Sozialgericht Landshut Urteil, 27. Sept. 2017 - S 11 AS 261/16

bei uns veröffentlicht am27.09.2017

Gericht

Sozialgericht Landshut

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

III. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Zwischen den Beteiligten sind die Anrechnung von Trinkgeld sowie die Höhe der bewilligten Leistungen für die Kosten für Unterkunft und Heizung umstritten.

Die 1977 geborene Klägerin bezog zumindest seit 2014 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) vom Beklagten. Die Ehe der Klägerin mit dem vormaligen Ehemann wurde im August 2008 geschieden. Aus der Ehe gingen die 1998, 2001 und 2006 geborenen Töchter hervor. Keines der Töchter lebte bei der Mutter. Die jüngste Tochter lebte beim Vater. Ab 2014 ging man von einem 14-tägigen, von einem begleiteten Umgangsrecht der Klägerin mit der jüngsten Tochter aus. Übernachtungen fanden bei der Klägerin nicht statt.

Die tatsächlichen Kosten für Unterkunft und Heizung der Klägerin beliefen sich auf monatlich insgesamt 410,- EUR (325,- EUR Kaltmiete, 50,- EUR kalte Nebenkosten und 35,- EUR Heizkosten). Mit Schreiben vom 04.06.2014 wies der Beklagte die Klägerin darauf hin, dass die Aufwendungen für die Unterkunft den angemessenen Umfang für eine Person überstiegen. Es werde ihr anheimgestellt, bis 30.11.2014 die Aufwendungen für die Unterkunft auf eine angemessene Höhe zu senken. Anderenfalls könnten nur noch die angemessenen Aufwendungen übernommen werden. Diese wurden mit einer Grundmiete in Höhe von 321,20 EUR zuzüglich Heizkosten beschrieben.

Mit Bescheid vom 07.11.2014 bewilligte der Beklagte der Klägerin für die Zeit vom 01.12.2014 bis zum 31.05.2015 Leistungen nach dem SGB II. Wie angekündigt gewährte der Beklagte nunmehr die abgesenkte Miete. Außerdem berücksichtigte der Beklagte als sonstiges Einkommen, da die Klägerin einer Beschäftigung als Kellnerin nachging, neben Arbeitslosengeld I, ein in der Höhe unstrittiges monatliches Trinkgeld iHv 25,- EUR. Neben dem monatlich wechselnden Einkommen aus der Erwerbstätigkeit als Kellnerin bezog die Klägerin bis April 2015 mtl. Arbeitslosengeld I iHv 290,10 EUR und im Mai 2015 iHv 96,70 EUR.

Nachdem die Klägerin ihr Umgangsrecht mit der ältesten Tochter wahrnahm, bewilligte der Beklagte der Klägerin mit den Änderungsbescheiden vom 01.12.2014 und 08.04.2015 einen Mehrbedarf für den Umgang. Wegen des erhöhten Einkommens aus der Erwerbs-tätigkeit als Bedienung bewilligte der Beklagte geringere Leistungen mit Änderungsbescheid vom 05.02.2015 für die Monate März bis Mai 2015.

Am 28.04.2015 vereinbarte die Klägerin vor dem Amtsgericht mit ihrem geschiedenen Ehemann den Umgang mit der jüngsten Tochter neu. Ab dem 16.05.2015 bestehe alle zwei Wochen jeweils samstags ein Umgangsrecht mit der Tochter. Etwa zum Jahreswechsel 2015/2016 seien Übernachtungen der Tochter bei der Klägerin angestrebt.

Nachdem die Überprüfung des Bescheides vom 07.09.2015 beantragt wurde, erließ der Beklagte den Änderungsbescheid vom 07.12.2015, der den Zeitraum Dezember 2014 bis Mai 2015 betraf. Hier wurde das monatliche Trinkgeld nicht mehr als sonstiges Einkommen, sondern als bereinigtes Erwerbseinkommen berücksichtigt. Außerdem wurden höhere Heizkosten anerkannt (35,- anstatt 20,- EUR mtl.), da sich die Heizkostenabschläge auf mtl. 35 EUR erhöht hatten.

Der Widerspruch der Klägerin vom 08.01.2016 wurde mit Widerspruchsbescheid vom 11.04.2016 als unbegründet zurückgewiesen. Die tatsächlichen Kosten der Unterkunft seien für eine Person nicht angemessen. Nachdem die Kinder nicht im Haushalt der Klägerin lebten, könnten diese auch nicht bei der Anzahl der Haushaltsmitglieder berücksichtigt werden. Übernachtungen der ältesten Tochter fänden nicht statt.

Mit ihrer Klage vom 11.05.2016, die am selben Tage einging, hat sich die Klägerin, vertreten durch ihre Prozessbevollmächtigte, an das Sozialgericht Landshut gewandt. Zunächst sei eine Anrechnung des Trinkgeldes von monatlich 25 EUR rechtswidrig. Die Berücksichtigung des Trinkgeldes sei grob unbillig und beeinflusse die Lage der Klägerin nicht so günstig, dass daneben Leistungen nicht gerechtfertigt seien. Außerdem seien die Kosten der Unterkunft in tatsächlich anfallender Höhe zu gewähren. Der Beklagte erkenne lediglich Unterkunftskosten nach dem Wohngeldgesetz an. Diese Unterkunftskosten der Klägerin seien jedoch im streitigen Zeitraum konkret angemessen gewesen. Wegen des Umgangsrechts mit der Tochter sei eine größere Wohnung angemessen. Außerdem sei zum Jahreswechsel 2015/2016 geplant gewesen, dass die Tochter auch bei der Klägerin übernachte. Der Umzug sei deshalb nicht zumutbar gewesen.

Die Klägerin beantragt,

den Bewilligungsbescheid vom 07.11.2014 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 01.12.2014, 05.02.2015 und 08.04.2015, diese in der Fassung des Änderungsbescheides vom 07.12.2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 11.04.2016 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin für die Zeit vom 01.12.2014 bis 31.05.2015 Leistungen nach dem SGB II ohne die Anrechnung von Trinkgeld als Einkommen sowie bezüglich der Kosten der Unterkunft und Heizung diese in der tatsächlich anfallenden Höhe zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Ergänzend zu seinen bisherigen Ausführungen weist der Beklagte darauf hin, dass auch Trinkgeld ein Einkommen darstelle. Mit Änderungsbescheid vom 07.12.2015 sei das Einkommen unter Berücksichtigung der gesetzlichen Freibeträge behandelt worden. In der Praxis werde Trinkgeld regelmäßig auch deshalb gegeben, weil bekannt sei, dass im Gastronomiebereich arbeitende Kräfte aufgrund der oftmals unzureichenden Grundlohnzahlung zur Sicherung des Lebensunterhalts darauf angewiesen seien. Die tatsächlichen Umstände hätten nicht für eine Rückkehr der Tochter in den Haushalt der Klägerin gesprochen. Diese Rückkehr sei auch bis heute nicht eingetreten. Aufgrund einer nicht stichhaltigen Prognose könne jedoch nicht auf Kosten der Steuerzahler eine unangemessen große und teure Wohnung finanziert werden.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die beigezogenen Verwaltungsakten des Beklagten, das Sitzungsprotokoll sowie auf die Gerichtsakten Bezug genommen. Diese hat das Gericht seiner Entscheidungsfindung zugrunde gelegt.

Gründe

Die für den Zeitraum Dezember 2014 bis Mai 2015 als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage gem. § 54 Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Die Klägerin hat in den Monaten Dezember 2014 bis Mai 2015 keinen Anspruch auf höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II. Das Trinkgeld ist zutreffend als Erwerbseinkommen angerechnet worden (dazu 1.). Höhere Kosten der Unterkunft nach § 22 Abs. 1 SGB II als mit Bescheid vom 07.12.2015 in der Gestalt Widerspruchsbescheides vom 11.04.2016 bewilligt, können nicht verlangt werden (dazu 2.). Die Klägerin ist nicht i. S. d. § 54 Abs. 2 SGG beschwert.

1. Die Klägerin hat im streitbefangenen Zeitraum die Voraussetzungen für den Bezug von Leistungen nach dem SGB II nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1, 2 und 4 SGB II dem Grunde nach erfüllt, da sie in diesem Zeitraum das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze des § 7a SGB II noch nicht erreicht hat, ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik gehabt hat und erwerbsfähig i.S.v. § 8 SGB II ist. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Klägerin im streitigen Zeitraum körperlich nicht in der Lage gewesen ist (oder sein wird), eine Erwerbstätigkeit mit einer Dauer von mindestens drei Stunden täglich unter den üblichen Bedingungen des Arbeitsmarktes zu verrichten.

Die Klägerin war im streitbefangenen Zeitraum auch hilfebedürftig i.S.v. § 9 Abs. 1 SGB II. Nach § 9 Abs. 1 SGB II ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, insbesondere nicht aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann.

Der Beklagte hat zu Recht das Arbeitslosengeld I als sonstiges Einkommen und das Erwerbseinkommen mit dem Trinkgeld als Einnahmen iS des § 11 Abs. 1 S. 1 SGB II auf den Bedarf der Klägerin angerechnet.

Als Einkommen zu berücksichtigen sind gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II Einnahmen in Geld oder Geldeswert mit Ausnahme der in § 11a SGB II genannten Einnahmen sowie abzüglich der nach § 11b SGB II abzusetzenden Beträge. Laufende Einnahmen sind dabei nach Maßgabe des § 11 Abs. 2 SGB II, einmalige Einnahmen nach Maßgabe des § 11 Abs. 3 SGB II zu berücksichtigen. Ob und welche weiteren Einnahmen nicht als Einkommen zu berücksichtigen sind und wie das Einkommen im Einzelnen zu berechnen ist, bestimmt sich gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 SGB II ergänzend nach den Vorschriften der Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld II/Sozialgeld - Alg II-V. Für die Frage, ob Einkommen vorliegt, spielt es (zunächst) keine Rolle, welcher Art die Einkünfte sind, aus welcher Quelle sie stammen und aus welchem Grunde sie geleistet werden, ob sie einmalig oder laufend, regelmäßig oder unregelmäßig erzielt werden (Sozialgericht (SG) München, Urteil vom 28. Juli 2015 - S 42 AS 1231/15 -).

Die Trinkgeldeinahmen erfüllen indes nicht die Voraussetzungen des Befreiungstatbestandes nach § 11a Abs. 5 SGB II (a. A. SG Karlsruhe, Urteil vom 30. März 2016 - S 4 AS 2297/15 -).

Nach § 11a Abs. 5 SGB II sind Zuwendungen, die ein anderer erbringt, ohne hierzu eine rechtliche oder sittliche Pflicht zu haben, nicht als Einkommen zu berücksichtigen, soweit

1. ihre Berücksichtigung für die Leistungsberechtigten grob unbillig wäre oder

2. sie die Lage der Leistungsberechtigten nicht so günstig beeinflussen, dass daneben Leistungen nach diesem Buch nicht gerechtfertigt wären.

Weder ist die Anrechnung als Einkommen grob unbillig (dazu a.), noch wären daneben Leistungen nach dem SGB II gerechtfertigt (dazu b.).

a. Die Anrechnung ist nicht grob unbillig i. S. d. § 11a Abs. 5 Nr. 1 SGB II. Trinkgeld ist Arbeitslohn. Zum Arbeitslohn gehören alle Vorteile, die für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst gewährt werden (§ 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Einkommensteuergesetz (EStG)). Dies gilt auch für die Zuwendung eines Dritten, wenn diese ein Entgelt „für“ eine Leistung bildet, die der Arbeitnehmer im Rahmen des Dienstverhältnisses für seinen Arbeitgeber erbringt, erbracht hat oder erbringen soll. Voraussetzung ist, dass sie sich für den Arbeitnehmer als Frucht seiner Arbeit für den Arbeitgeber darstellt und im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis steht (siehe nur Bundesfinanzhof (BFH), Urteil vom 18. Juni 2015 - VI R 37/14 -, m.w.N.). Zwar ist dieser Arbeitslohn gemäß § 3 Nr. 51 EStG steuerfrei, da er anlässlich einer Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer von Dritten freiwillig und ohne dass ein Rechtsanspruch besteht, zusätzlich zu dem Betrag gegeben wird, der für diese Arbeitsleistung zu zahlen ist.

Trinkgeld i.S. des § 3 Nr. 51 EStG ist eine dem dienstleistenden Arbeitnehmer vom Kunden oder Gast gewährte zusätzliche Vergütung, die eine gewisse persönliche Beziehung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Dritten voraussetzt. Trinkgeld ist eine freiwillige und typischerweise persönliche Zuwendung an den Bedachten als eine Art honorierende Anerkennung seiner dem Leistenden gegenüber erwiesenen Mühewaltung in Form eines kleineren Geldgeschenkes (so bereits BFH, Urteil vom 19. Juli 1963 - VI 73/62 U -). Zum Begriff des Trinkgelds gehört es demnach, dass in einem nicht unbedingt rechtlichen, jedenfalls aber tatsächlichen Sinne Geldfluss und honorierte Leistung korrespondierend einander gegenüberstehen, weil die durch die Zuwendung „belohnte“ Dienstleistung dem Leistenden unmittelbar zugutekommt. Faktisch steht der Trinkgeldempfänger damit in einer doppelten Leistungsbeziehung und erhält korrespondierend dazu auch doppeltes Entgelt, nämlich das Arbeitsentgelt seitens seines Arbeitgebers und das Trinkgeld seitens des Kunden. Der Trinkgeldbegriff ist durch den allgemeinen Sprachgebrauch geprägt und erfasst insbesondere die Zuwendungen an Arbeitnehmer, bei denen Trinkgelder traditionell einen flankierenden Bestandteil der Entlohnung darstellen (BFH, Urteil vom 10. März 2015 - VI R 6/14 -).

Daraus wird deutlich, dass die Steuerbefreiung kein Argument dafür sein kann, dass Trinkgelder kein Teil der Entlohnung sind. Regelungszweck des § 3 Nr. 51 EStG war vielmehr, den Niedriglohnsektor zu entlasten und die Besteuerung zu vereinfachen (BFH, Urteil vom 18. Juni 2015 - VI R 37/14 -, m. w. N.).

Anders als die Gegenmeinung kann die Kammer nicht erkennen, dass die Anrechnung grob unbillig wäre. Insbesondere wird nicht erkannt, dass die Anrechnung des Trinkgeldes dieses völlig entwerten würde. Ebenso wenig wie Erwerbseinkommen direkt vom Arbeitsgeber, entwertet die Anrechnung auf den Bedarf eines Leistungsbeziehers ein Trinkgeldeinkommen. Dadurch, dass ein Bürger seinen Lebensunterhalt aus eigenem Einkommen ohne oder mit weniger staatlichen Hilfen bestreiten kann, wird das Trinkgeld vielmehr aufgewertet. Außerdem ist das Trinkgeld, wie vorliegend letztlich geschehen, um die sogenannten Erwerbstätigenfreibeträge nach § 11b SGB II zu bereinigen. Ein Teil des Trinkgeldes (zwischen 10 und 100%) wird den Empfängern in aller Regel verbleiben. Der belohnende oder belobigende Zuwendungszweck von Trinkgeldern würde bei einer Anrechnung somit auch nicht verfehlt (a. A. Kokemoor, SGb 2014, 613, 620). Soweit das SG Karlsruhe (Urteil vom 30. März 2016 - S 4 AS 2297/15 -, Rn. 36, juris) davon ausgeht, es dürfte auf der Hand liegen, dass Kunden in einem Friseursalon das Trinkgeld nicht in der Absicht geben würden, dass physische Existenzminimum der Beschäftigten zu sichern, kann die Kammer dem nicht zustimmen. Die Beurteilung der Motivationslage aller Trinkgeldgeber kann ein Gericht nicht ermitteln. Darauf kommt es vorliegend im Ergebnis auch nicht an.

b. Neben dem Trinkgeld wäre auch kein Arbeitslosengeld II in der Höhe des Trinkgeldes gerechtfertigt (§ 11a Abs. 5 Nr. 2 SGB II). Wie ausgeführt handelt es sich um Arbeitslohn. Für diese hat der Gesetzgeber abschließend in § 11b SGB II Absetzbeträge festgelegt. Von § 11a Abs. 5 Nr. 2 SGB II erfasst werden sollen andere Zuwendungen wie etwa ein geringfügiges Taschengeld von Großeltern oder Urgroßeltern (BT-Drs. 17/3404 95).

c. Zutreffend hat der Beklagte vom Arbeitseinkommen der Klägerin die Absetzbeträge im streitgegenständlichen Zeitraum monatlich gem. § 11b SGB II abgesetzt.

Die letztendlich bewilligten Leistungen decken den Restbedarf der Klägerin.

2. Ein Anspruch auf Berücksichtigung der Kosten der Unterkunft in Höhe von 371,- EUR Bruttokaltmiete besteht für die Monate Dezember 2014 bis Mai 2015 nicht.

Nach § 19 Satz 1 SGB II erhalten erwerbsfähige Hilfebedürftige Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes einschließlich der angemessenen Kosten für Unterkunft und Heizung. Gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II werden Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht, soweit diese angemessen sind.

Die vom Beklagten zugrunde gelegte Mietobergrenze für einen Ein-Personen-Haushalt wurde zutreffend ermittelt (dazu a.). Gründe, warum die Klägerin über den abgelaufenen Sechs-Monats-Zeitraum des § 22 Abs. 1 Satz 3 SGB II hinaus einen höheren Anspruch auf Leistung für die Unterkunft als die abstrakt angemessenen Beträge haben sollte, sind nicht zu erkennen (dazu b.).

a. Welche Aufwendungen im Bereich der Kosten der Unterkunft im Einzelfall abstrakt angemessen sind, ist nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) grundsätzlich nach der so genannten Produkttheorie zu bemessen. Dabei ist zunächst die angemessene Wohnungsgröße zu bestimmen. Alsdann ist der maßgebliche örtliche Vergleichsraum festzulegen und unter Berücksichtigung des angemessenen einfachen Wohnungsstandards festzustellen, welche Nettokaltmiete pro Quadratmeter Wohnfläche für die angemessene Wohnungsgröße auf dem Wohnungsmarkt des maßgeblichen Vergleichsraums zu zahlen ist. Zu der so ermittelten Nettokaltmiete sind noch die kalten Betriebskosten hinzuzurechnen (BSG, Urteil vom 16. April 2013 - B 14 AS 28/12 R -). In Anwendung der sog. Produkttheorie des Bundessozialgerichts müssen dabei nicht die einzelnen Faktoren (Wohnungsgröße, Wohnungsstandard - ausgedrückt durch den Quadratmeterpreis) je für sich betrachtet „angemessen“ sein, solange jedenfalls das Produkt aus Wohnfläche (Quadratmeterzahl) und Standard (Mietpreis je Quadratmeter) eine insgesamt angemessene Wohnungsmiete (Referenzmiete) ergibt (BSG, Urteil vom 07. November 2006 - B 7b AS 10/06 R -).

Zur Bestimmung des Faktors „Mietpreis pro qm“ ist ein einfacher, im unteren Marktsegment liegender Standard zugrunde zu legen; die Wohnung muss hinsichtlich ihrer Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Bedürfnissen genügen. Die festgestellte angemessene Referenzmiete oder die Mietobergrenze muss mithin so gewählt werden, dass es dem Hilfebedürftigen möglich ist, im konkreten Vergleichsraum eine „angemessene“ Wohnung anzumieten (dazu: BSG, Urteil vom 07.11.2006, a. a. O.). Nach diesen inhaltlichen Vorgaben soll die Festlegung der Mietobergrenze auf der Grundlage eines deren Einhaltung ermöglichenden „schlüssigen Konzepts“ erfolgen, dessen Erstellung zuvorderst Angelegenheit des Grundsicherungsträgers ist (BSG, Urteil vom 20. Dezember 2011 - B 4 AS 19/11 R -; BSG, Urteil vom 10. September 2013 - B 4 AS 77/12 R -).

Ein schlüssiges Konzept kann grundsätzlich auch ein qualifizierter Mietspiegel im Sinne des § 558d BGB, wie auch ein einfacher Mietspiegel sein (BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010 - B 14 AS 50/10 R -).

Der Beklagte verfügt über kein Konzept zur Ermittlung des angemessenen Mietpreises. Er stützt sich ausschließlich auf die jeweils aktuelle Fassung des § 12 Wohngeldgesetz (WoGG).

Örtliche Mietspiegel, die die damalige Marktlage darstellen könnten, bestehen im Landkreis B-Stadt nicht.

Die Kammer kommt vor diesem Hintergrund zu dem Ergebnis, dass ein schlüssiges Konzept für den streitgegenständlichen Zeitraum auch nicht mehr entwickelt werden kann und es sich um einen Ausfall von lokalen Erkenntnismöglichkeiten handelt. Die umfassende Ermittlung der Daten sowie die Auswertung im Sinne der Erstellung eines schlüssigen Konzepts ist Angelegenheit des Grundsicherungsträgers und bereits für die sachgerechte Entscheidung im Verwaltungsverfahren notwendig. Im Rechtsstreit muss der Grundsicherungsträger sein schlüssiges Konzept vorlegen. Entscheidet der Grundsicherungsträger ohne ein schlüssiges Konzept, ist er im Rahmen seiner prozessualen Mitwirkungspflicht nach § 103 S. 1, 2. Hbs. SGG gehalten, dem Gericht eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage zu verschaffen und ggf. eine unterbliebene Datenerhebung und -aufbereitung nachzuholen (vgl. BSG, Urteil vom 20. Dezember 2011 - B 4 AS 19/11 R -; BSG, Urteil vom 17. Dezember 2009 - B 4 AS 50/09 R -). Liegen aber keine Ermittlungsergebnisse vor, brauchen insbesondere für weit zurückliegende Zeiträume deshalb nicht unverhältnismäßig aufwändige Ermittlungen nachträglich durchgeführt zu werden. Die Amtsermittlungspflicht der Tatsacheninstanzen ist in diesen Fällen begrenzt, sofern nachvollzieh-bare Darlegungen dazu erfolgen, warum ein schlüssiges Konzept auf der Grundlage der vorhandenen Erkenntnisse und Daten nicht entwickelt werden kann (BSG, Urteil vom 12. Dezember 2013 - B 4 AS 87/12 R -; BSG, Beschluss vom 05. Juni 2014 - B 4 AS 349/13 B).

Im Falle eines Erkenntnisausfalls zur Ermittlung der angemessenen Referenzmiete sind zwar grundsätzlich die tatsächlichen Aufwendungen zu übernehmen. Die Übernahme der tatsächlichen Kosten kann allerdings nicht unbegrenzt erfolgen. Es gibt eine Angemessenheitsgrenze nach oben. Durch sie soll verhindert werden, dass extrem hohe und damit nicht nur nach Auffassung des Grundsicherungsträgers, sondern per se unangemessene Mieten durch den Steuerzahler zu finanzieren sind. Die Grenze findet sich insoweit in den Tabellenwerten zu § 12 Abs. 1 WoGG (BSG, Urteil vom 17.12.2009, B 4 AS 50/09 R). Die Bestimmung erfolgt dabei anhand der Anzahl der haushaltszugehörigen Personen und der Mietenstufe der jeweiligen Gemeinde, die in der Anlage zu § 1 Abs. 3 der auf Grundlage des § 38 Nr. 2 WoGG erlassenen Wohngeldverordnung (WoGV) festgelegt ist (vgl. BSG, Urteil vom 11. Dezember 2012 - B 4 AS 44/12 R -; BSG, Urteil vom 16. Juni 2015 - B 4 AS 45/14 R -).

Dabei ist nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 12. Dezember 2013 - B 4 AS 87/12 R -) auf diese Werte ein „Sicherheitszuschlag“ von 10% vorzunehmen. Begründend hat der 4. Senat auf die unterschiedliche Konzeption des Wohngeldrechts zum Grundsicherungsrecht hingewiesen. Dieser Unterschied liegt darin, dass die Angemessenheitsgrenzen nach § 12 WoGG allein eine abstrakte, der Begrenzung der zu übernehmenden Aufwendungen dienende Funktion haben, die, gleichwohl differenziert katalogisiert (Mietstufen), unabhängig von den konkreten Umständen im Vergleichsraum bestimmt sind und nicht den Anspruch erheben die Mieten für Wohnraum in jedem Falle zutreffend abzubilden, während die nach § 22 Abs. 1 S. 1 SGB II angemessene Miete gewährleisten muss, dass zu dem als angemessen erachteten Wert Wohnraum vorhanden ist. Dem trägt der „Sicherheitszuschlag“ von 10% auf die Werte zu § 12 WoGG im Rahmen des unbestimmten Rechtsbegriffes der Angemessenheit nach § 22 Abs. 1 S. 1 SGB II Rechnung. Die Höhe des Zuschlages ist höchstrichterlich so bemessen worden, dass möglichst sichergestellt ist, dass Leistungsempfänger in die Lage versetzt werden, im örtlichen Vergleichsraum eine Unterkunft zu finden, die nach Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Wohnbedürfnissen entspricht (BSG a.a.O.). Die Grenzwertbestimmung des BSG versucht demnach, eher eine auskömmliche als eine zu kurz greifende Angemessenheitsgrenze zu bestimmen (BSG, Urteil vom 12. Juni 2013 - B 14 AS 60/12 R -). Andernfalls erwiese sich die Grenzwertbestimmung auch als eine unzulässige Pauschalierung. Denn eine solche wäre ohne gesicherte empirische Grundlage bei Bestimmung des verfassungsrechtlich garantierten Existenzminimums nicht zulässig (vgl. BVerfG, Urteil vom 09. Februar 2010 - 1 BvL 1/09 -). Entsprechend ist, abseits einer herrschenden Wohnungsnot zum streitgegenständlichen Zeitpunkt im Vergleichsraum, im Regelfall davon auszugehen, dass Wohnraum zu den als abstrakt angemessen bestimmten Grenzwerten auch verfügbar ist (vgl. BSG, Urteil vom 13. April 2011 - B 14 AS 106/10 R -).

Bei einem Ein-Personen-Haushalt wie vorliegend und der Mietenstufe I (Schöllnach) ist somit der der Wohngeldtabelle (§ 12 WoGG in der Fassung vom 9.12.2010) zu entnehmende Betrag von 292 EUR zzgl. eines Sicherheitszuschlages von 10%, also ein Gesamtbetrag von 321,20 EUR für die Bruttokaltmiete übernahmefähig. Diesen Betrag hat der Beklagte auch im streitgegenständlichen Zeitraum anerkannt.

Die Kosten der Unterkunft sind auch nicht ausnahmsweise in tatsächlicher, erheblich abstrakt unangemessener Höhe als im konkreten Einzelfall angemessen anzuerkennen, insbesondere sind nicht die Werte des § 12 WoGG in der Fassung vom 02.10.2015 heranzuziehen.

Zu berücksichtigen ist zunächst, dass der beschriebene „Sicherheitszuschlag“ von 10% auf die Tabellenwerte in § 12 WoGG nach der Rechtsprechung des BSG bereits dem Umstand Rechnung trägt, dass gewährleistet sein muss, dass zu dem als angemessen erachteten Wert Wohnraum tatsächlich anmietbar ist, also im Regelfall von einer konkreten Verfügbarkeit zu dem abstrakt bestimmten Grenzwert auszugehen ist. Vorliegend ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Unmöglichkeit der Klägerin zum streitbefangenen Zeitraum Wohnraum zu den abstrakt angemessenen Werten tatsächlich anmieten zu können. Die dahingehende Vermutung wurde nicht erschüttert (vgl. dazu: BSG, Urteil vom 19. Februar 2009 - B 4 AS 30/08 R -; zur Terminologie der „Vermutung“: BSG, Urteil vom 13. April 2011 - B 14 AS 106/10 R -).

Dass angemessener Wohnraum nicht für die Klägerin konkret zur Verfügung gestanden hätte, wurde bereits nicht vorgetragen, nachdem wohl auch keine Wohnungssuchen nach günstigerem Wohnraum überhaupt erfolgt waren.

Vor diesem Hintergrund konnte die Kammer sich zu keinen weiteren Ermittlungen gedrängt sehen.

b. Nachdem der Beklagte (wie ausgeführt) in zulässiger Weise von einer Mietobergrenze für die Bruttokaltmiete in Höhe von monatlich 321,20 EUR ausging, kann die Klägerin für den Zeitraum Dezember 2014 bis Mai 2015 keine laufenden höheren Leistungen für ihre Unterkunft verlangen.

Soweit die Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung den angemessenen Umfang übersteigen, sind sie als Bedarf so lange zu berücksichtigen, wie es dem alleinstehenden Hilfebedürftigen nicht möglich oder nicht zumutbar ist, durch einen Wohnungswechsel, durch Vermieten oder auf andere Weise die Aufwendungen zu senken, in der Regel jedoch längstens für sechs Monate (§ 22 Abs. 1 Satz 3 SGB II).

Die Norm sieht damit selbst bei Vorliegen von Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit vor, dass in der Regel spätestens nach sechs Monaten nur noch die Aufwendungen in Höhe der Referenzmiete erstattet werden sollen.

Da einerseits das Recht jedoch auch von Hilfebedürftigen nichts Unmögliches oder Unzumutbares verlangen kann, andererseits aber die Übernahme überhöhter Kosten der Unterkunft angesichts der genannten Rechtsfolgenanordnung exzeptionellen Charakter haben soll, sind im Rahmen der Bestimmung der Ausnahmen vom Regelfall strenge Anforderungen an die Auslegung der Tatbestandsmerkmale der Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit zu stellen.

Durch das Schreiben des Beklagten vom 04.06.2014 ist die Klägerin darauf hingewiesen worden, dass ihre Kosten der Unterkunft unangemessen hoch sind.

Gründe, warum der Klägerin eine Kostensenkung durch Umzug, Untervermietung oder auf andere Weise nicht möglich oder nicht zumutbar ist, konnten nicht festgestellt werden.

Einem Umzug entgegenstehende Gründe, wie eine Behinderung oder die Ausübung des Umgangsrechts mit einem Kind (vgl. zum Umgangsrecht BSG, Urteil vom 17. Februar 2016 - B 4 AS 2/15 R -), liegen bei der Klägerin nicht vor.

Der gelegentliche Besuch der Tochter in der Wohnung der Klägerin begründet für sich noch keinen erhöhten Raumbedarf der Klägerin. Die Klägerin lebte allein in der Wohnung. Der unregelmäßige Besuch der Tochter rechtfertigt es nicht, die nach den vom BSG aufgestellten Maßstäben (vgl. BSG, Urteil vom 07. November 2006 - B 7b AS 14/06 R -) von einer sog. temporären Bedarfsgemeinschaft auszugehen. Die Besuche fanden ohnedies in der Regel außerhalb der Wohnung statt.

Bis zum Abschluss der neuen Umgangsvereinbarung am 28.04.2015 sprach nichts für eine baldige Übernachtung der jüngsten Tochter der Klägerin im Haushalt der Klägerin. In der Vereinbarung vom 28.04.2015 wurde sodann eine Absicht vereinbart, in etwa sieben Monaten die Beteiligten an eine Übernachtung heranzuführen. Die bloße Absichtserklärung, die letztendlich auch nicht zum Erfolg geführt hat, ist nicht mit einem tatsächlichen Umgang mit Übernachtungen der Tochter zu vergleichen. Die vom Beklagten gestellte Prognose war somit korrekt.

Darüber hinaus erscheint es der Kammer auch nicht von vorneherein ausgeschlossen, dass gelegentliche Übernachtungen der Tochter auch in einer für eine Person angemessenen Wohnung hätten erfolgen können. Vor dem Hintergrund der besonderen Förderungspflicht des Staates für Ehe und Familie nach Art. 6 Abs. 1 Grundgesetz wäre zwar eine temporäre Bedarfsgemeinschaft auch im Bereich der Unterkunftskosten zu berücksichtigen. Indes führt dies nicht dazu, dass im Rahmen der Bestimmung der Angemessenheit zwangsläufig die für einen Zwei-Personen-Haushalt maßgebliche Wohnungsgröße zu Grunde zu legen ist. Im Hinblick auf die grundrechtliche Bedeutung des Umgangsrechts des nicht sorgeberechtigten Elternteils (vgl. hierzu Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 25. Oktober 1994 - 1 BvR 1197/93 -) ist grundsicherungsrechtlich zu gewährleisten, dass regelmäßige Aufenthalte von Kindern bei dem umgangsberechtigten Elternteil in einem angemessenen Wohn- und Lebensraum stattfinden können. Die Wahrnehmung des grundgesetzlich geschützten Umgangs- und Elternrechts des Hilfebedürftigen erfordert es jedoch nicht, dauerhaft den vollen Raumbedarf - vorliegend den eines Zwei-Personen-Haushalts - als angemessen anzusehen. Staatliche Leistungen zur Existenzsicherung im Rahmen familienrechtlicher Beziehungen sind nicht dazu bestimmt, die Ausübung des Umgangsrechts bei Bedürftigkeit zu optimieren, sie sollen diese nur ermöglichen (vgl. BSG, Urteil vom 07. November 2006 - B 7b AS 14/06 R -).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt dem Ausgang des Verfahrens.

Die Berufung war zuzulassen. Nach § 144 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGG bedarf die Berufung der Zulassung in dem Urteil des Sozialgerichts, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands bei einer Klage, die eine Geld- oder Sachleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft, 750 Euro nicht übersteigt. Das gilt nicht, wenn die Berufung wiederkehrende oder laufende Leistungen für mehr als ein Jahr betrifft (§ 144 Abs. 1 S. 2 SGG).

Gegenstand der Hauptsache bilden lediglich höhere laufende Leistungen für den Zeitraum von sechs Monaten in Höhe von 69,80 Euro monatlich.

Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung. Grundsätzliche Bedeutung kommt einem Rechtsstreit zu, wenn von der Entscheidung der Rechtssache erwartet werden kann, dass sie zur Erhaltung und Sicherung der Rechtseinheit und zur Fortbildung des Rechts beitragen wird. Anzunehmen ist das, wenn es in einem Rechtsstreit um eine klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage geht, deren Entscheidung über den Einzelfall hinaus Bedeutung besitzt.

Eine höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage der Berücksichtigung von Trinkgeldzahlungen im Anwendungsbereich des SGB II besteht nicht. Außerdem gibt es zahlreiche weitere, gleichfalls betroffene Leistungsbezieher.

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Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 193


(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen ha

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 54


(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts oder seine Abänderung sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt werden. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage zulässig

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 144


(1) Die Berufung bedarf der Zulassung in dem Urteil des Sozialgerichts oder auf Beschwerde durch Beschluß des Landessozialgerichts, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 1. bei einer Klage, die eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung oder einen hier

Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) - Bürgergeld, Grundsicherung für Arbeitsuchende - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 2954) - SGB 2 | § 22 Bedarfe für Unterkunft und Heizung


(1) Bedarfe für Unterkunft und Heizung werden in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen anerkannt, soweit diese angemessen sind. Für die Anerkennung der Bedarfe für Unterkunft gilt eine Karenzzeit von einem Jahr ab Beginn des Monats, für den erstmals Le

Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) - Bürgergeld, Grundsicherung für Arbeitsuchende - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 2954) - SGB 2 | § 11 Zu berücksichtigendes Einkommen


(1) Als Einkommen zu berücksichtigen sind Einnahmen in Geld abzüglich der nach § 11b abzusetzenden Beträge mit Ausnahme der in § 11a genannten Einnahmen sowie Einnahmen, die nach anderen Vorschriften des Bundesrechts nicht als Einkommen im Sinne dies

Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) - Bürgergeld, Grundsicherung für Arbeitsuchende - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 2954) - SGB 2 | § 9 Hilfebedürftigkeit


(1) Hilfebedürftig ist, wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer So

Einkommensteuergesetz - EStG | § 3


Steuerfrei sind1.a)Leistungen aus einer Krankenversicherung, aus einer Pflegeversicherung und aus der gesetzlichen Unfallversicherung,b)Sachleistungen und Kinderzuschüsse aus den gesetzlichen Rentenversicherungen einschließlich der Sachleistungen nac

Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) - Bürgergeld, Grundsicherung für Arbeitsuchende - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 2954) - SGB 2 | § 19 Bürgergeld und Leistungen für Bildung und Teilhabe


(1) Erwerbsfähige Leistungsberechtigte erhalten Bürgergeld. Nichterwerbsfähige Leistungsberechtigte, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben, erhalten Bürgergeld, soweit sie keinen Anspruch auf Leistungen nach

Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) - Bürgergeld, Grundsicherung für Arbeitsuchende - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 2954) - SGB 2 | § 11b Absetzbeträge


(1) Vom Einkommen abzusetzen sind1.auf das Einkommen entrichtete Steuern,2.Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung,3.Beiträge zu öffentlichen oder privaten Versicherungen oder ähnlichen Einrichtungen, s

Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) - Bürgergeld, Grundsicherung für Arbeitsuchende - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 2954) - SGB 2 | § 8 Erwerbsfähigkeit


(1) Erwerbsfähig ist, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. (2) Im Sinne von Absatz 1 kön

Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) - Bürgergeld, Grundsicherung für Arbeitsuchende - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 2954) - SGB 2 | § 7a Altersgrenze


Personen, die vor dem 1. Januar 1947 geboren sind, erreichen die Altersgrenze mit Ablauf des Monats, in dem sie das 65. Lebensjahr vollenden. Für Personen, die nach dem 31. Dezember 1946 geboren sind, wird die Altersgrenze wie folgt angehoben: für de

Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) - Bürgergeld, Grundsicherung für Arbeitsuchende - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 2954) - SGB 2 | § 11a Nicht zu berücksichtigendes Einkommen


(1) Nicht als Einkommen zu berücksichtigen sind1.Leistungen nach diesem Buch,2.die Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz und nach den Gesetzen, die eine entsprechende Anwendung des Bundesversorgungsgesetzes vorsehen,3.die Renten oder Beihilfen,

Wohngeldgesetz - WoGG | § 12 Höchstbeträge für Miete und Belastung sowie Entlastung bei den Heizkosten und die Klimakomponente


(1) Die monatlichen Höchstbeträge für Miete und Belastung sind vorbehaltlich des § 11 Absatz 3 nach der Anzahl der zu berücksichtigenden Haushaltsmitglieder und nach der Mietenstufe zu berücksichtigen. Sie ergeben sich aus Anlage 1. (2) Die Zugeh

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 558d Qualifizierter Mietspiegel


(1) Ein qualifizierter Mietspiegel ist ein Mietspiegel, der nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erstellt und von der nach Landesrecht zuständigen Behörde oder von Interessenvertretern der Vermieter und der Mieter anerkannt worden ist. Ent

Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) - Bürgergeld, Grundsicherung für Arbeitsuchende - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 2954) - SGB 2 | § 13 Verordnungsermächtigung


(1) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen ohne Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung zu bestimmen,1.welche weiteren Einnahmen nicht als Einkommen zu berücksic

Wohngeldgesetz - WoGG | § 38 Verordnungsermächtigung


Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates1.nähere Vorschriften zur Durchführung dieses Gesetzes über die Ermittlunga)der zu berücksichtigenden Miete oder Belastung (§§ 9 bis 12) undb)des Einkommens (§§

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Sozialgericht Landshut Urteil, 27. Sept. 2017 - S 11 AS 261/16 zitiert oder wird zitiert von 13 Urteil(en).

Sozialgericht Landshut Urteil, 27. Sept. 2017 - S 11 AS 261/16 zitiert 13 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Sozialgericht München Urteil, 28. Juli 2015 - S 42 AS 1231/15

bei uns veröffentlicht am 28.07.2015

Tenor I. Der Bescheid vom 21.01.2015 und der Teilabhilfebescheid vom 12.05.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.05.2015 werden aufgehoben. Der Beklagte wird verurteilt, den Antrag des Klägers unter Beachtung der Rechts

Sozialgericht Karlsruhe Urteil, 30. März 2016 - S 4 AS 2297/15

bei uns veröffentlicht am 30.03.2016

Tenor 1. Der Bescheid vom 02.06.2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 02.07.2015 sowie in der Fassung der Änderungsbescheide vom 14.07.2015, 11.08.2015, 19.08.2015 und 23.10.2015 wird abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger

Bundessozialgericht Urteil, 17. Feb. 2016 - B 4 AS 2/15 R

bei uns veröffentlicht am 17.02.2016

Tenor Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 15. Januar 2015 wird zurückgewiesen.

Bundesfinanzhof Urteil, 18. Juni 2015 - VI R 37/14

bei uns veröffentlicht am 18.06.2015

Tenor Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 14. Mai 2014  7 K 7031/11 aufgehoben.

Bundessozialgericht Urteil, 16. Juni 2015 - B 4 AS 45/14 R

bei uns veröffentlicht am 16.06.2015

Tenor Auf die Revisionen der Kläger wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 26. März 2014 - L 2 AS 104/14 - aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entsc

Bundesfinanzhof Urteil, 10. März 2015 - VI R 6/14

bei uns veröffentlicht am 10.03.2015

Tenor Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Finanzgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 28. August 2013  3 K 525/11 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Bundessozialgericht Urteil, 12. Dez. 2013 - B 4 AS 87/12 R

bei uns veröffentlicht am 12.12.2013

Tenor Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 7. November 2012 wird zurückgewiesen.

Bundessozialgericht Urteil, 10. Sept. 2013 - B 4 AS 77/12 R

bei uns veröffentlicht am 10.09.2013

Tenor Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 11. Juli 2012 wird zurückgewiesen.

Bundessozialgericht Urteil, 12. Juni 2013 - B 14 AS 60/12 R

bei uns veröffentlicht am 12.06.2013

Tenor Die Revision des Beklagten wird als unzulässig verworfen. Auf die Revision der Klägerin werden die Urteile de

Bundessozialgericht Urteil, 16. Apr. 2013 - B 14 AS 28/12 R

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Tenor Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des Sozialgerichts Altenburg vom 14. Dezember 2011 geändert. Die Bescheid

Bundessozialgericht Urteil, 20. Dez. 2011 - B 4 AS 19/11 R

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Tenor Auf die Revisionen der Kläger und des Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 29. April 2010 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und En

Bundessozialgericht Urteil, 13. Apr. 2011 - B 14 AS 106/10 R

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Tenor Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 5. Juli 2010 aufgehoben.

Bundessozialgericht Urteil, 19. Okt. 2010 - B 14 AS 50/10 R

bei uns veröffentlicht am 19.10.2010

Tenor Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Juni 2009 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Land

Referenzen

(1) Bedarfe für Unterkunft und Heizung werden in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen anerkannt, soweit diese angemessen sind. Für die Anerkennung der Bedarfe für Unterkunft gilt eine Karenzzeit von einem Jahr ab Beginn des Monats, für den erstmals Leistungen nach diesem Buch bezogen werden. Innerhalb dieser Karenzzeit werden die Bedarfe für Unterkunft in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen anerkannt; Satz 6 bleibt unberührt. Wird der Leistungsbezug in der Karenzzeit für mindestens einen Monat unterbrochen, verlängert sich die Karenzzeit um volle Monate ohne Leistungsbezug. Eine neue Karenzzeit beginnt, wenn zuvor mindestens drei Jahre keine Leistungen nach diesem oder dem Zwölften Buch bezogen worden sind. Erhöhen sich nach einem nicht erforderlichen Umzug die Aufwendungen für Unterkunft und Heizung, wird nur der bisherige Bedarf anerkannt. Soweit die Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung den der Besonderheit des Einzelfalles angemessenen Umfang übersteigen, sind sie nach Ablauf der Karenzzeit als Bedarf so lange anzuerkennen, wie es der oder dem alleinstehenden Leistungsberechtigten oder der Bedarfsgemeinschaft nicht möglich oder nicht zuzumuten ist, durch einen Wohnungswechsel, durch Vermieten oder auf andere Weise die Aufwendungen zu senken, in der Regel jedoch längstens für sechs Monate. Nach Ablauf der Karenzzeit ist Satz 7 mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Zeitraum der Karenzzeit nicht auf die in Satz 7 genannte Frist anzurechnen ist. Verstirbt ein Mitglied der Bedarfs- oder Haushaltsgemeinschaft und waren die Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung davor angemessen, ist die Senkung der Aufwendungen für die weiterhin bewohnte Unterkunft für die Dauer von mindestens zwölf Monaten nach dem Sterbemonat nicht zumutbar. Eine Absenkung der nach Satz 1 unangemessenen Aufwendungen muss nicht gefordert werden, wenn diese unter Berücksichtigung der bei einem Wohnungswechsel zu erbringenden Leistungen unwirtschaftlich wäre.

(1a) (weggefallen)

(2) Als Bedarf für die Unterkunft werden auch unabweisbare Aufwendungen für Instandhaltung und Reparatur bei selbst bewohntem Wohneigentum im Sinne des § 12 Absatz 1 Satz 2 Nummer 5 anerkannt, soweit diese unter Berücksichtigung der im laufenden sowie den darauffolgenden elf Kalendermonaten anfallenden Aufwendungen insgesamt angemessen sind. Übersteigen unabweisbare Aufwendungen für Instandhaltung und Reparatur den Bedarf für die Unterkunft nach Satz 1, kann der kommunale Träger zur Deckung dieses Teils der Aufwendungen ein Darlehen erbringen, das dinglich gesichert werden soll. Für die Bedarfe nach Satz 1 gilt Absatz 1 Satz 2 bis 4 nicht.

(3) Rückzahlungen und Guthaben, die dem Bedarf für Unterkunft und Heizung zuzuordnen sind, mindern die Aufwendungen für Unterkunft und Heizung nach dem Monat der Rückzahlung oder der Gutschrift; Rückzahlungen, die sich auf die Kosten für Haushaltsenergie oder nicht anerkannte Aufwendungen für Unterkunft und Heizung beziehen, bleiben außer Betracht.

(4) Vor Abschluss eines Vertrages über eine neue Unterkunft soll die leistungsberechtigte Person die Zusicherung des für die neue Unterkunft örtlich zuständigen kommunalen Trägers zur Berücksichtigung der Aufwendungen für die neue Unterkunft einholen. Innerhalb der Karenzzeit nach Absatz 1 Satz 2 bis 5 werden nach einem Umzug höhere als angemessene Aufwendungen nur dann als Bedarf anerkannt, wenn der nach Satz 1 zuständige Träger die Anerkennung vorab zugesichert hat. Der kommunale Träger ist zur Zusicherung verpflichtet, wenn die Aufwendungen für die neue Unterkunft angemessen sind.

(5) Sofern Personen, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, umziehen, werden Bedarfe für Unterkunft und Heizung für die Zeit nach einem Umzug bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres nur anerkannt, wenn der kommunale Träger dies vor Abschluss des Vertrages über die Unterkunft zugesichert hat. Der kommunale Träger ist zur Zusicherung verpflichtet, wenn

1.
die oder der Betroffene aus schwerwiegenden sozialen Gründen nicht auf die Wohnung der Eltern oder eines Elternteils verwiesen werden kann,
2.
der Bezug der Unterkunft zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt erforderlich ist oder
3.
ein sonstiger, ähnlich schwerwiegender Grund vorliegt.
Unter den Voraussetzungen des Satzes 2 kann vom Erfordernis der Zusicherung abgesehen werden, wenn es der oder dem Betroffenen aus wichtigem Grund nicht zumutbar war, die Zusicherung einzuholen. Bedarfe für Unterkunft und Heizung werden bei Personen, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, nicht anerkannt, wenn diese vor der Beantragung von Leistungen in eine Unterkunft in der Absicht umziehen, die Voraussetzungen für die Gewährung der Leistungen herbeizuführen.

(6) Wohnungsbeschaffungskosten und Umzugskosten können bei vorheriger Zusicherung durch den bis zum Umzug örtlich zuständigen kommunalen Träger als Bedarf anerkannt werden; Aufwendungen für eine Mietkaution und für den Erwerb von Genossenschaftsanteilen können bei vorheriger Zusicherung durch den am Ort der neuen Unterkunft zuständigen kommunalen Träger als Bedarf anerkannt werden. Die Zusicherung soll erteilt werden, wenn der Umzug durch den kommunalen Träger veranlasst oder aus anderen Gründen notwendig ist und wenn ohne die Zusicherung eine Unterkunft in einem angemessenen Zeitraum nicht gefunden werden kann. Aufwendungen für eine Mietkaution und für Genossenschaftsanteile sollen als Darlehen erbracht werden.

(7) Soweit Bürgergeld für den Bedarf für Unterkunft und Heizung geleistet wird, ist es auf Antrag der leistungsberechtigten Person an den Vermieter oder andere Empfangsberechtigte zu zahlen. Es soll an den Vermieter oder andere Empfangsberechtigte gezahlt werden, wenn die zweckentsprechende Verwendung durch die leistungsberechtigte Person nicht sichergestellt ist. Das ist insbesondere der Fall, wenn

1.
Mietrückstände bestehen, die zu einer außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigen,
2.
Energiekostenrückstände bestehen, die zu einer Unterbrechung der Energieversorgung berechtigen,
3.
konkrete Anhaltspunkte für ein krankheits- oder suchtbedingtes Unvermögen der leistungsberechtigten Person bestehen, die Mittel zweckentsprechend zu verwenden, oder
4.
konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die im Schuldnerverzeichnis eingetragene leistungsberechtigte Person die Mittel nicht zweckentsprechend verwendet.
Der kommunale Träger hat die leistungsberechtigte Person über eine Zahlung der Leistungen für die Unterkunft und Heizung an den Vermieter oder andere Empfangsberechtigte schriftlich zu unterrichten.

(8) Sofern Bürgergeld für den Bedarf für Unterkunft und Heizung erbracht wird, können auch Schulden übernommen werden, soweit dies zur Sicherung der Unterkunft oder zur Behebung einer vergleichbaren Notlage gerechtfertigt ist. Sie sollen übernommen werden, wenn dies gerechtfertigt und notwendig ist und sonst Wohnungslosigkeit einzutreten droht. Vermögen nach § 12 Absatz 2 Satz 1 und Absatz 4 Satz 1 ist vorrangig einzusetzen. Geldleistungen sollen als Darlehen erbracht werden.

(9) Geht bei einem Gericht eine Klage auf Räumung von Wohnraum im Falle der Kündigung des Mietverhältnisses nach § 543 Absatz 1, 2 Satz 1 Nummer 3 in Verbindung mit § 569 Absatz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ein, teilt das Gericht dem örtlich zuständigen Träger nach diesem Buch oder der von diesem beauftragten Stelle zur Wahrnehmung der in Absatz 8 bestimmten Aufgaben unverzüglich Folgendes mit:

1.
den Tag des Eingangs der Klage,
2.
die Namen und die Anschriften der Parteien,
3.
die Höhe der monatlich zu entrichtenden Miete,
4.
die Höhe des geltend gemachten Mietrückstandes und der geltend gemachten Entschädigung und
5.
den Termin zur mündlichen Verhandlung, sofern dieser bereits bestimmt ist.
Außerdem kann der Tag der Rechtshängigkeit mitgeteilt werden. Die Übermittlung unterbleibt, wenn die Nichtzahlung der Miete nach dem Inhalt der Klageschrift offensichtlich nicht auf Zahlungsunfähigkeit der Mieterin oder des Mieters beruht.

(10) Zur Beurteilung der Angemessenheit der Aufwendungen für Unterkunft und Heizung nach Absatz 1 Satz 1 ist die Bildung einer Gesamtangemessenheitsgrenze zulässig. Dabei kann für die Aufwendungen für Heizung der Wert berücksichtigt werden, der bei einer gesonderten Beurteilung der Angemessenheit der Aufwendungen für Unterkunft und der Aufwendungen für Heizung ohne Prüfung der Angemessenheit im Einzelfall höchstens anzuerkennen wäre. Absatz 1 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(11) Die für die Erstellung von Mietspiegeln nach § 558c Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs nach Landesrecht zuständigen Behörden sind befugt, die in Artikel 238 § 2 Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe a, d und e des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche genannten Daten zu verarbeiten, soweit dies für die Erstellung von Übersichten über die Angemessenheit von Aufwendungen für eine Unterkunft nach Absatz 1 Satz 1 erforderlich ist. Erstellen die nach Landesrecht zuständigen Behörden solche Übersichten nicht, so sind sie befugt, die Daten nach Satz 1 auf Ersuchen an die kommunalen Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende für ihren örtlichen Zuständigkeitsbereich zu übermitteln, soweit dies für die Erstellung von Übersichten über die Angemessenheit von Aufwendungen für die Unterkunft erforderlich ist. Werden den kommunalen Trägern der Grundsicherung für Arbeitsuchende die Übersichten nicht zur Verfügung gestellt, so sind sie befugt, die Daten nach Satz 1 für ihren örtlichen Zuständigkeitsbereich bei den nach Landesrecht für die Erstellung von Mietspiegeln zuständigen Behörden zu erheben und in sonstiger Weise zu verarbeiten, soweit dies für die Erstellung von Übersichten über und die Bestimmung der Angemessenheit von Aufwendungen für die Unterkunft nach Absatz 1 Satz 1 erforderlich ist.

(12) Die Daten nach Absatz 11 Satz 1 und 3 sind zu löschen, wenn sie für die dort genannten Zwecke nicht mehr erforderlich sind.

(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts oder seine Abänderung sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt werden. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage zulässig, wenn der Kläger behauptet, durch den Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts beschwert zu sein.

(2) Der Kläger ist beschwert, wenn der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts rechtswidrig ist. Soweit die Behörde, Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ist Rechtswidrigkeit auch gegeben, wenn die gesetzlichen Grenzen dieses Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.

(3) Eine Körperschaft oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts kann mit der Klage die Aufhebung einer Anordnung der Aufsichtsbehörde begehren, wenn sie behauptet, daß die Anordnung das Aufsichtsrecht überschreite.

(4) Betrifft der angefochtene Verwaltungsakt eine Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, so kann mit der Klage neben der Aufhebung des Verwaltungsakts gleichzeitig die Leistung verlangt werden.

(5) Mit der Klage kann die Verurteilung zu einer Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, auch dann begehrt werden, wenn ein Verwaltungsakt nicht zu ergehen hatte.

Personen, die vor dem 1. Januar 1947 geboren sind, erreichen die Altersgrenze mit Ablauf des Monats, in dem sie das 65. Lebensjahr vollenden. Für Personen, die nach dem 31. Dezember 1946 geboren sind, wird die Altersgrenze wie folgt angehoben:

für den
Geburtsjahrgang
erfolgt eine
Anhebung
um Monate
auf den Ablauf des Monats,
in dem ein Lebensalter
vollendet wird von
1947165 Jahren und 1 Monat
1948265 Jahren und 2 Monaten
1949365 Jahren und 3 Monaten
1950465 Jahren und 4 Monaten
1951565 Jahren und 5 Monaten
1952665 Jahren und 6 Monaten
1953765 Jahren und 7 Monaten
1954865 Jahren und 8 Monaten
1955965 Jahren und 9 Monaten
19561065 Jahren und 10 Monaten
19571165 Jahren und 11 Monaten
19581266 Jahren
19591466 Jahren und 2 Monaten
19601666 Jahren und 4 Monaten
19611866 Jahren und 6 Monaten
19622066 Jahren und 8 Monaten
19632266 Jahren und 10 Monaten
ab 19642467 Jahren.

(1) Erwerbsfähig ist, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein.

(2) Im Sinne von Absatz 1 können Ausländerinnen und Ausländer nur erwerbstätig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte. Die rechtliche Möglichkeit, eine Beschäftigung vorbehaltlich einer Zustimmung nach § 39 des Aufenthaltsgesetzes aufzunehmen, ist ausreichend.

(1) Hilfebedürftig ist, wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen, erhält.

(2) Bei Personen, die in einer Bedarfsgemeinschaft leben, sind auch das Einkommen und Vermögen des Partners zu berücksichtigen. Bei unverheirateten Kindern, die mit ihren Eltern oder einem Elternteil in einer Bedarfsgemeinschaft leben und die ihren Lebensunterhalt nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen sichern können, sind auch das Einkommen und Vermögen der Eltern oder des Elternteils und dessen in Bedarfsgemeinschaft lebender Partnerin oder lebenden Partners zu berücksichtigen. Ist in einer Bedarfsgemeinschaft nicht der gesamte Bedarf aus eigenen Kräften und Mitteln gedeckt, gilt jede Person der Bedarfsgemeinschaft im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig, dabei bleiben die Bedarfe nach § 28 außer Betracht. In den Fällen des § 7 Absatz 2 Satz 3 ist Einkommen und Vermögen, soweit es die nach Satz 3 zu berücksichtigenden Bedarfe übersteigt, im Verhältnis mehrerer Leistungsberechtigter zueinander zu gleichen Teilen zu berücksichtigen.

(3) Absatz 2 Satz 2 findet keine Anwendung auf ein Kind, das schwanger ist oder sein Kind bis zur Vollendung des sechsten Lebensjahres betreut.

(4) Hilfebedürftig ist auch derjenige, dem der sofortige Verbrauch oder die sofortige Verwertung von zu berücksichtigendem Vermögen nicht möglich ist oder für den dies eine besondere Härte bedeuten würde.

(5) Leben Hilfebedürftige in Haushaltsgemeinschaft mit Verwandten oder Verschwägerten, so wird vermutet, dass sie von ihnen Leistungen erhalten, soweit dies nach deren Einkommen und Vermögen erwartet werden kann.

(1) Als Einkommen zu berücksichtigen sind Einnahmen in Geld abzüglich der nach § 11b abzusetzenden Beträge mit Ausnahme der in § 11a genannten Einnahmen sowie Einnahmen, die nach anderen Vorschriften des Bundesrechts nicht als Einkommen im Sinne dieses Buches zu berücksichtigen sind. Dies gilt auch für Einnahmen in Geldeswert, die im Rahmen einer Erwerbstätigkeit, des Bundesfreiwilligendienstes oder eines Jugendfreiwilligendienstes zufließen. Als Einkommen zu berücksichtigen sind auch Zuflüsse aus darlehensweise gewährten Sozialleistungen, soweit sie dem Lebensunterhalt dienen. Der Kinderzuschlag nach § 6a des Bundeskindergeldgesetzes ist als Einkommen dem jeweiligen Kind zuzurechnen. Dies gilt auch für das Kindergeld für zur Bedarfsgemeinschaft gehörende Kinder, soweit es bei dem jeweiligen Kind zur Sicherung des Lebensunterhalts, mit Ausnahme der Bedarfe nach § 28, benötigt wird.

(2) Einnahmen sind für den Monat zu berücksichtigen, in dem sie zufließen. Dies gilt auch für Einnahmen, die an einzelnen Tagen eines Monats aufgrund von kurzzeitigen Beschäftigungsverhältnissen erzielt werden.

(3) Würde der Leistungsanspruch durch die Berücksichtigung einer als Nachzahlung zufließenden Einnahme, die nicht für den Monat des Zuflusses erbracht wird, in diesem Monat entfallen, so ist diese Einnahme auf einen Zeitraum von sechs Monaten gleichmäßig aufzuteilen und monatlich ab dem Monat des Zuflusses mit einem entsprechenden monatlichen Teilbetrag zu berücksichtigen.

(1) Nicht als Einkommen zu berücksichtigen sind

1.
Leistungen nach diesem Buch,
2.
die Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz und nach den Gesetzen, die eine entsprechende Anwendung des Bundesversorgungsgesetzes vorsehen,
3.
die Renten oder Beihilfen, die nach dem Bundesentschädigungsgesetz für Schaden an Leben sowie an Körper oder Gesundheit erbracht werden, bis zur Höhe der vergleichbaren Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz,
4.
Aufwandspauschalen nach § 1878 des Bürgerlichen Gesetzbuchs kalenderjährlich bis zu dem in § 3 Nummer 26 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes genannten Betrag,
5.
Aufwandsentschädigungen oder Einnahmen aus nebenberuflichen Tätigkeiten, die nach § 3 Nummer 12, Nummer 26 oder Nummer 26a des Einkommensteuergesetzes steuerfrei sind, soweit diese Einnahmen einen Betrag in Höhe von 3 000 Euro im Kalenderjahr nicht überschreiten,
6.
Mutterschaftsgeld nach § 19 des Mutterschutzgesetzes
7.
Erbschaften.

(2) Entschädigungen, die wegen eines Schadens, der kein Vermögensschaden ist, nach § 253 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs geleistet werden, sind nicht als Einkommen zu berücksichtigen.

(3) Leistungen, die aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu einem ausdrücklich genannten Zweck erbracht werden, sind nur so weit als Einkommen zu berücksichtigen, als die Leistungen nach diesem Buch im Einzelfall demselben Zweck dienen. Abweichend von Satz 1 sind als Einkommen zu berücksichtigen

1.
die Leistungen nach § 39 des Achten Buches, die für den erzieherischen Einsatz erbracht werden,
a)
für das dritte Pflegekind zu 75 Prozent,
b)
für das vierte und jedes weitere Pflegekind vollständig,
2.
die Leistungen nach § 23 des Achten Buches,
3.
die Leistungen der Ausbildungsförderung nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz sowie vergleichbare Leistungen der Begabtenförderungswerke; § 14b Absatz 2 Satz 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bleibt unberührt,
4.
die Berufsausbildungsbeihilfe nach dem Dritten Buch mit Ausnahme der Bedarfe nach § 64 Absatz 3 Satz 1 des Dritten Buches sowie
5.
Reisekosten zur Teilhabe am Arbeitsleben nach § 127 Absatz 1 Satz 1 des Dritten Buches in Verbindung mit § 73 des Neunten Buches.

(4) Zuwendungen der freien Wohlfahrtspflege sind nicht als Einkommen zu berücksichtigen, soweit sie die Lage der Empfängerinnen und Empfänger nicht so günstig beeinflussen, dass daneben Leistungen nach diesem Buch nicht gerechtfertigt wären.

(5) Zuwendungen, die ein anderer erbringt, ohne hierzu eine rechtliche oder sittliche Pflicht zu haben, sind nicht als Einkommen zu berücksichtigen, soweit

1.
ihre Berücksichtigung für die Leistungsberechtigten grob unbillig wäre oder
2.
sie die Lage der Leistungsberechtigten nicht so günstig beeinflussen, dass daneben Leistungen nach diesem Buch nicht gerechtfertigt wären.

(6) Überbrückungsgeld nach § 51 des Strafvollzugsgesetzes oder vergleichbare Leistungen nach landesrechtlichen Regelungen sind nicht als Einkommen zu berücksichtigen.

(7) Nicht als Einkommen zu berücksichtigen sind Einnahmen von Schülerinnen und Schülern allgemein- oder berufsbildender Schulen, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, aus Erwerbstätigkeiten, die in den Schulferien ausgeübt werden. Satz 1 gilt nicht für eine Ausbildungsvergütung, auf die eine Schülerin oder ein Schüler einen Anspruch hat.

(1) Vom Einkommen abzusetzen sind

1.
auf das Einkommen entrichtete Steuern,
2.
Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung,
3.
Beiträge zu öffentlichen oder privaten Versicherungen oder ähnlichen Einrichtungen, soweit diese Beiträge gesetzlich vorgeschrieben oder nach Grund und Höhe angemessen sind; hierzu gehören Beiträge
a)
zur Vorsorge für den Fall der Krankheit und der Pflegebedürftigkeit für Personen, die in der gesetzlichen Krankenversicherung nicht versicherungspflichtig sind,
b)
zur Altersvorsorge von Personen, die von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit sind,
soweit die Beiträge nicht nach § 26 bezuschusst werden,
4.
geförderte Altersvorsorgebeiträge nach § 82 des Einkommensteuergesetzes, soweit sie den Mindesteigenbeitrag nach § 86 des Einkommensteuergesetzes nicht überschreiten,
5.
die mit der Erzielung des Einkommens verbundenen notwendigen Ausgaben,
6.
für Erwerbstätige ferner ein Betrag nach Absatz 3,
7.
Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag,
8.
bei erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, deren Einkommen nach dem Vierten Abschnitt des Bundesausbildungsförderungsgesetzes oder nach § 67 oder § 126 des Dritten Buches bei der Berechnung der Leistungen der Ausbildungsförderung für mindestens ein Kind berücksichtigt wird, der nach den Vorschriften der Ausbildungsförderung berücksichtigte Betrag.
Bei der Verteilung einer einmaligen Einnahme nach § 11 Absatz 3 Satz 4 sind die auf die einmalige Einnahme im Zuflussmonat entfallenden Beträge nach den Nummern 1, 2, 5 und 6 vorweg abzusetzen.

