Tenor

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert wird auf 7.079,29 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller begehrt im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes nach seiner Entlassung aus einer Eignungsübung die Übernahme als Soldat auf Zeit.

Der am 31. März 1988 geborene Antragsteller wurde vom Karrierecenter der Bundeswehr ... am 25. November 2013 im vorläufigen Dienstgrad eines Feldwebels als Wiedereinsteller zu einer Eignungsübung für die Dauer von vier Monaten zum 5. Gebirgssanitätsregiment in ... einberufen und trat zum 2. Januar 2014 als Eignungsübender für die Laufbahn der Feldwebel des Sanitätsdienstes in die Bundeswehr ein.

Am 7. Januar 2014 erfolgte beim Antragsteller eine Einstellungsuntersuchung zur Feststellung seiner gesundheitlichen Eignung, in der er angab, aufgrund der Trennung von seiner Freundin Ende 2012 suizidale Gedanken gehabt und versucht zu haben, sich das Leben zu nehmen. Die Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie, Oberfeldarzt (OFA) ... diagnostizierte eine „Anpassungsstörung gemischt mit emotionalen und Verhaltensbeeinträchtigungen (F43.24)“, Suizidversuch Beginn 2013 (anamnestisch) (Z91.5), Akzentuierung von Persönlichkeitszügen (Z73) und eine akute Belastungsreaktion bei Partnerschaftskonflikt 2012/2013 (F43.0). In der zusammenfassenden Beurteilung kommt sie zu dem Ergebnis, dass unter Berücksichtigung der Anamnese, der Befunde und der aktuellen Untersuchungsergebnisse bei dem Patienten von einer Anpassungsstörung sowie einer psycho-vegetativen Labilität ausgegangen werden müsse. Diese könne sich besonders in emotional belastenden Situationen mit narzisstischer Kränkung zeigen und zu dysfunktionalen Handlungen führen, die nur schwer kontrollierbar sein könnten. Die Struktur könne weitgehend mäßig bis gut integriert beschrieben werden, jedoch fänden sich aufgrund früher Kränkungen zum Teil noch Defizite im Bereich der Selbststeuerung. Es könne von Autonomie versus Abhängigkeit sowie von einem Selbstwertkonflikt ausgegangen werden. Ferner zeige das Verhalten des Patienten eine auffällige Persönlichkeitsstruktur einschließlich des psychischen Störmusters. Hierbei sei auch die akzentuierte Persönlichkeitsstruktur des Patienten zu benennen, die auffällig sei, derzeit jedoch keine Krankheit darstelle. Unter Beibehalten der Vorgaben und der Kenntnis der biografischen Angaben sei, wobei hier die akute Belastungsreaktion mit Suizidalität zu Beginn 2013 eine weitere wesentliche Rolle spiele, von einer zunehmend weniger belastbaren Persönlichkeit auszugehen, die so weder im sicherheitsrelevanten Bereich eingesetzt werden könne, noch in der besonderen Art der Gemeinschaft, wie der der Bundeswehr, seinen Platz finden werde. Aus psychiatrischer Sicht sei der Patient nicht wehrdienstverwendungsfähig. Es werde die Gradation V (fünf) /13 gemäß ZDv 46/1 für zwei Jahre und die Entlassung aus der Bundeswehr im Rahmen der Einstellung empfohlen.

Daraufhin holte der Antragsteller eine weitere ärztliche Stellungnahme beim Bundeswehrkrankenhaus ... ein. Laut Untersuchungsbericht von Oberstabsarzt (OStA) ..., Facharzt für Psychiatrie, Klinische Geriatrie, vom 5. Februar 2014 wurden eine Anpassungsstörung (Trennungskonflikt 2012), gut remittiert (F 43.2) und keine Suizidversuche diagnostiziert. In Einschätzung der Befunde OFA ... und der aktuellen Angaben bei der jetzigen Untersuchung werde die „Beibehaltung der bisherigen GZ III/13“ empfohlen und der Antragsteller als „dienst- und verwendungsfähig wie bisher“ eingestuft. Ferner werde eine Wiedervorstellung für März 2014 sowie eine Verlaufsbeobachtung empfohlen.

Mit Bescheid vom 10. Februar 2014 wurde der Antragsteller mit Ablauf des 28. Februar 2014 aus der Eignungsübung entlassen. Eine Ernennung zum Soldaten auf Zeit erfolge nicht. Zur Begründung wird angeführt, dass der Antragsteller nicht über die gesundheitliche Eignung verfüge, um die Eignungsübung erfolgreich abschließen zu können. Der nächste Disziplinarvorgesetzte habe daher die vorzeitige Entlassung beantragt. Dem habe sich der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte angeschlossen. Der Entscheidung liege die militärärztliche Einschätzung des Fachsanitätszentrums ... vom 24. Januar 2014 zugrunde.

Die hiergegen am 27. Februar 2014 erhobene Beschwerde wies die Antragsgegnerin mit Beschwerdebescheid vom 8. Mai 2014 zurück und ordnete zugleich die sofortige Vollziehung der Entlassungsverfügung an. Zur Begründung wird im Wesentlichen angeführt, die ärztliche Untersuchung habe ergeben, dass der Antragsteller vorübergehend nicht dienstfähig sei. Die medizinische Beurteilung durch das Fachsanitätszentrum ... sei nicht zu beanstanden. Sie beruhe auf einer militärärztlichen Einschätzung einer Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie sowie der korrekten Anwendung der Dienstvorschriften. Auch das Ergebnis der weiteren Untersuchung rechtfertige keine abweichende militärärztliche Einstufung der gesundheitlichen Eignung. Der handschriftliche Befund von OStA ... vom Bundeswehrkrankenhaus ... weise eine geringere Expertise auf und sei nicht geeignet, die Einschätzung des Fachsanitätszentrums ... zu entkräften. Der Bericht enthalte überdies Sorgfaltsmängel und es falle ein deutlicher Unterschied in der strukturellen und inhaltlichen Qualität der beiden Arztberichte auf. Insbesondere beschränke sich der Untersuchungsbericht von OStA ... weitgehend auf eine Wiedergabe des vom Antragsteller geschilderten Sachverhalts. Hingegen sei unerheblich, dass in der Betreffzeile des Untersuchungsberichts des Fachsanitätszentrums ... ein Schreibfehler enthalten sei. Die Anordnung des Sofortvollzugs sei im öffentlichen Interesse geboten. Es sei mit dem Auftrag der Bundeswehr nicht vereinbar, einen Eignungsübenden, der sich nicht zum Soldaten auf Zeit eigne, auch nur vorübergehend im Dienst zu belassen. Zudem könne eine Gefährdung der eigenen Person oder Dritter nicht vollständig ausgeschlossen werden.

