Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 22. Dez. 2015 - AN 1 E 15.00092

1. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die Stelle einer Fachreferentin/eines Fachreferentin für Evangelische Religionslehre beim Ministerialbeauftragten für die Gymnasien in ... nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

3. Der Streitwert wird auf 5.000.- EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsgegner schrieb mit Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst vom 25. März 2014, Az.:VI. 9 - 5 05121-6b.5093, die Stelle einer Fachreferentin/eines Fachreferenten Evangelische Religionslehre beim Ministerialbeauftragten für die Gymnasien in ... aus.

Als allgemeine Voraussetzungen für eine Bewerbung um eine Funktionsstelle bei den Ministerialbeauftragten für die Gymnasien werden in der Ausschreibung genannt:

Deutlich überdurchschnittliche fachliche und pädagogische Qualifikationen, mehrjährige Erfahrung an einer Schule, Grundkenntnisse im Schulrecht, im Bereich der Schulorganisation, Anwenderkenntnisse im EDV-Bereich (einschließlich Content-Management-Systeme). Erwartet würden Kommunikationsfähigkeit und die Fähigkeit, im Team zu arbeiten. Unabdingbar seien die Bereitschaft und die Fähigkeit, sich rasch und umfassend in den Bereich der Dienststelle einzuarbeiten.

Beim Antragsgegner gingen drei Bewerbungen ein, darunter die des Antragstellers und der Beigeladenen.

Der am ... 1962 geborene Antragsteller ist Oberstudienrat (BesGr. A 14) für das Lehramt am Gymnasium und unterrichtet derzeit die Fächer Spanisch und Evangelische Religionslehre am ...-Gymnasium in ... Der Antragsteller hat 1988 sein erstes und 1994 sein zweites theologisches Examen erfolgreich abgelegt und im Januar 1992 den akademischen Grad „Dr. theol.“ erworben. Mit Wirkung vom 1. Juni 2003 wurde er in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen. In seiner letzten periodischen dienstlichen Beurteilung vom 31. Dezember 2010, betreffend den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2010, wurde dem Antragsteller das Gesamturteil „UB, Leistung, die die Anforderungen übersteigt“ zugesprochen.

Die am ... 1965 geborene Beigeladene ist Oberstudienrätin (BesGr. A 14) für das Lehramt am Gymnasium und unterrichtet zurzeit die Fächer Latein, Griechisch, Neugriechisch und Evangelische Religionslehre am ...-Gymnasium in ...

In ihrer periodischen dienstlichen Beurteilung vom 31. Dezember 2010, betreffend den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2010, wurde der Beigeladenen das Gesamturteil „BG, Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt“ zugesprochen.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2014 schlug das Bayerischen Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst vor, die ausgeschriebene Stelle des Fachreferenten/der Fachreferentin für Evangelische Religionslehre an der MB-Dienststelle ... mit der Beigeladenen zu besetzen. Diese könne im Statusamt A 14 im Vergleich das beste Beurteilungsergebnis sowie die beste Fachnote im Fach Evangelische Religionslehre aufweisen.

In ihrer periodischen dienstlichen Beurteilung vom 30. Juni 2014 erhielt die Beigeladene wiederum das Gesamturteil „BG, Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt“.

Diese Einstufung wurde auch in sämtlichen bewerteten Einzelmerkmalen vergeben.

Mit Schreiben des Ministerialbeauftragten für die Gymnasien in ... vom 15. Juli 2014 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass die Funktionsstelle des Fachreferenten für Evangelische Religionslehre der Beigeladenen übertragen worden sei.

In der für das Stellenbesetzungsverfahren erstellten Anlassbeurteilung vom 6. August 2014 erhielt der Antragsteller das Gesamtprädikat „VE, Leistung, die den Anforderungen voll entspricht.“

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 11. August 2014 erhob der Antragsteller Einwendungen gegen die Anlassbeurteilung. Die mit Schriftsatz der Antragstellerbevollmächtigten vom 11. Dezember 2014 gegen die Anlassbeurteilung erhobene Klage ist unter dem Aktenzeichen AN 1 K 14.01937 beim Verwaltungsgericht anhängig.

Mit Beschluss vom 2. September 2014 (AN 1 E 14.01242) lehnte die Kammer den Antrag des Antragstellers, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung einstweilen zu verpflichten, den Dienstposten „Fachreferent für Evangelische Religionslehre beim Ministerialbeauftragten für die Gymnasien in ...“ nicht an die Beigeladene zu übertragen, hilfsweise einstweilen rückgängig zu machen, bis über den Widerspruch des Antragstellers über die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung um diese Stelle rechtskräftig entschieden worden ist, ab.

Mit Beschluss vom 29. Oktober 2014 (3 CE 14.2073) gab der Bayerische Verwaltungsgerichtshof dem Antragsgegner unter Abänderung des Beschlusses der Kammer vom 2. September 2014 auf, die Stelle eines Fachreferenten/einer Fachreferentin Evangelische Religionslehre beim Ministerialbeamten für die Gymnasien in ... nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

In den Gründen dieses Beschlusses wird im Wesentlichen ausgeführt, die Auswahlentscheidung sei fehlerhaft. Während die Fachnote der Beigeladenen im Fach Evangelische Religionslehre berücksichtigt worden sei, hätten hinsichtlich des Antragstellers weder dessen Theologiestudium noch dessen Examensabschluss Einfluss in das Auswahlverfahren gefunden. Weitere Fehler hätten sich dadurch ergeben, dass der Antragsgegner irrtümlich davon ausgegangen sei, die Beigeladene habe die Verwendungseignung für die ausgeschriebene Funktionsstelle und dass nicht berücksichtigt worden sei, dass der Antragsteller Fachbetreuer im Fach Evangelische Religionslehre und Mitglied der Abitur- und Lehrplankommission sei, obwohl in der Ausschreibung eine entsprechende Berücksichtigungsklausel aufgenommen worden sei.

Mit Bescheid vom 7. November 2014 hob das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst die Auswahlentscheidung vom 27. Juni 2014 auf.

Anschließend wurde eine erneute Auswahlentscheidung im Hinblick auf die streitgegenständliche Stelle einer Fachreferentin/eines Fachreferenten Evangelische Religionslehre beim Ministerialbeauftragten für die Gymnasien in ... durchgeführt.