(2) Bei erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, die erwerbstätig sind, ist anstelle der Beträge nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 bis 5 ein Betrag von insgesamt 100 Euro monatlich von dem Einkommen aus Erwerbstätigkeit abzusetzen. Beträgt das monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit mehr als 400 Euro, gilt Satz 1 nicht, wenn die oder der erwerbsfähige Leistungsberechtigte nachweist, dass die Summe der Beträge nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 bis 5 den Betrag von 100 Euro übersteigt.

(2a) § 82a des Zwölften Buches gilt entsprechend.

(2b) Abweichend von Absatz 2 Satz 1 ist anstelle der Beträge nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 bis 5 der Betrag nach § 8 Absatz 1a des Vierten Buches von dem Einkommen aus Erwerbstätigkeit abzusetzen bei erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und die

1.
eine nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz dem Grunde nach förderungsfähige Ausbildung durchführen,
2.
eine nach § 57 Absatz 1 des Dritten Buches dem Grunde nach förderungsfähige Ausbildung, eine nach § 51 des Dritten Buches dem Grunde nach förderungsfähige berufsvorbereitende Bildungsmaßnahme oder eine nach § 54a des Dritten Buches geförderte Einstiegsqualifizierung durchführen,
3.
einem Freiwilligendienst nach dem Bundesfreiwilligendienstgesetz oder dem Jugendfreiwilligendienstegesetz nachgehen oder
4.
als Schülerinnen und Schüler allgemein- oder berufsbildender Schulen außerhalb der in § 11a Absatz 7 genannten Zeiten erwerbstätig sind; dies gilt nach dem Besuch allgemeinbildender Schulen auch bis zum Ablauf des dritten auf das Ende der Schulausbildung folgenden Monats.
Bei der Anwendung des Satzes 1 Nummer 3 gilt das Taschengeld nach § 2 Nummer 4 des Bundesfreiwilligendienstgesetzes und nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Jugendfreiwilligendienstegesetzes als Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Bei Leistungsberechtigten, die das 25. Lebensjahr vollendet haben, tritt in den Fällen des Satzes 1 Nummer 3 an die Stelle des Betrages nach § 8 Absatz 1a des Vierten Buches der Betrag von 250 Euro monatlich. Sofern die unter Satz 1 Nummer 1 bis 4 genannten Personen die in § 11a Absatz 3 Satz 2 Nummer 3 bis 5 genannten Leistungen, Ausbildungsgeld nach dem Dritten Buch oder einen Unterhaltsbeitrag nach § 10 Absatz 2 des Aufstiegsfortbildungsförderungsgesetzes erhalten, ist von diesen Leistungen für die Absetzbeträge nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 bis 5 ein Betrag in Höhe von mindestens 100 Euro abzusetzen, wenn die Absetzung nicht bereits nach Satz 1 oder nach Absatz 2 Satz 1 erfolgt ist. Satz 4 gilt auch für Leistungsberechtigte, die das 25. Lebensjahr vollendet haben.

(3) Bei erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, die erwerbstätig sind, ist von dem monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit ein weiterer Betrag abzusetzen. Dieser beläuft sich

1.
für den Teil des monatlichen Erwerbseinkommens, der 100 Euro übersteigt und nicht mehr als 520 Euro beträgt, auf 20 Prozent,
2.
für den Teil des monatlichen Erwerbseinkommens, der 520 Euro übersteigt und nicht mehr als 1 000 Euro beträgt, auf 30 Prozent und
3.
für den Teil des monatlichen Erwerbseinkommens, der 1 000 Euro übersteigt und nicht mehr als 1 200 Euro beträgt, auf 10 Prozent.
Anstelle des Betrages von 1 200 Euro tritt für erwerbsfähige Leistungsberechtigte, die entweder mit mindestens einem minderjährigen Kind in Bedarfsgemeinschaft leben oder die mindestens ein minderjähriges Kind haben, ein Betrag von 1 500 Euro. In den Fällen des Absatzes 2b ist Satz 2 Nummer 1 nicht anzuwenden.

(1) Als Einkommen zu berücksichtigen sind Einnahmen in Geld abzüglich der nach § 11b abzusetzenden Beträge mit Ausnahme der in § 11a genannten Einnahmen sowie Einnahmen, die nach anderen Vorschriften des Bundesrechts nicht als Einkommen im Sinne dieses Buches zu berücksichtigen sind. Dies gilt auch für Einnahmen in Geldeswert, die im Rahmen einer Erwerbstätigkeit, des Bundesfreiwilligendienstes oder eines Jugendfreiwilligendienstes zufließen. Als Einkommen zu berücksichtigen sind auch Zuflüsse aus darlehensweise gewährten Sozialleistungen, soweit sie dem Lebensunterhalt dienen. Der Kinderzuschlag nach § 6a des Bundeskindergeldgesetzes ist als Einkommen dem jeweiligen Kind zuzurechnen. Dies gilt auch für das Kindergeld für zur Bedarfsgemeinschaft gehörende Kinder, soweit es bei dem jeweiligen Kind zur Sicherung des Lebensunterhalts, mit Ausnahme der Bedarfe nach § 28, benötigt wird.

(2) Einnahmen sind für den Monat zu berücksichtigen, in dem sie zufließen. Dies gilt auch für Einnahmen, die an einzelnen Tagen eines Monats aufgrund von kurzzeitigen Beschäftigungsverhältnissen erzielt werden.

(3) Würde der Leistungsanspruch durch die Berücksichtigung einer als Nachzahlung zufließenden Einnahme, die nicht für den Monat des Zuflusses erbracht wird, in diesem Monat entfallen, so ist diese Einnahme auf einen Zeitraum von sechs Monaten gleichmäßig aufzuteilen und monatlich ab dem Monat des Zuflusses mit einem entsprechenden monatlichen Teilbetrag zu berücksichtigen.

(1) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen ohne Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung zu bestimmen,

1.
welche weiteren Einnahmen nicht als Einkommen zu berücksichtigen sind und wie das Einkommen im Einzelnen zu berechnen ist,
2.
welche weiteren Vermögensgegenstände nicht als Vermögen zu berücksichtigen sind und wie der Wert des Vermögens zu ermitteln ist,
3.
welche Pauschbeträge für die von dem Einkommen abzusetzenden Beträge zu berücksichtigen sind,
4.
welche durchschnittlichen monatlichen Beträge für einzelne Bedarfe nach § 28 für die Prüfung der Hilfebedürftigkeit zu berücksichtigen sind und welcher Eigenanteil des maßgebenden Regelbedarfs bei der Bemessung des Bedarfs nach § 28 Absatz 6 zugrunde zu legen ist.

(2) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales wird ermächtigt, ohne Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen und für welche Dauer Leistungsberechtigte nach Vollendung des 63. Lebensjahres ausnahmsweise zur Vermeidung von Unbilligkeiten nicht verpflichtet sind, eine Rente wegen Alters vorzeitig in Anspruch zu nehmen.

(3) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen zum näheren Bereich im Sinne des § 7b Absatz 1 Satz 2 zu treffen sowie dazu, für welchen Zeitraum und unter welchen Voraussetzungen erwerbsfähige Leistungsberechtigte bei einem Aufenthalt außerhalb des näheren Bereichs einen Leistungsanspruch haben können, ohne erreichbar zu sein.

Tenor

I.

Der Bescheid vom 21.01.2015 und der Teilabhilfebescheid vom 12.05.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.05.2015 werden aufgehoben. Der Beklagte wird verurteilt, den Antrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes erneut zu bescheiden.

II.

Der Beklagte hat dem Kläger die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Verfahrens zu erstatten.

III.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die vorläufige Bewilligung höherer Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) im Zeitraum Februar bis November 2015 ohne die Berücksichtigung von Einkommen.

Der am ...1958 geborene Kläger bezieht seit 2014 vom Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach SGB II und lebt zusammen mit seiner Frau in einer Bedarfsgemeinschaft. Die Ehefrau hat keine Einkünfte.

Der Kläger nimmt seit Juli August 2014 an einem Projekt beim C-verband A.-A-Stadt (die C.-Firma) teil. Bis zum 31.12.2014 wurde die Tätigkeit bei der C.-Firma als „Minijob“ bezeichnet. Ausweislich der an den Beklagten übersandten Entgeltabrechnungen erhielt der Kläger pro Stunde zwischen 2,50 EUR und 3,- EUR. Die Überweisungen der C.-Firma wurden im Verwendungszweck als Lohn/Gehalt bezeichnet. Da das Einkommen monatlich immer unter 100,- EUR blieb, rechnete der Beklagte diese Einkünfte nicht an.

Mit Bescheid vom 19.11.2014 bewilligte der Beklagte dem Kläger auf den Weiterbewilligungsantrag des Klägers vom 31.10.2014 hin Leistungen nach dem SGB II für den Zeitraum Dezember 2014 bis November 2015 vorläufig ohne Berücksichtigung von Einkommen.

Am 03.12.2014 schloss der Kläger mit der C.-Firma einen neuen Zuverdienstvertrag mit Wirkung zum 01.01.2015. Nach diesem steht es dem Kläger frei, beim Projekt zu erscheinen. Der Zuverdienstplatz wird dem Kläger wöchentlich für die Dauer von in der Regel maximal 14,99 Stunden zu Verfügung gestellt. Für seine Tätigkeit im Projekt erhält der Kläger eine Motivationszuwendung i. H. v. 3,- EUR pro Stunde. Ihr steht es frei, ob, wann und in welchem Umfang er an den betreuten Beschäftigungsangeboten teilnimmt.

Mit Bescheid vom 21.01.2015 bewilligte der Beklagte dem Kläger (und seiner Ehefrau) vorläufig Leistungen nach dem SGB II für den Zeitraum Februar bis November 2015 und berücksichtigte ein Einkommen i. H. v. mtl. 100,- EUR. Von den 100,- EUR zog der Beklagte einen Freibetrag i. H. v. mtl. 30 EUR ab.

Der Kläger erhielt tatsächlich in den Monaten Januar bis März 2015 monatlich 99,- EUR Motivationszuwendung von der C.-Firma.

Gegen den Bescheid vom 21.01.2015 legte der Kläger mit Schreiben vom 01.02.2015 Widerspruch ein. Das Einkommen sei zweckbestimmt bzw. aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften erbracht. Es sei daher nicht zu berücksichtigen.

Zuletzt bewilligte der Beklagte dem Kläger mit Änderungsbescheid vom 12.05.2015 vorläufig Leistungen für den Zeitraum Februar 2015 bis November 2015. Der Beklagte berücksichtigte nun das tatsächliche Einkommen für die Monate Februar bis April 2015 i. H. v. von 99,- EUR. Für die Folgemonate ging der Beklagte weiterhin von einem Einkommen i. H. v. 100,- EUR aus. Wie zuvor wurde dieses Einkommen monatlich um 30 EUR bereinigt.

Von dem jeweiligen Regelbedarf der Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft (je 360,- EUR) wurde das bereinigte Einkommen in Höhe von jeweils 34,50 EUR abgezogen. Die Bedarfe für Unterkunft und Heizungen wurden in Höhe der tatsächlichen Kosten gewährt. Für den Kläger bedeutet dies Leistungen für den Regelbedarf für die Monate Februar bis April 2015 i. H. v. mtl. 325,50 EUR und ab Mai 2015 i. H. v. 325,- EUR.

Der Widerspruch wurde mit Widerspruchbescheid vom 12.05.2015 als unbegründet zurückgewiesen. Die Richtlinie für Zuverdienstplätze gelte nicht für Personen, die zum Kundenkreis des SGB II zählten. Auch § 11 Abs. 4 SGB II (Zuwendungen der freien Wohlfahrtspflege) sei nicht anwendbar, da hier nur geringfügige Zuwendungen berücksichtigt werden könnten. Aufgrund der Häufigkeit, der Höhe und der Regelmäßigkeit der Zuwendungen sei die Lage des Klägers unverhältnismäßig verbessert. Lediglich die Pauschale für angemessene Versicherungen könne angerechnet werden. Da es sich bei der Motivationszuwendung nicht um ein Arbeitsentgelt handele, könnten die Freibeträge für Erwerbstätige nicht berücksichtigt werden.

Mit der Klage vom 05.06.2015 hat sich der Kläger an das Sozialgericht München gewandt. Der Kläger sei behindert im Sinne von § 53 SGB XII. Die Zuverdienstplätze hätten das Ziel einer individuellen Erprobung sowie die Hinführung zu einer Tagesstruktur und einer kontinuierlichen Beschäftigung. Die Betroffenen erhalten damit die Möglichkeit, mit einem gewissen finanziellen Anreiz, ihre Fähigkeit zu stabilisieren und im Einzelfall die weitergehende berufliche Rehabilitation auszubauen. Die Teilnehmer könnten frei entscheiden, ob, wann und unter welchen Umfang sie ein betreutes Beschäftigungsangebot annehmen. Die Motivationszuwendung solle motivierend wirken. Nach der Dienstanweisung der Bundesagentur seien die Zuwendungen der freien Wohlfahrtspflege generell nicht als Einkommen zu berücksichtigen, es sei denn, andere Erkenntnisse seien offensichtlich. Wie immer man den Betrag auch bestimme, letztlich müsse man berücksichtigen, dass der behinderte Mensch gegenüber dem nichtbehinderten Mensch nicht benachteiligt werden dürfte. Der Kläger gehöre zu dem Personenkreis, dessen Vermittlung in den ersten Arbeitsmarkt dem Beklagten nicht gelungen sei und der Kläger auch in absehbarer Zeit keine Chance habe, außerhalb des geschützten Rahmens überhaupt ein, wie auch immer geartetes, Einkommen zu erzielen. Unter Berücksichtigung all dieser Erwägungen könne ein Betrag von 100,- EUR, der monatlich als Motivation zur Teilnahme an rehabilitativen Maßnahmen gezahlt werde, auf keinen Fall Berücksichtigung finden.

Der Kläger beantragt,

dem Bescheid vom 21.01.2015 in der Form des Änderungsbescheides vom 12.05.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.05.2015 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, bei der Berechnung der Leistungen die Motivationszuwendung unberücksichtigt gelassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist der Beklagte auf seine ausführlichen Darlegungen im Widerspruchsbescheid.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands, insbesondere wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten, wird auf die Gerichtsakten und auf die beigezogenen Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Diese hat das Gericht seiner Entscheidungsfindung zugrunde gelegt.

Gründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

Das Begehren des Klägers ist dahin auszulegen, dass er höhere vorläufige Leistungen für den Zeitraum Februar bis November 2015 begehrt. Der Beklagte hat dem Kläger vorläufige Leistungen nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II in Verbindung mit § 328 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) bewilligt. Abzustellen ist insofern auf den letzten Änderungsbescheid vom 12.05.2015 zur Leistungsbewilligung für den Zeitraum vom Februar bis November 2015. Mit diesem Bescheid hat der Beklagte die vorangegangenen Leistungsbewilligungen für den streitigen Zeitraum aufgehoben und ersetzt. Dadurch wird der Kläger nicht beschwert, weil ihm in dem letzten Änderungsbescheid für den streitigen Zeitraum insgesamt etwas höhere Leistungen bewilligt worden waren und es sich auch bei keiner der vorangegangenen Leistungsbewilligungen um eine endgültige handelte.

Die Voraussetzungen für eine vorläufige Leistungsbewilligung nach § 328 Abs. 1 Nr. 3 SGB III lagen vor. Nach den bekannten Einkommens- und Vermögensverhältnissen war mit hinreichender Wahrscheinlichkeit von einem Anspruch des Klägers auf Arbeitslosengeld II auszugehen. Im Hinblick darauf, dass es dem Kläger frei steht, überhaupt bei der Maßnahme der C.-Firma zu erscheinen, standen die Einkünfte des Klägers aus seiner Tätigkeit bei der C.-Firma nicht fest. Daher war eine endgültige Leistungsbewilligung noch nicht möglich und erforderte voraussichtlich noch längere Zeit. Der Kläger wandte sich nicht gegen die vorläufige Leistungsbewilligung und hat auch später keine endgültige Festsetzung der Leistungshöhe verlangt.

Statthafte Klageart für das Begehren auf Gewährung höherer vorläufiger Leistungen ist die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage in der Form der Bescheidungsklage, da der Verwaltung hinsichtlich der Höhe der Leistungen bei der vorläufigen Leistungsbewilligung ein - wenn auch eng begrenzter - Ermessensspielraum verbleibt (BSG, Urteil vom 06.04.2011, B 4 AS 119/10 R). Der Kläger hat auch ausdrücklich eine Neubescheidung begehrt und auch keinen bezifferten Leistungsantrag gestellt.

Der Kläger hat im streitbefangenen Zeitraum die Voraussetzungen für den Bezug von Leistungen nach dem SGB II nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1, 2 und 4 SGB II dem Grunde nach erfüllt, da er in diesem Zeitraum das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze des § 7 a SGB II noch nicht erreicht hat, seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik gehabt hat und erwerbsfähig i. S. v. § 8 SGB II ist. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger im streitigen Zeitraum körperlich nicht in der Lage gewesen ist (oder sein wird), eine Erwerbstätigkeit mit einer Dauer von mindestens drei Stunden täglich unter den üblichen Bedingungen des Arbeitsmarktes zu verrichten.

Der Kläger ist im streitbefangenen Zeitraum auch hilfebedürftig i. S.v. § 9 Abs. 1 SGB II. Nach § 9 Abs. 1 SGB II ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, insbesondere nicht aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann.

Der Beklagte hat zu Unrecht tatsächliche bzw. prognostische Einnahmen i. H. v. mtl. 99,- bzw. 100,- Euro berücksichtigt.

Die Motivationszuwendung ist Einkommen i. S. des § 11 Abs. 1 S. 1 SGB II. Das Einkommen aus Motivationszuwendung ist indes bis zu einem Betrag i. H. v. mtl. 100,- EUR bei der Bemessung der mtl. Leistungen außer Betracht zu lassen.

Bis zu einem mtl. Betrag von 100,- EUR bleibt das Einkommen als Zuwendung der freien Wohlfahrtspflege gemäß § 11 a Abs. 4 SGB II bei der Bemessung der Leistung unberücksichtigt, weil es die Lage des Klägers nicht so günstig beeinflusst, dass daneben Arbeitslosengeld II ungerechtfertigt wäre. Das bis zu einem Betrag von 100,- EUR während des Bewilligungszeitraums mtl. bezogene Einkommen in Form der Motivationszuwendung ist nicht nach Maßgabe von § 9 Abs. 1 und 2 SGB II auf den Bedarf des Klägers anzurechnen.

Als Einkommen zu berücksichtigen sind gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II Einnahmen in Geld oder Geldeswert mit Ausnahme der in § 11 a SGB II genannten Einnahmen sowie abzüglich der nach § 11 b SGB II abzusetzenden Beträge. Laufende Einnahmen sind dabei nach Maßgabe des § 11 Abs. 2 SGB II, einmalige Einnahmen nach Maßgabe des § 11 Abs. 3 SGB II zu berücksichtigen. Ob und welche weiteren Einnahmen nicht als Einkommen zu berücksichtigen sind und wie das Einkommen im Einzelnen zu berechnen ist, bestimmt sich gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 SGB II ergänzend nach den Vorschriften der Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld II/Sozialgeld - Alg II-V. Für die Frage, ob Einkommen vorliegt, spielt es (zunächst) keine Rolle, welcher Art die Einkünfte sind, aus welcher Quelle sie stammen und aus welchem Grunde sie geleistet werden, ob sie einmalig oder laufend, regelmäßig oder unregelmäßig erzielt werden.

Das Einkommen des Klägers ist aber eine Zuwendung der freien Wohlfahrtspflege nach § 11 a Abs. 4 SGB II, die als Einkommen bis zu einem Betrag von mtl. 100,- EUR außer Betracht bleibt.

Die Zahlungen der C.-Firma sind Zuwendungen der freien Wohlfahrtspflege im Sinne des § 11 a Abs. 4 SGB II. Dazu gehören Leistungen insbesondere der von § 5 SGB XII umfassten Institutionen und Verbände. Hierzu gehören u. a. der Paritätische Wohlfahrtsverband, die Arbeiterwohlfahrt, der C.-Firma-Verband und das Deutsche Rote Kreuz (Söhngen in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB II, 4. Aufl. 2015, § 11a, Rn. 52).

Die an den Kläger geleisteten Zahlungen sind auch Zuwendungen i. S. des § 11 a Abs. 4 SGB II. Eine Zuwendung liegt vor, wenn sie in Ergänzung zu den Leistungen der Sozialhilfe zum Wohle des Leistungsberechtigten und nicht als Gegenleistung im Zusammenhang mit einem Austauschvertrag im Sinne einer synallagmatischen Verknüpfung gegenseitiger Verpflichtungen - etwa einem Arbeitsvertrag. Ob die Leistung freiwillig erbracht wird oder den jeweiligen Träger der freien Wohlfahrt eine rechtliche oder sittliche Verpflichtung zur Erbringung der Leistung trifft, ist für das Tatbestandsmerkmal der Zuwendung in § 11 a Abs. 4 SGB II ohne Bedeutung. Dies zeigt schon der Wortlaut von § 11 a Abs. 5 SGB II, der seinerseits von Zuwendungen spricht, die ein anderer erbringt, ohne hierzu eine rechtliche oder sittliche Pflicht zu haben, mithin selbst statuiert, dass Zuwendungen i. S. von § 11 a Abs. 4 SGB auch Leistungen sein können, die auf einer rechtlichen Verpflichtung beruhen (wie hier, indes zum SGB XII, BSG, Urteil vom 28.02.2013, B 8 SO 12/11 R).

Die Motivationszuwendung ist kein Erwerbseinkommen i. S. von § 11 b Abs. 2 S. 1 SGB II. Voraussetzung von Erwerbseinkommen ist, das der Leistungsberechtigte unter Einsatz und Verwertung seiner Arbeitskraft Einkommen erzielt. Dazu gehören Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, aus Gewerbebetrieb, aus selbstständiger Arbeit und aus nichtselbstständiger Arbeit einschließlich Einnahmen aus nebenberuflicher Tätigkeit sowie Zuschlägen für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit. Die Erwerbstätigkeit kann demnach sowohl unselbstständiger wie selbstständiger Art sein. Auf Art und Umfang der Erwerbstätigkeit bzw. auf die Sozialversicherungspflicht einer Beschäftigung i. S. d. § 8 SGB IV kommt es nicht an (vgl. Hengelhaupt in: Hauck/Noftz, SGB, 02/15, § 11b SGB II, Rn. 353 m. w. N.).

Die Motivationszuwendung wird nicht für den Einsatz der Arbeitskraft gewährt. Sie soll vielmehr einen Anreiz zur Teilnahme an der Maßnahme schaffen und ist deshalb keine Vergütung für den Einsatz der Arbeitskraft. Sie stellt keine vertraglich vereinbarte Gegenleistung für eine verrichtete Tätigkeit dar. Sie dient alleine dazu, die Motivation des Erscheinens (bzw. Dableibens) zu erhöhen. Die Motivationsprämie ist ein Anreiz zur Selbsthilfe (Kokemoor, SGb 2014, 613-621, 619).

Höhere Zuwendung, die über einen mtl. Betrag von 100,- EUR liegen, beeinflussten indessen die Lage des Klägers so günstig, dass daneben Arbeitslosengeld II ungerechtfertigt wäre.

Ob dies der Fall ist, ist von den Umständen des Einzelfalls abhängig. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die freie Wohlfahrtspflege Zuwendungen unabhängig von staatlichen Leistungen gerade zu dem Zweck gewährt, die Lage des Hilfebedürftigen zu verbessern und der öffentliche Träger nicht auf Kosten der Freien Wohlfahrtspflege entlastet werden soll. Deshalb ist neben der Höhe insbesondere die mit der Zuwendung verfolgte Absicht ein wesentliches Kriterium, das allerdings an Bedeutung verliert, je höher die Zuwendung ist (vgl. BSG, Urteil vom 28. Februar 2013, a. a. O.).

Das Motiv der Zuwendung ist der Anreiz zum Erscheinen. Durch die vollständige Berücksichtigung der Zuwendungen als Einkommen würde dieser Anreizeffekt verloren gehen.

Die Kammer geht jedoch davon aus, dass der (legitime) Zweck der Motivation lediglich bis zu einem Betrag von mtl. 100,- EUR nicht als Einkommen zu berücksichtigen ist. Bereits der Wortlaut des § 11 a Abs. 4 SGB II („soweit“) lässt erkennen, dass eine Deckelung nach oben erfolgen muss.

Das Gericht orientiert sich bei der Auslegung des § 11 a Abs. 4 SGB II an dem sog. Grundfreibetrag des § 11 b Abs. 2 S. 1 SGB II. Der Gesetzgeber geht bei Erwerbstätigen davon aus, dass in jedem Fall ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Betrag von 100,- EUR vom Einkommen abgesetzt, folglich nicht berücksichtigt wird.

Das Motiv des Gesetzgebers für die Einführung des Grundfreibetrages kurz nach Inkrafttreten des SGB II war wesentlich das Ziel, den Anreiz für die Aufnahme oder Aufrechterhaltung von nicht bedarfsdeckender Erwerbstätigkeit zu verstärken (BSG, Urteil vom 27.09.2011, B 4 AS 180/10 R). Anstelle der Besserstellung von Einnahmen oberhalb von 400,- EUR sollten stärkere Anreize zur Aufnahme oder Weiterführung auch für „Minijobs“ geboten werden (BSG, Urteil vom 17.07.2014, B 14 AS 25/13 R).

Daraus ist zu erkennen, dass der Gesetzgeber selbst davon ausgeht, dass ein Betrag von mtl. 100,- EUR motivationsfördernd wirkt.

Hinzu kommt, dass mit der Pauschale typische Kosten abgedeckt sind (hier insbesondere Werbungskosten, § 11 b Abs. 1 Nr. 5 SGB II), die gleichsam auch bei den Teilnehmern der Maßnahme der C.-Firma anfallen.

Aus den genannten Gründen sieht das Gericht für Motivationszuwendungen eine Deckelung auf mtl. 100,- EUR vor.

Nach Überzeugung der Kammer können Einnahmen aus Motivationszuwendungen i. H. v. mehr als mtl. 100,- EUR auch nicht nach § 11 a Abs. 3 SGB II vom Einkommen abgesetzt werden. Es gibt keine öffentlich-rechtliche Vorschrift, die die Leistung der Motivationszuwendung an den Kläger regelt. Die Richtlinie „Zuverdienstplätze in Oberbayern für Menschen mit Behinderung“ regelt lediglich die Voraussetzungen für die Bezuschussung der Maßnahme durch den Bezirk Oberbayern und nicht das Verhältnis zwischen freiem Träger und dem Teilnehmer. Im Übrigen sind gem. der Rahmenleistungsbeschreibung „Zuverdienstplätze für Menschen mit Behinderung in Oberbayern“ Leistungsbezieher nach dem SGB II ohnehin von der Förderung ausgeschlossen (II Nr. 2 Abs. 3). Der Träger ist, wie vorliegend, nicht daran gehindert, die Maßnahme dennoch dem Kläger anzubieten. Es entfällt lediglich die Förderung durch den Bezirk.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Berufung war zuzulassen. Nach § 144 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGG bedarf die Berufung der Zulassung in dem Urteil des Sozialgerichts, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands bei einer Klage, die eine Geld- oder Sachleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft, 750 Euro nicht übersteigt. Das gilt nicht, wenn die Berufung wiederkehrende oder laufende Leistungen für mehr als ein Jahr betrifft (§ 144 Abs. 1 S. 2 SGG).

Gegenstand der Hauptsache bilden lediglich höhere laufende Leistungen für den Zeitraum vom Februar bis November in Höhe von 34,50 Euro monatlich.

Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung.

Grundsätzliche Bedeutung kommt einem Rechtsstreit zu, wenn von der Entscheidung der Rechtssache erwartet werden kann, dass sie zur Erhaltung und Sicherung der Rechtseinheit und zur Fortbildung des Rechts beitragen wird. Anzunehmen ist das, wenn es in einem Rechtsstreit um eine klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage geht, deren Entscheidung über den Einzelfall hinaus Bedeutung besitzt.

Eine höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage der Berücksichtigung von Motivationszuwendungen im Anwendungsbereich des SGB II besteht nicht. Außerdem gibt es zahlreiche weitere, gleichfalls betroffene Leistungsbezieher.

(1) Nicht als Einkommen zu berücksichtigen sind

1.
Leistungen nach diesem Buch,
2.
die Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz und nach den Gesetzen, die eine entsprechende Anwendung des Bundesversorgungsgesetzes vorsehen,
3.
die Renten oder Beihilfen, die nach dem Bundesentschädigungsgesetz für Schaden an Leben sowie an Körper oder Gesundheit erbracht werden, bis zur Höhe der vergleichbaren Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz,
4.
Aufwandspauschalen nach § 1878 des Bürgerlichen Gesetzbuchs kalenderjährlich bis zu dem in § 3 Nummer 26 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes genannten Betrag,
5.
Aufwandsentschädigungen oder Einnahmen aus nebenberuflichen Tätigkeiten, die nach § 3 Nummer 12, Nummer 26 oder Nummer 26a des Einkommensteuergesetzes steuerfrei sind, soweit diese Einnahmen einen Betrag in Höhe von 3 000 Euro im Kalenderjahr nicht überschreiten,
6.
Mutterschaftsgeld nach § 19 des Mutterschutzgesetzes
7.
Erbschaften.

(2) Entschädigungen, die wegen eines Schadens, der kein Vermögensschaden ist, nach § 253 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs geleistet werden, sind nicht als Einkommen zu berücksichtigen.

(3) Leistungen, die aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu einem ausdrücklich genannten Zweck erbracht werden, sind nur so weit als Einkommen zu berücksichtigen, als die Leistungen nach diesem Buch im Einzelfall demselben Zweck dienen. Abweichend von Satz 1 sind als Einkommen zu berücksichtigen

1.
die Leistungen nach § 39 des Achten Buches, die für den erzieherischen Einsatz erbracht werden,
a)
für das dritte Pflegekind zu 75 Prozent,
b)
für das vierte und jedes weitere Pflegekind vollständig,
2.
die Leistungen nach § 23 des Achten Buches,
3.
die Leistungen der Ausbildungsförderung nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz sowie vergleichbare Leistungen der Begabtenförderungswerke; § 14b Absatz 2 Satz 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bleibt unberührt,
4.
die Berufsausbildungsbeihilfe nach dem Dritten Buch mit Ausnahme der Bedarfe nach § 64 Absatz 3 Satz 1 des Dritten Buches sowie
5.
Reisekosten zur Teilhabe am Arbeitsleben nach § 127 Absatz 1 Satz 1 des Dritten Buches in Verbindung mit § 73 des Neunten Buches.

(4) Zuwendungen der freien Wohlfahrtspflege sind nicht als Einkommen zu berücksichtigen, soweit sie die Lage der Empfängerinnen und Empfänger nicht so günstig beeinflussen, dass daneben Leistungen nach diesem Buch nicht gerechtfertigt wären.

(5) Zuwendungen, die ein anderer erbringt, ohne hierzu eine rechtliche oder sittliche Pflicht zu haben, sind nicht als Einkommen zu berücksichtigen, soweit

1.
ihre Berücksichtigung für die Leistungsberechtigten grob unbillig wäre oder
2.
sie die Lage der Leistungsberechtigten nicht so günstig beeinflussen, dass daneben Leistungen nach diesem Buch nicht gerechtfertigt wären.

(6) Überbrückungsgeld nach § 51 des Strafvollzugsgesetzes oder vergleichbare Leistungen nach landesrechtlichen Regelungen sind nicht als Einkommen zu berücksichtigen.

(7) Nicht als Einkommen zu berücksichtigen sind Einnahmen von Schülerinnen und Schülern allgemein- oder berufsbildender Schulen, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, aus Erwerbstätigkeiten, die in den Schulferien ausgeübt werden. Satz 1 gilt nicht für eine Ausbildungsvergütung, auf die eine Schülerin oder ein Schüler einen Anspruch hat.

Tenor

1. Der Bescheid vom 02.06.2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 02.07.2015 sowie in der Fassung der Änderungsbescheide vom 14.07.2015, 11.08.2015, 19.08.2015 und 23.10.2015 wird abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, den Klägern im streitgegenständlichen Zeitraum höhere Leistungen nach dem SGB II ohne die Anrechnung von Einnahmen aus Trinkgeldzahlungen zu gewähren.

2. Der Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten der Kläger zu erstatten.

3. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Zwischen den Beteiligten ist die Anrechnung von Trinkgeld auf die Gewährung von aufstockenden Leistungen nach dem SGB II im Streit.
Die … geborene Klägerin ist alleinerziehende Mutter von … und … geborenen Kindern (Kläger Ziff. 2 und Ziff. 3). Die Klägerin arbeitete seit mehreren Jahren als Friseurin und bezog hierbei ergänzende Leistungen nach dem SGB II. Für ihre Unterkunft hatte sie im streitgegenständlichen Zeitraum einen monatlichen Aufwand von 580,- EUR (380,- EUR Grundmiete zuzüglich 100,- EUR Betriebskostenvorauszahlung und 100,- EUR Heizkostenvorauszahlung). Am 01.07.2015 begann sie ein neues befristetes Arbeitsverhältnis als Friseurin mit einer monatlichen Arbeitszeit von 60 Stunden für einen Bruttoarbeitslohn von 540,- EUR.
Auf ihren Weiterbewilligungsantrag bewilligte der Beklagte mit Bescheid vom 02.06.2015 vorläufige Leistungen nach dem SGB II für die Monate Juli bis Oktober 2015 in Höhe von 656,88 EUR, wobei er von einem fiktiven Einkommen in Höhe von 600,- EUR brutto und 500,- EUR netto ausging. Zur Vorläufigkeit der Bewilligung verwies der Beklagte auf § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II in Verbindung mit § 328 Abs. 1 Satz 1 SGB III und teilte mit, dass wegen der Erzielung von Einkommen die genaue Leistungshöhe zu einem späteren Zeitpunkt festgesetzt werde. Zusätzlich übernahm der Beklagte die Kosten der Kinderbetreuung, wozu gesonderte Bescheide erfolgten.
Mit Widerspruch vom 15.06.2015 wies die Klägerbevollmächtigte zunächst zutreffend darauf hin, dass die erste Lohnzahlung erst im Folgemonat erfolge, weswegen im Juli noch kein Arbeitseinkommen angerechnet werden dürfe. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass der Bruttolohn 540,- EUR und nicht 600,- EUR betrage.
Mit Widerspruchsbescheid vom 02.07.2015 wurde auf eine Einkommensanrechnung im Leistungsmonat Juli 2015 verzichtet, wodurch sich die weiterhin vorläufig bewilligten Leistungen in diesem Monat auf 956,88 EUR erhöhten. Im Übrigen wurde der Widerspruch zurückgewiesen, und für die Monate August bis Oktober 2015 ein vorläufiger Bedarf von lediglich 656,88 EUR angenommen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass bei der Tätigkeit einer Friseurin mit 60 Arbeitsstunden pro Monat die Einnahme eines monatlichen Trinkgeldes in Höhe von 60,- EUR anzunehmen sei. Gehe man davon aus, dass ein Kunde pro Arbeitsstunde bedient werde und je Kunde 1,- EUR Trinkgeld gezahlt werde, ergebe sich dieser weitere Betrag, der als Arbeitseinkommen anzurechnen sei. Der Beklagte hatte die Klägerin auch im vorherigen Leistungszeitraum nach ihren Trinkgeldeinnahmen befragt, hierzu jedoch keine Antwort der Klägerin erhalten und letztlich von einer Anrechnung von Trinkgeld abgesehen. Der Beklagte ging von einem Gesamtbedarf von 1.637,88 EUR aus (Tatsächliche Mietkosten 580,- EUR; Mehrbedarf für Warmwassererzeugung 14,25 EUR; Regelbedarfe in Höhe von 399,- EUR, 267,- EUR und 234,- EUR; Mehrbedarf für Alleinerziehende 143,64). Auf diesen Bedarf rechnete der Beklagte im Juli 2015 das Einkommen der beiden Kinder in Form des Kindergelds und Unterhaltsvorschusszahlungen in Höhe von 133,- EUR und 180,- EUR an. In den Monaten August bis Oktober 2015 wurde zusätzlich das Arbeitseinkommen einschließlich angenommenem fiktiven Trinkgeld von 60,- EUR monatlich berücksichtigt; der Beklagte ging demnach von Bruttoeinnahmen aus Arbeitsverdienst in Höhe von 600,- EUR aus, von denen er 300,- EUR monatlich anrechnete (Bereinigung um Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 100,- EUR, einen Grundfreibetrag von 100,- EUR und einen weiteren Freibetrag nach § 11b Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SGB II von nochmals 100,- EUR). Diese Änderungen wurden mit dem ersten Änderungsbescheid vom 14.07.2015 umgesetzt.
Am 22.07.2015 hat die Bevollmächtigte der Kläger beim Sozialgericht Karlsruhe (SG) Klage erhoben. Die Klage richtet sich ausschließlich gegen die Anrechnung von vermutetem Trinkgeld in Höhe von 60,- EUR monatlich ab August 2015.
Mit dem zweiten Änderungsbescheid vom 11.08.2015 hat die Beklagte anschließend die Leistungen für die Monate September und Oktober 2015 auf 633,88 EUR erhöht, da ein höherer monatlicher Unterhaltsvorschuss für die beiden Kinder in Höhe von 144,- EUR bzw. 192,- EUR zu berücksichtigen war.
Im August 2015 hat die Klägerin die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2015 mit einer Nachforderung ihres Vermieters in Höhe von 1.478,46 EUR sowie den Nachweis der geänderten Vorauszahlungen vorgelegt. Der Beklagte bewilligte daraufhin mit dem dritten Änderungsbescheid vom 19.08.2015 vorläufig zusätzliche Leistungen für Juli 2015 in Höhe von 1.158,48 EUR, für August 2015 in Höhe von 7,63 EUR und für September und Oktober 2015 in Höhe von 50,- EUR. Gleichzeitig wies der Beklagte die Klägerin darauf hin, dass ihre Heizungskosten deutlich zu hoch seien und die Klägerin sparsamer und wirtschaftlicher haushalten müsse.
Schließlich erließ der Beklagte am 23.10.2015 den vierten Änderungsbescheid mit der endgültigen Festsetzung der Leistungen nach dem SGB II für den streitgegenständlichen Zeitraum, in dem er eine Gesamtüberzahlung in Höhe von 136,78 EUR feststellte, welche die Kläger zu erstatten hätten. Hierbei entfiel auf die Klägerin ein Erstattungsbetrag für den Monat August 2015 in Höhe von 5,61 EUR und für den Monat Oktober 2015 in Höhe von 18,33 EUR. Für ihren … geborenen Sohn wurde ein Erstattungsbetrag in Höhe von 90,60 EUR (12,- EUR KdU im Juli 2015, 8,99 EUR KdU im August 2015 und 69,61 EUR KdU im Oktober 2015) sowie für ihren … geborenen Sohn 22,24 EUR als Erstattungssumme (11,- EUR KdU im Juli 2015, 8,40 EUR KdU im August 2015 und 2,84 EUR KdU im Oktober 2015) festgesetzt.
10 
Die Klage wird damit begründet, dass die Annahme von monatlich erzieltem Trinkgeld in Höhe von 60,- EUR falsch sei. Zudem seien Trinkgelder kein Arbeitsentgelt, da sie ohne Anerkennung einer Rechtspflicht freiwillig von Dritten bei einem bestimmenden Mindestmaß an persönlicher Beziehung gewährt würden, weswegen § 11a Abs. 5 SGB II einschlägig sei. Jedenfalls sei eine fiktive Anrechnung nicht rechtmäßig, zumal auch Arbeitszeiten anfielen, in denen keine Kundschaft vorhanden sei. Es könne zudem nicht generell unterstellt werden, dass jeder Kunde oder jede Kundin 1,- EUR Trinkgeld gebe.
11 
Die Klägerin hat in dem Erörterungstermin vom 09.03.2016 ausgeführt, dass in dem heißen Sommer 2015 generell wenig Kundschaft in ihrem Friseursalon gewesen sei. Da sie zudem zum 01.07.2015 eine neue Stelle angetreten habe und deswegen auch noch keine Stammkunden gehabt habe, seien ihre Trinkgeldeinnahmen zu Beginn ihrer Tätigkeit sehr gering gewesen. Tatsächlich habe sie damals an manchen Tagen überhaupt kein Trinkgeld bekommen, an manchen Tagen vielleicht 2,- EUR oder 2,50 EUR, die sie dann sofort für das Mittagessen ausgegeben habe. Es sei auch üblich, dass Trinkgeld in Form von Keksen oder Schokolade gegeben werde, insbesondere von älteren Kunden und zur Weihnachtszeit. Das von dem Beklagten angenommene regelmäßige Trinkgeld von 60,- EUR halte sie für völlig überzogen, allenfalls im Dezember 2015 habe sie so viel Trinkgeld erzielt. Zuvor seien es maximal 40,- EUR monatlich gewesen, teils jedoch auch weniger. Der Beklagte habe zudem auch nicht berücksichtigt, dass sie teilweise Urlaub gehabt habe oder ein Kind krank gewesen sei und sie dann weniger als 60 Stunden im Monat gearbeitet habe.
12 
Die Kläger beantragen, teils sinngemäß,
13 
den Beklagten unter Abänderung des Bescheides vom 02.06.2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 02.07.2015 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 14.07.2015, 11.08.2015, 19.08.2015 und 23.10.2015 zu verurteilen, ihnen Leistungen nach dem SGB II in gesetzlicher Höhe ab dem 01.08.2015 ohne die Anrechnung von Trinkgeldeinnahmen zu gewähren.
14 
Der Beklagte beantragt,
15 
die Klage abzuweisen.
16 
Der Beklagte hält die angefochtenen Bescheide für rechtmäßig. Entgegen der Auffassung der Klägerin seien bei der Berechnung der Einkünfte in Geld oder Geldeswert grundsätzlich alle Einnahmen ohne Rücksicht auf ihre Herkunft und Rechtsnatur zugrunde zu legen. Unerheblich sei zudem, ob sie zu den Einkommensarten im Sinne des Einkommensteuergesetzes gehörten oder ob sie der Steuerpflicht unterlägen. Trinkgeld sei danach Erwerbseinkommen, das dem Arbeitsentgelt hinzuzurechnen sei, zumal es bei Berufen im Dienstleistungssektor einen nicht unerheblichen Anteil des Einkommens ausmache. Die Gewährung von Trinkgeld im Dienstleistungsgewerbe falle nicht unter die Befreiungsmöglichkeiten nach § 11 a Abs. 5 SGB II. Sofern die Klägerin vortrage, dass nicht jeder Kunde 1,-- EUR Trinkgeld gebe und es nicht immer Kunden gebe, sei dem entgegen zu halten, dass manche Kunden auch höheres Trinkgeld geben und auch die Möglichkeit der Bedienung mehrerer in einer Stunde bestehe. Ein durchschnittliches Trinkgeld von 1,- EUR pro Arbeitsstunde erscheine als reell und angemessen. Da die Klägerin trotz mehrfacher Aufforderung keine Nachweise über ihre Trinkgeldeinnahmen vorgelegt habe, sei auch die fiktive Bemessung zulässig.
17 
Die Beteiligten haben in dem Erörterungstermin übereinstimmend mitgeteilt, dass sie lediglich über die Anrechnung fiktiven Trinkgeldes in Höhe von 60,- EUR monatlich streiten und dass sie im Übrigen beidseitig von einer zutreffenden Leistungsberechnung durch den Beklagten ausgehen. Außerdem haben die Beteiligten in dem Termin einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung zugestimmt.
18 
Für die weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten wird auf die beigezogenen Verwaltungsakten und die Akten des SG Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

19 
Die Klage ist zulässig und begründet. Die Entscheidung erging aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten durch Urteil ohne mündliche Verhandlung nach § 124 Abs. 2 SGG.
20 
Die Anrechnung von Trinkgeld im streitgegenständlichen Zeitraum war rechtswidrig. Streitgegenständlich ist die Höhe von Leistungen nach dem SGB II für die Zeit von August bis Oktober 2015. Die Kläger wenden sich ausschließlich gegen die Anrechnung von Trinkgeld als Einkommen. Sie haben in dem Erörterungstermin vom 09.03.2016 ausdrücklich angegeben, dass sie die Berechnungen des Beklagten im Übrigen für zutreffend halten und daher mit ihrer Klage nicht angreifen.
21 
Da nach den vorliegenden schlüssigen Berechnungen der Leistungshöhe in der Verwaltungsakte und in den angegriffenen Bescheiden mit Gewissheit davon ausgegangen werden kann, dass bei einem Verbot der Anrechnung von Trinkgeld höhere Leistungen nach dem SGB II zustehen, sieht die Kammer die Voraussetzungen für ein Grundurteil nach § 130 Abs. 1 SGG als erfüllt an. Ein Grundurteil nach § 130 Abs. 1 SGG ist zulässig, weil die Kläger mit ihrer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs 1, 4 SGG keinen bezifferten Betrag, sondern (nur) höhere Leistungen ohne Anrechnung von Trinkgeld begehren, welche ihnen für den Fall des Zutreffens ihrer Rechtsansicht auch zustünden. Die Zulässigkeit eines Grundurteils ist in dieser prozessualen Situation allgemein anerkannt (BSG, Urteil vom 16. April 2013 – B 14 AS 81/12 R –, SozR 4-4225 § 1 Nr. 2, Rn. 10 zu einem Fall betreffend die Gewährung von SGB II-Leistungen ohne die Anrechnung von Kindergeld, mit zahlreichen weiteren Nachweisen), wenn der Modus der Umsetzung des Urteils klar und eindeutig ist, auch wenn das Ergebnis – etwa wegen unterschiedlicher variabler oder dynamischer Faktoren oder anderer Entscheidungsgrößen – noch nicht beziffert werden kann oder, weil das Verfahren so klar ist, muss (Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30. April 2015 – L 32 AS 2447/14 –, Rn. 36, juris mit Hinweis auf BSG, Beschluss v. 18.08.1999, B 4 RA 25/99 B, Rn. 12). Im Übrigen kann auch die Kammer keinen Fehler in der sonstigen Berechnung der SGB II-Leistungen erkennen, wozu auf die Akten verwiesen wird.
22 
Rechtsgrundlage für den von den Klägern geltend gemachten höheren - ohne die Anrechnung von Trinkgeld zu erbringenden - Leistungen nach dem SGB II sind die § 19 Abs. 1 i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II. Die Kläger erfüllen die Grundvoraussetzungen für den Bezug von Leistungen nach dem SGB II als Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II (bestimmtes Alter, Erwerbsfähigkeit, Hilfebedürftigkeit, gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland), während ein Ausschlusstatbestand (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2, §§ 4, 5 SGB II) nicht vorliegt.
23 
Der Beklagte hat auf den monatlichen Bedarf der Kläger in Höhe von 1.637,88 EUR zu Recht gemäß § 11 SGB II Einkommen in Form von nachgewiesenem Arbeitslohn (bereinigt um die oben genannten Freibeträge), Kindergeld und Unterhaltsvorschuss angerechnet und demnach einen geringeren Bedarf nach dem SGB II angenommen. Denn als Einkommen zu berücksichtigen sind nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II alle Einnahmen in Geld oder Geldeswert abzüglich der nach § 11b SGB II abzusetzenden Beträge mit Ausnahme der in § 11a genannten Einnahmen.
24 
Unzulässig war es jedoch, eine Anrechnung von Trinkgeld vorzunehmen. Trinkgeldeinahmen erfüllen grundsätzlich die Voraussetzungen des Befreiungstatbestandes nach § 11a Abs. 5 SGB II. Nach dieser Vorschrift sind Zuwendungen, die ein anderer erbringt, ohne hierzu eine rechtliche oder sittliche Pflicht zu haben, nicht als Einkommen zu berücksichtigen, soweit
25 
1. ihre Berücksichtigung für die Leistungsberechtigten grob unbillig wäre oder
26 
2. sie die Lage der Leistungsberechtigten nicht so günstig beeinflussen, dass daneben Leistungen nach diesem Buch nicht gerechtfertigt wären.
27 
Trinkgeldzahlungen sind regelmäßig Zuwendungen eines anderen, zu deren Erbringung keine rechtliche Pflicht besteht. Nach der Legaldefinition in § 107 Abs. 3 Satz 2 der Gewerbeordnung (GewO) ist Trinkgeld ein Geldbetrag, den ein Dritter ohne rechtliche Verpflichtung dem Arbeitnehmer zusätzlich zu einer dem Arbeitgeber geschuldeten Leistung zahlt.
28 
Auch eine sittliche Verpflichtung zur Zahlung von Trinkgeld dürfte in den meisten Fällen nicht vorliegen. Eine Schenkung zur Erfüllung einer sittlichen Pflicht liegt nicht schon dann vor, wenn der Schenker nach den Geboten der Sittlichkeit aus Nächstenliebe hilft, vielmehr muss es sich um eine Pflicht handeln, die aus den konkreten Umständen des Falls erwachsen ist und in den Geboten der Sittlichkeit wurzelt, wobei das Vermögen, die Lebensstellung der Beteiligten und ihre persönlichen Beziehungen untereinander zu berücksichtigen sind (BSG, Urteil vom 17. März 2005 – B 7a/7 AL 4/04 R –, SozR 4-4300 § 194 Nr. 7, Rn. 15). Der Kammer ist allerdings bewusst, dass die Annahme einer sittlichen Verpflichtung vom Wandel des Zeitgeists und subjektiven Wertungen abhängt, weswegen die Feststellung einer sittlichen Verpflichtung Schwierigkeiten bereitet. Einerseits waren Trinkgeldzahlungen in Deutschland bis zum Kaiserreich gelegentlich sogar die einzige Einnahmequelle von Beschäftigten im Dienstleistungsgewerbe (https://de.wikipedia.org/wiki/Trinkgeld; Abschnitt Deutschland/Gewerberecht), was heute nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GewO verboten ist. Andererseits wurde sie auch schon 1882 von dem deutschen Rechtsgelehrten Rudolf von Ihering als schädliche Doppelzahlung für eine Dienstleistung bezeichnet, die zu einer Unsitte geworden sei (R. v. Ihering, Das Trinkgeld, Braunschweig 1882, S. 14 ff.).
29 
Am ehesten dürfte davon auszugehen sein, dass Trinkgeldzahlungen bei guten Dienstleistungen üblich, aber nicht verpflichtend sind, und zwar auch nicht sittlich-verpflichtend (vgl. http://www.knigge.de/archiv/artikel/der-trinkgeld-knigge-6317.htm). Solche Zahlungen sind in Deutschland zwar eine verbreitete „Sitte“, ohne dass jedoch hiermit eine sittliche Verpflichtung in Verbindung gebracht wird (vgl. http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/trinkgeld-zahlen-bitte-1438083.html). Zwar beinhaltet der Begriff der „Sitte“ auch eine verpflichtende Kraft, da die Sitte als „Volksgewohnheit“ definiert wird, der eine verpflichtende Kraft innewohnt (R. v. Ihering, a.a.O. S. 10). Die sittliche Verpflichtung zur Zahlung von Trinkgeld in diesem Sinne knüpft aber zugleich wieder an den Maßstab der individuellen Zufriedenheit des Kunden mit einer Dienstleistung an und ist daher auch unter der von § 11a Abs. 5 SGB II geforderten Betrachtungsweise nicht allgemein objektiv messbar.
30 
Zwar hat der Arbeitgeber gegenüber seinem Arbeitnehmer insbesondere im Dienstleistungsgewerbe einen Anspruch, dass dieser Kunden freundlich und zuvorkommend bedient. Damit korrespondiert aber keine allgemeine sittliche Verpflichtung, bei freundlicher und zuvorkommender Bedienung Trinkgeld zu zahlen. Denn es ist anerkannt, dass die individuellen Einzelfallumstände und ihre subjektive Bewertung hierbei immer Berücksichtigung finden können. Trinkgeld ist damit letztendlich nichts anderes als eine Art „Spende“ und damit nicht verpflichtend, weil die Trinkgeldvergabe keinen Bestandteil des geschlossenen Vertrages im juristischen Sinne darstellt (Dobler, Der irrationale Umgang mit Geld am Beispiel der deutschen Trinkgeldkultur in Gaststätten, Dissertation 2009, S. 79). Dementsprechend wird das Trinkgeld auch als eine freiwillige Zahlung des Käufers oder Kunden an den Angestellten eines Dienstleisters, die über den Kaufpreis hinaus oder als eigenständige Zahlung geleistet wird, definiert (https://de.wikipedia.org/wiki/Trinkgeld), und zwar ohne „den mindesten Anspruch, weder dem Recht noch der Billigkeit nach“ (R. v. Ihering, a.a.O. S. 16).
31 
Jedenfalls war dies im Falle der Klägerin so, da diese den gesetzlichen Mindestlohn erhielt und ihre Kunden daher davon ausgehen durften, dass die Trinkgelder bei der Vereinbarung des Arbeitslohns nicht maßgeblich mit einbezogen worden sind, und die Klägerin hierauf nicht im Sinne einer für sie wesentlichen Einnahme angewiesen war.
32 
Nach der Wertung des Steuerrechts sind gemäß § 3 Nr. 51 des Einkommensteuergesetzes (EstG) Gelder, die anlässlich einer Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer von Dritten freiwillig und ohne dass ein Rechtsanspruch auf sie besteht, zusätzlich zu dem Betrag gegeben werden, der für diese Arbeitsleistung zu zahlen ist, in unbegrenztem Umfang von der Einkommensteuer befreit. Seit dem Gesetz zur Steuerfreistellung von Arbeitnehmertrinkgeldern (08.08.2002, BGBl I 3111) sind diese Einnahmen daher nicht zu versteuern, und es liegt insoweit entgegen dem Wortlaut des § 14 Abs. 1 Satz SGB VI, der alle auch ohne rechtliche Verpflichtung erzielten Einnahmen aus einer Beschäftigung erfasst, auch keine Beitragspflicht in der Sozialversicherung mehr vor, vgl. § 1 Arbeitsentgeltverordnung und § 1 der Verordnung über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung von Zuwendungen des Arbeitgebers als Arbeitsentgelt.
33 
Es liegt nahe, diese Freistellung von der Anrechnung auch für den Leistungsbereich des SGB II zu übernehmen, sofern die genannten Begriffsmerkmale - wie vorliegend - erfüllt sind und § 11a Abs. 5 SGB II die Freistellung von der Anrechnung zulässt. Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass aufgrund der Regelmäßigkeit der Einnahme in bestimmten Berufen im Dienstleistungsgewerbe eine einkommensgleiche Funktion vorliegt (so aber Geiger in Münder, SGB II, 5. Aufl. 2013, § 11a Rn. 19). Jedenfalls war im Falle der Klägerin gemäß der Tatbestandsalternative des § 11a Abs. 5 Nr. 1 SGB II die Berücksichtigung von Trinkgeld grob unbillig.
34 
Da Trinkgelder für die individuellen Bemühungen der die Leistung ausführenden Person und für die Art und Weise der Leistungsausführung oder die Begleitumstände (Freundlichkeit, besonderes Engagement) gegeben werden und nicht für die Gegenleistung des Vertragspartners (Gastronom, Friseur), erscheint eine generelle sozialhilfe- und grundsicherungsrechtliche Zuordnung der Trinkgelder Dritter zu den Zuwendungen sachgerecht, da im Rahmen der nach und § 11a Abs. 4 und 5 SGB II (und § 84 SGB XII) mit Blick auf die individuelle Lage des Leistungsempfängers zu treffenden Gerechtfertigtkeits- oder Härtefallprüfung derartigen persönlichen Verdiensten individueller und angemessener begegnet werden kann, als bei der eher schematisch erfolgenden Behandlung von Arbeitseinkommen (Kokemoor, Die Anrechnung von Zuwendungen im Grundsicherungs- und Sozialhilferecht, SGb 2014, 613, 620).
35 
Die Kammer lässt ausdrücklich offen, ob die Methode der Schätzung des Trinkgelds durch den Beklagten zulässig war, nachdem die Klägerin zur Höhe der erhaltenen Trinkgelder erstmalig im Erörterungstermin der Kammer konkrete Angaben zu Protokoll gegeben hat (vgl. hierzu aber Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 18. Mai 2001 – L 4 KR 4448/99 –, juris; Bayerisches Landessozialgericht, Beschluss vom 21.03.2007 - L 7 B 23/07 AS ER, juris, zur Schätzung von vermuteten Einnahmen aus Bettelei und deren Anrechnung).
36 
Jedenfalls wäre auch bei den von dem Beklagten unterstellten monatlichen Trinkgeldeinnahmen von 60,- EUR im Monat - eine Verböserung darüber hinaus ist im Klageverfahren ausgeschlossen - eine Anrechnung grob unbillig im Sinne des § 11a Abs. 5 Nr. 1 SGB II. Bei der groben Unbilligkeit im Sinne dieser Vorschrift handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, welcher der vollen gerichtlichen Prüfung unterfällt. Dem Beklagten ist auch insoweit kein Ermessen oder Beurteilungsspielraum eingeräumt (Geiger in Münder, SGB II, 5. Aufl. 2013, § 11a Rn. 17). Die Annahme grober Unbilligkeit stützt die Kammer darauf, dass der von dem Kunden mit der Zahlung beabsichtigte Dank bzw. die gewollte Motivation der Klägerin weitestgehend ins Leere laufen würde, wenn das Trinkgeld auf der Seite der Klägerin keine Erhöhung ihrer Einnahmen zur Folge hätte. Die Anerkennung einer gelungenen Dienstleistung durch die Gabe des Trinkgelds würde - abgesehen von der freundlichen Geste der Gabe des Geldgeschenks - jedenfalls wirtschaftlich völlig entwertet. Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung der Regelung des § 11a Abs. 5 Nr. 1 SGB II im Übrigen gerade als Indiz für die gewollte Anrechnungsfreiheit genannt, dass die Zuwendung erkennbar nicht auch zur Deckung des physischen Existenzminimums verwendet werden soll (BT-Drucks. 17/3404, S. 94). Es dürfte jedoch auf der Hand liegen, dass Kunden im Friseursalon das Trinkgeld nicht in der Absicht geben, dass physische Existenzminimum der Beschäftigten zu sichern.
37 
Auch würden wohl kaum noch Kunden Trinkgeld geben, wenn sie wüssten, dass das Geld vollständig auf das Jobcenter umgeleitet wird. Auch das SGB II setzt auf vielfältige Weise auf Motivations- und Leistungsanreize, womit es nicht vereinbar wäre, eine so verbreitete Sitte wie die Gabe von Trinkgeld für gelungene Dienstleistungen auf dem Weg über den Erlass von Kürzungsbescheiden auszuhebeln. Insbesondere dürfte für die Klägerin auch kaum nachvollziehbar sein, dass ihre Kollegen außerhalb des SGB II-Leistungsbezugs neben ihrem höheren Arbeitslohn auch noch das vollständige Trinkgeld steuer- und abgabenfrei vereinnahmen können.
38 
Hilfsweise stellt die Kammer auch darauf ab, dass die Einnahme von Trinkgeldern von maximal 60,- EUR im Monat bzw. rund 10 % ihrer Leistungen nach dem SGB II die Lage der Leistungsberechtigten auch nicht im Sinne von § 11a Abs. 5 Nr. 2 SGB II so günstig beeinflusst hat, dass daneben insoweit aufstockende Leistungen nach diesem Buch nicht gerechtfertigt wären. Die Klägerin hat in dem Erörterungstermin der Kammer einen glaubwürdigen Eindruck vermittelt. Sie hat schlüssig dargelegt, dass sie geringere Einnahmen an Trinkgeld als von dem Beklagten angenommen erzielt und diese regelmäßig noch am Tag der Einnahme für das Mittagessen verwendet hat. Damit hat die Klägerin das Trinkgeld im klassischen Sinn für Speise und Trank verwendet und darüber hinaus nichts davon einbehalten.
39 
Das BSG hat bezeichnenderweise in einem anderen Zusammenhang einen Zuwendungsbetrag von 60,- EUR als „gering“ bezeichnet und unter Außerachtlassung des Zuwendungsgrundes eine Anrechnung bei einer Zuwendung ausgeschlossen (BSG, Urteil vom 28. Februar 2013 – B 8 SO 12/11 R –, SozR 4-3500 § 84 Nr 1, BSGE 113, 86-92, SozR 4-3500 § 5 Nr 1, Rn. 20), woraus sich ein „brauchbarer Orientierungswert“ ergeben könnte (so Kokemoor, SGb 2014, 613, 619 mit dem Vorschlag, bis zu dieser Höhe die Anrechnungsfreiheit anzunehmen, und darüber hinaus in Abhängigkeit vom Einzelfall weitere Freibeträge zuzulassen).
40 
Die Kammer weist darauf hin, dass ihr in der langen Beschäftigung mit dem SGB II kein Fall erinnerlich ist, in dem bei einem Leistungsbezieher fiktives oder tatsächliches Trinkgeld angerechnet worden ist. Einschlägige Rechtsprechung ist nicht ersichtlich. Insoweit stellt sich auch die Frage, ob hier nicht ein wesentliches Problem der Ungleichbehandlung bei der Vollziehung der Dienstanweisungen des Beklagten gegeben ist. Zwar gibt es keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, doch stellt es dennoch ein Problem der Gleichbehandlung dar, wenn eine Vorschrift nur in Einzelfällen, dann aber in aller Härte und mit der Anrechnung fiktiven Einkommens, angewendet wird. Eine Klarstellung des Gesetzgebers wäre hier sicherlich zu wünschen, da die Voraussetzungen des § 11a Abs. 5 SGB II insbesondere durch die doppelte Anknüpfung an extrem ausfüllungsbedürftige Begriffe wie „Sitte“ (siehe oben) und „Billigkeit“ in der Praxis der Rechtsanwendung offenkundig mit großer Unsicherheit verbunden sind.
41 
Ein Gleichbehandlungsproblem besteht auch insoweit, als es für den Leistungsempfänger keinen Unterschied macht, ob ein nach dem Gesetz an sich billigenswerter und im Rahmen von § 11a Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 SGB II nicht als Einkommen zu berücksichtigender Motivationsanreiz aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu einem ausdrücklich genannten Zweck oder durch die freie Wohlfahrtspflege erbracht wird, oder aber durch eine andere, nicht von diesen Normen erfasste Person. Zu denken ist etwa an Angehörige, die aus freien Stücken den Erfolg einer Eingliederungsmaßnahme der Sozialhilfe oder Grundsicherung fördern wollen (Kokemoor, SGb 2014, 613, 618).
42 
Danach lagen im streitgegenständlichen Zeitraum insgesamt die Voraussetzungen für die Anrechnungsfreiheit des Trinkgeldes nach § 11a Abs. 5 SGB II vor.
43 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
44 
Die Zulassung der Berufung beruht auf dem Nichterreichen der Berufungssumme von 750,- EUR und der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG.

