Verwaltungsgericht Bayreuth Urteil, 23. Juli 2014 - B 4 K 13.624

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Klägerin wendet sich gegen die Festsetzung eines Fremdenverkehrsbeitrages für das Veranlagungsjahr 2009.

Der Ehemann der Klägerin betrieb auf dem Grundstück Flnr. ... Gemarkung ... (..., Markt ..., Landkreis ...) bis 27.11.1986 eine Gastwirtschaft. Ab 01.12.1986 verpachtete er die Geschäftsräume sowie bewegliches Anlagevermögen zum Zweck des Gaststättenbetriebes zu einem Jahrespachtzins von 24.000 DM (= 12.271 EUR).

Ende März 1987 verstarb der Ehemann der Klägerin. Laut gemeinschaftlichem Erbschein des Amtsgerichts Hof - Nachlassgericht vom 01.06.1987 wurde er von der Klägerin und ihrem gemeinsamen Sohn je zur Hälfte beerbt. Das Amtsgericht Hof - Grundbuchamt trug daraufhin am 22.06.1987 die Erbengemeinschaft bestehend aus der Klägerin und ihrem Sohn mit einem Miteigentumsanteil zu 38,07/100 verbunden mit dem Sondereigentum an der Gastwirtschaft und am Kellergeschoss ins Grundbuch ein. An diesem Grundbuchstand hat sich bis heute nichts geändert. Die Klägerin und ihr Sohn traten außerdem in das Pachtverhältnis ein, das bis 30.04.2011 weiterbestand.

Nachdem der Beklagte über Jahre für die Vermietung und Verpachtung von Räumen für touristische Zwecke in seinem Gemeindegebiet keine Fremdenverkehrsbeiträge erhoben hatte, wurde er vom Bayerischen Kommunalen Prüfungsverband darauf aufmerksam gemacht, dass auch dafür Beiträge zu erheben sind. Daraufhin wandte er sich am 18.11.2011 an die Erbengemeinschaft ..., wies auf die sich aus dem Verpachten von Geschäftsräumen ergebende Beitragspflicht hin und fügte Erklärungsvordrucke für die Jahre 2009 und 2010 bei. Die Klägerin lehnte es für die Erbengemeinschaft ... auch nach zwei weiteren Aufforderungen ab, die Erklärungsvordrucke ausgefüllt zurückzuschicken. Am 20.07.2012 gab sie schließlich nach einer weiteren Aufforderung an, keinen einkommenssteuerpflichtigen Gewinn erzielt zu haben. Daraufhin wandte sich der Beklagte an das Finanzamt Hof - Außenstelle Münchberg. Am 10.08.2012 und ergänzend am 13.09.2012 teilte die Steuerbehörde mit, die Erbengemeinschaft habe 2009 einen Umsatz von 21.000 EUR und einen Gewinn von 12.075 EUR erzielt. Bei dem Gewinn handle sich es um den Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten im Bereich der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung.

Mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 07.09.2012 setzte der Beklagte gegenüber der Klägerin für das Jahr 2009 einen Fremdenverkehrsbeitrag von 301,88 EUR fest. Dieser Betrag ergibt sich aus dem steuerpflichtigen Gewinn von 12.075 EUR, vervielfacht ihn mit einem Vorteilssatz von 50% und einem Beitragssatz von 5%.

Der Bescheid ist ohne Zusatz allein an „Frau ...“ adressiert. Er enthält als Teil des Bescheides den abschließenden Hinweis, die verpachteten Räume stünden im Eigentum der Erbengemeinschaft .... Die Mitglieder der Erbengemeinschaft, die Klägerin und ihr Sohn, hafteten als Gesamtschuldner. Der Beklagte sei berechtigt, unter mehreren Gesamtschuldnern denjenigen in Anspruch zu nehmen, der ihm für die Heranziehung geeignet erscheine. Deshalb werde der volle Fremdenverkehrsbeitrag von der Klägerin gefordert.

Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin in eigenem Namen Widerspruch. Am 03.12.2012 beschloss der Marktgemeinderat des Beklagten, dem Widerspruch nicht abzuhelfen und legte ihn dem Landratsamt Hof vor. Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens teilte die Klägerin am 12.05.2013 dem Landratsamt Hof mit, ihrer Auffassung nach bestehe seit 01.04.1987 keine Erbengemeinschaft mehr, weil sie und ihr Sohn zu diesem Zeitpunkt das Grundstück in ihr Privatvermögen überführt hätten. Es handle sich seither stattdessen um eine Besitzgemeinschaft. Davon habe sie die Behörden bisher nicht in Kenntnis gesetzt, um eine „Konfusion“ zu vermeiden. Mit Widerspruchsbescheid vom 26.07.2013 wies das Landratsamt Hof den Widerspruch zurück.