Im Stellenbesetzungsvermerk des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst vom 14./18. November 2014 wird zusammengefasst folgendes ausgeführt: Die Beigeladene verfüge, wie sich aus den in der aktuellen Beurteilung erzielten Prädikaten, insbesondere in den Bereichen, in denen sich vor allem die pädagogische und fachliche Qualifikation niederschlage (Nrn. 2.1.1, 2.1.2 sowie 2.1.3 des Beurteilungsformulars) ergebe (jeweils BG, ebenso Gesamturteil) über eine weit überdurchschnittliche fachliche und pädagogische Qualifikation. Der Antragsteller habe in der aktuellen Anlassbeurteilung in diesen Bereichen das Prädikat VE erzielt. Dieselbe Bewertung sei im Gesamturteil erfolgt. Damit liege weder eine überdurchschnittliche fachliche noch eine überdurchschnittliche pädagogische Qualifikation vor. Allein das Fehlen der überdurchschnittlichen pädagogischen Qualifikation stelle das Fehlen einer Mindestanforderung dar, so dass die Bewerbung des Antragstellers nicht berücksichtigt werden könne.

Aber auch in fachlicher Hinsicht verfüge der Antragsteller, über keine überdurchschnittliche Qualifikation. Insbesondere könne das nicht überdurchschnittliche Gesamtprädikat der dienstlichen Beurteilung nicht durch ein erfolgreich absolviertes Theologiestudium (Anstellungsprüfung: Gesamtprüfungsnote 2,56) und die abgeschlossene Promotion kompensiert werden. Denn die theologische Abschlussprüfung sei mit Zeugnis vom 5. Februar 1994 abgeschlossen, die Promotionsurkunde (cum laude) datiere vom 19. Januar 1992. Die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs gehe davon aus, dass angesichts einer beträchtlichen Zeitdauer, die die Konkurrenten um einen höheren Dienstposten im aktiven Dienst verbracht hätten,

einer Examensnote - wenn überhaupt - nur die Qualität eines sehr nachrangig heranziehbaren Kriteriums zukommen könne (Beschluss vom 22.11.2007, 3 CE 07.2274). Dasselbe müsse auch im Hinblick auf eine lang zurückliegende Promotion gelten. Somit sei, da die theologische Anstellungsprüfung und die Promotion bereits sehr weit zurücklägen, zu beurteilen, ob eine überdurchschnittliche fachliche Qualifikation vorliege, in erster Linie die aktuelle dienstliche Beurteilung in den drei oben genannten Merkmalen heranzuziehen. Berücksichtige man dies, sei vorliegend keine überdurchschnittliche fachliche Qualifikation gegeben. Diese Wertung werde bestätigte durch das Prädikat „HM“ unter Ziffer 2.1.6 des Beurteilungsformulars „Wahrnehmung von übertragenen schulischen Funktionen“ unter dem die beiden Fachbetreuungen des Antragstellers (insbesondere also auch die Fachbetreuung in Evangelische Religionslehre) bewertet würden. Das Prädikat HM liege deutlich unter dem Durchschnitt.

Danach erfülle nur die Beigeladene die Mindestanforderungen.

Nur der Vollständigkeit halber werde hilfsweise festgestellt, dass die Beigeladene auch nach dem Vergleich der aktuellen dienstlichen Beurteilungen über einen deutlichen Bewerbervorsprung auch gegenüber dem wegen fehlender Erfüllung der Mindestanforderungen nicht in den Leistungsvergleich einzubeziehenden Antragsteller verfüge.

Rein der Vollständigkeit halber werde hilfsweise im Hinblick auf den Antragsteller festgestellt dass er über einen Vorsprung an Erfahrungswissen im Vergleich zur Beigeladenen verfüge. Der Antragsteller habe im Beurteilungszeitraum seiner aktuellen Anlassbeurteilung u. a. die Funktionen Fachbetreuung Spanisch und Evangelische Religionslehre ausgeübt. Er sei im Unterricht im Fach Evangelische Religionslehre in allen Stufen (einschließlich Abitur) eingesetzt und Mitglied der Abiturkommission für Evangelische Religionslehre gewesen. Außerdem habe er bei der Gymnasialpädagogischen Materialstelle in Erlangen mitgearbeitet. Unterschiede im Erfahrungswissen wären jedoch nur dann überhaupt geeignet, bei der Besetzungsentscheidung den Ausschlag zu geben, wenn nach dem Vergleich der dienstlichen Beurteilungen zumindest im Wesentlichen Gleichstand vorläge. Dies werde durch die schwache Formulierung in der Ausschreibung „werden berücksichtigt“ zum Ausdruck gebracht. Der Beurteilungsvorsprung der Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller würde (falls der Antragsteller in den Leistungsvergleich einzubeziehen wäre) deshalb nicht annähernd durch dessen Vorsprung in Bezug auf das zu berücksichtigende Erfahrungswissen kompensiert. Damit stehe die Beigeladene, selbst wenn der Antragsteller die Mindestvoraussetzungen erfüllen würde, an der Spitze des Bewerberfeldes.

Mit Schreiben vom 29. Dezember 2014 teilte das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst den Bevollmächtigten des Antragstellers mit, dass eine neue Entscheidung auf der Grundlage der vorliegenden Bewerbungen getroffen worden und nach dem beamtenrechtlichen Grundsatz der Bestenauslese die Beigeladene auszuwählen gewesen sei.

Die vom Antragsteller erhobene Klage gegen die Anlassbeurteilung ändere daran nichts. Zum einen sei sie erst erhoben worden, nachdem die Auswahlentscheidung - verwaltungsintern - bereits getroffen worden sei. Nur aufgrund der zahlreichen dringenden Terminsangelegenheiten habe die Information des Antragstellers noch nicht erfolgen können. Zum andern änderten die in der Klage vorgetragenen Aspekte nichts an der Überzeugung des Antragsgegners, dass die Beurteilung ordnungsgemäß erfolgt sei. Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs könne eine Beurteilung als Grundlage einer Besetzungsentscheidung herangezogen werden, auch wenn das Einwendungsverfahren noch laufe (vgl. Beschluss vom 2.4. 2013, 6 CE 13. 59, Rz. 26 nach juris). Dies müsse ebenso gelten, wenn das verwaltungsinterne Prüfungsverfahren bereits abgeschlossen, jedoch eine Klage gegen die Beurteilung anhängig sei. Eine Verbescheidung der Einwendungen des Antragstellers durch den zuständigen Ministerialbeauftragten sei bereits erfolgt.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 16. Januar 2015 legte der Antragsteller Widerspruch ein.

Mit weiterem Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 16. Januar 2015 beantragte der Antragsteller,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung einstweilen zu verpflichten, die Funktionsstelle „Fachreferent für Evangelische Religionslehre beim Ministerialbeauftragten für die Gymnasien in ...“ nicht an die Beigeladene zu übertragen;

hilfsweise einstweilen rückgängig zu machen, bis über den Widerspruch des Antragstellers über die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung um diese Funktionsstelle rechtskräftig entschieden worden sei.