Gründe

19 
Die Klage ist zulässig und begründet. Die Entscheidung erging aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten durch Urteil ohne mündliche Verhandlung nach § 124 Abs. 2 SGG.
20 
Die Anrechnung von Trinkgeld im streitgegenständlichen Zeitraum war rechtswidrig. Streitgegenständlich ist die Höhe von Leistungen nach dem SGB II für die Zeit von August bis Oktober 2015. Die Kläger wenden sich ausschließlich gegen die Anrechnung von Trinkgeld als Einkommen. Sie haben in dem Erörterungstermin vom 09.03.2016 ausdrücklich angegeben, dass sie die Berechnungen des Beklagten im Übrigen für zutreffend halten und daher mit ihrer Klage nicht angreifen.
21 
Da nach den vorliegenden schlüssigen Berechnungen der Leistungshöhe in der Verwaltungsakte und in den angegriffenen Bescheiden mit Gewissheit davon ausgegangen werden kann, dass bei einem Verbot der Anrechnung von Trinkgeld höhere Leistungen nach dem SGB II zustehen, sieht die Kammer die Voraussetzungen für ein Grundurteil nach § 130 Abs. 1 SGG als erfüllt an. Ein Grundurteil nach § 130 Abs. 1 SGG ist zulässig, weil die Kläger mit ihrer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs 1, 4 SGG keinen bezifferten Betrag, sondern (nur) höhere Leistungen ohne Anrechnung von Trinkgeld begehren, welche ihnen für den Fall des Zutreffens ihrer Rechtsansicht auch zustünden. Die Zulässigkeit eines Grundurteils ist in dieser prozessualen Situation allgemein anerkannt (BSG, Urteil vom 16. April 2013 – B 14 AS 81/12 R –, SozR 4-4225 § 1 Nr. 2, Rn. 10 zu einem Fall betreffend die Gewährung von SGB II-Leistungen ohne die Anrechnung von Kindergeld, mit zahlreichen weiteren Nachweisen), wenn der Modus der Umsetzung des Urteils klar und eindeutig ist, auch wenn das Ergebnis – etwa wegen unterschiedlicher variabler oder dynamischer Faktoren oder anderer Entscheidungsgrößen – noch nicht beziffert werden kann oder, weil das Verfahren so klar ist, muss (Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30. April 2015 – L 32 AS 2447/14 –, Rn. 36, juris mit Hinweis auf BSG, Beschluss v. 18.08.1999, B 4 RA 25/99 B, Rn. 12). Im Übrigen kann auch die Kammer keinen Fehler in der sonstigen Berechnung der SGB II-Leistungen erkennen, wozu auf die Akten verwiesen wird.
22 
Rechtsgrundlage für den von den Klägern geltend gemachten höheren - ohne die Anrechnung von Trinkgeld zu erbringenden - Leistungen nach dem SGB II sind die § 19 Abs. 1 i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II. Die Kläger erfüllen die Grundvoraussetzungen für den Bezug von Leistungen nach dem SGB II als Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II (bestimmtes Alter, Erwerbsfähigkeit, Hilfebedürftigkeit, gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland), während ein Ausschlusstatbestand (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2, §§ 4, 5 SGB II) nicht vorliegt.
23 
Der Beklagte hat auf den monatlichen Bedarf der Kläger in Höhe von 1.637,88 EUR zu Recht gemäß § 11 SGB II Einkommen in Form von nachgewiesenem Arbeitslohn (bereinigt um die oben genannten Freibeträge), Kindergeld und Unterhaltsvorschuss angerechnet und demnach einen geringeren Bedarf nach dem SGB II angenommen. Denn als Einkommen zu berücksichtigen sind nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II alle Einnahmen in Geld oder Geldeswert abzüglich der nach § 11b SGB II abzusetzenden Beträge mit Ausnahme der in § 11a genannten Einnahmen.
24 
Unzulässig war es jedoch, eine Anrechnung von Trinkgeld vorzunehmen. Trinkgeldeinahmen erfüllen grundsätzlich die Voraussetzungen des Befreiungstatbestandes nach § 11a Abs. 5 SGB II. Nach dieser Vorschrift sind Zuwendungen, die ein anderer erbringt, ohne hierzu eine rechtliche oder sittliche Pflicht zu haben, nicht als Einkommen zu berücksichtigen, soweit
25 
1. ihre Berücksichtigung für die Leistungsberechtigten grob unbillig wäre oder
26 
2. sie die Lage der Leistungsberechtigten nicht so günstig beeinflussen, dass daneben Leistungen nach diesem Buch nicht gerechtfertigt wären.
27 
Trinkgeldzahlungen sind regelmäßig Zuwendungen eines anderen, zu deren Erbringung keine rechtliche Pflicht besteht. Nach der Legaldefinition in § 107 Abs. 3 Satz 2 der Gewerbeordnung (GewO) ist Trinkgeld ein Geldbetrag, den ein Dritter ohne rechtliche Verpflichtung dem Arbeitnehmer zusätzlich zu einer dem Arbeitgeber geschuldeten Leistung zahlt.
28 
Auch eine sittliche Verpflichtung zur Zahlung von Trinkgeld dürfte in den meisten Fällen nicht vorliegen. Eine Schenkung zur Erfüllung einer sittlichen Pflicht liegt nicht schon dann vor, wenn der Schenker nach den Geboten der Sittlichkeit aus Nächstenliebe hilft, vielmehr muss es sich um eine Pflicht handeln, die aus den konkreten Umständen des Falls erwachsen ist und in den Geboten der Sittlichkeit wurzelt, wobei das Vermögen, die Lebensstellung der Beteiligten und ihre persönlichen Beziehungen untereinander zu berücksichtigen sind (BSG, Urteil vom 17. März 2005 – B 7a/7 AL 4/04 R –, SozR 4-4300 § 194 Nr. 7, Rn. 15). Der Kammer ist allerdings bewusst, dass die Annahme einer sittlichen Verpflichtung vom Wandel des Zeitgeists und subjektiven Wertungen abhängt, weswegen die Feststellung einer sittlichen Verpflichtung Schwierigkeiten bereitet. Einerseits waren Trinkgeldzahlungen in Deutschland bis zum Kaiserreich gelegentlich sogar die einzige Einnahmequelle von Beschäftigten im Dienstleistungsgewerbe (https://de.wikipedia.org/wiki/Trinkgeld; Abschnitt Deutschland/Gewerberecht), was heute nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GewO verboten ist. Andererseits wurde sie auch schon 1882 von dem deutschen Rechtsgelehrten Rudolf von Ihering als schädliche Doppelzahlung für eine Dienstleistung bezeichnet, die zu einer Unsitte geworden sei (R. v. Ihering, Das Trinkgeld, Braunschweig 1882, S. 14 ff.).
29 
Am ehesten dürfte davon auszugehen sein, dass Trinkgeldzahlungen bei guten Dienstleistungen üblich, aber nicht verpflichtend sind, und zwar auch nicht sittlich-verpflichtend (vgl. http://www.knigge.de/archiv/artikel/der-trinkgeld-knigge-6317.htm). Solche Zahlungen sind in Deutschland zwar eine verbreitete „Sitte“, ohne dass jedoch hiermit eine sittliche Verpflichtung in Verbindung gebracht wird (vgl. http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/trinkgeld-zahlen-bitte-1438083.html). Zwar beinhaltet der Begriff der „Sitte“ auch eine verpflichtende Kraft, da die Sitte als „Volksgewohnheit“ definiert wird, der eine verpflichtende Kraft innewohnt (R. v. Ihering, a.a.O. S. 10). Die sittliche Verpflichtung zur Zahlung von Trinkgeld in diesem Sinne knüpft aber zugleich wieder an den Maßstab der individuellen Zufriedenheit des Kunden mit einer Dienstleistung an und ist daher auch unter der von § 11a Abs. 5 SGB II geforderten Betrachtungsweise nicht allgemein objektiv messbar.
30 
Zwar hat der Arbeitgeber gegenüber seinem Arbeitnehmer insbesondere im Dienstleistungsgewerbe einen Anspruch, dass dieser Kunden freundlich und zuvorkommend bedient. Damit korrespondiert aber keine allgemeine sittliche Verpflichtung, bei freundlicher und zuvorkommender Bedienung Trinkgeld zu zahlen. Denn es ist anerkannt, dass die individuellen Einzelfallumstände und ihre subjektive Bewertung hierbei immer Berücksichtigung finden können. Trinkgeld ist damit letztendlich nichts anderes als eine Art „Spende“ und damit nicht verpflichtend, weil die Trinkgeldvergabe keinen Bestandteil des geschlossenen Vertrages im juristischen Sinne darstellt (Dobler, Der irrationale Umgang mit Geld am Beispiel der deutschen Trinkgeldkultur in Gaststätten, Dissertation 2009, S. 79). Dementsprechend wird das Trinkgeld auch als eine freiwillige Zahlung des Käufers oder Kunden an den Angestellten eines Dienstleisters, die über den Kaufpreis hinaus oder als eigenständige Zahlung geleistet wird, definiert (https://de.wikipedia.org/wiki/Trinkgeld), und zwar ohne „den mindesten Anspruch, weder dem Recht noch der Billigkeit nach“ (R. v. Ihering, a.a.O. S. 16).
31 
Jedenfalls war dies im Falle der Klägerin so, da diese den gesetzlichen Mindestlohn erhielt und ihre Kunden daher davon ausgehen durften, dass die Trinkgelder bei der Vereinbarung des Arbeitslohns nicht maßgeblich mit einbezogen worden sind, und die Klägerin hierauf nicht im Sinne einer für sie wesentlichen Einnahme angewiesen war.
32 
Nach der Wertung des Steuerrechts sind gemäß § 3 Nr. 51 des Einkommensteuergesetzes (EstG) Gelder, die anlässlich einer Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer von Dritten freiwillig und ohne dass ein Rechtsanspruch auf sie besteht, zusätzlich zu dem Betrag gegeben werden, der für diese Arbeitsleistung zu zahlen ist, in unbegrenztem Umfang von der Einkommensteuer befreit. Seit dem Gesetz zur Steuerfreistellung von Arbeitnehmertrinkgeldern (08.08.2002, BGBl I 3111) sind diese Einnahmen daher nicht zu versteuern, und es liegt insoweit entgegen dem Wortlaut des § 14 Abs. 1 Satz SGB VI, der alle auch ohne rechtliche Verpflichtung erzielten Einnahmen aus einer Beschäftigung erfasst, auch keine Beitragspflicht in der Sozialversicherung mehr vor, vgl. § 1 Arbeitsentgeltverordnung und § 1 der Verordnung über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung von Zuwendungen des Arbeitgebers als Arbeitsentgelt.
33 
Es liegt nahe, diese Freistellung von der Anrechnung auch für den Leistungsbereich des SGB II zu übernehmen, sofern die genannten Begriffsmerkmale - wie vorliegend - erfüllt sind und § 11a Abs. 5 SGB II die Freistellung von der Anrechnung zulässt. Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass aufgrund der Regelmäßigkeit der Einnahme in bestimmten Berufen im Dienstleistungsgewerbe eine einkommensgleiche Funktion vorliegt (so aber Geiger in Münder, SGB II, 5. Aufl. 2013, § 11a Rn. 19). Jedenfalls war im Falle der Klägerin gemäß der Tatbestandsalternative des § 11a Abs. 5 Nr. 1 SGB II die Berücksichtigung von Trinkgeld grob unbillig.
34 
Da Trinkgelder für die individuellen Bemühungen der die Leistung ausführenden Person und für die Art und Weise der Leistungsausführung oder die Begleitumstände (Freundlichkeit, besonderes Engagement) gegeben werden und nicht für die Gegenleistung des Vertragspartners (Gastronom, Friseur), erscheint eine generelle sozialhilfe- und grundsicherungsrechtliche Zuordnung der Trinkgelder Dritter zu den Zuwendungen sachgerecht, da im Rahmen der nach und § 11a Abs. 4 und 5 SGB II (und § 84 SGB XII) mit Blick auf die individuelle Lage des Leistungsempfängers zu treffenden Gerechtfertigtkeits- oder Härtefallprüfung derartigen persönlichen Verdiensten individueller und angemessener begegnet werden kann, als bei der eher schematisch erfolgenden Behandlung von Arbeitseinkommen (Kokemoor, Die Anrechnung von Zuwendungen im Grundsicherungs- und Sozialhilferecht, SGb 2014, 613, 620).
35 
Die Kammer lässt ausdrücklich offen, ob die Methode der Schätzung des Trinkgelds durch den Beklagten zulässig war, nachdem die Klägerin zur Höhe der erhaltenen Trinkgelder erstmalig im Erörterungstermin der Kammer konkrete Angaben zu Protokoll gegeben hat (vgl. hierzu aber Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 18. Mai 2001 – L 4 KR 4448/99 –, juris; Bayerisches Landessozialgericht, Beschluss vom 21.03.2007 - L 7 B 23/07 AS ER, juris, zur Schätzung von vermuteten Einnahmen aus Bettelei und deren Anrechnung).
36 
Jedenfalls wäre auch bei den von dem Beklagten unterstellten monatlichen Trinkgeldeinnahmen von 60,- EUR im Monat - eine Verböserung darüber hinaus ist im Klageverfahren ausgeschlossen - eine Anrechnung grob unbillig im Sinne des § 11a Abs. 5 Nr. 1 SGB II. Bei der groben Unbilligkeit im Sinne dieser Vorschrift handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, welcher der vollen gerichtlichen Prüfung unterfällt. Dem Beklagten ist auch insoweit kein Ermessen oder Beurteilungsspielraum eingeräumt (Geiger in Münder, SGB II, 5. Aufl. 2013, § 11a Rn. 17). Die Annahme grober Unbilligkeit stützt die Kammer darauf, dass der von dem Kunden mit der Zahlung beabsichtigte Dank bzw. die gewollte Motivation der Klägerin weitestgehend ins Leere laufen würde, wenn das Trinkgeld auf der Seite der Klägerin keine Erhöhung ihrer Einnahmen zur Folge hätte. Die Anerkennung einer gelungenen Dienstleistung durch die Gabe des Trinkgelds würde - abgesehen von der freundlichen Geste der Gabe des Geldgeschenks - jedenfalls wirtschaftlich völlig entwertet. Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung der Regelung des § 11a Abs. 5 Nr. 1 SGB II im Übrigen gerade als Indiz für die gewollte Anrechnungsfreiheit genannt, dass die Zuwendung erkennbar nicht auch zur Deckung des physischen Existenzminimums verwendet werden soll (BT-Drucks. 17/3404, S. 94). Es dürfte jedoch auf der Hand liegen, dass Kunden im Friseursalon das Trinkgeld nicht in der Absicht geben, dass physische Existenzminimum der Beschäftigten zu sichern.
37 
Auch würden wohl kaum noch Kunden Trinkgeld geben, wenn sie wüssten, dass das Geld vollständig auf das Jobcenter umgeleitet wird. Auch das SGB II setzt auf vielfältige Weise auf Motivations- und Leistungsanreize, womit es nicht vereinbar wäre, eine so verbreitete Sitte wie die Gabe von Trinkgeld für gelungene Dienstleistungen auf dem Weg über den Erlass von Kürzungsbescheiden auszuhebeln. Insbesondere dürfte für die Klägerin auch kaum nachvollziehbar sein, dass ihre Kollegen außerhalb des SGB II-Leistungsbezugs neben ihrem höheren Arbeitslohn auch noch das vollständige Trinkgeld steuer- und abgabenfrei vereinnahmen können.
38 
Hilfsweise stellt die Kammer auch darauf ab, dass die Einnahme von Trinkgeldern von maximal 60,- EUR im Monat bzw. rund 10 % ihrer Leistungen nach dem SGB II die Lage der Leistungsberechtigten auch nicht im Sinne von § 11a Abs. 5 Nr. 2 SGB II so günstig beeinflusst hat, dass daneben insoweit aufstockende Leistungen nach diesem Buch nicht gerechtfertigt wären. Die Klägerin hat in dem Erörterungstermin der Kammer einen glaubwürdigen Eindruck vermittelt. Sie hat schlüssig dargelegt, dass sie geringere Einnahmen an Trinkgeld als von dem Beklagten angenommen erzielt und diese regelmäßig noch am Tag der Einnahme für das Mittagessen verwendet hat. Damit hat die Klägerin das Trinkgeld im klassischen Sinn für Speise und Trank verwendet und darüber hinaus nichts davon einbehalten.
39 
Das BSG hat bezeichnenderweise in einem anderen Zusammenhang einen Zuwendungsbetrag von 60,- EUR als „gering“ bezeichnet und unter Außerachtlassung des Zuwendungsgrundes eine Anrechnung bei einer Zuwendung ausgeschlossen (BSG, Urteil vom 28. Februar 2013 – B 8 SO 12/11 R –, SozR 4-3500 § 84 Nr 1, BSGE 113, 86-92, SozR 4-3500 § 5 Nr 1, Rn. 20), woraus sich ein „brauchbarer Orientierungswert“ ergeben könnte (so Kokemoor, SGb 2014, 613, 619 mit dem Vorschlag, bis zu dieser Höhe die Anrechnungsfreiheit anzunehmen, und darüber hinaus in Abhängigkeit vom Einzelfall weitere Freibeträge zuzulassen).
40 
Die Kammer weist darauf hin, dass ihr in der langen Beschäftigung mit dem SGB II kein Fall erinnerlich ist, in dem bei einem Leistungsbezieher fiktives oder tatsächliches Trinkgeld angerechnet worden ist. Einschlägige Rechtsprechung ist nicht ersichtlich. Insoweit stellt sich auch die Frage, ob hier nicht ein wesentliches Problem der Ungleichbehandlung bei der Vollziehung der Dienstanweisungen des Beklagten gegeben ist. Zwar gibt es keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, doch stellt es dennoch ein Problem der Gleichbehandlung dar, wenn eine Vorschrift nur in Einzelfällen, dann aber in aller Härte und mit der Anrechnung fiktiven Einkommens, angewendet wird. Eine Klarstellung des Gesetzgebers wäre hier sicherlich zu wünschen, da die Voraussetzungen des § 11a Abs. 5 SGB II insbesondere durch die doppelte Anknüpfung an extrem ausfüllungsbedürftige Begriffe wie „Sitte“ (siehe oben) und „Billigkeit“ in der Praxis der Rechtsanwendung offenkundig mit großer Unsicherheit verbunden sind.
41 
Ein Gleichbehandlungsproblem besteht auch insoweit, als es für den Leistungsempfänger keinen Unterschied macht, ob ein nach dem Gesetz an sich billigenswerter und im Rahmen von § 11a Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 SGB II nicht als Einkommen zu berücksichtigender Motivationsanreiz aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu einem ausdrücklich genannten Zweck oder durch die freie Wohlfahrtspflege erbracht wird, oder aber durch eine andere, nicht von diesen Normen erfasste Person. Zu denken ist etwa an Angehörige, die aus freien Stücken den Erfolg einer Eingliederungsmaßnahme der Sozialhilfe oder Grundsicherung fördern wollen (Kokemoor, SGb 2014, 613, 618).
42 
Danach lagen im streitgegenständlichen Zeitraum insgesamt die Voraussetzungen für die Anrechnungsfreiheit des Trinkgeldes nach § 11a Abs. 5 SGB II vor.
43 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
44 
Die Zulassung der Berufung beruht auf dem Nichterreichen der Berufungssumme von 750,- EUR und der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG.

(1) Nicht als Einkommen zu berücksichtigen sind

1.
Leistungen nach diesem Buch,
2.
die Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz und nach den Gesetzen, die eine entsprechende Anwendung des Bundesversorgungsgesetzes vorsehen,
3.
die Renten oder Beihilfen, die nach dem Bundesentschädigungsgesetz für Schaden an Leben sowie an Körper oder Gesundheit erbracht werden, bis zur Höhe der vergleichbaren Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz,
4.
Aufwandspauschalen nach § 1878 des Bürgerlichen Gesetzbuchs kalenderjährlich bis zu dem in § 3 Nummer 26 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes genannten Betrag,
5.
Aufwandsentschädigungen oder Einnahmen aus nebenberuflichen Tätigkeiten, die nach § 3 Nummer 12, Nummer 26 oder Nummer 26a des Einkommensteuergesetzes steuerfrei sind, soweit diese Einnahmen einen Betrag in Höhe von 3 000 Euro im Kalenderjahr nicht überschreiten,
6.
Mutterschaftsgeld nach § 19 des Mutterschutzgesetzes
7.
Erbschaften.

(2) Entschädigungen, die wegen eines Schadens, der kein Vermögensschaden ist, nach § 253 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs geleistet werden, sind nicht als Einkommen zu berücksichtigen.

(3) Leistungen, die aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu einem ausdrücklich genannten Zweck erbracht werden, sind nur so weit als Einkommen zu berücksichtigen, als die Leistungen nach diesem Buch im Einzelfall demselben Zweck dienen. Abweichend von Satz 1 sind als Einkommen zu berücksichtigen

1.
die Leistungen nach § 39 des Achten Buches, die für den erzieherischen Einsatz erbracht werden,
a)
für das dritte Pflegekind zu 75 Prozent,
b)
für das vierte und jedes weitere Pflegekind vollständig,
2.
die Leistungen nach § 23 des Achten Buches,
3.
die Leistungen der Ausbildungsförderung nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz sowie vergleichbare Leistungen der Begabtenförderungswerke; § 14b Absatz 2 Satz 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bleibt unberührt,
4.
die Berufsausbildungsbeihilfe nach dem Dritten Buch mit Ausnahme der Bedarfe nach § 64 Absatz 3 Satz 1 des Dritten Buches sowie
5.
Reisekosten zur Teilhabe am Arbeitsleben nach § 127 Absatz 1 Satz 1 des Dritten Buches in Verbindung mit § 73 des Neunten Buches.

(4) Zuwendungen der freien Wohlfahrtspflege sind nicht als Einkommen zu berücksichtigen, soweit sie die Lage der Empfängerinnen und Empfänger nicht so günstig beeinflussen, dass daneben Leistungen nach diesem Buch nicht gerechtfertigt wären.

(5) Zuwendungen, die ein anderer erbringt, ohne hierzu eine rechtliche oder sittliche Pflicht zu haben, sind nicht als Einkommen zu berücksichtigen, soweit

1.
ihre Berücksichtigung für die Leistungsberechtigten grob unbillig wäre oder
2.
sie die Lage der Leistungsberechtigten nicht so günstig beeinflussen, dass daneben Leistungen nach diesem Buch nicht gerechtfertigt wären.

(6) Überbrückungsgeld nach § 51 des Strafvollzugsgesetzes oder vergleichbare Leistungen nach landesrechtlichen Regelungen sind nicht als Einkommen zu berücksichtigen.

(7) Nicht als Einkommen zu berücksichtigen sind Einnahmen von Schülerinnen und Schülern allgemein- oder berufsbildender Schulen, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, aus Erwerbstätigkeiten, die in den Schulferien ausgeübt werden. Satz 1 gilt nicht für eine Ausbildungsvergütung, auf die eine Schülerin oder ein Schüler einen Anspruch hat.

Tenor

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 14. Mai 2014  7 K 7031/11 aufgehoben.

Der Einkommensteuerbescheid des Beklagten vom 11. Mai 2009 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 19. Januar 2011 wird dahingehend geändert, dass ein Bruttoarbeitslohn des Klägers in Höhe von 20.805 € berücksichtigt wird.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Revision als unbegründet zurückgewiesen.

Die Berechnung der Steuer wird dem Beklagten übertragen.

Die Kosten des gesamten Verfahrens haben die Kläger zu 21 % und der Beklagte zu 79 % zu tragen.

Tatbestand

1

I. Streitig ist, ob freiwillige Zahlungen von Spielbankkunden an die Saalassistenten einer Spielbank für das Servieren von Speisen und Getränken als Trinkgelder i.S. des § 3 Nr. 51 des Einkommensteuergesetzes (EStG) steuerfrei sind. Darüber hinaus ist die Steuerfreiheit von Kleidergeldzahlungen des Arbeitgebers nach § 3 Nr. 31 EStG streitig.

2

Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Ehegatten und wurden im Streitjahr 2006 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger erzielte aus seiner Beschäftigung als Saalassistent in der Spielbank A Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit.

3

Als Saalassistent ist der Kläger mit dem Bedienen der Gäste im Spielsaal und im gesonderten Raucherraum betraut. Er übt eine Art Kellnertätigkeit aus und gehört zu einer eigenen Arbeitnehmergruppe (Gruppe E) gemäß §§ 3, 4 Abs. 1 Buchst. E des Rahmentarifvertrags (--RTV-- Klassisches Spiel). Er ist damit insbesondere nicht Teil des spieltechnischen Personals, wie etwa die Croupiers (Kassierer) gemäß §§ 3, 4 Abs. 1 Buchst. A RTV. Die Vergütung seiner Tätigkeit ist im RTV und im Tronc- und Gehaltstarifvertrag (--TGTV-- Klassisches Spiel) geregelt. So richtet sich die Höhe seiner monatlichen Vergütung nach § 6 Abs. 1 RTV, § 7 Abs. 1 TGTV i.V.m. der Anlage zum TGTV (Vergütungstabelle E).

4

Freiwillige Zuwendungen von Besuchern der Spielbank A an die Saalassistenten, die diese im Rahmen ihrer Kellnertätigkeit erhalten, bezeichnet § 3 Abs. 2 TGTV als Trinkgelder, die durch eine besondere Serviceleistung entstehen und nicht zum Troncaufkommen i.S. von § 3 Abs. 1 TGTV gehören. Nach § 3 Abs. 2 TGTV werden diese Trinkgelder arbeitstäglich erfasst. Sie sind nach § 4 Abs. 2 TGTV ausschließlich zugunsten der Saalassistenten zu verwenden. Aus dem Aufkommen erhalten diese monatlich vorab einen pauschalen Anteil in Höhe von 102,26 €. Der Restbetrag wird nach dem in der Anlage zum TGTV geregelten Punktesystem, das sich nach der Länge der Betriebszugehörigkeit richtet, auf die Saalassistenten verteilt (§ 7 Abs. 4 TGTV) und mit der monatlichen Lohnabrechnung ausgezahlt. Eine Verteilung nach geleisteten Arbeitstagen/-stunden oder nach erwirtschaftetem Trinkgeldanteil ist nicht vorgesehen. Auch erfolgen keine Kürzungen für Abwesenheit wegen Urlaubs oder Krankheit. Im Streitjahr erhielt der Kläger auf diese Weise Zahlungen in Höhe von 2.906,49 €, die die Spielbank A als steuerfreies Trinkgeld i.S. des § 3 Nr. 51 EStG behandelte.

5

Des Weiteren zahlte die Spielbank A dem Kläger im Streitjahr Kleidergeld in Höhe von 862,05 € steuerfrei aus. Dieses Kleidergeld ist im Tarifvertrag als Barablösung geregelt (§ 9 Abs. 4 TGTV). Die Spielbank A hatte auf ihren Antrag vom 11. Januar 1996 von ihrem Betriebsstätten-Finanzamt eine Anrufungsauskunft erhalten, die mit Schreiben vom 10. März 2009 widerrufen worden war. Darin ist ausgeführt, dass ab dem 1. Januar 2009 die für Kleidergeld bezahlten Beträge dem Lohnsteuerabzug zu unterwerfen seien. Die Kläger erklärten in ihrer Einkommensteuererklärung 2006 einen Bruttoarbeitslohn des Klägers in Höhe von 19.943 €. Die daneben von der Spielbank A gezahlten Beträge in Höhe von 2.906,49 € (Trinkgeld) und in Höhe von 862,05 € (Kleidergeld) gaben sie nicht an.

6

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) veranlagte die Kläger zunächst erklärungsgemäß. Eine im Anschluss hieran bei der Spielbank A durchgeführte Lohnsteuer-Außenprüfung kam zu dem Ergebnis, dass dem Kläger die genannten Beträge für Trinkgeld und Kleidergeld zu Unrecht steuerfrei ausbezahlt worden seien. Daraufhin erließ das FA am 11. Mai 2009 einen Änderungsbescheid zur Einkommensteuer 2006 gegenüber den Klägern und erhöhte die Einkommensteuer 2006 unter Berücksichtigung eines um 3.768 € höheren Bruttolohns des Klägers um 827 €.

7

Das Finanzgericht (FG) wies die hiergegen erhobene Klage mit den in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 1569 veröffentlichten Gründen ab.

8

Mit der Revision rügen die Kläger die Verletzung materiellen Rechts.

9

Sie beantragen,
das Urteil des FG aufzuheben und die Einkommensteuer 2006 in Abänderung des Einkommensteuerbescheids 2006 vom 11. Mai 2009 und der Einspruchsentscheidung vom 19. Januar 2011 insoweit geändert festzusetzen, als ein Bruttoarbeitslohn des Klägers in Höhe von 19.943 € berücksichtigt wird.

10

Das FA beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

11

II. Die Revision der Kläger ist teilweise begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur teilweisen Stattgabe der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Die von den Spielbankbesuchern an die Saalassistenten für deren Serviceleistungen (Servieren von Getränken und Speisen) gegebenen Gelder, die von der Spielbank A verwahrt und anschließend an die Saalassistenten wieder ausgezahlt werden, sind entgegen der Auffassung des FG steuerfreie Trinkgelder i.S. des § 3 Nr. 51 EStG. Dagegen hat das FG die Kleidergeldzahlung der Spielbank A an den Kläger in Höhe von 862,05 € zutreffend als Lohn beurteilt, der nicht gemäß § 3 Nr. 31 EStG steuerfrei ist. Insoweit ist die Revision unbegründet und die Klage abzuweisen.

12

1. Zum Arbeitslohn gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG gehören nach ständiger Rechtsprechung alle Vorteile, die für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst gewährt werden. Dies gilt auch für die Zuwendung eines Dritten, wenn diese ein Entgelt "für" eine Leistung bildet, die der Arbeitnehmer im Rahmen des Dienstverhältnisses für seinen Arbeitgeber erbringt, erbracht hat oder erbringen soll. Voraussetzung ist, dass sie sich für den Arbeitnehmer als Frucht seiner Arbeit für den Arbeitgeber darstellt und im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis steht (Senatsurteile vom 18. Dezember 2008 VI R 49/06, BFHE 224, 103, BStBl II 2009, 820, und vom 3. Mai 2007 VI R 37/05, BFHE 218, 122, BStBl II 2007, 712, m.w.N.).

13

Danach waren die streitigen Zahlungen der Spielbankbesucher an die Saalassistenten Arbeitslohn i.S. des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG.

14

2. Dieser Arbeitslohn ist gemäß § 3 Nr. 51 EStG steuerfrei.

15

a) Nach § 3 Nr. 51 EStG sind ohne betragsmäßige Begrenzung Trinkgelder steuerfrei, die anlässlich einer Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer von Dritten freiwillig und ohne dass ein Rechtsanspruch auf sie besteht, zusätzlich zu dem Betrag gegeben werden, der für diese Arbeitsleistung zu zahlen ist.

16

b) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist Trinkgeld i.S. des § 3 Nr. 51 EStG eine dem dienstleistenden Arbeitnehmer vom Kunden oder Gast gewährte zusätzliche Vergütung, die eine gewisse persönliche Beziehung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Dritten voraussetzt. Trinkgeld ist eine freiwillige und typischerweise persönliche Zuwendung an den Bedachten als eine Art honorierende Anerkennung seiner dem Leistenden gegenüber erwiesenen Mühewaltung in Form eines kleineren Geldgeschenkes (Senatsurteile vom 19. Juli 1963 VI 73/62 U, BFHE 77, 433, BStBl III 1963, 479; in BFHE 218, 122, BStBl II 2007, 712; in BFHE 224, 103, BStBl II 2009, 820, zuletzt vom 10. März 2015 VI R 6/14, BFHE 249, 471; so auch die in der Literatur vertretene Auffassung, vgl. Bergkemper in Herrmann/Heuer/Raupach --HHR--, § 3 Nr. 51 EStG Rz 2; v. Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff, EStG, § 3 Nr. 51 Rz B 51/51; Blümich/Erhard, § 3 Nr. 51 EStG Rz 3). Zum Begriff des Trinkgelds gehört es demnach, dass in einem nicht unbedingt rechtlichen, jedenfalls aber tatsächlichen Sinne Geldfluss und honorierte Leistung korrespondierend einander gegenüberstehen, weil die durch die Zuwendung "belohnte" Dienstleistung dem Leistenden unmittelbar zugutekommt. Faktisch steht der Trinkgeldempfänger damit in einer doppelten Leistungsbeziehung und erhält korrespondierend dazu auch doppeltes Entgelt, nämlich das Arbeitsentgelt seitens seines Arbeitgebers und das Trinkgeld seitens des Kunden. Der Trinkgeldbegriff ist durch den allgemeinen Sprachgebrauch geprägt und erfasst insbesondere die Zuwendungen an Arbeitnehmer, bei denen Trinkgelder traditionell einen flankierenden Bestandteil der Entlohnung darstellen (BTDrucks 14/9029, 3, und Senatsurteil vom 10. März 2015 VI R 6/14, BFHE 249, 471).

17

c) Diesen Grundsätzen entsprechend sind die von den Spielbankkunden an die Saalassistenten für das Servieren von Getränken und Speisen erbrachten Zahlungen steuerfreie Trinkgelder i.S. des § 3 Nr. 51 EStG.

18

aa) Bei den von den Spielbankkunden neben dem Rechnungsbetrag gegebenen Geldern handelt es sich um freiwillige Zahlungen, auf die kein Rechtsanspruch besteht. Denn ob die Spielbankkunden Trinkgeld geben, liegt in ihrem Ermessen. Einen Rechtsanspruch darauf, neben dem eigentlichen Arbeitslohn anknüpfend an die eigene Arbeitsleistung Trinkgelder in bestimmter Höhe zu erhalten, haben die Saalassistenten nicht. Der tarifvertragliche Zahlungsanspruch gegen die Spielbank A aus § 7 Abs. 4 TGTV regelt lediglich die Verteilung und Auskehrung der bereits von den Spielbankkunden geleisteten Trinkgelder.

19

bb) Anders als in den vom erkennenden Senat bereits entschiedenen Tronc-Fällen (Senatsurteile vom 18. Dezember 2008 VI R 8/06, BFH/NV 2009, 382, und in BFHE 224, 103, BStBl II 2009, 820; Senatsbeschlüsse vom 18. August 2005 VI B 40/05, BFH/NV 2005, 2190; vom 27. Oktober 2005 VI B 70/05, BFH/NV 2006, 293; vom 10. November 2005 VI B 68/05, BFH/NV 2006, 530; vom 22. April 2009 VI S 4/09, juris; vom 25. November 2009 VI B 97/09, BFH/NV 2010, 632) ist im Streitfall eine für ein steuerfreies Trinkgeld i.S. des § 3 Nr. 51 EStG typische persönliche und unmittelbare Leistungsbeziehung zwischen den Saalassistenten und den Spielbankkunden zu bejahen und es besteht auch kein gesetzliches Trinkgeldannahmeverbot. Denn als Saalassistent gehört der Kläger zu einer eigenen Arbeitnehmergruppe (§ 3 Abs. 1 Buchst. E RTV) und unterliegt als solcher nach § 11 Abs. 3 des Gesetzes über die Zulassung öffentlicher Spielbanken in Berlin (SpBG) nicht dem in § 11 Abs. 1 SpBG geregelten Verbot der Annahme von Trinkgeldern, das etwa für Croupiers (Kassierer) gilt und insbesondere die Ordnungsmäßigkeit des staatlich geregelten Spielbankbetriebs gewährleisten soll (Senatsurteil in BFHE 224, 103, BStBl II 2009, 820, m.w.N.). Bei der von den Saalassistenten ausgeübten Kellnertätigkeit ist die Annahme von Trinkgeldern hingegen weder gesetzlich noch (tarif-)vertraglich untersagt. Der Tarifvertrag geht in den §§ 3 Abs. 2 und 4 Abs. 2 TGTV vielmehr ausdrücklich davon aus, dass den Saalassistenten von den Spielbankkunden Trinkgeld gegeben werden darf und dieses Trinkgeld den Saalassistenten nach Maßgabe des tarifvertraglichen Verteilungsschlüssels auch zu Gute kommen soll.

20

Die Steuerbefreiung für diese Art der Tätigkeit entspricht auch dem Regelungszweck des § 3 Nr. 51 EStG, den Niedriglohnsektor zu entlasten und die Besteuerung zu vereinfachen (BTDrucks 14/9029, 3; BTDrucks 14/9444, 1; BTDrucks 14/9428, 1, 4). Der Umstand, dass diese Tätigkeit im Rahmen eines Spielbankbetriebs ausgeübt wird, ist insoweit unerheblich.

21

cc) Die Zuwendungen der Spielbankkunden an die Saalassistenten für deren Serviceleistungen unterliegen auch dann nicht der Lohnsteuer, wenn --wie im Streitfall-- der Arbeitgeber als eine Art Treuhänder bei der Verteilung der Gelder eingeschaltet ist. Auch in dieser Konstellation liegt die Zuwendung eines Dritten und nicht die des Arbeitgebers vor.

22

(1) § 3 Nr. 51 EStG setzt voraus, dass die Trinkgelder "dem Arbeitnehmer von Dritten" gegeben werden. Allerdings muss der Dritte nicht unmittelbar an den Arbeitnehmer leisten (HHR/Bergkemper, § 3 Nr. 51 EStG Rz 2, m.w.N.). Entscheidend ist vielmehr, dass die Leistung nicht vom Arbeitgeber, sondern von einem Dritten stammt. So verhält es sich im Streitfall. Denn die Spielbank A erfasst nach § 3 Abs. 2 TGTV lediglich die von den Spielbankkunden an die Saalassistenten für deren Serviceleistungen gegebenen Gelder, die nach § 4 Abs. 2 TGTV ausschließlich zugunsten der Saalassistenten verwendet werden dürfen. Die Saalassistenten haben gegen die Spielbank A aus § 7 Abs. 4 TGTV einen Anspruch auf Überlassung der Gelder nach Maßgabe des tarifvertraglich geregelten Verteilungsschlüssels. Die Spielbank A verteilt und zahlt nach Maßgabe dieses Schlüssels daher kein eigenes Geld, sondern das der Spielbankbesucher (vgl. v. Beckerath, a.a.O., § 3 Nr. 51 Rz B 51/55, zur Steuerbefreiung von Trinkgeldern bei gemeinsamer Kasse).

23

(2) Dieses Verteilungssystem ist vergleichbar mit einer "Poolung von Einnahmen" (vgl. v. Beckerath, a.a.O., § 3 Nr. 51 Rz B 51/55), wie sie beispielsweise bei Richtfestgeldern vorliegt (siehe FG Nürnberg, Urteil vom 20. August 1974 II 2/71, EFG 1974, 565) oder in anderen Fällen, in denen Trinkgelder in eine gemeinsame Kasse eingezahlt und anschließend aufgeteilt werden, z.B. beim Friseurgewerbe oder Gaststättenbereich bei zentraler Kasse (vgl. Senatsbeschluss in BFH/NV 2005, 2190; vgl. auch: v. Beckerath, a.a.O., § 3 Nr. 51 Rz B 51/55; v. Beckerath in Kirchhof, EStG, 14. Aufl., § 3 Rz 133; HHR/Bergkemper, § 3 Nr. 51 EStG Rz 2; Blümich/Erhard, § 3 Nr. 51 EStG Rz 4). Allen diesen Fällen ist gemeinsam, dass das Trinkgeld den Arbeitnehmern in ihrer Gesamtheit gegeben wird, so dass sie entweder originär Miteigentum am Inhalt der Trinkgeldkasse erwerben, jedenfalls aber gegen den Arbeitgeber einen Anspruch auf Überlassung des Inhalts der Trinkgeldkasse haben (Senatsurteile in BFHE 224, 103, BStBl II 2009, 820, und in BFH/NV 2009, 382).

24

d) Das Urteil des FG stimmt mit diesen Rechtsgrundsätzen nicht überein. Es war deshalb aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO).

25

3. Dagegen hat das FG zu Recht geurteilt, dass die Kleidergeldzahlungen der Spielbank A an den Kläger in Höhe von 862,05 € als Bruttolohn zu berücksichtigen sind. Dieser Betrag ist nicht gemäß § 3 Nr. 31 EStG steuerfrei.

26

a) Nach § 3 Nr. 31 EStG ist die typische Berufskleidung, die der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer unentgeltlich oder verbilligt überlässt, steuerfrei. Dasselbe gilt für eine Barablösung eines nicht nur einzelvertraglichen Anspruchs auf Gestellung von typischer Berufskleidung, wenn die Barablösung betrieblich veranlasst ist und die entsprechenden Aufwendungen des Arbeitnehmers nicht offensichtlich übersteigt.

27

An solchen Aufwendungen fehlt es im Streitfall, so dass dahinstehen kann, ob die vom Kläger während der Berufsausübung getragenen Kleidungsstücke überhaupt typische Berufskleidung waren. Denn nach den für den Bundesfinanzhof grundsätzlich bindenden Feststellungen des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) hat der Kläger für das Streitjahr schon nicht nachweisen können, dass er überhaupt Aufwendungen für (typische) Berufskleidung getätigt hat. Die Steuerfreiheit nach § 3 Nr. 31 EStG setzt bei Bargeldablösungen jedoch tatsächliche Aufwendungen voraus. Das folgt sowohl aus dem Wortlaut der Norm ("Aufwendungen des Arbeitnehmers") als auch aus deren Sinn und Zweck (Erweiterung des Katalogs der steuerfreien Werbungskostenersatzleistungen, vgl. BTDrucks 11/4803, 17). Dieser fehlende Nachweis geht zu Lasten des Klägers.

28

b) Das FG kam des Weiteren zutreffend zu dem Ergebnis, dass sich die Kläger nicht mit Erfolg auf die der Spielbank erteilte Anrufungsauskunft nach § 42e EStG vom 15. Januar 1996 berufen können. Denn das FA war im Rahmen der Veranlagung der Kläger nicht an die Inhalte dieser Auskunft gebunden (Senatsurteil vom 13. Januar 2011 VI R 61/09, BFHE 232, 5, BStBl II 2011, 479).

29

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 FGO.

