sich dieses Gespräch schwerpunktmäßig zu verhalten hat. Angesichts dessen, dass das schulfachliche Gespräch nicht lediglich dazu dienen soll, ein zuvor bereits feststehendes Ergebnis nur abzurunden, vielmehr ausdrücklich die Aufgabe hat, die Entscheidung zwischen zwei in Betracht kommenden Noten vorzubereiten, führt das Fehlen von Vorgaben zu Ablauf und Inhalt dieses Gesprächs zur Fehlerhaftigkeit des Verfahrens.
37Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2012 – 6 A 1991/11 –, juris Rn. 112 und 116; VG E. , Beschluss vom 2. September 2013 - 2 L 865/13 -, juris.
38Wäre davon auszugehen, dass die aus den vorstehenden Gründen anzunehmende Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin gleichwohl unberücksichtigt bleiben müsste, weil die Antragstellerin gegen diese Beurteilung (bislang) nicht vorgegangen ist, obwohl sie auf ihre telefonische Nachfrage vom 6. März 2013 seitens der Bezirksregierung E. die Auskunft erhalten hatte, dass diese Beurteilung bei der Auswahlentscheidung zugrundegelegt werde, erwiese sich die im Hinblick auf die Besetzung der streitbefangenen Stelle getroffene Auswahlentscheidung dennoch als rechtsfehlerhaft, weil die Beurteilung vom 12. August 2010 nicht mehr hinreichend aussagekräftig war und somit nach Art. 33 Abs. 2 GG als Grundlage für den vorzunehmenden Qualifikationsvergleich ausschied.
39Zwischen dem Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung der Antragstellerin und demjenigen der Auswahlentscheidung lagen rund zwei Jahre und elf Monate. Die demnach annähernd drei Jahre alte Beurteilung ist angesichts der nach ihrer Erstellung eingetretenen Veränderungen in Funktion und Status der Antragstellerin nicht mehr geeignet, deren aktuellen Leistungs- und Eignungsstand wiederzugeben.
40Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
41vgl. Urteile vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20, und vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, BVerwGE 140, 83 = juris Rn.22 ff.,
42ist bereits ein Zeitablauf von rund anderthalb Jahren zu lang, wenn der Bewerber nach dem Beurteilungsstichtag andere Aufgaben wahrgenommen hat. Jedenfalls erachtet das Bundesverwaltungsgericht bei einer solchen Ausgangslage einen Zeitraum von fast drei Jahren als deutlich zu lang. Soweit gesetzliche Bestimmungen (vgl. § 22 Abs. 1 Satz 2 Bundesbeamtengesetz) die Einbeziehung dienstlicher Beurteilungen zulassen, wenn das Ende des letzten Beurteilungszeitraums zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung höchstens drei Jahre zurückliegt, handelt es sich um eine zeitliche Obergrenze, die zwar nicht überschritten, durchaus aber unterschritten werden kann.
43Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2011, a.a.O. Rn. 24.
44Soweit in der Rechtsprechung eine hinreichende Aktualität der (Regel-)Beurteilung auch dann noch angenommen wird, wenn deren Erstellung im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht mehr als drei Jahre zurückliegt, so steht dies unter dem Vorbehalt, dass der Verzicht auf eine zeitnahe (Anlass-)Beurteilung sich nicht zum Nachteil dieses Bewerbers auswirkt.
45Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Juli 2010 - 6 B 368/10 -, juris Rn. 12 ff., m.w.N.
46Letzteres liegt aber insbesondere dann nahe, wenn sich aufgrund einer Beförderung und der Übertragung einer diesem Beförderungsamt entsprechenden, gegenüber dem bisherigen Dienstposten höherwertigen Funktion fassbare Anhaltspunkte für eine wesentliche Leistungssteigerung ergeben haben.
47Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Oktober 2010 - 1 B 930/10 -, juris Rn. 40 ff.;weitergehend OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 2010 - 6 B 1621/09 -, juris Rn. 5, wonach eine Beurteilung, die einem Beamten in einem früheren Amt erteilt wurde, nicht geeignet ist, das Leistungs- und Befähigungsbild im höherwertigen Amt widerzuspiegeln und deshalb grundsätzlich für den Vergleich der aktuellen Leistungen von Mitbewerbern „unbrauchbar“ ist.
48Diese Voraussetzungen sind in der Person der Antragstellerin erfüllt. Sie wurde auf ihre erfolgreiche Bewerbung hin bereits im Dezember 2010 mit der Wahrnehmung der Aufgaben der ständigen Vertreterin des Schulleiters der Herbert-Grillo-Gesamtschule in Duisburg-Marxloh beauftragt. Nach Feststellung ihrer Bewährung wurde sie am 30. November 2011 zur Direktorin an einer Gesamtschule - als ständige Vertreterin eines Gesamtschuldirektors - ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 LBesO eingewiesen. Nach ihrem insoweit unwidersprochen gebliebenen Vorbringen übernahm sie neben den Aufgaben der stellvertretenden Schulleiterin im zweiten Schulhalbjahr 2011/12 auch noch die Leitung der Abteilung 2 und im Februar 2013 faktisch die alleinige Leitung der Schule, nachdem die Schulleiterin an die Bezirksregierung E. abgeordnet worden war. Schließlich wurde ihr durch Verfügung vom 25. März 2013 die Aufgabe übertragen, das Gründungsjahr der Gesamtschule H. II vorzubereiten und als Ansprechpartner des Schulträgers zu fungieren, nachdem sie bereits seit Ende 2012 maßgebend an der Erstellung eines Schulkonzeptes für diese Schule mitgewirkt und ab Februar 2013 das Anmeldeteam geleitet hatte. All diese neuen Betätigungsfelder der Antragstellerin und die von ihr dort erbrachten Leistungen haben keinen Eingang in eine dienstliche Beurteilung gefunden. Vielmehr wird in der Beurteilung aus dem Jahr 2010 gerade hervorgehoben, dass zu Tätigkeiten in der Schulleitung keine Aussagen möglich seien. Soweit die damalige Beurteilung die Hinweise des Leistungsberichts des Schulleiters auf die Organisationsmitarbeit der Antragstellerin in der Oberstufe und die unterstützende Koordinierung der Sekundarstufe II aufgreift, bleiben diese Tätigkeiten weit hinter dem zurück, was die Antragstellerin ab Ende 2010 an Leitungsaufgaben wahrgenommen hat.