Zur Antragsbegründung ließ er zusammengefasst folgendes vorgetragen:

Die vom Antragsgegner im Vermerk vom 14. November 2014 zur Besetzungsentscheidung verwendeten Begriffe kenne weder die alte noch die neue Beurteilungsrichtlinie noch das alte oder das neue Beurteilungsformular. Die angeblichen Beurteilungskriterien „pädagogische und fachliche Qualifikation“ existierten nicht, auch wenn diese Formulierung in der Ausschreibung im Rahmen der Festlegung des Anforderungsprofils der Funktionsstelle verwendet werde.

Unter 2.1.1 verstehe die aktuelle Beurteilungsrichtlinie vom 7. September 2011 „Unterrichtsplanung und Unterrichtsgestaltung“, unter 2.1.2 den „Unterrichtserfolg“ und unter 2.1.3 das „erzieherische Wirken, vgl. Ziff. 2.2 ff der Richtlinie. Die Punkte bezögen sich auf die erbrachte Leistung, nicht die Qualifikation und sie regelten in pädagogischer Hinsicht weder die Leistung noch die Qualifikation. Gemäß Ziff. 2.2 der aktuellen Beurteilungsrichtlinie beziehe sich die dienstliche Beurteilung auf die fachliche Leistung sowie die Eignung und Befähigung der Lehrkraft. Während die Beurteilung der fachlichen Leistung auf die Beschreibung der tatsächlich erbrachten Leistungen und der nachfolgenden Bewertung dieser Leistung abstelle, habe die Beurteilung hinsichtlich der Eignung und Befähigung eher einen Prognosecharakter.

Allein die Verwechslung von erbrachter Leistung mit Qualifikation mache die Auswahlentscheidung rechtswidrig. Hochqualifizierte könnten schlechte Leistungen erbringen und trotz hoher Leistungserbringung könne ein Leistungsträger für eine Aufgabe nicht geeignet sei, weil er die entscheidende Qualifikation nicht nachweisen könne. Ein leistungsstarker Mathematiklehrer werde für die Fachbetreuung in Deutsch deshalb nicht infrage kommen. Unbekannt sei, was unter der Metaphorik des „Niederschlags“ der fachlichen und pädagogischen Qualifikation zu verstehen sei. Es wäre hilfreicher, statt unspezifischer Sprachbilder spezifische Kriterien zu benennen, die eine fachliche und pädagogische Qualifikation ausmachten.

Im Kern verkannt habe die Auswahlentscheidung den Vortrag des Antragstellers im vorangegangenen Eilverfahren, wonach ein theologisches Studium und ein Doktor der Theologie in qualitativer Hinsicht etwas anderes seien als eine Zusatzausbildung zur Erreichung der Lehrbefugnis für Evangelische Religionslehre. Nach Ansicht der Auswahlentscheidung sei dies keine überdurchschnittliche Qualifikation, weil Prüfung und Doktorarbeit lange zurücklägen. Dieser zeitliche Aspekt sei ohne Bedeutung. Denn es könne nicht sein, dass ein zeitnaher Abschluss als Kriterium Berücksichtigung finde, ein etwas älterer nicht. Dem zeitlichen Aspekt fehle die Anbindung an das Leistungsprinzip, was eine Altersdiskriminierung darstelle. Zu klären wäre gewesen, ob die Zusatzausbildung zur Erreichung der Lehrbefugnis für Evangelische Religionslehre mit einem Theologiestudium und einer Promotion gleichzusetzen wäre. Die Beantwortung dieser Frage sei unterlassen worden. Wenn ungleiche Sachverhalte gleichbehandelt würden, liege ein Verstoß gegen Art. 3 GG vor. So sei es hier.

Der Antragsgegner beantragte mit Schreiben des Bayerische Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst vom 30. Januar 2015

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Es bestehe kein Anordnungsanspruch.

Die Tätigkeit des Fachreferenten in der Schulaufsicht erfordere es, dass seine Entscheidungen besondere Gewähr für die Richtigkeit böten. Deshalb sei hierfür eine überdurchschnittliche fachliche und pädagogische Qualifikation Voraussetzung. Dabei müsse die Qualifikation nicht zu irgendeinem Zeitpunkt in der Vergangenheit, etwa zum Zeitpunkt der Ablegung der zweiten Staatsprüfung bzw. der Anstellungsprüfung oder gegebenenfalls einer Promotion, vorgelegen haben. Vielmehr sei von entscheidender Bedeutung für die Anforderung der Stelle, dass diese Qualifikation zum Zeitpunkt des Stellenantritts schon und noch vorliege.

Ein Beamter habe sich mit vollem persönlichen Einsatz seinem Beruf zu widmen und seine Aufgabe uneigennützig nach bestem Gewissen wahrzunehmen, § 34 BeamtStG. Vor diesem Hintergrund sei nicht davon auszugehen, dass ein Beamter - noch dazu, wenn er, wie der Antragsteller, von einer nachgeordneten Behörde aus eine Position bei der Aufsichtsbehörde anstrebe - über einen länger anhaltenden Zeitraum hinter seinem Leistungsvermögen zurückbleibe und damit fortgesetzt seine Dienstpflichten verletze. Folglich bilde die aktuell im Dienst gezeigte Leistung ein sicheres Indiz für die Qualifikation eines Beamten. Dieses Indiz könne nicht durch wissenschaftliche Leistungen außerhalb des Dienstes widerlegt werden, insbesondere nicht, wenn diese Leistungen - wie beim Antragsteller - rund 20 Jahre zurücklägen. Vielmehr sei auf die aktuelle Leistung in fachlicher und pädagogischer Hinsicht abzustellen, die anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilung abgelesen werden könne. Eine überdurchschnittliche fachliche Qualifikation einer Lehrkraft, die sich mit vollem persönlichen Einsatz ihrem Beruf widme, führe (zumindest wenn die pädagogische Qualifikation nicht völlig unzureichend sei) zu einer überdurchschnittlichen Qualität ihrer Unterrichtsplanung, ihrer Unterrichtsgestaltung und ihres Unterrichtserfolgs; sie wirke sich darüber hinaus positiv auf das erzieherische Wirken aus, zu dem auch die Entwicklung von Fachkompetenz bei den Schülerinnen und Schülern gehöre. Eine überdurchschnittliche pädagogische Qualifikation einer Lehrkraft, die sich mit vollem persönlichen Einsatz ihrem Beruf widme, führe (zumindest, wenn die fachliche Qualifikation nicht völlig unzureichend sei) zu einer überdurchschnittlichen Qualität ihres erzieherischen Wirkens, jedoch auch zu einem überdurchschnittlichen Unterrichtserfolg, da entsprechendes pädagogisches Geschick sich auf die Motivation der Schüler, bestimmte Fachinhalte zu verinnerlichen, positiv auswirke; sie wirke sich darüber hinaus positiv in den Bereichen Unterrichtsplanung und Unterrichtsgestaltung aus, da auch hier Planung, Arbeitsformen, Methodenvielfalt etc. nicht Selbstzweck seien, sondern im Dienst einer pädagogisch möglichst effektiven Vermittlung der Fachinhalte stünden. Damit bildeten die in den Bereichen „Unterrichtsplanung und Unterrichtsgestaltung“, „Unterrichtserfolg“ sowie „Erzieherisches Wirken“ erzielten Prädikate in der aktuellen dienstlichen Beurteilung ein unwiderlegliches Indiz für die fachliche und pädagogische Qualifikation einer Lehrkraft, die sich mit vollem Einsatz ihrem Beruf widme.