Am 10. Juni 2014 erhob der Antragsteller hiergegen Klage (Au 2 K 14.891), über die noch nicht entschieden ist. Zugleich beantragte er die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes; für ihn ist beantragt,

die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Entlassungsverfügung vom 10. Februar 2014 in der Gestalt des Beschwerdebescheids vom 8. Mai 2014 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung anzuordnen.

Die Beurteilung der Tauglichkeit des Antragstellers sei nicht ermessensfehlerfrei ausgeübt worden, da die zweite Untersuchung bei der Entscheidung unberücksichtigt geblieben sei. Eine größere Expertise einer der beiden Ärzte sei nicht ersichtlich, da beide Fachärzte für Psychiatrie und im Sanitätsdienst der Bundeswehr tätig seien. Zudem sei der Antragsteller vom Fachsanitätszentrum ... an das Bundeswehrkrankenhaus verwiesen worden. Ein Sorgfaltsmangel könne auch nicht aus der handschriftlichen Verfassung des zweiten Berichts abgeleitet werden. Die Aussage im ersten Bericht, wonach die Auswertung beider Werte (Angst/Depression) unauffällig sei „und damit über dem innerhalb des Normwertes liegend“, sei missverständlich. Zudem enthalte der Bericht inhaltliche Fehler bezüglich der Aussagen des Antragstellers, etwa zum Zeitpunkt der Trennung von seiner Freundin Ende 2012 (statt Anfang 2013). Unrichtig seien auch die Angaben zu den Berufszielen und der fehlenden Vorerfahrung bei der Bundeswehr, denn tatsächlich habe der Antragsteller einen neunmonatigen Grundwehrdienst im Jahr 2010 geleistet. Weiter enthalte der Erstbericht Ungenauigkeiten bei der Familienanamnese und weise diverse formelle Unzulänglichkeiten auf.

Unter dem 23. Juni 2014 beantragte die Antragsgegnerin,

den Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller sei für die vorgesehene Verwendung gesundheitlich nicht geeignet. Das Ergebnis des ärztlichen Befundes vom 24. Januar 2014 stehe zweifelsfrei fest. Zwar sei dem Antragsteller die Möglichkeit eingeräumt worden, eine weitere ärztliche Untersuchung durchführen zu lassen, einen Rechtsanspruch darauf habe er aber nicht. Zum anderen könne der militärärztliche, psychiatrische Befund nur durch den Generalarzt des Fachsanitätszentrums ... entkräftet werden. Dessen ungeachtet sei das Untersuchungsergebnis des Bundeswehrkrankenhauses ... im Rahmen des Beschwerdeverfahrens geprüft worden. Aber auch aus diesem gehe hervor, dass die Eignung des Antragstellers angezweifelt werde. Dementsprechend habe der untersuchende Arzt sowohl eine Wiedervorstellung im März 2014 als auch eine Verlaufsbeobachtung empfohlen. Bei dieser Empfehlung handle es sich aber nicht um eine die vorhergehende medizinische Beurteilung verdrängende ärztliche Einschätzung.

Mit Schreiben vom 3. und 17. Juli 2014 wiederholt und vertieft der Antragsteller seinen Vortrag. Das erste ärztliche Gutachten sei schematisch erstellt und bleibe aufgrund seiner evidenten Sorgfaltsmängel in seiner Qualität deutlich hinter dem Zweitgutachten zurück. Es erscheine als widersprüchlich, dass der Antragsteller einerseits als nicht suizidal beschrieben werde, dennoch aber die Empfehlung der Wehrdienstuntauglichkeit aufgrund einer Suizidgefährdung ausgesprochen werde. Hinzu komme, dass das Gutachten erst 17 Tage nach der Untersuchung erstellt worden sei. An diesem Tag habe sich der Antragsteller aufgrund seiner orthopädischen Behandlung an seinem Knie im Fachsanitätszentrum eingefunden. Nachdem der behandelnde Arzt für Orthopädie in seinem Bericht die Dienstuntauglichkeit des Antragstellers für die nächsten zwei Jahre erwähnt habe, habe dieser vor Erstellung seines Berichts mit der Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie Rücksprache halten müssen. Die Dringlichkeit des Antrags ergebe sich aus der drohenden Verletzung des Antragstellers in seinen Grundrechten.

Aufgrund der Zweifel des Antragstellers an der Verwertbarkeit der militärärztlichen Untersuchung holte der Antragsgegner eine Stellungnahme des Beratenden Arztes beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr ein. Der Arzt führt darin aus, dass empfohlen werde, der wehrpsychiatrischen Begutachtung von OFA ... zu folgen. Die Vergabe der Gesundheitsziffer V (fünf) /13 gemäß ZDv 46/1 für zwei Jahre und eine daraus abgeleitete vorübergehende Nichteignung seien fachgerecht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die vorliegenden Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

1. Der Antrag des Antragstellers ist nach dem erkennbaren Rechtsschutzbegehren dahingehend auszulegen, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, ihn nach der Eignungsübung als Soldaten auf Zeit zu ernennen oder zumindest den dahingehenden Antrag (neu) zu bescheiden (§ 88 VwGO). Zwar wurde der Antragsteller mit Bescheid vom 10. Februar 2014 mit Ablauf des 28. Februar 2014 gemäß § 87 Abs. 1 Satz 2 des Soldatengesetzes (SG) aus der Eignungsübung entlassen und mit Beschwerdebescheid vom 8. Mai 2014 die sofortige Vollziehung der Entlassungsverfügung angeordnet. Jedoch endet nach § 54 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 SG das Wehrdienstverhältnis nach Ablauf der viermonatigen Dauer der Eignungsübung ohnehin kraft Gesetzes, wenn der Bewerber nach der Eignungsübung nicht zum Berufssoldaten oder Zeitsoldaten ernannt wird. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung bzw. der Eilantragsstellung bei Gericht war die viermonatige Eignungsübung bereits beendet, ohne dass der Antragsteller zum Berufs- oder Zeitsoldaten ernannt worden wäre. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Entlassungsverfügung würde folglich nichts daran ändern, dass das Wehrdienstverhältnis beendet ist, denn die Antragsgegnerin hat mit Bescheid vom 10. Februar 2014 zugleich verfügt, den Antragsteller nicht zum Soldaten auf Zeit zu ernennen. Demnach ist davon auszugehen, dass der Antragsteller der Sache nach eine Ernennung zum Soldaten auf Zeit durch die Antragsgegnerin oder zumindest eine (Neu-)Bescheidung seines dahingehenden Antrages begehrt. Es handelt sich mithin um ein Verpflichtungsbegehren, das im Klageverfahren mit einer Verpflichtungsklage und im vorläufigen Rechtsschutzverfahren mit einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu erstreben ist. Insoweit ist der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig.