Mit Telefax vom 21.08.2013, das dem Verwaltungsgericht Bayreuth vom Amtsgericht Bayreuth am 23.08.2013 übermittelt wurde, ließ die Klägerin Klage erheben und beantragen,

den Fremdenverkehrsbeitragsbescheid des Beklagten vom 07.09.2012

in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Landkreises ...vom

26.07.2013 aufzuheben;

sowie festzustellen, dass die Klägerin nicht verpflichtet sei, Fremden-verkehrsbeiträge zu leisten.

Zur Begründung lässt sie ausführen, der Bescheid sei bereits nicht ordnungsgemäß bekanntgegeben worden. Denn Verpächter sei die Besitzgemeinschaft ... und nicht die Klägerin. Daher hätte der Bescheid der Besitzgemeinschaft ... bekanntgegeben werden müssen. Ein Hinweis auf die Gesamtschuldnerschaft im Bescheid genüge dazu nicht. Vielmehr hätten beide Mitglieder der Besitzgemeinschaft im Adressfeld aufgeführt werden müssen. Darüber hinaus sei die Klägerin nicht beitragspflichtig. Denn sie betreibe lediglich eine private Vermögensverwaltung und unterliege nicht er Gewerbesteuerpflicht. Außerdem fehle es bei der Verpachtung an einem typischen und unmittelbaren Zusammenhang mit dem Fremdenverkehr und damit an einem mittelbaren Vorteil für die Klägerin.

Auch die Feststellungsklage sei zulässig, weil sich die tatsächlichen Verhältnisse der Klägerin von 1987 bis 2008 nicht geändert hätten.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er lässt der Klägerin entgegenhalten, es genüge, dass der Bescheid an sie adressiert worden sei. Denn er enthalte einen Hinweis auf die Gesamtschuldnerschaft.

Die Klägerin sei beitragspflichtig, weil eine selbstständige Tätigkeit im Fremdenverkehrsbeitragsrecht auch eine nicht gewerbsmäßige Tätigkeit sein könne, die steuerrechtlich der privaten Vermögensverwaltung zugerechnet werde. Mit der Verpachtung einer Gaststätte erbringe die Klägerin Leistungen für unmittelbar am Fremdenverkehr beteiligte Kreise und erziele dadurch einen mittelbaren Vorteil aus dem Fremdenverkehr.

Schließlich sei die Feststellungsklage unzulässig, weil sie eine gegenüber der Anfechtungsklage subsidiäre Klage sei.

Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung am 23.07.2014 und die Gerichts- und die Behördenakten verwiesen.

Die Anfechtungsklage, gerichtet auf Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 07.09.2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheids des Landratsamtes ...vom 26.07.2013 ist zulässig, aber unbegründet. Denn der Bescheid ist nicht rechtswidrig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der weitere Klageantrag, mit dem die Klägerin zusätzlich die Feststellung begehrt, sie sei nicht verpflichtet, Fremdenverkehrsbeiträge zu leisten, ist unzulässig.

A) Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet.

I.

Der angefochtene Bescheid ist formell rechtmäßig. Denn der Beklagte durfte den Bescheid allein an die Klägerin bekanntgeben und musste den Sohn der Klägerin nicht als weiteren Gesamtschuldner angeben.

1. Gem. Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 b KAG i. V. m. § 122 Abs. 1 Satz 1 AO ist ein Verwaltungsakt demjenigen Beteiligten bekannt zu geben, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird.

Der streitgegenständliche Bescheid war allein für die Klägerin bestimmt. Denn der Beklagte hat von dem ihm insoweit eingeräumten Ermessen, einen Gesamtschuldner seiner Wahl zu dem Beitrag in voller Höhe heranzuziehen, Gebrauch gemacht und keine Einzelbescheide an die Klägerin und ihren Sohn erlassen. Es ist auch kein zusammengefasster Bescheid ergangen, der an jeden Beteiligten in einer eigens für ihn bestimmten Ausfertigung hätte zugestellt werden müssen (BayVGH, U. v. 02.05.1986 - 23 B 85 A. 2116 - BayVBl 1986,254). Vielmehr hat der Beklagte allein die Klägerin als Gesamtschuldnerin für den Fremdenverkehrsbeitrag in Anspruch genommen. Deshalb war der Bescheid auch nur ihr bekanntzugeben.