49Der Antragsgegner kann dem auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Beurteilung vom 12. August 2010 sei gleichwohl noch zugrundezulegen, weil eine im Abschluss an ein EFV erstellte Beurteilung gemäß Nr. 10 Abs. 5 EFV-Erlass a.F. (gleichlautend Nr. 11 Abs. 5 EFV-Erlass n.F.) drei Jahre „gültig“ sei. Gebietet es der Leistungsgrundsatz, eine Auswahlentscheidung auf hinreichend aktuelle Feststellungen zu Eignung, Befähigung fachlicher Leistung des Bewerbers zu stützen, und ist dies durch die letzte dienstliche Beurteilung nicht mehr gewährleistet, so ist der Dienstherr verpflichtet, diesem Umstand Rechnung zu tragen und einen Weg zur Behebung dieses Defizits aufzuzeigen. Insoweit könnte es sich anbieten, ein eigenständiges Beurteilungsverfahren nach Maßgabe der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Zentren für schulpraktische Lehrerausbildung (vgl. BASS 21 - 02 -Nr. 2; nachfolgend: Beurteilungsrichtlinien) durchzuführen und hierbei insbesondere auch aktuelle Feststellungen zu den Fähigkeiten und Kenntnissen zu treffen, über die nach Nr. 4.3 und Nr. 4.3.2 der Beurteilungsrichtlinien ein Bewerber um ein Schulleitungsamt verfügen muss. Der Umstand, dass ein solches (isoliertes) Beurteilungsverfahren nach Nr. 10 Abs. 4 EFV-Erlass a.F. (ebenso Nr. 11 Abs. 3 Satz 3 EFV-Erlass n.F.) gerade nicht vorgesehen bzw. sogar ausgeschlossen ist, vermag an diesem Erfordernis nichts zu ändern. Derartige Verwaltungsvorschriften können nur Wirkung entfalten, wenn sie mit dem materiellen Recht in Einklang stehen. Zudem stellt sich der Verwaltungsaufwand, der mit der Erstellung einer den aktuellen Leistungs- und Eignungsstand widerspiegelnden Anlassbeurteilung nach Nr. 4.3 der Beurteilungsrichtlinien zeitnah vor der Auswahlentscheidung verbunden ist, in einem Fall, in dem die letzte Beurteilung fast drei Jahren alt und inhaltlich nicht mehr aktuell ist, nicht als unverhältnismäßig dar. Als nicht zumutbar, weil mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden, erscheint demgegenüber der vom Antragsgegner aufgezeigte Weg, sich auf Antrag bereits vor Ablauf des Zeitraums von drei Jahren erneut einem EFV zu unterziehen, um die Erstellung einer aktuellen dienstlichen Beurteilung zu ermöglichen. Dies umso weniger, als die im EFV bereits allgemein gewonnene Einschätzung, dass und in welchem Maße der Bewerber die für das Schulleitungsamt erforderliche Befähigung und Eignung besitzt, auch in einem (isolierten) Beurteilungsverfahren nach Nr. 4.3 der Beurteilungsrichtlinien, insbesondere in dem schulfachlichen Gespräch, einer zeitnahen Überprüfung unterzogen werden kann.
50Die Erstellung einer die Veränderungen in Statusamt und Funktion der Antragstellerin seit Ende 2010 berücksichtigenden dienstlichen Beurteilung wird auch nicht dadurch entbehrlich, dass der Antragsgegner diese Umstände ausweislich des Besetzungsvermerks in die Auswahlentscheidung nicht völlig unbeachtet gelassen hat. Eine in diesem Rahmen vorgenommene Eignungseinschätzung, die außerhalb eines mit verfahrensrechtlichen Garantien ausgestatteten Verfahrens, wie es das Beurteilungsverfahren darstellt, abgegeben wird, ist bereits grundsätzlich nicht geeignet, die erforderliche dienstliche Beurteilung zu ersetzen.
51Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Juli 2010 - 6 B 677/10 -, juris Rn.19, wonach - im Bereich der Beurteilung von Polizeivollzugsbeamten - für eine solche bloße "Leistungseinschätzung" kein Raum ist.
52Dies vorliegend umso weniger, als sich der Antragsgegner in dem Besetzungsvermerk insoweit auf den allgemeinen - lediglich beschreibenden - Hinweis beschränkt hat, die Antragstellerin habe aufgrund ihrer Tätigkeit als stellvertretende Schulleiterin und Leiterin des Vorbereitungsteams der neu zu gründenden Schule bereits Erfahrungen gesammelt, die für das angestrebte Amt von Nutzen sein könnten, eine Bewertung dieser Tätigkeit aber insbesondere deshalb schuldig geblieben ist, weil hierzu keine Informationen seitens sach- und personenkundiger Personen, etwa in Form eines Leistungsberichts des Schulleiters, eingeholt worden waren. Soweit der Antraggegner gleichwohl einen Qualifikationsvergleich zwischen Antragstellerin und Beigeladenem vorgenommen hat, beruht dieser mithin ausschlaggebend auf dem Ergebnis dienstlicher Beurteilungen, die sich im Wesentlichen auf die „Momentaufnahme“ des EFV-Verfahrens
53- vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2012, a.a.O. Rn. 95 -
54stützen, aber die bei der Antragstellerin - anders als bei dem Beigeladenen - tatsächlich gegebenen Erfahrungen in Schulleitungsaufgaben unberücksichtigt lassen.
55Die Auswahlentscheidung erweist sich darüber hinaus deshalb als rechtsfehlerhaft, weil der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich nicht anhand dienstlicher Beurteilungen vorgenommen worden ist, die auch in zeitlicher Hinsicht hinreichend vergleichbar waren.
56Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Instrument zur "Klärung einer Wettbewerbssituation" erfordert die Gewährleistung ihrer Vergleichbarkeit auch in zeitlicher Hinsicht und setzt aus Gründen der Chancengleichheit voraus, dass keinem der Bewerber ein nennenswerter Aktualitätsvorsprung erwächst. Für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen ist daher von weitaus größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Zeitpunkt oder zumindest nicht zu erheblich auseinander fallenden Zeitpunkten endet, als dass der jeweils erfasste Beurteilungszeitraum zum gleichen Datum beginnt. Soweit eine genügende Vergleichbarkeit vorliegender dienstlicher Beurteilungen danach nicht anzunehmen ist, kann es geboten sein, auch für die beförderungsreifen Beamten, für die "an sich" eine weitere dienstliche Beurteilung nicht erforderlich wäre, eine Anlassbeurteilung zu erstellen, um eine hinreichende Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume insbesondere bezüglich ihres Endzeitpunktes herzustellen.
57OVG NRW, Beschluss vom 11. Oktober 2013 - 6 B 915/13 -, Rn. 4 ff., m.w.N.
58Gemessen an diesen Vorgaben ist eine hinreichende Vergleichbarkeit der im Streitfall der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten nicht gegeben. Die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin datiert bereits vom 12. August 2010, während die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen rund zwei Jahre neuneinhalb Monate später erstellt worden ist. Diese Aktualitätsdifferenz gewährleistet die anzustrebende größtmögliche Vergleichbarkeit nicht ausreichend.
59Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Oktober 2013 - 6 B 915/13 - , juris Rn. 8, zu einer Differenz von einem Jahr und acht Monaten.
60Einschränkungen des Grundsatzes der "höchstmöglichen Vergleichbarkeit" der Beurteilungen sind nur hinzunehmen, soweit sie auf zwingenden dienstlichen Gründen beruhen. An diese dürfen wegen des durch Art. 33 Abs. 2 GG mit Verfassungsrang ausgestatteten Bestenausleseprinzips aber keine geringen Anforderungen gestellt werden. Allein ein - auch erheblich - erhöhter Verwaltungsaufwand ist nicht geeignet, den Grundsatz in dem hier praktizierten Umfang zurücktreten zu lassen.
61Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41.00 -, NVwZ-RR 2002, 201; OVG NRW, Beschluss vom 11. Oktober 2013 - 6 B 915/13 - , juris Rn. 9, und Urteil vom 27. Juni 2013 - 6 A 63/12 -, juris.
62Dem genügende zwingende dienstliche Gründe vermag das beschließende Gericht vorliegend nicht festzustellen. Wie bereits ausgeführt, stellt sich der Verwaltungsaufwand, der mit der Erstellung einer aktuellen Anlassbeurteilung verbunden ist, in einem Fall, in dem eine Aktualitätsdifferenz von fast drei Jahren vorliegt, nicht als unverhältnismäßig dar.
63Es ist auch keineswegs ausgeschlossen, dass die in einem weiteren, rechtsfehlerfrei durchgeführten Verfahren zu treffende Auswahlentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen wird. Denn es sprechen durchaus gute Gründe dafür, dass nach Erstellung einer aktuellen Anlassbeurteilung der Antragstellerin der auf der Grundlage der derzeit vorliegenden Beurteilungen angenommene Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen nicht mehr bestehen wird.
64Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
65Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Februar 2005 – 6 B 1946/04 -, juris.
66Die Quote trägt dem Umstand Rechnung, dass dem grundsätzlichen Obsiegen der Antragstellerin eine größere Bedeutung beizumessen ist als dem zeitlichen Aspekt, hinsichtlich dessen sie unterlegen ist. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) und zudem in der Sache (überwiegend) unterlegen ist, entspricht es der Billigkeit im Sine des § 162 Abs. 3 VwGO, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.
67Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG in der bei Antragstellung gültig gewesenen Fassung (vgl. § 71 Abs. 1 Satz 1 GKG). Demnach ist ein Viertel des 13-fachen Monatsbetrages des Endgrundgehaltes des angestrebten Amtes (hier: Besoldungsgruppe A 15 LBesO) in Ansatz gebracht worden.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Düsseldorf Beschluss, 28. Okt. 2013 - 2 L 1368/13
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Urteil einreichenVerwaltungsgericht Düsseldorf Beschluss, 28. Okt. 2013 - 2 L 1368/13 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
(1) Wird ein Grundstück enteignet, so kann der Eigentümer verlangen, daß die Entschädigung ganz oder teilweise in Land festgesetzt wird, wenn der Eigentümer zur Aufrechterhaltung seines persönlich bewirtschafteten Betriebs oder zur Erfüllung der ihm wesensgemäß obliegenden Aufgaben auf Ersatzland angewiesen ist und das Land zu angemessenen Bedingungen beschafft und erforderlichenfalls hergerichtet werden kann.
(2) Wird durch die Enteignung einem ganz oder teilweise vorübergehend verpachteten, landwirtschaftlich oder gärtnerisch genutzten Betrieb die Existenzgrundlage entzogen, so muß auf Antrag des Eigentümers Entschädigung in Land gewährt werden, wenn das Ersatzland zu angemessenen Bedingungen beschafft oder erforderlichenfalls hergerichtet werden kann und der Eigentümer das Pachtverhältnis an dem Ersatzland fortsetzt oder dem Pächter die Fortsetzung zu angemessenen Bedingungen angeboten hat.
(3) Die Bedingungen für die Beschaffung von Ersatzland sind angemessen, wenn die Kosten der Beschaffung und einer etwa erforderlichen Herrichtung des Ersatzlands volkswirtschaftlich vertretbar sind. Die Herrichtung des Ersatzlands ist erforderlich, wenn und soweit ohne die Herrichtung der Zweck der Entschädigung in Land nicht erreicht werden würde.
(1) Einer Ernennung bedarf es zur
- 1.
Begründung des Beamtenverhältnisses, - 2.
Umwandlung des Beamtenverhältnisses in ein solches anderer Art (§ 4), - 3.
Verleihung eines anderen Amtes mit anderem Grundgehalt oder - 4.
Verleihung eines anderen Amtes mit anderer Amtsbezeichnung, soweit das Landesrecht dies bestimmt.
(2) Die Ernennung erfolgt durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde. In der Urkunde müssen enthalten sein
- 1.
bei der Begründung des Beamtenverhältnisses die Wörter „unter Berufung in das Beamtenverhältnis“ mit dem die Art des Beamtenverhältnisses bestimmenden Zusatz „auf Lebenszeit“, „auf Probe“, „auf Widerruf“, „als Ehrenbeamtin“ oder „als Ehrenbeamter“ oder „auf Zeit“ mit der Angabe der Zeitdauer der Berufung, - 2.
bei der Umwandlung des Beamtenverhältnisses in ein solches anderer Art die diese Art bestimmenden Wörter nach Nummer 1 und - 3.
bei der Verleihung eines Amtes die Amtsbezeichnung.