2. Das Gericht kann gemäß § 123 Abs. 1 VwGO eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechtes des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO - Sicherungsanordnung). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes zulässig, wenn die Regelung - insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen - zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO - Regelungsanordnung). Beide Formen der einstweiligen Anordnung setzen voraus, dass sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht werden (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 20. Aufl. 2014, § 123 Rn. 6 m. w. N.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob ein Anordnungsgrund gegeben ist, denn nach der im Eilverfahren gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Rechtslage (vgl. Schoch in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand August 2012, § 123 Rn. 122) kommt die Kammer zu dem Ergebnis, dass der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft machen konnte.

Gemäß § 87 Abs. 2 SG kann der Bewerber nach der Eignungsübung zum Berufssoldaten oder zum Soldaten auf Zeit ernannt werden. Über die Ernennung entscheidet die zuständige Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen. Ein Rechtsanspruch auf Einstellung besteht selbst dann nicht, wenn alle persönlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen. Nach § 3 Abs. 1 SG i. V. m. § 37 Abs. 1 SG kann in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder eines Soldaten auf Zeit nur berufen werden, wer Deutscher im Sinne des Art. 116 GG ist (Nr. 1), Gewähr dafür bietet, dass er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintritt (Nr. 2) und die charakterliche, geistige und körperliche Eignung besitzt, die zur Erfüllung seiner Aufgaben als Soldat erforderlich ist (Nr. 3). Wird ein Bewerber wegen des Fehlens einer der in § 37 Abs. 1 SG genannten Eigenschaften abgelehnt, kann er allerdings insoweit in seinen Rechten verletzt sein, als hierdurch sein aus Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitender Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung nicht erfüllt wurde (vgl. Sohm in Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 2. Aufl. 2010, § 37 Rn. 3).

Bei der Prüfung der Frage, ob der Soldat für das Soldatenverhältnis auf Zeit charakterlich, geistig und körperlich geeignet ist, steht dem Dienstherrn ein weiter, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Gerichte dürfen diese Entscheidung nur dahingehend überprüfen, ob die zuständige Stelle den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. VG Augsburg, U. v. 11.7.2013 - Au 2 K 13.417 - juris Rn. 23; U. v. 30.6.2005 - Au 2 K 04.811 - juris Rn. 13; VG Oldenburg, U. v. 25.2.2004 - 6 A 1675/02 - juris Rn. 16).

Das auszuübende Ermessen wurde vorliegend rechtsfehlerfrei ausgeübt (§ 114 Satz 1 VwGO). Abzustellen ist dabei auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, d. h. hier auf den Zeitpunkt des Ergehens des Beschwerdebescheids (vgl. Sohm, a. a. O., § 37 Rn. 45 f.). Die Frage, ob die erforderliche gesundheitliche Eignung für eine soldatische Verwendung vorliegt, bestimmt sich nach den Vorgaben der Zentralen Dienstvorschrift 46/1 „Bestimmungen für die Durchführung der ärztlichen Untersuchung bei Musterung und Diensteintritt von Wehrpflichtigen, Annahme und Einstellung von freiwilligen Bewerbern sowie bei der Entlassung“ (ZDv 46/1) und ist für die persönliche Gesamteignung maßgeblich.

Die notwendige gesundheitliche Eignung des Antragstellers wurde hier zu Recht verneint. Sie ist regelmäßig nur dann gegeben, wenn die erforderliche Annahmeuntersuchung mit dem Verwendungsgrad „voll verwendungsfähig“ (Signierziffer 1) oder „verwendungsfähig mit Einschränkungen für bestimmte Tätigkeiten“ (Signierziffer 2) abgeschlossen werden kann. Bei der Vergabe der Signierziffern kommt dem Umstand besondere Bedeutung zu, dass in Bezug auf die Bewertung von gesundheitlichen Einschränkungen die zum Teil erheblich stärker belastenden Forderungen und besonderen Eigenarten des militärischen Einsatzes zu berücksichtigen sind. Diese fordern ein besonderes Maß an physischer und psychischer Leistungsfähigkeit, um den verwendungsspezifischen Belastungen des Soldatenberufes, z. B. Tätigkeiten unter Klimabelastung, Schichtdienst, psychische und physische Stresssituationen, gerecht werden zu können (vgl. VG Augsburg, U. v. 11.7.2013 - Au 2 K 13.417 - juris Rn. 25). Des Weiteren ist in den Blick zu nehmen, dass die Bundeswehr ein erhebliches Interesse daran hat, nur solche Personen als Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit zu ernennen, deren gesundheitliche Eignung zweifelsfrei feststeht (vgl. VG Oldenburg, U. v. 25.2.2004 - 6 A 1675/02 - juris Rn. 20). Wo bei gesundheitlichen Einschränkungen im Einzelnen die Grenzen zu ziehen sind, ist eine Frage von militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen, die nicht vom Gericht überprüft werden können. Es ist Sache des verantwortlichen Vorgesetzten, hier die erforderliche Entscheidung zu treffen. Das Gericht kann nicht anstelle der Vorgesetzten darüber entscheiden, was für eine militärische Verwendung noch als tragbar anzusehen ist und was nicht mehr (vgl. BVerwG, B. v. 4.8.1981 - 1 WB 29.81 - BVerwGE 73, 235/237).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann von einer gesundheitlichen Eignung des Antragstellers im vorliegenden Falle nicht ausgegangen werden, da im Rahmen der Eignungsuntersuchung am 7. Januar 2014 von der zuständigen Stelle, dem Fachsanitätszentrum ..., der Antragsteller aus psychiatrischer Sicht für nicht wehrdienstfähig eingestuft wurde. Medizinisch knüpft diese Einschätzung schlüssig daran an, dass es sich beim Antragsteller um eine zunehmend weniger belastbare Persönlichkeit mit Anpassungsstörung handle, die weder im sicherheitsrelevanten Bereich eingesetzt noch in der besonderen Art der Gemeinschaft der Bundeswehr ihren Platz finden werde. Begründet wurde dies mit dem Verhalten des Antragstellers, welches eine auffällige Persönlichkeitsstruktur einschließlich eines psychischen Störmusters zeige. Die akute Belastungsreaktion mit Suizidalität zu Beginn des Jahres 2013 spiele insofern eine weitere wesentliche Rolle. Die militärärztliche Bewertung konnte vom Antragsteller nicht substantiiert in Frage gestellt werden. Zwar spricht OStA ... vom Bundeswehrkrankenhaus ... auf der Grundlage der ambulanten Untersuchung des Antragstellers am 5. Februar 2014 in Kenntnis des Befunds des Fachsanitätszentrums ... und unter Berücksichtigung der aktuellen Angaben die Empfehlung aus, die „bisherige GZ III/13“ beizubehalten und hält den Antragsteller für „dienst- und verwendungsfähig wie bisher“. Jedoch handelt es sich insofern lediglich um eine Empfehlung an den zuständigen behandelnden Arzt des Fachsanitätszentrums ... Des Weiteren ergibt sich auch aus dieser Stellungnahme, dass der Antragsteller suizidal war „(Gedanke sich das Leben zu nehmen)“, so dass der Arzt ebenfalls zu dem Ergebnis einer Anpassungsstörung beim Antragsteller (F43.2) kam, mit der Einschränkung, dass diese gut remittiert sei und es keinen Suizidversuch gegeben habe.