2. Gem. Art. 13 Abs. 1 Nr. 4 b KAG i. V. m. § 157 Abs. 1 Satz 2 AO ist in einem Abgabenbescheid anzugeben, wer die Abgabe schuldet.

Der Beklagte hat in dem Bescheid die Klägerin als alleinige Abgabenschuldnerin angegeben. Da das privatrechtliche Verhältnis zwischen ihr und ihrem Sohn als weiterem Gesamtschuldner selbstständig neben dem Abgabenschuldverhältnis besteht und der interne zivilrechtliche Ausgleich zwischen Gesamtschuldnern abgabenrechtlich zumindest in aller Regel bedeutungslos ist, gehört die Bezeichnung der übrigen Gesamtschuldner regelmäßig nicht zum notwendigen Inhalt eines Abgabenbescheides (BVerwG, U. v. 22.01.1993 - 8 C 57/91 - NJW 1993, 1667/1668). Deshalb musste der Beklagte den Sohn der Klägerin nicht als weiteren Gesamtschuldner angeben.

II.

Der Bescheid ist auch materiell rechtmäßig. Denn die Klägerin und ihr Sohn sind in der vom Beklagten festgesetzten Höhe beitragspflichtig. Außerdem konnte der Beklagte die entstandene Beitragsschuld allein gegenüber der Klägerin festsetzen.

1. Die Einnahmen, die die Klägerin und ihr Sohn als Verpächter der Gaststätte im Jahr 2009 erzielt haben, unterliegen der Beitragspflicht.

Gem. § 1 der Satzung für die Erhebung eines Fremdenverkehrsbeitrags (FVBS) des Beklagten vom 09.10.2001 wird von allen selbstständig tätigen natürlichen Personen, denen durch den Fremdenverkehr im Gemeindegebiet Vorteile erwachsen, ein Fremdenverkehrsbeitrag erhoben.

a) Die Klägerin und ihr Sohn sind selbstständig tätige natürliche Personen i. S. v. § 1 FVBS. Der Begriff der selbstständigen Tätigkeit geht im Fremdenverkehrsbeitragsrecht weiter als im Steuerrecht. Die Funktion dieses Tatbestandsmerkmals erschöpft sich hier darin, unselbstständig tätige Arbeitnehmer von der Beitragspflicht auszunehmen, so dass der Begriff der Selbstständigkeit nicht auf Gewerbetreibende und Freiberufler beschränkt ist (BayVGH, U. v. 27.03.2003 - 4 B 98.2772 - BayVBl 2003, 725/726). Eine selbstständige Tätigkeit in diesem Sinne liegt demnach immer vor, wenn Räume vermietet werden, die unmittelbar einem Fremdenverkehrsbetrieb, wie hier einer Gaststätte, zu dienen bestimmt sind (BayVGH, U. v. 05.12.2006 - 4 B 05.3119 - Gemeindekasse 76/2007 = juris Rn.18).

b) Ein mittelbarer fremdenverkehrsbedingter Vorteil besteht bei der Verpachtung von Immobilien an Ortsansässige, wenn davon Räume oder Gebäude betroffen sind, die unmittelbar einem Fremdenverkehrsbetrieb zu dienen bestimmt sind. Der direkte Zusammenhang fehlt, wenn der Pächter freie Hand hat, wie er die Räume nutzen will (BayVGH, BayVBl 2003, 725/726). Bei einer Gaststätte handelt es sich um einen Betrieb, der unmittelbar dem Fremdenverkehr zu dienen bestimmt ist (BayVGH, U. v. 05.12.2006 - GK 76/2007 = juris Rn.21). Laut der Präambel des Pachtvertrages haben die Klägerin und ihr Sohn die Räume ausdrücklich zum Betrieb einer Gaststätte verpachtet.

Deshalb erwuchsen der Klägerin und ihrem Sohn durch die Verpachtung der Gaststätte (mittelbare) wirtschaftliche Vorteile aufgrund des Fremdenverkehrs im Gebiet des Beklagten, so dass der Beitragstatbestand erfüllt ist.

