Verwaltungsgericht Magdeburg Urteil, 24. Juli 2012 - 5 A 282/11

Der Kläger begehrt von der Beklagten seine Wiedereinstellung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten.

Der im Jahr 1977 geborene Kläger stand bei der Beklagten in der Zeit vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Mai 2010 im Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit, zuletzt mit dem Dienstgrad eines Oberfeldwebels. Unter dem 11. September 2008 wurde der Kläger in seinem Einverständnis von seinem damaligen Disziplinarvorgesetzten für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten im Auswahljahr 2009 vorgeschlagen. Die Auswahlkonferenz für dieses Auswahljahr fand im Juni/Juli 2010 statt. Hierbei wurde der Kläger für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten ausgewählt.

Mit E-Mail vom 9. September 2010 teilte die Stammdienststelle der Bundeswehr der Beklagten dem Zentrum für Nachwuchsgewinnung Ost mit, die Bewerbung des Klägers für eine Übernahme als Berufssoldat werde angesichts des zwischenzeitlich eingetretenen Dienstzeitendes des Klägers als Antrag auf Wiedereinstellung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten gewertet. Vor einer Berufung in das Dienstverhältnis als Berufssoldat sei der Kläger auf seine gesundheitliche Eignung zu untersuchen. Mit Schreiben vom 23. September 2010 setzte das Zentrum für Nachwuchsgewinnung Ost den Kläger davon in Kenntnis, dass eine zusätzliche ärztliche Untersuchung erforderlich sei, bevor über seine Bewerbung für den Dienst in der Bundeswehr entschieden werden könne. Das Ergebnis der anschließend durchgeführten ärztlichen Annahmeuntersuchung des Klägers vom 8. November 2010 lautete auf „vorübergehend nicht verwendungsfähig bis in 24 Monaten - Signierziffer 4“.

Mit Bescheid vom 2. Dezember 2010 lehnte das Zentrum für Nachwuchsgewinnung Ost der Bundeswehr der Beklagten die Einstellung des Klägers als Freiwilligen in die Bundeswehr unter Hinweis auf das Ergebnis der durchgeführten ärztlichen Annahmeuntersuchung ab. Der Bescheid enthielt keine Rechtsbehelfsbelehrung. Hiergegen erhob der Kläger unter dem 28. März 2011 Widerspruch. Zu dessen Begründung führte er aus, das Ergebnis der ärztlichen Annahmeuntersuchung sei nicht nachvollziehbar. Es beruhe auf seinem gegenwärtigen Zahnstatus, der jedoch seit Jahren unverändert sei und bereits zu dem Zeitpunkt bestanden habe, als er – der Kläger – erstmals Soldat auf Zeit geworden sei. Sein Zahnstatus habe während seiner gesamten zehnjährigen Dienstzeit zu keiner Zeit Anlass gegeben, ihn als dienstunfähig anzusehen. Er sei vielmehr bei drei Auslandseinsätzen von vier und acht bis neun Monaten Dauer gewesen. Vor jedem Einsatz sei er ärztlich untersucht worden, wobei auch sein Zahnstatus Gegenstand der Untersuchungen gewesen sei.