In der Bewertung zu den genannten Bereichen habe der Antragsteller in der aktuellen Beurteilung jedoch nur ein unterdurchschnittliches, die Beigeladene dagegen ein überdurchschnittliches Ergebnis erzielt. Der bayernweite Beurteilungsdurchschnitt der Gymnasiallehrkräfte liege bei UB bzw. (ungerundet) knapp darunter. Selbst wenn man - im Gegensatz zur Auffassung des Antragsgegners - nicht auf die Indizwirkung der aktuellen dienstlichen Beurteilung, sondern auf den Universitätsabschluss abstellen würde, würde die Beigeladene auch insoweit über eine überdurchschnittliche fachliche und pädagogische Qualifikation verfügen. Sie habe in der Fächerverbindung Griechisch, Latein in der Ersten (wissenschaftlichen) Staatsprüfung 1,51 und in der Zweiten (pädagogischen) Staatsprüfung 1,53 erzielt (damit Platzziffer 1 von 7); im Erweiterungsfach Evangelische Religionslehre habe sie die Erste Staatsprüfung mit 1,61, die Zweite Staatsprüfung mit 1,50 abgelegt (Gesamtprüfungsnote im Erweiterungsfach: 1,55). Dies sei in allen drei Fächern ein weit überdurchschnittliches Ergebnis. Da im Erweiterungsfach dieselben Prüfungen zu denselben Bedingungen abgelegt würden wie in der Fächerverbindung, seien die von der Beigeladenen abgelegten Prüfungen im Erweiterungsfach Evangelische Religionslehre gleichwertig mit den Staatsprüfungen in der Fächerverbindung Evangelische Religionslehre plus Beifach. Lediglich die Vorbereitung auf die Prüfungen im Erweiterungsfach erfolge - im Gegensatz zu Fächerverbindung - in eigener Verantwortung des Prüflings. Die Staatsprüfungen im Fach Evangelische Religionslehre wiederum seien für die Einstellung und das berufliche Fortkommen einer staatlichen gymnasialen Lehrkraft für Evangelische Religionslehre als gleichwertig anzusehen mit der theologischen Aufnahmeprüfung und Anstellungsprüfung, wie sie der Antragsteller abgelegt habe. Deshalb unterscheide die Stellenausschreibung vorliegend nicht danach, auf welchem Weg die Bewerber die Fakultas für das Fach, auf das sich die Fachreferententätigkeit beziehe, erworben hätten. Im Hinblick auf die Aufgabe eines Fachreferenten spiele auch eine etwaige Promotion keine für eine Besetzungsentscheidung wesentliche Rolle, da den Fachreferenten keine wissenschaftlichen, sondern praktische Aufgaben der fachbezogenen Schulaufsicht oblägen. Rein vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass eine fachlich und pädagogisch überdurchschnittlich qualifizierte Lehrkraft, die aber im dienstlichen Alltag in dem für eine Lehrkraft zentralen Aufgabenbereich des Unterrichts regelmäßig hinter ihrer persönlichen Leistungsfähigkeit zurückbleibe, für eine Tätigkeit in der Schulaufsicht nicht geeignet sei. Denn die Schulaufsicht solle u. a. gerade die Unterrichtsqualität an den Schulen ihres Bezirks sicherstellen, vgl. Art. 111 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BayEUG. Würden Lehrkräfte in die Schulaufsicht berufen, die im eigenen Unterricht hinter ihrer persönlichen Leistungsfähigkeit zurück- blieben und damit ihre Dienstpflichten verletzten, würde schulaufsichtliches Handeln unglaubwürdig und wären massive Akzeptanzprobleme dieses Beamten, aber als Folgewirkung auch der Schulaufsicht insgesamt zu erwarten.

Ergänzend werde darauf hingewiesen, dass der Besetzungsvermerk vom 18. November 2014 die Besetzungsentscheidung zugunsten der Beigeladenen auch dann tragen würde, wenn man davon ausginge, dass der Antragsteller die Mindestanforderungen nach der Stellenausschreibung erfülle. Für diesen Fall seien sowohl im Hinblick auf den Beurteilungsvergleich als auch im Hinblick auf die nach dem Ausschreibungstext zu berücksichtigenden Erfahrungen mit der Fachbetreuung und der Durchführung der Abiturprüfung Hilfserwägungen angestellt worden. Danach wäre die Beigeladene auch dann ausgewählt worden, wenn der Antragsteller nach Auffassung des Antragsgegners die Mindestanforderungen der Stellenausschreibung erfüllt hätte. Damit sei die Frage der Erfüllung der Mindestanforderungen nicht geeignet, einen eventuellen Anordnungsanspruch zu begründen. Denn der Antragsteller wäre im vorliegenden Besetzungsverfahren auch bei Erfüllung der Mindestanforderungen nicht zum Zuge gekommen.

Es seien auch keine anderen Umstände ersichtlich, die einen Anordnungsanspruch begründen könnten.