2) Der Beklagte hat den Fremdenverkehrsbeitrag in nicht zu beanstandender Höhe festgesetzt. Denn er hat in einer Vergleichsberechnung den Beitrag nach dem Gewinn dem Beitrag nach dem Umsatz gegenüber gestellt und dann die Beitragsschuld auf der Grundlage des Umsatzes bestimmt (§ 3 Abs. 2 Satz 2 FVBS).

a) Bei der Berechnung des Beitrages nach dem Gewinn ist der Beklagte, dem Finanzamt Hof Außenstelle Münchberg folgend, vom Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten im Bereich der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung ausgegangen.

Dem steht nicht entgegen, dass gem. § 2 Abs. 2 Satz Nr.1 EStG einkommenssteuerrechtlich Gewinneinkünfte nur bei einem Gewerbebetrieb erzielt werden können, der hier nicht vorliegt. Denn bei der Bestimmung des Vorteils zur Ermittlung des Fremdenverkehrsbeitrages wird nicht lediglich auf die Gewinneinkünfte im Sinne des EStG abgestellt, sondern es werden auch die Überschusseinkünfte, die mit Vermietung und Verpachtung außerhalb eines Gewerbebetriebes erzielt werden, einbezogen.

Der Vorteilssatz von 50% ist nicht willkürlich gegriffen. Vielmehr hat der Beklagte ihn bei Berücksichtigung aller Umstände so festgesetzt, dass er die größte Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich hat und sich dabei an dem Vorteilssatz orientiert, den er für den Pächter des gastronomischen Betriebes geschätzt hat (BayVGH, U. v. 05.12.2006 - 4 B 05.31119 - GK 76/2007 = juris Rn.29). Der Beitragssatz von 5% ergibt sich aus § 3 Abs. 4 FVBS.

b) Bei der gegenüberzustellenden Berechnung des Beitrages nach dem steuerbaren Umsatz hat der Beklagte zu Recht die Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung angesetzt, wie sie ihm das Finanzamt Hof Außenstelle Münchberg mitgeteilt hatte. Auch wenn in § 3 Abs. 2 FVBS von „steuerbarem Umsatz“ die Rede ist, ist der Umsatz i. S. des Fremdenverkehrsbeitragsrechts unabhängig davon zu sehen, ob die getätigten Umsätze umsatzsteuerpflichtig sind oder nicht. Auch den Mindestbeitragssatz hat der Beklagte, ausgehend von einem branchenüblichen Gewinn von mehr als 20%, zu Recht mit 0,6250% bestimmt.

c) Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 FVBS war der höhere der beiden errechneten Beträge, also der nach dem Gewinn (§ 3 Abs. 1 FVBS) anzusetzen.

3) Der Beklagte hat schließlich zu Recht allein die Klägerin als Gesamtschuldnerin herangezogen.

a) Die gesamtschuldnerische Haftung der Klägerin gem. § 421 BGB ergibt sich daraus, dass zum Zeitpunkt der Beitragserhebung (und bis heute) eine Erbengemeinschaft zwischen ihr und ihrem Sohn besteht.

Die Erbengemeinschaft ist gem. § 2032 Abs. 1 BGB dadurch entstanden, dass der Erblasser laut Erbschein mehrere Erben hinterlassen hat. Damit sind die beiden Erben auch gemeinsam in den noch vom verstorbenen Ehemann der Klägerin geschlossenen Pachtvertrag als Verpächter eingetreten.

Die Erbengemeinschaft wurde bis heute nicht durch Auseinandersetzung gem. § 2042 BGB aufgehoben. Als Nachlassgegenstand in ungeteilter Erbengemeinschaft war jedenfalls ein Wohnhaus mit Wirtschaftsräumen vorhanden, das laut Grundbuch bis heute im Eigentum der Klägerin und ihres Sohnes in Erbengemeinschaft steht. Damit besteht gem. § 891 Abs. 1 BGB die gesetzliche Vermutung, dass den Miterben in Erbengemeinschaft das Gebäude zusteht. Diese Vermutung hat die Klägerin nicht widerlegt. Denn eine Erbengemeinschaft ist nur dann beendigt, wenn auch durch den dinglichen Vollzug der beschlossenen Verteilung das Eigentum jedes Miterben an den ihm bei der Teilung zugewiesenen Vermögengegenständen begründet wurde. Dazu bedarf es der Übertragung des Eigentums in der Form der §§ 873, 925 Abs. 1 BGB und auf grundbuchrechtlicher Ebene der Bewilligung (§ 19 GBO) und des Nachweises der erforderlichen Einigung. (OLG München, B. v. 18.08.2011 - 34 Wx 320/11- FamRZ 2012, 154 ; Weidlich in Palandt, BGB, 73. Aufl. 2014, § 2042 Rn.1).