Steuerfrei sind

1.
a)
Leistungen aus einer Krankenversicherung, aus einer Pflegeversicherung und aus der gesetzlichen Unfallversicherung,
b)
Sachleistungen und Kinderzuschüsse aus den gesetzlichen Rentenversicherungen einschließlich der Sachleistungen nach dem Gesetz über die Alterssicherung der Landwirte,
c)
Übergangsgeld nach dem Sechsten Buch Sozialgesetzbuch und Geldleistungen nach den §§ 10, 36 bis 39 des Gesetzes über die Alterssicherung der Landwirte,
d)
das Mutterschaftsgeld nach dem Mutterschutzgesetz, der Reichsversicherungsordnung und dem Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte, die Sonderunterstützung für im Familienhaushalt beschäftigte Frauen, der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nach dem Mutterschutzgesetz sowie der Zuschuss bei Beschäftigungsverboten für die Zeit vor oder nach einer Entbindung sowie für den Entbindungstag während einer Elternzeit nach beamtenrechtlichen Vorschriften;
2.
a)
das Arbeitslosengeld, das Teilarbeitslosengeld, das Kurzarbeitergeld, der Zuschuss zum Arbeitsentgelt, das Übergangsgeld, der Gründungszuschuss nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch sowie die übrigen Leistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch und den entsprechenden Programmen des Bundes und der Länder, soweit sie Arbeitnehmern oder Arbeitsuchenden oder zur Förderung der Aus- oder Weiterbildung oder Existenzgründung der Empfänger gewährt werden,
b)
das Insolvenzgeld, Leistungen auf Grund der in § 169 und § 175 Absatz 2 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch genannten Ansprüche sowie Zahlungen des Arbeitgebers an einen Sozialleistungsträger auf Grund des gesetzlichen Forderungsübergangs nach § 115 Absatz 1 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch, wenn ein Insolvenzereignis nach § 165 Absatz 1 Satz 2 auch in Verbindung mit Satz 3 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch vorliegt,
c)
die Arbeitslosenbeihilfe nach dem Soldatenversorgungsgesetz,
d)
Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur Eingliederung in Arbeit nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch,
e)
mit den in den Nummern 1 bis 2 Buchstabe d und Nummer 67 Buchstabe b genannten Leistungen vergleichbare Leistungen ausländischer Rechtsträger, die ihren Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet oder in der Schweiz haben;
3.
a)
Rentenabfindungen nach § 107 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch, nach § 21 des Beamtenversorgungsgesetzes, nach § 9 Absatz 1 Nummer 3 des Altersgeldgesetzes oder entsprechendem Landesrecht und nach § 43 des Soldatenversorgungsgesetzes in Verbindung mit § 21 des Beamtenversorgungsgesetzes,
b)
Beitragserstattungen an den Versicherten nach den §§ 210 und 286d des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch sowie nach den §§ 204, 205 und 207 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch, Beitragserstattungen nach den §§ 75 und 117 des Gesetzes über die Alterssicherung der Landwirte und nach § 26 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch,
c)
Leistungen aus berufsständischen Versorgungseinrichtungen, die den Leistungen nach den Buchstaben a und b entsprechen,
d)
Kapitalabfindungen und Ausgleichszahlungen nach § 48 des Beamtenversorgungsgesetzes oder entsprechendem Landesrecht und nach den §§ 28 bis 35 und 38 des Soldatenversorgungsgesetzes;
4.
bei Angehörigen der Bundeswehr, der Bundespolizei, der Zollverwaltung, der Bereitschaftspolizei der Länder, der Vollzugspolizei und der Berufsfeuerwehr der Länder und Gemeinden und bei Vollzugsbeamten der Kriminalpolizei des Bundes, der Länder und Gemeinden
a)
der Geldwert der ihnen aus Dienstbeständen überlassenen Dienstkleidung,
b)
Einkleidungsbeihilfen und Abnutzungsentschädigungen für die Dienstkleidung der zum Tragen oder Bereithalten von Dienstkleidung Verpflichteten und für dienstlich notwendige Kleidungsstücke der Vollzugsbeamten der Kriminalpolizei sowie der Angehörigen der Zollverwaltung,
c)
im Einsatz gewährte Verpflegung oder Verpflegungszuschüsse,
d)
der Geldwert der auf Grund gesetzlicher Vorschriften gewährten Heilfürsorge;
5.
a)
die Geld- und Sachbezüge, die Wehrpflichtige während des Wehrdienstes nach § 4 des Wehrpflichtgesetzes erhalten,
b)
die Geld- und Sachbezüge, die Zivildienstleistende nach § 35 des Zivildienstgesetzes erhalten,
c)
die Heilfürsorge, die Soldaten nach § 16 des Wehrsoldgesetzes und Zivildienstleistende nach § 35 des Zivildienstgesetzes erhalten,
d)
das an Personen, die einen in § 32 Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe d genannten Freiwilligendienst leisten, gezahlte Taschengeld oder eine vergleichbare Geldleistung,
e)
Leistungen nach § 5 des Wehrsoldgesetzes;
6.
Bezüge, die auf Grund gesetzlicher Vorschriften aus öffentlichen Mitteln versorgungshalber an Wehrdienstbeschädigte, im Freiwilligen Wehrdienst Beschädigte, Zivildienstbeschädigte und im Bundesfreiwilligendienst Beschädigte oder ihre Hinterbliebenen, Kriegsbeschädigte, Kriegshinterbliebene und ihnen gleichgestellte Personen gezahlt werden, soweit es sich nicht um Bezüge handelt, die auf Grund der Dienstzeit gewährt werden.2Gleichgestellte im Sinne des Satzes 1 sind auch Personen, die Anspruch auf Leistungen nach dem Bundesversorgungsgesetz oder auf Unfallfürsorgeleistungen nach dem Soldatenversorgungsgesetz, Beamtenversorgungsgesetz oder vergleichbarem Landesrecht haben;
7.
Ausgleichsleistungen nach dem Lastenausgleichsgesetz, Leistungen nach dem Flüchtlingshilfegesetz, dem Bundesvertriebenengesetz, dem Reparationsschädengesetz, dem Vertriebenenzuwendungsgesetz, dem NS-Verfolgtenentschädigungsgesetz sowie Leistungen nach dem Entschädigungsgesetz und nach dem Ausgleichsleistungsgesetz, soweit sie nicht Kapitalerträge im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 7 und Absatz 2 sind;
8.
Geldrenten, Kapitalentschädigungen und Leistungen im Heilverfahren, die auf Grund gesetzlicher Vorschriften zur Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts gewährt werden.2Die Steuerpflicht von Bezügen aus einem aus Wiedergutmachungsgründen neu begründeten oder wieder begründeten Dienstverhältnis sowie von Bezügen aus einem früheren Dienstverhältnis, die aus Wiedergutmachungsgründen neu gewährt oder wieder gewährt werden, bleibt unberührt;
8a.
Renten wegen Alters und Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit aus der gesetzlichen Rentenversicherung, die an Verfolgte im Sinne des § 1 des Bundesentschädigungsgesetzes gezahlt werden, wenn rentenrechtliche Zeiten auf Grund der Verfolgung in der Rente enthalten sind.2Renten wegen Todes aus der gesetzlichen Rentenversicherung, wenn der verstorbene Versicherte Verfolgter im Sinne des § 1 des Bundesentschädigungsgesetzes war und wenn rentenrechtliche Zeiten auf Grund der Verfolgung in dieser Rente enthalten sind;
9.
Erstattungen nach § 23 Absatz 2 Satz 1 Nummer 3 und 4 sowie nach § 39 Absatz 4 Satz 2 des Achten Buches Sozialgesetzbuch;
10.
Einnahmen einer Gastfamilie für die Aufnahme eines Menschen mit Behinderungen oder von Behinderung bedrohten Menschen nach § 2 Absatz 1 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch zur Pflege, Betreuung, Unterbringung und Verpflegung, die auf Leistungen eines Leistungsträgers nach dem Sozialgesetzbuch beruhen.2Für Einnahmen im Sinne des Satzes 1, die nicht auf Leistungen eines Leistungsträgers nach dem Sozialgesetzbuch beruhen, gilt Entsprechendes bis zur Höhe der Leistungen nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch.3Überschreiten die auf Grund der in Satz 1 bezeichneten Tätigkeit bezogenen Einnahmen der Gastfamilie den steuerfreien Betrag, dürfen die mit der Tätigkeit in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Ausgaben abweichend von § 3c nur insoweit als Betriebsausgaben abgezogen werden, als sie den Betrag der steuerfreien Einnahmen übersteigen;
11.
Bezüge aus öffentlichen Mitteln oder aus Mitteln einer öffentlichen Stiftung, die wegen Hilfsbedürftigkeit oder als Beihilfe zu dem Zweck bewilligt werden, die Erziehung oder Ausbildung, die Wissenschaft oder Kunst unmittelbar zu fördern.2Darunter fallen nicht Kinderzuschläge und Kinderbeihilfen, die auf Grund der Besoldungsgesetze, besonderer Tarife oder ähnlicher Vorschriften gewährt werden.3Voraussetzung für die Steuerfreiheit ist, dass der Empfänger mit den Bezügen nicht zu einer bestimmten wissenschaftlichen oder künstlerischen Gegenleistung oder zu einer bestimmten Arbeitnehmertätigkeit verpflichtet wird.4Den Bezügen aus öffentlichen Mitteln wegen Hilfsbedürftigkeit gleichgestellt sind Beitragsermäßigungen und Prämienrückzahlungen eines Trägers der gesetzlichen Krankenversicherung für nicht in Anspruch genommene Beihilfeleistungen;
11a.
zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn vom Arbeitgeber in der Zeit vom 1. März 2020 bis zum 31. März 2022 auf Grund der Corona-Krise an seine Arbeitnehmer in Form von Zuschüssen und Sachbezügen gewährte Beihilfen und Unterstützungen bis zu einem Betrag von 1 500 Euro;
11b.
zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn vom Arbeitgeber in der Zeit vom 18. November 2021 bis zum 31. Dezember 2022 an seine Arbeitnehmer zur Anerkennung besonderer Leistungen während der Corona-Krise gewährte Leistungen bis zu einem Betrag von 4 500 Euro. Voraussetzung für die Steuerbefreiung ist, dass die Arbeitnehmer in Einrichtungen im Sinne des § 23 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 bis 4, 8, 11 oder Nummer 12 des Infektionsschutzgesetzes oder § 36 Absatz 1 Nummer 2 oder Nummer 7 des Infektionsschutzgesetzes tätig sind; maßgeblich ist jeweils die am 22. Juni 2022 gültige Fassung des Infektionsschutzgesetzes. Die Steuerbefreiung gilt entsprechend für Personen, die in den in Satz 2 genannten Einrichtungen im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung oder im Rahmen eines Werk- oder Dienstleistungsvertrags eingesetzt werden. Nummer 11a findet auf die Leistungen im Sinne der Sätze 1 bis 3 keine Anwendung. Abweichend von Satz 1 gilt die Steuerbefreiung für Leistungen nach § 150c des Elften Buches Sozialgesetzbuch in der Fassung des Gesetzes zur Stärkung des Schutzes der Bevölkerung und insbesondere vulnerabler Personengruppen vor COVID-19 vom 16. September 2022 (BGBl. I S. 1454) auch dann, wenn sie in der Zeit bis zum 31. Mai 2023 gewährt werden;
11c.
zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn vom Arbeitgeber in der Zeit vom 26. Oktober 2022 bis zum 31. Dezember 2024 in Form von Zuschüssen und Sachbezügen gewährte Leistungen zur Abmilderung der gestiegenen Verbraucherpreise bis zu einem Betrag von 3 000 Euro;
12.
aus einer Bundeskasse oder Landeskasse gezahlte Bezüge, die zum einen
a)
in einem Bundesgesetz oder Landesgesetz,
b)
auf Grundlage einer bundesgesetzlichen oder landesgesetzlichen Ermächtigung beruhenden Bestimmung oder
c)
von der Bundesregierung oder einer Landesregierung
als Aufwandsentschädigung festgesetzt sind und die zum anderen jeweils auch als Aufwandsentschädigung im Haushaltsplan ausgewiesen werden.2Das Gleiche gilt für andere Bezüge, die als Aufwandsentschädigung aus öffentlichen Kassen an öffentliche Dienste leistende Personen gezahlt werden, soweit nicht festgestellt wird, dass sie für Verdienstausfall oder Zeitverlust gewährt werden oder den Aufwand, der dem Empfänger erwächst, offenbar übersteigen;
13.
die aus öffentlichen Kassen gezahlten Reisekostenvergütungen, Umzugskostenvergütungen und Trennungsgelder.2Die als Reisekostenvergütungen gezahlten Vergütungen für Verpflegung sind nur insoweit steuerfrei, als sie die Pauschbeträge nach § 9 Absatz 4a nicht übersteigen; Trennungsgelder sind nur insoweit steuerfrei, als sie die nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 und Absatz 4a abziehbaren Aufwendungen nicht übersteigen;
14.
Zuschüsse eines Trägers der gesetzlichen Rentenversicherung zu den Aufwendungen eines Rentners für seine Krankenversicherung und von dem gesetzlichen Rentenversicherungsträger getragene Anteile (§ 249a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch) an den Beiträgen für die gesetzliche Krankenversicherung;
14a.
der Anteil der Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung, der auf Grund des Zuschlags an Entgeltpunkten für langjährige Versicherung nach dem Sechsten Buch Sozialgesetzbuch geleistet wird;
15.
Zuschüsse des Arbeitgebers, die zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn zu den Aufwendungen des Arbeitnehmers für Fahrten mit öffentlichen Verkehrsmitteln im Linienverkehr (ohne Luftverkehr) zwischen Wohnung und erster Tätigkeitsstätte und nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4a Satz 3 sowie für Fahrten im öffentlichen Personennahverkehr gezahlt werden.2Das Gleiche gilt für die unentgeltliche oder verbilligte Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel im Linienverkehr (ohne Luftverkehr) für Fahrten zwischen Wohnung und erster Tätigkeitsstätte und nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4a Satz 3 sowie für Fahrten im öffentlichen Personennahverkehr, die der Arbeitnehmer auf Grund seines Dienstverhältnisses zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn in Anspruch nehmen kann.3Die nach den Sätzen 1 und 2 steuerfreien Leistungen mindern den nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 2 abziehbaren Betrag;
16.
die Vergütungen, die Arbeitnehmer außerhalb des öffentlichen Dienstes von ihrem Arbeitgeber zur Erstattung von Reisekosten, Umzugskosten oder Mehraufwendungen bei doppelter Haushaltsführung erhalten, soweit sie die nach § 9 als Werbungskosten abziehbaren Aufwendungen nicht übersteigen;
17.
Zuschüsse zum Beitrag nach § 32 des Gesetzes über die Alterssicherung der Landwirte;
18.
das Aufgeld für ein an die Bank für Vertriebene und Geschädigte (Lastenausgleichsbank) zugunsten des Ausgleichsfonds (§ 5 des Lastenausgleichsgesetzes) gegebenes Darlehen, wenn das Darlehen nach § 7f des Gesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. September 1953 (BGBl. I S. 1355) im Jahr der Hingabe als Betriebsausgabe abzugsfähig war;
19.
Weiterbildungsleistungen des Arbeitgebers oder auf dessen Veranlassung von einem Dritten
a)
für Maßnahmen nach § 82 Absatz 1 und 2 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch oder
b)
die der Verbesserung der Beschäftigungsfähigkeit des Arbeitnehmers dienen.
2Steuerfrei sind auch Beratungsleistungen des Arbeitgebers oder auf dessen Veranlassung von einem Dritten zur beruflichen Neuorientierung bei Beendigung des Dienstverhältnisses.3Die Leistungen im Sinne der Sätze 1 und 2 dürfen keinen überwiegenden Belohnungscharakter haben;
20.
die aus öffentlichen Mitteln des Bundespräsidenten aus sittlichen oder sozialen Gründen gewährten Zuwendungen an besonders verdiente Personen oder ihre Hinterbliebenen;
21.
(weggefallen)
22.
(weggefallen)
23.
Leistungen nach
a)
dem Häftlingshilfegesetz,
b)
dem Strafrechtlichen Rehabilitierungsgesetz,
c)
dem Verwaltungsrechtlichen Rehabilitierungsgesetz,
d)
dem Beruflichen Rehabilitierungsgesetz,
e)
dem Gesetz zur strafrechtlichen Rehabilitierung der nach dem 8. Mai 1945 wegen einvernehmlicher homosexueller Handlungen verurteilten Personen und
f)
dem Gesetz zur Rehabilitierung der wegen einvernehmlicher homosexueller Handlungen, wegen ihrer homosexuellen Orientierung oder wegen ihrer geschlechtlichen Identität dienstrechtlich benachteiligten Soldatinnen und Soldaten;
24.
Leistungen, die auf Grund des Bundeskindergeldgesetzes gewährt werden;
25.
Entschädigungen nach dem Infektionsschutzgesetz vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045);
26.
Einnahmen aus nebenberuflichen Tätigkeiten als Übungsleiter, Ausbilder, Erzieher, Betreuer oder vergleichbaren nebenberuflichen Tätigkeiten, aus nebenberuflichen künstlerischen Tätigkeiten oder der nebenberuflichen Pflege alter, kranker Menschen oder Menschen mit Behinderungen im Dienst oder im Auftrag einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, oder in der Schweiz belegen ist, oder einer unter § 5 Absatz 1 Nummer 9 des Körperschaftsteuergesetzes fallenden Einrichtung zur Förderung gemeinnütziger, mildtätiger und kirchlicher Zwecke (§§ 52 bis 54 der Abgabenordnung) bis zur Höhe von insgesamt 3 000 Euro im Jahr.2Überschreiten die Einnahmen für die in Satz 1 bezeichneten Tätigkeiten den steuerfreien Betrag, dürfen die mit den nebenberuflichen Tätigkeiten in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Ausgaben abweichend von § 3c nur insoweit als Betriebsausgaben oder Werbungskosten abgezogen werden, als sie den Betrag der steuerfreien Einnahmen übersteigen;
26a.
Einnahmen aus nebenberuflichen Tätigkeiten im Dienst oder Auftrag einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, oder in der Schweiz belegen ist, oder einer unter § 5 Absatz 1 Nummer 9 des Körperschaftsteuergesetzes fallenden Einrichtung zur Förderung gemeinnütziger, mildtätiger und kirchlicher Zwecke (§§ 52 bis 54 der Abgabenordnung) bis zur Höhe von insgesamt 840 Euro im Jahr.2Die Steuerbefreiung ist ausgeschlossen, wenn für die Einnahmen aus der Tätigkeit – ganz oder teilweise – eine Steuerbefreiung nach § 3 Nummer 12, 26 oder 26b gewährt wird.3Überschreiten die Einnahmen für die in Satz 1 bezeichneten Tätigkeiten den steuerfreien Betrag, dürfen die mit den nebenberuflichen Tätigkeiten in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Ausgaben abweichend von § 3c nur insoweit als Betriebsausgaben oder Werbungskosten abgezogen werden, als sie den Betrag der steuerfreien Einnahmen übersteigen;
26b.
Aufwandspauschalen nach § 1878 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, soweit sie zusammen mit den steuerfreien Einnahmen im Sinne der Nummer 26 den Freibetrag nach Nummer 26 Satz 1 nicht überschreiten.2Nummer 26 Satz 2 gilt entsprechend;
27.
der Grundbetrag der Produktionsaufgaberente und das Ausgleichsgeld nach dem Gesetz zur Förderung der Einstellung der landwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit bis zum Höchstbetrag von 18 407 Euro;
28.
die Aufstockungsbeträge im Sinne des § 3 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe a sowie die Beiträge und Aufwendungen im Sinne des § 3 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe b und des § 4 Absatz 2 des Altersteilzeitgesetzes, die Zuschläge, die versicherungsfrei Beschäftigte im Sinne des § 27 Absatz 1 Nummer 1 bis 3 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch zur Aufstockung der Bezüge bei Altersteilzeit nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen erhalten sowie die Zahlungen des Arbeitgebers zur Übernahme der Beiträge im Sinne des § 187a des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch, soweit sie 50 Prozent der Beiträge nicht übersteigen;
28a.
Zuschüsse des Arbeitgebers zum Kurzarbeitergeld und Saison-Kurzarbeitergeld, soweit sie zusammen mit dem Kurzarbeitergeld 80 Prozent des Unterschiedsbetrags zwischen dem Soll-Entgelt und dem Ist-Entgelt nach § 106 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch nicht übersteigen und sie für Lohnzahlungszeiträume, die nach dem 29. Februar 2020 beginnen und vor dem 1. Juli 2022 enden, geleistet werden;
29.
das Gehalt und die Bezüge,
a)
die die diplomatischen Vertreter ausländischer Staaten, die ihnen zugewiesenen Beamten und die in ihren Diensten stehenden Personen erhalten.2Dies gilt nicht für deutsche Staatsangehörige oder für im Inland ständig ansässige Personen;
b)
der Berufskonsuln, der Konsulatsangehörigen und ihres Personals, soweit sie Angehörige des Entsendestaates sind.2Dies gilt nicht für Personen, die im Inland ständig ansässig sind oder außerhalb ihres Amtes oder Dienstes einen Beruf, ein Gewerbe oder eine andere gewinnbringende Tätigkeit ausüben;
30.
Entschädigungen für die betriebliche Benutzung von Werkzeugen eines Arbeitnehmers (Werkzeuggeld), soweit sie die entsprechenden Aufwendungen des Arbeitnehmers nicht offensichtlich übersteigen;
31.
die typische Berufskleidung, die der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer unentgeltlich oder verbilligt überlässt; dasselbe gilt für eine Barablösung eines nicht nur einzelvertraglichen Anspruchs auf Gestellung von typischer Berufskleidung, wenn die Barablösung betrieblich veranlasst ist und die entsprechenden Aufwendungen des Arbeitnehmers nicht offensichtlich übersteigt;
32.
die unentgeltliche oder verbilligte Sammelbeförderung eines Arbeitnehmers zwischen Wohnung und erster Tätigkeitsstätte sowie bei Fahrten nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4a Satz 3 mit einem vom Arbeitgeber gestellten Beförderungsmittel, soweit die Sammelbeförderung für den betrieblichen Einsatz des Arbeitnehmers notwendig ist;
33.
zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn erbrachte Leistungen des Arbeitgebers zur Unterbringung und Betreuung von nicht schulpflichtigen Kindern der Arbeitnehmer in Kindergärten oder vergleichbaren Einrichtungen;
34.
zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn erbrachte Leistungen des Arbeitgebers zur Verhinderung und Verminderung von Krankheitsrisiken und zur Förderung der Gesundheit in Betrieben, die hinsichtlich Qualität, Zweckbindung, Zielgerichtetheit und Zertifizierung den Anforderungen der §§ 20 und 20b des Fünften Buches Sozialgesetzbuch genügen, soweit sie 600 Euro im Kalenderjahr nicht übersteigen;
34a.
zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn erbrachte Leistungen des Arbeitgebers
a)
an ein Dienstleistungsunternehmen, das den Arbeitnehmer hinsichtlich der Betreuung von Kindern oder pflegebedürftigen Angehörigen berät oder hierfür Betreuungspersonen vermittelt sowie
b)
zur kurzfristigen Betreuung von Kindern im Sinne des § 32 Absatz 1, die das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder die wegen einer vor Vollendung des 25. Lebensjahres eingetretenen körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung außerstande sind, sich selbst zu unterhalten oder pflegebedürftigen Angehörigen des Arbeitnehmers, wenn die Betreuung aus zwingenden und beruflich veranlassten Gründen notwendig ist, auch wenn sie im privaten Haushalt des Arbeitnehmers stattfindet, soweit die Leistungen 600 Euro im Kalenderjahr nicht übersteigen;
35.
die Einnahmen der bei der Deutsche Post AG, Deutsche Postbank AG oder Deutsche Telekom AG beschäftigten Beamten, soweit die Einnahmen ohne Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation nach den Nummern 11 bis 13 und 64 steuerfrei wären;
36.
Einnahmen für Leistungen zu körperbezogenen Pflegemaßnahmen, pflegerischen Betreuungsmaßnahmen oder Hilfen bei der Haushaltsführung bis zur Höhe des Pflegegeldes nach § 37 des Elften Buches Sozialgesetzbuch, mindestens aber bis zur Höhe des Entlastungsbetrages nach § 45b Absatz 1 Satz 1 des Elften Buches Sozialgesetzbuch, wenn diese Leistungen von Angehörigen des Pflegebedürftigen oder von anderen Personen, die damit eine sittliche Pflicht im Sinne des § 33 Absatz 2 gegenüber dem Pflegebedürftigen erfüllen, erbracht werden.2Entsprechendes gilt, wenn der Pflegebedürftige vergleichbare Leistungen aus privaten Versicherungsverträgen nach den Vorgaben des Elften Buches Sozialgesetzbuch oder nach den Beihilfevorschriften für häusliche Pflege erhält;
37.
zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn vom Arbeitgeber gewährte Vorteile für die Überlassung eines betrieblichen Fahrrads, das kein Kraftfahrzeug im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 ist;
38.
Sachprämien, die der Steuerpflichtige für die persönliche Inanspruchnahme von Dienstleistungen von Unternehmen unentgeltlich erhält, die diese zum Zwecke der Kundenbindung im allgemeinen Geschäftsverkehr in einem jedermann zugänglichen planmäßigen Verfahren gewähren, soweit der Wert der Prämien 1 080 Euro im Kalenderjahr nicht übersteigt;
39.
der Vorteil des Arbeitnehmers im Rahmen eines gegenwärtigen Dienstverhältnisses aus der unentgeltlichen oder verbilligten Überlassung von Vermögensbeteiligungen im Sinne des § 2 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe a, b und f bis l und Absatz 2 bis 5 des Fünften Vermögensbildungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. März 1994 (BGBl. I S. 406), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 7. März 2009 (BGBl. I S. 451), in der jeweils geltenden Fassung, am Unternehmen des Arbeitgebers, soweit der Vorteil insgesamt 1 440 Euro im Kalenderjahr nicht übersteigt.2Voraussetzung für die Steuerfreiheit ist, dass die Beteiligung mindestens allen Arbeitnehmern offensteht, die im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Angebots ein Jahr oder länger ununterbrochen in einem gegenwärtigen Dienstverhältnis zum Unternehmen stehen.3Als Unternehmen des Arbeitgebers im Sinne des Satzes 1 gilt auch ein Unternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes.4Als Wert der Vermögensbeteiligung ist der gemeine Wert anzusetzen;
40.
40 Prozent
a)
der Betriebsvermögensmehrungen oder Einnahmen aus der Veräußerung oder der Entnahme von Anteilen an Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 1 und 9 gehören, oder an einer Organgesellschaft im Sinne des § 14 oder § 17 des Körperschaftsteuergesetzes, oder aus deren Auflösung oder Herabsetzung von deren Nennkapital oder aus dem Ansatz eines solchen Wirtschaftsguts mit dem Wert, der sich nach § 6 Absatz 1 Nummer 2 Satz 3 ergibt, soweit sie zu den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, aus Gewerbebetrieb oder aus selbständiger Arbeit gehören.2Dies gilt nicht, soweit der Ansatz des niedrigeren Teilwerts in vollem Umfang zu einer Gewinnminderung geführt hat und soweit diese Gewinnminderung nicht durch Ansatz eines Werts, der sich nach § 6 Absatz 1 Nummer 2 Satz 3 ergibt, ausgeglichen worden ist.3Satz 1 gilt außer für Betriebsvermögensmehrungen aus dem Ansatz mit dem Wert, der sich nach § 6 Absatz 1 Nummer 2 Satz 3 ergibt, ebenfalls nicht, soweit Abzüge nach § 6b oder ähnliche Abzüge voll steuerwirksam vorgenommen worden sind,
b)
des Veräußerungspreises im Sinne des § 16 Absatz 2, soweit er auf die Veräußerung von Anteilen an Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen entfällt, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 1 und 9 gehören, oder an einer Organgesellschaft im Sinne des § 14 oder § 17 des Körperschaftsteuergesetzes.2Satz 1 ist in den Fällen des § 16 Absatz 3 entsprechend anzuwenden.3Buchstabe a Satz 3 gilt entsprechend,
c)
des Veräußerungspreises oder des gemeinen Werts im Sinne des § 17 Absatz 2.2Satz 1 ist in den Fällen des § 17 Absatz 4 entsprechend anzuwenden,
d)
der Bezüge im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 1 und der Einnahmen im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 9.2Dies gilt nur, soweit sie das Einkommen der leistenden Körperschaft nicht gemindert haben.3Sofern die Bezüge in einem anderen Staat auf Grund einer vom deutschen Recht abweichenden steuerlichen Zurechnung einer anderen Person zugerechnet werden, gilt Satz 1 nur, soweit das Einkommen der anderen Person oder ihr nahestehender Personen nicht niedriger ist als bei einer dem deutschen Recht entsprechenden Zurechnung.4Satz 1 Buchstabe d Satz 2 gilt nicht, soweit eine verdeckte Gewinnausschüttung das Einkommen einer dem Steuerpflichtigen nahe stehenden Person erhöht hat und § 32a des Körperschaftsteuergesetzes auf die Veranlagung dieser nahe stehenden Person keine Anwendung findet,
e)
der Bezüge im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 2,
f)
der besonderen Entgelte oder Vorteile im Sinne des § 20 Absatz 3, die neben den in § 20 Absatz 1 Nummer 1 und Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe a bezeichneten Einnahmen oder an deren Stelle gewährt werden,
g)
des Gewinns aus der Veräußerung von Dividendenscheinen und sonstigen Ansprüchen im Sinne des § 20 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe a,
h)
des Gewinns aus der Abtretung von Dividendenansprüchen oder sonstigen Ansprüchen im Sinne des § 20 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe a in Verbindung mit § 20 Absatz 2 Satz 2,
i)
der Bezüge im Sinne des § 22 Nummer 1 Satz 2, soweit diese von einer nicht von der Körperschaftsteuer befreiten Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse stammen.
2Dies gilt für Satz 1 Buchstabe d bis h nur in Verbindung mit § 20 Absatz 8.3Satz 1 Buchstabe a, b und d bis h ist nicht anzuwenden auf Anteile, die bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten und Wertpapierinstituten dem Handelsbestand im Sinne des § 340e Absatz 3 des Handelsgesetzbuchs zuzuordnen sind; Gleiches gilt für Anteile, die bei Finanzunternehmen im Sinne des Kreditwesengesetzes, an denen Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute oder Wertpapierinstitute unmittelbar oder mittelbar zu mehr als 50 Prozent beteiligt sind, zum Zeitpunkt des Zugangs zum Betriebsvermögen als Umlaufvermögen auszuweisen sind.4Satz 1 ist nicht anzuwenden bei Anteilen an Unterstützungskassen;
40a.
40 Prozent der Vergütungen im Sinne des § 18 Absatz 1 Nummer 4;
41.
(weggefallen)
42.
die Zuwendungen, die auf Grund des Fulbright-Abkommens gezahlt werden;
43.
der Ehrensold für Künstler sowie Zuwendungen aus Mitteln der Deutschen Künstlerhilfe, wenn es sich um Bezüge aus öffentlichen Mitteln handelt, die wegen der Bedürftigkeit des Künstlers gezahlt werden;
44.
Stipendien, die aus öffentlichen Mitteln oder von zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtungen, denen die Bundesrepublik Deutschland als Mitglied angehört, zur Förderung der Forschung oder zur Förderung der wissenschaftlichen oder künstlerischen Ausbildung oder Fortbildung gewährt werden.2Das Gleiche gilt für Stipendien, die zu den in Satz 1 bezeichneten Zwecken von einer Einrichtung, die von einer Körperschaft des öffentlichen Rechts errichtet ist oder verwaltet wird, oder von einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse im Sinne des § 5 Absatz 1 Nummer 9 des Körperschaftsteuergesetzes gegeben werden.3Voraussetzung für die Steuerfreiheit ist, dass
a)
die Stipendien einen für die Erfüllung der Forschungsaufgabe oder für die Bestreitung des Lebensunterhalts und die Deckung des Ausbildungsbedarfs erforderlichen Betrag nicht übersteigen und nach den von dem Geber erlassenen Richtlinien vergeben werden,
b)
der Empfänger im Zusammenhang mit dem Stipendium nicht zu einer bestimmten wissenschaftlichen oder künstlerischen Gegenleistung oder zu einer bestimmten Arbeitnehmertätigkeit verpflichtet ist;
45.
die Vorteile des Arbeitnehmers aus der privaten Nutzung von betrieblichen Datenverarbeitungsgeräten und Telekommunikationsgeräten sowie deren Zubehör, aus zur privaten Nutzung überlassenen System- und Anwendungsprogrammen, die der Arbeitgeber auch in seinem Betrieb einsetzt, und aus den im Zusammenhang mit diesen Zuwendungen erbrachten Dienstleistungen.2Satz 1 gilt entsprechend für Steuerpflichtige, denen die Vorteile im Rahmen einer Tätigkeit zugewendet werden, für die sie eine Aufwandsentschädigung im Sinne des § 3 Nummer 12 erhalten;
46.
zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn vom Arbeitgeber gewährte Vorteile für das elektrische Aufladen eines Elektrofahrzeugs oder Hybridelektrofahrzeugs im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 zweiter Halbsatz an einer ortsfesten betrieblichen Einrichtung des Arbeitgebers oder eines verbundenen Unternehmens (§ 15 des Aktiengesetzes) und für die zur privaten Nutzung überlassene betriebliche Ladevorrichtung;
47.
Leistungen nach § 14a Absatz 4 und § 14b des Arbeitsplatzschutzgesetzes;
48.
Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz mit Ausnahme der Leistungen nach § 6 des Unterhaltssicherungsgesetzes;
49.
(weggefallen)
50.
die Beträge, die der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber erhält, um sie für ihn auszugeben (durchlaufende Gelder), und die Beträge, durch die Auslagen des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber ersetzt werden (Auslagenersatz);
51.
Trinkgelder, die anlässlich einer Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer von Dritten freiwillig und ohne dass ein Rechtsanspruch auf sie besteht, zusätzlich zu dem Betrag gegeben werden, der für diese Arbeitsleistung zu zahlen ist;
52.
(weggefallen)
53.
die Übertragung von Wertguthaben nach § 7f Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch auf die Deutsche Rentenversicherung Bund.2Die Leistungen aus dem Wertguthaben durch die Deutsche Rentenversicherung Bund gehören zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit im Sinne des § 19.3Von ihnen ist Lohnsteuer einzubehalten;
54.
Zinsen aus Entschädigungsansprüchen für deutsche Auslandsbonds im Sinne der §§ 52 bis 54 des Bereinigungsgesetzes für deutsche Auslandsbonds in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4139-2, veröffentlichten bereinigten Fassung, soweit sich die Entschädigungsansprüche gegen den Bund oder die Länder richten.2Das Gleiche gilt für die Zinsen aus Schuldverschreibungen und Schuldbuchforderungen, die nach den §§ 9, 10 und 14 des Gesetzes zur näheren Regelung der Entschädigungsansprüche für Auslandsbonds in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4139-3, veröffentlichten bereinigten Fassung vom Bund oder von den Ländern für Entschädigungsansprüche erteilt oder eingetragen werden;
55.
der in den Fällen des § 4 Absatz 2 Nummer 2 und Absatz 3 des Betriebsrentengesetzes vom 19. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3610), das zuletzt durch Artikel 8 des Gesetzes vom 5. Juli 2004 (BGBl. I S. 1427) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung geleistete Übertragungswert nach § 4 Absatz 5 des Betriebsrentengesetzes, wenn die betriebliche Altersversorgung beim ehemaligen und neuen Arbeitgeber über einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder ein Unternehmen der Lebensversicherung durchgeführt wird; dies gilt auch, wenn eine Versorgungsanwartschaft aus einer betrieblichen Altersversorgung auf Grund vertraglicher Vereinbarung ohne Fristerfordernis unverfallbar ist.2Satz 1 gilt auch, wenn der Übertragungswert vom ehemaligen Arbeitgeber oder von einer Unterstützungskasse an den neuen Arbeitgeber oder eine andere Unterstützungskasse geleistet wird.3Die Leistungen des neuen Arbeitgebers, der Unterstützungskasse, des Pensionsfonds, der Pensionskasse oder des Unternehmens der Lebensversicherung auf Grund des Betrags nach Satz 1 und 2 gehören zu den Einkünften, zu denen die Leistungen gehören würden, wenn die Übertragung nach § 4 Absatz 2 Nummer 2 und Absatz 3 des Betriebsrentengesetzes nicht stattgefunden hätte;
55a.
die nach § 10 des Versorgungsausgleichsgesetzes vom 3. April 2009 (BGBl. I S. 700) in der jeweils geltenden Fassung (interne Teilung) durchgeführte Übertragung von Anrechten für die ausgleichsberechtigte Person zu Lasten von Anrechten der ausgleichspflichtigen Person.2Die Leistungen aus diesen Anrechten gehören bei der ausgleichsberechtigten Person zu den Einkünften, zu denen die Leistungen bei der ausgleichspflichtigen Person gehören würden, wenn die interne Teilung nicht stattgefunden hätte;
55b.
der nach § 14 des Versorgungsausgleichsgesetzes (externe Teilung) geleistete Ausgleichswert zur Begründung von Anrechten für die ausgleichsberechtigte Person zu Lasten von Anrechten der ausgleichspflichtigen Person, soweit Leistungen aus diesen Anrechten zu steuerpflichtigen Einkünften nach den §§ 19, 20 und 22 führen würden.2Satz 1 gilt nicht, soweit Leistungen, die auf dem begründeten Anrecht beruhen, bei der ausgleichsberechtigten Person zu Einkünften nach § 20 Absatz 1 Nummer 6 oder § 22 Nummer 1 Satz 3 Buchstabe a Doppelbuchstabe bb führen würden.3Der Versorgungsträger der ausgleichspflichtigen Person hat den Versorgungsträger der ausgleichsberechtigten Person über die für die Besteuerung der Leistungen erforderlichen Grundlagen zu informieren.4Dies gilt nicht, wenn der Versorgungsträger der ausgleichsberechtigten Person die Grundlagen bereits kennt oder aus den bei ihm vorhandenen Daten feststellen kann und dieser Umstand dem Versorgungsträger der ausgleichspflichtigen Person mitgeteilt worden ist;
55c.
Übertragungen von Altersvorsorgevermögen im Sinne des § 92 auf einen anderen auf den Namen des Steuerpflichtigen lautenden Altersvorsorgevertrag (§ 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 10 Buchstabe b des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes), soweit die Leistungen zu steuerpflichtigen Einkünften nach § 22 Nummer 5 führen würden.2Dies gilt entsprechend
a)
wenn Anwartschaften aus einer betrieblichen Altersversorgung, die über einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder ein Unternehmen der Lebensversicherung (Direktversicherung) durchgeführt wird, lediglich auf einen anderen Träger einer betrieblichen Altersversorgung in Form eines Pensionsfonds, einer Pensionskasse oder eines Unternehmens der Lebensversicherung (Direktversicherung) übertragen werden, soweit keine Zahlungen unmittelbar an den Arbeitnehmer erfolgen,
b)
wenn Anwartschaften der betrieblichen Altersversorgung abgefunden werden, soweit das Altersvorsorgevermögen zugunsten eines auf den Namen des Steuerpflichtigen lautenden Altersvorsorgevertrages geleistet wird,
c)
wenn im Fall des Todes des Steuerpflichtigen das Altersvorsorgevermögen auf einen auf den Namen des Ehegatten lautenden Altersvorsorgevertrag übertragen wird, wenn die Ehegatten im Zeitpunkt des Todes des Zulageberechtigten nicht dauernd getrennt gelebt haben (§ 26 Absatz 1) und ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Staat hatten, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum anwendbar ist; dies gilt auch, wenn die Ehegatten ihren vor dem Zeitpunkt, ab dem das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland nicht mehr Mitgliedstaat der Europäischen Union ist und auch nicht wie ein solcher zu behandeln ist, begründeten Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland hatten und der Vertrag vor dem 23. Juni 2016 abgeschlossen worden ist;
55d.
Übertragungen von Anrechten aus einem nach § 5a Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz zertifizierten Vertrag auf einen anderen auf den Namen des Steuerpflichtigen lautenden nach § 5a Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz zertifizierten Vertrag;
55e.
die auf Grund eines Abkommens mit einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung übertragenen Werte von Anrechten auf Altersversorgung, soweit diese zur Begründung von Anrechten auf Altersversorgung bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung dienen.2Die Leistungen auf Grund des Betrags nach Satz 1 gehören zu den Einkünften, zu denen die Leistungen gehören, die die übernehmende Versorgungseinrichtung im Übrigen erbringt;
56.
Zuwendungen des Arbeitgebers nach § 19 Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Satz 1 aus dem ersten Dienstverhältnis an eine Pensionskasse zum Aufbau einer nicht kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung, bei der eine Auszahlung der zugesagten Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung entsprechend § 82 Absatz 2 Satz 2 vorgesehen ist, soweit diese Zuwendungen im Kalenderjahr 2 Prozent der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung nicht übersteigen.2Der in Satz 1 genannte Höchstbetrag erhöht sich ab 1. Januar 2020 auf 3 Prozent und ab 1. Januar 2025 auf 4 Prozent der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung.3Die Beträge nach den Sätzen 1 und 2 sind jeweils um die nach § 3 Nummer 63 Satz 1, 3 oder Satz 4 steuerfreien Beträge zu mindern;
57.
die Beträge, die die Künstlersozialkasse zugunsten des nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz Versicherten aus dem Aufkommen von Künstlersozialabgabe und Bundeszuschuss an einen Träger der Sozialversicherung oder an den Versicherten zahlt;
58.
das Wohngeld nach dem Wohngeldgesetz, die sonstigen Leistungen aus öffentlichen Haushalten oder Zweckvermögen zur Senkung der Miete oder Belastung im Sinne des § 11 Absatz 2 Nummer 4 des Wohngeldgesetzes sowie öffentliche Zuschüsse zur Deckung laufender Aufwendungen und Zinsvorteile bei Darlehen, die aus öffentlichen Haushalten gewährt werden, für eine zu eigenen Wohnzwecken genutzte Wohnung im eigenen Haus oder eine zu eigenen Wohnzwecken genutzte Eigentumswohnung, soweit die Zuschüsse und Zinsvorteile die Vorteile aus einer entsprechenden Förderung mit öffentlichen Mitteln nach dem Zweiten Wohnungsbaugesetz, dem Wohnraumförderungsgesetz oder einem Landesgesetz zur Wohnraumförderung nicht überschreiten, der Zuschuss für die Wohneigentumsbildung in innerstädtischen Altbauquartieren nach den Regelungen zum Stadtumbau Ost in den Verwaltungsvereinbarungen über die Gewährung von Finanzhilfen des Bundes an die Länder nach Artikel 104a Absatz 4 des Grundgesetzes zur Förderung städtebaulicher Maßnahmen;
59.
die Zusatzförderung nach § 88e des Zweiten Wohnungsbaugesetzes und nach § 51f des Wohnungsbaugesetzes für das Saarland und Geldleistungen, die ein Mieter zum Zwecke der Wohnkostenentlastung nach dem Wohnraumförderungsgesetz oder einem Landesgesetz zur Wohnraumförderung erhält, soweit die Einkünfte dem Mieter zuzurechnen sind, und die Vorteile aus einer mietweisen Wohnungsüberlassung im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis, soweit sie die Vorteile aus einer entsprechenden Förderung nach dem Zweiten Wohnungsbaugesetz, nach dem Wohnraumförderungsgesetz oder einem Landesgesetz zur Wohnraumförderung nicht überschreiten;
60.
das Anpassungsgeld für Arbeitnehmer der Braunkohlekraftwerke und -tagebaue sowie Steinkohlekraftwerke, die aus Anlass einer Stilllegungsmaßnahme ihren Arbeitsplatz verloren haben;
61.
Leistungen nach § 4 Absatz 1 Nummer 2, § 7 Absatz 3, §§ 9, 10 Absatz 1, §§ 13, 15 des Entwicklungshelfer-Gesetzes;
62.
Ausgaben des Arbeitgebers für die Zukunftssicherung des Arbeitnehmers, soweit der Arbeitgeber dazu nach sozialversicherungsrechtlichen oder anderen gesetzlichen Vorschriften oder nach einer auf gesetzlicher Ermächtigung beruhenden Bestimmung verpflichtet ist, und es sich nicht um Zuwendungen oder Beiträge des Arbeitgebers nach den Nummern 56, 63 und 63a handelt.2Den Ausgaben des Arbeitgebers für die Zukunftssicherung, die auf Grund gesetzlicher Verpflichtung geleistet werden, werden gleichgestellt Zuschüsse des Arbeitgebers zu den Aufwendungen des Arbeitnehmers
a)
für eine Lebensversicherung,
b)
für die freiwillige Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung,
c)
für eine öffentlich-rechtliche Versicherungs- oder Versorgungseinrichtung seiner Berufsgruppe,
wenn der Arbeitnehmer von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit worden ist.3Die Zuschüsse sind nur insoweit steuerfrei, als sie insgesamt bei Befreiung von der Versicherungspflicht in der allgemeinen Rentenversicherung die Hälfte und bei Befreiung von der Versicherungspflicht in der knappschaftlichen Rentenversicherung zwei Drittel der Gesamtaufwendungen des Arbeitnehmers nicht übersteigen und nicht höher sind als der Betrag, der als Arbeitgeberanteil bei Versicherungspflicht in der allgemeinen Rentenversicherung oder in der knappschaftlichen Rentenversicherung zu zahlen wäre;
63.
Beiträge des Arbeitgebers aus dem ersten Dienstverhältnis an einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder für eine Direktversicherung zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung, bei der eine Auszahlung der zugesagten Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgungsleistungen entsprechend § 82 Absatz 2 Satz 2 vorgesehen ist, soweit die Beiträge im Kalenderjahr 8 Prozent der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung nicht übersteigen.2Dies gilt nicht, soweit der Arbeitnehmer nach § 1a Absatz 3 des Betriebsrentengesetzes verlangt hat, dass die Voraussetzungen für eine Förderung nach § 10a oder Abschnitt XI erfüllt werden.3Aus Anlass der Beendigung des Dienstverhältnisses geleistete Beiträge im Sinne des Satzes 1 sind steuerfrei, soweit sie 4 Prozent der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung, vervielfältigt mit der Anzahl der Kalenderjahre, in denen das Dienstverhältnis des Arbeitnehmers zu dem Arbeitgeber bestanden hat, höchstens jedoch zehn Kalenderjahre, nicht übersteigen.4Beiträge im Sinne des Satzes 1, die für Kalenderjahre nachgezahlt werden, in denen das erste Dienstverhältnis ruhte und vom Arbeitgeber im Inland kein steuerpflichtiger Arbeitslohn bezogen wurde, sind steuerfrei, soweit sie 8 Prozent der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung, vervielfältigt mit der Anzahl dieser Kalenderjahre, höchstens jedoch zehn Kalenderjahre, nicht übersteigen;
63a.
Sicherungsbeiträge des Arbeitgebers nach § 23 Absatz 1 des Betriebsrentengesetzes, soweit sie nicht unmittelbar dem einzelnen Arbeitnehmer gutgeschrieben oder zugerechnet werden;
64.
bei Arbeitnehmern, die zu einer inländischen juristischen Person des öffentlichen Rechts in einem Dienstverhältnis stehen und dafür Arbeitslohn aus einer inländischen öffentlichen Kasse beziehen, die Bezüge für eine Tätigkeit im Ausland insoweit, als sie den Arbeitslohn übersteigen, der dem Arbeitnehmer bei einer gleichwertigen Tätigkeit am Ort der zahlenden öffentlichen Kasse zustehen würde.2Satz 1 gilt auch, wenn das Dienstverhältnis zu einer anderen Person besteht, die den Arbeitslohn entsprechend den im Sinne des Satzes 1 geltenden Vorschriften ermittelt, der Arbeitslohn aus einer öffentlichen Kasse gezahlt wird und ganz oder im Wesentlichen aus öffentlichen Mitteln aufgebracht wird.3Bei anderen für einen begrenzten Zeitraum in das Ausland entsandten Arbeitnehmern, die dort einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt haben, ist der ihnen von einem inländischen Arbeitgeber gewährte Kaufkraftausgleich steuerfrei, soweit er den für vergleichbare Auslandsdienstbezüge nach § 55 des Bundesbesoldungsgesetzes zulässigen Betrag nicht übersteigt;
65.
a)
Beiträge des Trägers der Insolvenzsicherung (§ 14 des Betriebsrentengesetzes) zugunsten eines Versorgungsberechtigten und seiner Hinterbliebenen an ein Unternehmen der Lebensversicherung zur Ablösung von Verpflichtungen, die der Träger der Insolvenzsicherung im Sicherungsfall gegenüber dem Versorgungsberechtigten und seinen Hinterbliebenen hat,
b)
Leistungen zur Übernahme von Versorgungsleistungen oder unverfallbaren Versorgungsanwartschaften durch eine Pensionskasse oder ein Unternehmen der Lebensversicherung in den in § 4 Absatz 4 des Betriebsrentengesetzes bezeichneten Fällen,
c)
der Erwerb von Ansprüchen durch den Arbeitnehmer gegenüber einem Dritten im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder in den Fällen des § 7 Absatz 1 Satz 4 des Betriebsrentengesetzes, soweit der Dritte neben dem Arbeitgeber für die Erfüllung von Ansprüchen auf Grund bestehender Versorgungsverpflichtungen oder Versorgungsanwartschaften gegenüber dem Arbeitnehmer und dessen Hinterbliebenen einsteht; dies gilt entsprechend, wenn der Dritte für Wertguthaben aus einer Vereinbarung über die Altersteilzeit nach dem Altersteilzeitgesetz vom 23. Juli 1996 (BGBl. I S. 1078), zuletzt geändert durch Artikel 234 der Verordnung vom 31. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2407), in der jeweils geltenden Fassung oder auf Grund von Wertguthaben aus einem Arbeitszeitkonto in den im ersten Halbsatz genannten Fällen für den Arbeitgeber einsteht und
d)
der Erwerb von Ansprüchen durch den Arbeitnehmer im Zusammenhang mit dem Eintritt in die Versicherung nach § 8 Absatz 2 des Betriebsrentengesetzes.
2In den Fällen nach Buchstabe a, b und c gehören die Leistungen der Pensionskasse, des Unternehmens der Lebensversicherung oder des Dritten zu den Einkünften, zu denen jene Leistungen gehören würden, die ohne Eintritt eines Falles nach Buchstabe a, b und c zu erbringen wären.3Soweit sie zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit im Sinne des § 19 gehören, ist von ihnen Lohnsteuer einzubehalten.4Für die Erhebung der Lohnsteuer gelten die Pensionskasse, das Unternehmen der Lebensversicherung oder der Dritte als Arbeitgeber und der Leistungsempfänger als Arbeitnehmer.5Im Fall des Buchstaben d gehören die Versorgungsleistungen des Unternehmens der Lebensversicherung oder der Pensionskasse, soweit sie auf Beiträgen beruhen, die bis zum Eintritt des Arbeitnehmers in die Versicherung geleistet wurden, zu den sonstigen Einkünften im Sinne des § 22 Nummer 5 Satz 1; soweit der Arbeitnehmer in den Fällen des § 8 Absatz 2 des Betriebsrentengesetzes die Versicherung mit eigenen Beiträgen fortgesetzt hat, sind die auf diesen Beiträgen beruhenden Versorgungsleistungen sonstige Einkünfte im Sinne des § 22 Nummer 5 Satz 1 oder Satz 2;
66.
Leistungen eines Arbeitgebers oder einer Unterstützungskasse an einen Pensionsfonds zur Übernahme bestehender Versorgungsverpflichtungen oder Versorgungsanwartschaften durch den Pensionsfonds, wenn ein Antrag nach § 4d Absatz 3 oder § 4e Absatz 3 gestellt worden ist;
67.
a)
das Erziehungsgeld nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz und vergleichbare Leistungen der Länder,
b)
das Elterngeld nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz und vergleichbare Leistungen der Länder,
c)
Leistungen für Kindererziehung an Mütter der Geburtsjahrgänge vor 1921 nach den §§ 294 bis 299 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch sowie
d)
Zuschläge, die nach den §§ 50a bis 50e des Beamtenversorgungsgesetzes oder nach den §§ 70 bis 74 des Soldatenversorgungsgesetzes oder nach vergleichbaren Regelungen der Länder für ein vor dem 1. Januar 2015 geborenes Kind oder für eine vor dem 1. Januar 2015 begonnene Zeit der Pflege einer pflegebedürftigen Person zu gewähren sind; im Falle des Zusammentreffens von Zeiten für mehrere Kinder nach § 50b des Beamtenversorgungsgesetzes oder § 71 des Soldatenversorgungsgesetzes oder nach vergleichbaren Regelungen der Länder gilt dies, wenn eines der Kinder vor dem 1. Januar 2015 geboren ist;
68.
die Hilfen nach dem Gesetz über die Hilfe für durch Anti-D-Immunprophylaxe mit dem Hepatitis-C-Virus infizierte Personen vom 2. August 2000 (BGBl. I S. 1270);
69.
die von der Stiftung „Humanitäre Hilfe für durch Blutprodukte HIV-infizierte Personen“ nach dem HIV-Hilfegesetz vom 24. Juli 1995 (BGBl. I S. 972) gewährten Leistungen;
70.
die Hälfte
a)
der Betriebsvermögensmehrungen oder Einnahmen aus der Veräußerung von Grund und Boden und Gebäuden, die am 1. Januar 2007 mindestens fünf Jahre zum Anlagevermögen eines inländischen Betriebsvermögens des Steuerpflichtigen gehören, wenn diese auf Grund eines nach dem 31. Dezember 2006 und vor dem 1. Januar 2010 rechtswirksam abgeschlossenen obligatorischen Vertrages an eine REIT-Aktiengesellschaft oder einen Vor-REIT veräußert werden,
b)
der Betriebsvermögensmehrungen, die auf Grund der Eintragung eines Steuerpflichtigen in das Handelsregister als REIT-Aktiengesellschaft im Sinne des REIT-Gesetzes vom 28. Mai 2007 (BGBl. I S. 914) durch Anwendung des § 13 Absatz 1 und 3 Satz 1 des Körperschaftsteuergesetzes auf Grund und Boden und Gebäude entstehen, wenn diese Wirtschaftsgüter vor dem 1. Januar 2005 angeschafft oder hergestellt wurden, und die Schlussbilanz im Sinne des § 13 Absatz 1 und 3 des Körperschaftsteuergesetzes auf einen Zeitpunkt vor dem 1. Januar 2010 aufzustellen ist.
2Satz 1 ist nicht anzuwenden,
a)
wenn der Steuerpflichtige den Betrieb veräußert oder aufgibt und der Veräußerungsgewinn nach § 34 besteuert wird,
b)
soweit der Steuerpflichtige von den Regelungen der §§ 6b und 6c Gebrauch macht,
c)
soweit der Ansatz des niedrigeren Teilwerts in vollem Umfang zu einer Gewinnminderung geführt hat und soweit diese Gewinnminderung nicht durch den Ansatz eines Werts, der sich nach § 6 Absatz 1 Nummer 1 Satz 4 ergibt, ausgeglichen worden ist,
d)
wenn im Fall des Satzes 1 Buchstabe a der Buchwert zuzüglich der Veräußerungskosten den Veräußerungserlös oder im Fall des Satzes 1 Buchstabe b der Buchwert den Teilwert übersteigt.2Ermittelt der Steuerpflichtige den Gewinn nach § 4 Absatz 3, treten an die Stelle des Buchwerts die Anschaffungs- oder Herstellungskosten verringert um die vorgenommenen Absetzungen für Abnutzung oder Substanzverringerung,
e)
soweit vom Steuerpflichtigen in der Vergangenheit Abzüge bei den Anschaffungs- oder Herstellungskosten von Wirtschaftsgütern im Sinne des Satzes 1 nach § 6b oder ähnliche Abzüge voll steuerwirksam vorgenommen worden sind,
f)
wenn es sich um eine Übertragung im Zusammenhang mit Rechtsvorgängen handelt, die dem Umwandlungssteuergesetz unterliegen und die Übertragung zu einem Wert unterhalb des gemeinen Werts erfolgt.
3Die Steuerbefreiung entfällt rückwirkend, wenn
a)
innerhalb eines Zeitraums von vier Jahren seit dem Vertragsschluss im Sinne des Satzes 1 Buchstabe a der Erwerber oder innerhalb eines Zeitraums von vier Jahren nach dem Stichtag der Schlussbilanz im Sinne des Satzes 1 Buchstabe b die REIT-Aktiengesellschaft den Grund und Boden oder das Gebäude veräußert,
b)
der Vor-REIT oder ein anderer Vor-REIT als sein Gesamtrechtsnachfolger den Status als Vor-REIT gemäß § 10 Absatz 3 Satz 1 des REIT-Gesetzes verliert,
c)
die REIT-Aktiengesellschaft innerhalb eines Zeitraums von vier Jahren seit dem Vertragsschluss im Sinne des Satzes 1 Buchstabe a oder nach dem Stichtag der Schlussbilanz im Sinne des Satzes 1 Buchstabe b in keinem Veranlagungszeitraum die Voraussetzungen für die Steuerbefreiung erfüllt,
d)
die Steuerbefreiung der REIT-Aktiengesellschaft innerhalb eines Zeitraums von vier Jahren seit dem Vertragsschluss im Sinne des Satzes 1 Buchstabe a oder nach dem Stichtag der Schlussbilanz im Sinne des Satzes 1 Buchstabe b endet,
e)
das Bundeszentralamt für Steuern dem Erwerber im Sinne des Satzes 1 Buchstabe a den Status als Vor-REIT im Sinne des § 2 Satz 4 des REIT-Gesetzes vom 28. Mai 2007 (BGBl. I S. 914) bestandskräftig aberkannt hat.
4Die Steuerbefreiung entfällt auch rückwirkend, wenn die Wirtschaftsgüter im Sinne des Satzes 1 Buchstabe a vom Erwerber an den Veräußerer oder eine ihm nahe stehende Person im Sinne des § 1 Absatz 2 des Außensteuergesetzes überlassen werden und der Veräußerer oder eine ihm nahe stehende Person im Sinne des § 1 Absatz 2 des Außensteuergesetzes nach Ablauf einer Frist von zwei Jahren seit Eintragung des Erwerbers als REIT-Aktiengesellschaft in das Handelsregister an dieser mittelbar oder unmittelbar zu mehr als 50 Prozent beteiligt ist.5Der Grundstückserwerber haftet für die sich aus dem rückwirkenden Wegfall der Steuerbefreiung ergebenden Steuern;
71.
der aus einer öffentlichen Kasse gezahlte Zuschuss
a)
für den Erwerb eines Anteils an einer Kapitalgesellschaft in Höhe von bis zu 20 Prozent der Anschaffungskosten, höchstens jedoch 100 000 Euro. Voraussetzung ist, dass
aa)
der Anteil an der Kapitalgesellschaft länger als drei Jahre gehalten wird,
bb)
die Kapitalgesellschaft, deren Anteil erworben wird,
aaa)
nicht älter ist als sieben Jahre, wobei das Datum der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister maßgeblich ist,
bbb)
weniger als 50 Mitarbeiter (Vollzeitäquivalente) hat,
ccc)
einen Jahresumsatz oder eine Jahresbilanzsumme von höchstens 10 Millionen Euro hat und
ddd)
nicht an einem regulierten Markt notiert ist und keine solche Notierung vorbereitet,
cc)
der Zuschussempfänger das 18. Lebensjahr vollendet hat oder eine GmbH oder Unternehmergesellschaft ist, bei der mindestens ein Gesellschafter das 18. Lebensjahr vollendet hat und
dd)
für den Erwerb des Anteils kein Fremdkapital eingesetzt wird. Wird der Anteil von einer GmbH oder Unternehmergesellschaft im Sinne von Doppelbuchstabe cc erworben, gehören auch solche Darlehen zum Fremdkapital, die der GmbH oder Unternehmergesellschaft von ihren Anteilseignern gewährt werden und die von der GmbH oder Unternehmergesellschaft zum Erwerb des Anteils eingesetzt werden.
b)
anlässlich der Veräußerung eines Anteils an einer Kapitalgesellschaft im Sinne von Buchstabe a in Höhe von 25 Prozent des Veräußerungsgewinns, wenn
aa)
der Veräußerer eine natürliche Person ist,
bb)
bei Erwerb des veräußerten Anteils bereits ein Zuschuss im Sinne von Buchstabe a gezahlt und nicht zurückgefordert wurde,
cc)
der veräußerte Anteil frühestens drei Jahre (Mindesthaltedauer) und spätestens zehn Jahre (Höchsthaltedauer) nach Anteilserwerb veräußert wurde,
dd)
der Veräußerungsgewinn nach Satz 2 mindestens 2 000 Euro beträgt und
ee)
der Zuschuss auf 80 Prozent der Anschaffungskosten begrenzt ist.
Veräußerungsgewinn im Sinne von Satz 1 ist der Betrag, um den der Veräußerungspreis die Anschaffungskosten einschließlich eines gezahlten Agios übersteigt. Erwerbsneben- und Veräußerungskosten sind nicht zu berücksichtigen;
72.
die Einnahmen und Entnahmen im Zusammenhang mit dem Betrieb
a)
von auf, an oder in Einfamilienhäusern (einschließlich Nebengebäuden) oder nicht Wohnzwecken dienenden Gebäuden vorhandenen Photovoltaikanlagen mit einer installierten Bruttoleistung laut Marktstammdatenregister von bis zu 30 kW (peak) und
b)
von auf, an oder in sonstigen Gebäuden vorhandenen Photovoltaikanlagen mit einer installierten Bruttoleistung laut Marktstammdatenregister von bis zu 15 kW (peak) je Wohn- oder Gewerbeeinheit,
insgesamt höchstens 100 kW (peak) pro Steuerpflichtigen oder Mitunternehmerschaft. Werden Einkünfte nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 erzielt und sind die aus dieser Tätigkeit erzielten Einnahmen insgesamt steuerfrei nach Satz 1, ist kein Gewinn zu ermitteln. In den Fällen des Satzes 2 ist § 15 Absatz 3 Nummer 1 nicht anzuwenden.

Tenor

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Finanzgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 28. August 2013  3 K 525/11 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens haben die Kläger zu tragen.

Tatbestand

1

I. Streitig ist die steuerliche Behandlung von Zuwendungen, die eine Notarassessorin von verschiedenen Notaren für ihre Vertretungstätigkeit erhielt.

2

Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Ehegatten und wurden im Streitjahr (2009) zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Die Klägerin war in dieser Zeit als Notarassessorin in Mecklenburg-Vorpommern tätig.

3

Die Klägerin übernahm im Streitjahr die Vertretung verschiedener Notare. Die vertretenen Notare hatten dafür gemäß § 4 Abs. 3 Satz 2 der Abgabensatzung der Ländernotarkasse ein Entgelt an die Ländernotarkasse zu entrichten. Unabhängig von diesem Entgelt wandten die vertretenen Notare der Klägerin für deren Vertretungstätigkeit Geldbeträge in Höhe von insgesamt 1.000 € zu, ohne dass die Klägerin einen Anspruch hierauf hatte.

4

Im Rahmen der Einkommensteuererklärung für das Streitjahr erklärte die Klägerin diese Zahlungen als steuerfreies Trinkgeld.

5

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) behandelte den Betrag als steuerpflichtige Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit.

6

Die dagegen nach erfolglosem Vorverfahren erhobene Klage wies das Finanzgericht (FG) mit den in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 23 veröffentlichten Gründen ab.

7

Mit der Revision rügen die Kläger die Verletzung materiellen Rechts.

8

Sie beantragen,
das angefochtene Urteil des FG Mecklenburg-Vorpommern vom 28. August 2013  3 K 525/11 aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid 2009 vom 27. Dezember 2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21. November 2011 dahingehend abzuändern, dass die streitgegenständlichen Zahlungen in Höhe von 1.000 € als steuerfreies Trinkgeld behandelt werden.

9

Das FA beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

10

II. Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG hat zu Recht entschieden, dass es sich bei den Zahlungen der vertretenen Notare an die Klägerin nicht um steuerfreies Trinkgeld i.S. des § 3 Nr. 51 des Einkommensteuergesetzes (EStG) handelt.

11

1. Zum Arbeitslohn gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG gehören nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats alle Vorteile, die für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst gewährt werden. Dies gilt auch für die Zuwendung eines Dritten, wenn diese ein Entgelt "für" eine Leistung bildet, die der Arbeitnehmer im Rahmen des Dienstverhältnisses für seinen Arbeitgeber erbringt, erbracht hat oder erbringen soll. Voraussetzung ist, dass sie sich für den Arbeitnehmer als Frucht seiner Arbeit für den Arbeitgeber darstellt und im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis steht (Senatsurteile vom 18. Dezember 2008 VI R 49/06, BFHE 224, 103, BStBl II 2009, 820, und vom 3. Mai 2007 VI R 37/05, BFHE 218, 122, BStBl II 2007, 712, m.w.N.).

12

Danach waren die von den vertretenen Notaren an die Klägerin geleisteten Zahlungen --wie das FG zutreffend geurteilt hat-- Arbeitslohn i.S. des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG.

13

2. Dieser Arbeitslohn war nicht gemäß § 3 Nr. 51 EStG steuerfrei.

14

a) Nach § 3 Nr. 51 EStG sind ohne betragsmäßige Begrenzung Trinkgelder steuerfrei, die anlässlich einer Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer von Dritten freiwillig und ohne dass ein Rechtsanspruch auf sie besteht, zusätzlich zu dem Betrag gegeben werden, der für diese Arbeitsleistung zu zahlen ist.

15

Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist Trinkgeld i.S. des § 3 Nr. 51 EStG eine dem dienstleistenden Arbeitnehmer vom Kunden oder Gast gewährte zusätzliche Vergütung, die eine gewisse persönliche Beziehung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Dritten voraussetzt. Trinkgeld ist eine freiwillige und typischerweise persönliche Zuwendung an den Bedachten als eine Art honorierende Anerkennung seiner dem Leistenden gegenüber erwiesenen Mühewaltung in Form eines kleineren Geldgeschenkes (Senatsurteile vom 19. Juli 1963 VI 73/62 U, BFHE 77, 433, BStBl III 1963, 479; in BFHE 218, 122, BStBl II 2007, 712, und in BFHE 224, 103, BStBl II 2009, 820; so auch die in der Literatur vertretene Auffassung, vgl. Bergkemper in Herrmann/Heuer/Raupach, § 3 Nr. 51 EStG Rz 2; v. Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 3 Nr. 51 Rz B 51/51; Blümich/Erhard, § 3 Nr. 51 EStG Rz 3). Zum Begriff des Trinkgelds gehört es demnach, dass in einem nicht unbedingt rechtlichen, jedenfalls aber tatsächlichen Sinne Geldfluss und honorierte Leistung korrespondierend einander gegenüberstehen, weil die durch die Zuwendung "belohnte" Dienstleistung dem Leistenden unmittelbar zugutekommt. Faktisch steht der Trinkgeldempfänger damit in einer doppelten Leistungsbeziehung und erhält korrespondierend dazu auch doppeltes Entgelt, nämlich das Arbeitsentgelt seitens seines Arbeitgebers und das Trinkgeld seitens des Kunden (Senatsurteil in BFHE 218, 122, BStBl II 2007, 712).

16

Der Trinkgeldbegriff ist durch den allgemeinen Sprachgebrauch geprägt (Senatsurteil in BFHE 224, 103, BStBl II 2009, 820) und erfasst insbesondere Zuwendungen an Arbeitnehmer, bei denen Trinkgelder traditionell einen flankierenden Bestandteil der Entlohnung darstellen (BTDrucks 14/9029, 3).

17

b) Nach diesen Grundsätzen sind die von den vertretenen Notaren an die Klägerin geleisteten, freiwilligen Zahlungen in Höhe von insgesamt 1.000 € keine steuerfreien Trinkgelder i.S. des § 3 Nr. 51 EStG, sondern steuerpflichtiger Arbeitslohn. Die rechtliche Ausgestaltung des Notarberufs schließt es aus, die Zahlungen der Notare an die Klägerin als Notarassessorin für die Vertretung als Trinkgelder i.S. des § 3 Nr. 51 EStG anzusehen. Zu den Notaren besteht insbesondere kein Kunden- oder kundenähnliches Verhältnis, wie es der Typus-Begriff des Trinkgelds, der auch § 3 Nr. 51 EStG zugrunde liegt, voraussetzt.

18

aa) Der Notar steht nach geltendem Recht als Träger eines öffentlichen Amtes (§ 1 der Bundesnotarordnung --BNotO--) nach seinen Aufgaben, seinen Amtsbefugnissen und seiner Rechtsstellung dem Beamten oder dem Richter nahe und erfüllt staatliche Aufgaben (Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts --BVerfG-- vom 2. April 1963  2 BvL 22/60, BVerfGE 16, 6; vom 5. Mai 1964  1 BvL 8/62, BVerfGE 17, 371, und vom 19. Juni 2012  1 BvR 3017/09, BVerfGE 131, 130). Denn der Notar beurkundet Rechtsvorgänge und wird auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege tätig (§ 1 BNotO), nimmt also eine staatliche Aufgabe wahr, die materiell zum Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit gehört (BVerfG-Beschlüsse in BVerfGE 16, 6, und in BVerfGE 131, 130, jeweils m.w.N.). Dem entspricht die rechtliche Ausgestaltung des Amtsverhältnisses des Notars, für das in weitem Umfang Vorschriften gelten, die denen des Beamtenrechts nachgebildet sind. Der Beruf des Notars ist sowohl nach der Eigenart der ihm übertragenen Aufgaben wie nach der positiven Ausgestaltung des Berufsrechts dem öffentlichen Dienst sehr nahe gerückt (BVerfG-Beschlüsse in BVerfGE 17, 371, und vom 18. Juni 1986  1 BvR 787/80, BVerfGE 73, 280).

19

bb) Dem Notar kann für die Zeit seiner Abwesenheit oder Verhinderung durch die Aufsichtsbehörde (§ 92 Nr. 1 BNotO, Präsident des Landgerichts über die Notare und Notarassessoren des Landgerichtsbezirks) gemäß § 39 Abs. 1 BNotO auf seinen Antrag ein Vertreter bestellt werden. Auf diesen Vertreter sind gemäß § 39 Abs. 4 BNotO die für den Notar geltenden Vorschriften grundsätzlich entsprechend anzuwenden. Auch der Vertreter ist mithin wie der Notar selbst Inhaber eines öffentlichen Amtes; er hat grundsätzlich dieselben Rechte und Pflichten wie der Notar (Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 7. Aufl., § 7 Rz 38; Baumann in Eylmann/Vaasen, BNotO, 3. Aufl. 2011, § 7 Rz 35, 36 und 47).

20

cc) Zwischen den Notaren, zu deren Vertreterin die Klägerin durch die Aufsichtsbehörde bestellt worden war, und der Aufsichtsbehörde bestand angesichts der vorbezeichneten rechtlichen Rahmenbedingungen für Amt und Funktion des Notars kein trinkgeldtypisches kundenähnliches Dienstleistungs- oder sonstiges Hauptvertragsverhältnis, zu dessen Erfüllung sich die Aufsichtsbehörde der Klägerin bedient hätte.

21

Der Hauptzweck der Vertretung, an dem sich auch die Ermessensausübung der Aufsichtsbehörde bei der Bestellung eines Vertreters für den Notar zu orientieren hat, besteht darin, den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege gerecht zu werden, die durch den mehr oder minder lange oder oft eintretenden Ausfall des Notars für die Ausübung seines Amtes im Ganzen gestört wird (Beschluss des Bundesgerichtshofs --BGH-- vom 9. Januar 1995 NotZ 6/93, Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report Zivilrecht 1995, 1081). Dagegen hat sie jedenfalls nicht in erster Linie den Zweck, die Praxis des Notars vor einem Rückgang zu schützen (BGH-Beschluss vom 8. November 1976 NotZ 4/76, BGHZ 67, 296, 298). Vielmehr obliegt den Aufsichtsbehörden (§ 92 BNotO) gemäß § 93 Abs. 1 BNotO die Dienstaufsicht über die Notare und Notarassessoren aufgrund der staatlichen Justizhoheit (Lerch in Arndt/Lerch/ Sandkühler, a.a.O., § 93 Rz 2; Baumann in Eylmann/Vaasen, a.a.O., § 93 Rz 3; Lemke in Schippel/Bracker, BNotO, 8. Aufl., § 93 Rz 1). All das spricht gegen ein kundenähnliches Dienstleistungs- und Hauptvertragsverhältnis zwischen den Notaren und der Aufsichtsbehörde.

22

dd) Ebenso wenig lässt sich das Verhältnis der Notare zur Notarkammer Mecklenburg-Vorpommern und zur Ländernotarkasse als kundenähnliches Dienstleistungs- und Hauptvertragsverhältnis charakterisieren. Die Notare sind gemäß § 65 BNotO Zwangsmitglieder der Notarkammer (vgl. Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, a.a.O., § 65 Rz 11) als einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 66 Abs. 1 Satz 1 BNotO), deren Aufgaben insbesondere in § 67 BNotO gesetzlich geregelt sind. Zu diesen Aufgaben gehört es nicht, den Kammermitgliedern im Sinne einer Dienstleistung Notarassessoren, deren Ausbildung die Notarkammer aufgrund der von der Landesjustizverwaltung vorgegebenen Ausbildungsordnung gestaltet, zu Vertretungszwecken zur Verfügung zu stellen. Die Zuständigkeit der Ländernotarkasse beschränkt sich --soweit es für den Streitfall von Bedeutung ist-- auf die Zahlung der Bezüge der Klägerin an Stelle der Notarkammer (§ 113 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 6 BNotO).

23

3. Das Urteil des FG stimmt mit diesen Rechtsgrundsätzen überein. Es hat zu Recht entschieden, dass die von den vertretenen Notaren an die Klägerin geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 1.000 € im streitigen Veranlagungszeitraum keine steuerfreien Trinkgelder i.S. des § 3 Nr. 51 EStG sind. Die Revision war daher zurückzuweisen.

24

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 143 Abs. 1 i.V.m. § 135 Abs. 2 FGO.