Mit Widerspruchsbescheid vom 30. August 2011 wies das Personalamt der Bundeswehr den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung führte es aus, nach den Vorgaben der Zentralen Dienstvorschrift 46/1 (ZDv 46/1) sei die gesundheitliche Eignung eines Bewerbers für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr regelmäßig nur dann gegeben, wenn die erforderliche Annahmeuntersuchung mit dem Verwendungsgrad „voll verwendungsfähig“ (Signierziffer 1) oder „verwendungsfähig mit Einschränkungen für bestimmte Tätigkeiten“ (Signierziffer 2) abschließe. Bei der Bewertung von gesundheitlichen Einschränkungen von Bewerbern für den Dienst in der Bundeswehr sei zu berücksichtigen, dass die belastenden Forderungen und besonderen Eigenarten des militärischen Einsatzes ein besonderes Maß an physischer und psychischer Leistungsfähigkeit voraussetzten. Darüber hinaus sei das gesundheitliche Anforderungsprofil des Soldatenberufes auf die besonderen Situationen im Zusammenhang mit den Auslandseinsätzen der Bundeswehr sowie dem Schutz Deutschlands mit seinen Bürgerinnen und Bürgern ausgerichtet und solle gesundheitlichen Schaden durch den soldatischen Dienst vermeiden helfen. Bei Zugrundelegung dieses Maßstabes habe die erforderliche körperliche Eignung des Klägers als Soldat auf Zeit in der Bundeswehr nicht festgestellt werden können. Hauptgrund für die mit der Signierziffer 4 eingeordnete körperliche Nichteignung des Klägers sei der bei der ärztlichen Annahmeuntersuchung festgestellte gravierende behandlungsbedürftige Zahn- und Kieferbefund. Dieser sei durch eine kieferorthopädische Maßnahme sowie eine nachfolgende prothetische Versorgung zu sanieren, bevor die gesundheitliche Eignung des Klägers für eine Wiedereinstellung in die Bundeswehr erreicht werden könne. Nach Erfüllung der Behandlungsauflagen könne der Kläger erneut – ggf. auch vor Ablauf von 24 Monaten – auf seine Verwendungsfähigkeit begutachtet werden. Für die Entscheidung über die Wiedereinstellung des Klägers sei entscheidend, ob der gegenwärtige Gesundheitszustand des Klägers den genannten Maßstäben entspreche, da die Begründung eines neuen Dienstverhältnis in Rede stehe. Frühere Verwendungen des Klägers in der Bundeswehr, u. a. im Ausland, seien daher ohne rechtliche Bedeutung.

Am 28. September 2011 hat der Kläger bei dem erkennenden Gericht Klage erhoben.

Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen seine Ausführungen aus dem Widerspruchsverfahren.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Zentrums für Nachwuchsgewinnung Ost vom 2. Dezember 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Personalamtes der Bundeswehr vom 30. August 2011 zu verpflichten, über den Antrag des Klägers auf Wiedereinstellung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt der Klage mit der ihre Ausführungen im Widerspruchsverfahren ergänzenden Begründung entgegen, für die Annahme einer fehlenden Verwendungsfähigkeit des Klägers genüge das Vorliegen der festgestellten behandlungsbedürftigen Stellungsanomalie. Bei dem Kläger hätten bereits Zähne entfernt werden müssen. Die jeweils dahinter liegenden Zähne seien in die dadurch entstandenen Lücken gekippt. In Verbindung mit der nicht regelgerechten Abstützung der Zähne des Unterkiefers an den Zähnen des Oberkiefers könne sich hierdurch die Gefahr eines weiteren Zahnverlustes infolge einer Überlastung einzelner Zähne erhöhen. Ein weiterer Zahnverlust könne in der Folge zu einem Zusammenbruch der Stützzonen mit einer darauf folgenden Schädigung der Gelenkscheibe und des gesamten Kiefergelenkes führen. Dies wiederum könne sich in einer nur eingeschränkt möglichen Mundöffnung, Schmerzen und Einschränkungen bei der Nahrungsaufnahme sowie der Wahl der Nahrungsmittel bemerkbar machen. Die bei dem Kläger bei der Mundöffnungsbewegung gegebene Abweichung der Unterkiefermitte im Umfang von ca. 6 mm nach rechts könne einen Hinweis auf eine beginnende Kiefergelenksschädigung darstellen. Wie schnell dieser Prozess ablaufe oder wie weit er fortschreiten werde, sei zwar nicht vorhersehbar. Es sei zwar möglich, dass außer einer Zahnwanderung keine weiteren Folgen einträten. Sie – die Beklagte – könne aber nicht darauf verwiesen werden das Risiko einzugehen, dass der Kläger später aus gesundheitlichen Gründen ausfalle. Es dürfe auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Kieferstellung erheblichen Einfluss auf das Gesichtsprofil habe. Unzufriedenheit mit dem äußeren Erscheinungsbild führe zu einem subjektiven – wenn auch nicht mit Schmerzen verbundenen – Leidensdruck. Für die beim Kläger in der Vergangenheit vor dessen Auslandseinsätzen durchgeführten (zahn-)ärztlichen Begutachtungen seien andere Kriterien maßgeblich gewesen als bei der in Rede stehenden Annahmeuntersuchung. Bei der Prüfung der Auslandsfähigkeit komme es lediglich darauf an, dass der derzeitige Zustand des Gebisses für die nächsten zwölf Monate keine zahnärztliche Notfallbehandlung erwarten lasse. Der Prognoseentscheidung hinsichtlich der Verwendungsfähigkeit des Klägers sei zudem zugrunde zu legen, dass eine kieferorthopädische Behandlung grundsätzlich nicht Bestandteil der unentgeltlichen truppen(zahn-)ärztlichen Versorgung sei. Eine solche Behandlung sei nur in Ausnahmefällen zum Erhalt oder zur Wiederherstellung der Dienstfähigkeit von aktiven Soldaten genehmigungsfähig.

Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung des Gerichts.

Die zulässige Klage ist begründet.

Der Bescheid des Zentrums für Nachwuchsgewinnung Ost der Bundeswehr der Beklagten vom 2. Dezember 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Personalamtes der Bundeswehr der Bundeswehr vom 30. August 2011 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger hat einen Anspruch auf eine erneute Entscheidung der Beklagten über seinen Antrag auf Wiedereinstellung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Rechtlicher Anknüpfungspunkt für das Begehren des Klägers ist § 1 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über die Rechtsstellung der Soldaten (Soldatengesetz) – SG – in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. Mai 2005 (BGBl. I S. 1482), im hier maßgeblichen Zeitpunkt zuletzt geändert durch Gesetz vom 15. März 2012 (BGBl. I S. 462). Danach kann in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten berufen werden, wer sich freiwillig verpflichtet, auf Lebenszeit Wehrdienst zu leisten. Einzelheiten zur Berufung früherer Soldaten – wie den Kläger – in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten regelt der sog. Wiedereinstellungserlass – WEE – vom 30. Januar 2009 (VMBl. S. 57). Nach Ziffer 1.1 Abs. 2 WEE sind Wiedereinstellungen früherer Soldaten in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten ein ergänzendes Mittel der personellen Bedarfsdeckung. Gemäß Ziffer 1.3 WEE ist eine Wiedereinstellung unter anderem nur dann zulässig, wenn die nach dem SG geforderten Voraussetzungen erfüllt sind. Grundvoraussetzung für die Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten ist nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG u.a. die körperliche Eignung des Betreffenden zur Erfüllung seiner Aufgaben als Soldat. Bei der vorzunehmenden Prognoseentscheidung hinsichtlich der Eignung eines Bewerbers für eine bestimmte Verwendung als Berufssoldat steht der zuständigen Stelle ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Feststellung der – hier körperlichen – Nichteignung kann gerichtlich nur darauf überprüft werden, ob die zuständige Stelle von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe missachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Dagegen können die fachlichen Erwägungen, die in die Eignungsbeurteilung eingeflossen sind, gerichtlich nicht überprüft werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Februar 2005 - 1 WB 58/04 -, ZBR 2005, 311 [m. w. N.]; Beschluss 10. November 1992 - 1 WB 61/92 -, zitiert nach juris; Beschluss vom 11. Dezember 2003 - 1 WB 24/03 -, Buchholz 236.110 § 6 SLV 2002 Nr. 1 [m.w.N.]; OVG LSA, Beschluss vom 25. Mai 2007 - 1 L 71/07 -, zitiert nach juris).

In Anlegung dieser Maßstäbe begegnet die Entscheidung der Beklagten, den Kläger nicht in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten wiedereinzustellen, rechtlich durchgreifenden Beanstandungen.