b) Für die Beitragsschuld, die nach dem Erbfall entstanden ist und deshalb keine Nachlassverbindlichkeit i. S. v. § 1967 Abs. 2 BGB geworden ist, haften die Miterben nach § 421 BGB als Gesamtschuldner (BayVGH, B. v. 08.07.1987 - 23 CS 87.00979- BayVBl 1988, 272/273). Von Gesamtschuldnern kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder teilweise fordern (§ 421 Satz 1 BGB). Deshalb konnte der Beklagte die Beitragsschuld allein gegenüber der Klägerin in voller Höhe festsetzen.

4. Der grundsätzliche Anspruch auf einen Fremdenverkehrsbeitrag ist auch nicht verwirkt. Zwar können - über die hier noch nicht abgelaufene vierjährige Festsetzungsverjährungsfrist nach Art. 13 Abs. 1 Nr. 4 b) bb) KAG i. V. m. § 169 Abs. 2 Satz 1 AO hinaus - auch Fremdenverkehrsbeiträge der Verwirkung unterliegen. Voraussetzung der Verwirkung, eines Sonderfalls der unzulässigen Rechtsausübung, auf die sich die Klägerin in der mündlichen Verhandlung berufen hat, ist jedoch, dass neben dem Verstreichen eines längeren Zeitraums (Zeitelement) der Beitragsschuldner aufgrund des vom Rechtsinhaber gezeigten Verhaltens unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nach Treu und Glauben die berechtigte Erwartung hegen darf, dieser werde von seinem Anspruch keinen Gebrauch mehr machen. An die Umstände, die die berechtigte Erwartung nähren könnten, insbesondere auch auf künftige Abgabeforderungen werde ein für alle Mal in irgendeiner Form verzichtet, sind dabei strenge Anforderungen zu stellen (sog. Umstandselement; BayVGH, U. v. 22.11.2006 - 8 BV 05.1918 - VGH n. F. 59,222/236f. = BayVbl 2007, 690/695; st. Rspr.). Zwar hat der Beklagte in der gesamten Zeit vom Abschluss des Pachtvertrages im Jahr 1986 bis einschließlich des Veranlagungsjahres 2008 keine Fremdenverkehrsbeiträge auf der Grundlage der seit 2002 gültigen Satzung und ihrer Vorgängervorschriften von der Klägerin als Verpächterin verlangt. Der bloße Zeitablauf, auch über einen Zeitraum von mehr als 20 Jahren, reicht jedoch nicht aus, um eine Verwirkung zu bejahen. Denn der Beklagte, der erst 2011 vom Bayerischen Kommunalen Prüfungsverband erfahren hat, dass ihm auch von Verpächtern Fremdenverkehrsbeiträge zustehen können, hat der Klägerin gegenüber im ganzen Zeitraum weder durch eine Handlung noch durch eine Äußerung die Erwartung genährt, er werde weiterhin keine Fremdenverkehrsbeiträge erheben. Damit ist die Klägerin durch die vierjährige Festsetzungsverjährungsfrist ausreichend und angemessen geschützt.

B) Die Feststellungsklage mit dem Antrag, festzustellen, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, Fremdenverkehrsbeiträge zu entrichten, ist unzulässig.

Denn für das Veranlagungsjahr 2009 ist die Feststellungsklage subsidiär gegenüber der erhobenen Gestaltungsklage (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Soweit die Feststellung auch die bisher nicht veranlagten Jahre 2010 und 2011 umfassen soll, hat der Beklagte noch keine Bescheide erlassen. Eine vorbeugende Feststellungsklage setzt jedoch voraus, dass die Klägerin, würde der Erlass der Bescheide abgewartet, unzumutbare Nachteile zu befürchten hätte, die mit einer späteren Anfechtungsklage nicht mehr ausräumbar wären (Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 43 Rn. 24 a. E.). Solche Nachteile sind jedoch nicht ersichtlich.

Damit war die Klage abzuweisen.

Als unterliegender Teil trägt die Klägerin gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 Satz 1 ZPO.