Steuerfrei sind

1.
a)
Leistungen aus einer Krankenversicherung, aus einer Pflegeversicherung und aus der gesetzlichen Unfallversicherung,
b)
Sachleistungen und Kinderzuschüsse aus den gesetzlichen Rentenversicherungen einschließlich der Sachleistungen nach dem Gesetz über die Alterssicherung der Landwirte,
c)
Übergangsgeld nach dem Sechsten Buch Sozialgesetzbuch und Geldleistungen nach den §§ 10, 36 bis 39 des Gesetzes über die Alterssicherung der Landwirte,
d)
das Mutterschaftsgeld nach dem Mutterschutzgesetz, der Reichsversicherungsordnung und dem Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte, die Sonderunterstützung für im Familienhaushalt beschäftigte Frauen, der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nach dem Mutterschutzgesetz sowie der Zuschuss bei Beschäftigungsverboten für die Zeit vor oder nach einer Entbindung sowie für den Entbindungstag während einer Elternzeit nach beamtenrechtlichen Vorschriften;
2.
a)
das Arbeitslosengeld, das Teilarbeitslosengeld, das Kurzarbeitergeld, der Zuschuss zum Arbeitsentgelt, das Übergangsgeld, der Gründungszuschuss nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch sowie die übrigen Leistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch und den entsprechenden Programmen des Bundes und der Länder, soweit sie Arbeitnehmern oder Arbeitsuchenden oder zur Förderung der Aus- oder Weiterbildung oder Existenzgründung der Empfänger gewährt werden,
b)
das Insolvenzgeld, Leistungen auf Grund der in § 169 und § 175 Absatz 2 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch genannten Ansprüche sowie Zahlungen des Arbeitgebers an einen Sozialleistungsträger auf Grund des gesetzlichen Forderungsübergangs nach § 115 Absatz 1 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch, wenn ein Insolvenzereignis nach § 165 Absatz 1 Satz 2 auch in Verbindung mit Satz 3 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch vorliegt,
c)
die Arbeitslosenbeihilfe nach dem Soldatenversorgungsgesetz,
d)
Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur Eingliederung in Arbeit nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch,
e)
mit den in den Nummern 1 bis 2 Buchstabe d und Nummer 67 Buchstabe b genannten Leistungen vergleichbare Leistungen ausländischer Rechtsträger, die ihren Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet oder in der Schweiz haben;
3.
a)
Rentenabfindungen nach § 107 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch, nach § 21 des Beamtenversorgungsgesetzes, nach § 9 Absatz 1 Nummer 3 des Altersgeldgesetzes oder entsprechendem Landesrecht und nach § 43 des Soldatenversorgungsgesetzes in Verbindung mit § 21 des Beamtenversorgungsgesetzes,
b)
Beitragserstattungen an den Versicherten nach den §§ 210 und 286d des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch sowie nach den §§ 204, 205 und 207 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch, Beitragserstattungen nach den §§ 75 und 117 des Gesetzes über die Alterssicherung der Landwirte und nach § 26 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch,
c)
Leistungen aus berufsständischen Versorgungseinrichtungen, die den Leistungen nach den Buchstaben a und b entsprechen,
d)
Kapitalabfindungen und Ausgleichszahlungen nach § 48 des Beamtenversorgungsgesetzes oder entsprechendem Landesrecht und nach den §§ 28 bis 35 und 38 des Soldatenversorgungsgesetzes;
4.
bei Angehörigen der Bundeswehr, der Bundespolizei, der Zollverwaltung, der Bereitschaftspolizei der Länder, der Vollzugspolizei und der Berufsfeuerwehr der Länder und Gemeinden und bei Vollzugsbeamten der Kriminalpolizei des Bundes, der Länder und Gemeinden
a)
der Geldwert der ihnen aus Dienstbeständen überlassenen Dienstkleidung,
b)
Einkleidungsbeihilfen und Abnutzungsentschädigungen für die Dienstkleidung der zum Tragen oder Bereithalten von Dienstkleidung Verpflichteten und für dienstlich notwendige Kleidungsstücke der Vollzugsbeamten der Kriminalpolizei sowie der Angehörigen der Zollverwaltung,
c)
im Einsatz gewährte Verpflegung oder Verpflegungszuschüsse,
d)
der Geldwert der auf Grund gesetzlicher Vorschriften gewährten Heilfürsorge;
5.
a)
die Geld- und Sachbezüge, die Wehrpflichtige während des Wehrdienstes nach § 4 des Wehrpflichtgesetzes erhalten,
b)
die Geld- und Sachbezüge, die Zivildienstleistende nach § 35 des Zivildienstgesetzes erhalten,
c)
die Heilfürsorge, die Soldaten nach § 16 des Wehrsoldgesetzes und Zivildienstleistende nach § 35 des Zivildienstgesetzes erhalten,
d)
das an Personen, die einen in § 32 Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe d genannten Freiwilligendienst leisten, gezahlte Taschengeld oder eine vergleichbare Geldleistung,
e)
Leistungen nach § 5 des Wehrsoldgesetzes;
6.
Bezüge, die auf Grund gesetzlicher Vorschriften aus öffentlichen Mitteln versorgungshalber an Wehrdienstbeschädigte, im Freiwilligen Wehrdienst Beschädigte, Zivildienstbeschädigte und im Bundesfreiwilligendienst Beschädigte oder ihre Hinterbliebenen, Kriegsbeschädigte, Kriegshinterbliebene und ihnen gleichgestellte Personen gezahlt werden, soweit es sich nicht um Bezüge handelt, die auf Grund der Dienstzeit gewährt werden.2Gleichgestellte im Sinne des Satzes 1 sind auch Personen, die Anspruch auf Leistungen nach dem Bundesversorgungsgesetz oder auf Unfallfürsorgeleistungen nach dem Soldatenversorgungsgesetz, Beamtenversorgungsgesetz oder vergleichbarem Landesrecht haben;
7.
Ausgleichsleistungen nach dem Lastenausgleichsgesetz, Leistungen nach dem Flüchtlingshilfegesetz, dem Bundesvertriebenengesetz, dem Reparationsschädengesetz, dem Vertriebenenzuwendungsgesetz, dem NS-Verfolgtenentschädigungsgesetz sowie Leistungen nach dem Entschädigungsgesetz und nach dem Ausgleichsleistungsgesetz, soweit sie nicht Kapitalerträge im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 7 und Absatz 2 sind;
8.
Geldrenten, Kapitalentschädigungen und Leistungen im Heilverfahren, die auf Grund gesetzlicher Vorschriften zur Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts gewährt werden.2Die Steuerpflicht von Bezügen aus einem aus Wiedergutmachungsgründen neu begründeten oder wieder begründeten Dienstverhältnis sowie von Bezügen aus einem früheren Dienstverhältnis, die aus Wiedergutmachungsgründen neu gewährt oder wieder gewährt werden, bleibt unberührt;
8a.
Renten wegen Alters und Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit aus der gesetzlichen Rentenversicherung, die an Verfolgte im Sinne des § 1 des Bundesentschädigungsgesetzes gezahlt werden, wenn rentenrechtliche Zeiten auf Grund der Verfolgung in der Rente enthalten sind.2Renten wegen Todes aus der gesetzlichen Rentenversicherung, wenn der verstorbene Versicherte Verfolgter im Sinne des § 1 des Bundesentschädigungsgesetzes war und wenn rentenrechtliche Zeiten auf Grund der Verfolgung in dieser Rente enthalten sind;
9.
Erstattungen nach § 23 Absatz 2 Satz 1 Nummer 3 und 4 sowie nach § 39 Absatz 4 Satz 2 des Achten Buches Sozialgesetzbuch;
10.
Einnahmen einer Gastfamilie für die Aufnahme eines Menschen mit Behinderungen oder von Behinderung bedrohten Menschen nach § 2 Absatz 1 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch zur Pflege, Betreuung, Unterbringung und Verpflegung, die auf Leistungen eines Leistungsträgers nach dem Sozialgesetzbuch beruhen.2Für Einnahmen im Sinne des Satzes 1, die nicht auf Leistungen eines Leistungsträgers nach dem Sozialgesetzbuch beruhen, gilt Entsprechendes bis zur Höhe der Leistungen nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch.3Überschreiten die auf Grund der in Satz 1 bezeichneten Tätigkeit bezogenen Einnahmen der Gastfamilie den steuerfreien Betrag, dürfen die mit der Tätigkeit in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Ausgaben abweichend von § 3c nur insoweit als Betriebsausgaben abgezogen werden, als sie den Betrag der steuerfreien Einnahmen übersteigen;
11.
Bezüge aus öffentlichen Mitteln oder aus Mitteln einer öffentlichen Stiftung, die wegen Hilfsbedürftigkeit oder als Beihilfe zu dem Zweck bewilligt werden, die Erziehung oder Ausbildung, die Wissenschaft oder Kunst unmittelbar zu fördern.2Darunter fallen nicht Kinderzuschläge und Kinderbeihilfen, die auf Grund der Besoldungsgesetze, besonderer Tarife oder ähnlicher Vorschriften gewährt werden.3Voraussetzung für die Steuerfreiheit ist, dass der Empfänger mit den Bezügen nicht zu einer bestimmten wissenschaftlichen oder künstlerischen Gegenleistung oder zu einer bestimmten Arbeitnehmertätigkeit verpflichtet wird.4Den Bezügen aus öffentlichen Mitteln wegen Hilfsbedürftigkeit gleichgestellt sind Beitragsermäßigungen und Prämienrückzahlungen eines Trägers der gesetzlichen Krankenversicherung für nicht in Anspruch genommene Beihilfeleistungen;
11a.
zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn vom Arbeitgeber in der Zeit vom 1. März 2020 bis zum 31. März 2022 auf Grund der Corona-Krise an seine Arbeitnehmer in Form von Zuschüssen und Sachbezügen gewährte Beihilfen und Unterstützungen bis zu einem Betrag von 1 500 Euro;
11b.
zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn vom Arbeitgeber in der Zeit vom 18. November 2021 bis zum 31. Dezember 2022 an seine Arbeitnehmer zur Anerkennung besonderer Leistungen während der Corona-Krise gewährte Leistungen bis zu einem Betrag von 4 500 Euro. Voraussetzung für die Steuerbefreiung ist, dass die Arbeitnehmer in Einrichtungen im Sinne des § 23 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 bis 4, 8, 11 oder Nummer 12 des Infektionsschutzgesetzes oder § 36 Absatz 1 Nummer 2 oder Nummer 7 des Infektionsschutzgesetzes tätig sind; maßgeblich ist jeweils die am 22. Juni 2022 gültige Fassung des Infektionsschutzgesetzes. Die Steuerbefreiung gilt entsprechend für Personen, die in den in Satz 2 genannten Einrichtungen im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung oder im Rahmen eines Werk- oder Dienstleistungsvertrags eingesetzt werden. Nummer 11a findet auf die Leistungen im Sinne der Sätze 1 bis 3 keine Anwendung. Abweichend von Satz 1 gilt die Steuerbefreiung für Leistungen nach § 150c des Elften Buches Sozialgesetzbuch in der Fassung des Gesetzes zur Stärkung des Schutzes der Bevölkerung und insbesondere vulnerabler Personengruppen vor COVID-19 vom 16. September 2022 (BGBl. I S. 1454) auch dann, wenn sie in der Zeit bis zum 31. Mai 2023 gewährt werden;
11c.
zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn vom Arbeitgeber in der Zeit vom 26. Oktober 2022 bis zum 31. Dezember 2024 in Form von Zuschüssen und Sachbezügen gewährte Leistungen zur Abmilderung der gestiegenen Verbraucherpreise bis zu einem Betrag von 3 000 Euro;
12.
aus einer Bundeskasse oder Landeskasse gezahlte Bezüge, die zum einen
a)
in einem Bundesgesetz oder Landesgesetz,
b)
auf Grundlage einer bundesgesetzlichen oder landesgesetzlichen Ermächtigung beruhenden Bestimmung oder
c)
von der Bundesregierung oder einer Landesregierung
als Aufwandsentschädigung festgesetzt sind und die zum anderen jeweils auch als Aufwandsentschädigung im Haushaltsplan ausgewiesen werden.2Das Gleiche gilt für andere Bezüge, die als Aufwandsentschädigung aus öffentlichen Kassen an öffentliche Dienste leistende Personen gezahlt werden, soweit nicht festgestellt wird, dass sie für Verdienstausfall oder Zeitverlust gewährt werden oder den Aufwand, der dem Empfänger erwächst, offenbar übersteigen;
13.
die aus öffentlichen Kassen gezahlten Reisekostenvergütungen, Umzugskostenvergütungen und Trennungsgelder.2Die als Reisekostenvergütungen gezahlten Vergütungen für Verpflegung sind nur insoweit steuerfrei, als sie die Pauschbeträge nach § 9 Absatz 4a nicht übersteigen; Trennungsgelder sind nur insoweit steuerfrei, als sie die nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 und Absatz 4a abziehbaren Aufwendungen nicht übersteigen;
14.
Zuschüsse eines Trägers der gesetzlichen Rentenversicherung zu den Aufwendungen eines Rentners für seine Krankenversicherung und von dem gesetzlichen Rentenversicherungsträger getragene Anteile (§ 249a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch) an den Beiträgen für die gesetzliche Krankenversicherung;
14a.
der Anteil der Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung, der auf Grund des Zuschlags an Entgeltpunkten für langjährige Versicherung nach dem Sechsten Buch Sozialgesetzbuch geleistet wird;
15.
Zuschüsse des Arbeitgebers, die zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn zu den Aufwendungen des Arbeitnehmers für Fahrten mit öffentlichen Verkehrsmitteln im Linienverkehr (ohne Luftverkehr) zwischen Wohnung und erster Tätigkeitsstätte und nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4a Satz 3 sowie für Fahrten im öffentlichen Personennahverkehr gezahlt werden.2Das Gleiche gilt für die unentgeltliche oder verbilligte Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel im Linienverkehr (ohne Luftverkehr) für Fahrten zwischen Wohnung und erster Tätigkeitsstätte und nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4a Satz 3 sowie für Fahrten im öffentlichen Personennahverkehr, die der Arbeitnehmer auf Grund seines Dienstverhältnisses zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn in Anspruch nehmen kann.3Die nach den Sätzen 1 und 2 steuerfreien Leistungen mindern den nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 2 abziehbaren Betrag;
16.
die Vergütungen, die Arbeitnehmer außerhalb des öffentlichen Dienstes von ihrem Arbeitgeber zur Erstattung von Reisekosten, Umzugskosten oder Mehraufwendungen bei doppelter Haushaltsführung erhalten, soweit sie die nach § 9 als Werbungskosten abziehbaren Aufwendungen nicht übersteigen;
17.
Zuschüsse zum Beitrag nach § 32 des Gesetzes über die Alterssicherung der Landwirte;
18.
das Aufgeld für ein an die Bank für Vertriebene und Geschädigte (Lastenausgleichsbank) zugunsten des Ausgleichsfonds (§ 5 des Lastenausgleichsgesetzes) gegebenes Darlehen, wenn das Darlehen nach § 7f des Gesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. September 1953 (BGBl. I S. 1355) im Jahr der Hingabe als Betriebsausgabe abzugsfähig war;
19.
Weiterbildungsleistungen des Arbeitgebers oder auf dessen Veranlassung von einem Dritten
a)
für Maßnahmen nach § 82 Absatz 1 und 2 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch oder
b)
die der Verbesserung der Beschäftigungsfähigkeit des Arbeitnehmers dienen.
2Steuerfrei sind auch Beratungsleistungen des Arbeitgebers oder auf dessen Veranlassung von einem Dritten zur beruflichen Neuorientierung bei Beendigung des Dienstverhältnisses.3Die Leistungen im Sinne der Sätze 1 und 2 dürfen keinen überwiegenden Belohnungscharakter haben;
20.
die aus öffentlichen Mitteln des Bundespräsidenten aus sittlichen oder sozialen Gründen gewährten Zuwendungen an besonders verdiente Personen oder ihre Hinterbliebenen;
21.
(weggefallen)
22.
(weggefallen)
23.
Leistungen nach
a)
dem Häftlingshilfegesetz,
b)
dem Strafrechtlichen Rehabilitierungsgesetz,
c)
dem Verwaltungsrechtlichen Rehabilitierungsgesetz,
d)
dem Beruflichen Rehabilitierungsgesetz,
e)
dem Gesetz zur strafrechtlichen Rehabilitierung der nach dem 8. Mai 1945 wegen einvernehmlicher homosexueller Handlungen verurteilten Personen und
f)
dem Gesetz zur Rehabilitierung der wegen einvernehmlicher homosexueller Handlungen, wegen ihrer homosexuellen Orientierung oder wegen ihrer geschlechtlichen Identität dienstrechtlich benachteiligten Soldatinnen und Soldaten;
24.
Leistungen, die auf Grund des Bundeskindergeldgesetzes gewährt werden;
25.
Entschädigungen nach dem Infektionsschutzgesetz vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045);
26.
Einnahmen aus nebenberuflichen Tätigkeiten als Übungsleiter, Ausbilder, Erzieher, Betreuer oder vergleichbaren nebenberuflichen Tätigkeiten, aus nebenberuflichen künstlerischen Tätigkeiten oder der nebenberuflichen Pflege alter, kranker Menschen oder Menschen mit Behinderungen im Dienst oder im Auftrag einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, oder in der Schweiz belegen ist, oder einer unter § 5 Absatz 1 Nummer 9 des Körperschaftsteuergesetzes fallenden Einrichtung zur Förderung gemeinnütziger, mildtätiger und kirchlicher Zwecke (§§ 52 bis 54 der Abgabenordnung) bis zur Höhe von insgesamt 3 000 Euro im Jahr.2Überschreiten die Einnahmen für die in Satz 1 bezeichneten Tätigkeiten den steuerfreien Betrag, dürfen die mit den nebenberuflichen Tätigkeiten in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Ausgaben abweichend von § 3c nur insoweit als Betriebsausgaben oder Werbungskosten abgezogen werden, als sie den Betrag der steuerfreien Einnahmen übersteigen;
26a.
Einnahmen aus nebenberuflichen Tätigkeiten im Dienst oder Auftrag einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, oder in der Schweiz belegen ist, oder einer unter § 5 Absatz 1 Nummer 9 des Körperschaftsteuergesetzes fallenden Einrichtung zur Förderung gemeinnütziger, mildtätiger und kirchlicher Zwecke (§§ 52 bis 54 der Abgabenordnung) bis zur Höhe von insgesamt 840 Euro im Jahr.2Die Steuerbefreiung ist ausgeschlossen, wenn für die Einnahmen aus der Tätigkeit – ganz oder teilweise – eine Steuerbefreiung nach § 3 Nummer 12, 26 oder 26b gewährt wird.3Überschreiten die Einnahmen für die in Satz 1 bezeichneten Tätigkeiten den steuerfreien Betrag, dürfen die mit den nebenberuflichen Tätigkeiten in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Ausgaben abweichend von § 3c nur insoweit als Betriebsausgaben oder Werbungskosten abgezogen werden, als sie den Betrag der steuerfreien Einnahmen übersteigen;
26b.
Aufwandspauschalen nach § 1878 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, soweit sie zusammen mit den steuerfreien Einnahmen im Sinne der Nummer 26 den Freibetrag nach Nummer 26 Satz 1 nicht überschreiten.2Nummer 26 Satz 2 gilt entsprechend;
27.
der Grundbetrag der Produktionsaufgaberente und das Ausgleichsgeld nach dem Gesetz zur Förderung der Einstellung der landwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit bis zum Höchstbetrag von 18 407 Euro;
28.
die Aufstockungsbeträge im Sinne des § 3 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe a sowie die Beiträge und Aufwendungen im Sinne des § 3 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe b und des § 4 Absatz 2 des Altersteilzeitgesetzes, die Zuschläge, die versicherungsfrei Beschäftigte im Sinne des § 27 Absatz 1 Nummer 1 bis 3 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch zur Aufstockung der Bezüge bei Altersteilzeit nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen erhalten sowie die Zahlungen des Arbeitgebers zur Übernahme der Beiträge im Sinne des § 187a des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch, soweit sie 50 Prozent der Beiträge nicht übersteigen;
28a.
Zuschüsse des Arbeitgebers zum Kurzarbeitergeld und Saison-Kurzarbeitergeld, soweit sie zusammen mit dem Kurzarbeitergeld 80 Prozent des Unterschiedsbetrags zwischen dem Soll-Entgelt und dem Ist-Entgelt nach § 106 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch nicht übersteigen und sie für Lohnzahlungszeiträume, die nach dem 29. Februar 2020 beginnen und vor dem 1. Juli 2022 enden, geleistet werden;
29.
das Gehalt und die Bezüge,
a)
die die diplomatischen Vertreter ausländischer Staaten, die ihnen zugewiesenen Beamten und die in ihren Diensten stehenden Personen erhalten.2Dies gilt nicht für deutsche Staatsangehörige oder für im Inland ständig ansässige Personen;
b)
der Berufskonsuln, der Konsulatsangehörigen und ihres Personals, soweit sie Angehörige des Entsendestaates sind.2Dies gilt nicht für Personen, die im Inland ständig ansässig sind oder außerhalb ihres Amtes oder Dienstes einen Beruf, ein Gewerbe oder eine andere gewinnbringende Tätigkeit ausüben;
30.
Entschädigungen für die betriebliche Benutzung von Werkzeugen eines Arbeitnehmers (Werkzeuggeld), soweit sie die entsprechenden Aufwendungen des Arbeitnehmers nicht offensichtlich übersteigen;
31.
die typische Berufskleidung, die der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer unentgeltlich oder verbilligt überlässt; dasselbe gilt für eine Barablösung eines nicht nur einzelvertraglichen Anspruchs auf Gestellung von typischer Berufskleidung, wenn die Barablösung betrieblich veranlasst ist und die entsprechenden Aufwendungen des Arbeitnehmers nicht offensichtlich übersteigt;
32.
die unentgeltliche oder verbilligte Sammelbeförderung eines Arbeitnehmers zwischen Wohnung und erster Tätigkeitsstätte sowie bei Fahrten nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4a Satz 3 mit einem vom Arbeitgeber gestellten Beförderungsmittel, soweit die Sammelbeförderung für den betrieblichen Einsatz des Arbeitnehmers notwendig ist;
33.
zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn erbrachte Leistungen des Arbeitgebers zur Unterbringung und Betreuung von nicht schulpflichtigen Kindern der Arbeitnehmer in Kindergärten oder vergleichbaren Einrichtungen;
34.
zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn erbrachte Leistungen des Arbeitgebers zur Verhinderung und Verminderung von Krankheitsrisiken und zur Förderung der Gesundheit in Betrieben, die hinsichtlich Qualität, Zweckbindung, Zielgerichtetheit und Zertifizierung den Anforderungen der §§ 20 und 20b des Fünften Buches Sozialgesetzbuch genügen, soweit sie 600 Euro im Kalenderjahr nicht übersteigen;
34a.
zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn erbrachte Leistungen des Arbeitgebers
a)
an ein Dienstleistungsunternehmen, das den Arbeitnehmer hinsichtlich der Betreuung von Kindern oder pflegebedürftigen Angehörigen berät oder hierfür Betreuungspersonen vermittelt sowie
b)
zur kurzfristigen Betreuung von Kindern im Sinne des § 32 Absatz 1, die das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder die wegen einer vor Vollendung des 25. Lebensjahres eingetretenen körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung außerstande sind, sich selbst zu unterhalten oder pflegebedürftigen Angehörigen des Arbeitnehmers, wenn die Betreuung aus zwingenden und beruflich veranlassten Gründen notwendig ist, auch wenn sie im privaten Haushalt des Arbeitnehmers stattfindet, soweit die Leistungen 600 Euro im Kalenderjahr nicht übersteigen;
35.
die Einnahmen der bei der Deutsche Post AG, Deutsche Postbank AG oder Deutsche Telekom AG beschäftigten Beamten, soweit die Einnahmen ohne Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation nach den Nummern 11 bis 13 und 64 steuerfrei wären;
36.
Einnahmen für Leistungen zu körperbezogenen Pflegemaßnahmen, pflegerischen Betreuungsmaßnahmen oder Hilfen bei der Haushaltsführung bis zur Höhe des Pflegegeldes nach § 37 des Elften Buches Sozialgesetzbuch, mindestens aber bis zur Höhe des Entlastungsbetrages nach § 45b Absatz 1 Satz 1 des Elften Buches Sozialgesetzbuch, wenn diese Leistungen von Angehörigen des Pflegebedürftigen oder von anderen Personen, die damit eine sittliche Pflicht im Sinne des § 33 Absatz 2 gegenüber dem Pflegebedürftigen erfüllen, erbracht werden.2Entsprechendes gilt, wenn der Pflegebedürftige vergleichbare Leistungen aus privaten Versicherungsverträgen nach den Vorgaben des Elften Buches Sozialgesetzbuch oder nach den Beihilfevorschriften für häusliche Pflege erhält;
37.
zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn vom Arbeitgeber gewährte Vorteile für die Überlassung eines betrieblichen Fahrrads, das kein Kraftfahrzeug im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 ist;
38.
Sachprämien, die der Steuerpflichtige für die persönliche Inanspruchnahme von Dienstleistungen von Unternehmen unentgeltlich erhält, die diese zum Zwecke der Kundenbindung im allgemeinen Geschäftsverkehr in einem jedermann zugänglichen planmäßigen Verfahren gewähren, soweit der Wert der Prämien 1 080 Euro im Kalenderjahr nicht übersteigt;
39.
der Vorteil des Arbeitnehmers im Rahmen eines gegenwärtigen Dienstverhältnisses aus der unentgeltlichen oder verbilligten Überlassung von Vermögensbeteiligungen im Sinne des § 2 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe a, b und f bis l und Absatz 2 bis 5 des Fünften Vermögensbildungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. März 1994 (BGBl. I S. 406), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 7. März 2009 (BGBl. I S. 451), in der jeweils geltenden Fassung, am Unternehmen des Arbeitgebers, soweit der Vorteil insgesamt 1 440 Euro im Kalenderjahr nicht übersteigt.2Voraussetzung für die Steuerfreiheit ist, dass die Beteiligung mindestens allen Arbeitnehmern offensteht, die im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Angebots ein Jahr oder länger ununterbrochen in einem gegenwärtigen Dienstverhältnis zum Unternehmen stehen.3Als Unternehmen des Arbeitgebers im Sinne des Satzes 1 gilt auch ein Unternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes.4Als Wert der Vermögensbeteiligung ist der gemeine Wert anzusetzen;
40.
40 Prozent
a)
der Betriebsvermögensmehrungen oder Einnahmen aus der Veräußerung oder der Entnahme von Anteilen an Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 1 und 9 gehören, oder an einer Organgesellschaft im Sinne des § 14 oder § 17 des Körperschaftsteuergesetzes, oder aus deren Auflösung oder Herabsetzung von deren Nennkapital oder aus dem Ansatz eines solchen Wirtschaftsguts mit dem Wert, der sich nach § 6 Absatz 1 Nummer 2 Satz 3 ergibt, soweit sie zu den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, aus Gewerbebetrieb oder aus selbständiger Arbeit gehören.2Dies gilt nicht, soweit der Ansatz des niedrigeren Teilwerts in vollem Umfang zu einer Gewinnminderung geführt hat und soweit diese Gewinnminderung nicht durch Ansatz eines Werts, der sich nach § 6 Absatz 1 Nummer 2 Satz 3 ergibt, ausgeglichen worden ist.3Satz 1 gilt außer für Betriebsvermögensmehrungen aus dem Ansatz mit dem Wert, der sich nach § 6 Absatz 1 Nummer 2 Satz 3 ergibt, ebenfalls nicht, soweit Abzüge nach § 6b oder ähnliche Abzüge voll steuerwirksam vorgenommen worden sind,
b)
des Veräußerungspreises im Sinne des § 16 Absatz 2, soweit er auf die Veräußerung von Anteilen an Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen entfällt, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 1 und 9 gehören, oder an einer Organgesellschaft im Sinne des § 14 oder § 17 des Körperschaftsteuergesetzes.2Satz 1 ist in den Fällen des § 16 Absatz 3 entsprechend anzuwenden.3Buchstabe a Satz 3 gilt entsprechend,
c)
des Veräußerungspreises oder des gemeinen Werts im Sinne des § 17 Absatz 2.2Satz 1 ist in den Fällen des § 17 Absatz 4 entsprechend anzuwenden,
d)
der Bezüge im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 1 und der Einnahmen im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 9.2Dies gilt nur, soweit sie das Einkommen der leistenden Körperschaft nicht gemindert haben.3Sofern die Bezüge in einem anderen Staat auf Grund einer vom deutschen Recht abweichenden steuerlichen Zurechnung einer anderen Person zugerechnet werden, gilt Satz 1 nur, soweit das Einkommen der anderen Person oder ihr nahestehender Personen nicht niedriger ist als bei einer dem deutschen Recht entsprechenden Zurechnung.4Satz 1 Buchstabe d Satz 2 gilt nicht, soweit eine verdeckte Gewinnausschüttung das Einkommen einer dem Steuerpflichtigen nahe stehenden Person erhöht hat und § 32a des Körperschaftsteuergesetzes auf die Veranlagung dieser nahe stehenden Person keine Anwendung findet,
e)
der Bezüge im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 2,
f)
der besonderen Entgelte oder Vorteile im Sinne des § 20 Absatz 3, die neben den in § 20 Absatz 1 Nummer 1 und Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe a bezeichneten Einnahmen oder an deren Stelle gewährt werden,
g)
des Gewinns aus der Veräußerung von Dividendenscheinen und sonstigen Ansprüchen im Sinne des § 20 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe a,
h)
des Gewinns aus der Abtretung von Dividendenansprüchen oder sonstigen Ansprüchen im Sinne des § 20 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe a in Verbindung mit § 20 Absatz 2 Satz 2,
i)
der Bezüge im Sinne des § 22 Nummer 1 Satz 2, soweit diese von einer nicht von der Körperschaftsteuer befreiten Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse stammen.
2Dies gilt für Satz 1 Buchstabe d bis h nur in Verbindung mit § 20 Absatz 8.3Satz 1 Buchstabe a, b und d bis h ist nicht anzuwenden auf Anteile, die bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten und Wertpapierinstituten dem Handelsbestand im Sinne des § 340e Absatz 3 des Handelsgesetzbuchs zuzuordnen sind; Gleiches gilt für Anteile, die bei Finanzunternehmen im Sinne des Kreditwesengesetzes, an denen Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute oder Wertpapierinstitute unmittelbar oder mittelbar zu mehr als 50 Prozent beteiligt sind, zum Zeitpunkt des Zugangs zum Betriebsvermögen als Umlaufvermögen auszuweisen sind.4Satz 1 ist nicht anzuwenden bei Anteilen an Unterstützungskassen;
40a.
40 Prozent der Vergütungen im Sinne des § 18 Absatz 1 Nummer 4;
41.
(weggefallen)
42.
die Zuwendungen, die auf Grund des Fulbright-Abkommens gezahlt werden;
43.
der Ehrensold für Künstler sowie Zuwendungen aus Mitteln der Deutschen Künstlerhilfe, wenn es sich um Bezüge aus öffentlichen Mitteln handelt, die wegen der Bedürftigkeit des Künstlers gezahlt werden;
44.
Stipendien, die aus öffentlichen Mitteln oder von zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtungen, denen die Bundesrepublik Deutschland als Mitglied angehört, zur Förderung der Forschung oder zur Förderung der wissenschaftlichen oder künstlerischen Ausbildung oder Fortbildung gewährt werden.2Das Gleiche gilt für Stipendien, die zu den in Satz 1 bezeichneten Zwecken von einer Einrichtung, die von einer Körperschaft des öffentlichen Rechts errichtet ist oder verwaltet wird, oder von einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse im Sinne des § 5 Absatz 1 Nummer 9 des Körperschaftsteuergesetzes gegeben werden.3Voraussetzung für die Steuerfreiheit ist, dass
a)
die Stipendien einen für die Erfüllung der Forschungsaufgabe oder für die Bestreitung des Lebensunterhalts und die Deckung des Ausbildungsbedarfs erforderlichen Betrag nicht übersteigen und nach den von dem Geber erlassenen Richtlinien vergeben werden,
b)
der Empfänger im Zusammenhang mit dem Stipendium nicht zu einer bestimmten wissenschaftlichen oder künstlerischen Gegenleistung oder zu einer bestimmten Arbeitnehmertätigkeit verpflichtet ist;
45.
die Vorteile des Arbeitnehmers aus der privaten Nutzung von betrieblichen Datenverarbeitungsgeräten und Telekommunikationsgeräten sowie deren Zubehör, aus zur privaten Nutzung überlassenen System- und Anwendungsprogrammen, die der Arbeitgeber auch in seinem Betrieb einsetzt, und aus den im Zusammenhang mit diesen Zuwendungen erbrachten Dienstleistungen.2Satz 1 gilt entsprechend für Steuerpflichtige, denen die Vorteile im Rahmen einer Tätigkeit zugewendet werden, für die sie eine Aufwandsentschädigung im Sinne des § 3 Nummer 12 erhalten;
46.
zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn vom Arbeitgeber gewährte Vorteile für das elektrische Aufladen eines Elektrofahrzeugs oder Hybridelektrofahrzeugs im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 zweiter Halbsatz an einer ortsfesten betrieblichen Einrichtung des Arbeitgebers oder eines verbundenen Unternehmens (§ 15 des Aktiengesetzes) und für die zur privaten Nutzung überlassene betriebliche Ladevorrichtung;
47.
Leistungen nach § 14a Absatz 4 und § 14b des Arbeitsplatzschutzgesetzes;
48.
Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz mit Ausnahme der Leistungen nach § 6 des Unterhaltssicherungsgesetzes;
49.
(weggefallen)
50.
die Beträge, die der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber erhält, um sie für ihn auszugeben (durchlaufende Gelder), und die Beträge, durch die Auslagen des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber ersetzt werden (Auslagenersatz);
51.
Trinkgelder, die anlässlich einer Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer von Dritten freiwillig und ohne dass ein Rechtsanspruch auf sie besteht, zusätzlich zu dem Betrag gegeben werden, der für diese Arbeitsleistung zu zahlen ist;
52.
(weggefallen)
53.
die Übertragung von Wertguthaben nach § 7f Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch auf die Deutsche Rentenversicherung Bund.2Die Leistungen aus dem Wertguthaben durch die Deutsche Rentenversicherung Bund gehören zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit im Sinne des § 19.3Von ihnen ist Lohnsteuer einzubehalten;
54.
Zinsen aus Entschädigungsansprüchen für deutsche Auslandsbonds im Sinne der §§ 52 bis 54 des Bereinigungsgesetzes für deutsche Auslandsbonds in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4139-2, veröffentlichten bereinigten Fassung, soweit sich die Entschädigungsansprüche gegen den Bund oder die Länder richten.2Das Gleiche gilt für die Zinsen aus Schuldverschreibungen und Schuldbuchforderungen, die nach den §§ 9, 10 und 14 des Gesetzes zur näheren Regelung der Entschädigungsansprüche für Auslandsbonds in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4139-3, veröffentlichten bereinigten Fassung vom Bund oder von den Ländern für Entschädigungsansprüche erteilt oder eingetragen werden;
55.
der in den Fällen des § 4 Absatz 2 Nummer 2 und Absatz 3 des Betriebsrentengesetzes vom 19. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3610), das zuletzt durch Artikel 8 des Gesetzes vom 5. Juli 2004 (BGBl. I S. 1427) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung geleistete Übertragungswert nach § 4 Absatz 5 des Betriebsrentengesetzes, wenn die betriebliche Altersversorgung beim ehemaligen und neuen Arbeitgeber über einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder ein Unternehmen der Lebensversicherung durchgeführt wird; dies gilt auch, wenn eine Versorgungsanwartschaft aus einer betrieblichen Altersversorgung auf Grund vertraglicher Vereinbarung ohne Fristerfordernis unverfallbar ist.2Satz 1 gilt auch, wenn der Übertragungswert vom ehemaligen Arbeitgeber oder von einer Unterstützungskasse an den neuen Arbeitgeber oder eine andere Unterstützungskasse geleistet wird.3Die Leistungen des neuen Arbeitgebers, der Unterstützungskasse, des Pensionsfonds, der Pensionskasse oder des Unternehmens der Lebensversicherung auf Grund des Betrags nach Satz 1 und 2 gehören zu den Einkünften, zu denen die Leistungen gehören würden, wenn die Übertragung nach § 4 Absatz 2 Nummer 2 und Absatz 3 des Betriebsrentengesetzes nicht stattgefunden hätte;
55a.
die nach § 10 des Versorgungsausgleichsgesetzes vom 3. April 2009 (BGBl. I S. 700) in der jeweils geltenden Fassung (interne Teilung) durchgeführte Übertragung von Anrechten für die ausgleichsberechtigte Person zu Lasten von Anrechten der ausgleichspflichtigen Person.2Die Leistungen aus diesen Anrechten gehören bei der ausgleichsberechtigten Person zu den Einkünften, zu denen die Leistungen bei der ausgleichspflichtigen Person gehören würden, wenn die interne Teilung nicht stattgefunden hätte;
55b.
der nach § 14 des Versorgungsausgleichsgesetzes (externe Teilung) geleistete Ausgleichswert zur Begründung von Anrechten für die ausgleichsberechtigte Person zu Lasten von Anrechten der ausgleichspflichtigen Person, soweit Leistungen aus diesen Anrechten zu steuerpflichtigen Einkünften nach den §§ 19, 20 und 22 führen würden.2Satz 1 gilt nicht, soweit Leistungen, die auf dem begründeten Anrecht beruhen, bei der ausgleichsberechtigten Person zu Einkünften nach § 20 Absatz 1 Nummer 6 oder § 22 Nummer 1 Satz 3 Buchstabe a Doppelbuchstabe bb führen würden.3Der Versorgungsträger der ausgleichspflichtigen Person hat den Versorgungsträger der ausgleichsberechtigten Person über die für die Besteuerung der Leistungen erforderlichen Grundlagen zu informieren.4Dies gilt nicht, wenn der Versorgungsträger der ausgleichsberechtigten Person die Grundlagen bereits kennt oder aus den bei ihm vorhandenen Daten feststellen kann und dieser Umstand dem Versorgungsträger der ausgleichspflichtigen Person mitgeteilt worden ist;
55c.
Übertragungen von Altersvorsorgevermögen im Sinne des § 92 auf einen anderen auf den Namen des Steuerpflichtigen lautenden Altersvorsorgevertrag (§ 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 10 Buchstabe b des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes), soweit die Leistungen zu steuerpflichtigen Einkünften nach § 22 Nummer 5 führen würden.2Dies gilt entsprechend
a)
wenn Anwartschaften aus einer betrieblichen Altersversorgung, die über einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder ein Unternehmen der Lebensversicherung (Direktversicherung) durchgeführt wird, lediglich auf einen anderen Träger einer betrieblichen Altersversorgung in Form eines Pensionsfonds, einer Pensionskasse oder eines Unternehmens der Lebensversicherung (Direktversicherung) übertragen werden, soweit keine Zahlungen unmittelbar an den Arbeitnehmer erfolgen,
b)
wenn Anwartschaften der betrieblichen Altersversorgung abgefunden werden, soweit das Altersvorsorgevermögen zugunsten eines auf den Namen des Steuerpflichtigen lautenden Altersvorsorgevertrages geleistet wird,
c)
wenn im Fall des Todes des Steuerpflichtigen das Altersvorsorgevermögen auf einen auf den Namen des Ehegatten lautenden Altersvorsorgevertrag übertragen wird, wenn die Ehegatten im Zeitpunkt des Todes des Zulageberechtigten nicht dauernd getrennt gelebt haben (§ 26 Absatz 1) und ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Staat hatten, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum anwendbar ist; dies gilt auch, wenn die Ehegatten ihren vor dem Zeitpunkt, ab dem das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland nicht mehr Mitgliedstaat der Europäischen Union ist und auch nicht wie ein solcher zu behandeln ist, begründeten Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland hatten und der Vertrag vor dem 23. Juni 2016 abgeschlossen worden ist;
55d.
Übertragungen von Anrechten aus einem nach § 5a Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz zertifizierten Vertrag auf einen anderen auf den Namen des Steuerpflichtigen lautenden nach § 5a Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz zertifizierten Vertrag;
55e.
die auf Grund eines Abkommens mit einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung übertragenen Werte von Anrechten auf Altersversorgung, soweit diese zur Begründung von Anrechten auf Altersversorgung bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung dienen.2Die Leistungen auf Grund des Betrags nach Satz 1 gehören zu den Einkünften, zu denen die Leistungen gehören, die die übernehmende Versorgungseinrichtung im Übrigen erbringt;
56.
Zuwendungen des Arbeitgebers nach § 19 Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Satz 1 aus dem ersten Dienstverhältnis an eine Pensionskasse zum Aufbau einer nicht kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung, bei der eine Auszahlung der zugesagten Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung entsprechend § 82 Absatz 2 Satz 2 vorgesehen ist, soweit diese Zuwendungen im Kalenderjahr 2 Prozent der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung nicht übersteigen.2Der in Satz 1 genannte Höchstbetrag erhöht sich ab 1. Januar 2020 auf 3 Prozent und ab 1. Januar 2025 auf 4 Prozent der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung.3Die Beträge nach den Sätzen 1 und 2 sind jeweils um die nach § 3 Nummer 63 Satz 1, 3 oder Satz 4 steuerfreien Beträge zu mindern;
57.
die Beträge, die die Künstlersozialkasse zugunsten des nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz Versicherten aus dem Aufkommen von Künstlersozialabgabe und Bundeszuschuss an einen Träger der Sozialversicherung oder an den Versicherten zahlt;
58.
das Wohngeld nach dem Wohngeldgesetz, die sonstigen Leistungen aus öffentlichen Haushalten oder Zweckvermögen zur Senkung der Miete oder Belastung im Sinne des § 11 Absatz 2 Nummer 4 des Wohngeldgesetzes sowie öffentliche Zuschüsse zur Deckung laufender Aufwendungen und Zinsvorteile bei Darlehen, die aus öffentlichen Haushalten gewährt werden, für eine zu eigenen Wohnzwecken genutzte Wohnung im eigenen Haus oder eine zu eigenen Wohnzwecken genutzte Eigentumswohnung, soweit die Zuschüsse und Zinsvorteile die Vorteile aus einer entsprechenden Förderung mit öffentlichen Mitteln nach dem Zweiten Wohnungsbaugesetz, dem Wohnraumförderungsgesetz oder einem Landesgesetz zur Wohnraumförderung nicht überschreiten, der Zuschuss für die Wohneigentumsbildung in innerstädtischen Altbauquartieren nach den Regelungen zum Stadtumbau Ost in den Verwaltungsvereinbarungen über die Gewährung von Finanzhilfen des Bundes an die Länder nach Artikel 104a Absatz 4 des Grundgesetzes zur Förderung städtebaulicher Maßnahmen;
59.
die Zusatzförderung nach § 88e des Zweiten Wohnungsbaugesetzes und nach § 51f des Wohnungsbaugesetzes für das Saarland und Geldleistungen, die ein Mieter zum Zwecke der Wohnkostenentlastung nach dem Wohnraumförderungsgesetz oder einem Landesgesetz zur Wohnraumförderung erhält, soweit die Einkünfte dem Mieter zuzurechnen sind, und die Vorteile aus einer mietweisen Wohnungsüberlassung im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis, soweit sie die Vorteile aus einer entsprechenden Förderung nach dem Zweiten Wohnungsbaugesetz, nach dem Wohnraumförderungsgesetz oder einem Landesgesetz zur Wohnraumförderung nicht überschreiten;
60.
das Anpassungsgeld für Arbeitnehmer der Braunkohlekraftwerke und -tagebaue sowie Steinkohlekraftwerke, die aus Anlass einer Stilllegungsmaßnahme ihren Arbeitsplatz verloren haben;
61.
Leistungen nach § 4 Absatz 1 Nummer 2, § 7 Absatz 3, §§ 9, 10 Absatz 1, §§ 13, 15 des Entwicklungshelfer-Gesetzes;
62.
Ausgaben des Arbeitgebers für die Zukunftssicherung des Arbeitnehmers, soweit der Arbeitgeber dazu nach sozialversicherungsrechtlichen oder anderen gesetzlichen Vorschriften oder nach einer auf gesetzlicher Ermächtigung beruhenden Bestimmung verpflichtet ist, und es sich nicht um Zuwendungen oder Beiträge des Arbeitgebers nach den Nummern 56, 63 und 63a handelt.2Den Ausgaben des Arbeitgebers für die Zukunftssicherung, die auf Grund gesetzlicher Verpflichtung geleistet werden, werden gleichgestellt Zuschüsse des Arbeitgebers zu den Aufwendungen des Arbeitnehmers
a)
für eine Lebensversicherung,
b)
für die freiwillige Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung,
c)
für eine öffentlich-rechtliche Versicherungs- oder Versorgungseinrichtung seiner Berufsgruppe,
wenn der Arbeitnehmer von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit worden ist.3Die Zuschüsse sind nur insoweit steuerfrei, als sie insgesamt bei Befreiung von der Versicherungspflicht in der allgemeinen Rentenversicherung die Hälfte und bei Befreiung von der Versicherungspflicht in der knappschaftlichen Rentenversicherung zwei Drittel der Gesamtaufwendungen des Arbeitnehmers nicht übersteigen und nicht höher sind als der Betrag, der als Arbeitgeberanteil bei Versicherungspflicht in der allgemeinen Rentenversicherung oder in der knappschaftlichen Rentenversicherung zu zahlen wäre;
63.
Beiträge des Arbeitgebers aus dem ersten Dienstverhältnis an einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder für eine Direktversicherung zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung, bei der eine Auszahlung der zugesagten Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgungsleistungen entsprechend § 82 Absatz 2 Satz 2 vorgesehen ist, soweit die Beiträge im Kalenderjahr 8 Prozent der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung nicht übersteigen.2Dies gilt nicht, soweit der Arbeitnehmer nach § 1a Absatz 3 des Betriebsrentengesetzes verlangt hat, dass die Voraussetzungen für eine Förderung nach § 10a oder Abschnitt XI erfüllt werden.3Aus Anlass der Beendigung des Dienstverhältnisses geleistete Beiträge im Sinne des Satzes 1 sind steuerfrei, soweit sie 4 Prozent der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung, vervielfältigt mit der Anzahl der Kalenderjahre, in denen das Dienstverhältnis des Arbeitnehmers zu dem Arbeitgeber bestanden hat, höchstens jedoch zehn Kalenderjahre, nicht übersteigen.4Beiträge im Sinne des Satzes 1, die für Kalenderjahre nachgezahlt werden, in denen das erste Dienstverhältnis ruhte und vom Arbeitgeber im Inland kein steuerpflichtiger Arbeitslohn bezogen wurde, sind steuerfrei, soweit sie 8 Prozent der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung, vervielfältigt mit der Anzahl dieser Kalenderjahre, höchstens jedoch zehn Kalenderjahre, nicht übersteigen;
63a.
Sicherungsbeiträge des Arbeitgebers nach § 23 Absatz 1 des Betriebsrentengesetzes, soweit sie nicht unmittelbar dem einzelnen Arbeitnehmer gutgeschrieben oder zugerechnet werden;
64.
bei Arbeitnehmern, die zu einer inländischen juristischen Person des öffentlichen Rechts in einem Dienstverhältnis stehen und dafür Arbeitslohn aus einer inländischen öffentlichen Kasse beziehen, die Bezüge für eine Tätigkeit im Ausland insoweit, als sie den Arbeitslohn übersteigen, der dem Arbeitnehmer bei einer gleichwertigen Tätigkeit am Ort der zahlenden öffentlichen Kasse zustehen würde.2Satz 1 gilt auch, wenn das Dienstverhältnis zu einer anderen Person besteht, die den Arbeitslohn entsprechend den im Sinne des Satzes 1 geltenden Vorschriften ermittelt, der Arbeitslohn aus einer öffentlichen Kasse gezahlt wird und ganz oder im Wesentlichen aus öffentlichen Mitteln aufgebracht wird.3Bei anderen für einen begrenzten Zeitraum in das Ausland entsandten Arbeitnehmern, die dort einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt haben, ist der ihnen von einem inländischen Arbeitgeber gewährte Kaufkraftausgleich steuerfrei, soweit er den für vergleichbare Auslandsdienstbezüge nach § 55 des Bundesbesoldungsgesetzes zulässigen Betrag nicht übersteigt;
65.
a)
Beiträge des Trägers der Insolvenzsicherung (§ 14 des Betriebsrentengesetzes) zugunsten eines Versorgungsberechtigten und seiner Hinterbliebenen an ein Unternehmen der Lebensversicherung zur Ablösung von Verpflichtungen, die der Träger der Insolvenzsicherung im Sicherungsfall gegenüber dem Versorgungsberechtigten und seinen Hinterbliebenen hat,
b)
Leistungen zur Übernahme von Versorgungsleistungen oder unverfallbaren Versorgungsanwartschaften durch eine Pensionskasse oder ein Unternehmen der Lebensversicherung in den in § 4 Absatz 4 des Betriebsrentengesetzes bezeichneten Fällen,
c)
der Erwerb von Ansprüchen durch den Arbeitnehmer gegenüber einem Dritten im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder in den Fällen des § 7 Absatz 1 Satz 4 des Betriebsrentengesetzes, soweit der Dritte neben dem Arbeitgeber für die Erfüllung von Ansprüchen auf Grund bestehender Versorgungsverpflichtungen oder Versorgungsanwartschaften gegenüber dem Arbeitnehmer und dessen Hinterbliebenen einsteht; dies gilt entsprechend, wenn der Dritte für Wertguthaben aus einer Vereinbarung über die Altersteilzeit nach dem Altersteilzeitgesetz vom 23. Juli 1996 (BGBl. I S. 1078), zuletzt geändert durch Artikel 234 der Verordnung vom 31. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2407), in der jeweils geltenden Fassung oder auf Grund von Wertguthaben aus einem Arbeitszeitkonto in den im ersten Halbsatz genannten Fällen für den Arbeitgeber einsteht und
d)
der Erwerb von Ansprüchen durch den Arbeitnehmer im Zusammenhang mit dem Eintritt in die Versicherung nach § 8 Absatz 2 des Betriebsrentengesetzes.
2In den Fällen nach Buchstabe a, b und c gehören die Leistungen der Pensionskasse, des Unternehmens der Lebensversicherung oder des Dritten zu den Einkünften, zu denen jene Leistungen gehören würden, die ohne Eintritt eines Falles nach Buchstabe a, b und c zu erbringen wären.3Soweit sie zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit im Sinne des § 19 gehören, ist von ihnen Lohnsteuer einzubehalten.4Für die Erhebung der Lohnsteuer gelten die Pensionskasse, das Unternehmen der Lebensversicherung oder der Dritte als Arbeitgeber und der Leistungsempfänger als Arbeitnehmer.5Im Fall des Buchstaben d gehören die Versorgungsleistungen des Unternehmens der Lebensversicherung oder der Pensionskasse, soweit sie auf Beiträgen beruhen, die bis zum Eintritt des Arbeitnehmers in die Versicherung geleistet wurden, zu den sonstigen Einkünften im Sinne des § 22 Nummer 5 Satz 1; soweit der Arbeitnehmer in den Fällen des § 8 Absatz 2 des Betriebsrentengesetzes die Versicherung mit eigenen Beiträgen fortgesetzt hat, sind die auf diesen Beiträgen beruhenden Versorgungsleistungen sonstige Einkünfte im Sinne des § 22 Nummer 5 Satz 1 oder Satz 2;
66.
Leistungen eines Arbeitgebers oder einer Unterstützungskasse an einen Pensionsfonds zur Übernahme bestehender Versorgungsverpflichtungen oder Versorgungsanwartschaften durch den Pensionsfonds, wenn ein Antrag nach § 4d Absatz 3 oder § 4e Absatz 3 gestellt worden ist;
67.
a)
das Erziehungsgeld nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz und vergleichbare Leistungen der Länder,
b)
das Elterngeld nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz und vergleichbare Leistungen der Länder,
c)
Leistungen für Kindererziehung an Mütter der Geburtsjahrgänge vor 1921 nach den §§ 294 bis 299 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch sowie
d)
Zuschläge, die nach den §§ 50a bis 50e des Beamtenversorgungsgesetzes oder nach den §§ 70 bis 74 des Soldatenversorgungsgesetzes oder nach vergleichbaren Regelungen der Länder für ein vor dem 1. Januar 2015 geborenes Kind oder für eine vor dem 1. Januar 2015 begonnene Zeit der Pflege einer pflegebedürftigen Person zu gewähren sind; im Falle des Zusammentreffens von Zeiten für mehrere Kinder nach § 50b des Beamtenversorgungsgesetzes oder § 71 des Soldatenversorgungsgesetzes oder nach vergleichbaren Regelungen der Länder gilt dies, wenn eines der Kinder vor dem 1. Januar 2015 geboren ist;
68.
die Hilfen nach dem Gesetz über die Hilfe für durch Anti-D-Immunprophylaxe mit dem Hepatitis-C-Virus infizierte Personen vom 2. August 2000 (BGBl. I S. 1270);
69.
die von der Stiftung „Humanitäre Hilfe für durch Blutprodukte HIV-infizierte Personen“ nach dem HIV-Hilfegesetz vom 24. Juli 1995 (BGBl. I S. 972) gewährten Leistungen;
70.
die Hälfte
a)
der Betriebsvermögensmehrungen oder Einnahmen aus der Veräußerung von Grund und Boden und Gebäuden, die am 1. Januar 2007 mindestens fünf Jahre zum Anlagevermögen eines inländischen Betriebsvermögens des Steuerpflichtigen gehören, wenn diese auf Grund eines nach dem 31. Dezember 2006 und vor dem 1. Januar 2010 rechtswirksam abgeschlossenen obligatorischen Vertrages an eine REIT-Aktiengesellschaft oder einen Vor-REIT veräußert werden,
b)
der Betriebsvermögensmehrungen, die auf Grund der Eintragung eines Steuerpflichtigen in das Handelsregister als REIT-Aktiengesellschaft im Sinne des REIT-Gesetzes vom 28. Mai 2007 (BGBl. I S. 914) durch Anwendung des § 13 Absatz 1 und 3 Satz 1 des Körperschaftsteuergesetzes auf Grund und Boden und Gebäude entstehen, wenn diese Wirtschaftsgüter vor dem 1. Januar 2005 angeschafft oder hergestellt wurden, und die Schlussbilanz im Sinne des § 13 Absatz 1 und 3 des Körperschaftsteuergesetzes auf einen Zeitpunkt vor dem 1. Januar 2010 aufzustellen ist.
2Satz 1 ist nicht anzuwenden,
a)
wenn der Steuerpflichtige den Betrieb veräußert oder aufgibt und der Veräußerungsgewinn nach § 34 besteuert wird,
b)
soweit der Steuerpflichtige von den Regelungen der §§ 6b und 6c Gebrauch macht,
c)
soweit der Ansatz des niedrigeren Teilwerts in vollem Umfang zu einer Gewinnminderung geführt hat und soweit diese Gewinnminderung nicht durch den Ansatz eines Werts, der sich nach § 6 Absatz 1 Nummer 1 Satz 4 ergibt, ausgeglichen worden ist,
d)
wenn im Fall des Satzes 1 Buchstabe a der Buchwert zuzüglich der Veräußerungskosten den Veräußerungserlös oder im Fall des Satzes 1 Buchstabe b der Buchwert den Teilwert übersteigt.2Ermittelt der Steuerpflichtige den Gewinn nach § 4 Absatz 3, treten an die Stelle des Buchwerts die Anschaffungs- oder Herstellungskosten verringert um die vorgenommenen Absetzungen für Abnutzung oder Substanzverringerung,
e)
soweit vom Steuerpflichtigen in der Vergangenheit Abzüge bei den Anschaffungs- oder Herstellungskosten von Wirtschaftsgütern im Sinne des Satzes 1 nach § 6b oder ähnliche Abzüge voll steuerwirksam vorgenommen worden sind,
f)
wenn es sich um eine Übertragung im Zusammenhang mit Rechtsvorgängen handelt, die dem Umwandlungssteuergesetz unterliegen und die Übertragung zu einem Wert unterhalb des gemeinen Werts erfolgt.
3Die Steuerbefreiung entfällt rückwirkend, wenn
a)
innerhalb eines Zeitraums von vier Jahren seit dem Vertragsschluss im Sinne des Satzes 1 Buchstabe a der Erwerber oder innerhalb eines Zeitraums von vier Jahren nach dem Stichtag der Schlussbilanz im Sinne des Satzes 1 Buchstabe b die REIT-Aktiengesellschaft den Grund und Boden oder das Gebäude veräußert,
b)
der Vor-REIT oder ein anderer Vor-REIT als sein Gesamtrechtsnachfolger den Status als Vor-REIT gemäß § 10 Absatz 3 Satz 1 des REIT-Gesetzes verliert,
c)
die REIT-Aktiengesellschaft innerhalb eines Zeitraums von vier Jahren seit dem Vertragsschluss im Sinne des Satzes 1 Buchstabe a oder nach dem Stichtag der Schlussbilanz im Sinne des Satzes 1 Buchstabe b in keinem Veranlagungszeitraum die Voraussetzungen für die Steuerbefreiung erfüllt,
d)
die Steuerbefreiung der REIT-Aktiengesellschaft innerhalb eines Zeitraums von vier Jahren seit dem Vertragsschluss im Sinne des Satzes 1 Buchstabe a oder nach dem Stichtag der Schlussbilanz im Sinne des Satzes 1 Buchstabe b endet,
e)
das Bundeszentralamt für Steuern dem Erwerber im Sinne des Satzes 1 Buchstabe a den Status als Vor-REIT im Sinne des § 2 Satz 4 des REIT-Gesetzes vom 28. Mai 2007 (BGBl. I S. 914) bestandskräftig aberkannt hat.
4Die Steuerbefreiung entfällt auch rückwirkend, wenn die Wirtschaftsgüter im Sinne des Satzes 1 Buchstabe a vom Erwerber an den Veräußerer oder eine ihm nahe stehende Person im Sinne des § 1 Absatz 2 des Außensteuergesetzes überlassen werden und der Veräußerer oder eine ihm nahe stehende Person im Sinne des § 1 Absatz 2 des Außensteuergesetzes nach Ablauf einer Frist von zwei Jahren seit Eintragung des Erwerbers als REIT-Aktiengesellschaft in das Handelsregister an dieser mittelbar oder unmittelbar zu mehr als 50 Prozent beteiligt ist.5Der Grundstückserwerber haftet für die sich aus dem rückwirkenden Wegfall der Steuerbefreiung ergebenden Steuern;
71.
der aus einer öffentlichen Kasse gezahlte Zuschuss
a)
für den Erwerb eines Anteils an einer Kapitalgesellschaft in Höhe von bis zu 20 Prozent der Anschaffungskosten, höchstens jedoch 100 000 Euro. Voraussetzung ist, dass
aa)
der Anteil an der Kapitalgesellschaft länger als drei Jahre gehalten wird,
bb)
die Kapitalgesellschaft, deren Anteil erworben wird,
aaa)
nicht älter ist als sieben Jahre, wobei das Datum der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister maßgeblich ist,
bbb)
weniger als 50 Mitarbeiter (Vollzeitäquivalente) hat,
ccc)
einen Jahresumsatz oder eine Jahresbilanzsumme von höchstens 10 Millionen Euro hat und
ddd)
nicht an einem regulierten Markt notiert ist und keine solche Notierung vorbereitet,
cc)
der Zuschussempfänger das 18. Lebensjahr vollendet hat oder eine GmbH oder Unternehmergesellschaft ist, bei der mindestens ein Gesellschafter das 18. Lebensjahr vollendet hat und
dd)
für den Erwerb des Anteils kein Fremdkapital eingesetzt wird. Wird der Anteil von einer GmbH oder Unternehmergesellschaft im Sinne von Doppelbuchstabe cc erworben, gehören auch solche Darlehen zum Fremdkapital, die der GmbH oder Unternehmergesellschaft von ihren Anteilseignern gewährt werden und die von der GmbH oder Unternehmergesellschaft zum Erwerb des Anteils eingesetzt werden.
b)
anlässlich der Veräußerung eines Anteils an einer Kapitalgesellschaft im Sinne von Buchstabe a in Höhe von 25 Prozent des Veräußerungsgewinns, wenn
aa)
der Veräußerer eine natürliche Person ist,
bb)
bei Erwerb des veräußerten Anteils bereits ein Zuschuss im Sinne von Buchstabe a gezahlt und nicht zurückgefordert wurde,
cc)
der veräußerte Anteil frühestens drei Jahre (Mindesthaltedauer) und spätestens zehn Jahre (Höchsthaltedauer) nach Anteilserwerb veräußert wurde,
dd)
der Veräußerungsgewinn nach Satz 2 mindestens 2 000 Euro beträgt und
ee)
der Zuschuss auf 80 Prozent der Anschaffungskosten begrenzt ist.
Veräußerungsgewinn im Sinne von Satz 1 ist der Betrag, um den der Veräußerungspreis die Anschaffungskosten einschließlich eines gezahlten Agios übersteigt. Erwerbsneben- und Veräußerungskosten sind nicht zu berücksichtigen;
72.
die Einnahmen und Entnahmen im Zusammenhang mit dem Betrieb
a)
von auf, an oder in Einfamilienhäusern (einschließlich Nebengebäuden) oder nicht Wohnzwecken dienenden Gebäuden vorhandenen Photovoltaikanlagen mit einer installierten Bruttoleistung laut Marktstammdatenregister von bis zu 30 kW (peak) und
b)
von auf, an oder in sonstigen Gebäuden vorhandenen Photovoltaikanlagen mit einer installierten Bruttoleistung laut Marktstammdatenregister von bis zu 15 kW (peak) je Wohn- oder Gewerbeeinheit,
insgesamt höchstens 100 kW (peak) pro Steuerpflichtigen oder Mitunternehmerschaft. Werden Einkünfte nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 erzielt und sind die aus dieser Tätigkeit erzielten Einnahmen insgesamt steuerfrei nach Satz 1, ist kein Gewinn zu ermitteln. In den Fällen des Satzes 2 ist § 15 Absatz 3 Nummer 1 nicht anzuwenden.

Tenor

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 14. Mai 2014  7 K 7031/11 aufgehoben.

Der Einkommensteuerbescheid des Beklagten vom 11. Mai 2009 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 19. Januar 2011 wird dahingehend geändert, dass ein Bruttoarbeitslohn des Klägers in Höhe von 20.805 € berücksichtigt wird.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Revision als unbegründet zurückgewiesen.

Die Berechnung der Steuer wird dem Beklagten übertragen.

Die Kosten des gesamten Verfahrens haben die Kläger zu 21 % und der Beklagte zu 79 % zu tragen.

Tatbestand

1

I. Streitig ist, ob freiwillige Zahlungen von Spielbankkunden an die Saalassistenten einer Spielbank für das Servieren von Speisen und Getränken als Trinkgelder i.S. des § 3 Nr. 51 des Einkommensteuergesetzes (EStG) steuerfrei sind. Darüber hinaus ist die Steuerfreiheit von Kleidergeldzahlungen des Arbeitgebers nach § 3 Nr. 31 EStG streitig.

2

Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Ehegatten und wurden im Streitjahr 2006 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger erzielte aus seiner Beschäftigung als Saalassistent in der Spielbank A Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit.

3

Als Saalassistent ist der Kläger mit dem Bedienen der Gäste im Spielsaal und im gesonderten Raucherraum betraut. Er übt eine Art Kellnertätigkeit aus und gehört zu einer eigenen Arbeitnehmergruppe (Gruppe E) gemäß §§ 3, 4 Abs. 1 Buchst. E des Rahmentarifvertrags (--RTV-- Klassisches Spiel). Er ist damit insbesondere nicht Teil des spieltechnischen Personals, wie etwa die Croupiers (Kassierer) gemäß §§ 3, 4 Abs. 1 Buchst. A RTV. Die Vergütung seiner Tätigkeit ist im RTV und im Tronc- und Gehaltstarifvertrag (--TGTV-- Klassisches Spiel) geregelt. So richtet sich die Höhe seiner monatlichen Vergütung nach § 6 Abs. 1 RTV, § 7 Abs. 1 TGTV i.V.m. der Anlage zum TGTV (Vergütungstabelle E).

4

Freiwillige Zuwendungen von Besuchern der Spielbank A an die Saalassistenten, die diese im Rahmen ihrer Kellnertätigkeit erhalten, bezeichnet § 3 Abs. 2 TGTV als Trinkgelder, die durch eine besondere Serviceleistung entstehen und nicht zum Troncaufkommen i.S. von § 3 Abs. 1 TGTV gehören. Nach § 3 Abs. 2 TGTV werden diese Trinkgelder arbeitstäglich erfasst. Sie sind nach § 4 Abs. 2 TGTV ausschließlich zugunsten der Saalassistenten zu verwenden. Aus dem Aufkommen erhalten diese monatlich vorab einen pauschalen Anteil in Höhe von 102,26 €. Der Restbetrag wird nach dem in der Anlage zum TGTV geregelten Punktesystem, das sich nach der Länge der Betriebszugehörigkeit richtet, auf die Saalassistenten verteilt (§ 7 Abs. 4 TGTV) und mit der monatlichen Lohnabrechnung ausgezahlt. Eine Verteilung nach geleisteten Arbeitstagen/-stunden oder nach erwirtschaftetem Trinkgeldanteil ist nicht vorgesehen. Auch erfolgen keine Kürzungen für Abwesenheit wegen Urlaubs oder Krankheit. Im Streitjahr erhielt der Kläger auf diese Weise Zahlungen in Höhe von 2.906,49 €, die die Spielbank A als steuerfreies Trinkgeld i.S. des § 3 Nr. 51 EStG behandelte.

5

Des Weiteren zahlte die Spielbank A dem Kläger im Streitjahr Kleidergeld in Höhe von 862,05 € steuerfrei aus. Dieses Kleidergeld ist im Tarifvertrag als Barablösung geregelt (§ 9 Abs. 4 TGTV). Die Spielbank A hatte auf ihren Antrag vom 11. Januar 1996 von ihrem Betriebsstätten-Finanzamt eine Anrufungsauskunft erhalten, die mit Schreiben vom 10. März 2009 widerrufen worden war. Darin ist ausgeführt, dass ab dem 1. Januar 2009 die für Kleidergeld bezahlten Beträge dem Lohnsteuerabzug zu unterwerfen seien. Die Kläger erklärten in ihrer Einkommensteuererklärung 2006 einen Bruttoarbeitslohn des Klägers in Höhe von 19.943 €. Die daneben von der Spielbank A gezahlten Beträge in Höhe von 2.906,49 € (Trinkgeld) und in Höhe von 862,05 € (Kleidergeld) gaben sie nicht an.

6

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) veranlagte die Kläger zunächst erklärungsgemäß. Eine im Anschluss hieran bei der Spielbank A durchgeführte Lohnsteuer-Außenprüfung kam zu dem Ergebnis, dass dem Kläger die genannten Beträge für Trinkgeld und Kleidergeld zu Unrecht steuerfrei ausbezahlt worden seien. Daraufhin erließ das FA am 11. Mai 2009 einen Änderungsbescheid zur Einkommensteuer 2006 gegenüber den Klägern und erhöhte die Einkommensteuer 2006 unter Berücksichtigung eines um 3.768 € höheren Bruttolohns des Klägers um 827 €.

7

Das Finanzgericht (FG) wies die hiergegen erhobene Klage mit den in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 1569 veröffentlichten Gründen ab.

8

Mit der Revision rügen die Kläger die Verletzung materiellen Rechts.

9

Sie beantragen,
das Urteil des FG aufzuheben und die Einkommensteuer 2006 in Abänderung des Einkommensteuerbescheids 2006 vom 11. Mai 2009 und der Einspruchsentscheidung vom 19. Januar 2011 insoweit geändert festzusetzen, als ein Bruttoarbeitslohn des Klägers in Höhe von 19.943 € berücksichtigt wird.

10

Das FA beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

11

II. Die Revision der Kläger ist teilweise begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur teilweisen Stattgabe der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Die von den Spielbankbesuchern an die Saalassistenten für deren Serviceleistungen (Servieren von Getränken und Speisen) gegebenen Gelder, die von der Spielbank A verwahrt und anschließend an die Saalassistenten wieder ausgezahlt werden, sind entgegen der Auffassung des FG steuerfreie Trinkgelder i.S. des § 3 Nr. 51 EStG. Dagegen hat das FG die Kleidergeldzahlung der Spielbank A an den Kläger in Höhe von 862,05 € zutreffend als Lohn beurteilt, der nicht gemäß § 3 Nr. 31 EStG steuerfrei ist. Insoweit ist die Revision unbegründet und die Klage abzuweisen.

12

1. Zum Arbeitslohn gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG gehören nach ständiger Rechtsprechung alle Vorteile, die für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst gewährt werden. Dies gilt auch für die Zuwendung eines Dritten, wenn diese ein Entgelt "für" eine Leistung bildet, die der Arbeitnehmer im Rahmen des Dienstverhältnisses für seinen Arbeitgeber erbringt, erbracht hat oder erbringen soll. Voraussetzung ist, dass sie sich für den Arbeitnehmer als Frucht seiner Arbeit für den Arbeitgeber darstellt und im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis steht (Senatsurteile vom 18. Dezember 2008 VI R 49/06, BFHE 224, 103, BStBl II 2009, 820, und vom 3. Mai 2007 VI R 37/05, BFHE 218, 122, BStBl II 2007, 712, m.w.N.).

13

Danach waren die streitigen Zahlungen der Spielbankbesucher an die Saalassistenten Arbeitslohn i.S. des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG.

14

2. Dieser Arbeitslohn ist gemäß § 3 Nr. 51 EStG steuerfrei.

15

a) Nach § 3 Nr. 51 EStG sind ohne betragsmäßige Begrenzung Trinkgelder steuerfrei, die anlässlich einer Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer von Dritten freiwillig und ohne dass ein Rechtsanspruch auf sie besteht, zusätzlich zu dem Betrag gegeben werden, der für diese Arbeitsleistung zu zahlen ist.

16

b) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist Trinkgeld i.S. des § 3 Nr. 51 EStG eine dem dienstleistenden Arbeitnehmer vom Kunden oder Gast gewährte zusätzliche Vergütung, die eine gewisse persönliche Beziehung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Dritten voraussetzt. Trinkgeld ist eine freiwillige und typischerweise persönliche Zuwendung an den Bedachten als eine Art honorierende Anerkennung seiner dem Leistenden gegenüber erwiesenen Mühewaltung in Form eines kleineren Geldgeschenkes (Senatsurteile vom 19. Juli 1963 VI 73/62 U, BFHE 77, 433, BStBl III 1963, 479; in BFHE 218, 122, BStBl II 2007, 712; in BFHE 224, 103, BStBl II 2009, 820, zuletzt vom 10. März 2015 VI R 6/14, BFHE 249, 471; so auch die in der Literatur vertretene Auffassung, vgl. Bergkemper in Herrmann/Heuer/Raupach --HHR--, § 3 Nr. 51 EStG Rz 2; v. Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff, EStG, § 3 Nr. 51 Rz B 51/51; Blümich/Erhard, § 3 Nr. 51 EStG Rz 3). Zum Begriff des Trinkgelds gehört es demnach, dass in einem nicht unbedingt rechtlichen, jedenfalls aber tatsächlichen Sinne Geldfluss und honorierte Leistung korrespondierend einander gegenüberstehen, weil die durch die Zuwendung "belohnte" Dienstleistung dem Leistenden unmittelbar zugutekommt. Faktisch steht der Trinkgeldempfänger damit in einer doppelten Leistungsbeziehung und erhält korrespondierend dazu auch doppeltes Entgelt, nämlich das Arbeitsentgelt seitens seines Arbeitgebers und das Trinkgeld seitens des Kunden. Der Trinkgeldbegriff ist durch den allgemeinen Sprachgebrauch geprägt und erfasst insbesondere die Zuwendungen an Arbeitnehmer, bei denen Trinkgelder traditionell einen flankierenden Bestandteil der Entlohnung darstellen (BTDrucks 14/9029, 3, und Senatsurteil vom 10. März 2015 VI R 6/14, BFHE 249, 471).

17

c) Diesen Grundsätzen entsprechend sind die von den Spielbankkunden an die Saalassistenten für das Servieren von Getränken und Speisen erbrachten Zahlungen steuerfreie Trinkgelder i.S. des § 3 Nr. 51 EStG.

18

aa) Bei den von den Spielbankkunden neben dem Rechnungsbetrag gegebenen Geldern handelt es sich um freiwillige Zahlungen, auf die kein Rechtsanspruch besteht. Denn ob die Spielbankkunden Trinkgeld geben, liegt in ihrem Ermessen. Einen Rechtsanspruch darauf, neben dem eigentlichen Arbeitslohn anknüpfend an die eigene Arbeitsleistung Trinkgelder in bestimmter Höhe zu erhalten, haben die Saalassistenten nicht. Der tarifvertragliche Zahlungsanspruch gegen die Spielbank A aus § 7 Abs. 4 TGTV regelt lediglich die Verteilung und Auskehrung der bereits von den Spielbankkunden geleisteten Trinkgelder.

19

bb) Anders als in den vom erkennenden Senat bereits entschiedenen Tronc-Fällen (Senatsurteile vom 18. Dezember 2008 VI R 8/06, BFH/NV 2009, 382, und in BFHE 224, 103, BStBl II 2009, 820; Senatsbeschlüsse vom 18. August 2005 VI B 40/05, BFH/NV 2005, 2190; vom 27. Oktober 2005 VI B 70/05, BFH/NV 2006, 293; vom 10. November 2005 VI B 68/05, BFH/NV 2006, 530; vom 22. April 2009 VI S 4/09, juris; vom 25. November 2009 VI B 97/09, BFH/NV 2010, 632) ist im Streitfall eine für ein steuerfreies Trinkgeld i.S. des § 3 Nr. 51 EStG typische persönliche und unmittelbare Leistungsbeziehung zwischen den Saalassistenten und den Spielbankkunden zu bejahen und es besteht auch kein gesetzliches Trinkgeldannahmeverbot. Denn als Saalassistent gehört der Kläger zu einer eigenen Arbeitnehmergruppe (§ 3 Abs. 1 Buchst. E RTV) und unterliegt als solcher nach § 11 Abs. 3 des Gesetzes über die Zulassung öffentlicher Spielbanken in Berlin (SpBG) nicht dem in § 11 Abs. 1 SpBG geregelten Verbot der Annahme von Trinkgeldern, das etwa für Croupiers (Kassierer) gilt und insbesondere die Ordnungsmäßigkeit des staatlich geregelten Spielbankbetriebs gewährleisten soll (Senatsurteil in BFHE 224, 103, BStBl II 2009, 820, m.w.N.). Bei der von den Saalassistenten ausgeübten Kellnertätigkeit ist die Annahme von Trinkgeldern hingegen weder gesetzlich noch (tarif-)vertraglich untersagt. Der Tarifvertrag geht in den §§ 3 Abs. 2 und 4 Abs. 2 TGTV vielmehr ausdrücklich davon aus, dass den Saalassistenten von den Spielbankkunden Trinkgeld gegeben werden darf und dieses Trinkgeld den Saalassistenten nach Maßgabe des tarifvertraglichen Verteilungsschlüssels auch zu Gute kommen soll.