Der Umstand, dass der Befund des Fachsanitätszentrums ... - ebenso wie der handschriftliche Befund des Bundeswehrkrankenhauses ... - Schreib- und Grammatikfehler aufweist, macht ihn nicht unverwertbar, da die inhaltliche Beurteilung dadurch nicht berührt wird. Ebenso verhält es sich mit den vom Antragsteller gerügten Ungenauigkeiten bei der Wiedergabe von Äußerungen im Detail bei der Eigenanamnese bzw. der sozialbiographischen Anamnese, da diese erkennbar für die zusammenfassende Beurteilung keine maßgebliche Bedeutung haben. Entscheidend für das Ergebnis der Untersuchung war vielmehr neben der Anpassungsstörung die Suizidalität, welche auch von OStA ... diagnostiziert wurde. Diese hat OFA Dr. ... in einem Aktenvermerk vom 25. Februar 2014 über eine persönliche Rücksprache mit Dr. ... ebenfalls bestätigt. Danach habe der Antragsteller im Rahmen der Einstellungsuntersuchung am 7. Januar 2014 bei Dr. ... angegeben, bei einem partnerschaftlichen Konflikt vor nicht ganz einem Jahr suizidale Gedanken gehabt zu haben, die konkret geplant gewesen wären (Sprung aus dem Fenster) und unmittelbar vor der Umsetzung gestanden hätten. Vor diesem Hintergrund ist der Beratende Arzt des Bundesamts für das Personalmanagement anhand der vorgelegten Stellungnahmen und unter Hinzuziehung einer weiteren Bewertung durch einen Militärfacharzt für Psychiatrie in ... ebenfalls zu dem Ergebnis gelangt, dass die Vergabe der Signierziffer 5 (fünf) für zwei Jahre und eine daraus abgeleitete vorübergehende Nichteignung fachgerecht seien. Da einerseits die fachlichen Erwägungen, die in die Eignungsbeurteilung eingeflossen sind, nicht justiziabel sind (vgl. BVerwG, B. v. 24.2.2005 - 1 WB 58.04 - ZBR 2005, 311; B. v. 10.11.1992 - 1 WB 61.92 - juris Rn. 6; VG Magdeburg, U. v. 24.7.2012 - 5 A 282/11 - juris Rn. 16) und andererseits die medizinischen Einschätzungen nachvollziehbar und schlüssig an die auch vom Antragsteller nicht weiter bestrittene Suizidalität anknüpfen, bestehen im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die gesundheitliche Einstufung mit Signierziffer 5 (fünf) gemäß ZDv 46/1 im Ergebnis keine durchgreifenden Bedenken.

Nachdem, wie oben dargelegt, die Antragsgegnerin ein erhebliches Interesse daran hat, nur solche Personen als Berufssoldaten oder als Soldaten auf Zeit zu ernennen, deren gesundheitliche Eignung zweifelsfrei feststeht, genügt bereits die militärärztliche Einschätzung vom 24. Januar 2014, bestätigt durch den Beratenden Arzt beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr laut Stellungnahme vom 9. Juli 2014, für sich genommen, um solche Zweifel begründen zu können (vgl. BVerwG, B. v. 30.8.1995 - 1 WB 111.94 - Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 13; B. v. 30.3.1988 - 6 B 1.88 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 1). Da die Antragsgegnerin im Rahmen des Beschwerdeverfahrens den Befund durch des Bundeswehrkrankenhauses ... vom 5. Februar 2014 in ihre Prüfung einbezogen hat, hat sie diesen entgegen der Ansicht des Antragstellers bei ihrer Entscheidung nicht außer Acht gelassen, ist also nicht von einem falschen, nämlich unvollständigen Sachverhalt, ausgegangen. Sie ist unter Berücksichtigung der medizinischen Einschätzungen nur zu einem anderen Ergebnis gelangt als der Antragsteller. Dies stellt jedoch keinen Ermessensfehler dar (§ 114 Satz 1 VwGO).

Der Antrag war deshalb mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Augsburg Beschluss, 21. Juli 2014 - Au 2 S 14.893

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Tenor I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 21. Juli 2014 - Au 2 S 14.893 - wird zurückgewiesen. II. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

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Das Gericht darf über das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden.

(1) Ein Bewerber, der die für einen höheren Dienstgrad erforderliche militärische Eignung durch Lebens- und Berufserfahrung außerhalb der Bundeswehr erworben hat, kann auf Grund freiwilliger Verpflichtung zu einer Eignungsübung von vier Monaten einberufen werden; er kann die Eignungsübung freiwillig fortsetzen. Während der Übung kann er mit dem 15. oder Letzten eines jeden Monats entlassen werden. Die Entlassungsverfügung ist ihm wenigstens zwei Wochen vor dem Entlassungstag bekannt zu geben. Auf seinen Antrag muss er jederzeit entlassen werden. Im Übrigen hat er für die Dauer der Eignungsübung die Rechtsstellung eines Soldaten auf Zeit mit dem Dienstgrad, für den er nach erfolgreicher Ableistung der Eignungsübung vorgesehen ist.

(2) Nach der Eignungsübung kann der Bewerber zum Berufssoldaten oder zum Soldaten auf Zeit ernannt werden.