Dabei ist zunächst rechtlich nicht zu erinnern, dass die Beklagte ihr (Nicht-)Eignungsurteil auf die Bestimmungen der Zentralen Dienstvorschrift – ZDv – 46/1 des Bundesministers für Verteidigung gestützt hat. Es handelt sich bei der ZDv 46/1 zwar um eine Richtlinie mit verwaltungsinternem Charakter. Ihre Tauglichkeits- bzw. Verwendungsfähigkeitsbestimmungen enthalten jedoch militärmedizinische Erfahrungssätze, die die spezifischen Anforderungen des Militärdienstes berücksichtigen und die als solche auch im Gerichtsverfahren bedeutsam sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. August 1981 – 1 WB 29/81 -, BVerwGE 73, 235). Nach Ziffer 3.2 WEE gelten für die Wiedereinstellung von ehemaligen Soldaten zwar hauptsächlich die Bestimmungen der ZDv 14/5 B 130 über die Feststellungen der körperlichen Eignung vor Berufung in das Dienstverhältnis einer/eines Berufssoldatin/Berufssoldaten. Die ZDv 14/5 B 130 verweist in Ziffer 2 Abs. 1 wegen der Einzelheiten der Annahmeuntersuchung von Bewerbern, die als Berufssoldaten in die Bundeswehr eingestellt werden wollen, aber auf die ZDv 46/1.

Die Beklagte hat den Zahn- und Kieferstatus des Klägers auch den Bestimmungen der ZDv 46/1 entsprechend eingeordnet. Das Regelwerk der ZDv 46/1 enthält in Anlage 3 eine Fehlertabelle mit Gesundheitsziffern, in der einzelnen Gesundheitsstörungen eine Gradation (I bis VI) zugewiesen wird. Nach den Bestimmungen der Anlage 1 der ZDv 46/1 bringt die Gradation zum Ausdruck, welche Auswirkung der militärmedizinisch relevante Befund auf die Tauglichkeit/Dienstfähigkeit des Betreffenden hat. Die Gradationen I, II, III und IV sind ausschließlich bei Befunden zu vergeben, die mit Dienstfähigkeit einhergehen. Die Gradation V ist zu vergeben, wenn der entscheidungserhebliche militärmedizinische Befund hinreichend fachärztlich abgeklärt ist, die Dienstfähigkeit – ausgehend vom Zeitpunkt der Untersuchung – voraussichtlich für mehr als 4 Wochen ausschließt und durch Therapie oder Zeitablauf erwartungsgemäß so besserungsfähig ist, dass noch vor Ablauf von drei Jahren die Wehrdienstfähigkeit bzw. Dienstfähigkeit festgestellt werden kann. Auf der Grundlage der festgestellten Befunde wird das Untersuchungsergebnis getroffen und mit einer Signierziffer („1“ bis „5“) versehen. Dabei wird die Signierziffer 4 („vorübergehend nicht verwendungsfähig“) vergeben, wenn bei der Gesundheitsuntersuchung neben einer beliebigen Anzahl von Gesundheitsziffern der Gradationen I, II, III und IV wenigstens eine Gesundheitsziffer der Gradation V, jedoch keine Gesundheitsziffer der Gradation VI vergeben worden ist. So verhält es sich hier im Hinblick auf den Kläger. Im Rahmen der bei ihm durchgeführten Annahmeuntersuchung wurde der Zustand seiner Zähne und des Kiefers wegen einer behandlungsbedürftigen Stellungsanomalie der Zähne mit der Gesundheitsziffer 37 („Zahn, Mund, Kiefer“), Gradation V, bewertet. Dass dieser der Eignungsbeurteilung des Klägers zugrunde gelegte zahnärztliche Befund und dessen Bewertung anhand der Kriterien der ZDv 46/1 nicht zutreffend ist, hat weder der Kläger vorgetragen noch sind sonstige Anhaltspunkte hierfür ersichtlich.