Hierzu ließ der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 5. März 2015 zusammengefasst erwidern, dass die aktuelle Beurteilungsrichtlinie sehr wohl erfordere, dass auf die Einzelmerkmale einzeln einzugehen sei. Bereits andere Gerichte hätten die Verletzung des Grundsatzes des effektiven Rechtsschutzes festgestellt, wenn dienstliche Beurteilungen lediglich Punktwerte enthielten. Die Folgen einer fehlerhaften dienstlichen Beurteilung ließen sich exemplarisch am vorliegenden Fall einer Konkurrenzsituation erläutern. Das Gericht werde zu einer mathematischen Aufgabe auf dem Niveau der Grundschule erniedrigt. Dass die Feststellung, eine höhere Punktzahl sei besser als eine niedrigere, richtig wie banal sei, sei offenkundig und bedürfe keiner richterlichen Feststellung. Zudem seien vorliegend die Beurteiler und unmittelbaren Dienstvorgesetzten der Konkurrenten nicht personenidentisch. Eine dienststellenübergreifende Beurteilung sei nur in einem bayernweiten Verfahren möglich. Das Beurteilungsverfahren mit der abschließenden Überprüfung der einzelnen Beurteilung durch das Kultusministerium auch und gerade zum Zweck, individuelle Unterschiede im Prüfungsmaßstab der unmittelbaren Dienstvorgesetzten auszugleichen, sei dem Grunde nach das gebotene Verfahren. Dieses Verfahren leiste jedoch seinen Zweck dann nicht, wenn durch formalistische Beurteilungsrichtlinien - oder zutreffender - formalistisch gehandhabte Beurteilungsrichtlinien Dritten, insbesondere den Verwaltungsgerichten, die Plausibilitätskontrolle genommen werde.

Mit Schreiben vom 21. April 2015 bat die Kammer das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus; Wissenschaft und Kunst um zeitnahe Beantwortung folgender Fragen.

1) Laut Stellenbesetzungsvermerk vom 27. Juni 2014 wurde dem (damals) gegenständlichen Stellenbesetzungsverfahren die dienstliche periodische Beurteilung des Antragstellers vom 31. Dezember 2010 betreffend den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2010 zugrunde gelegt.

Die Kammer bittet um Mitteilung, aus welchen Gründen am 6. August 2014 für den Antragsteller eine Anlassbeurteilung erstellt wurde, die laut Stellenbesetzungsvermerk vom 14./18. November 2014 die Grundlage des nunmehrigen Stellenbesetzungsverfahrens bildet.

2) Die dienstliche periodische Beurteilung der Beigeladenen vom 30. Juni 2014 enthält im Gegensatz zur Anlassbeurteilung und zur letzten dienstlichen periodischen Beurteilung des Antragstellers keine Ausführungen zur Verwendungseignung der Beigeladenen im Hinblick auf die ausgeschriebene Stelle einer Fachreferentin/eines Fachreferenten Evangelische Religionslehre beim Ministerialbeauftragten für die Gymnasien in ... Hierzu wird auf Seite zwei des Stellenbesetzungsverfahrens vom 14./18. November 2014 ausgeführt, dass die aktuelle dienstliche Beurteilung der Beigeladenen aufgrund der auf Nachfrage gemachten Mitteilung des Beurteilungserstellers, das Fehlen des Eignungsvermerks beruhe auf einem Versehen seinerseits, insofern berichtigt worden sei.

Die Kammer bittet um Übersendung des entsprechenden Schriftverkehrs mit dem Beurteilungsersteller, insbesondere im Hinblick darauf, dass eine derartige Berichtigung weder in Ziffer 4. der die Beigeladene betreffenden dienstlichen periodischen Beurteilung vom 30. Juni 2014 noch im Überprüfungsvermerk vom 7. August 2014 enthalten ist. Ferner wird um Vorlage eines Nachweises gebeten, dass die Überprüfungsbehörde einer nachträglichen Abänderung der dienstlichen Beurteilung hinsichtlich der Verwendungseignung zugestimmt hat.

3) Ferner bittet die Kammer um nähere Ausführungen zu der auf Seite zwei der Antragserwiderung enthaltenen Formulierung:

„Vor diesem Hintergrund ist nicht davon auszugehen, dass ein Beamter - noch dazu, wenn er wie der Antragsteller von einer nachgeordneten Behörde aus eine Position bei der Aufsichtsbehörde anstrebt - über einen länger anhaltenden Zeitraum hinter seinem Leistungsvermögen zurückbleibt und damit fortgesetzt seine Dienstpflichten verletzt.“

4) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 22.11.2012, 2 BVR 5/12, Rn. 30 nach juris) müssen Anlassbeurteilungen aus den Regelbeurteilungen entwickelt werden; sie dürfen diese lediglich fortentwickeln.

Der Befugnis des Dienstherrn, Beförderungen auf der Grundlage von Anlassbeurteilungen vorzunehmen, wenn Regelbeurteilungen nicht mehr hinreichend aktuell sind, korrespondiert seine Verpflichtung, Anlassbeurteilungen lediglich in einem die Regelbeurteilung fortentwickelnden Sinne zu erstellen. Das bedeutet, dass Ausgangspunkt der Anlassbeurteilung die in der vorherigen Regelbeurteilung enthaltenen Feststellungen und Bewertungen zu Eignung, Leistung und Befähigung sind und die Anlassbeurteilung ihren Schwer- punkt darin hat, aufzuzeigen, inwieweit bei einzelnen Feststellungen und Bewertungen Veränderungen zu verzeichnen sind. Dieser Maßstab muss in der Anlassbeurteilung hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen.

Hiervon ausgehend bedarf die Herabstufung der Beurteilungsprädikate des Antragstellers gerade im Hinblick auf die unter 3) erwähnten Vorhalte einer näheren Erläuterung.

Mit Schreiben vom 4. August 2015 nahm das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus; Wissenschaft und Kunst hierzu zusammengefasst wie folgt Stellung:

Zu Ziff. 1):

Für die Beigeladene sei gemäß Buchst. A 4.2.1a der Beurteilungsrichtlinien zum Schuljahresende 2013/2014 die periodische Beurteilung 2014 vorzeitig zu erstellen gewesen, da der damalige Leiter der Schule, Herr OStD ..., zum Ende des genannten Schuljahres aus dem aktiven Dienst ausgeschieden sei. Damit habe für die Beigeladene zum Zeitpunkt der neuen Besetzungsentscheidung eine aktuellere periodische Beurteilung als die von 2010 vorgelegen, so dass diese auch heranzuziehen gewesen sei. Um für die Auswahlentscheidung eine größtmögliche Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume herzustellen und insbesondere zu vermeiden, dass für zwei Bewerber eine Beurteilung über den Zeitraum 2007 bis 2010, für die Beigeladene dagegen eine Beurteilung über den Zeitraum 2010 bis zum 30. Juni 2014 zugrunde zu legen gewesen sei, sei für den Antragsteller ebenfalls eine aktuelle Anlassbeurteilung eingeholt worden.