20

Die Steuerbefreiung für diese Art der Tätigkeit entspricht auch dem Regelungszweck des § 3 Nr. 51 EStG, den Niedriglohnsektor zu entlasten und die Besteuerung zu vereinfachen (BTDrucks 14/9029, 3; BTDrucks 14/9444, 1; BTDrucks 14/9428, 1, 4). Der Umstand, dass diese Tätigkeit im Rahmen eines Spielbankbetriebs ausgeübt wird, ist insoweit unerheblich.

21

cc) Die Zuwendungen der Spielbankkunden an die Saalassistenten für deren Serviceleistungen unterliegen auch dann nicht der Lohnsteuer, wenn --wie im Streitfall-- der Arbeitgeber als eine Art Treuhänder bei der Verteilung der Gelder eingeschaltet ist. Auch in dieser Konstellation liegt die Zuwendung eines Dritten und nicht die des Arbeitgebers vor.

22

(1) § 3 Nr. 51 EStG setzt voraus, dass die Trinkgelder "dem Arbeitnehmer von Dritten" gegeben werden. Allerdings muss der Dritte nicht unmittelbar an den Arbeitnehmer leisten (HHR/Bergkemper, § 3 Nr. 51 EStG Rz 2, m.w.N.). Entscheidend ist vielmehr, dass die Leistung nicht vom Arbeitgeber, sondern von einem Dritten stammt. So verhält es sich im Streitfall. Denn die Spielbank A erfasst nach § 3 Abs. 2 TGTV lediglich die von den Spielbankkunden an die Saalassistenten für deren Serviceleistungen gegebenen Gelder, die nach § 4 Abs. 2 TGTV ausschließlich zugunsten der Saalassistenten verwendet werden dürfen. Die Saalassistenten haben gegen die Spielbank A aus § 7 Abs. 4 TGTV einen Anspruch auf Überlassung der Gelder nach Maßgabe des tarifvertraglich geregelten Verteilungsschlüssels. Die Spielbank A verteilt und zahlt nach Maßgabe dieses Schlüssels daher kein eigenes Geld, sondern das der Spielbankbesucher (vgl. v. Beckerath, a.a.O., § 3 Nr. 51 Rz B 51/55, zur Steuerbefreiung von Trinkgeldern bei gemeinsamer Kasse).

23

(2) Dieses Verteilungssystem ist vergleichbar mit einer "Poolung von Einnahmen" (vgl. v. Beckerath, a.a.O., § 3 Nr. 51 Rz B 51/55), wie sie beispielsweise bei Richtfestgeldern vorliegt (siehe FG Nürnberg, Urteil vom 20. August 1974 II 2/71, EFG 1974, 565) oder in anderen Fällen, in denen Trinkgelder in eine gemeinsame Kasse eingezahlt und anschließend aufgeteilt werden, z.B. beim Friseurgewerbe oder Gaststättenbereich bei zentraler Kasse (vgl. Senatsbeschluss in BFH/NV 2005, 2190; vgl. auch: v. Beckerath, a.a.O., § 3 Nr. 51 Rz B 51/55; v. Beckerath in Kirchhof, EStG, 14. Aufl., § 3 Rz 133; HHR/Bergkemper, § 3 Nr. 51 EStG Rz 2; Blümich/Erhard, § 3 Nr. 51 EStG Rz 4). Allen diesen Fällen ist gemeinsam, dass das Trinkgeld den Arbeitnehmern in ihrer Gesamtheit gegeben wird, so dass sie entweder originär Miteigentum am Inhalt der Trinkgeldkasse erwerben, jedenfalls aber gegen den Arbeitgeber einen Anspruch auf Überlassung des Inhalts der Trinkgeldkasse haben (Senatsurteile in BFHE 224, 103, BStBl II 2009, 820, und in BFH/NV 2009, 382).

24

d) Das Urteil des FG stimmt mit diesen Rechtsgrundsätzen nicht überein. Es war deshalb aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO).

25

3. Dagegen hat das FG zu Recht geurteilt, dass die Kleidergeldzahlungen der Spielbank A an den Kläger in Höhe von 862,05 € als Bruttolohn zu berücksichtigen sind. Dieser Betrag ist nicht gemäß § 3 Nr. 31 EStG steuerfrei.

26

a) Nach § 3 Nr. 31 EStG ist die typische Berufskleidung, die der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer unentgeltlich oder verbilligt überlässt, steuerfrei. Dasselbe gilt für eine Barablösung eines nicht nur einzelvertraglichen Anspruchs auf Gestellung von typischer Berufskleidung, wenn die Barablösung betrieblich veranlasst ist und die entsprechenden Aufwendungen des Arbeitnehmers nicht offensichtlich übersteigt.

27

An solchen Aufwendungen fehlt es im Streitfall, so dass dahinstehen kann, ob die vom Kläger während der Berufsausübung getragenen Kleidungsstücke überhaupt typische Berufskleidung waren. Denn nach den für den Bundesfinanzhof grundsätzlich bindenden Feststellungen des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) hat der Kläger für das Streitjahr schon nicht nachweisen können, dass er überhaupt Aufwendungen für (typische) Berufskleidung getätigt hat. Die Steuerfreiheit nach § 3 Nr. 31 EStG setzt bei Bargeldablösungen jedoch tatsächliche Aufwendungen voraus. Das folgt sowohl aus dem Wortlaut der Norm ("Aufwendungen des Arbeitnehmers") als auch aus deren Sinn und Zweck (Erweiterung des Katalogs der steuerfreien Werbungskostenersatzleistungen, vgl. BTDrucks 11/4803, 17). Dieser fehlende Nachweis geht zu Lasten des Klägers.

28

b) Das FG kam des Weiteren zutreffend zu dem Ergebnis, dass sich die Kläger nicht mit Erfolg auf die der Spielbank erteilte Anrufungsauskunft nach § 42e EStG vom 15. Januar 1996 berufen können. Denn das FA war im Rahmen der Veranlagung der Kläger nicht an die Inhalte dieser Auskunft gebunden (Senatsurteil vom 13. Januar 2011 VI R 61/09, BFHE 232, 5, BStBl II 2011, 479).

29

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 FGO.

(1) Vom Einkommen abzusetzen sind

1.
auf das Einkommen entrichtete Steuern,
2.
Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung,
3.
Beiträge zu öffentlichen oder privaten Versicherungen oder ähnlichen Einrichtungen, soweit diese Beiträge gesetzlich vorgeschrieben oder nach Grund und Höhe angemessen sind; hierzu gehören Beiträge
a)
zur Vorsorge für den Fall der Krankheit und der Pflegebedürftigkeit für Personen, die in der gesetzlichen Krankenversicherung nicht versicherungspflichtig sind,
b)
zur Altersvorsorge von Personen, die von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit sind,
soweit die Beiträge nicht nach § 26 bezuschusst werden,
4.
geförderte Altersvorsorgebeiträge nach § 82 des Einkommensteuergesetzes, soweit sie den Mindesteigenbeitrag nach § 86 des Einkommensteuergesetzes nicht überschreiten,
5.
die mit der Erzielung des Einkommens verbundenen notwendigen Ausgaben,
6.
für Erwerbstätige ferner ein Betrag nach Absatz 3,
7.
Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag,
8.
bei erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, deren Einkommen nach dem Vierten Abschnitt des Bundesausbildungsförderungsgesetzes oder nach § 67 oder § 126 des Dritten Buches bei der Berechnung der Leistungen der Ausbildungsförderung für mindestens ein Kind berücksichtigt wird, der nach den Vorschriften der Ausbildungsförderung berücksichtigte Betrag.
Bei der Verteilung einer einmaligen Einnahme nach § 11 Absatz 3 Satz 4 sind die auf die einmalige Einnahme im Zuflussmonat entfallenden Beträge nach den Nummern 1, 2, 5 und 6 vorweg abzusetzen.

(2) Bei erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, die erwerbstätig sind, ist anstelle der Beträge nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 bis 5 ein Betrag von insgesamt 100 Euro monatlich von dem Einkommen aus Erwerbstätigkeit abzusetzen. Beträgt das monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit mehr als 400 Euro, gilt Satz 1 nicht, wenn die oder der erwerbsfähige Leistungsberechtigte nachweist, dass die Summe der Beträge nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 bis 5 den Betrag von 100 Euro übersteigt.

(2a) § 82a des Zwölften Buches gilt entsprechend.

(2b) Abweichend von Absatz 2 Satz 1 ist anstelle der Beträge nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 bis 5 der Betrag nach § 8 Absatz 1a des Vierten Buches von dem Einkommen aus Erwerbstätigkeit abzusetzen bei erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und die

1.
eine nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz dem Grunde nach förderungsfähige Ausbildung durchführen,
2.
eine nach § 57 Absatz 1 des Dritten Buches dem Grunde nach förderungsfähige Ausbildung, eine nach § 51 des Dritten Buches dem Grunde nach förderungsfähige berufsvorbereitende Bildungsmaßnahme oder eine nach § 54a des Dritten Buches geförderte Einstiegsqualifizierung durchführen,
3.
einem Freiwilligendienst nach dem Bundesfreiwilligendienstgesetz oder dem Jugendfreiwilligendienstegesetz nachgehen oder
4.
als Schülerinnen und Schüler allgemein- oder berufsbildender Schulen außerhalb der in § 11a Absatz 7 genannten Zeiten erwerbstätig sind; dies gilt nach dem Besuch allgemeinbildender Schulen auch bis zum Ablauf des dritten auf das Ende der Schulausbildung folgenden Monats.
Bei der Anwendung des Satzes 1 Nummer 3 gilt das Taschengeld nach § 2 Nummer 4 des Bundesfreiwilligendienstgesetzes und nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Jugendfreiwilligendienstegesetzes als Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Bei Leistungsberechtigten, die das 25. Lebensjahr vollendet haben, tritt in den Fällen des Satzes 1 Nummer 3 an die Stelle des Betrages nach § 8 Absatz 1a des Vierten Buches der Betrag von 250 Euro monatlich. Sofern die unter Satz 1 Nummer 1 bis 4 genannten Personen die in § 11a Absatz 3 Satz 2 Nummer 3 bis 5 genannten Leistungen, Ausbildungsgeld nach dem Dritten Buch oder einen Unterhaltsbeitrag nach § 10 Absatz 2 des Aufstiegsfortbildungsförderungsgesetzes erhalten, ist von diesen Leistungen für die Absetzbeträge nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 bis 5 ein Betrag in Höhe von mindestens 100 Euro abzusetzen, wenn die Absetzung nicht bereits nach Satz 1 oder nach Absatz 2 Satz 1 erfolgt ist. Satz 4 gilt auch für Leistungsberechtigte, die das 25. Lebensjahr vollendet haben.

(3) Bei erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, die erwerbstätig sind, ist von dem monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit ein weiterer Betrag abzusetzen. Dieser beläuft sich

1.
für den Teil des monatlichen Erwerbseinkommens, der 100 Euro übersteigt und nicht mehr als 520 Euro beträgt, auf 20 Prozent,
2.
für den Teil des monatlichen Erwerbseinkommens, der 520 Euro übersteigt und nicht mehr als 1 000 Euro beträgt, auf 30 Prozent und
3.
für den Teil des monatlichen Erwerbseinkommens, der 1 000 Euro übersteigt und nicht mehr als 1 200 Euro beträgt, auf 10 Prozent.
Anstelle des Betrages von 1 200 Euro tritt für erwerbsfähige Leistungsberechtigte, die entweder mit mindestens einem minderjährigen Kind in Bedarfsgemeinschaft leben oder die mindestens ein minderjähriges Kind haben, ein Betrag von 1 500 Euro. In den Fällen des Absatzes 2b ist Satz 2 Nummer 1 nicht anzuwenden.

Tenor

1. Der Bescheid vom 02.06.2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 02.07.2015 sowie in der Fassung der Änderungsbescheide vom 14.07.2015, 11.08.2015, 19.08.2015 und 23.10.2015 wird abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, den Klägern im streitgegenständlichen Zeitraum höhere Leistungen nach dem SGB II ohne die Anrechnung von Einnahmen aus Trinkgeldzahlungen zu gewähren.

2. Der Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten der Kläger zu erstatten.

3. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Zwischen den Beteiligten ist die Anrechnung von Trinkgeld auf die Gewährung von aufstockenden Leistungen nach dem SGB II im Streit.
Die … geborene Klägerin ist alleinerziehende Mutter von … und … geborenen Kindern (Kläger Ziff. 2 und Ziff. 3). Die Klägerin arbeitete seit mehreren Jahren als Friseurin und bezog hierbei ergänzende Leistungen nach dem SGB II. Für ihre Unterkunft hatte sie im streitgegenständlichen Zeitraum einen monatlichen Aufwand von 580,- EUR (380,- EUR Grundmiete zuzüglich 100,- EUR Betriebskostenvorauszahlung und 100,- EUR Heizkostenvorauszahlung). Am 01.07.2015 begann sie ein neues befristetes Arbeitsverhältnis als Friseurin mit einer monatlichen Arbeitszeit von 60 Stunden für einen Bruttoarbeitslohn von 540,- EUR.
Auf ihren Weiterbewilligungsantrag bewilligte der Beklagte mit Bescheid vom 02.06.2015 vorläufige Leistungen nach dem SGB II für die Monate Juli bis Oktober 2015 in Höhe von 656,88 EUR, wobei er von einem fiktiven Einkommen in Höhe von 600,- EUR brutto und 500,- EUR netto ausging. Zur Vorläufigkeit der Bewilligung verwies der Beklagte auf § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II in Verbindung mit § 328 Abs. 1 Satz 1 SGB III und teilte mit, dass wegen der Erzielung von Einkommen die genaue Leistungshöhe zu einem späteren Zeitpunkt festgesetzt werde. Zusätzlich übernahm der Beklagte die Kosten der Kinderbetreuung, wozu gesonderte Bescheide erfolgten.
Mit Widerspruch vom 15.06.2015 wies die Klägerbevollmächtigte zunächst zutreffend darauf hin, dass die erste Lohnzahlung erst im Folgemonat erfolge, weswegen im Juli noch kein Arbeitseinkommen angerechnet werden dürfe. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass der Bruttolohn 540,- EUR und nicht 600,- EUR betrage.
Mit Widerspruchsbescheid vom 02.07.2015 wurde auf eine Einkommensanrechnung im Leistungsmonat Juli 2015 verzichtet, wodurch sich die weiterhin vorläufig bewilligten Leistungen in diesem Monat auf 956,88 EUR erhöhten. Im Übrigen wurde der Widerspruch zurückgewiesen, und für die Monate August bis Oktober 2015 ein vorläufiger Bedarf von lediglich 656,88 EUR angenommen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass bei der Tätigkeit einer Friseurin mit 60 Arbeitsstunden pro Monat die Einnahme eines monatlichen Trinkgeldes in Höhe von 60,- EUR anzunehmen sei. Gehe man davon aus, dass ein Kunde pro Arbeitsstunde bedient werde und je Kunde 1,- EUR Trinkgeld gezahlt werde, ergebe sich dieser weitere Betrag, der als Arbeitseinkommen anzurechnen sei. Der Beklagte hatte die Klägerin auch im vorherigen Leistungszeitraum nach ihren Trinkgeldeinnahmen befragt, hierzu jedoch keine Antwort der Klägerin erhalten und letztlich von einer Anrechnung von Trinkgeld abgesehen. Der Beklagte ging von einem Gesamtbedarf von 1.637,88 EUR aus (Tatsächliche Mietkosten 580,- EUR; Mehrbedarf für Warmwassererzeugung 14,25 EUR; Regelbedarfe in Höhe von 399,- EUR, 267,- EUR und 234,- EUR; Mehrbedarf für Alleinerziehende 143,64). Auf diesen Bedarf rechnete der Beklagte im Juli 2015 das Einkommen der beiden Kinder in Form des Kindergelds und Unterhaltsvorschusszahlungen in Höhe von 133,- EUR und 180,- EUR an. In den Monaten August bis Oktober 2015 wurde zusätzlich das Arbeitseinkommen einschließlich angenommenem fiktiven Trinkgeld von 60,- EUR monatlich berücksichtigt; der Beklagte ging demnach von Bruttoeinnahmen aus Arbeitsverdienst in Höhe von 600,- EUR aus, von denen er 300,- EUR monatlich anrechnete (Bereinigung um Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 100,- EUR, einen Grundfreibetrag von 100,- EUR und einen weiteren Freibetrag nach § 11b Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SGB II von nochmals 100,- EUR). Diese Änderungen wurden mit dem ersten Änderungsbescheid vom 14.07.2015 umgesetzt.
Am 22.07.2015 hat die Bevollmächtigte der Kläger beim Sozialgericht Karlsruhe (SG) Klage erhoben. Die Klage richtet sich ausschließlich gegen die Anrechnung von vermutetem Trinkgeld in Höhe von 60,- EUR monatlich ab August 2015.
Mit dem zweiten Änderungsbescheid vom 11.08.2015 hat die Beklagte anschließend die Leistungen für die Monate September und Oktober 2015 auf 633,88 EUR erhöht, da ein höherer monatlicher Unterhaltsvorschuss für die beiden Kinder in Höhe von 144,- EUR bzw. 192,- EUR zu berücksichtigen war.
Im August 2015 hat die Klägerin die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2015 mit einer Nachforderung ihres Vermieters in Höhe von 1.478,46 EUR sowie den Nachweis der geänderten Vorauszahlungen vorgelegt. Der Beklagte bewilligte daraufhin mit dem dritten Änderungsbescheid vom 19.08.2015 vorläufig zusätzliche Leistungen für Juli 2015 in Höhe von 1.158,48 EUR, für August 2015 in Höhe von 7,63 EUR und für September und Oktober 2015 in Höhe von 50,- EUR. Gleichzeitig wies der Beklagte die Klägerin darauf hin, dass ihre Heizungskosten deutlich zu hoch seien und die Klägerin sparsamer und wirtschaftlicher haushalten müsse.
Schließlich erließ der Beklagte am 23.10.2015 den vierten Änderungsbescheid mit der endgültigen Festsetzung der Leistungen nach dem SGB II für den streitgegenständlichen Zeitraum, in dem er eine Gesamtüberzahlung in Höhe von 136,78 EUR feststellte, welche die Kläger zu erstatten hätten. Hierbei entfiel auf die Klägerin ein Erstattungsbetrag für den Monat August 2015 in Höhe von 5,61 EUR und für den Monat Oktober 2015 in Höhe von 18,33 EUR. Für ihren … geborenen Sohn wurde ein Erstattungsbetrag in Höhe von 90,60 EUR (12,- EUR KdU im Juli 2015, 8,99 EUR KdU im August 2015 und 69,61 EUR KdU im Oktober 2015) sowie für ihren … geborenen Sohn 22,24 EUR als Erstattungssumme (11,- EUR KdU im Juli 2015, 8,40 EUR KdU im August 2015 und 2,84 EUR KdU im Oktober 2015) festgesetzt.
10 
Die Klage wird damit begründet, dass die Annahme von monatlich erzieltem Trinkgeld in Höhe von 60,- EUR falsch sei. Zudem seien Trinkgelder kein Arbeitsentgelt, da sie ohne Anerkennung einer Rechtspflicht freiwillig von Dritten bei einem bestimmenden Mindestmaß an persönlicher Beziehung gewährt würden, weswegen § 11a Abs. 5 SGB II einschlägig sei. Jedenfalls sei eine fiktive Anrechnung nicht rechtmäßig, zumal auch Arbeitszeiten anfielen, in denen keine Kundschaft vorhanden sei. Es könne zudem nicht generell unterstellt werden, dass jeder Kunde oder jede Kundin 1,- EUR Trinkgeld gebe.
11 
Die Klägerin hat in dem Erörterungstermin vom 09.03.2016 ausgeführt, dass in dem heißen Sommer 2015 generell wenig Kundschaft in ihrem Friseursalon gewesen sei. Da sie zudem zum 01.07.2015 eine neue Stelle angetreten habe und deswegen auch noch keine Stammkunden gehabt habe, seien ihre Trinkgeldeinnahmen zu Beginn ihrer Tätigkeit sehr gering gewesen. Tatsächlich habe sie damals an manchen Tagen überhaupt kein Trinkgeld bekommen, an manchen Tagen vielleicht 2,- EUR oder 2,50 EUR, die sie dann sofort für das Mittagessen ausgegeben habe. Es sei auch üblich, dass Trinkgeld in Form von Keksen oder Schokolade gegeben werde, insbesondere von älteren Kunden und zur Weihnachtszeit. Das von dem Beklagten angenommene regelmäßige Trinkgeld von 60,- EUR halte sie für völlig überzogen, allenfalls im Dezember 2015 habe sie so viel Trinkgeld erzielt. Zuvor seien es maximal 40,- EUR monatlich gewesen, teils jedoch auch weniger. Der Beklagte habe zudem auch nicht berücksichtigt, dass sie teilweise Urlaub gehabt habe oder ein Kind krank gewesen sei und sie dann weniger als 60 Stunden im Monat gearbeitet habe.
12 
Die Kläger beantragen, teils sinngemäß,
13 
den Beklagten unter Abänderung des Bescheides vom 02.06.2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 02.07.2015 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 14.07.2015, 11.08.2015, 19.08.2015 und 23.10.2015 zu verurteilen, ihnen Leistungen nach dem SGB II in gesetzlicher Höhe ab dem 01.08.2015 ohne die Anrechnung von Trinkgeldeinnahmen zu gewähren.
14 
Der Beklagte beantragt,
15 
die Klage abzuweisen.
16 
Der Beklagte hält die angefochtenen Bescheide für rechtmäßig. Entgegen der Auffassung der Klägerin seien bei der Berechnung der Einkünfte in Geld oder Geldeswert grundsätzlich alle Einnahmen ohne Rücksicht auf ihre Herkunft und Rechtsnatur zugrunde zu legen. Unerheblich sei zudem, ob sie zu den Einkommensarten im Sinne des Einkommensteuergesetzes gehörten oder ob sie der Steuerpflicht unterlägen. Trinkgeld sei danach Erwerbseinkommen, das dem Arbeitsentgelt hinzuzurechnen sei, zumal es bei Berufen im Dienstleistungssektor einen nicht unerheblichen Anteil des Einkommens ausmache. Die Gewährung von Trinkgeld im Dienstleistungsgewerbe falle nicht unter die Befreiungsmöglichkeiten nach § 11 a Abs. 5 SGB II. Sofern die Klägerin vortrage, dass nicht jeder Kunde 1,-- EUR Trinkgeld gebe und es nicht immer Kunden gebe, sei dem entgegen zu halten, dass manche Kunden auch höheres Trinkgeld geben und auch die Möglichkeit der Bedienung mehrerer in einer Stunde bestehe. Ein durchschnittliches Trinkgeld von 1,- EUR pro Arbeitsstunde erscheine als reell und angemessen. Da die Klägerin trotz mehrfacher Aufforderung keine Nachweise über ihre Trinkgeldeinnahmen vorgelegt habe, sei auch die fiktive Bemessung zulässig.
17 
Die Beteiligten haben in dem Erörterungstermin übereinstimmend mitgeteilt, dass sie lediglich über die Anrechnung fiktiven Trinkgeldes in Höhe von 60,- EUR monatlich streiten und dass sie im Übrigen beidseitig von einer zutreffenden Leistungsberechnung durch den Beklagten ausgehen. Außerdem haben die Beteiligten in dem Termin einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung zugestimmt.
18 
Für die weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten wird auf die beigezogenen Verwaltungsakten und die Akten des SG Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

19 
Die Klage ist zulässig und begründet. Die Entscheidung erging aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten durch Urteil ohne mündliche Verhandlung nach § 124 Abs. 2 SGG.
20 
Die Anrechnung von Trinkgeld im streitgegenständlichen Zeitraum war rechtswidrig. Streitgegenständlich ist die Höhe von Leistungen nach dem SGB II für die Zeit von August bis Oktober 2015. Die Kläger wenden sich ausschließlich gegen die Anrechnung von Trinkgeld als Einkommen. Sie haben in dem Erörterungstermin vom 09.03.2016 ausdrücklich angegeben, dass sie die Berechnungen des Beklagten im Übrigen für zutreffend halten und daher mit ihrer Klage nicht angreifen.
21 
Da nach den vorliegenden schlüssigen Berechnungen der Leistungshöhe in der Verwaltungsakte und in den angegriffenen Bescheiden mit Gewissheit davon ausgegangen werden kann, dass bei einem Verbot der Anrechnung von Trinkgeld höhere Leistungen nach dem SGB II zustehen, sieht die Kammer die Voraussetzungen für ein Grundurteil nach § 130 Abs. 1 SGG als erfüllt an. Ein Grundurteil nach § 130 Abs. 1 SGG ist zulässig, weil die Kläger mit ihrer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs 1, 4 SGG keinen bezifferten Betrag, sondern (nur) höhere Leistungen ohne Anrechnung von Trinkgeld begehren, welche ihnen für den Fall des Zutreffens ihrer Rechtsansicht auch zustünden. Die Zulässigkeit eines Grundurteils ist in dieser prozessualen Situation allgemein anerkannt (BSG, Urteil vom 16. April 2013 – B 14 AS 81/12 R –, SozR 4-4225 § 1 Nr. 2, Rn. 10 zu einem Fall betreffend die Gewährung von SGB II-Leistungen ohne die Anrechnung von Kindergeld, mit zahlreichen weiteren Nachweisen), wenn der Modus der Umsetzung des Urteils klar und eindeutig ist, auch wenn das Ergebnis – etwa wegen unterschiedlicher variabler oder dynamischer Faktoren oder anderer Entscheidungsgrößen – noch nicht beziffert werden kann oder, weil das Verfahren so klar ist, muss (Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30. April 2015 – L 32 AS 2447/14 –, Rn. 36, juris mit Hinweis auf BSG, Beschluss v. 18.08.1999, B 4 RA 25/99 B, Rn. 12). Im Übrigen kann auch die Kammer keinen Fehler in der sonstigen Berechnung der SGB II-Leistungen erkennen, wozu auf die Akten verwiesen wird.
22 
Rechtsgrundlage für den von den Klägern geltend gemachten höheren - ohne die Anrechnung von Trinkgeld zu erbringenden - Leistungen nach dem SGB II sind die § 19 Abs. 1 i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II. Die Kläger erfüllen die Grundvoraussetzungen für den Bezug von Leistungen nach dem SGB II als Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II (bestimmtes Alter, Erwerbsfähigkeit, Hilfebedürftigkeit, gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland), während ein Ausschlusstatbestand (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2, §§ 4, 5 SGB II) nicht vorliegt.
23 
Der Beklagte hat auf den monatlichen Bedarf der Kläger in Höhe von 1.637,88 EUR zu Recht gemäß § 11 SGB II Einkommen in Form von nachgewiesenem Arbeitslohn (bereinigt um die oben genannten Freibeträge), Kindergeld und Unterhaltsvorschuss angerechnet und demnach einen geringeren Bedarf nach dem SGB II angenommen. Denn als Einkommen zu berücksichtigen sind nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II alle Einnahmen in Geld oder Geldeswert abzüglich der nach § 11b SGB II abzusetzenden Beträge mit Ausnahme der in § 11a genannten Einnahmen.
24 
Unzulässig war es jedoch, eine Anrechnung von Trinkgeld vorzunehmen. Trinkgeldeinahmen erfüllen grundsätzlich die Voraussetzungen des Befreiungstatbestandes nach § 11a Abs. 5 SGB II. Nach dieser Vorschrift sind Zuwendungen, die ein anderer erbringt, ohne hierzu eine rechtliche oder sittliche Pflicht zu haben, nicht als Einkommen zu berücksichtigen, soweit
25 
1. ihre Berücksichtigung für die Leistungsberechtigten grob unbillig wäre oder
26 
2. sie die Lage der Leistungsberechtigten nicht so günstig beeinflussen, dass daneben Leistungen nach diesem Buch nicht gerechtfertigt wären.
27 
Trinkgeldzahlungen sind regelmäßig Zuwendungen eines anderen, zu deren Erbringung keine rechtliche Pflicht besteht. Nach der Legaldefinition in § 107 Abs. 3 Satz 2 der Gewerbeordnung (GewO) ist Trinkgeld ein Geldbetrag, den ein Dritter ohne rechtliche Verpflichtung dem Arbeitnehmer zusätzlich zu einer dem Arbeitgeber geschuldeten Leistung zahlt.
28 
Auch eine sittliche Verpflichtung zur Zahlung von Trinkgeld dürfte in den meisten Fällen nicht vorliegen. Eine Schenkung zur Erfüllung einer sittlichen Pflicht liegt nicht schon dann vor, wenn der Schenker nach den Geboten der Sittlichkeit aus Nächstenliebe hilft, vielmehr muss es sich um eine Pflicht handeln, die aus den konkreten Umständen des Falls erwachsen ist und in den Geboten der Sittlichkeit wurzelt, wobei das Vermögen, die Lebensstellung der Beteiligten und ihre persönlichen Beziehungen untereinander zu berücksichtigen sind (BSG, Urteil vom 17. März 2005 – B 7a/7 AL 4/04 R –, SozR 4-4300 § 194 Nr. 7, Rn. 15). Der Kammer ist allerdings bewusst, dass die Annahme einer sittlichen Verpflichtung vom Wandel des Zeitgeists und subjektiven Wertungen abhängt, weswegen die Feststellung einer sittlichen Verpflichtung Schwierigkeiten bereitet. Einerseits waren Trinkgeldzahlungen in Deutschland bis zum Kaiserreich gelegentlich sogar die einzige Einnahmequelle von Beschäftigten im Dienstleistungsgewerbe (https://de.wikipedia.org/wiki/Trinkgeld; Abschnitt Deutschland/Gewerberecht), was heute nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GewO verboten ist. Andererseits wurde sie auch schon 1882 von dem deutschen Rechtsgelehrten Rudolf von Ihering als schädliche Doppelzahlung für eine Dienstleistung bezeichnet, die zu einer Unsitte geworden sei (R. v. Ihering, Das Trinkgeld, Braunschweig 1882, S. 14 ff.).
29 
Am ehesten dürfte davon auszugehen sein, dass Trinkgeldzahlungen bei guten Dienstleistungen üblich, aber nicht verpflichtend sind, und zwar auch nicht sittlich-verpflichtend (vgl. http://www.knigge.de/archiv/artikel/der-trinkgeld-knigge-6317.htm). Solche Zahlungen sind in Deutschland zwar eine verbreitete „Sitte“, ohne dass jedoch hiermit eine sittliche Verpflichtung in Verbindung gebracht wird (vgl. http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/trinkgeld-zahlen-bitte-1438083.html). Zwar beinhaltet der Begriff der „Sitte“ auch eine verpflichtende Kraft, da die Sitte als „Volksgewohnheit“ definiert wird, der eine verpflichtende Kraft innewohnt (R. v. Ihering, a.a.O. S. 10). Die sittliche Verpflichtung zur Zahlung von Trinkgeld in diesem Sinne knüpft aber zugleich wieder an den Maßstab der individuellen Zufriedenheit des Kunden mit einer Dienstleistung an und ist daher auch unter der von § 11a Abs. 5 SGB II geforderten Betrachtungsweise nicht allgemein objektiv messbar.
30 
Zwar hat der Arbeitgeber gegenüber seinem Arbeitnehmer insbesondere im Dienstleistungsgewerbe einen Anspruch, dass dieser Kunden freundlich und zuvorkommend bedient. Damit korrespondiert aber keine allgemeine sittliche Verpflichtung, bei freundlicher und zuvorkommender Bedienung Trinkgeld zu zahlen. Denn es ist anerkannt, dass die individuellen Einzelfallumstände und ihre subjektive Bewertung hierbei immer Berücksichtigung finden können. Trinkgeld ist damit letztendlich nichts anderes als eine Art „Spende“ und damit nicht verpflichtend, weil die Trinkgeldvergabe keinen Bestandteil des geschlossenen Vertrages im juristischen Sinne darstellt (Dobler, Der irrationale Umgang mit Geld am Beispiel der deutschen Trinkgeldkultur in Gaststätten, Dissertation 2009, S. 79). Dementsprechend wird das Trinkgeld auch als eine freiwillige Zahlung des Käufers oder Kunden an den Angestellten eines Dienstleisters, die über den Kaufpreis hinaus oder als eigenständige Zahlung geleistet wird, definiert (https://de.wikipedia.org/wiki/Trinkgeld), und zwar ohne „den mindesten Anspruch, weder dem Recht noch der Billigkeit nach“ (R. v. Ihering, a.a.O. S. 16).
31 
Jedenfalls war dies im Falle der Klägerin so, da diese den gesetzlichen Mindestlohn erhielt und ihre Kunden daher davon ausgehen durften, dass die Trinkgelder bei der Vereinbarung des Arbeitslohns nicht maßgeblich mit einbezogen worden sind, und die Klägerin hierauf nicht im Sinne einer für sie wesentlichen Einnahme angewiesen war.
32 
Nach der Wertung des Steuerrechts sind gemäß § 3 Nr. 51 des Einkommensteuergesetzes (EstG) Gelder, die anlässlich einer Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer von Dritten freiwillig und ohne dass ein Rechtsanspruch auf sie besteht, zusätzlich zu dem Betrag gegeben werden, der für diese Arbeitsleistung zu zahlen ist, in unbegrenztem Umfang von der Einkommensteuer befreit. Seit dem Gesetz zur Steuerfreistellung von Arbeitnehmertrinkgeldern (08.08.2002, BGBl I 3111) sind diese Einnahmen daher nicht zu versteuern, und es liegt insoweit entgegen dem Wortlaut des § 14 Abs. 1 Satz SGB VI, der alle auch ohne rechtliche Verpflichtung erzielten Einnahmen aus einer Beschäftigung erfasst, auch keine Beitragspflicht in der Sozialversicherung mehr vor, vgl. § 1 Arbeitsentgeltverordnung und § 1 der Verordnung über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung von Zuwendungen des Arbeitgebers als Arbeitsentgelt.
33 
Es liegt nahe, diese Freistellung von der Anrechnung auch für den Leistungsbereich des SGB II zu übernehmen, sofern die genannten Begriffsmerkmale - wie vorliegend - erfüllt sind und § 11a Abs. 5 SGB II die Freistellung von der Anrechnung zulässt. Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass aufgrund der Regelmäßigkeit der Einnahme in bestimmten Berufen im Dienstleistungsgewerbe eine einkommensgleiche Funktion vorliegt (so aber Geiger in Münder, SGB II, 5. Aufl. 2013, § 11a Rn. 19). Jedenfalls war im Falle der Klägerin gemäß der Tatbestandsalternative des § 11a Abs. 5 Nr. 1 SGB II die Berücksichtigung von Trinkgeld grob unbillig.
34 
Da Trinkgelder für die individuellen Bemühungen der die Leistung ausführenden Person und für die Art und Weise der Leistungsausführung oder die Begleitumstände (Freundlichkeit, besonderes Engagement) gegeben werden und nicht für die Gegenleistung des Vertragspartners (Gastronom, Friseur), erscheint eine generelle sozialhilfe- und grundsicherungsrechtliche Zuordnung der Trinkgelder Dritter zu den Zuwendungen sachgerecht, da im Rahmen der nach und § 11a Abs. 4 und 5 SGB II (und § 84 SGB XII) mit Blick auf die individuelle Lage des Leistungsempfängers zu treffenden Gerechtfertigtkeits- oder Härtefallprüfung derartigen persönlichen Verdiensten individueller und angemessener begegnet werden kann, als bei der eher schematisch erfolgenden Behandlung von Arbeitseinkommen (Kokemoor, Die Anrechnung von Zuwendungen im Grundsicherungs- und Sozialhilferecht, SGb 2014, 613, 620).
35 
Die Kammer lässt ausdrücklich offen, ob die Methode der Schätzung des Trinkgelds durch den Beklagten zulässig war, nachdem die Klägerin zur Höhe der erhaltenen Trinkgelder erstmalig im Erörterungstermin der Kammer konkrete Angaben zu Protokoll gegeben hat (vgl. hierzu aber Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 18. Mai 2001 – L 4 KR 4448/99 –, juris; Bayerisches Landessozialgericht, Beschluss vom 21.03.2007 - L 7 B 23/07 AS ER, juris, zur Schätzung von vermuteten Einnahmen aus Bettelei und deren Anrechnung).
36 
Jedenfalls wäre auch bei den von dem Beklagten unterstellten monatlichen Trinkgeldeinnahmen von 60,- EUR im Monat - eine Verböserung darüber hinaus ist im Klageverfahren ausgeschlossen - eine Anrechnung grob unbillig im Sinne des § 11a Abs. 5 Nr. 1 SGB II. Bei der groben Unbilligkeit im Sinne dieser Vorschrift handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, welcher der vollen gerichtlichen Prüfung unterfällt. Dem Beklagten ist auch insoweit kein Ermessen oder Beurteilungsspielraum eingeräumt (Geiger in Münder, SGB II, 5. Aufl. 2013, § 11a Rn. 17). Die Annahme grober Unbilligkeit stützt die Kammer darauf, dass der von dem Kunden mit der Zahlung beabsichtigte Dank bzw. die gewollte Motivation der Klägerin weitestgehend ins Leere laufen würde, wenn das Trinkgeld auf der Seite der Klägerin keine Erhöhung ihrer Einnahmen zur Folge hätte. Die Anerkennung einer gelungenen Dienstleistung durch die Gabe des Trinkgelds würde - abgesehen von der freundlichen Geste der Gabe des Geldgeschenks - jedenfalls wirtschaftlich völlig entwertet. Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung der Regelung des § 11a Abs. 5 Nr. 1 SGB II im Übrigen gerade als Indiz für die gewollte Anrechnungsfreiheit genannt, dass die Zuwendung erkennbar nicht auch zur Deckung des physischen Existenzminimums verwendet werden soll (BT-Drucks. 17/3404, S. 94). Es dürfte jedoch auf der Hand liegen, dass Kunden im Friseursalon das Trinkgeld nicht in der Absicht geben, dass physische Existenzminimum der Beschäftigten zu sichern.
37 
Auch würden wohl kaum noch Kunden Trinkgeld geben, wenn sie wüssten, dass das Geld vollständig auf das Jobcenter umgeleitet wird. Auch das SGB II setzt auf vielfältige Weise auf Motivations- und Leistungsanreize, womit es nicht vereinbar wäre, eine so verbreitete Sitte wie die Gabe von Trinkgeld für gelungene Dienstleistungen auf dem Weg über den Erlass von Kürzungsbescheiden auszuhebeln. Insbesondere dürfte für die Klägerin auch kaum nachvollziehbar sein, dass ihre Kollegen außerhalb des SGB II-Leistungsbezugs neben ihrem höheren Arbeitslohn auch noch das vollständige Trinkgeld steuer- und abgabenfrei vereinnahmen können.
38 
Hilfsweise stellt die Kammer auch darauf ab, dass die Einnahme von Trinkgeldern von maximal 60,- EUR im Monat bzw. rund 10 % ihrer Leistungen nach dem SGB II die Lage der Leistungsberechtigten auch nicht im Sinne von § 11a Abs. 5 Nr. 2 SGB II so günstig beeinflusst hat, dass daneben insoweit aufstockende Leistungen nach diesem Buch nicht gerechtfertigt wären. Die Klägerin hat in dem Erörterungstermin der Kammer einen glaubwürdigen Eindruck vermittelt. Sie hat schlüssig dargelegt, dass sie geringere Einnahmen an Trinkgeld als von dem Beklagten angenommen erzielt und diese regelmäßig noch am Tag der Einnahme für das Mittagessen verwendet hat. Damit hat die Klägerin das Trinkgeld im klassischen Sinn für Speise und Trank verwendet und darüber hinaus nichts davon einbehalten.
39 
Das BSG hat bezeichnenderweise in einem anderen Zusammenhang einen Zuwendungsbetrag von 60,- EUR als „gering“ bezeichnet und unter Außerachtlassung des Zuwendungsgrundes eine Anrechnung bei einer Zuwendung ausgeschlossen (BSG, Urteil vom 28. Februar 2013 – B 8 SO 12/11 R –, SozR 4-3500 § 84 Nr 1, BSGE 113, 86-92, SozR 4-3500 § 5 Nr 1, Rn. 20), woraus sich ein „brauchbarer Orientierungswert“ ergeben könnte (so Kokemoor, SGb 2014, 613, 619 mit dem Vorschlag, bis zu dieser Höhe die Anrechnungsfreiheit anzunehmen, und darüber hinaus in Abhängigkeit vom Einzelfall weitere Freibeträge zuzulassen).
40 
Die Kammer weist darauf hin, dass ihr in der langen Beschäftigung mit dem SGB II kein Fall erinnerlich ist, in dem bei einem Leistungsbezieher fiktives oder tatsächliches Trinkgeld angerechnet worden ist. Einschlägige Rechtsprechung ist nicht ersichtlich. Insoweit stellt sich auch die Frage, ob hier nicht ein wesentliches Problem der Ungleichbehandlung bei der Vollziehung der Dienstanweisungen des Beklagten gegeben ist. Zwar gibt es keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, doch stellt es dennoch ein Problem der Gleichbehandlung dar, wenn eine Vorschrift nur in Einzelfällen, dann aber in aller Härte und mit der Anrechnung fiktiven Einkommens, angewendet wird. Eine Klarstellung des Gesetzgebers wäre hier sicherlich zu wünschen, da die Voraussetzungen des § 11a Abs. 5 SGB II insbesondere durch die doppelte Anknüpfung an extrem ausfüllungsbedürftige Begriffe wie „Sitte“ (siehe oben) und „Billigkeit“ in der Praxis der Rechtsanwendung offenkundig mit großer Unsicherheit verbunden sind.
41 
Ein Gleichbehandlungsproblem besteht auch insoweit, als es für den Leistungsempfänger keinen Unterschied macht, ob ein nach dem Gesetz an sich billigenswerter und im Rahmen von § 11a Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 SGB II nicht als Einkommen zu berücksichtigender Motivationsanreiz aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu einem ausdrücklich genannten Zweck oder durch die freie Wohlfahrtspflege erbracht wird, oder aber durch eine andere, nicht von diesen Normen erfasste Person. Zu denken ist etwa an Angehörige, die aus freien Stücken den Erfolg einer Eingliederungsmaßnahme der Sozialhilfe oder Grundsicherung fördern wollen (Kokemoor, SGb 2014, 613, 618).
42 
Danach lagen im streitgegenständlichen Zeitraum insgesamt die Voraussetzungen für die Anrechnungsfreiheit des Trinkgeldes nach § 11a Abs. 5 SGB II vor.
43 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
44 
Die Zulassung der Berufung beruht auf dem Nichterreichen der Berufungssumme von 750,- EUR und der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG.

Gründe

19 
Die Klage ist zulässig und begründet. Die Entscheidung erging aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten durch Urteil ohne mündliche Verhandlung nach § 124 Abs. 2 SGG.
20 
Die Anrechnung von Trinkgeld im streitgegenständlichen Zeitraum war rechtswidrig. Streitgegenständlich ist die Höhe von Leistungen nach dem SGB II für die Zeit von August bis Oktober 2015. Die Kläger wenden sich ausschließlich gegen die Anrechnung von Trinkgeld als Einkommen. Sie haben in dem Erörterungstermin vom 09.03.2016 ausdrücklich angegeben, dass sie die Berechnungen des Beklagten im Übrigen für zutreffend halten und daher mit ihrer Klage nicht angreifen.
21 
Da nach den vorliegenden schlüssigen Berechnungen der Leistungshöhe in der Verwaltungsakte und in den angegriffenen Bescheiden mit Gewissheit davon ausgegangen werden kann, dass bei einem Verbot der Anrechnung von Trinkgeld höhere Leistungen nach dem SGB II zustehen, sieht die Kammer die Voraussetzungen für ein Grundurteil nach § 130 Abs. 1 SGG als erfüllt an. Ein Grundurteil nach § 130 Abs. 1 SGG ist zulässig, weil die Kläger mit ihrer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs 1, 4 SGG keinen bezifferten Betrag, sondern (nur) höhere Leistungen ohne Anrechnung von Trinkgeld begehren, welche ihnen für den Fall des Zutreffens ihrer Rechtsansicht auch zustünden. Die Zulässigkeit eines Grundurteils ist in dieser prozessualen Situation allgemein anerkannt (BSG, Urteil vom 16. April 2013 – B 14 AS 81/12 R –, SozR 4-4225 § 1 Nr. 2, Rn. 10 zu einem Fall betreffend die Gewährung von SGB II-Leistungen ohne die Anrechnung von Kindergeld, mit zahlreichen weiteren Nachweisen), wenn der Modus der Umsetzung des Urteils klar und eindeutig ist, auch wenn das Ergebnis – etwa wegen unterschiedlicher variabler oder dynamischer Faktoren oder anderer Entscheidungsgrößen – noch nicht beziffert werden kann oder, weil das Verfahren so klar ist, muss (Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30. April 2015 – L 32 AS 2447/14 –, Rn. 36, juris mit Hinweis auf BSG, Beschluss v. 18.08.1999, B 4 RA 25/99 B, Rn. 12). Im Übrigen kann auch die Kammer keinen Fehler in der sonstigen Berechnung der SGB II-Leistungen erkennen, wozu auf die Akten verwiesen wird.
22 
Rechtsgrundlage für den von den Klägern geltend gemachten höheren - ohne die Anrechnung von Trinkgeld zu erbringenden - Leistungen nach dem SGB II sind die § 19 Abs. 1 i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II. Die Kläger erfüllen die Grundvoraussetzungen für den Bezug von Leistungen nach dem SGB II als Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II (bestimmtes Alter, Erwerbsfähigkeit, Hilfebedürftigkeit, gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland), während ein Ausschlusstatbestand (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2, §§ 4, 5 SGB II) nicht vorliegt.
23 
Der Beklagte hat auf den monatlichen Bedarf der Kläger in Höhe von 1.637,88 EUR zu Recht gemäß § 11 SGB II Einkommen in Form von nachgewiesenem Arbeitslohn (bereinigt um die oben genannten Freibeträge), Kindergeld und Unterhaltsvorschuss angerechnet und demnach einen geringeren Bedarf nach dem SGB II angenommen. Denn als Einkommen zu berücksichtigen sind nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II alle Einnahmen in Geld oder Geldeswert abzüglich der nach § 11b SGB II abzusetzenden Beträge mit Ausnahme der in § 11a genannten Einnahmen.
24 
Unzulässig war es jedoch, eine Anrechnung von Trinkgeld vorzunehmen. Trinkgeldeinahmen erfüllen grundsätzlich die Voraussetzungen des Befreiungstatbestandes nach § 11a Abs. 5 SGB II. Nach dieser Vorschrift sind Zuwendungen, die ein anderer erbringt, ohne hierzu eine rechtliche oder sittliche Pflicht zu haben, nicht als Einkommen zu berücksichtigen, soweit
25 
1. ihre Berücksichtigung für die Leistungsberechtigten grob unbillig wäre oder
26 
2. sie die Lage der Leistungsberechtigten nicht so günstig beeinflussen, dass daneben Leistungen nach diesem Buch nicht gerechtfertigt wären.
27 
Trinkgeldzahlungen sind regelmäßig Zuwendungen eines anderen, zu deren Erbringung keine rechtliche Pflicht besteht. Nach der Legaldefinition in § 107 Abs. 3 Satz 2 der Gewerbeordnung (GewO) ist Trinkgeld ein Geldbetrag, den ein Dritter ohne rechtliche Verpflichtung dem Arbeitnehmer zusätzlich zu einer dem Arbeitgeber geschuldeten Leistung zahlt.
28 
Auch eine sittliche Verpflichtung zur Zahlung von Trinkgeld dürfte in den meisten Fällen nicht vorliegen. Eine Schenkung zur Erfüllung einer sittlichen Pflicht liegt nicht schon dann vor, wenn der Schenker nach den Geboten der Sittlichkeit aus Nächstenliebe hilft, vielmehr muss es sich um eine Pflicht handeln, die aus den konkreten Umständen des Falls erwachsen ist und in den Geboten der Sittlichkeit wurzelt, wobei das Vermögen, die Lebensstellung der Beteiligten und ihre persönlichen Beziehungen untereinander zu berücksichtigen sind (BSG, Urteil vom 17. März 2005 – B 7a/7 AL 4/04 R –, SozR 4-4300 § 194 Nr. 7, Rn. 15). Der Kammer ist allerdings bewusst, dass die Annahme einer sittlichen Verpflichtung vom Wandel des Zeitgeists und subjektiven Wertungen abhängt, weswegen die Feststellung einer sittlichen Verpflichtung Schwierigkeiten bereitet. Einerseits waren Trinkgeldzahlungen in Deutschland bis zum Kaiserreich gelegentlich sogar die einzige Einnahmequelle von Beschäftigten im Dienstleistungsgewerbe (https://de.wikipedia.org/wiki/Trinkgeld; Abschnitt Deutschland/Gewerberecht), was heute nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GewO verboten ist. Andererseits wurde sie auch schon 1882 von dem deutschen Rechtsgelehrten Rudolf von Ihering als schädliche Doppelzahlung für eine Dienstleistung bezeichnet, die zu einer Unsitte geworden sei (R. v. Ihering, Das Trinkgeld, Braunschweig 1882, S. 14 ff.).
29 
Am ehesten dürfte davon auszugehen sein, dass Trinkgeldzahlungen bei guten Dienstleistungen üblich, aber nicht verpflichtend sind, und zwar auch nicht sittlich-verpflichtend (vgl. http://www.knigge.de/archiv/artikel/der-trinkgeld-knigge-6317.htm). Solche Zahlungen sind in Deutschland zwar eine verbreitete „Sitte“, ohne dass jedoch hiermit eine sittliche Verpflichtung in Verbindung gebracht wird (vgl. http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/trinkgeld-zahlen-bitte-1438083.html). Zwar beinhaltet der Begriff der „Sitte“ auch eine verpflichtende Kraft, da die Sitte als „Volksgewohnheit“ definiert wird, der eine verpflichtende Kraft innewohnt (R. v. Ihering, a.a.O. S. 10). Die sittliche Verpflichtung zur Zahlung von Trinkgeld in diesem Sinne knüpft aber zugleich wieder an den Maßstab der individuellen Zufriedenheit des Kunden mit einer Dienstleistung an und ist daher auch unter der von § 11a Abs. 5 SGB II geforderten Betrachtungsweise nicht allgemein objektiv messbar.
30 
Zwar hat der Arbeitgeber gegenüber seinem Arbeitnehmer insbesondere im Dienstleistungsgewerbe einen Anspruch, dass dieser Kunden freundlich und zuvorkommend bedient. Damit korrespondiert aber keine allgemeine sittliche Verpflichtung, bei freundlicher und zuvorkommender Bedienung Trinkgeld zu zahlen. Denn es ist anerkannt, dass die individuellen Einzelfallumstände und ihre subjektive Bewertung hierbei immer Berücksichtigung finden können. Trinkgeld ist damit letztendlich nichts anderes als eine Art „Spende“ und damit nicht verpflichtend, weil die Trinkgeldvergabe keinen Bestandteil des geschlossenen Vertrages im juristischen Sinne darstellt (Dobler, Der irrationale Umgang mit Geld am Beispiel der deutschen Trinkgeldkultur in Gaststätten, Dissertation 2009, S. 79). Dementsprechend wird das Trinkgeld auch als eine freiwillige Zahlung des Käufers oder Kunden an den Angestellten eines Dienstleisters, die über den Kaufpreis hinaus oder als eigenständige Zahlung geleistet wird, definiert (https://de.wikipedia.org/wiki/Trinkgeld), und zwar ohne „den mindesten Anspruch, weder dem Recht noch der Billigkeit nach“ (R. v. Ihering, a.a.O. S. 16).
31 
Jedenfalls war dies im Falle der Klägerin so, da diese den gesetzlichen Mindestlohn erhielt und ihre Kunden daher davon ausgehen durften, dass die Trinkgelder bei der Vereinbarung des Arbeitslohns nicht maßgeblich mit einbezogen worden sind, und die Klägerin hierauf nicht im Sinne einer für sie wesentlichen Einnahme angewiesen war.
32 
Nach der Wertung des Steuerrechts sind gemäß § 3 Nr. 51 des Einkommensteuergesetzes (EstG) Gelder, die anlässlich einer Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer von Dritten freiwillig und ohne dass ein Rechtsanspruch auf sie besteht, zusätzlich zu dem Betrag gegeben werden, der für diese Arbeitsleistung zu zahlen ist, in unbegrenztem Umfang von der Einkommensteuer befreit. Seit dem Gesetz zur Steuerfreistellung von Arbeitnehmertrinkgeldern (08.08.2002, BGBl I 3111) sind diese Einnahmen daher nicht zu versteuern, und es liegt insoweit entgegen dem Wortlaut des § 14 Abs. 1 Satz SGB VI, der alle auch ohne rechtliche Verpflichtung erzielten Einnahmen aus einer Beschäftigung erfasst, auch keine Beitragspflicht in der Sozialversicherung mehr vor, vgl. § 1 Arbeitsentgeltverordnung und § 1 der Verordnung über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung von Zuwendungen des Arbeitgebers als Arbeitsentgelt.
33 
Es liegt nahe, diese Freistellung von der Anrechnung auch für den Leistungsbereich des SGB II zu übernehmen, sofern die genannten Begriffsmerkmale - wie vorliegend - erfüllt sind und § 11a Abs. 5 SGB II die Freistellung von der Anrechnung zulässt. Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass aufgrund der Regelmäßigkeit der Einnahme in bestimmten Berufen im Dienstleistungsgewerbe eine einkommensgleiche Funktion vorliegt (so aber Geiger in Münder, SGB II, 5. Aufl. 2013, § 11a Rn. 19). Jedenfalls war im Falle der Klägerin gemäß der Tatbestandsalternative des § 11a Abs. 5 Nr. 1 SGB II die Berücksichtigung von Trinkgeld grob unbillig.
34 
Da Trinkgelder für die individuellen Bemühungen der die Leistung ausführenden Person und für die Art und Weise der Leistungsausführung oder die Begleitumstände (Freundlichkeit, besonderes Engagement) gegeben werden und nicht für die Gegenleistung des Vertragspartners (Gastronom, Friseur), erscheint eine generelle sozialhilfe- und grundsicherungsrechtliche Zuordnung der Trinkgelder Dritter zu den Zuwendungen sachgerecht, da im Rahmen der nach und § 11a Abs. 4 und 5 SGB II (und § 84 SGB XII) mit Blick auf die individuelle Lage des Leistungsempfängers zu treffenden Gerechtfertigtkeits- oder Härtefallprüfung derartigen persönlichen Verdiensten individueller und angemessener begegnet werden kann, als bei der eher schematisch erfolgenden Behandlung von Arbeitseinkommen (Kokemoor, Die Anrechnung von Zuwendungen im Grundsicherungs- und Sozialhilferecht, SGb 2014, 613, 620).
35 
Die Kammer lässt ausdrücklich offen, ob die Methode der Schätzung des Trinkgelds durch den Beklagten zulässig war, nachdem die Klägerin zur Höhe der erhaltenen Trinkgelder erstmalig im Erörterungstermin der Kammer konkrete Angaben zu Protokoll gegeben hat (vgl. hierzu aber Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 18. Mai 2001 – L 4 KR 4448/99 –, juris; Bayerisches Landessozialgericht, Beschluss vom 21.03.2007 - L 7 B 23/07 AS ER, juris, zur Schätzung von vermuteten Einnahmen aus Bettelei und deren Anrechnung).
36 
Jedenfalls wäre auch bei den von dem Beklagten unterstellten monatlichen Trinkgeldeinnahmen von 60,- EUR im Monat - eine Verböserung darüber hinaus ist im Klageverfahren ausgeschlossen - eine Anrechnung grob unbillig im Sinne des § 11a Abs. 5 Nr. 1 SGB II. Bei der groben Unbilligkeit im Sinne dieser Vorschrift handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, welcher der vollen gerichtlichen Prüfung unterfällt. Dem Beklagten ist auch insoweit kein Ermessen oder Beurteilungsspielraum eingeräumt (Geiger in Münder, SGB II, 5. Aufl. 2013, § 11a Rn. 17). Die Annahme grober Unbilligkeit stützt die Kammer darauf, dass der von dem Kunden mit der Zahlung beabsichtigte Dank bzw. die gewollte Motivation der Klägerin weitestgehend ins Leere laufen würde, wenn das Trinkgeld auf der Seite der Klägerin keine Erhöhung ihrer Einnahmen zur Folge hätte. Die Anerkennung einer gelungenen Dienstleistung durch die Gabe des Trinkgelds würde - abgesehen von der freundlichen Geste der Gabe des Geldgeschenks - jedenfalls wirtschaftlich völlig entwertet. Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung der Regelung des § 11a Abs. 5 Nr. 1 SGB II im Übrigen gerade als Indiz für die gewollte Anrechnungsfreiheit genannt, dass die Zuwendung erkennbar nicht auch zur Deckung des physischen Existenzminimums verwendet werden soll (BT-Drucks. 17/3404, S. 94). Es dürfte jedoch auf der Hand liegen, dass Kunden im Friseursalon das Trinkgeld nicht in der Absicht geben, dass physische Existenzminimum der Beschäftigten zu sichern.
37 
Auch würden wohl kaum noch Kunden Trinkgeld geben, wenn sie wüssten, dass das Geld vollständig auf das Jobcenter umgeleitet wird. Auch das SGB II setzt auf vielfältige Weise auf Motivations- und Leistungsanreize, womit es nicht vereinbar wäre, eine so verbreitete Sitte wie die Gabe von Trinkgeld für gelungene Dienstleistungen auf dem Weg über den Erlass von Kürzungsbescheiden auszuhebeln. Insbesondere dürfte für die Klägerin auch kaum nachvollziehbar sein, dass ihre Kollegen außerhalb des SGB II-Leistungsbezugs neben ihrem höheren Arbeitslohn auch noch das vollständige Trinkgeld steuer- und abgabenfrei vereinnahmen können.
38 
Hilfsweise stellt die Kammer auch darauf ab, dass die Einnahme von Trinkgeldern von maximal 60,- EUR im Monat bzw. rund 10 % ihrer Leistungen nach dem SGB II die Lage der Leistungsberechtigten auch nicht im Sinne von § 11a Abs. 5 Nr. 2 SGB II so günstig beeinflusst hat, dass daneben insoweit aufstockende Leistungen nach diesem Buch nicht gerechtfertigt wären. Die Klägerin hat in dem Erörterungstermin der Kammer einen glaubwürdigen Eindruck vermittelt. Sie hat schlüssig dargelegt, dass sie geringere Einnahmen an Trinkgeld als von dem Beklagten angenommen erzielt und diese regelmäßig noch am Tag der Einnahme für das Mittagessen verwendet hat. Damit hat die Klägerin das Trinkgeld im klassischen Sinn für Speise und Trank verwendet und darüber hinaus nichts davon einbehalten.
39 
Das BSG hat bezeichnenderweise in einem anderen Zusammenhang einen Zuwendungsbetrag von 60,- EUR als „gering“ bezeichnet und unter Außerachtlassung des Zuwendungsgrundes eine Anrechnung bei einer Zuwendung ausgeschlossen (BSG, Urteil vom 28. Februar 2013 – B 8 SO 12/11 R –, SozR 4-3500 § 84 Nr 1, BSGE 113, 86-92, SozR 4-3500 § 5 Nr 1, Rn. 20), woraus sich ein „brauchbarer Orientierungswert“ ergeben könnte (so Kokemoor, SGb 2014, 613, 619 mit dem Vorschlag, bis zu dieser Höhe die Anrechnungsfreiheit anzunehmen, und darüber hinaus in Abhängigkeit vom Einzelfall weitere Freibeträge zuzulassen).
40 
Die Kammer weist darauf hin, dass ihr in der langen Beschäftigung mit dem SGB II kein Fall erinnerlich ist, in dem bei einem Leistungsbezieher fiktives oder tatsächliches Trinkgeld angerechnet worden ist. Einschlägige Rechtsprechung ist nicht ersichtlich. Insoweit stellt sich auch die Frage, ob hier nicht ein wesentliches Problem der Ungleichbehandlung bei der Vollziehung der Dienstanweisungen des Beklagten gegeben ist. Zwar gibt es keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, doch stellt es dennoch ein Problem der Gleichbehandlung dar, wenn eine Vorschrift nur in Einzelfällen, dann aber in aller Härte und mit der Anrechnung fiktiven Einkommens, angewendet wird. Eine Klarstellung des Gesetzgebers wäre hier sicherlich zu wünschen, da die Voraussetzungen des § 11a Abs. 5 SGB II insbesondere durch die doppelte Anknüpfung an extrem ausfüllungsbedürftige Begriffe wie „Sitte“ (siehe oben) und „Billigkeit“ in der Praxis der Rechtsanwendung offenkundig mit großer Unsicherheit verbunden sind.
41 
Ein Gleichbehandlungsproblem besteht auch insoweit, als es für den Leistungsempfänger keinen Unterschied macht, ob ein nach dem Gesetz an sich billigenswerter und im Rahmen von § 11a Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 SGB II nicht als Einkommen zu berücksichtigender Motivationsanreiz aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu einem ausdrücklich genannten Zweck oder durch die freie Wohlfahrtspflege erbracht wird, oder aber durch eine andere, nicht von diesen Normen erfasste Person. Zu denken ist etwa an Angehörige, die aus freien Stücken den Erfolg einer Eingliederungsmaßnahme der Sozialhilfe oder Grundsicherung fördern wollen (Kokemoor, SGb 2014, 613, 618).
42 
Danach lagen im streitgegenständlichen Zeitraum insgesamt die Voraussetzungen für die Anrechnungsfreiheit des Trinkgeldes nach § 11a Abs. 5 SGB II vor.
43 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
44 
Die Zulassung der Berufung beruht auf dem Nichterreichen der Berufungssumme von 750,- EUR und der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG.

(1) Nicht als Einkommen zu berücksichtigen sind

1.
Leistungen nach diesem Buch,
2.
die Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz und nach den Gesetzen, die eine entsprechende Anwendung des Bundesversorgungsgesetzes vorsehen,
3.
die Renten oder Beihilfen, die nach dem Bundesentschädigungsgesetz für Schaden an Leben sowie an Körper oder Gesundheit erbracht werden, bis zur Höhe der vergleichbaren Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz,
4.
Aufwandspauschalen nach § 1878 des Bürgerlichen Gesetzbuchs kalenderjährlich bis zu dem in § 3 Nummer 26 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes genannten Betrag,
5.
Aufwandsentschädigungen oder Einnahmen aus nebenberuflichen Tätigkeiten, die nach § 3 Nummer 12, Nummer 26 oder Nummer 26a des Einkommensteuergesetzes steuerfrei sind, soweit diese Einnahmen einen Betrag in Höhe von 3 000 Euro im Kalenderjahr nicht überschreiten,
6.
Mutterschaftsgeld nach § 19 des Mutterschutzgesetzes
7.
Erbschaften.

(2) Entschädigungen, die wegen eines Schadens, der kein Vermögensschaden ist, nach § 253 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs geleistet werden, sind nicht als Einkommen zu berücksichtigen.

(3) Leistungen, die aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu einem ausdrücklich genannten Zweck erbracht werden, sind nur so weit als Einkommen zu berücksichtigen, als die Leistungen nach diesem Buch im Einzelfall demselben Zweck dienen. Abweichend von Satz 1 sind als Einkommen zu berücksichtigen

1.
die Leistungen nach § 39 des Achten Buches, die für den erzieherischen Einsatz erbracht werden,
a)
für das dritte Pflegekind zu 75 Prozent,
b)
für das vierte und jedes weitere Pflegekind vollständig,
2.
die Leistungen nach § 23 des Achten Buches,
3.
die Leistungen der Ausbildungsförderung nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz sowie vergleichbare Leistungen der Begabtenförderungswerke; § 14b Absatz 2 Satz 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bleibt unberührt,
4.
die Berufsausbildungsbeihilfe nach dem Dritten Buch mit Ausnahme der Bedarfe nach § 64 Absatz 3 Satz 1 des Dritten Buches sowie
5.
Reisekosten zur Teilhabe am Arbeitsleben nach § 127 Absatz 1 Satz 1 des Dritten Buches in Verbindung mit § 73 des Neunten Buches.