(3) (weggefallen)

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Ein Bewerber, der die für einen höheren Dienstgrad erforderliche militärische Eignung durch Lebens- und Berufserfahrung außerhalb der Bundeswehr erworben hat, kann auf Grund freiwilliger Verpflichtung zu einer Eignungsübung von vier Monaten einberufen werden; er kann die Eignungsübung freiwillig fortsetzen. Während der Übung kann er mit dem 15. oder Letzten eines jeden Monats entlassen werden. Die Entlassungsverfügung ist ihm wenigstens zwei Wochen vor dem Entlassungstag bekannt zu geben. Auf seinen Antrag muss er jederzeit entlassen werden. Im Übrigen hat er für die Dauer der Eignungsübung die Rechtsstellung eines Soldaten auf Zeit mit dem Dienstgrad, für den er nach erfolgreicher Ableistung der Eignungsübung vorgesehen ist.

(2) Nach der Eignungsübung kann der Bewerber zum Berufssoldaten oder zum Soldaten auf Zeit ernannt werden.

(3) (weggefallen)

(1) Der Soldat ist nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und zu verwenden.

(2) Bei der Feststellung der Dienstfähigkeit sowie bei Ernennungs- und Verwendungsentscheidungen kann ein geringeres Maß der körperlichen Eignung verlangt werden, soweit die Einschränkung der körperlichen Eignung zurückzuführen ist auf

1.
eine Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 Absatz 1 oder Absatz 2 Nummer 1 oder 3 des Soldatenversorgungsgesetzes oder
2.
einen Einsatzunfall im Sinne des § 63c Absatz 2 des Soldatenversorgungsgesetzes.
Satz 1 gilt nicht, wenn der Soldat die Schädigung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, es sei denn, dass der Ausschluss eine unbillige Härte bedeuten würde.

(3) Absatz 2 gilt entsprechend für die Wiedereinstellung früherer Soldaten, denen kein Anspruch nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz zusteht.

(1) In das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder eines Soldaten auf Zeit darf nur berufen werden, wer

1.
Deutscher im Sinne des Artikels 116 des Grundgesetzes ist,
2.
Gewähr dafür bietet, dass er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintritt,
3.
die charakterliche, geistige und körperliche Eignung besitzt, die zur Erfüllung seiner Aufgaben als Soldat erforderlich ist,
4.
keine unveränderlichen Merkmale des Erscheinungsbilds aufweist, die mit den Vorgaben der Rechtsverordnung nach § 4 Absatz 4 nicht vereinbar sind.

(2) Das Bundesministerium der Verteidigung kann in Einzelfällen Ausnahmen von Absatz 1 Nr. 1 zulassen, wenn dafür ein dienstliches Bedürfnis besteht.

(3) Für Personen, deren erstmalige Berufung in ein Dienstverhältnis als Berufssoldat oder Soldat auf Zeit beabsichtigt ist, ist eine einfache Sicherheitsüberprüfung nach dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz durchzuführen.

(1) Deutscher im Sinne dieses Grundgesetzes ist vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Regelung, wer die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt oder als Flüchtling oder Vertriebener deutscher Volkszugehörigkeit oder als dessen Ehegatte oder Abkömmling in dem Gebiete des Deutschen Reiches nach dem Stande vom 31. Dezember 1937 Aufnahme gefunden hat.

(2) Frühere deutsche Staatsangehörige, denen zwischen dem 30. Januar 1933 und dem 8. Mai 1945 die Staatsangehörigkeit aus politischen, rassischen oder religiösen Gründen entzogen worden ist, und ihre Abkömmlinge sind auf Antrag wieder einzubürgern. Sie gelten als nicht ausgebürgert, sofern sie nach dem 8. Mai 1945 ihren Wohnsitz in Deutschland genommen haben und nicht einen entgegengesetzten Willen zum Ausdruck gebracht haben.

(1) In das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder eines Soldaten auf Zeit darf nur berufen werden, wer

1.
Deutscher im Sinne des Artikels 116 des Grundgesetzes ist,
2.
Gewähr dafür bietet, dass er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintritt,
3.
die charakterliche, geistige und körperliche Eignung besitzt, die zur Erfüllung seiner Aufgaben als Soldat erforderlich ist,
4.
keine unveränderlichen Merkmale des Erscheinungsbilds aufweist, die mit den Vorgaben der Rechtsverordnung nach § 4 Absatz 4 nicht vereinbar sind.

(2) Das Bundesministerium der Verteidigung kann in Einzelfällen Ausnahmen von Absatz 1 Nr. 1 zulassen, wenn dafür ein dienstliches Bedürfnis besteht.

(3) Für Personen, deren erstmalige Berufung in ein Dienstverhältnis als Berufssoldat oder Soldat auf Zeit beabsichtigt ist, ist eine einfache Sicherheitsüberprüfung nach dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz durchzuführen.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt von der Beklagten seine Wiedereinstellung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten.

2

Der im Jahr 1977 geborene Kläger stand bei der Beklagten in der Zeit vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Mai 2010 im Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit, zuletzt mit dem Dienstgrad eines Oberfeldwebels. Unter dem 11. September 2008 wurde der Kläger in seinem Einverständnis von seinem damaligen Disziplinarvorgesetzten für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten im Auswahljahr 2009 vorgeschlagen. Die Auswahlkonferenz für dieses Auswahljahr fand im Juni/Juli 2010 statt. Hierbei wurde der Kläger für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten ausgewählt.

3

Mit E-Mail vom 9. September 2010 teilte die Stammdienststelle der Bundeswehr der Beklagten dem Zentrum für Nachwuchsgewinnung Ost mit, die Bewerbung des Klägers für eine Übernahme als Berufssoldat werde angesichts des zwischenzeitlich eingetretenen Dienstzeitendes des Klägers als Antrag auf Wiedereinstellung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten gewertet. Vor einer Berufung in das Dienstverhältnis als Berufssoldat sei der Kläger auf seine gesundheitliche Eignung zu untersuchen. Mit Schreiben vom 23. September 2010 setzte das Zentrum für Nachwuchsgewinnung Ost den Kläger davon in Kenntnis, dass eine zusätzliche ärztliche Untersuchung erforderlich sei, bevor über seine Bewerbung für den Dienst in der Bundeswehr entschieden werden könne. Das Ergebnis der anschließend durchgeführten ärztlichen Annahmeuntersuchung des Klägers vom 8. November 2010 lautete auf „vorübergehend nicht verwendungsfähig bis in 24 Monaten - Signierziffer 4“.