Allerdings hat die Beklagte den ihr bei der Prognoseentscheidung hinsichtlich der Eignung des Klägers für eine bestimmte Verwendung als Berufssoldat zustehenden Beurteilungsspielraum nicht ausgeschöpft. Sie hat es unterlassen zu prüfen, ob im konkreten Fall des Klägers trotz des vorliegenden Zahn-/Kieferbefundes die Möglichkeit einer militärärztlichen Ausnahme in Betracht kommt (vgl. zu einem vergleichbaren Fall BVerwG, Beschluss vom 24. Februar 2005 - 1 WB 58/04 -, a. a. O.). Dass derartige Möglichkeiten bestehen, ergibt sich aus den Erläuterungen zur Gesundheitsnummer 37, Anlage 7 zur ZDv 46/1. Zu einer solchen Prüfung hätte aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls Anlass bestanden. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Klägers besteht der Zahnstatus, welcher Anknüpfungspunkt des Nichteignungsurteils der Beklagten ist, bereits seit über zehn Jahren unverändert fort. Der Zahnstatus des Klägers ist erkennbar auch kein Hinderungsgrund für die zum 1. Januar 2000 erfolgte Einstellung des Klägers als Soldat auf Zeit und mehrere Auslandseinsätze des Klägers mit einer Dauer von bis zu neun Monaten gewesen. Zwar sind für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten höhere gesundheitliche Anforderungen zu stellen als an eine Einstellung als Zeitsoldat. Während die Beklagte bei einem vorzeitigen Dienstunfähigwerden des Klägers als Berufssoldat die lebenslange Versorgungslast zu tragen hätte, wären bei einem Dienstunfähigwerden des Klägers als Zeitsoldat allenfalls Versorgungsansprüche wegen Wehrdienstbeschädigung entstanden. Außerdem betrifft die Gesundheitsprognose bei einer Übernahme als Berufssoldaten einen deutlich längeren Zeitraum als bei einer Einstellung als Zeitsoldat, namentlich den Zeitraum bis zum voraussichtlichen Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze. Dies bedeutet aber nicht, dass in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem es nicht um die erstmalige Übernahme des Bewerbers in ein Soldatenverhältnis, sondern um die Wiedereinstellung eines ehemaligen Soldaten geht, bei der Gesundheitsprognose Umstände oder Erkenntnisse, die aus der zurückliegenden aktiven Zeit des Betreffenden bekannt sind, keine Berücksichtigung finden dürfen. Derartige Umstände können durchaus Aufschluss für die prognostisch zu beurteilende Gesundheitsentwicklung des (ehemaligen) Soldaten geben. Dies hat die Beklagte unberücksichtigt gelassen und ist nunmehr bei der gebotenen Prüfung des Vorliegens einer militärärztlichen Ausnahme in die Betrachtung einzustellen. Dabei hat auch Beachtung zu finden, dass es nach der Stellungnahme des begutachtenden Zahnarztes der Zahnarztgruppe des Sanitätszentrums Weißenfels vom 2. Juli 2012 auch im Bereich des Möglichen liegt, dass bei dem Kläger außer einer weiteren Zahnwanderung keine weiteren Konsequenzen eintreten. Anders gewendet ist es möglich, dass der Kläger in der Zukunft – wie schon in den zehn Jahren zuvor – trotz des Zahnstatus uneingeschränkt seinen Dienst als Soldat versehen kann.

Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, eine kieferorthopädische Behandlung sei grundsätzlich nicht Bestandteil der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung, sondern nur in Ausnahmefällen zum Erhalt oder der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit von aktiven Soldaten genehmigungsfähig. Diesem Einwand liegen allein fiskalische Erwägungen zugrunde, die in keinem rechtlichen Zusammenhang mit der hier allein streitgegenständlichen Frage stehen, ob der Kläger die körperliche Eignung für eine Wiedereinstellung in ein Berufssoldatenverhältnis besitzt.

Zudem hat die Beklagte das ihr bei der Entscheidung über die (Wieder-)Einstellung des Klägers als Berufssoldat zustehende Ermessen nicht ausgeübt, da sie bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine solche Entscheidung unter Verkennung des ihr insoweit eingeräumten Beurteilungsspielraums als nicht gegeben angesehen hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i. V. m. § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.