(4) Zuwendungen der freien Wohlfahrtspflege sind nicht als Einkommen zu berücksichtigen, soweit sie die Lage der Empfängerinnen und Empfänger nicht so günstig beeinflussen, dass daneben Leistungen nach diesem Buch nicht gerechtfertigt wären.

(5) Zuwendungen, die ein anderer erbringt, ohne hierzu eine rechtliche oder sittliche Pflicht zu haben, sind nicht als Einkommen zu berücksichtigen, soweit

1.
ihre Berücksichtigung für die Leistungsberechtigten grob unbillig wäre oder
2.
sie die Lage der Leistungsberechtigten nicht so günstig beeinflussen, dass daneben Leistungen nach diesem Buch nicht gerechtfertigt wären.

(6) Überbrückungsgeld nach § 51 des Strafvollzugsgesetzes oder vergleichbare Leistungen nach landesrechtlichen Regelungen sind nicht als Einkommen zu berücksichtigen.

(7) Nicht als Einkommen zu berücksichtigen sind Einnahmen von Schülerinnen und Schülern allgemein- oder berufsbildender Schulen, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, aus Erwerbstätigkeiten, die in den Schulferien ausgeübt werden. Satz 1 gilt nicht für eine Ausbildungsvergütung, auf die eine Schülerin oder ein Schüler einen Anspruch hat.

(1) Vom Einkommen abzusetzen sind

1.
auf das Einkommen entrichtete Steuern,
2.
Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung,
3.
Beiträge zu öffentlichen oder privaten Versicherungen oder ähnlichen Einrichtungen, soweit diese Beiträge gesetzlich vorgeschrieben oder nach Grund und Höhe angemessen sind; hierzu gehören Beiträge
a)
zur Vorsorge für den Fall der Krankheit und der Pflegebedürftigkeit für Personen, die in der gesetzlichen Krankenversicherung nicht versicherungspflichtig sind,
b)
zur Altersvorsorge von Personen, die von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit sind,
soweit die Beiträge nicht nach § 26 bezuschusst werden,
4.
geförderte Altersvorsorgebeiträge nach § 82 des Einkommensteuergesetzes, soweit sie den Mindesteigenbeitrag nach § 86 des Einkommensteuergesetzes nicht überschreiten,
5.
die mit der Erzielung des Einkommens verbundenen notwendigen Ausgaben,
6.
für Erwerbstätige ferner ein Betrag nach Absatz 3,
7.
Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag,
8.
bei erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, deren Einkommen nach dem Vierten Abschnitt des Bundesausbildungsförderungsgesetzes oder nach § 67 oder § 126 des Dritten Buches bei der Berechnung der Leistungen der Ausbildungsförderung für mindestens ein Kind berücksichtigt wird, der nach den Vorschriften der Ausbildungsförderung berücksichtigte Betrag.
Bei der Verteilung einer einmaligen Einnahme nach § 11 Absatz 3 Satz 4 sind die auf die einmalige Einnahme im Zuflussmonat entfallenden Beträge nach den Nummern 1, 2, 5 und 6 vorweg abzusetzen.

(2) Bei erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, die erwerbstätig sind, ist anstelle der Beträge nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 bis 5 ein Betrag von insgesamt 100 Euro monatlich von dem Einkommen aus Erwerbstätigkeit abzusetzen. Beträgt das monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit mehr als 400 Euro, gilt Satz 1 nicht, wenn die oder der erwerbsfähige Leistungsberechtigte nachweist, dass die Summe der Beträge nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 bis 5 den Betrag von 100 Euro übersteigt.

(2a) § 82a des Zwölften Buches gilt entsprechend.

(2b) Abweichend von Absatz 2 Satz 1 ist anstelle der Beträge nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 bis 5 der Betrag nach § 8 Absatz 1a des Vierten Buches von dem Einkommen aus Erwerbstätigkeit abzusetzen bei erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und die

1.
eine nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz dem Grunde nach förderungsfähige Ausbildung durchführen,
2.
eine nach § 57 Absatz 1 des Dritten Buches dem Grunde nach förderungsfähige Ausbildung, eine nach § 51 des Dritten Buches dem Grunde nach förderungsfähige berufsvorbereitende Bildungsmaßnahme oder eine nach § 54a des Dritten Buches geförderte Einstiegsqualifizierung durchführen,
3.
einem Freiwilligendienst nach dem Bundesfreiwilligendienstgesetz oder dem Jugendfreiwilligendienstegesetz nachgehen oder
4.
als Schülerinnen und Schüler allgemein- oder berufsbildender Schulen außerhalb der in § 11a Absatz 7 genannten Zeiten erwerbstätig sind; dies gilt nach dem Besuch allgemeinbildender Schulen auch bis zum Ablauf des dritten auf das Ende der Schulausbildung folgenden Monats.
Bei der Anwendung des Satzes 1 Nummer 3 gilt das Taschengeld nach § 2 Nummer 4 des Bundesfreiwilligendienstgesetzes und nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Jugendfreiwilligendienstegesetzes als Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Bei Leistungsberechtigten, die das 25. Lebensjahr vollendet haben, tritt in den Fällen des Satzes 1 Nummer 3 an die Stelle des Betrages nach § 8 Absatz 1a des Vierten Buches der Betrag von 250 Euro monatlich. Sofern die unter Satz 1 Nummer 1 bis 4 genannten Personen die in § 11a Absatz 3 Satz 2 Nummer 3 bis 5 genannten Leistungen, Ausbildungsgeld nach dem Dritten Buch oder einen Unterhaltsbeitrag nach § 10 Absatz 2 des Aufstiegsfortbildungsförderungsgesetzes erhalten, ist von diesen Leistungen für die Absetzbeträge nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 bis 5 ein Betrag in Höhe von mindestens 100 Euro abzusetzen, wenn die Absetzung nicht bereits nach Satz 1 oder nach Absatz 2 Satz 1 erfolgt ist. Satz 4 gilt auch für Leistungsberechtigte, die das 25. Lebensjahr vollendet haben.

(3) Bei erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, die erwerbstätig sind, ist von dem monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit ein weiterer Betrag abzusetzen. Dieser beläuft sich

1.
für den Teil des monatlichen Erwerbseinkommens, der 100 Euro übersteigt und nicht mehr als 520 Euro beträgt, auf 20 Prozent,
2.
für den Teil des monatlichen Erwerbseinkommens, der 520 Euro übersteigt und nicht mehr als 1 000 Euro beträgt, auf 30 Prozent und
3.
für den Teil des monatlichen Erwerbseinkommens, der 1 000 Euro übersteigt und nicht mehr als 1 200 Euro beträgt, auf 10 Prozent.
Anstelle des Betrages von 1 200 Euro tritt für erwerbsfähige Leistungsberechtigte, die entweder mit mindestens einem minderjährigen Kind in Bedarfsgemeinschaft leben oder die mindestens ein minderjähriges Kind haben, ein Betrag von 1 500 Euro. In den Fällen des Absatzes 2b ist Satz 2 Nummer 1 nicht anzuwenden.

(1) Nicht als Einkommen zu berücksichtigen sind

1.
Leistungen nach diesem Buch,
2.
die Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz und nach den Gesetzen, die eine entsprechende Anwendung des Bundesversorgungsgesetzes vorsehen,
3.
die Renten oder Beihilfen, die nach dem Bundesentschädigungsgesetz für Schaden an Leben sowie an Körper oder Gesundheit erbracht werden, bis zur Höhe der vergleichbaren Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz,
4.
Aufwandspauschalen nach § 1878 des Bürgerlichen Gesetzbuchs kalenderjährlich bis zu dem in § 3 Nummer 26 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes genannten Betrag,
5.
Aufwandsentschädigungen oder Einnahmen aus nebenberuflichen Tätigkeiten, die nach § 3 Nummer 12, Nummer 26 oder Nummer 26a des Einkommensteuergesetzes steuerfrei sind, soweit diese Einnahmen einen Betrag in Höhe von 3 000 Euro im Kalenderjahr nicht überschreiten,
6.
Mutterschaftsgeld nach § 19 des Mutterschutzgesetzes
7.
Erbschaften.

(2) Entschädigungen, die wegen eines Schadens, der kein Vermögensschaden ist, nach § 253 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs geleistet werden, sind nicht als Einkommen zu berücksichtigen.

(3) Leistungen, die aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu einem ausdrücklich genannten Zweck erbracht werden, sind nur so weit als Einkommen zu berücksichtigen, als die Leistungen nach diesem Buch im Einzelfall demselben Zweck dienen. Abweichend von Satz 1 sind als Einkommen zu berücksichtigen

1.
die Leistungen nach § 39 des Achten Buches, die für den erzieherischen Einsatz erbracht werden,
a)
für das dritte Pflegekind zu 75 Prozent,
b)
für das vierte und jedes weitere Pflegekind vollständig,
2.
die Leistungen nach § 23 des Achten Buches,
3.
die Leistungen der Ausbildungsförderung nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz sowie vergleichbare Leistungen der Begabtenförderungswerke; § 14b Absatz 2 Satz 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bleibt unberührt,
4.
die Berufsausbildungsbeihilfe nach dem Dritten Buch mit Ausnahme der Bedarfe nach § 64 Absatz 3 Satz 1 des Dritten Buches sowie
5.
Reisekosten zur Teilhabe am Arbeitsleben nach § 127 Absatz 1 Satz 1 des Dritten Buches in Verbindung mit § 73 des Neunten Buches.

(4) Zuwendungen der freien Wohlfahrtspflege sind nicht als Einkommen zu berücksichtigen, soweit sie die Lage der Empfängerinnen und Empfänger nicht so günstig beeinflussen, dass daneben Leistungen nach diesem Buch nicht gerechtfertigt wären.

(5) Zuwendungen, die ein anderer erbringt, ohne hierzu eine rechtliche oder sittliche Pflicht zu haben, sind nicht als Einkommen zu berücksichtigen, soweit

1.
ihre Berücksichtigung für die Leistungsberechtigten grob unbillig wäre oder
2.
sie die Lage der Leistungsberechtigten nicht so günstig beeinflussen, dass daneben Leistungen nach diesem Buch nicht gerechtfertigt wären.

(6) Überbrückungsgeld nach § 51 des Strafvollzugsgesetzes oder vergleichbare Leistungen nach landesrechtlichen Regelungen sind nicht als Einkommen zu berücksichtigen.

(7) Nicht als Einkommen zu berücksichtigen sind Einnahmen von Schülerinnen und Schülern allgemein- oder berufsbildender Schulen, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, aus Erwerbstätigkeiten, die in den Schulferien ausgeübt werden. Satz 1 gilt nicht für eine Ausbildungsvergütung, auf die eine Schülerin oder ein Schüler einen Anspruch hat.

(1) Vom Einkommen abzusetzen sind

1.
auf das Einkommen entrichtete Steuern,
2.
Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung,
3.
Beiträge zu öffentlichen oder privaten Versicherungen oder ähnlichen Einrichtungen, soweit diese Beiträge gesetzlich vorgeschrieben oder nach Grund und Höhe angemessen sind; hierzu gehören Beiträge
a)
zur Vorsorge für den Fall der Krankheit und der Pflegebedürftigkeit für Personen, die in der gesetzlichen Krankenversicherung nicht versicherungspflichtig sind,
b)
zur Altersvorsorge von Personen, die von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit sind,
soweit die Beiträge nicht nach § 26 bezuschusst werden,
4.
geförderte Altersvorsorgebeiträge nach § 82 des Einkommensteuergesetzes, soweit sie den Mindesteigenbeitrag nach § 86 des Einkommensteuergesetzes nicht überschreiten,
5.
die mit der Erzielung des Einkommens verbundenen notwendigen Ausgaben,
6.
für Erwerbstätige ferner ein Betrag nach Absatz 3,
7.
Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag,
8.
bei erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, deren Einkommen nach dem Vierten Abschnitt des Bundesausbildungsförderungsgesetzes oder nach § 67 oder § 126 des Dritten Buches bei der Berechnung der Leistungen der Ausbildungsförderung für mindestens ein Kind berücksichtigt wird, der nach den Vorschriften der Ausbildungsförderung berücksichtigte Betrag.
Bei der Verteilung einer einmaligen Einnahme nach § 11 Absatz 3 Satz 4 sind die auf die einmalige Einnahme im Zuflussmonat entfallenden Beträge nach den Nummern 1, 2, 5 und 6 vorweg abzusetzen.

(2) Bei erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, die erwerbstätig sind, ist anstelle der Beträge nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 bis 5 ein Betrag von insgesamt 100 Euro monatlich von dem Einkommen aus Erwerbstätigkeit abzusetzen. Beträgt das monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit mehr als 400 Euro, gilt Satz 1 nicht, wenn die oder der erwerbsfähige Leistungsberechtigte nachweist, dass die Summe der Beträge nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 bis 5 den Betrag von 100 Euro übersteigt.

(2a) § 82a des Zwölften Buches gilt entsprechend.

(2b) Abweichend von Absatz 2 Satz 1 ist anstelle der Beträge nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 bis 5 der Betrag nach § 8 Absatz 1a des Vierten Buches von dem Einkommen aus Erwerbstätigkeit abzusetzen bei erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und die

1.
eine nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz dem Grunde nach förderungsfähige Ausbildung durchführen,
2.
eine nach § 57 Absatz 1 des Dritten Buches dem Grunde nach förderungsfähige Ausbildung, eine nach § 51 des Dritten Buches dem Grunde nach förderungsfähige berufsvorbereitende Bildungsmaßnahme oder eine nach § 54a des Dritten Buches geförderte Einstiegsqualifizierung durchführen,
3.
einem Freiwilligendienst nach dem Bundesfreiwilligendienstgesetz oder dem Jugendfreiwilligendienstegesetz nachgehen oder
4.
als Schülerinnen und Schüler allgemein- oder berufsbildender Schulen außerhalb der in § 11a Absatz 7 genannten Zeiten erwerbstätig sind; dies gilt nach dem Besuch allgemeinbildender Schulen auch bis zum Ablauf des dritten auf das Ende der Schulausbildung folgenden Monats.
Bei der Anwendung des Satzes 1 Nummer 3 gilt das Taschengeld nach § 2 Nummer 4 des Bundesfreiwilligendienstgesetzes und nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Jugendfreiwilligendienstegesetzes als Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Bei Leistungsberechtigten, die das 25. Lebensjahr vollendet haben, tritt in den Fällen des Satzes 1 Nummer 3 an die Stelle des Betrages nach § 8 Absatz 1a des Vierten Buches der Betrag von 250 Euro monatlich. Sofern die unter Satz 1 Nummer 1 bis 4 genannten Personen die in § 11a Absatz 3 Satz 2 Nummer 3 bis 5 genannten Leistungen, Ausbildungsgeld nach dem Dritten Buch oder einen Unterhaltsbeitrag nach § 10 Absatz 2 des Aufstiegsfortbildungsförderungsgesetzes erhalten, ist von diesen Leistungen für die Absetzbeträge nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 bis 5 ein Betrag in Höhe von mindestens 100 Euro abzusetzen, wenn die Absetzung nicht bereits nach Satz 1 oder nach Absatz 2 Satz 1 erfolgt ist. Satz 4 gilt auch für Leistungsberechtigte, die das 25. Lebensjahr vollendet haben.

(3) Bei erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, die erwerbstätig sind, ist von dem monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit ein weiterer Betrag abzusetzen. Dieser beläuft sich

1.
für den Teil des monatlichen Erwerbseinkommens, der 100 Euro übersteigt und nicht mehr als 520 Euro beträgt, auf 20 Prozent,
2.
für den Teil des monatlichen Erwerbseinkommens, der 520 Euro übersteigt und nicht mehr als 1 000 Euro beträgt, auf 30 Prozent und
3.
für den Teil des monatlichen Erwerbseinkommens, der 1 000 Euro übersteigt und nicht mehr als 1 200 Euro beträgt, auf 10 Prozent.
Anstelle des Betrages von 1 200 Euro tritt für erwerbsfähige Leistungsberechtigte, die entweder mit mindestens einem minderjährigen Kind in Bedarfsgemeinschaft leben oder die mindestens ein minderjähriges Kind haben, ein Betrag von 1 500 Euro. In den Fällen des Absatzes 2b ist Satz 2 Nummer 1 nicht anzuwenden.

(1) Bedarfe für Unterkunft und Heizung werden in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen anerkannt, soweit diese angemessen sind. Für die Anerkennung der Bedarfe für Unterkunft gilt eine Karenzzeit von einem Jahr ab Beginn des Monats, für den erstmals Leistungen nach diesem Buch bezogen werden. Innerhalb dieser Karenzzeit werden die Bedarfe für Unterkunft in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen anerkannt; Satz 6 bleibt unberührt. Wird der Leistungsbezug in der Karenzzeit für mindestens einen Monat unterbrochen, verlängert sich die Karenzzeit um volle Monate ohne Leistungsbezug. Eine neue Karenzzeit beginnt, wenn zuvor mindestens drei Jahre keine Leistungen nach diesem oder dem Zwölften Buch bezogen worden sind. Erhöhen sich nach einem nicht erforderlichen Umzug die Aufwendungen für Unterkunft und Heizung, wird nur der bisherige Bedarf anerkannt. Soweit die Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung den der Besonderheit des Einzelfalles angemessenen Umfang übersteigen, sind sie nach Ablauf der Karenzzeit als Bedarf so lange anzuerkennen, wie es der oder dem alleinstehenden Leistungsberechtigten oder der Bedarfsgemeinschaft nicht möglich oder nicht zuzumuten ist, durch einen Wohnungswechsel, durch Vermieten oder auf andere Weise die Aufwendungen zu senken, in der Regel jedoch längstens für sechs Monate. Nach Ablauf der Karenzzeit ist Satz 7 mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Zeitraum der Karenzzeit nicht auf die in Satz 7 genannte Frist anzurechnen ist. Verstirbt ein Mitglied der Bedarfs- oder Haushaltsgemeinschaft und waren die Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung davor angemessen, ist die Senkung der Aufwendungen für die weiterhin bewohnte Unterkunft für die Dauer von mindestens zwölf Monaten nach dem Sterbemonat nicht zumutbar. Eine Absenkung der nach Satz 1 unangemessenen Aufwendungen muss nicht gefordert werden, wenn diese unter Berücksichtigung der bei einem Wohnungswechsel zu erbringenden Leistungen unwirtschaftlich wäre.

(1a) (weggefallen)

(2) Als Bedarf für die Unterkunft werden auch unabweisbare Aufwendungen für Instandhaltung und Reparatur bei selbst bewohntem Wohneigentum im Sinne des § 12 Absatz 1 Satz 2 Nummer 5 anerkannt, soweit diese unter Berücksichtigung der im laufenden sowie den darauffolgenden elf Kalendermonaten anfallenden Aufwendungen insgesamt angemessen sind. Übersteigen unabweisbare Aufwendungen für Instandhaltung und Reparatur den Bedarf für die Unterkunft nach Satz 1, kann der kommunale Träger zur Deckung dieses Teils der Aufwendungen ein Darlehen erbringen, das dinglich gesichert werden soll. Für die Bedarfe nach Satz 1 gilt Absatz 1 Satz 2 bis 4 nicht.

(3) Rückzahlungen und Guthaben, die dem Bedarf für Unterkunft und Heizung zuzuordnen sind, mindern die Aufwendungen für Unterkunft und Heizung nach dem Monat der Rückzahlung oder der Gutschrift; Rückzahlungen, die sich auf die Kosten für Haushaltsenergie oder nicht anerkannte Aufwendungen für Unterkunft und Heizung beziehen, bleiben außer Betracht.

(4) Vor Abschluss eines Vertrages über eine neue Unterkunft soll die leistungsberechtigte Person die Zusicherung des für die neue Unterkunft örtlich zuständigen kommunalen Trägers zur Berücksichtigung der Aufwendungen für die neue Unterkunft einholen. Innerhalb der Karenzzeit nach Absatz 1 Satz 2 bis 5 werden nach einem Umzug höhere als angemessene Aufwendungen nur dann als Bedarf anerkannt, wenn der nach Satz 1 zuständige Träger die Anerkennung vorab zugesichert hat. Der kommunale Träger ist zur Zusicherung verpflichtet, wenn die Aufwendungen für die neue Unterkunft angemessen sind.

(5) Sofern Personen, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, umziehen, werden Bedarfe für Unterkunft und Heizung für die Zeit nach einem Umzug bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres nur anerkannt, wenn der kommunale Träger dies vor Abschluss des Vertrages über die Unterkunft zugesichert hat. Der kommunale Träger ist zur Zusicherung verpflichtet, wenn

1.
die oder der Betroffene aus schwerwiegenden sozialen Gründen nicht auf die Wohnung der Eltern oder eines Elternteils verwiesen werden kann,
2.
der Bezug der Unterkunft zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt erforderlich ist oder
3.
ein sonstiger, ähnlich schwerwiegender Grund vorliegt.
Unter den Voraussetzungen des Satzes 2 kann vom Erfordernis der Zusicherung abgesehen werden, wenn es der oder dem Betroffenen aus wichtigem Grund nicht zumutbar war, die Zusicherung einzuholen. Bedarfe für Unterkunft und Heizung werden bei Personen, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, nicht anerkannt, wenn diese vor der Beantragung von Leistungen in eine Unterkunft in der Absicht umziehen, die Voraussetzungen für die Gewährung der Leistungen herbeizuführen.

(6) Wohnungsbeschaffungskosten und Umzugskosten können bei vorheriger Zusicherung durch den bis zum Umzug örtlich zuständigen kommunalen Träger als Bedarf anerkannt werden; Aufwendungen für eine Mietkaution und für den Erwerb von Genossenschaftsanteilen können bei vorheriger Zusicherung durch den am Ort der neuen Unterkunft zuständigen kommunalen Träger als Bedarf anerkannt werden. Die Zusicherung soll erteilt werden, wenn der Umzug durch den kommunalen Träger veranlasst oder aus anderen Gründen notwendig ist und wenn ohne die Zusicherung eine Unterkunft in einem angemessenen Zeitraum nicht gefunden werden kann. Aufwendungen für eine Mietkaution und für Genossenschaftsanteile sollen als Darlehen erbracht werden.

(7) Soweit Bürgergeld für den Bedarf für Unterkunft und Heizung geleistet wird, ist es auf Antrag der leistungsberechtigten Person an den Vermieter oder andere Empfangsberechtigte zu zahlen. Es soll an den Vermieter oder andere Empfangsberechtigte gezahlt werden, wenn die zweckentsprechende Verwendung durch die leistungsberechtigte Person nicht sichergestellt ist. Das ist insbesondere der Fall, wenn

1.
Mietrückstände bestehen, die zu einer außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigen,
2.
Energiekostenrückstände bestehen, die zu einer Unterbrechung der Energieversorgung berechtigen,
3.
konkrete Anhaltspunkte für ein krankheits- oder suchtbedingtes Unvermögen der leistungsberechtigten Person bestehen, die Mittel zweckentsprechend zu verwenden, oder
4.
konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die im Schuldnerverzeichnis eingetragene leistungsberechtigte Person die Mittel nicht zweckentsprechend verwendet.
Der kommunale Träger hat die leistungsberechtigte Person über eine Zahlung der Leistungen für die Unterkunft und Heizung an den Vermieter oder andere Empfangsberechtigte schriftlich zu unterrichten.

(8) Sofern Bürgergeld für den Bedarf für Unterkunft und Heizung erbracht wird, können auch Schulden übernommen werden, soweit dies zur Sicherung der Unterkunft oder zur Behebung einer vergleichbaren Notlage gerechtfertigt ist. Sie sollen übernommen werden, wenn dies gerechtfertigt und notwendig ist und sonst Wohnungslosigkeit einzutreten droht. Vermögen nach § 12 Absatz 2 Satz 1 und Absatz 4 Satz 1 ist vorrangig einzusetzen. Geldleistungen sollen als Darlehen erbracht werden.

(9) Geht bei einem Gericht eine Klage auf Räumung von Wohnraum im Falle der Kündigung des Mietverhältnisses nach § 543 Absatz 1, 2 Satz 1 Nummer 3 in Verbindung mit § 569 Absatz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ein, teilt das Gericht dem örtlich zuständigen Träger nach diesem Buch oder der von diesem beauftragten Stelle zur Wahrnehmung der in Absatz 8 bestimmten Aufgaben unverzüglich Folgendes mit:

1.
den Tag des Eingangs der Klage,
2.
die Namen und die Anschriften der Parteien,
3.
die Höhe der monatlich zu entrichtenden Miete,
4.
die Höhe des geltend gemachten Mietrückstandes und der geltend gemachten Entschädigung und
5.
den Termin zur mündlichen Verhandlung, sofern dieser bereits bestimmt ist.
Außerdem kann der Tag der Rechtshängigkeit mitgeteilt werden. Die Übermittlung unterbleibt, wenn die Nichtzahlung der Miete nach dem Inhalt der Klageschrift offensichtlich nicht auf Zahlungsunfähigkeit der Mieterin oder des Mieters beruht.

(10) Zur Beurteilung der Angemessenheit der Aufwendungen für Unterkunft und Heizung nach Absatz 1 Satz 1 ist die Bildung einer Gesamtangemessenheitsgrenze zulässig. Dabei kann für die Aufwendungen für Heizung der Wert berücksichtigt werden, der bei einer gesonderten Beurteilung der Angemessenheit der Aufwendungen für Unterkunft und der Aufwendungen für Heizung ohne Prüfung der Angemessenheit im Einzelfall höchstens anzuerkennen wäre. Absatz 1 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(11) Die für die Erstellung von Mietspiegeln nach § 558c Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs nach Landesrecht zuständigen Behörden sind befugt, die in Artikel 238 § 2 Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe a, d und e des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche genannten Daten zu verarbeiten, soweit dies für die Erstellung von Übersichten über die Angemessenheit von Aufwendungen für eine Unterkunft nach Absatz 1 Satz 1 erforderlich ist. Erstellen die nach Landesrecht zuständigen Behörden solche Übersichten nicht, so sind sie befugt, die Daten nach Satz 1 auf Ersuchen an die kommunalen Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende für ihren örtlichen Zuständigkeitsbereich zu übermitteln, soweit dies für die Erstellung von Übersichten über die Angemessenheit von Aufwendungen für die Unterkunft erforderlich ist. Werden den kommunalen Trägern der Grundsicherung für Arbeitsuchende die Übersichten nicht zur Verfügung gestellt, so sind sie befugt, die Daten nach Satz 1 für ihren örtlichen Zuständigkeitsbereich bei den nach Landesrecht für die Erstellung von Mietspiegeln zuständigen Behörden zu erheben und in sonstiger Weise zu verarbeiten, soweit dies für die Erstellung von Übersichten über und die Bestimmung der Angemessenheit von Aufwendungen für die Unterkunft nach Absatz 1 Satz 1 erforderlich ist.

(12) Die Daten nach Absatz 11 Satz 1 und 3 sind zu löschen, wenn sie für die dort genannten Zwecke nicht mehr erforderlich sind.

Tenor

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des Sozialgerichts Altenburg vom 14. Dezember 2011 geändert.

Die Bescheide des Beklagten vom 29. Juli 2008, 17. September 2008, 6. Februar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Februar 2009 werden geändert und der Beklagte wird verurteilt, den Klägern weitere Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von 17,50 Euro für Oktober 2008 zu zahlen.

Die Bescheide des Beklagten vom 24. März 2009, 31. März 2009, 6. Juni 2009, 14. Juli 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Juli 2009 werden geändert und der Beklagte wird verurteilt, den Klägern weitere Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von jeweils 7 Euro monatlich für August und September 2009 zu zahlen.

Hinsichtlich weiterer Leistungen für Unterkunft und Heizung für November 2008 wird der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Sozialgericht Altenburg zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Umstritten sind Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II), insbesondere für Unterkunft und Heizung im Oktober und November 2008 sowie August und September 2009.

2

Die im Jahr 1982 geborene Klägerin zu 1 und ihr am 2002 geborener Sohn, der Kläger zu 2, bei dem ein Grad der Behinderung von 100 sowie die Merkzeichen G, H, RF, Gl festgestellt sind, bewohnten in der strittigen Zeit eine 2,5-Zimmer-Wohnung mit einer Wohnfläche von 60,99 m² in K Pro Monat betrug die Grundmiete 322 Euro, hinzu kamen Vorauszahlungen für sonstige Nebenkosten von 22 Euro, Kaltwasser von 53 Euro, Heiz- und Warmwasserkosten von 80 Euro, die zum 1.11.2008 für Kaltwasser auf 61 Euro, Heiz- und Warmwasserkosten auf 92 Euro erhöht wurden (monatliche Aufwendungen insgesamt 477 bzw 497 Euro). Seinem Bescheid vom 20.2.2006 hatte das beklagte Jobcenter als Anlage eine Belehrung über "Rechtsfolgen im Falle unangemessener Aufwendungen für Unterkunft und/oder Heizung" beigefügt und mitgeteilt, den Klägern stehe eine Kaltmiete, einschließlich kalter Betriebskosten von 345 Euro plus Heizkosten ohne Warmwasserbereitung von 60 Euro, insgesamt also 405 Euro pro Monat zu. Von Juli bis September 2006 erbrachte der Beklagte die Leistungen nur noch unter Berücksichtigung dieses Betrags. Von Juli 2007 bis Ende April 2008 lebte eine weitere Person - im Folgenden G - ebenfalls in der Wohnung, ohne mit den Klägern eine Bedarfsgemeinschaft zu bilden, und der Leistungsberechnung wurden dadurch die vollen, auf die Anteile der Kläger entfallenden Aufwendungen für Unterkunft und Heizung zugrunde gelegt.

3

Für Oktober 2008 bis März 2009 bewilligte der Beklagte monatliche Leistungen von 405 Euro für Unterkunft und Heizung an die Kläger (Bescheid vom 29.7.2008, Änderungsbescheid vom 17.9.2008). Nachdem die Klägerin zu 1 den Anstieg der Vorauszahlung zum 1.11.2008 angezeigt hatte, lehnte der Beklagte mit weiterem Bescheid vom 29.9.2008 eine Übernahme der erhöhten Vorauszahlung ab. Nachdem G zum 1.12.2008 wieder in die Wohnung eingezogen war, berücksichtigte der Beklagte ab diesem Zeitpunkt wieder anteilig die vollen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung der Kläger, für Oktober und November verblieb es bei den bewilligten Beträgen (Änderungsbescheid vom 6.2.2009). Der schon zuvor eingelegte Widerspruch der Kläger wurde zurückgewiesen (Widerspruchsbescheid vom 25.2.2009).

4

Der Beklagte bewilligte aufgrund wechselnden Einkommens der Klägerin zu 1 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts von April bis September 2009 den Klägern zunächst nur vorläufig, dann vorübergehend endgültig und schließlich für Juli bis September 2009 wieder vorläufig, wobei er für August und September monatlich von "Kosten der Unterkunft und Heizung" in Höhe von 405 Euro ausging (Bescheide vom 24.3.2009, 31.3.2009, 6.6.2009, 14.7.2009; Widerspruchsbescheid vom 15.7.2009).

5

Das Sozialgericht (SG) hat die erhobenen Klagen verbunden und die Bescheide vom 29.7.2008, 17.9.2008, 6.2.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.2.2009 geändert und den Beklagten verurteilt, an die Kläger "weitere Leistungen für die Kosten der Unterkunft" für Oktober 2008 in Höhe von 44,37 Euro und für November 2008 in Höhe von 50,50 Euro zu zahlen, die Bescheide vom 24.3.2009, 31.3.2009, 6.6.2009, 14.7.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.7.2009 geändert und den Beklagten verurteilt, an die Kläger "weitere Leistungen für die Kosten der Unterkunft" für August und September 2009 in Höhe von 74 Euro monatlich zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die Sprungrevision zugelassen (Urteil vom 14.12.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin zu 1 erfülle die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II, der Kläger zu 2 bilde mit ihr eine Bedarfsgemeinschaft, da er seinen Lebensunterhalt nicht vollständig aus eigenem Einkommen und Vermögen bestreiten könne. Nach den einschlägigen landesrechtlichen Vorschiften sei für einen Haushalt von zwei Personen von einer Wohnfläche von 60 m² auszugehen. Entgegen der Auffassung der Kläger könne zB für Behinderte oder Alleinerziehende keine generelle Erhöhung der angemessenen Wohnfläche auf 75 m² vorgenommen werden. Der Beklagte habe keinerlei Überlegungen zum Vergleichsraum angestellt und weder die Unterkunftsrichtlinie des Saale-Holzland-Kreises noch dessen späteren Bearbeitungsrichtlinien oder die weiter vorgenommenen Modifizierungen genügten den Anforderungen an ein schlüssiges Konzept im Sinne der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG). Aufgrund des Ausfalls lokaler Erkenntnismöglichkeiten seien die tatsächlichen Aufwendungen der Hilfebedürftigen für Unterkunft und Heizung zu übernehmen, begrenzt durch eine aus den Tabellenwerten des Wohngeldgesetzes (WoGG) abgeleitete Angemessenheitsgrenze nach oben. K sei wie der gesamte Saale-Holzland-Kreis nach der ab 1.1.2009 geltenden Wohngeldverordnung der Mietstufe 2 zuzuordnen, nur die Stadt E sei in der Zeit vorher der Stufe 3 zuzuordnen gewesen. Nach der Tabelle zu § 8 WoGG ergebe sich für zwei Haushaltsmitglieder ein Höchstbetrag von 345 Euro einschließlich kalter Betriebskosten. Nach der Tabelle zu § 12 WoGG in der Fassung vom 24.9.2008 (BGBl I 1856), die ab 1.1.2009 gelte, ergebe sich ein Betrag von 380 Euro. Zusammen mit einem angemessenen Zuschlag von 10 % sei in 2008 von 379,50 Euro und im Jahr 2009 von 418 Euro auszugehen.

6

Im Oktober 2008 habe die Bruttokaltmiete 397 Euro betragen, davon habe der Beklagte 345,13 Euro übernommen, die Differenz zum angemessenen Wert von 379,50 Euro seien 34,37 Euro, die der Beklagte noch zu zahlen habe. Im November 2008 habe die Bruttokaltmiete 405 Euro betragen, davon habe der Beklagte 345,13 Euro übernommen, die Differenz zu dem auch in diesem Monat angemessenen Wert von 379,50 Euro seien ebenfalls 34,37 Euro. Im August und September 2009 habe die Bruttokaltmiete ebenfalls jeweils 405 Euro betragen, davon habe der Beklagte wiederum jeweils 345,13 Euro übernommen. Der angemessene Höchstwert von 418 Euro nach dem WoGG plus Zuschlag liege über den tatsächlichen Aufwendungen, sodass pro Monat nur die Differenz zwischen 405 Euro und 345,13 Euro, also 59,87 Euro vom Beklagten noch zu zahlen seien.

7

Hinsichtlich der getrennt zu berechnenden Heizkosten sei, da ein kommunaler Heizspiegel nicht vorliege, vom bundesweiten Heizspiegel auszugehen. Für das Abrechnungsjahr 2008 ergebe sich bei einer Gasheizung und einer Wohnanlage mit insgesamt ca 710 m² zu beheizender Fläche, wie bei den Klägern, als Grenze der angemessenen Kosten 15,20 Euro je Quadratmeter Wohnfläche und Jahr, umgerechnet auf 60 m² pro Monat seien dies 76 Euro (15,20 : 12 x 60). Ausgehend von den festgestellten Heizkostenvorauszahlungen der Kläger für Oktober 2008 von 80 Euro und für November 2008 von 92 Euro verblieben nach der Kürzung um die Kosten der Warmwasserbereitung von 10,13 Euro (6,33 Euro für die Klägerin zu 1 und 3,80 Euro für den Kläger zu 2) für Oktober 2008 Heizkosten von 69,67 Euro und für November 2008 von 81,87 Euro. Nach Abzug der vom Beklagten tatsächlich gezahlten 59,87 Euro ergebe sich für Oktober ein Restanspruch von 10 Euro und für November von 16,13 Euro, weil für diesen Monat nicht auf die Vorauszahlung, sondern die Grenze der angemessenen Heizkosten von 76 Euro abzustellen sei. Für August und September 2009 ergebe sich nach dem bundesweiten Heizspiegel für das Abrechnungsjahr 2009 ein angemessener Betrag von maximal 74 Euro. Die monatliche Heizkostenvorauszahlung der Kläger von 92 Euro liege auch nach Abzug der Kosten der Warmwasserbereitung von 11 Euro über diesem Grenzbetrag, sodass der Beklagte nur die Differenz zwischen seiner tatsächlichen Zahlung von 59,87 Euro und der Angemessenheitsgrenze von 74 Euro zu übernehmen habe, also 14,13 Euro pro Monat. Die Addition der monatlichen Nachzahlbeträge für die Unterkunft und die Heizung ergebe die tenorierten Beträge, im Übrigen sei die Klage abzuweisen.

8

Mit der vom SG zugelassenen Revision rügen die Kläger die Verletzung des § 22 SGB II und machen insbesondere geltend: Es sei keine ordnungsgemäße Kostensenkungsaufforderung erfolgt, der Beklagte sei von einer unzutreffenden Wohnfläche ausgegangen, da nicht von 60 m², sondern aufgrund von Sonderregelungen für Behinderte und Alleinerziehende in der Thüringer Verwaltungsvorschrift von 75 m² für die Bedarfsgemeinschaft der Kläger auszugehen sei. Hätte das SG diese erhöhte Wohnfläche seiner Entscheidung zugrunde gelegt, hätte es die Aufwendungen der Kläger für Unterkunft und Heizung dem Beklagten in voller Höhe auferlegen müssen. Die Berechnung der Heizkosten sei unzutreffend, weil der Heizkostenspiegel nach Aussage seiner Verfasser kein geeignetes Instrument für die Einzelfallentscheidung nach dem SGB II sei.

9

Die Kläger beantragen,
das Urteil des Sozialgerichts Altenburg vom 14. Dezember 2011 zu ändern,

1. die Bescheide des Beklagten vom 29. Juli 2008, 17. September 2008, 6. Februar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Februar 2009 zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von 17,50 Euro für Oktober 2008 und in Höhe von 31,37 Euro für November 2008 zu zahlen sowie

2. die Bescheide des Beklagten vom 24. März 2009, 31. März 2009, 6. Juni 2009, 14. Juli 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Juli 2009 zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, ihnen weitere Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von jeweils 7 Euro monatlich für August und September 2009 zu zahlen.

10

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

11

Die zulässige Sprungrevision der Kläger ist zum Teil begründet und das Urteil des SG vom 14.12.2011 ist zu ändern. Unter Änderung der entsprechenden Bescheide ist der Beklagte zu verurteilen, den Klägern weitere Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von 17,50 Euro für Oktober 2008 (dazu 3.) und von jeweils 7 Euro monatlich für August und September 2009 (dazu 4.) zu zahlen. Hinsichtlich der begehrten weiteren Leistungen für Unterkunft und Heizung für November 2008 ist der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das SG zurückzuverweisen (dazu 5.).

12

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist neben der Änderung der angefochtenen Vorentscheidungen das Begehren der allein die Revision führenden Kläger auf vollständige Übernahme ihrer tatsächlichen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung in den strittigen Monaten.

13

Prozessrechtliche Hindernisse stehen einer Sachentscheidung des Senats nicht entgegen. Die Beschränkung des Streitgegenstandes in materiell-rechtlicher Hinsicht allein auf höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung ist zulässig (vgl nur BSG vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, RdNr 18). Hieran hat sich durch die Neufassung des § 19 Abs 1 SGB II durch das Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011 (BGBl I 453; im Folgenden: SGB II nF) zumindest für laufende Verfahren nichts geändert (BSG vom 13.4.2011 - B 14 AS 106/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 46 mwN).

14

2. Rechtsgrundlage für den von den Klägern geltend gemachten Anspruch auf höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung sind § 19 Abs 1 iVm § 7 Abs 1 Satz 1, Abs 3, § 22 Abs 1, § 28 SGB II. Die Grundvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II, um Leistungen nach dem SGB II zu erhalten, erfüllte die Klägerin zu 1 in den streitigen Zeiträumen von Oktober bis November 2008 und August bis September 2009 nach den Feststellungen des SG. Anhaltspunkte für einen Ausschlusstatbestand sind nicht zu erkennen (vgl § 7 Abs 1 Satz 2, Abs 4, 5 SGB II). Die Klägerin zu 1 und der Kläger zu 2, ihr in ihrem Haushalt lebender 2002 geborener Sohn, der seine Bedarfe nicht aus eigenem Einkommen decken kann, bilden eine Bedarfsgemeinschaft (§ 7 Abs 3 Nr 1, 4 SGB II).

15

Zu den im Rahmen des Arbeitslosengeldes II und des Sozialgeldes zu erbringenden Leistungen gehören auch solche für die Unterkunft und Heizung, die in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht werden, soweit sie angemessen sind (§ 22 Abs 1 Satz 1 SGB II). Soweit die Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung den der Besonderheit des Einzelfalls angemessenen Umfang übersteigen, sind sie als Bedarf solange zu berücksichtigen, wie es dem alleinstehenden Hilfebedürftigen oder der Bedarfsgemeinschaft nicht möglich oder nicht zumutbar ist, durch einen Wohnungswechsel, durch Vermieten oder auf andere Weise die Aufwendungen zu senken, in der Regel jedoch längstens für sechs Monate (§ 22 Abs 1 Satz 3 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006, BGBl I 1706).

16

3. Für den Oktober 2008 ist der Beklagte unter Änderung seiner Bescheide vom 29.7.2008, 17.9.2008, 6.2.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.2.2009 zu verurteilen, den Klägern weitere Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von 17,50 Euro für Oktober 2008 zu zahlen. Dieser Betrag folgt aus ihren tatsächlichen Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung von 477 Euro (Grundmiete 322 Euro, Vorauszahlungen für sonstige Nebenkosten von 22 Euro, Kaltwasser von 53 Euro und Heizkosten 80 Euro), abzüglich den vom Beklagten bewilligten 405 Euro und den vom SG zugesprochenen weiteren 44,37 Euro sowie den Kosten der Warmwasserbereitung von 10,13 Euro (vgl BSG vom 27.2.2008 - B 14/11b AS 15/07 R - BSGE 100, 94 = SozR 4-4200 § 22 Nr 5) (477 - 405 - 44,37 - 10,13 = 17,50).

17

Die tatsächlichen Aufwendungen der Kläger für die Unterkunft und Heizung im Oktober 2008 sind der Berechnung ihrer Leistungen zugrunde zu legen, weil G erst Ende April 2008 - also keine sechs Monate vorher - aus der gemeinsamen und von den Klägern weiterhin bewohnten Wohnung ausgezogen ist; die Höhe der abstrakt oder konkret angemessenen Aufwendungen ist insofern nicht entscheidungserheblich.

18

Die Regelung des § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II, nach der unangemessene Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung als Bedarf solange - in der Regel jedoch längstens für sechs Monate - zu berücksichtigen sind, wie es nicht möglich oder nicht zuzumuten ist, die Aufwendungen zu senken, greift auch bei Änderungen in der Bewohnerzahl, wie zB dem Auszug eines Mitbewohners.

19

§ 22 SGB II über die Leistungen für Unterkunft und Heizung knüpft an die einschlägigen sozialhilferechtlichen Vorschriften im Bundesozialhilfegesetz (BSHG) an (BT-Drucks 15/1516 S 57). Diese enthielten ebenfalls eine derartige "Zumutbarkeitsregelung" (so zB BVerwG vom 30.5.1996 - 5 C 14/95 - BVerwGE 101, 194, Juris RdNr 16 ff) zur Übernahme von unangemessenen Kosten der Unterkunft, nicht aber eine Sechs-Monatsgrenze (vgl § 3 Abs 1 DVO zu § 12 BSHG). Die in Rechtsprechung und Literatur vertretene Länge der Frist für die Übernahme unangemessener Kosten schwankte je nach Einzelfall und reichte bis zu neun Monaten (vgl OVG Hamburg vom 13.7.1993 - Bs IV 142/93: 4 Monate nach Auszug des Ehepartners; OVG Lüneburg vom 28.9.1994 - 4 L 5583/93 - info also 1995, 166, Juris RdNr 43: 6 Monate; Hofmann in LPK-BSHG, 5. Aufl 1998, § 12 RdNr 31: 6 Monate; Wenzel in Fichtner, BSHG, 2. Aufl 2003, § 12 RdNr 13 mwN: 6 bis 9 Monate). Die Regelung soll bezwecken, dass eine leistungsberechtigte Person nicht sofort zB bei Eintritt der Hilfebedürftigkeit gezwungen ist, ihre bisherige Wohnung aufzugeben (so zum BSHG: BVerwG vom 30.5.1996 - 5 C 14/95, aaO; zum SGB II: BSG vom 7.11.2006 - B 7b AS 10/06 R - BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 2, RdNr 23). Dieser Zweck greift ebenso, wenn aus einer Haushaltsgemeinschaft eine Person auszieht und der Unterkunftsbedarf für die verbliebene(n) Person(en) unangemessen hoch ist.

20

Wie auch unter dem BSHG ist der Erhalt einer größeren Wohnung mit Hilfe von Leistungen nach dem SGB II zeitlich nicht unbegrenzt schutzwürdig, vielmehr ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut mit der Wendung "in der Regel jedoch längstens für sechs Monate" eine im Regelfall bestehende Grenze. Dementsprechend hat der Senat, wenn der auswärtige Aufenthalt eines Partners im Vorhinein auf unter sechs Monate beschränkt ist, eine Umzugs-Obliegenheit für den verbliebenen Partner der Bedarfsgemeinschaft verneint (BSG vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 23). Auch nach der Literatur zu § 22 SGB II können Änderungen in der Bewohnerzahl die Übernahme von abstrakt unangemessenen Kosten für eine Übergangszeit rechtfertigen, als angemessener Zeitraum zB nach Auszug eines Mitbewohners zur entsprechenden Neuorientierung werden bis zu sechs Monate angesehen(Krauß in Hauck/Noftz, SGB II, K § 22 RdNr 138). Die Sechs-Monatsfrist ist jedoch kein starrer Zeitraum, vielmehr sind Abweichungen nach oben und nach unten zulässig (Lauterbach in Gagel, SGB II/SGB III, Stand 12/2012, § 22 RdNr 78), wie schon dem Wortlaut der Norm zu entnehmen ist.

21

Gründe für ein Abweichen von dieser Sechs-Monatsfrist sind vorliegend jedoch weder von Amts wegen zu erkennen, noch von einem Beteiligten geltend gemacht worden. Angesichts des Auszugs des G Ende April 2008 lief die Frist erst Ende Oktober 2008 ab und die tatsächlichen Aufwendungen der Kläger für Unterkunft und Heizung für diesen Monat sind zu erbringen.

22

4. Für August und September 2009 ist der Beklagte unter Änderung seiner Bescheide vom 24.3.2009, 31.3.2009, 6.6.2009, 14.7.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.7.2009 zu verurteilen, den Klägern weitere Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von jeweils 7 Euro monatlich zu zahlen. Dieser Betrag folgt aus ihren tatsächlichen Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung pro Monat von 497 Euro (Grundmiete 322 Euro, Vorauszahlungen für sonstige Nebenkosten von 22 Euro, Kaltwasser von 61 Euro und Heizkosten 92 Euro), abzüglich den vom Beklagten bewilligten 405 Euro und den vom SG zugesprochenen weiteren 74 Euro sowie den Kosten der Warmwasserbereitung von 11 Euro (vgl BSG vom 27.2.2008 - B 14/11b AS 15/07 R - BSGE 100, 94 = SozR 4-4200 § 22 Nr 5) (497 - 405 - 74 - 11 = 7).

23

Der Berechnung der Leistungen sind - aus den zuvor aufgezeigten Gründen - die tatsächlichen Aufwendungen der Kläger für die Unterkunft und Heizung im August und September 2009 zugrunde zu legen, weil G nach seinem zwischenzeitlichen Wiedereinzug ab 1.12.2008 zum 1.5.2009 wieder aus der gemeinsamen und von den Klägern weiterhin bewohnten Wohnung ausgezogen ist und die Sechs-Monatsfrist ab diesem Auszug noch lief.

24

5. Für November 2008 mangelt es an ausreichenden Feststellungen des SG zur Beurteilung, ob den Klägern die beantragten weiteren 31,37 Euro Leistungen für Unterkunft (dafür 25,50 Euro) und Heizung (dafür 5,87 Euro) zustehen. Insoweit ist der Rechtsstreit zurückzuverweisen.

25

Zur Bestimmung der Höhe der Leistungen für Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II, die getrennt zu prüfen sind, auch wenn sie keine eigenständigen Streitgegenstände sind, ist zunächst der jeweils abstrakt angemessene Bedarf unter Zugrundelegung der sogenannten Produkttheorie in einem mehrstufigen Verfahren zu ermitteln. Liegen die tatsächlichen Aufwendungen der leistungsberechtigten Person über diesem Betrag, ist der konkret angemessene Bedarf zu prüfen, einschließlich der Zumutbarkeit einer Kostensenkung und der Durchführung eines Kostensenkungsverfahrens seitens des beklagten Jobcenters (vgl ua BSG vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R - BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, RdNr 19 ff; BSG vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, RdNr 12 ff; BSG vom 20.8.2009 - B 14 AS 65/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 26; BSG vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 20 ff).

26

Ob als Leistung für die Unterkunft weitere 25,50 Euro zuzusprechen sind, weil das SG nur 379,50 Euro berücksichtigt hat und die tatsächlichen Aufwendungen der Kläger für die Bruttokaltmiete 405 Euro betrugen (Grundmiete von 322 Euro, sonstige Nebenkosten von 22 Euro, Kaltwasserkosten von 61 Euro), kann nicht abschließend beurteilt werden. Zwar hat das SG den abstrakt angemessenen Unterkunftsbedarf der Kläger zu Recht mit 379,50 Euro bestimmt, jedoch hat es keine Feststellungen dazu getroffen, dass dieser Betrag auch konkret angemessen ist.

27

a) Bei der Ermittlung des abstrakt angemessenen Bedarfs für die Unterkunft ist zunächst die angemessene Wohnungsgröße zu bestimmen. Alsdann ist der maßgebliche örtliche Vergleichsraum festzulegen und unter Berücksichtigung des angemessenen einfachen Wohnungsstandards festzustellen, welche Nettokaltmiete pro m² Wohnfläche für die angemessene Wohnungsgröße auf dem Wohnungsmarkt des maßgeblichen Vergleichsraums zu zahlen ist. Zu der so ermittelten Nettokaltmiete sind noch die kalten Betriebskosten hinzuzurechnen (vgl BSG aaO). Kann kein abstrakt angemessener Bedarf für die Unterkunft ermittelt werden, sind die tatsächlichen Aufwendungen zu übernehmen, gedeckelt im Sinne einer Angemessenheitsgrenze nach oben für die Zeit vor dem 1.1.2009 durch die Tabellenwerte der rechten Spalte zu § 8 WoGG aF plus einem Sicherheitszuschlag von 10 % (vgl nur BSG vom 22.3.2012 - B 4 AS 16/11 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 59 RdNr 20 ff mwN).

28

Die abstrakt angemessene Wohnungsgröße für die Kläger beträgt 60 m². Dass die abstrakte angemessene Wohnungsgröße für Zweipersonenhaushalte in der strittigen Zeit in Thüringen 60 m² waren, hat das SG unter Hinweis auf die "Richtlinie für die Förderung des sozialen Mietwohnungsbaus in besonderen Gebietskulissen zur Innenstadtstabilisierung im Freistaat Thüringen für das Programmjahr 2008" vom 1.4.2008 als auch der als landesrechtliche Ausführungsbestimmung des Freistaates Thüringen nach § 10 Wohnungsförderungsgesetz ergangenen "Verwaltungsvorschrift zum Vollzug der Bindungen geförderter Wohnungen"(Thüringer Staatsanzeiger 2004, 1669) in der Fassung der Änderung vom 7.11.2008 (Thüringer Staatsanzeiger 2008, 1901) zutreffend festgestellt.

29

Entgegen dem Vorbringen der Revision ist die abstrakt angemessene Wohnungsgröße weder wegen der Alleinerziehung der Klägerin zu 1 noch wegen der Behinderung des Klägers zu 2 zu erhöhen, wie der Senat in seinem Urteil vom 22.8.2012 - B 14 AS 13/12 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 64 RdNr 19 ff ausführlich begründet hat. Gründe, von dieser Auffassung abzuweichen, sind im vorliegenden Verfahren nicht vorgebracht worden oder zu erkennen.

30

Aufgrund eines örtlichen Vergleichsraums - ausgehend vom Wohnort der Kläger und dem Saale-Holzland-Kreis als Zuständigkeitsbezirk des Beklagten - hat das SG zu Recht ein schlüssiges Konzept des Beklagten und die Möglichkeit entsprechender Nachermittlungen verneint.

31

Überlegungen zur Bestimmung eines maßgeblichen örtlichen Vergleichsraums hat der Beklagte nach den Feststellungen des SG keine angestellt, obwohl dies die logische Voraussetzung zur Entwicklung eines schlüssigen Konzepts ist. Das SG hat zwar seinerseits ebenfalls keinen Vergleichsraum ausdrücklich festgelegt, es hat die Antwort auf diese Frage aber im Unterschied zu den Vorinstanzen in den Urteilen des 4. Senats des BSG vom 22.3.2012 - B 4 AS 16/11 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 59 RdNr 17 und des erkennenden Senats vom 14.2.2013 - B 14 AS 61/12 R - nicht dahinstehen lassen, sondern hat seinen weiteren Überlegungen insbesondere bei der Anwendung des WoGG ausgehend vom Wohnort der Kläger den Zuständigkeitsbereich des Beklagten und damit den Saale-Holzland-Kreis zugrunde gelegt. Es hat damit der Anforderung, dass nur ausgehend von einem bestimmten örtlichen Vergleichsraum ein schlüssiges Konzept aufgestellt und überprüft werden sowie bei dessen Nichtvorliegen nur bezogen auf einen bestimmten örtlichen Vergleichsraum eine Entscheidung aufgrund des WoGG erfolgen kann, noch ausreichend Rechnung getragen.

32

Zutreffenderweise hat das SG des Weiteren ein schlüssiges Konzept (vgl dazu insbesondere BSG vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R - BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30)des Beklagten zur Bestimmung der Netto-Kaltmiete und die Möglichkeit, ein solches aufgrund von Beweiserhebungen seitens des Gerichts zu ermitteln, verneint. Die Entwicklung eines schlüssigen Konzepts ist im Wesentlichen eine Aufgabe des beklagten Grundsicherungsträgers, und insbesondere für weit zurückliegende Zeiträume müssen seitens der Gerichte keine unverhältnismäßig aufwändigen Ermittlungen durchgeführt werden, was sie aber andererseits nicht von nachvollziehbaren Darlegungen dazu entbindet, warum ein schlüssiges Konzept auf der Grundlage der vorhandenen Erkenntnisse und Daten für den maßgeblichen örtlichen Vergleichsraum nicht entwickelt werden kann (vgl nur BSG vom 22.3.2012 - B 4 AS 16/11 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 59 RdNr 16 mwN).

33

Das SG hat ausführlich begründet, wieso die vom Beklagten seiner Entscheidung zugrunde gelegten Unterkunftsrichtlinie und Überarbeitungshinweise nicht die Voraussetzungen für ein schlüssiges Konzept erfüllen, dass es den Beklagten erfolglos um ergänzende Angaben gebeten habe und auch eigene Ermittlungen keinen Erfolg gezeigte hätten. Dem sind die Beteiligten im Laufe des Revisionsverfahrens nicht entgegengetreten.

34

Daran anschließend hat das SG den abstrakt angemessenen Unterkunftsbedarf der Kläger nach § 8 WoGG und einem Sicherheitszuschlag von 10 % entgegen der Auffassung der Revision mit 379,50 Euro zutreffend ermittelt, weil der Wohnort der Kläger K und der gesamte Saale-Holzland-Kreis mit Ausnahme der sehr weit von K wegliegenden Kreisstadt E der Mietstufe 2 zugeordnet sind.

35

Soweit die Revision meint, schon für November 2008 sei auf das WoGG nF, das erst am 1.1.2009 in Kraft getreten ist, abzustellen, ist dafür keine Begründung zu erkennen.

36

b) Hinsichtlich der konkreten Angemessenheit enthält das Urteil des SG keine weitergehenden Ausführungen und keine speziellen Feststellungen, aufgrund deren die konkrete Angemessenheit des abstrakt angemessenen Unterkunftsbedarfs von 379,50 Euro bejaht werden kann.

37

Angesichts des Alters des Klägers zu 2 von sechs Jahren im strittigen November 2008 und seiner schweren Behinderung sowie der Alleinerziehung der Klägerin zu 1 sind hierzu jedoch Feststellungen notwendig. Gegen die konkrete Angemessenheit des niedrigeren, abstrakt angemessenen Unterkunftsbedarfs und die Zumutbarkeit von Kostensenkungsmaßnahmen können Gründe sprechen, die auch einem Umzug entgegenstehen wie Krankheit, Behinderung, Pflegebedürftigkeit, Rücksichtnahme auf schulpflichtige Kinder, Alleinerziehung (BSG vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, RdNr 33 ff; BSG vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 33; BSG vom 22.8.2012 - B 14 AS 13/12 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 64 RdNr 30 f). Solche Gründe sind vorliegend gegeben und müssen im Hinblick auf die konkrete Angemessenheit näher geprüft werden.

38

6. Für das wiedereröffnete Verfahren vor dem SG ist auf Folgendes hinzuweisen:

39

a) Soweit die Revision das Vorliegen einer wirksamen Kostensenkungsaufforderung in Frage stellt, kann dem nicht gefolgt werden, weil die Revision sich allein auf die zugrunde gelegte Wohnfläche von 60 m² bezieht, die nach dem oben Gesagten nicht zu beanstanden ist.

40

Ob die dem Bescheid vom 20.2.2006 seitens des Beklagten als Anlage beigefügte Belehrung über "Rechtsfolgen im Falle unangemessener Aufwendungen für Unterkunft und/oder Heizung" und die Mitteilung, den Klägern stände eine Kaltmiete einschließlich kalter Betriebskosten von 345 Euro plus Heizkosten und Warmwasserbereitung von 60 Euro, insgesamt also 405 Euro zu, den Anforderungen an eine wirksame Kostensenkungsaufforderung allgemein und für den November 2008 insbesondere genügt, kann mangels weiterer Feststellungen des SG nicht beurteilt werden.

41

Aus dem bloßen Zeitablauf kann wohl nichts hergeleitet werden, weil der Beklagte die Leistungsberechnung für die Kläger ab September 2006 nach dem als angemessen angesehenen Betrag von 405 Euro für Unterkunft und Heizung vorgenommen hat. Der Beklagte hat erkennbar gemacht, dass er an der Kostensenkungsaufforderung festhält. Hinsichtlich der Höhe der mitgeteilten Beträge bestehen keine Bedenken, weil die 345 Euro Bruttokaltmiete dem maßgeblichen Betrag aus der WoGG-Tabelle entsprechen und damit nicht offensichtlich unzureichend sind, um in K und Umgebung eine Wohnung zu finden

42

b) Ob die Kläger Anspruch auf den geltend gemachten weiteren Heizkostenbedarf von 5,87 Euro über den nach Auffassung des SG zu berücksichtigenden Bedarf von 76 Euro hinaus haben, kann ebenfalls nicht abschließend entschieden werden.

43

Zu Recht hat das SG zur Bestimmung des abstrakt angemessenen Heizkostenbedarfs, weil es vorliegend keinen kommunalen Heizspiegel gibt, den bundesweiten von der co2online gGmbH in Kooperation mit dem Deutschen Mieterbund und gefördert durch das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit erstellten Heizkostenspiegel und dessen rechte Spalte mit "zu hohen Kosten" zugrunde gelegt (vgl nur BSG vom 2.7.2009 - B 14 AS 36/08 R - BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23, RdNr 23 mwN). Das SG hat den bundesweiten Heizkostenspiegel für den November 2008 auch zutreffend angewandt und für eine abstrakt angemessene Wohlfläche von 60 m², die in einem Gebäude mit einer gasbeheizten Wohnfläche von ca 710 m² liegt, einen Betrag von 76 Euro zutreffend errechnet (äußerst rechte Spalte mit 15,20 Euro je m² und Jahr, dividiert durch 12 multipliziert mit 60).

44

Ähnlich wie bei dem Unterkunftsbedarf sind seinem Urteil jedoch keine Feststellungen zur konkreten Angemessenheit dieses Wertes zu entnehmen, obwohl sie angesichts der festgestellten Besonderheiten angezeigt gewesen wären.

45

Das SG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Tenor

Auf die Revisionen der Kläger und des Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 29. April 2010 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die Höhe der von dem Beklagten zu übernehmenden Kosten für Unterkunft und Heizung in der Zeit von November 2006 bis April 2007.

2

Die Klägerin zu 1 ist die Mutter des 1988 geborenen Klägers zu 2. Beide bezogen seit Anfang 2005 Leistungen nach dem SGB II. Im Juli 2005 schloss die Klägerin zu 1 einen Mietvertrag mit der R GmbH über eine Wohnung in der K-Straße in Duisburg (Mietbeginn und Umzug zum 1.11.2005) mit einer Größe von 77,53 qm, bestehend aus drei Zimmern zuzüglich Küche, Bad und Flur. Die Grundmiete betrug im streitgegenständlichen Zeitraum 364,68 Euro, die Betriebskostenvorauszahlung bis einschließlich November 2006 128,46 Euro und ab Dezember 2006 dann 150 Euro im Monat; die Heizkostenvorauszahlung belief sich im streitgegenständlichen Zeitraum auf 35,69 Euro monatlich. Nach Information durch die Klägerin zu 1 über den geplanten Umzug im Oktober 2005 erteilte der Beklagte eine Zustimmung zum Umzug ausdrücklich nicht (Schreiben vom 28.10.2005).

3

Bei der Bewilligung der Leistungen für die Zeit vom 1.11.2006 bis zum 30.4.2007 erkannte der Beklagte als angemessene Kosten für Unterkunft und Heizung für den Monat November 2006 und für Januar bis April 2007 von 189,74 Euro (Klägerin zu 1) bzw 189,75 Euro (Kläger zu 2) sowie für den Monat Dezember 2006 von 193,26 Euro (Klägerin zu 1) bzw 193,27 Euro (Kläger zu 2) an (Bescheide vom 24.10.2006 und 31.1.2007; Widerspruchsbescheid vom 22.2.2007). Dabei ging er unter Berücksichtigung einer qm-Zahl von 60 qm von einer angemessenen Bruttokaltmiete iHv 343,80 Euro aus (Nettokaltmiete iHv 3,94 Euro/qm; Pauschale für Betriebskosten iHv 1,79 Euro/qm).