4

Mit Bescheid vom 2. Dezember 2010 lehnte das Zentrum für Nachwuchsgewinnung Ost der Bundeswehr der Beklagten die Einstellung des Klägers als Freiwilligen in die Bundeswehr unter Hinweis auf das Ergebnis der durchgeführten ärztlichen Annahmeuntersuchung ab. Der Bescheid enthielt keine Rechtsbehelfsbelehrung. Hiergegen erhob der Kläger unter dem 28. März 2011 Widerspruch. Zu dessen Begründung führte er aus, das Ergebnis der ärztlichen Annahmeuntersuchung sei nicht nachvollziehbar. Es beruhe auf seinem gegenwärtigen Zahnstatus, der jedoch seit Jahren unverändert sei und bereits zu dem Zeitpunkt bestanden habe, als er – der Kläger – erstmals Soldat auf Zeit geworden sei. Sein Zahnstatus habe während seiner gesamten zehnjährigen Dienstzeit zu keiner Zeit Anlass gegeben, ihn als dienstunfähig anzusehen. Er sei vielmehr bei drei Auslandseinsätzen von vier und acht bis neun Monaten Dauer gewesen. Vor jedem Einsatz sei er ärztlich untersucht worden, wobei auch sein Zahnstatus Gegenstand der Untersuchungen gewesen sei.

5

Mit Widerspruchsbescheid vom 30. August 2011 wies das Personalamt der Bundeswehr den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung führte es aus, nach den Vorgaben der Zentralen Dienstvorschrift 46/1 (ZDv 46/1) sei die gesundheitliche Eignung eines Bewerbers für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr regelmäßig nur dann gegeben, wenn die erforderliche Annahmeuntersuchung mit dem Verwendungsgrad „voll verwendungsfähig“ (Signierziffer 1) oder „verwendungsfähig mit Einschränkungen für bestimmte Tätigkeiten“ (Signierziffer 2) abschließe. Bei der Bewertung von gesundheitlichen Einschränkungen von Bewerbern für den Dienst in der Bundeswehr sei zu berücksichtigen, dass die belastenden Forderungen und besonderen Eigenarten des militärischen Einsatzes ein besonderes Maß an physischer und psychischer Leistungsfähigkeit voraussetzten. Darüber hinaus sei das gesundheitliche Anforderungsprofil des Soldatenberufes auf die besonderen Situationen im Zusammenhang mit den Auslandseinsätzen der Bundeswehr sowie dem Schutz Deutschlands mit seinen Bürgerinnen und Bürgern ausgerichtet und solle gesundheitlichen Schaden durch den soldatischen Dienst vermeiden helfen. Bei Zugrundelegung dieses Maßstabes habe die erforderliche körperliche Eignung des Klägers als Soldat auf Zeit in der Bundeswehr nicht festgestellt werden können. Hauptgrund für die mit der Signierziffer 4 eingeordnete körperliche Nichteignung des Klägers sei der bei der ärztlichen Annahmeuntersuchung festgestellte gravierende behandlungsbedürftige Zahn- und Kieferbefund. Dieser sei durch eine kieferorthopädische Maßnahme sowie eine nachfolgende prothetische Versorgung zu sanieren, bevor die gesundheitliche Eignung des Klägers für eine Wiedereinstellung in die Bundeswehr erreicht werden könne. Nach Erfüllung der Behandlungsauflagen könne der Kläger erneut – ggf. auch vor Ablauf von 24 Monaten – auf seine Verwendungsfähigkeit begutachtet werden. Für die Entscheidung über die Wiedereinstellung des Klägers sei entscheidend, ob der gegenwärtige Gesundheitszustand des Klägers den genannten Maßstäben entspreche, da die Begründung eines neuen Dienstverhältnis in Rede stehe. Frühere Verwendungen des Klägers in der Bundeswehr, u. a. im Ausland, seien daher ohne rechtliche Bedeutung.

6

Am 28. September 2011 hat der Kläger bei dem erkennenden Gericht Klage erhoben.

7

Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen seine Ausführungen aus dem Widerspruchsverfahren.

8

Der Kläger beantragt,

9

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Zentrums für Nachwuchsgewinnung Ost vom 2. Dezember 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Personalamtes der Bundeswehr vom 30. August 2011 zu verpflichten, über den Antrag des Klägers auf Wiedereinstellung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

10

Die Beklagte beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Sie tritt der Klage mit der ihre Ausführungen im Widerspruchsverfahren ergänzenden Begründung entgegen, für die Annahme einer fehlenden Verwendungsfähigkeit des Klägers genüge das Vorliegen der festgestellten behandlungsbedürftigen Stellungsanomalie. Bei dem Kläger hätten bereits Zähne entfernt werden müssen. Die jeweils dahinter liegenden Zähne seien in die dadurch entstandenen Lücken gekippt. In Verbindung mit der nicht regelgerechten Abstützung der Zähne des Unterkiefers an den Zähnen des Oberkiefers könne sich hierdurch die Gefahr eines weiteren Zahnverlustes infolge einer Überlastung einzelner Zähne erhöhen. Ein weiterer Zahnverlust könne in der Folge zu einem Zusammenbruch der Stützzonen mit einer darauf folgenden Schädigung der Gelenkscheibe und des gesamten Kiefergelenkes führen. Dies wiederum könne sich in einer nur eingeschränkt möglichen Mundöffnung, Schmerzen und Einschränkungen bei der Nahrungsaufnahme sowie der Wahl der Nahrungsmittel bemerkbar machen. Die bei dem Kläger bei der Mundöffnungsbewegung gegebene Abweichung der Unterkiefermitte im Umfang von ca. 6 mm nach rechts könne einen Hinweis auf eine beginnende Kiefergelenksschädigung darstellen. Wie schnell dieser Prozess ablaufe oder wie weit er fortschreiten werde, sei zwar nicht vorhersehbar. Es sei zwar möglich, dass außer einer Zahnwanderung keine weiteren Folgen einträten. Sie – die Beklagte – könne aber nicht darauf verwiesen werden das Risiko einzugehen, dass der Kläger später aus gesundheitlichen Gründen ausfalle. Es dürfe auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Kieferstellung erheblichen Einfluss auf das Gesichtsprofil habe. Unzufriedenheit mit dem äußeren Erscheinungsbild führe zu einem subjektiven – wenn auch nicht mit Schmerzen verbundenen – Leidensdruck. Für die beim Kläger in der Vergangenheit vor dessen Auslandseinsätzen durchgeführten (zahn-)ärztlichen Begutachtungen seien andere Kriterien maßgeblich gewesen als bei der in Rede stehenden Annahmeuntersuchung. Bei der Prüfung der Auslandsfähigkeit komme es lediglich darauf an, dass der derzeitige Zustand des Gebisses für die nächsten zwölf Monate keine zahnärztliche Notfallbehandlung erwarten lasse. Der Prognoseentscheidung hinsichtlich der Verwendungsfähigkeit des Klägers sei zudem zugrunde zu legen, dass eine kieferorthopädische Behandlung grundsätzlich nicht Bestandteil der unentgeltlichen truppen(zahn-)ärztlichen Versorgung sei. Eine solche Behandlung sei nur in Ausnahmefällen zum Erhalt oder zur Wiederherstellung der Dienstfähigkeit von aktiven Soldaten genehmigungsfähig.