Zu Ziff. 2):

Das Staatsministerium als dienstvorgesetzte und für Überprüfung der Beurteilungen originär zuständige Stelle habe auf der Grundlage der Äußerung des inzwischen aus den Dienst geschiedenen Beurteilers der Beigeladenen die notwendige Korrektur der - der Stellungnahme des Beurteilers zufolge unrichtigen, weil unvollständigen Beurteilung - durch handschriftliche Ergänzung in den Ausfertigungen vorgenommen. Diese Überprüfungszuständigkeit habe das Staatsministerium lediglich, um das Massenverfahren der Beurteilungsprüfung in Anbetracht von mehr als 20.000 staatlichen Gymnasiallehrkräften besser zu bewältigen, auf die Ministerialbeauftragten delegiert, vgl. Ziff. I.10 der Dienstanweisung für die Ministerialbeauftragten für die Gymnasien, Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 19. Oktober 2009, VI. 9-5 O 5120-6. 90774, KWMBL S. 636.

Es sei nicht vorgesehen, dass der Ministerialbeauftragte die vom Staatsministerium durchgeführte Korrektur der dienstlichen Beurteilung überprüfe. Vielmehr übten die Ministerialbeauftragten ihre Aufgaben - wie schon ihre Bezeichnung sage - ausschließlich im Auftrag und abgeleitet von den Befugnissen des Staatsministeriums aus. Dieses könne dementsprechend jede dieser Aufgaben generell oder im Einzelfall wieder an sich ziehen. Außerdem sei das Staatsministerium gegenüber dem Ministerialbeauftragten uneingeschränkt weisungsbefugt, vgl. klarstellend Ziff. II.6 der o. g. Dienstanweisung. Aus diesem Grund wäre es eine reine Förmelei, wenn das Staatsministerium - würde man kein Selbsteintrittsrecht annehmen - die Ausfertigungen der Beurteilung der Beigeladenen an die MB-Dienststelle geschickt hätte, verbunden mit einer schriftlichen Weisung, die aufgrund der Stellungnahme des Schulleiters notwendige, berichtigende Ergänzung vorzunehmen.

Zu Ziff. 3):

Der Antragsteller mache geltend, er verfüge aufgrund seines Theologiestudiums und seines Doktors der Theologie auf jeden Fall über eine überdurchschnittliche fachliche Qualifikation; er trete damit dem Standpunkt des Antragsgegners entgegen, das unterdurchschnittliche Beurteilungsprädikat „VE“ in den Merkmalen 2.1.1, 2.1.2 und 2.1.3 des Beurteilungsformulars lasse darauf schließen, dass der Antragsteller über keine überdurchschnittliche fachliche Qualifikation verfüge. Das Staatsministerium gehe davon aus, dass eine überdurchschnittliche fachliche Qualifikation zum Zeitpunkt der Besetzungsentscheidung und nicht zu irgendeinem Zeitpunkt in der Vergangenheit vorliegen müsse. Eine unterdurchschnittliche aktuelle Beurteilung in den genannten Merkmalen lasse sich nur so erklären, dass es entweder an der für die Erzielung überdurchschnittlicher Leistungen im Unterricht nötigen, überdurchschnittlichen fachlichen und pädagogischen Qualifikation der Lehrkraft fehle (die Ursache also unterdurchschnittliches Leistungsvermögen sei), oder dass die Lehrkraft in ihrem Unterricht fortgesetzt hinter ihrem eigentlichen, überdurchschnittlichen Leistungsvermögen zurückbleibe (die Ursache also mangelnde Leistungsbereitschaft sei). Ein solches Zurückbleiben habe der Antragsteller jedoch nicht vorgetragen und wäre auch eine Dienstpflichtverletzung. Somit sei von einem unterdurchschnittlichen Leistungsvermögen auszugehen, das auf eine gegenwärtig unterdurchschnittliche fachliche Qualifikation schließen lasse.

Zu Ziff. 4):

Die Anlassbeurteilung des Beigeladenen (gemeint ist wohl des Antragstellers) sei zu einem Zeitpunkt erstellt worden, zu dem der folgende Beurteilungszeitraum bereits weit fortgeschritten gewesen sei und deshalb die Arbeiten für die Erstellung der aktuellen periodischen Beurteilung für alle Beamten für den Zeitraum 2011 bis 2014 in vollem Gang gewesen seien. Im Hinblick auf den seit dem vorangegangenen Beurteilungszeitraum der periodischen Beurteilung 2010 vergangenen langen Zeitraum sehe der Antragsgegner keinen Widerspruch, wenn die Anlassbeurteilung, die den Beobachtungszeitraum ab gut dreieinhalb Jahre vor Erstellung bis zum Erstellungsdatum abdecke, eine um eine Prädikatsstufe niedrigere Gesamtleistung dokumentiere als die Beurteilung 2010 über den Beobachtungszeitraum siebeneinhalb bis dreieinhalb Jahre zuvor (2007 bis 2010). Eine Steigerung oder ein Absinken der periodischen Beurteilung um eine Prädikatsstufe stelle einen nicht ungewöhnlichen Vorgang dar. Dasselbe gelte für eine Anlassbeurteilung, wenn die Leistung eines neuen, mehr als dreieinhalb Jahre umfassenden Beurteilungszeitraums mit dem vorangegangenen vierjährigen Beurteilungszeitraum verglichen werde.

Hierzu erwiderte der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 30. September 2015 kurz zusammengefasst folgendes:

Es fehle jeglicher Sachvortrag, der die ehrenrührige und zynische Schlussfolgerung, beim Antragsteller sei von einem unterdurchschnittlichen Leistungsvermögen auszugehen, belegen würde. Der Antragsgegner ziehe einzig die Benotung ohne sprachliche Erläuterung für seine abenteuerlichen Schlussfolgerungen heran. Auch ohne grundlegende dogmatische Überlegungen sei der Fall entscheidungsreif: Sachverhaltsangaben, die die angebliche gegenwärtig unterdurchschnittliche fachliche Qualifikation des Antragstellers belegen würden, fehlten. Auf diesen Umstand habe das Gericht bereits in seiner Verfügung Ziff. 3 und 4 vom 21. April 2015 hingewiesen.

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2015 übersandte das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus; Wissenschaft und Kunst dem Gericht die Stellungnahme des Schulleiters des Antragstellers vom 4. Mai 2015 zu dessen gegenständlicher Anlassbeurteilung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Stellenbesetzungsvorgangs des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig und begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).

Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO ist ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.

Die Glaubhaftmachung setzt voraus, dass die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, den auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden.

Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, da die Beigeladene einen Bewährungsvorsprung erhalten kann, wenn ihr die verfahrensgegenständliche Funktionsstelle bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung übertragen wird (vgl. BayVGH, Beschluss vom 29.10.2014, 3 CE 14.2073).

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, weil die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung, die streitgegenständliche Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nach Art. 33 Abs. 2 GG verletzt.