(3) Mit der Begründung eines Beamtenverhältnisses auf Probe, auf Lebenszeit und auf Zeit wird gleichzeitig ein Amt verliehen.
(4) Eine Ernennung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt ist unzulässig und insoweit unwirksam.
Zur Entschädigung in Land (§ 1 Abs. 1 Nr. 3) oder zur Unterbringung von Personen, Betrieben und öffentlichen Einrichtungen (§ 1 Abs. 1 Nr. 5) soll, unbeschadet der Vorschriften in § 16, in erster Linie zurückgegriffen werden auf den Grundbesitz der Körperschaften des öffentlichen Rechts (Bund, Länder, Gemeinden, Gemeindeverbände usw.) sowie der Stiftungen und sonstigen zweckgebundenen Vermögen mit und ohne Rechtspersönlichkeit, die der Aufsicht des Bundes oder der Länder unterliegen oder ihrer Verwaltung unterstehen.
Ernennungen sind nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen.
(1) Ist das Eigentum an einem Grundstück Gegenstand der Enteignung, so entscheidet die Enteignungsbehörde darüber, ob an dem Grundstück bestehende dingliche Rechte und Rechte, die zum Besitz oder zur Nutzung des Grundstücks berechtigen oder die Benutzung des Grundstücks beschränken, aufrechterhalten werden. Rechte, die zum Erwerb des Grundstücks berechtigen, werden nicht aufrechterhalten.
(2) Soweit Rechte der in Absatz 1 genannten Art erlöschen, sind gesondert zu entschädigen
- 1.
Altenteilsberechtigte sowie die Inhaber von Dienstbarkeiten, - 2.
Inhaber von persönlichen Rechten, die zum Besitz oder zur Nutzung des Grundstücks berechtigen, wenn der Berechtigte im Besitz des Grundstücks ist.
(3) Bei der Enteignung eines Grundstücks haben Entschädigungsberechtigte, die nicht gesondert entschädigt werden, Anspruch auf Ersatz des Wertes ihres Rechtes aus der Geldentschädigung für das Eigentum an dem Grundstück, soweit sich ihr Recht auf dieses erstreckt. Das gilt entsprechend für die Geldentschädigungen, die für den durch die Enteignung eintretenden Rechtsverlust in anderen Fällen oder für Wertminderungen des Restbesitzes nach § 19 Nr. 2 festgesetzt werden.
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, kann nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.
(1) Ein Verwaltungsakt ist nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist.
(2) Ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 ist ein Verwaltungsakt nichtig,
- 1.
der schriftlich oder elektronisch erlassen worden ist, die erlassende Behörde aber nicht erkennen lässt; - 2.
der nach einer Rechtsvorschrift nur durch die Aushändigung einer Urkunde erlassen werden kann, aber dieser Form nicht genügt; - 3.
den eine Behörde außerhalb ihrer durch § 3 Abs. 1 Nr. 1 begründeten Zuständigkeit erlassen hat, ohne dazu ermächtigt zu sein; - 4.
den aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann; - 5.
der die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht; - 6.
der gegen die guten Sitten verstößt.
(3) Ein Verwaltungsakt ist nicht schon deshalb nichtig, weil
- 1.
Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit nicht eingehalten worden sind, außer wenn ein Fall des Absatzes 2 Nr. 3 vorliegt; - 2.
eine nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 6 ausgeschlossene Person mitgewirkt hat; - 3.
ein durch Rechtsvorschrift zur Mitwirkung berufener Ausschuss den für den Erlass des Verwaltungsaktes vorgeschriebenen Beschluss nicht gefasst hat oder nicht beschlussfähig war; - 4.
die nach einer Rechtsvorschrift erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde unterblieben ist.
(4) Betrifft die Nichtigkeit nur einen Teil des Verwaltungsaktes, so ist er im Ganzen nichtig, wenn der nichtige Teil so wesentlich ist, dass die Behörde den Verwaltungsakt ohne den nichtigen Teil nicht erlassen hätte.
(5) Die Behörde kann die Nichtigkeit jederzeit von Amts wegen feststellen; auf Antrag ist sie festzustellen, wenn der Antragsteller hieran ein berechtigtes Interesse hat.
(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.
(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.
Tenor
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die am Städtischen N. -Q. -Gymnasium in E. ausgeschriebene Stelle der Schulleitung (Oberstudiendirektorin / Oberstudiendirektor – als Leiter/in eines voll ausgebauten Gymnasiums –; Besoldungsgruppe A 16 BBesO) mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Von den Kosten des Verfahrens tragen der Antragsgegner vier Fünftel und der Antragsteller ein Fünftel. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.
Der Streitwert wird auf 24.884,48 Euro festgesetzt.
1
Gründe:
2Der am 11. Mai 2013 bei Gericht eingegangene Eilantrag hat Erfolg, soweit sinngemäß beantragt worden ist,
3dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die am Städtischen N. -Q. -Gymnasium in E. ausgeschriebene Stelle der Schulleitung (Oberstudiendirektorin / Oberstudiendirektor – als Leiter/in eines voll ausgebauten Gymnasiums –; Besoldungsgruppe A 16 BBesO) mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
4Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
5Ein Anordnungsgrund besteht im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner nach Zurückweisung der Bewerbung des Antragstellers als unzulässig die Absicht hat, das Stellenbesetzungsverfahren weiter zu führen und die in Streit stehende Stelle alsbald mit der als einzige Bewerberin verbliebenen Beigeladenen zu besetzen. Denn durch die Vergabe der Stelle an die Beigeladene und die damit verbundene Verleihung eines Amtes mit höherem Endgrundgehalt (Besoldungsgruppe A 16 BBesO) würde das von dem Antragsteller geltend gemachte Recht auf Beförderung auf diese Stelle endgültig vereitelt.
6Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Entscheidung der Bezirksregierung E, die Bewerbung des Antragstellers vom 24. März 2013 auf die am Städtischen N. -Q. -Gymnasium in E. ausgeschriebene Stelle des Schulleiters nicht zu berücksichtigen, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, und es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass bei Durchführung eines fehlerfreien Auswahlverfahrens eine Entscheidung zu Gunsten des Antragstellers erfolgt.
7Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Dies dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zugleich wird damit dem rechtlichen Interesse des Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen Rechnung getragen und ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Auswahlentscheidung begründet.
8Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 –, BVerwGE 122, 237, und – 2 C 9.04 –, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31.
9Die hieraus folgenden Bindungen für den Entscheidungsspielraum des Dienstherrn entfalten ihre Wirkung vor allem bei der abschließenden Personalauswahl selbst. Ihr vorgelagert ist jedoch regelmäßig die grundsätzliche Entscheidung des Dienstherrn darüber, welcher Personenkreis für die Stellenbesetzung überhaupt angesprochen werden soll. Diese Entscheidung wird zwar notwendigerweise auch von organisatorischen, personalwirtschaftlichen und personalpolitischen Erwägungen des Dienstherrn wesentlich mit beeinflusst, darf aber gleichfalls den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG nicht zuwiderlaufen.
10Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 11. Juli 2006 – 6 B 1184/06 –, juris, vom 23. Juni 2004 – 1 B 455/04 –, NWVBl 2004, 463, und vom 1. Oktober 2003 – 1 B 1037/03 –, juris.
11Wird hiergegen verstoßen und demnach der Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten verletzt, ergibt sich zwar regelmäßig noch kein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens; der vom weiteren Verfahren ausgeschlossene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint. Bei der Prüfung dieses Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen.
12Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 – 2 C 14.02 –, NJW 2004, 870; OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 -- 1 B 41/06 --, www.nrwe.de.
13Hiernach erweist sich die Entscheidung des Antragsgegners vom 26. April 2013, den Antragsteller im weiteren Verfahren zur Besetzung der ausgeschriebenen Schulleiterstelle nicht zu berücksichtigen, als rechtsfehlerhaft.
14Zwar dürfte das Auswahlverfahren (bislang) formell rechtsfehlerfrei durchgeführt, dürften insbesondere die Gründe für den Ausschluss des Antragstellers aus dem weiteren Stellenbesetzungsverfahren mit dem Hinweis auf die nicht ausreichende Gesamtnote seiner dienstlichen Beurteilung hinreichend dargelegt und dokumentiert worden sein.
15Es begegnet auch keinen grundsätzlichen Bedenken, dass der Antragsgegner bei der Besetzung von Schulleiterstellen nur solche Bewerber in die Auswahlentscheidung einbezieht, die in ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilung eine der beiden nach Nr. 4.6 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Zentren für schulpraktische Lehrerausbildung (vgl. BASS 21 - 02 Nr. 2; nachfolgend: Beurteilungsrichtlinien) überdurchschnittlichen Notenstufen („Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“ oder „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen“) erzielt haben.
16Dass der Antragsgegner tatsächlich so verfährt, ist der beschließenden Kammer aus früheren Verfahren bekannt und ergibt sich unter anderem aus dem Protokoll der Dienstbesprechung mit den Bezirksregierungen am 28. November 2008 im Ministerium für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen (MSW), dessen Inhalt – soweit hier von Interesse – den Verfahrensbeteiligten mitgeteilt worden ist. An dieser Praxis dürfte sich auch durch die Neufassung des Runderlasses des MSW vom 25. November 2008 (ABl. NRW. S. 625) betreffend „Bewerbung von Lehrerinnen und Lehrern um ein Amt als Schulleiterin oder als Schulleiter; Eignungsfeststellungsverfahren und dienstliche Beurteilung“ (nachfolgend: EFV-Erlass a. F.) durch Runderlass des MSW vom 26. Juni 2013 (ABl. NRW. S. 404 – nachfolgend: EFV-Erlass n.F.) nichts geändert haben. Zwar ist nunmehr das Eignungsfeststellungsverfahren (EFV) auch dann bestanden, wenn das Ergebnis des EFV – bei einem Gesamtpunktwert von 41 bis 43 Punkten – lediglich auf die Note „Die Leistungen entsprechen den Anforderungen“ lautet (vgl. Nr. 10 Abs. 1 Satz 1 und 2 EFV-Erlass n. F.). Hiermit ist aber von dem Erfordernis, in der nachfolgend zu erstellenden dienstlichen Beurteilung mindestens das Prädikat „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen“ zu erreichen, wohl nicht abgerückt worden. Vielmehr wird mit der Einführung dieser weiteren (erfolgreichen) Bewertungsstufe im EFV offenbar lediglich der Zweck verfolgt, auch solche Bewerber „im Rennen“ um Schulleiterstellen zu belassen, bei denen aufgrund sonstiger Erkenntnisse des Beurteilers zu erwarten ist, dass sie bei der abschließenden dienstlichen Beurteilung ein besseres Gesamturteil erzielen werden als in dem in der Art eines Assessment-Centers durchgeführten EFV (vgl. hierzu Bericht des MSW an den Ausschuss für Schule und Weiterbildung des Landtags NRW vom 3. Januar 2013).
17Dass der Antragsgegner den Zugang zum weiteren Auswahlverfahren von bestimmten Notenstufen der dienstlichen Beurteilung und somit von der Erfüllung eines konstitutiven Anforderungsprofils abhängig macht, ist auch in materiell-rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Nach Art. 33 Abs. 2 GG sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu vergeben. Die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung können dabei vom Dienstherrn in Bezug auf den Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch die Festlegung eines Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisiert werden. Die Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt durch die Festlegung eines Anforderungsprofils kann wegen der damit verbundenen teilweisen Vorwegnahme der Auswahlentscheidung zwar nur aufgrund sachlicher, dem Grundsatz der Bestenauslese entsprechender Erwägungen erfolgen.
18Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Mai 2013 – 6 B 89/13 –, juris Rn.11, m.w.N.
19Hiermit im Einklang steht es aber, wenn der Antragsgegner die besondere fachliche und persönliche Anforderungen voraussetzenden Schulleiterstellen nur solchen Bewerbern übertragt, die ausweislich ihrer dienstlichen Beurteilung überdurchschnittlich qualifiziert sind und die Erwartung rechtfertigen, dass sie den Herausforderungen dieses herausgehobenen Amtes gewachsen sein werden.