13

Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung des Gerichts.

Entscheidungsgründe

14

Die zulässige Klage ist begründet.

15

Der Bescheid des Zentrums für Nachwuchsgewinnung Ost der Bundeswehr der Beklagten vom 2. Dezember 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Personalamtes der Bundeswehr der Bundeswehr vom 30. August 2011 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger hat einen Anspruch auf eine erneute Entscheidung der Beklagten über seinen Antrag auf Wiedereinstellung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

16

Rechtlicher Anknüpfungspunkt für das Begehren des Klägers ist § 1 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über die Rechtsstellung der Soldaten (Soldatengesetz) – SG – in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. Mai 2005 (BGBl. I S. 1482), im hier maßgeblichen Zeitpunkt zuletzt geändert durch Gesetz vom 15. März 2012 (BGBl. I S. 462). Danach kann in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten berufen werden, wer sich freiwillig verpflichtet, auf Lebenszeit Wehrdienst zu leisten. Einzelheiten zur Berufung früherer Soldaten – wie den Kläger – in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten regelt der sog. Wiedereinstellungserlass – WEE – vom 30. Januar 2009 (VMBl. S. 57). Nach Ziffer 1.1 Abs. 2 WEE sind Wiedereinstellungen früherer Soldaten in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten ein ergänzendes Mittel der personellen Bedarfsdeckung. Gemäß Ziffer 1.3 WEE ist eine Wiedereinstellung unter anderem nur dann zulässig, wenn die nach dem SG geforderten Voraussetzungen erfüllt sind. Grundvoraussetzung für die Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten ist nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG u.a. die körperliche Eignung des Betreffenden zur Erfüllung seiner Aufgaben als Soldat. Bei der vorzunehmenden Prognoseentscheidung hinsichtlich der Eignung eines Bewerbers für eine bestimmte Verwendung als Berufssoldat steht der zuständigen Stelle ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Feststellung der – hier körperlichen – Nichteignung kann gerichtlich nur darauf überprüft werden, ob die zuständige Stelle von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe missachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Dagegen können die fachlichen Erwägungen, die in die Eignungsbeurteilung eingeflossen sind, gerichtlich nicht überprüft werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Februar 2005 - 1 WB 58/04 -, ZBR 2005, 311 [m. w. N.]; Beschluss 10. November 1992 - 1 WB 61/92 -, zitiert nach juris; Beschluss vom 11. Dezember 2003 - 1 WB 24/03 -, Buchholz 236.110 § 6 SLV 2002 Nr. 1 [m.w.N.]; OVG LSA, Beschluss vom 25. Mai 2007 - 1 L 71/07 -, zitiert nach juris).

17

In Anlegung dieser Maßstäbe begegnet die Entscheidung der Beklagten, den Kläger nicht in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten wiedereinzustellen, rechtlich durchgreifenden Beanstandungen.

18

Dabei ist zunächst rechtlich nicht zu erinnern, dass die Beklagte ihr (Nicht-)Eignungsurteil auf die Bestimmungen der Zentralen Dienstvorschrift – ZDv – 46/1 des Bundesministers für Verteidigung gestützt hat. Es handelt sich bei der ZDv 46/1 zwar um eine Richtlinie mit verwaltungsinternem Charakter. Ihre Tauglichkeits- bzw. Verwendungsfähigkeitsbestimmungen enthalten jedoch militärmedizinische Erfahrungssätze, die die spezifischen Anforderungen des Militärdienstes berücksichtigen und die als solche auch im Gerichtsverfahren bedeutsam sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. August 1981 – 1 WB 29/81 -, BVerwGE 73, 235). Nach Ziffer 3.2 WEE gelten für die Wiedereinstellung von ehemaligen Soldaten zwar hauptsächlich die Bestimmungen der ZDv 14/5 B 130 über die Feststellungen der körperlichen Eignung vor Berufung in das Dienstverhältnis einer/eines Berufssoldatin/Berufssoldaten. Die ZDv 14/5 B 130 verweist in Ziffer 2 Abs. 1 wegen der Einzelheiten der Annahmeuntersuchung von Bewerbern, die als Berufssoldaten in die Bundeswehr eingestellt werden wollen, aber auf die ZDv 46/1.

19

Die Beklagte hat den Zahn- und Kieferstatus des Klägers auch den Bestimmungen der ZDv 46/1 entsprechend eingeordnet. Das Regelwerk der ZDv 46/1 enthält in Anlage 3 eine Fehlertabelle mit Gesundheitsziffern, in der einzelnen Gesundheitsstörungen eine Gradation (I bis VI) zugewiesen wird. Nach den Bestimmungen der Anlage 1 der ZDv 46/1 bringt die Gradation zum Ausdruck, welche Auswirkung der militärmedizinisch relevante Befund auf die Tauglichkeit/Dienstfähigkeit des Betreffenden hat. Die Gradationen I, II, III und IV sind ausschließlich bei Befunden zu vergeben, die mit Dienstfähigkeit einhergehen. Die Gradation V ist zu vergeben, wenn der entscheidungserhebliche militärmedizinische Befund hinreichend fachärztlich abgeklärt ist, die Dienstfähigkeit – ausgehend vom Zeitpunkt der Untersuchung – voraussichtlich für mehr als 4 Wochen ausschließt und durch Therapie oder Zeitablauf erwartungsgemäß so besserungsfähig ist, dass noch vor Ablauf von drei Jahren die Wehrdienstfähigkeit bzw. Dienstfähigkeit festgestellt werden kann. Auf der Grundlage der festgestellten Befunde wird das Untersuchungsergebnis getroffen und mit einer Signierziffer („1“ bis „5“) versehen. Dabei wird die Signierziffer 4 („vorübergehend nicht verwendungsfähig“) vergeben, wenn bei der Gesundheitsuntersuchung neben einer beliebigen Anzahl von Gesundheitsziffern der Gradationen I, II, III und IV wenigstens eine Gesundheitsziffer der Gradation V, jedoch keine Gesundheitsziffer der Gradation VI vergeben worden ist. So verhält es sich hier im Hinblick auf den Kläger. Im Rahmen der bei ihm durchgeführten Annahmeuntersuchung wurde der Zustand seiner Zähne und des Kiefers wegen einer behandlungsbedürftigen Stellungsanomalie der Zähne mit der Gesundheitsziffer 37 („Zahn, Mund, Kiefer“), Gradation V, bewertet. Dass dieser der Eignungsbeurteilung des Klägers zugrunde gelegte zahnärztliche Befund und dessen Bewertung anhand der Kriterien der ZDv 46/1 nicht zutreffend ist, hat weder der Kläger vorgetragen noch sind sonstige Anhaltspunkte hierfür ersichtlich.