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, IÖD 2011, 14; Urteil vom 25.2.2010 - 2 C 22/09, ZBR 2011, 37; BVerfG, Beschluss vom 29.7.2003 - 2 BvR 311/03, BayVBl 2004, 17).

Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch lässt sich allein mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Der abgelehnte Bewerber muss vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen mit dem Ziel, den Beförderungsdienstposten bis zu einer abschließenden Entscheidung über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch freizuhalten, um zu verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden. Wird die umstrittene Stelle anderweitig besetzt, bleibt ihm sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache versagt. Der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit erledigt sich mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle, weil Beförderung und Besetzung der Stelle nicht mehr rückgängig gemacht werden dürfen (vgl. BVerwG, Urteile vom 21.8.2003 - 2 C 14/02, BVerwGE 118, 370, vom 25.8.1988 - 2 C 62.85, BVerwGE 80, 127 und vom 9.3.1989 - 2 C 4.87, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 S. 7 m. w. N.; Beschluss vom 30.6.1993 - 2 B 64.93, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49 S. 10; BayVGH, Beschluss vom 28.8.2006 - 3 CE 06.1402). Dem haben sich der Bundesgerichtshof (Urteil vom 6.4.1995 - III ZR 183/94, BGHZ 129, 226) und das Bundesarbeitsgericht (Urteile vom 2.12.1997 - 9 AZR 445/96, BAGE 87, 165 und - 9 AZR 668/96, BAGE 87, 171 sowie vom 11.8.1998 - 9 AZR 155/97, BAGE 89, 300 und vom 28.5.2002 - 9 AZR 751/00, ZTR 2003, 146) angeschlossen. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Rechtsprechung verfassungsrechtlich nicht beanstandet (vgl. Beschlüsse vom 24.9.2007 - BvR 1586/07, BayVBl 2008, 82, vom 9.7.2007 - 2 BvR 206/07, NVwZ 2007, 1178 und vom 19.9.1989 - 2 BvR 1576/88, NJW 1990, 501). Von diesen Grundsätzen ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn der Dienstherr durch sein Verhalten rechtzeitigen vorläufigen Rechtsschutz (ggf. auch durch das Bundesverfassungsgericht) verhindert oder sich über dessen erfolgreiche Inanspruchnahme hinweggesetzt hat (BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a. a. O.; BVerfG, Beschluss vom 24.9.2007 - 2 BvR 1586/07, a. a. O.).

Aufgrund dieser Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts sind die Verwaltungsgerichte im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen.

Art. 19 Abs. 4 GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle. Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche und irreversible Verletzung in seinen Grundrechten, so ist unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruchs (vgl. BayVGH, Beschluss vom 9.3.2011 - 3 ZB 09.2931; BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a. a. O.; Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02, ZBR 2004, 101) einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen. Hierbei muss das Gericht das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, die dem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt (BVerfG, Beschluss vom 9.7.2007 - 2 BvR 206/07, a. a. O.).

Auch die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs dürfen deshalb nicht überspannt und über die Darlegung der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung und die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung im Falle der Wiederholung des Bewerbungsverfahrens hinaus ausgedehnt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1.6.2011 - 2 AV 2.11; Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a. a. O.; BVerfG, Beschlüsse vom 9.7.2007 - 2 BvR 206/07, a. a. O., und vom 24.9.2002 - 2 BvR 857/02, NVwZ 2003, S. 200). Hierzu hat der Antragsteller die den Anordnungsanspruch (und den Anordnungsgrund) begründenden Tatsachen so darzulegen, dass das Gericht von ihrer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgehen kann (BVerfG, Beschluss vom 29.7.2003 - 2 BvR 311/03, a. a. O.).

Bei Anwendung dieses Maßstabs konnte der Antragsteller glaubhaft machen, in seinem materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt zu sein, womit der gesetzlich geforderte Anordnungsanspruch vorliegt.

Denn bei der - wie bereits ausgeführt - auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen eingehenden tatsächlichen und rechtlichen Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs ergibt sich, dass im gegenständlichen Stellenbesetzungsverfahren die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG nicht gewahrt worden sind.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen (§ 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG).

Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Bestenauslesegrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Art. 33 Abs. 2 GG gibt somit die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.5.2011 - 2 BvR 764/11; BVerwG, Urteile vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a. a. O.; vom 17.8.2005 - 2 C 37/04, BVerwGE 124, 99 und vom 28.10.2004 - 2 C 23/03, BVerwGE 122, 147).

Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl bei rechtsfehlerfreiem Verlauf ernsthaft möglich erscheint (vgl. BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a. a. O.; BVerfG, Beschluss vom 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04, NVwZ 200, 194; Beschluss vom 24.9.2002 - 2 BvR 857/02, NVwZ 2003, 200).

Aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt daher die Möglichkeit des unterlegenen Bewerbers, in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in seinem subjektivöffentlichen Recht auf fehlerfreie Auswahl verletzt worden ist. Der Beamte kann dabei sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28.10.2004 - 2 C 23/03, a. a. O., zum Erfordernis eines Mindestdienstalters), als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 17.8.2005 - 2 C 37/04, a. a. O. für die Auswahl anhand der Wertigkeit des Dienstpostens, den der Mitbewerber innehatte). Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.9.2007 - 2 BvR 1972/07, ZBR 2008, 167; GKÖD, Bd. I, K § 8 Rn. 127).

Die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung sind regelmäßig auf aussagekräftige, also hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen zu stützen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.5.2011 - 2 BvR 764/11; Beschluss vom 5.9.2007 - 2 BvR 1855/07, NVwZ-RR 2008, 433; BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a. a. O.; BayVGH, Beschluss vom 5.8.2014 - 3 CE 14.771). Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.5.2011 - 2 BvR 764/11; BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a. a. O.; Urteil vom 17.8.2005 - 2 C 37/04, a. a. O.), denen für die Frage der Eignung und Befähigung eines Beamten besondere Bedeutung zukommt (vgl. Art. 16 Abs. 1 Satz 3 LlbG). Sie dienen vornehmlich dem Zweck, Grundlage für am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidungen über die Verwendung der Beamten, insbesondere auf Beförderungsdienstposten, zu sein. Sie sind deshalb besonders gut geeignet, weil sie auf einheitlichen Richtlinien beruhen (vgl. BayVGH, Beschluss vom 19.1.2000 - 3 CE 99.3309, BayVBl 2001, 214; Beschluss vom 24.9.1996 - 3 CE 96.2023). Die somit im Stellenbesetzungsverfahren grundsätzlich heranzuziehenden dienstlichen Beurteilungen müssen den zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (noch) aktuellen Zustand wiedergeben.