20Die Nichtberücksichtigung der Bewerbung des Antragstellers im weiteren Stellenbesetzungsverfahren erweist sich aber wegen durchgreifender Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung vom 28. Februar 2013, die mit dem das Anforderungsprofil nicht erfüllenden Gesamturteil „Die Leistungen entsprechen den Anforderungen“ und der hieraus abgeleiteten Einschätzung abschließt, er sei „für die Ausübung des angestrebten Amtes noch nicht qualifiziert“, als rechtsfehlerhaft.
21Nach ständiger Rechtsprechung,
22vgl. nur BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 – 2 C 34.04 –, NVwZ 2006, 465; OVG NRW, Beschluss vom 26. Oktober 2000 – 6 B 1281/00 –, DÖD 2001, 261,
23unterliegen dienstliche Beurteilungen allerdings nur der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grade ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachlichen Leistungen aufweist, ist nämlich ein dem Dienstherrn von der Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es ferner, dass der Dienstherr, wenn er für einen Verwaltungsbereich Beurteilungsrichtlinien geschaffen hat, diese gleichmäßig auf alle zu beurteilenden Beamten anwendet. Dabei obliegt es zunächst der Verwaltung selbst, ihre Richtlinien auszulegen und für den einzelnen Fall zu konkretisieren.
24Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers erweist sich jedenfalls deshalb als rechtsfehlerhaft, weil im Zeitpunkt ihrer Erstellung nach dem Gleichheitssatz gebotene allgemeinverbindliche Regelungen über die formale und inhaltliche Gestaltung des Beurteilungsverfahrens im Anschluss an das EFV nicht existierten, die Durchführung des Beurteilungsverfahrens vielmehr weitgehend im Belieben des Beurteilers stand und weil der Beurteiler, LRSD Fuchs, mit der dem Antragsteller auferlegten Konferenzleitung weitere Erkenntnisse eingeholt hat, die der EFV-Erlass (alter wie neuer Fassung) überhaupt nicht vorsieht.
25Nach Nr. 10 Abs. 1 EFV-Erlass a. F. werden Lehrkräfte, die das EFV erfolgreich absolviert haben, unabhängig von der Bewerbung um ein konkretes Schulleitungsamt unverzüglich durch die obere Schulaufsicht dienstlich beurteilt. Grundlagen der dienstlichen Beurteilung und der darin zu bildenden Gesamtnote sind das Ergebnis des EFV und ein Leistungsbericht des Schulleiters, der auch auf Koordinierungs- und Leitungstätigkeiten eingeht, die im Beurteilungszeitraum erbracht worden sind (Abs. 2 a.a.O.). Zu möglichen weiteren Beurteilungsgrundlagen verhalten sich die Absätze 3 und 4 wie folgt:
26„Sofern das Einholen weiterer Erkenntnisse für die dienstliche Beurteilung u. a. wegen festgestellter Abweichungen zwischen dem Ergebnis der EFV und dem Leistungsbericht zwingend erforderlich ist, führt die Schulaufsicht ein schulfachliches Gespräch zur Vorbereitung der dienstlichen Beurteilung durch.
27Nr. 4.3.2 der Beurteilungsrichtlinien findet keine Anwendung.“
28Allerdings dürfte aufgrund der dienstlichen Äußerungen des LRSD Fuchs vom 5. Juni und 12. Juli 2013 davon auszugehen sein, dass dem für die Erstellung der dienstlichen Beurteilung zuständigen schulfachlichen Dezernenten der Bezirksregierung E nicht nur das „Ergebnis“ des EFV („Die Leistungen übertreffen die Anforderungen“) und das die im Assessment-Center erbrachten Leistungen zusammenfassende „Kompetenzprofil“, sondern auch, wie geboten,
29vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2012 – 6 A 1991/11 –, juris Rn. 107 ff.,
30die vollständige EFV-Akte vorgelegen haben. Dafür spricht auch, dass dieses Erfordernis bereits einige Zeit zuvor durch die behördeninterne E-Mail vom 2. Oktober 2012 kommuniziert worden war und im Abschnitt II Nr. 1 der Beurteilung des Antragstellers der von diesem im EFV erzielte Punktwert (49) benannt wird, der wohl nur der EFV-Akte entnommen worden sein kann.
31Fraglich ist aber bereits, ob das Einholen weiterer Erkenntnisse durch den Beurteiler überhaupt „zwingend erforderlich“ war. Der Antragsgegner hat nicht aufgezeigt, dass der beispielhaft genannte Anlass „Abweichungen zwischen dem Ergebnis des EFV und dem Leistungsbericht“ gegeben war, also divergierende Feststellungen oder Einschätzungen vorlagen. Er geht vielmehr unter Hinweis auf Ziffer 4 der Stellungnahme des Beurteilers vom 5. Juni 2013 davon aus, dass der Leistungsbericht des Schulleiters und das Kompetenzprofil des EFV gleichermaßen Optimierungsbedarfe ausweisen. Den Grund für das Einholen weiterer Erkenntnisse sieht er darin, dass der Leistungsbericht hinter dem Ergebnis des EFV zurückgeblieben sei, weil er sich auf den internen Organisationsbereich beschränkt und die im Zentrum der Schulleitungsarbeit stehenden Bereiche Schulentwicklung, Innovation und Management von Unterrichts- und Qualitätsentwicklung nicht erfasst habe. Eine – hier vom Antragsgegner offenbar angenommene – beschränkte Aussagekraft des Leistungsberichts ist nach dem EFV-Erlass aber nicht als Grund für das Einholen weiterer Erkenntnisse vorgesehen. Sofern ein Leistungsbericht Defizite oder Lücken aufweist, sind diese im Übrigen von dem Schulleiter zu beheben bzw. zu schließen. Zudem dürfte die von dem Beurteiler angenommene Unvollständigkeit des Schulleiterberichts vom 17. September 2012 auch nicht vorliegen. Nach Nr. 2.3 der Beurteilungsrichtlinien soll sich der Leistungsbericht auf Beobachtungen der gesamten dienstlichen Tätigkeit des Lehrers während eines längeren Zeitraums stützen. Er wird zu gerade die Schulleitungsarbeit betreffenden Bereichen regelmäßig bereits deshalb keine Auskunft geben können, weil der Bewerber derartige Tätigkeiten vielfach gar nicht wahrgenommen hat. Selbst wenn der Bewerber, wie der Antragsteller als stellvertretender Schulleiter, bereits mit Aufgaben der Schulleitung betraut war, dürfte ein Schulleiterbericht, der sich einer prognostischen Einschätzung darüber enthält, ob der Bewerber über die für die (künftigen) Aufgaben eines Schulleiters erforderlichen besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt, nicht unvollständig sein. Dies umso weniger, als es gerade das Anliegen des EFV ist, derartige Feststellungen zu treffen, also Feststellungen dazu, ob der Bewerber die „im Zentrum der Schulleitungsarbeit“ stehenden Bereiche beherrscht.