20

Allerdings hat die Beklagte den ihr bei der Prognoseentscheidung hinsichtlich der Eignung des Klägers für eine bestimmte Verwendung als Berufssoldat zustehenden Beurteilungsspielraum nicht ausgeschöpft. Sie hat es unterlassen zu prüfen, ob im konkreten Fall des Klägers trotz des vorliegenden Zahn-/Kieferbefundes die Möglichkeit einer militärärztlichen Ausnahme in Betracht kommt (vgl. zu einem vergleichbaren Fall BVerwG, Beschluss vom 24. Februar 2005 - 1 WB 58/04 -, a. a. O.). Dass derartige Möglichkeiten bestehen, ergibt sich aus den Erläuterungen zur Gesundheitsnummer 37, Anlage 7 zur ZDv 46/1. Zu einer solchen Prüfung hätte aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls Anlass bestanden. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Klägers besteht der Zahnstatus, welcher Anknüpfungspunkt des Nichteignungsurteils der Beklagten ist, bereits seit über zehn Jahren unverändert fort. Der Zahnstatus des Klägers ist erkennbar auch kein Hinderungsgrund für die zum 1. Januar 2000 erfolgte Einstellung des Klägers als Soldat auf Zeit und mehrere Auslandseinsätze des Klägers mit einer Dauer von bis zu neun Monaten gewesen. Zwar sind für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten höhere gesundheitliche Anforderungen zu stellen als an eine Einstellung als Zeitsoldat. Während die Beklagte bei einem vorzeitigen Dienstunfähigwerden des Klägers als Berufssoldat die lebenslange Versorgungslast zu tragen hätte, wären bei einem Dienstunfähigwerden des Klägers als Zeitsoldat allenfalls Versorgungsansprüche wegen Wehrdienstbeschädigung entstanden. Außerdem betrifft die Gesundheitsprognose bei einer Übernahme als Berufssoldaten einen deutlich längeren Zeitraum als bei einer Einstellung als Zeitsoldat, namentlich den Zeitraum bis zum voraussichtlichen Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze. Dies bedeutet aber nicht, dass in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem es nicht um die erstmalige Übernahme des Bewerbers in ein Soldatenverhältnis, sondern um die Wiedereinstellung eines ehemaligen Soldaten geht, bei der Gesundheitsprognose Umstände oder Erkenntnisse, die aus der zurückliegenden aktiven Zeit des Betreffenden bekannt sind, keine Berücksichtigung finden dürfen. Derartige Umstände können durchaus Aufschluss für die prognostisch zu beurteilende Gesundheitsentwicklung des (ehemaligen) Soldaten geben. Dies hat die Beklagte unberücksichtigt gelassen und ist nunmehr bei der gebotenen Prüfung des Vorliegens einer militärärztlichen Ausnahme in die Betrachtung einzustellen. Dabei hat auch Beachtung zu finden, dass es nach der Stellungnahme des begutachtenden Zahnarztes der Zahnarztgruppe des Sanitätszentrums Weißenfels vom 2. Juli 2012 auch im Bereich des Möglichen liegt, dass bei dem Kläger außer einer weiteren Zahnwanderung keine weiteren Konsequenzen eintreten. Anders gewendet ist es möglich, dass der Kläger in der Zukunft – wie schon in den zehn Jahren zuvor – trotz des Zahnstatus uneingeschränkt seinen Dienst als Soldat versehen kann.

21

Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, eine kieferorthopädische Behandlung sei grundsätzlich nicht Bestandteil der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung, sondern nur in Ausnahmefällen zum Erhalt oder der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit von aktiven Soldaten genehmigungsfähig. Diesem Einwand liegen allein fiskalische Erwägungen zugrunde, die in keinem rechtlichen Zusammenhang mit der hier allein streitgegenständlichen Frage stehen, ob der Kläger die körperliche Eignung für eine Wiedereinstellung in ein Berufssoldatenverhältnis besitzt.

22

Zudem hat die Beklagte das ihr bei der Entscheidung über die (Wieder-)Einstellung des Klägers als Berufssoldat zustehende Ermessen nicht ausgeübt, da sie bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine solche Entscheidung unter Verkennung des ihr insoweit eingeräumten Beurteilungsspielraums als nicht gegeben angesehen hat.

23

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i. V. m. § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.


(1) Der Vorgesetzte soll in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben.

(2) Er hat die Pflicht zur Dienstaufsicht und ist für die Disziplin seiner Untergebenen verantwortlich.

(3) Er hat für seine Untergebenen zu sorgen.

(4) Er darf Befehle nur zu dienstlichen Zwecken und nur unter Beachtung der Regeln des Völkerrechts, der Gesetze und der Dienstvorschriften erteilen.

(5) Er trägt für seine Befehle die Verantwortung. Befehle hat er in der den Umständen angemessenen Weise durchzusetzen.

(6) Offiziere und Unteroffiziere haben innerhalb und außerhalb des Dienstes bei ihren Äußerungen die Zurückhaltung zu wahren, die erforderlich ist, um das Vertrauen als Vorgesetzte zu erhalten.

(1) Der Soldat ist nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und zu verwenden.

(2) Bei der Feststellung der Dienstfähigkeit sowie bei Ernennungs- und Verwendungsentscheidungen kann ein geringeres Maß der körperlichen Eignung verlangt werden, soweit die Einschränkung der körperlichen Eignung zurückzuführen ist auf

1.
eine Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 Absatz 1 oder Absatz 2 Nummer 1 oder 3 des Soldatenversorgungsgesetzes oder
2.
einen Einsatzunfall im Sinne des § 63c Absatz 2 des Soldatenversorgungsgesetzes.
Satz 1 gilt nicht, wenn der Soldat die Schädigung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, es sei denn, dass der Ausschluss eine unbillige Härte bedeuten würde.

(3) Absatz 2 gilt entsprechend für die Wiedereinstellung früherer Soldaten, denen kein Anspruch nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz zusteht.

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.
über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,
2.
über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,
3.
auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),
4.
nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und
5.
nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.
über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,
2.
nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,
3.
nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,
4.
nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und
5.
nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.