Diesen Grundsätzen ist vorliegend seitens des Antragsgegners nicht hinreichend Rechnung getragen worden.

Das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst hat seiner am 14./18. November 2014 erneut zugunsten der Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung, nicht wie bei der ursprünglichen Auswahlentscheidung vom 27.Juni 2014 die letzte periodische Beurteilung vom 31. Dezember 2010 (Beurteilungszeitraum: 1. 1. 2007 bis 31.12.2010), sondern die Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 6. August 2014 zugrunde gelegt.

Zwar hat das Ministerium diese Vorgehensweise im Schreiben vom 4. August 2015 (Ziff. 1) an das Gericht nachvollziehbar damit begründet, dass für die Beigeladene 2013/2014 die periodische Beurteilung 2014 wegen des Ausscheidens des damaligen Schulleiters aus dem aktiven Dienst zum Ende des Schuljahres 2013/2014 vorzeitig zu erstellen gewesen und wegen der Herstellung einer größtmöglichen Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume für die Auswahlentscheidung für den Antragsteller ebenfalls eine aktuelle Anlassbeurteilung eingeholt worden sei.

Jedoch hat der Antragsgegner nicht plausibel machen können, aus welchen Gründen das Gesamtprädikat der Anlassbeurteilung vom 6. August 2014 im Vergleich zur vorangegangenen periodischen dienstlichen Beurteilung vom 31. Dezember 2010 von „UB, Leistung, die die Anforderungen übersteigt“ auf „VE, Leistung, die den Anforderungen voll entspricht“ herabgestuft wurde. Hierauf kommt es im vorliegenden Fall jedoch entscheidend an, da der Antragsgegner, wie aus dem Stellenbesetzungsvermerk des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst vom 14./18. November 2014 hervorgeht, maßgeblich darauf abstellt, dass beim Antragsteller aufgrund dieses Prädikats sowohl bei den für die pädagogische und fachliche Qualifikation wichtigen Einzelprädikaten als auch beim Gesamtprädikat weder eine überdurchschnittliche fachliche noch eine überdurchschnittliche pädagogische Qualifikation vorliege und allein das Fehlen der überdurchschnittlichen pädagogischen Qualifikation das Fehlen einer Mindestanforderung darstelle, so dass die Bewerbung des Antragstellers nicht berücksichtigt werden könne. Zudem ist die Plausibilisierung auch deshalb geboten, da dem Antragsteller in der Antragserwiderung vom 30. Januar 2015 sogar vorgehalten wird, er habe fortgesetzt seine Dienstpflichten verletzt, da er über einen längeren Zeitraum hinter seinem Leistungsvermögen zurückbleibe.

So bleibt bereits im Antwortschreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst vom 4. August 2015 auf entsprechende Anfrage der Kammer vom 21. April 2015 (hier Ziff. 4) offen, aus welchen Gründen im einzelnen die Herabstufung der Beurteilungsprädikate des Antragstellers erfolgte. Ohne Nennung entsprechender Fakten und Belege führt der Antragsgegner zur Begründung hier lediglich aus, dass eine Steigerung oder ein Absinken der periodischen Beurteilung um eine Prädikatsstufe einen nicht ungewöhnlichen Vorgang darstelle, was auch für eine Andersbeurteilung gelte, wenn die Leistung eines neuen, mehr als dreieinhalb Jahre umfassenden Beurteilungszeitraums mit dem vorangegangenen vierjährigen Beurteilungszeitraum verglichen werde.

Eine Plausibilität der Absenkung der Beurteilungsprädikate geht auch nicht aus dem mit Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst vom 15. Dezember 2015 dem Gericht vorgelegten Erläuterungsschreiben des Beurteilers und Schulleiters des Antragstellers, Herrn Oberstudiendirektor ... vom 4. Mai 2015 hervor, zumal nicht immer eindeutig erkennbar ist, welche Feststellungen sich auch auf das vom Antragsteller ebenfalls unterrichtete Fach Spanisch beziehen, das ersichtlich in keinerlei Beziehung zu den Anforderungen für die ausgeschriebene Stelle einer Fachreferentin/eines Fachreferenten für Evangelische Religionslehre beim Ministerialbeauftragten für die Gymnasien in Mittelfranken steht. So ist insbesondere auch aus der Stellungnahme des Schulleiters vom 11. Februar 2015 zu den Einwendungen des Antragstellers gegen die auf die Anlassbeurteilung vom 6. August 2014 folgende, im wesentlichen denselben Beurteilungszeitraum (2011 bis 2014) abdeckende, ebenfalls das Gesamtprädikat „VE, Leistung, die den Anforderungen voll entspricht“ enthaltende, periodische Beurteilung vom 7. Januar 2015 ersichtlich, dass sich die dem Antragsteller zur Last gelegenen Verschlechterungen hauptsächlich auf Gegebenheiten und Vorfälle in den Fächern Spanisch und MKU („Mensch, Kultur, Umwelt“) beziehen.

Aufgrund der aufgezeigten Bedenken hinsichtlich der Plausibilität der Anlassbeurteilung vom

6. August 2014, insbesondere im Hinblick auf die dort vorgenommene Herabstufung der Einzelprädikate und des Gesamtprädikats sind die Erfolgsaussichten der gegen die Anlassbeurteilung erhobenen Klage (AN 1 K 14.01937) als offen anzusehen. Somit verbleibt es auch bei den im Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 29. Oktober 2014 (3 CE 14.2073) geäußerten Bedenken, wonach weder das Theologiestudium noch die entsprechenden Examensabschlüsse des Antragstellers bzw. dessen Tätigkeit als Fachbetreuer im Fach Evangelische Religionslehre und Mitglied der Abitur- und Lehrplankommission im Auswahlverfahren angemessen berücksichtigt wurden. Insbesondere weist die Kammer darauf hin, dass die Qualifikationen des Antragstellers nicht davon abhängig gemacht werden können, wann diese, hier in Form eines mit beiden theologischen Examen erfolgreich abgeschlossenen Theologiestudiums und des akademischen Grades „Dr. theol.“ erworben wurden, da diese Qualifikationen nach wie vor bestehen.

Da nach alledem nicht mit einer an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vorausgesagt werden kann, dass der Antragsteller bei einer unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen erneut zu treffenden Auswahlentscheidung wiederum unterliegen würde, war dem Antrag stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 1 und 3 VwGO.

Streitwert: § 52 Abs. 2 GKG.

Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Beschlüsse vom 22.4.2013 - 3 C 13.298 und vom 19.5.2014 - 3 AE 14.295) ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bei Konkurrentenstreitverfahren der volle Auffangstreitwert zugrunde zu legen.