32Vgl. hierzu auch OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2012 – 6 A 1991/11 –, juris Rn. 111, und Nr. 11 Abs. 2 Satz 2 des EFV-Erlasses n.F., wonach der Leistungsbericht (auch) auf Koordinierungs- und Leitungstätigkeiten eingeht, die im Beurteilungszeitraum erbracht worden sind.
33Wenn mit dem Antragsgegner davon auszugehen wäre, dass bereits die Lückenhaftigkeit des Leistungsberichts das Einholen weiterer Erkenntnisse ermöglichen würde, so wäre es im Übrigen erst recht zwingend erforderlich gewesen, vor Erstellung der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen mit dieser ein schulfachliches Gespräch zu führen. Denn der Leistungsbericht des Schulleiters des B. -F. -Gymnasiums E. vom 9. September 2010 verhält sich nicht zu den vom Beurteiler dem „Zentrum der Schulleitungsarbeit“ zugerechneten Bereichen, weil der Tätigkeitsschwerpunkt der Beigeladenen als Fachleiterin an einem Studienseminar auf anderen Gebieten lag.
34Zwar ermöglichte der EFV-Erlass a. F. das Einholen weiterer Erkenntnisse durch den Beurteiler auch in sonstigen „zwingend erforderlichen“ Fällen. Ein derartiger Anlass könnte etwa dann anzunehmen sein, wenn der Beurteiler aufgrund dienstlicher Kontakte zu dem Bewerber berechtigten Anlass zu der Annahme hat, dass das EFV die Eignung und Befähigung des Bewerbers nicht zutreffend – insbesondere zu gut – abgebildet hat. Derartiges hat der Antragsgegner aber nicht geltend gemacht.
35Jedenfalls begegnet die Gestaltung des Beurteilungsverfahrens durch den Beurteiler durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
36Das gilt bereits aufgrund der unzureichenden Bestimmung der möglichen Verfahrensschritte in dem EFV-Erlass a. F. Dieser sieht lediglich ein „schulfachliches Gespräch“ vor, ohne zugleich deutlich zu machen, wozu sich dieses Gespräch schwerpunktmäßig zu verhalten hat. Angesichts dessen, dass das schulfachliche Gespräch nicht lediglich dazu dienen soll, ein zuvor bereits feststehendes Ergebnis nur abzurunden, vielmehr ausdrücklich die Aufgabe hat, die Entscheidung zwischen zwei in Betracht kommenden Noten vorzubereiten, führt das Fehlen von Vorgaben zu Ablauf und Inhalt dieses Gesprächs zur Fehlerhaftigkeit des Verfahrens.
37Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2012 – 6 A 1991/11 –, juris Rn. 112 und 116.
38Entgegen der Ansicht des Antragsgegners nimmt der EFV-Erlass a. F. gerade nicht Bezug auf die Elemente, über die eine aus Anlass der Bewerbung um ein Amt der Schulleitung (allein) nach den Beurteilungsrichtlinien erstellte dienstliche Beurteilung Aufschluss geben muss. Denn die einschlägige Bestimmung der Nr. 4.3.2 der Beurteilungsrichtlinien findet nach Nr. 10 Abs. 4 EFV-Erlass a. F. ausdrücklich keine Anwendung.
39Darüber hinaus ist das Beurteilungsverfahren hinsichtlich des Antragstellers deshalb rechtfehlerhaft durchgeführt worden, weil der EFV-Erlass a. F. die Leitung einer Konferenz als Beurteilungsgrundlage nicht vorsieht, der Beurteiler den Antragsteller aber am 15. Januar 2013 eine Lehrerkonferenz hat leiten und die hierbei gewonnenen Erkenntnisse (nachteilig) in die Beurteilung hat einfließen lassen. Nr. 10 des EFV-Erlasses a. F. ermöglicht lediglich die Durchführung eines „schulfachlichen Gesprächs“. Selbst nach der Neufassung des EFV-Erlasses (vgl. Nr. 11 Abs. 3 Satz 1) können zusätzliche Erkenntnisse im Beurteilungsverfahren nur aufgrund eines schulfachlichen Gesprächs (Kolloquiums) gewonnen werden. Weitergehende Feststellungen zur Leitungskompetenz sind folglich allenfalls auf diesem Wege zu treffen (vgl. Satz 2 a.a.O.).
40Zwar ergibt sich aus der im Verfahren zur Änderung des EFV-Erlasses durch den Leiter der Abteilung 4 der Bezirksregierung E unter dem 21. Januar 2013 abgegebenen Stellungnahme, dass dieser sich für die Möglichkeit ausgesprochen hat, bei Bedarf weitere Beurteilungselemente, z.B. die Konferenzleitung, heranzuziehen. Mit dieser Forderung hat er sich aber nicht durchgesetzt. Es gibt deshalb auch keine von den Bestimmungen des EFV-Erlasses abweichende tatsächliche Praxis, die seitens des Erlassgebers geduldet oder gar gebilligt worden wäre. Die Vorgehensweise des Beurteilers des Antragstellers ist daher mit dem Gleichheitssatz nicht vereinbar.
41Es ist auch nicht auszuschließen, dass sich die Durchführung des mit der Erlasslage nicht vereinbaren Beurteilungsverfahrens auf das Beurteilungsergebnis negativ ausgewirkt hat. Zwar ist nicht zu verkennen, dass das im Vergleich zum Ergebnis des EFV schlechtere Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers zu einem großen Teil darauf zurückzuführen ist, dass der Beurteiler bereits in dem schulfachlichen Gespräch (Kolloquium) Erkenntnisse gewonnen hatte, die ihn an der Eignung des Antragstellers für das Amt des Schulleiters zweifeln ließen (vgl. Seite 3 bis 5 der Beurteilung). Gleichwohl hat auch die in der Beurteilung deutlich zum Ausdruck gebrachte Kritik des Beurteilers an der Konferenzleitung des Antragstellers (vgl. Seite 5) erkennbar zu dem negativen Gesamturteil beigetragen.
42Hat die dienstliche Beurteilung des Antragstellers mithin bereits deshalb keinen Bestand, weil sie nicht in einem formal und inhaltlich ausreichend geordneten Verfahren sowie unter Berücksichtigung eines nicht vorgesehenen Beurteilungselements (Konferenzleitung) erstellt worden ist, kann letztlich offen bleiben, ob der Beurteiler die Einzelergebnisse des EFV hinreichend berücksichtigt und mit der ihnen zukommenden Bedeutung in die Beurteilung hat einfließen lassen. Dagegen spricht immerhin, dass er in der Beurteilung selbst lediglich die im schulfachlichen Gespräch und anlässlich der Konferenzleitung gewonnenen Erkenntnisse dargestellt hat, ohne sich hierbei mit den (jedenfalls überwiegend) besseren Ergebnissen des EFV in den dort überprüften Kompetenzfeldern auseinanderzusetzen. Ausdrücklich angesprochen hat der Beurteiler lediglich den vom Antragsteller im EFV erzielten Punktwert sowie die im EFV festgestellten Fortbildungsbedarfe, die sich aber bereits aus dem (zusammenfassenden) „Kompetenzprofil“ ergaben.
43Die (derzeitige) Fehlerhaftigkeit des Ausschlusses des Antragstellers aus dem Stellenbesetzungsverfahren bleibt auch nicht etwa deshalb folgenlos, weil eine Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten in einem weiteren, rechtsfehlerfrei durchgeführten Verfahren nicht möglich wäre. Dass es nach der Neuerstellung der Beurteilung des Antragstellers bei dem Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen bleiben wird, lässt sich nicht mit der eine Ablehnung des Antrags ermöglichenden hinreichenden Sicherheit feststellen. Soweit der Antragsgegner in diesem Zusammenhang geltend macht, der Beigeladenen sei selbst im Falle gleicher Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen im Hinblick auf den Grundsatz der Frauenförderung (vgl. § 20 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW) der Vorzug zu geben, bleibt außer Betracht, dass der Antragsteller ein höheres Statusamt (Besoldungsgruppe A 15 BBesO mit Zulage) innehat als die Beigeladene (Besoldungsgruppe A 15 BBesO), mit der Folge, dass einer solchen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers ein größeres Gewicht zukommen könnte.
44Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2004 – 6 B 1212/04 –, DÖD 2006, 15.
45Der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat keinen Erfolg, soweit er mit den Anträgen zu 2. und 3. das Begehren verfolgt,
46dem Antragsgegner aufzugeben, seine Bewerbung auf die vorgenannte Stelle für zulässig zu erklären, ihn in das Auswahlverfahren einzubeziehen und ihn der Schulkonferenz der Schule als geeignete Person zur Wahl zu benennen.
47Für eine solche Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO dürfte es angesichts der auf den Antrag zu 1. hin erfolgten Freihaltung der Stelle bereits an einem Anordnungsgrund fehlen. Jedenfalls hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die begehrten Anordnungen setzen voraus, dass der Antragsteller in der neu zu erstellenden Beurteilung die Gesamtnote „übertrifft die Anforderungen“ oder „übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße“ erzielen wird. Eine derartige Feststellung kann das Gericht angesichts des dem Dienstherrn insoweit eingeräumten Beurteilungsspielraums aber regelmäßig – erst recht in einem Eilverfahren – nicht treffen.
48Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Quote trägt dem Umstand Rechnung, dass der Antragsteller mit dem streitwertmäßig höher anzusetzenden Begehren obsiegt. Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO). Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) und zudem in der Sache (überwiegend) unterlegen ist, entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.
49Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, § 52 Abs. 2 und § 39 Abs. 1 GKG in der bei Antragstellung gültig gewesenen Fassung (vgl. § 40 GKG). Für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ist ein Viertel des 13-fachen Monatsbetrages des Endgrundgehaltes des angestrebten Amtes (hier: Besoldungsgruppe A 16 BBesO) in Ansatz zu bringen. Die Anträge zu 2. und 3. sind mit insgesamt 5.000 Euro zu veranschlagen.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Legen Beamtinnen oder Beamte, deren Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis ruhen oder die ohne Besoldung beurlaubt sind, ihr Mandat im Europäischen Parlament, im Deutschen Bundestag oder in der gesetzgebenden Körperschaft eines Landes nieder und bewerben sie sich zu diesem Zeitpunkt erneut um ein Mandat, ist die Übertragung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt und die Übertragung eines anderen Amtes beim Wechsel der Laufbahngruppe nicht zulässig. Satz 1 gilt entsprechend für die Zeit zwischen zwei Wahlperioden.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
(1) Wenn ein Beteiligter teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jedem Teil zur Hälfte zur Last. Einem Beteiligten können die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist.
(2) Wer einen Antrag, eine Klage, ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf zurücknimmt, hat die Kosten zu tragen.
(3) Kosten, die durch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entstehen, fallen dem Antragsteller zur Last.
(4) Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.
(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.
(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.
(1) In Rechtsstreitigkeiten, die vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung anhängig geworden sind, werden die Kosten nach bisherigem Recht erhoben. Dies gilt nicht im Verfahren über ein Rechtsmittel, das nach dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung eingelegt worden ist. Die Sätze 1 und 2 gelten auch, wenn Vorschriften geändert werden, auf die dieses Gesetz verweist.
(2) In Strafsachen, in gerichtlichen Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten und nach dem Strafvollzugsgesetz, auch in Verbindung mit § 92 des Jugendgerichtsgesetzes, werden die Kosten nach dem bisherigen Recht erhoben, wenn die über die Kosten ergehende Entscheidung vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung rechtskräftig geworden ist.
(3) In Insolvenzverfahren, Verteilungsverfahren nach der Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsordnung und Verfahren der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung gilt das bisherige Recht für Kosten, die vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung fällig geworden sind.