4

Das SG Duisburg hat den Beklagten unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, über die bereits gewährten Unterkunftsaufwendungen hinaus weitere Kosten für den Monat November 2006 in Höhe von 10,80 Euro und für die Monate Dezember 2006 bis April 2007 in Höhe von jeweils 19,48 Euro monatlich zu leisten (Urteil des SG vom 28.8.2008). Es hat den von ihm als angemessen angesehenen Wert für die Nettokaltmiete von 4,12 Euro je qm errechnet, indem es den Durchschnittswert aus den unteren Spannenwerten der normalen Wohnlage der Baualtersstufen I bis IV (bis 1984) aus dem Mietspiegel 2005 der Stadt Duisburg gebildet hat. Dabei hat das SG Wohnungen mit einer Bezugsfertigkeit nach 1984 ausgeklammert. Hinsichtlich der Betriebskosten sei die Pauschalierung in Höhe von 1,79 Euro pro qm unter Berücksichtigung des Betriebskostenspiegels des Deutschen Mieterbundes nicht zu beanstanden. Für November 2006 sei daher - bezogen auf eine angemessene Wohnungsgröße von 60 qm - eine Gesamtmiete iHv 390,29 Euro (Grundmiete in Höhe von 247,20 Euro, Betriebskostenvorauszahlung iHv 107,40 Euro, Heizkostenvorauszahlung in Höhe von 35,69 Euro) und ein Mehrbetrag in Höhe von je 10,80 Euro zu übernehmen. Für die Monate Dezember 2006 bis April 2007 ergebe sich unter Berücksichtigung der tatsächlichen, auf 60 qm heruntergerechneten Betriebskostenvorauszahlungen eine Gesamtmiete in Höhe von 398,97 Euro mtl (Grundmiete iHv 247,20 Euro, Heizkostenvorauszahlung iHv 35,69 Euro, Betriebskostenvorauszahlung iHv 116,08 Euro) und ein Mehrbetrag iHv 19,48 Euro.

5

Das LSG Nordrhein-Westfalen hat die Berufungen der Kläger und des Beklagten zurückgewiesen (Urteil vom 29.4.2010). Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, das SG sei zu Recht von einer angemessenen Wohnungsgröße von 60 qm und dem gesamten Gebiet der Stadt Duisburg als maßgeblichem räumlichen Vergleichsraum ausgegangen. Auch der vom SG für angemessen gehaltene Wert von 4,12 Euro je qm für eine Nettokaltmiete für Wohnungen einfachen Standards im Stadtgebiet Duisburg halte der rechtlichen Überprüfung stand. Als Erkenntnisquelle für den angemessenen Mietpreis pro Quadratmeter kämen insbesondere Mietspiegel bzw Mietdatenbanken (§§ 558c ff BGB) in Betracht. Ein solcher qualifizierter Mietspiegel liege für die Stadt Duisburg vor. Es ergäben sich unter Berücksichtigung der von dem Beklagten vorgelegten Dokumentation des Mietspiegels keine Anhaltspunkte dafür, dass dieser auf einer unzutreffenden oder unvollständigen Datenerhebung beruhe oder die Datenauswertung nicht den statistischen Anforderungen entspreche. Der Beklagte habe kein eigenständiges schlüssiges Konzept vorgelegt. Das SG habe mit zutreffender Begründung zunächst innerhalb des Mietspiegels nur die Wohnungen berücksichtigt, die bis 1984 bezugsfertig geworden seien. Der Wert des SG stelle sicher, dass keine Beschränkung auf das unterste Segment erfolge und rechtfertige die Annahme, dass ein ausreichend großer Teil von Wohnungen in diesem Segment auch tatsächlich angemietet werden könne. Das gelte insbesondere unter Berücksichtigung der Situation des Wohnungsmarkts in Duisburg, bei dem deutlich mehr als 50 % aller Wohnungen den Baualtersklassen I und II angehörten. Der Wert von 4,12 Euro entspreche in etwa dem Durchschnittswert, wie er sich aus der Mietpreisspanne von Wohnungen in einfacher Wohnlage - mit einem Abschlag von je 5 % - der Baualtersstufe I und Wohnungen der Baualtersstufe II der oberen Preisspanne ergebe (4,10 Euro). Es sei nicht zu beanstanden, dass das SG nicht auf die Durchschnittswerte aller Baualtersklassen, sondern auf die Mindestwerte abgestellt habe. Aus dem Durchschnittswert für die Baualtersklassen I bis IV ergebe sich vorliegend ein Betrag von 4,62 Euro, der sich am obersten Rand der Preisspanne der Wohnungen der Baualtersklasse I und am oberen Rand der Wohnungen der Baualtersklasse II bewegen würde, die zusammen aber deutlich mehr als 50 % aller Wohnungen in Duisburg ausmachten. Die von dem Beklagten vorgelegten Listen über preisgünstigen Wohnraum aus dem Jahr 2005 zeigten, dass zu einem Betrag von 4,12 Euro eine konkrete Wohnung für die Kläger ohne weiteres anzumieten gewesen wäre. Auch die Entscheidung des SG, den Beklagten zur Zahlung weiterer Nebenkosten in ausgeurteilter Höhe zu verpflichten, sei nicht zu beanstanden.

6

Zur Begründung ihrer Revision machen die Kläger geltend, die Annahme des LSG, der vom SG errechnete Mietpreis für einen Zweipersonenhaushalt garantiere, dass in nennenswertem Umfang Wohnungen mit einem im unteren, aber nicht im untersten Marktsegment liegenden Standard aus einem Wohnungssegment angemietet werden könne, das deutlich mehr als 50 % des gesamten Wohnungsbestandes der Stadt Duisburg umfasse, habe keine Grundlage in dem qualifizierten Mietspiegel der Stadt Duisburg. Die Verwendung der untersten Werte der Mietpreisspannen könne auch bei Einbeziehung der neueren Baualtersgruppen der Gebäude bis 1984 nicht für die Ermittlung angemessener Unterkunftskosten geeignet sein. Der Hinweis auf die Abschläge von den Tabellenwerten des Mietspiegels für einfache Wohnlagen überzeuge nicht. Der Duisburger Mietspiegel weise diese nicht gesondert aus, weil es nur sehr wenige in dem kleinen Stadtteil B und Teilbereichen des Stadtteils M sowie rund um den K gebe, die direkt an die Hochöfen der T AG angrenzten. Alle anderen Wohngebiete, geschätzt etwa 80 % der Stadtfläche, befänden sich in normaler Wohnlage, die durch mehr oder weniger modernisierte Altbauten, Zechensiedlungen und den typischen sozialen Wohnungsbau der 60iger und 70iger Jahre geprägt sei. Bei Anwendung des Mietspiegels müssten die Mittelwerte der Mietpreisspanne zur Anwendung kommen, wobei die Berücksichtigung von Gebäuden der Baualtersgruppen I und II bis 1960 in normaler Wohnlage ausreichend sei. Es gebe in Duisburg einen großen Altbaubestand, der in den Baualtersklassen bis 1960 mehr als die Hälfte aller Gebäude beinhalte. Auf der Basis des Mittelwertes des im Klagezeitraum geltenden Mietspiegels 2005 ergäben sich die geltend gemachten Beträge.

7

Die Kläger beantragen,
1. das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 28.8.2008 sowie das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 29.4.2010 abzuändern und den Beklagten unter teilweiser Aufhebung seines Bescheides vom 24.10.2006 und des Änderungsbescheides vom 31.1.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.2.2007 zu verurteilen, ihnen über die bereits gewährten Unterkunftskosten hinaus weitere Unterkunftskosten für den Monat November 2006 in Höhe von 46,26 Euro, für Dezember 2006 in Höhe von 60,76 Euro und für Januar bis April 2007 in Höhe von je 67,80 Euro zu gewähren,
2. die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

8

Der Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 28.8.2008 sowie das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 29.4.2010 aufzuheben und die Klagen abzuweisen,
2. die Revisionen der Kläger zurückzuweisen.

9

Der Beklagte rügt eine Verletzung des § 22 Abs 1 SGB II. Diese sei darin zu sehen, dass das LSG unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BSG vom 17.12.2009 (B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27)die Wohnverhältnisse der Stadt Essen und ihrem Essener Mietspiegel auf die Stadt Duisburg übertrage, ohne darzulegen, ob die Baualtersstruktur der Wohnungen in Essen denjenigen der Stadt Duisburg entspreche. Da der Mietspiegel nur zwischen Wohnungen in "normaler Wohnlage" und "guter Wohnlage" unterscheide, sei von den ermittelten Nettokaltmieten ein Abschlag von 5 % vorzunehmen.

Entscheidungsgründe

10

Die Revisionen der Beteiligten sind im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und der Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des LSG kann der Senat unter Berücksichtigung der generellen rechtlichen Anforderungen bei der Heranziehung von Mietspiegeln im Rahmen eines schlüssigen Konzepts zur Festlegung der abstrakt angemessenen Unterkunftskosten nicht abschließend beurteilen, ob die Kläger in dem streitigen Zeitraum von November 2006 bis April 2007 höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs 1 S 1 SGB II in der geltend gemachten Höhe beanspruchen können.

11

1. a) Gegenstand des Verfahrens sind die Bescheide vom 24.10.2006 und 31.1.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.2.2007, wobei nur höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung für November 2006 bis April 2007 im Streit sind. Bei diesen Leistungen handelt es sich um eine abtrennbare Verfügung des Gesamtbescheides, ohne dass eine weitere Aufspaltung in die Leistungen für Unterkunft und Heizung rechtlich möglich ist (vgl mit weiterer Begründung: BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, RdNr 18 f; vgl zur Nichtberücksichtigung der Neufassung des § 19 Abs 1 SGB II durch das Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011 ), zumindest für laufende Verfahren über vorher abgeschlossene Bewilligungsabschnitte (BSG Urteil vom 13.4.2011 - B 14 AS 106/10 R, RdNr 11 - zur Veröffentlichung vorgesehen).

12

b) Die Kläger haben hier nicht die Übernahme der Unterkunfts- und Heizkosten in tatsächlicher Höhe beansprucht, sondern begehren höhere Leistungen mit einer zahlenmäßigen Begrenzung ihres Klagebegehrens. Ob ein höherer Anspruch besteht, ist unter Berücksichtigung sämtlicher den Grund und die Höhe beeinflussender Anspruchsvoraussetzungen und Berechnungsfaktoren zu ermitteln, ohne dass eine Prüfung nur beschränkt auf die von den Klägern geltend gemachte Begründung erfolgt, es sei bei der Festlegung der abstrakt angemessenen Unterkunftskosten der (arithmetische) Mittelwert der Baualtersklasse II für Wohnungen bis zu 70 qm in einfacher Wohnlage (4,36 Euro) zugrunde zu legen. Der geltend gemachte Erhöhungsbetrag kann sich daher auch wegen anderer, bei der Ermittlung der Höhe der Kosten der Unterkunft (KdU) und Heizung zu prüfender Faktoren ergeben. Bei der abschließenden Feststellung der Höhe des Anspruchs des Klägers zu 2 ist auch sein bereinigtes Einkommen aus Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen, das - nach Aktenlage - zwar seine Regelleistung überstieg, seinen Anspruch auf KdU jedoch nicht gänzlich entfallen ließ.

13

2. Unter Berücksichtigung der nachfolgenden Grundsätze zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs auf KdU und Heizung sind weitere Feststellungen des LSG erforderlich.

14

Leistungen für Unterkunft und Heizung werden in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht, soweit diese angemessen sind (vgl § 22 Abs 1 S 1 SGB II). Der Begriff der "Angemessenheit" unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff der uneingeschränkten richterlichen Kontrolle (BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 10/06 R - BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3; BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 21; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 20). Zur Festlegung der abstrakt angemessenen Leistungen für die Unterkunft ist zunächst die angemessene Wohnungsgröße und der maßgebliche örtliche Vergleichsraum zu ermitteln. Angemessen ist eine Wohnung weiter nur dann, wenn sie nach Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Bedürfnissen entspricht und keinen gehobenen Wohnstandard aufweist, wobei es genügt, dass das Produkt aus Wohnfläche und Standard, das sich in der Wohnungsmiete niederschlägt, angemessen ist (BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 10/06 R, BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 2, jeweils RdNr 20; BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27, RdNr 15, 17).

15

Soweit die tatsächlichen Aufwendungen des Leistungsberechtigten für seine Unterkunft die angemessene Referenzmiete überschreiten, sind diese - falls vom Leistungsberechtigten entsprechende sachliche Gründe vorgebracht werden - solange zu berücksichtigen, wie es ihm konkret nicht möglich oder nicht zumutbar ist, durch Anmietung einer als angemessen eingestuften Wohnung, durch Vermieten oder auf andere Weise die Aufwendungen zu senken, in der Regel jedoch längstens für sechs Monate (§ 22 Abs 1 S 2 SGB II aF, der durch die Einführung des neuen Satzes 2 durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 - BGBl I 1706 - ohne inhaltliche Änderung zu Satz 3 wurde; vgl BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R, BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, RdNr 29; BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27, RdNr 30). Da die angemessene Referenzmiete bereits bei der Ermittlung der abstrakt angemessenen Kosten so festzulegen ist, dass es dem Leistungsberechtigten grundsätzlich möglich ist, im gesamten räumlichen Vergleichsraum eine angemessene Wohnung anzumieten und allenfalls in einzelnen Regionen Deutschlands ein Mangel an ausreichendem Wohnraum besteht, dürfte für den Regelfall davon auszugehen sein, dass es in ausreichendem Maße Wohnungen zu der abstrakt angemessenen Leistung für die Unterkunft gibt (vgl bereits Urteil des Senats vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, RdNr 36 sowie RdNr 29 zu möglichen persönlichen Umständen für den begründungspflichtigen Ausnahmefall; siehe auch BSG Urteil vom 13.4.2011 - B 14 AS 106/10 R - zur Veröffentlichung vorgesehen - für die Ermittlung der abstrakt angemessenen KdU unter Einbeziehung von qualifizierten Mietspiegeln RdNr 30).

16

Der Senat folgt dem LSG bei der Festlegung der angemessenen Wohnungsgröße (3) und des Vergleichsraums (4). Weitere Feststellungen sind jedoch zur abstrakt angemessenen Nettokaltmiete (5), den abstrakt angemessenen Betriebskosten (6) und den Heizkosten (7) erforderlich.

17

3. Das LSG ist zu Recht davon ausgegangen, dass als angemessene Wohnungsgröße eine Wohnfläche von 60 qm zu berücksichtigen ist. Die Bemessung der angemessenen Größe einer Wohnung erfolgt mit Bezug auf die anerkannten Wohnraumgrößen für Wohnberechtigte im sozialen Mietwohnungsbau (BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, jeweils RdNr 19), hier unter Berücksichtigung des im streitigen Zeitraum gültigen (BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 70/08 R, juris RdNr 15) Runderlasses des Ministeriums für Städtebau und Wohnen "Verwaltungsvorschriften des Landes Nordrhein-Westfalen zum Wohnungsbindungsgesetz (VV-WoBindG)" vom 8.3.2002 in der geänderten Fassung vom 21.9.2006. Dieser Erlass ist auch nach Inkrafttreten des Wohnraumförderungsgesetzes (WoFG) weiterhin auf Wohnungen, die seit dem 1.1.2003 nach dem WoFG gefördert worden sind, entsprechend anwendbar, soweit ausdrückliche Regelungen des WoFG nicht entgegenstehen (Ziff 1.11 VV-WoBindG). Ziff 5.7.1 VV-WoBindG bestimmt, dass in der Regel für einen Haushalt mit zwei haushaltsangehörigen Personen zwei Wohnräume oder 60 qm Wohnfläche iS von § 27 Abs 4 WoFG angemessen sind. Der Senat hat bereits entschieden, dass der Runderlass des Ministers für Bauen und Verkehr "Wohnraumförderbestimmungen (WFB)" vom 3.2.2004 in der geänderten Fassung vom 26.1.2006 nicht berücksichtigt werden kann, weil hierin die Größe der Wohnung lediglich mit der Anzahl der Zimmer verknüpft wird und nur die Anzahl der die Wohnung bewohnenden Personen Maßstab für die Wohnungsgröße ist (BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27, RdNr 16).

18

4. Das LSG hat auch zutreffend bei der Bestimmung der angemessenen KdU als maßgeblichen Vergleichsraum das gesamte Stadtgebiet von Duisburg herangezogen. Entscheidend für die repräsentative Bestimmung des Mietpreisniveaus ist es, ausreichend große Räume der Wohnbebauung zu beschreiben, die aufgrund ihrer räumlichen Nähe zueinander, ihrer Infrastruktur und ihrer verkehrstechnischen Verbundenheit einen insgesamt betrachtet homogenen Lebens- und Wohnbereich bilden (BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, RdNr 21; BSG Urteil vom 20.8.2009 - B 14 AS 65/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 26, RdNr 15). In gleicher Weise wie bei der Stadt Essen, für die der Senat bereits einen homogenen Lebens- und Wohnbereich angenommen hat (BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27), liegen die einen Vergleichsraum prägenden Merkmale nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch bezogen auf das Stadtgebiet von Duisburg vor.

19

5. a) Ausgehend von dem gesamten Stadtgebiet Duisburg als räumlichem Vergleichsmaßstab lässt sich der den Wohnungsstandard widerspiegelnde angemessene Quadratmeterpreis (die Angemessenheitsobergrenze) im streitigen Zeitraum mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen des LSG nicht abschließend bestimmen.

20

Zugrunde zu legen ist ein einfacher, im unteren Marktsegment liegender Standard; die Wohnung muss hinsichtlich ihrer Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Bedürfnissen entsprechen (BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, jeweils RdNr 20). Nach diesen inhaltlichen Vorgaben soll die Festlegung der Mietobergrenze auf der Grundlage eines deren Einhaltung ermöglichenden schlüssigen Konzepts erfolgen. Dies erfordert nach der Rechtsprechung des Senats, dass die Datenerhebung ausschließlich in dem genau eingegrenzten und über den gesamten Vergleichsraum erfolgt (keine "Ghettobildung"), der Beobachtungszeitraum und der Gegenstand der Beobachtung nachvollziehbar dargelegt sind, die Art und Weise der Datenerhebung festgelegt ist, die einbezogenen Daten repräsentativ sind und eine Validität der Datenerhebung angenommen werden kann. Bei der Datenauswertung müssen anerkannte mathematisch-statistische Grundsätze eingehalten werden und Angaben über die gezogenen Schlüsse erfolgen (vgl zum schlüssigen Konzept im Einzelnen Urteil des Senats vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R - BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30, RdNr 18; BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 26; vgl auch BSG Urteil vom 18.6.2008 - B 14/7b AS 44/06 R, juris RdNr 7 und BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42, RdNr 25; vgl allgemein zur Verfahrens- und Vertretbarkeitskontrolle auch Berlitt in: info also 2010, 196).

21

b) Dabei hält der Senat an seiner Rechtsprechung fest, wonach es Angelegenheit und Verantwortung des Grundsicherungsträgers ist, bereits im Verwaltungsverfahren ein solches schlüssiges Konzept zur Bestimmung der angemessenen Unterkunftskosten zu entwickeln. Die umfassende Ermittlung der Daten sowie deren Auswertung ist dessen Aufgabe und bereits für eine sachgerechte Entscheidung im Verwaltungsverfahren notwendig. Das Gericht hat anhand der von dem Grundsicherungsträger gelieferten Daten bzw der zusätzlich im Rahmen der Amtsermittlungspflicht von ihm angeforderten und zur Verfügung zu stellenden Daten und Unterlagen zu verifizieren, ob die angenommene Mietobergrenze angemessen iS des § 22 Abs 1 SGB II ist(vgl zu diesem Weg Urteil des Senats vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27). Entscheidet der Grundsicherungsträger - wie hier von dem LSG zu Recht angenommen (siehe hierzu nachfolgend) - ohne schlüssiges Konzept, ist er im Rahmen seiner prozessualen Mitwirkungspflicht nach § 103 S 1 Halbs 2 SGG gehalten, dem Gericht eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage zu verschaffen und hat eine unterbliebene Datenerhebung und -aufbereitung nachzuholen (BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 50/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 29, RdNr 27; BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R - BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30, RdNr 26; BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 33/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 25, RdNr 22). Wenn sich nach weiteren Ermittlungen des Grundsicherungsträgers und ggf des SG erweist, dass sich keine hinreichenden Feststellungen zu den angemessenen Unterkunftskosten für den streitigen Zeitraum und den Vergleichsraum mehr treffen lassen, sind grundsätzlich die tatsächlichen Aufwendungen zu übernehmen. Diese werden dann wiederum durch die Tabellenwerte zu § 8 Wohngeldgesetz (WoGG) bzw nunmehr § 12 WoGG im Sinne einer Angemessenheitsgrenze nach oben begrenzt. Wegen der nur abstrakten, vom Einzelfall und den konkreten Umständen im Vergleichsraum losgelösten Begrenzung ist zur Bestimmung der angemessenen Nettokaltmiete zuzüglich der kalten Betriebskosten (vgl § 5 Abs 1 WoGG bzw nunmehr § 9 Abs 1 WoGG) ist nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats bei § 8 WoGG auf den jeweiligen Höchstbetrag der Tabelle, also die rechte Spalte, zurückzugreifen und ein "Sicherheitszuschlag" einzubeziehen(BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 50/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 29, RdNr 27 im Anschluss an BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, jeweils RdNr 23; BSG Urteil vom 20.8.2009 - B 14 AS 65/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 26, RdNr 21).

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c) Das LSG ist hier zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte kein eigenständiges schlüssiges Konzept entwickelt hat, weil die sogenannte "Schürkesliste", bei der es sich um eine Datenbank über freie Wohnungen in allen Größen, verteilt über das Duisburger Stadtgebiet handelt, und die weiteren Erhebungen des Beklagten den Gegenstand der Beobachtung nicht ausreichend eingrenzen und wesentliche Faktoren, wie zB den Wohnungsstandard, nicht ausreichend erfassen. Im Ansatz geht auch der Beklagte von einer Berechnung der angemessenen Nettokaltmiete unter Heranziehung der Daten des Mietspiegels aus, weil der von ihm zugrunde gelegte Wert von 3,94 Euro/qm seinen Ursprung im Mietspiegel für die Stadt Duisburg für das Jahr 1999 hat (Baualtersklasse I , einfache Wohnlage, Wohnungen bis 50 qm mit Heizung, Bad und Isolierverglasung).

23

d) Bei dem nachfolgend von den Vorinstanzen eingeschlagenen Weg, den vom Beklagten festgelegten Wert für die Nettokaltmiete anhand eines qualifizierten Mietspiegels zu verifizieren und abweichend festzulegen, sind die Vorinstanzen zu Recht davon ausgegangen, dass für die Bestimmung der angemessenen Referenzmiete im Rahmen eines schlüssigen Konzepts als eine Möglichkeit auf den Mietspiegel 2005 für die Stadt Duisburg zurückgegriffen werden kann (BSG Urteil vom 18.6.2008 - B 14/7b AS 44/06 R, Juris RdNr 16; BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27,, RdNr 27; BSG vom 19.10.2010 - B 14 AS 15/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 27; vgl nunmehr auch § 22c Abs 1 SGB II, der ausdrücklich vorsieht, dass zur Ermittlung der angemessenen KdU im Rahmen der neuen Satzungsregelungen ua Mietspiegel und qualifizierte Mietspiegel herangezogen werden können).

24

Bei dem Duisburger Mietspiegel 2005 handelt es sich um einen qualifizierten Mietspiegel, der nach § 558d Abs 1 BGB nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erarbeitet und von den Interessenvertretern der Vermieter und der Mieter anerkannt worden ist. Da bei der Erstellung eines qualifizierten Mietspiegels die Repräsentativität der Stichprobe durch die Annahme der Chance gleicher Wahrscheinlichkeit der Abbildung der im Detail unbekannten Realität der Grundgesamtheit des Gesamtwohnungsbestandes fingiert wird (Gautzsch, Sozialrecht aktuell 2011, S 137, 139) und eine umfassende verfahrensrechtliche Absicherung durch die beteiligten Interessengruppen stattfindet, ist die Repräsentativität und Validität der Datenerhebung auch im Rahmen des schlüssigen Konzepts regelmäßig als ausreichend anzusehen (vgl hierzu bereits Urteil des Senats vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 28).

25

Zwar sind dem Mietspiegel 2005 der Stadt Duisburg keine gesonderten Werte für einfache Wohnlagen und Wohnungen nur einfachen Standards zu entnehmen, die nach Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Bedürfnissen entsprechen. Als Tabellenmietspiegel, bei dem die Struktur des Wohnungsmarktes in typischen Kategorien von Wohnungen beschrieben wird, die durch Kombination von Wohnwertmerkmalen bestimmt und denen die dazu passenden tatsächlich erhobenen Mietdaten zugeordnet werden (Gautzsch, Sozialrecht aktuell 2011, S 137, 139), berücksichtigt der Duisburger Mietspiegel sechs Baualtersklassen, die jeweils nochmals nur in die beiden Kategorien der normalen und guten Wohnlage aufgeteilt werden. Zusätzlich ist der Wohnbestand in vier Wohnflächengrößenklassen erfasst. Im Mietspiegel selbst werden ausschließlich Wohnungsausstattungen mit Heizung, Bad und Isolierverglasung einbezogen. Diese eingeschränkte Berücksichtigung von Wohnwertmerkmalen macht diesen Mietspiegel aber nicht grundsätzlich ungeeignet zur Bestimmung der angemessenen Unterkunftskosten. Wenn - wie hier - weiteres Datenmaterial vom Grundsicherungsträger nicht bereit gestellt wird bzw - zB wegen nur geringer Zahl von Wohnungen in einfacher Wohnlage - werden kann, ist vor einem ggf erforderlichem Rückgriff auf die Wohngeldtabelle unter Hinnahme von gewissen möglicherweise begünstigenden Spannbreiten zur Sicherstellung des Existenzminimums des Leistungsberechtigen im Bereich der KdU die Heranziehung der Daten eines qualifizierten Mietspiegels vorrangig zu prüfen.

26

e) Bei einem Herausgreifen nur bestimmter Mietspiegelwerte - wie hier erfolgt - muss allerdings - ggf durch weitere Ermittlungen - abgesichert werden, dass der hinter diesen berücksichtigten Werten stehende tatsächliche Wohnungsbestand im Vergleichraum die Anmietung einer angemessenen Wohnung im gesamten Vergleichsraum ermöglicht. Die Leistungsberechtigten dürfen auch nicht durch die Berücksichtigung nur bestimmter Mietspiegelfelder - de facto - auf bestimmte Bezirke oder Ortsteile mit besonders verdichteter Bebauung beschränkt werden, weil dies neben der tatsächlichen Ausklammerung eines Teils des Vergleichsraums gleichzeitig das Risiko einer Ghettoisierung birgt. Die zusätzliche Prüfung ist gefordert, weil es zur Bestimmung der ortsüblichen Vergleichsmiete für einen qualifizierten Mietspiegel ausreicht, wenn (nur) ein repräsentativer Rücklauf von Datensätzen (idR 30 Angaben) für die durch die jeweiligen Tabellenfelder beschriebenen Wohnungstypen vorhanden ist (Börstinghaus/Clar, Mietspiegel, 1997, S 223 ff; Börstinghaus, Miethöhe-Handbuch, 2009, Kapitel 6 RdNr 80). Die Besetzung einzelner Tabellenfelder eines Mietspiegels lässt daher zunächst nur die Vermutung zu, dass zum Zeitpunkt der Datenerhebung ein bestimmter Wohnungsmietwert auf dem Gesamtwohnungsmarkt überhaupt vorhanden ist (Gautzsch aaO, S 139) und erlaubt keinen Rückschluss auf seine Häufigkeit. Die einzelnen Mietspiegelfelder mit ihren Mietpreisen pro Quadratmeter haben insofern je nach der Anzahl von Wohnungen, die in diesem Tabellenfeld tatsächlich im Vergleichsraum vertreten sind, eine unterschiedliche Aussagekraft für den Gesamtwohnungsmarkt der mietspiegelrelevanten Wohnungen im Vergleichsraum (vgl hierzu grundlegend: BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 30).

27

f) Unter Berücksichtigung dieser Anforderungen kann der Senat aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilen, ob der von den Vorinstanzen zugrunde gelegte Wert von 4,12 Euro einer angemessenen Nettokaltmiete entspricht.

28

Der Betrag von 4,12 Euro/qm liegt unterhalb des Median (= Wert, der in der Mitte der nach der Höhe geordneten Mietwerte steht) der Wohnungen bis 70 qm ausschließlich der Baualtersklasse I (Wohnungen vor 1948) in normaler Wohnlage von 4,19 Euro/qm. Es kann nicht ohne weitere Ermittlungen davon ausgegangen werden, dass unter Heranziehung gerade nur des rechnerischen Durchschnittswerts aus den untersten Spannenwerten der Wohnungen in normaler Wohnlage der Baualtersklassen I bis IV im gesamten Vergleichsraum angemessener Wohnraum einfachen Standards in ausreichendem Maße vorhanden ist. Zu beachten ist auch, dass in den jeweiligen Mietspiegelfeldern ohne weitere Differenzierungen hinsichtlich der Ausstattungsmerkmale nur Wohnungen mit Heizung, Bad und Isolierverglasung erfasst werden, sodass Rückschlüsse auf einen (durchgängig höheren) Ausstattungsstandard von Wohnungen mit Mietpreisen an den oberen Spannenwerten der jeweiligen Mietspiegelfelder nicht möglich sein dürften. Insofern ist auch zu werten, dass für einzelne höherwertige Ausstattungsmerkmale (überdurchschnittliche Sanitär- und Elektroausstattung) nach den Erläuterungen zum Mietspiegel Zuschläge vorgenommen werden können. Die insofern vorgesehenen Abschläge von den Mietspiegelwerten (ua Wohnungen ohne Heizung, ohne Bad, ohne Warmwasser im Bad) sind bei der Festlegung einer angemessenen Miete außer Betracht zu lassen, weil diese Wohnungen nicht den einfachen, sondern den darunter liegenden untersten Standard widerspiegeln (BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 29). Zwar hat das LSG dargelegt, dass der Wert von 4,12 Euro/qm in etwa dem Durchschnittswert entspreche, wie er sich aus der Mietpreisspanne von Wohnungen in einfacher Wohnlage (mit je einem Abschlag von 5%) der Baualtersstufe I und der Baualtersstufe II der oberen Preisspanne der normalen Wohnlagen ergebe. Insofern bezieht das LSG in seine Berechnungen aber Wohnungen in einfacher Wohnlage ein, die in Duisburg nach seinen Feststellungen nur in zahlenmäßig eingeschränktem Umfang zur Verfügung stehen und mangels Häufigkeit auch bei der Mietspiegelerstellung als nicht repräsentativ unberücksichtigt gelassen wurden.

29

Weitere tatsächliche Feststellungen sind auch wegen der vorgenommenen Ausklammerung bestimmter Baualtersklassen erforderlich. Zwar hat das LSG festgestellt, dass mehr als 50 % aller Wohnungen in Duisburg den Baualtersklassen I und II angehören. Unter qualitativen Gesichtspunkten können bestimmte Baualtersklassen aber nur ausgeklammert werden, wenn weitergehende Auswertungen durch den Träger der Grundsicherung erkennen lassen, dass bestimmte Baualtersklassen den einfachen Standard nach Lage, Ausstattung und Bausubstanz nicht mehr nachvollziehbar abbilden, es sich also zB ausschließlich oder schwerpunktmäßig um das höhere oder obere Marktsegment handelt (vgl auch BSG Urteil vom 20.8.2009 - B 14 AS 65/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 26, RdNr 19; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 28). Insofern sind noch ergänzende Feststellungen des LSG zu den - mit bestimmten Baualtersklassen ggf regelmäßig verbundenen - Standards erforderlich.

30

Zudem birgt die Ausklammerung bestimmter Baualtersklassen grundsätzlich das Risiko, dass die Ermittlung der angemessenen Unterkunftskosten doch nicht - wie gefordert - über den gesamten Vergleichsraum, sondern - de facto - nur beschränkt auf bestimmte Stadtteile erfolgt. Bei Heranziehung nur bestimmter Baualterklassen muss daher auch festgestellt werden können, dass diese Baualtersklassen grundsätzlich über alle Stadteile hinweg vorhanden sind (vgl Urteil des Senats vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 29 mit Einbeziehung nur von Wohnungen bis zur Baualtersklasse 1984 vor dem Hintergrund der Feststellungen des SG, dass Neubauwohnungen bis zu einem Alter von ca 20 Jahren nicht einen einfachen und im unteren Segment liegenden Ausstattungsgrad widerspiegeln, und des LSG, dass qualitativ unterschiedliche Wohnlagen in allen Stadteilen vorhanden sind; vgl auch Urteil des Senats vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19 RdNr 25, wonach ein Abstellen auf Baualtersklassen nur möglich ist, soweit hieraus oder anderen Erkenntnisquellen auf den Standard von Wohnungen im Vergleichsraum geschlossen werden kann; sa BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 28).

31

g) Zu den hiernach noch geforderten tatsächlichen Feststellungen weist der Senat zunächst darauf hin, dass der Umfang der vorrangig vom Grundsicherungsträger nachzuholenden Ermittlungen bzw Auswertungen zu dem hinter den Tabellenfeldern liegenden Wohnungsbestand von dem - je nach Art des Mietspiegels - unterschiedlichen Datenmaterial, dem ggf "ausgeklammerten" Anteil von Wohnungen des Vergleichsraums (etwa bestimmter Baualtersklassen, Wohnlagen oder Standards) sowie dem gesamten Wohnungsbestand im Vergleichsraum abhängt.

32

Dabei kann zunächst das Datenmaterial herangezogen werden, das der Erstellung des Mietspiegels zugrunde liegt. Wegen der an den qualifizierten Mietspiegel anknüpfenden Rechtsfolgen muss die Erarbeitung des Mietspiegels grundsätzlich dokumentiert werden (BT-Drucks 14/4553, S 57; vgl Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen, Hinweise zur Erstellung von Mietspiegeln, S 70; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R- SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 31). Mit der vom LSG in Bezug genommenen Dokumentation zum Duisburger Mietspiegel 2007 hat der Beklagte einen auch in diesem Verfahren auswertbaren Erläuterungsbogen übersandt, aus dem sich die Anzahl der knapp 230 000 frei finanzierten Wohnungen in Duisburg nach Miettabellenfeldern ergibt.

33

Bei der Auswertung der Mietspiegeldaten und ggf weiterem Zahlenmaterial kann sich ergeben, dass die Berücksichtigung von gewichteten Mittelwerten der (ggf nach Ausklammerung bestimmter Baualtersklassen, Wohnungsstandards oder Wohnlagen) herangezogenen Tabellenfelder - wegen der damit berücksichtigten tatsächlichen Häufigkeit - sicherstellt, dass ein ausreichender Bestand an den einbezogenen Wohnungen vorhanden und damit angemessener Wohnraum für den Leistungsberechtigten tatsächlich erreichbar ist; wegen der Besonderheiten von Mietspiegeln erfüllt die Bildung eines arithmetischen Mittelwertes die Anforderungen an ein mathematisch-statistisch nachvollziehbares Konzept regelmäßig nicht (vgl BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 32). Insofern lässt sich hier bereits dem vom Beklagten übersandten Erläuterungsbogen entnehmen, dass zB eine nicht nach tatsächlicher Häufigkeit gewichtete Einbeziehung des Mietwertes für Wohnungen der Baualtersklasse IV - in unproblematisch zu berücksichtigender normaler Wohnlage - eine nach dem tatsächlichen Wohnungsbestand im Vergleichsraum nicht gerechtfertigte Erhöhung der Angemessenheitsgrenze bewirken würde. Der Senat hat bereits entschieden, dass als Angemessenheitsgrenze der obere Spannenwert zu berücksichtigen ist, wenn - bei entsprechend vorhandenem Datenmaterial - nur die Wohnungen einfachen Standards zugrunde gelegt werden (BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R - BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30 RdNr 21; so auch BSG Urteil vom 23.8.2011 - B 14 AS 91/10 R , RdNr 24), die vom Duisburger Mietspiegel aber nicht gesondert erfasst sind.

34

6. Weitere Ermittlungen sind auch zu den angemessenen abstrakten Betriebskosten iS des § 556 BGB erforderlich, die der Beklagte und ihm nachfolgend das SG in die Prüfung der angemessenen Bruttokaltmiete einbezogen haben(vgl zu den Ermittlungsschritten auf der Grundlage der Bruttokaltmiete als Vergleichsbasis: BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 33f; vgl aber auch Urteil des Senats vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R, BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30 RdNr 23 zur Nettokaltmiete als Vergleichsbasis; siehe auch BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 48/08 R - BSGE 102, 274 = SozR 4-4200 § 22 Nr 18, RdNr 16 ff).

35

7. Schließlich wird das LSG noch die Höhe der getrennt von den Unterkunftskosten auf ihre Angemessenheit zu prüfenden Heizkosten zu bestimmen haben (BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 36/08 R - BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23; zuletzt BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42, RdNr 18; keine Bildung einer Gesamtangemessenheitsgrenze BSG Urteil vom 20.8.2009 - B 14 AS 65/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 26 RdNr 24). Hier sind die Vorinstanzen offenbar von den tatsächlichen Heizkostenvorauszahlungen ausgegangen, für deren Unangemessenheit keine Anhaltspunkte vorliegen. Dieser Betrag ist aber ggf um die Kosten der Warmwasserbereitung zu bereinigen, wenn die Erwärmung des Wassers wie die Heizung über eine Gasetagenheizung erfolgt (vgl hierzu näher BSGE 100, 94 = SozR 4-4200 § 22 Nr 5). Hierzu fehlen Feststellungen des LSG.

36

Das LSG wird ggf noch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 11. Juli 2012 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Tatbestand

1

Streitig ist, ob der Klägerin im Zeitraum vom 1.6.2007 bis zum 30.11.2008 Leistungen für Kosten der Unterkunft (KdU) und Heizung in Höhe ihrer tatsächlichen Aufwendungen zustehen.

2

Die alleinstehende Klägerin bewohnte im streitgegenständlichen Zeitraum eine 48 qm große Wohnung in München. Sie hatte eine mietvertragliche Verpflichtung in Höhe von 745 Euro (690 Euro Nettokaltmiete zzgl 55 Euro Betriebskosten) monatlich. Die Vorauszahlung für die Gasversorgung betrug 97 Euro im Monat (lediglich im Februar 2008: 107 Euro wegen einer Nachforderung; Bruttowarmmiete 835,67 Euro).

3

Ende August 2006 wies der Beklagte die Klägerin darauf hin, dass ihre Nettokaltmiete die zulässige Höchstgrenze von 397,30 Euro monatlich überschreite. Die Klägerin wurde aufgefordert, sich bis Ende Februar 2007 um eine Minderung der Unterkunftskosten zu bemühen. Ab dem 1.3.2007 werde die Unterkunftsleistung auf die angemessene Höhe abgesenkt.

4

Für die Zeit vom 1.1.2007 bis zum 31.5.2007 bewilligte der Beklagte der Klägerin Alg II, welches Leistungen für KdUH in Höhe von 813 Euro monatlich umfasste (Bescheid vom 29.11.2006 idF des Bescheides vom 19.12.2006). Ab 1.3.2007 senkte er die Leistungen für die Kaltmiete auf die von ihm als angemessen befundene Mietobergrenze herab (Bescheide vom 13.2.2007). Für den Zeitraum bis 31.5.2007 hat das LSG mit dem hier angefochtenen Urteil vom 11.7.2012 diese Entscheidung des Beklagten aufgehoben. Hiergegen sind die Beteiligten nicht in die Revision gegangen.

5

Für den Zeitraum vom 1.6.2007 bis zum 30.11.2007 bewilligte der Beklagte der Klägerin schlussendlich Leistungen für KdUH in Höhe von 496,45 Euro für ihre brutto-kalten Mietaufwendungen (441,45 Euro Nettokaltmiete + 55 Euro Betriebskosten) und übernahm im Verlaufe des Gerichtsverfahrens ihre Aufwendungen für Gas abzüglich der Warmwasserpauschale in tatsächlicher Höhe (Bescheid vom 23.4.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.12.2007 und des Änderungsbescheides vom 14.8.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.9.2008, dieser in der Fassung des Änderungsbescheides vom 29.4.2009). Ebenso verfuhr der Beklagte für den Zeitraum vom 1.12.2007 bis zum 31.5.2008 (Bescheid vom 22.10.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.9.2008). Durch Bescheid vom 7.5.2008 (in der Fassung des Änderungsbescheides vom 29.4.2009) setzte der Beklagte diese Praxis für den Leistungszeitraum vom 1.6.2008 bis zum 30.11.2008 zunächst fort. Ab dem 1.7.2008 erhöhte er jedoch den Leistungsanteil für die Bruttokaltmiete der Klägerin auf 504,21 Euro (Nettokaltmiete 449,21 Euro + 55 Euro kalte Nebenkosten) und wies unter Einbeziehung dieser Änderung (Bescheid vom 3.7.2008) den Widerspruch der Klägerin durch Widerspruchsbescheid vom 25.9.2008 zurück (idF der Änderungsbescheide vom 15.12.2008 und 29.4.2009).

6

Das SG hat die miteinander verbundenen Klagen auf Übernahme der tatsächlichen Mietaufwendungen abgewiesen (Urteil vom 26.11.2009). Auf die Berufung der Klägerin hat das LSG das Urteil des SG geändert. Soweit es den Zeitraum vom 1.3. bis 31.5.2007 betrifft, hat es die Bescheide wie benannt aufgehoben. Zudem hat es den Beklagten unter Abänderung der weiteren Bescheide verurteilt, der Klägerin über die bereits bewilligten Leistungen hinaus KdUH in Höhe von 9,88 Euro für den Monat Februar 2008 - für eine Heizkostennachforderung - und in Höhe von jeweils 0,12 Euro für die Monate Juli bis November 2008 wegen unzutreffender Anwendung der Rundungsregelung zu zahlen. Im Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen. Zwar fehle es dem Beklagten an einem schlüssigen, nachvollziehbaren Konzept zur Ermittlung der angemessenen KdUH iS des § 22 Abs 1 S 1 SGB II. Die vom Beklagten für einen Ein-Personen-Haushalt übernommenen Aufwendungen der Klägerin für die Bruttokaltmiete in Höhe von 496,45 Euro im Zeitraum vom 1.6.2007 bis zum 30.6.2008 und 504,21 Euro im Zeitraum vom 1.7.2008 bis zum 30.11.2008 seien jedoch unter Berücksichtigung des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. G K angemessen gewesen. Die für den Mietspiegel 2007 der Stadt München erhobenen und vom Sachverständigen ausgewerteten Daten betreffend Wohnungen "um die 50 qm" - in der Gestalt von gewichteten 243 Wohnungen zwischen 46 und 54 qm - bildeten eine geeignete Grundlage zur Berechnung der angemessenen Aufwendungen für die Bruttokaltmiete iS des § 22 Abs 1 S 1 SGB II. Die Erfassung lediglich von Bestandsmieten und die Nichtberücksichtigung preisgebundenen Wohnraums stünden dem nicht entgegen. Zudem beruhe der Mietspiegel 2007 auf dem für den streitgegenständlichen Zeitraum aussagekräftigsten Zahlenmaterial, welches selbst auf einer repräsentativen Stichprobe fuße. Die Auswertung des Datenmaterials durch den Sachverständigen habe unter Anwendung statistisch anerkannter Methoden stattgefunden und ergeben, dass mit den gewährten Mitteln ausreichend angemessener Wohnraum im Stadtgebiet München gefunden werden könne. Es drohe auch keine Konzentration von Leistungsempfängern in bestimmten sozialen Brennpunkten/Stadtbezirken. Ebenso wenig könne unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse der Klägerin festgestellt werden, dass eine abstrakt angemessene Wohnung nicht tatsächlich auf dem Wohnungsmarkt hätte angemietet werden können. Zutreffend erfolgt sei auch der Abzug der Warmwasserpauschale aus den vom Beklagten übernommenen monatlichen Abschlägen für die Versorgung der Klägerin mit Erdgas (Urteil vom 11.7.2012).

7

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin, das LSG habe den Begriff der Angemessenheit des § 22 SGB II rechtsfehlerhaft angewandt. Zutreffende Konsequenz aus der Feststellung, der Beklagte verfüge über kein schlüssiges Konzept zur Ermittlung der angemessenen Miete, hätte die Annahme einer Unmöglichkeit zur Kostensenkung sowie der Verurteilung zur Übernahme der tatsächlichen Aufwendungen sein müssen. Die vom Beklagten herangezogene Mietobergrenze sei zu gering. Bei seinen Ermittlungen habe das LSG die Rechtsprechung des BSG nicht zutreffend umgesetzt. Die erhobenen und ermittelten Daten seien nicht repräsentativ. Zudem käme es bei Übertragung der Daten zu einer "Ghettoisierung". Die Annahme, zur gewährten Mietobergrenze sei 1/5 der Wohnungen in München generell zu diesem Preis verfügbar, sei unzutreffend. Bereits die dem Sachverständigen gestellten Fragen seien teilweise problematisch. Die Beweisanordnung sei schon durch die Bezugnahme auf den Mietspiegel vorbestimmt gewesen. Das LSG habe bei der Fragestellung antizipiert, dass die Rohdaten des Mietspiegels und eine diesbezügliche Konzentration auf 20 % des maßgeblichen Wohnraums geeignet seien, ein zutreffendes Bild des Mietmarkts im streitgegenständlichen Zeitraum zu zeichnen. Die 20 %-Grenze sei willkürlich gezogen. Tatsächlich dürften nicht nur 5,3 % der Gesamtbevölkerung Wohnungen im unteren Marktsegment suchen, sodass ein Verweis auf die vom LSG in die Auswertung nicht einbezogenen Sozialwohnungen problematisch sei. Dies zeige sich bereits daran, dass nicht Ortsansässige auf solche Wohnungen mindestens fünf Jahre warten müssten. Im Gutachten unberücksichtigt geblieben seien auch Aspekte, die zu einer Erhöhung der Quadratmeterpreisberechnung geführt hätten, wie zB ein Zuschlag für eine Küche. Auch bei absoluter Betrachtung sei die Stichprobe viel zu gering, um daraus die Verfügbarkeit von Wohnraum ableiten zu können. Es gäbe auf dem Münchener Mietmarkt nicht etwa 20 % Wohnungen um 50 qm, sondern nur zwischen 1,31 % und 4,8 %. Das LSG habe zudem in entscheidungserheblicher Art und Weise gegen § 103 SGG verstoßen, indem es einem Antrag auf Vernehmung des Haus- und Grundbesitzervereins München und Umgebung eV, gesetzlich vertreten durch Rechtsanwalt S, als Sachverständigen keine Folge geleistet habe. Das LSG habe auch, obwohl die Klägerin nicht anwaltlich vertreten gewesen sei, keinerlei Hinweis darauf gegeben, dass eine weitere Beweisaufnahme aus seiner Sicht entbehrlich sei.

8

Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Änderung des Urteils des Bayerischen Landessozialgerichts vom 11. Juli 2012 und Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts München vom 26. November 2009 sowie Änderung der Bescheide des Beklagten vom 23. April 2007 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 14. August 2007, diese in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Dezember 2007 und in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25. September 2008 sowie des Änderungsbescheides vom 29. April 2009, des Bescheides vom 22. Oktober 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. September 2008, diese in der Fassung des Änderungsbescheides vom 29. April 2009 und des Bescheides vom 7. Mai 2008 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 3. Juli 2008, diese in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. September 2008 und in der Fassung der Änderungsbescheide vom 15. Dezember 2008 sowie 29. April 2009, zu verurteilen, ihr über die bereits im Urteil des Landessozialgerichts zuerkannten Leistungen hinaus für den Zeitraum vom 1. Juni 2007 bis 30. November 2008 Leistungen für Unterkunft und Heizung unter Zugrundelegung der tatsächlichen Mietzahlungsverpflichtung zu gewähren.

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Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

10

Das LSG sei der Rechtsprechung des BSG gefolgt, als es selbst Ermittlungen zur Angemessenheit der Mietobergrenze vorgenommen habe. Die Zugrundelegung einer 20 %-Grenze durch das LSG fülle das durch die Rechtsprechung des BSG vorgegebene "untere Marktsegment" aus. Zudem habe das LSG keine Abschläge bei der Miete berücksichtigt, sondern dies vielmehr für unzulässig erachtet. Die erhobenen Daten seien entgegen der Auffassung der Klägerin auch repräsentativ. Regressionsmietspiegel, wie der für München erstellte, kämen mit einer kleineren Stichprobe als sog Tabellenmietspiegel aus. Die im Mietspiegel erfassten Bestandsmieten seien lediglich solche aus den letzten vier Jahren vor der Stichprobe. Die Daten für den Mietspiegel seien zwar im Auftrag der Stadt München, aber durch ein unabhängiges Marktforschungsinstitut erhoben und ausgewertet worden.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet.

12

Die Entscheidung des LSG ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat der Klägerin schlussendlich im hier streitigen Zeitraum Leistungen für Unterkunft und Heizung in angemessener Höhe iS des § 22 Abs 1 SGB II erbracht.

13

1. Streitgegenstand sind höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung für den Zeitraum vom 1.6.2007 bis 30.11.2008, als sie in den Bescheiden des Beklagten für die Zeiträume vom 1.6.2007 bis 30.11.2007, 1.12.2007 bis 31.5.2008 und 1.6.2008 bis 30.11.2008 festgestellt worden sind.

14

Nicht Streitgegenstand ist die Höhe der Leistungen für den vorhergehenden Zeitraum ab dem 1.3.2007. Der erkennende Senat brauchte daher nicht darüber zu befinden, ob sich das LSG zur Begründung seiner Aufhebungsentscheidung zutreffend auf § 45 SGB X gestützt hat oder nicht § 48 SGB X hätte zugrundelegen müssen. Denn es liegt nahe, bei der Umsetzung einer angekündigten Absenkung der Leistungen für Unterkunft von einer Änderung der rechtlichen Verhältnisse auszugehen. Die Klägerin hat sich jedoch in ihrer Revision nicht gegen die Höhe der Leistungen in diesem Zeitraum gewandt - obwohl sie niedriger waren, als ihre tatsächlichen Aufwendungen - und der unterlegene Beklagte ist nicht in die Revision gegangen. Das Urteil des LSG ist insoweit rechtskräftig geworden.

15

Ebenfalls rechtskräftig geworden ist die Entscheidung des LSG im Hinblick auf die zu Lasten des Beklagten vorgenommene Anwendung der Rundungsvorschrift des § 41 Abs 2 SGB II(idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954, der insofern seit dem Inkrafttreten am 1.1.2005 bis zum Ende des hier streitigen Zeitraumes nicht geändert worden ist) und die Verurteilung zur Zahlung eines Betrags von 9,88 Euro für die Gaskostennachforderung im Monat Februar 2008. Der Beklagte ist auch hiergegen nicht in die Revision gegangen.

16

2. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Klägerin ihre Anfechtungs- und Leistungsklage auf Leistungen für Unterkunft und Heizung beschränkt hat (vgl BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, RdNr 18 f; vgl auch BSG Urteil vom 20.12.2011 - B 4 AS 19/11 R - BSGE 110, 52 = SozR 4-4200 § 22 Nr 51, RdNr 11). Hieran hat sich - wie das BSG bereits mehrfach entschieden hat - durch die Neufassung des § 19 SGB II aufgrund des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011 (BGBl I 453) für laufende Verfahren über vor Inkrafttreten dieses Gesetzes am 1.1.2011 abgeschlossene Bewilligungsabschnitte - wie es auch hier der Fall ist - nichts geändert (BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 14 AS 132/10 R - juris RdNr 11; BSG Urteil vom 13.4.2011 - B 14 AS 106/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 46 RdNr 11; BSG Urteil vom 20.12.2011 - B 4 AS 19/11 R - BSGE 110, 52 = SozR 4-4200 § 22 Nr 51, RdNr 11).

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3. An dem Vorliegen der Leistungsvoraussetzungen für die Gewährung von Leistungen nach § 22 SGB II an die einkommens- und vermögenslose, alleinstehende Klägerin bestehen nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG keine Zweifel.

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4. Die der Klägerin von dem Beklagten bewilligten Leistungen für Unterkunft in Höhe von 496,45 Euro für ihre Mietaufwendungen (brutto/kalt) ab dem 1.6.2007 und 504,21 Euro (ebenfalls brutto/kalt) ab dem 1.7.2008 bis zum 30.11.2008 sind rechtmäßig. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf höhere Leistungen. Rechtsgrundlage für die hier umstrittene Höhe der Leistungen sind §§ 19, 22 SGB II. Danach werden im Rahmen des Alg II Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht, soweit diese angemessen sind (§ 22 Abs 1 S 1 SGB II idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954, der insofern seit dem Inkrafttreten am 1.1.2005 bis zum Ende des hier streitigen Zeitraumes nicht geändert worden ist). Damit lässt sich der Gesetzgeber - anders als im Hinblick auf den pauschalierten Regelbedarf - bei den Unterkunftskosten zunächst vom Prinzip der Einzelfallgerechtigkeit leiten, indem er anordnet, zur Bestimmung der Leistungshöhe auf die tatsächlichen Unterkunftskosten abzustellen. Diese sind im Grundsatz zu erstatten. Allerdings sind die Leistungen nicht in beliebiger Höhe zu erbringen, sondern nur insoweit, als die tatsächlichen Aufwendungen für Miete und Heizung angemessen sind. Die Angemessenheit begrenzt somit die zu erbringenden Leistungen der Höhe nach. Die Begrenzung der Leistungen für KdU - die Aufwendungen der Klägerin für Heizkosten hat der Beklagte schlussendlich in tatsächlicher Höhe abzüglich der Warmwasserpauschale erbracht - ab dem 1.6.2007 auf die vom Beklagten befundene Höhe ist im vorliegenden Fall rechtmäßig.

19

a) Die Angemessenheitsprüfung hat unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes nach einheitlichen Kriterien zu erfolgen. Das Rechtsstaatsprinzip fordert die Verlässlichkeit und Vorhersehbarkeit der Begrenzung (BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R - BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30, RdNr 12). Zur Konkretisierung der Angemessenheitsgrenze ist daher auf einer ersten Stufe eine abstrakte und auf einer zweiten Stufe eine konkret-individuelle Prüfung vorzunehmen (vgl BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 14 AS 132/10 R - juris RdNr 17). Im Rahmen der Prüfung abstrakter Angemessenheit werden nach der Rechtsprechung des BSG zunächst die abstrakt angemessene Wohnungsgröße und der Wohnungsstandard bestimmt sowie anschließend festgelegt, auf welchen räumlichen Vergleichsmaßstab für die weiteren Prüfungsschritte abzustellen ist. Alsdann ist zu ermitteln, wie viel auf diesem Wohnungsmarkt für eine einfache Wohnung aufzuwenden ist.

20

aa) Die abstrakt angemessene Wohnungsgröße hat das LSG hier zutreffend mit 50 qm bestimmt. Es hat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BSG zur Bestimmung der Angemessenheit der Wohnungsgröße auf die Werte zurückgegriffen, welche die Länder aufgrund des § 10 des Gesetzes über die soziale Wohnraumförderung (WoFG) festgesetzt haben(vgl BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R - BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, RdNr 19; Urteil vom 18.6.2008 - B 14/7b AS 44/06 R - juris RdNr 12). Nach § 10 WoFG können die Länder im geförderten Wohnungsbau Grenzen für Wohnungsgrößen festlegen, bis zu denen eine Förderung in Betracht kommt. Der erkennende Senat sieht diesen Anknüpfungspunkt zwar als problematisch an (vgl zu seiner Kritik im Einzelnen das zur Stadt München ergangene Urteil des Senats vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, RdNr 16 f). Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Praktikabilität ist aber wenigstens solange, wie nicht eine Satzung über die angemessenen KdU iS von §§ 22a ff SGB II vorliegt, in welcher grundsätzlich andere Wohnraumgrößen festgelegt werden können(vgl § 22b Abs 1 S 1 Nr 1 SGB II), an diesem Maßstab festzuhalten. Nach den Bestimmungen des Freistaates Bayern in den Wohnraumförderbestimmungen (Wohnraumförderbestimmungen der Obersten Baubehörde im Bayerischen Staatsministerium des Innern vom 11.11.2002 und vom 4.12.2007 ) ist auch für die Stadt München eine angemessene Wohnungsgröße von 50 qm für einen Ein-Personen-Haushalt zugrunde zu legen.

21

bb) Das LSG hat auch zutreffend erkannt, dass die für Leistungsberechtigte infrage kommende Wohnung nach Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Bedürfnissen entsprechen muss, ohne gehobenen Wohnstandard aufzuweisen (BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 10/06 R - BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 2, RdNr 24; BSG Urteil vom 11.12.2012 - B 4 AS 44/12 R - RdNr 13). Dabei ist die Festlegung des unteren Marktsegments zunächst in die Hände der Verwaltung gelegt, denn diese kann am ehesten anhand der regionalen Gegebenheiten entscheiden, welche Wohnungsmerkmale einen einfachen Wohnstandard ausmachen. Das BSG hat jedoch auch klargestellt, dass die Referenzwohnungen, die nicht den einfachen, sondern den untersten Standard abbilden, von vornherein nicht zu dem Wohnungsbestand gehören, der überhaupt für die Bestimmung einer Vergleichsmiete abzubilden ist. Deshalb dürfen sie in eine Auswertung auch der hinter einem qualifizierten Mietspiegel stehenden Daten unter dem Blickwinkel des § 22 SGB II nicht einfließen, unabhängig davon, ob sich in diesem Mietsegment (noch) eine nennenswerte Zahl an Wohnungen findet(BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42, RdNr 29; s auch BSG Urteil vom 13.4.2011 - B 14 AS 85/09 R - RdNr 23; BSG Urteil vom 20.12.2011 - B 4 AS 19/11 R - , RdNr 14). Diesen Voraussetzungen wird die Entscheidung des LSG hier gerecht, wenn das Gericht die hinter dem qualifizierten Mietspiegel für die Stadt München liegenden Daten aus den Jahren 2007 heranzieht. Denn die Daten dieses Mietspiegels umfassen weder Wohnungen in einfacher Wohnlage (Wohnungen in abgelegenen Gebieten mit unzureichender Infrastruktur und/oder Nähe zu größeren Gewerbe- und Industriegebieten, Entsorgungs- oder militärischen Anlagen) noch Wohnungen mit einfachster Ausstattung, deren Toilette, Küche oder Bad von anderen Mietparteien mitbenutzt werden, die nicht über Küche und Toilette verfügen und Wohnungen im Untergeschoss (Mietspiegel München 2007, S 5, 11 und Mietspiegel München 2009, S 4, 5, 11).

22

cc) Auch soweit das LSG die gesamte Stadt München als maßgeblichen Vergleichsraum angesehen hat, sind Rechtsfehler nicht erkennbar. Der Senat hat bereits für Großstädte wie München entschieden, dass es bei der Festlegung des Vergleichsraumes um die Ermittlung einer (angemessenen) Referenzmiete am Wohnort oder im weiteren Wohnumfeld des Hilfebedürftigen gehe. Daher seien die Grenzen des Vergleichsraumes insbesondere danach abzustecken, ob es sich um einen ausreichend großen Raum (nicht bloße Orts- oder Stadtteile/-bezirke) der Wohnbebauung aufgrund räumlicher Nähe, mit zusammenhängender Infrastruktur und insbesondere verkehrstechnischer Verbundenheit handele. Der Raum muss insgesamt betrachtet einen homogenen Lebens- und Wohnbereich darstellen (BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, RdNr 21). Hiervon kann nach den Feststellungen des LSG bei dem vom Mietspiegel München umfassten Stadtgebiet ausgegangen werden; die Beteiligten haben hiergegen auch keine Revisionsrügen erhoben.

23

dd) Das vom LSG gewählte Verfahren zur Überprüfung der von dem Beklagten bestimmten Angemessenheitsgrenze sowie das Ergebnis der Überprüfung sind ebenfalls grundsätzlich nicht zu beanstanden. Im Rahmen der Überprüfung der vom Beklagten angenommenen Referenzmiete, zur Bestimmung also, wie hoch die angemessenen Aufwendungen für eine Wohnung einfachen Standards einer bestimmten Größe in einem bestimmten Vergleichsraum sind, ist es Ziel, einen Mietpreis hierfür zu ermitteln, um so die angemessenen Aufwendungen bestimmen zu können ("Referenzmiete", vgl BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R - BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30, RdNr 17).

24

Eine pauschale bundeseinheitliche Grenze (Quadratmeterpreis) scheidet hierbei aus. Es ist auf die konkreten Verhältnisse abzustellen. Die Kosten für Wohnraum können in den einzelnen Vergleichsräumen sehr unterschiedlich sein. Um trotzdem ein gleichmäßiges Verwaltungshandeln auch innerhalb eines Vergleichsraums zu gewährleisten, muss die Ermittlung der regionalen Angemessenheitsgrenze (vgl BSG Urteil vom 18.6.2008 - B 14/7b AS 44/06 R - RdNr 16) auf Grundlage eines überprüfbaren "schlüssigen Konzepts" erfolgen. Das schlüssige Konzept soll die hinreichende Gewähr dafür bieten, dass die aktuellen Verhältnisse des örtlichen Mietwohnungsmarktes wiedergegeben werden (vgl BSG Urteil vom 18.6.2008 - B 14/7b AS 44/06 R - juris RdNr 16; vgl auch BSG Urteil vom 19.3.2008 - B 11b AS 41/06 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 7 RdNr 23). Dabei muss der Grundsicherungsträger zwar nicht zwingend auf einen einfachen oder qualifizierten Mietspiegel iS der §§ 558c und 558d BGB abstellen(vgl BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R - BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3; BSG Urteil vom 18.6.2008 - B 14/7b AS 44/06 R - juris RdNr 7). Entscheidend ist jedoch, dass den Feststellungen des Leistungsträgers ein Konzept zugrunde liegt, dieses im Interesse der Überprüfbarkeit des Ergebnisses schlüssig und damit die Begrenzung der tatsächlichen Unterkunftskosten auf ein "angemessenes Maß" hinreichend nachvollziehbar ist.

25

Dabei ist es zuvörderst Angelegenheit der Grundsicherungsträger, für ihren Zuständigkeitsbereich ein schlüssiges Konzept zu entwickeln, auf dessen Grundlage die erforderlichen Daten zur Bestimmung der Angemessenheitsgrenze zu erheben und auszuwerten sind (vgl § 40 Abs 1 SGB II iVm § 20 SGB X). Die anhand eines solchen Konzeptes erzielbaren Erkenntnisse sind vom Grundsicherungsträger daher schon für eine sachgerechte Entscheidung im Verwaltungsverfahren notwendig und in einem Rechtsstreit von ihm vorzulegen. Entscheidet der Leistungsträger - wie auch hier - ohne eine hinreichende Datengrundlage, führt dies entgegen der Auffassung der Klägerin jedoch nicht ohne Weiteres dazu, dass automatisch die Leistungen für KdU in tatsächlich entstehender Höhe zu übernehmen wären. Vielmehr ist die Verwaltung im Rahmen ihrer prozessualen Mitwirkungspflicht nach § 103 S 1, 2. Halbs SGG gehalten, dem Gericht eine möglichst zuverlässige Entscheidungsgrundlage zu verschaffen und auf Verlangen des Gerichts eine ggf unterbliebene Datenerhebung und -aufbereitung nachzuholen. Es kann von dem gemäß § 6 Abs 1 S 1 Nr 2 SGB II für die Leistungen nach § 22 SGB II zuständigen kommunalen Träger erwartet werden, dass er die bei ihm vorhandenen Daten sowie die persönlichen und/oder sachlichen Voraussetzungen für die Erhebung und Auswertung der erforderlichen Daten zur Verfügung stellt. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, geht diese Ermittlungspflicht zwar nicht ohne Weiteres auf das SG über, wenn sich das Konzept des Grundsicherungsträgers als nicht schlüssig erweist oder bei einem an sich schlüssigen Konzept die erforderlichen Daten nicht oder nicht ordnungsgemäß erhoben worden sind (idS BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R - BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30, juris RdNr 27; vgl auch BSG Urteil vom 20.8.2009 - B 14 AS 65/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 26 RdNr 21; BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 14 AS 73/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 34). Andererseits haben die beiden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate jedoch bereits entschieden, dass dann, wenn Datenmaterial für den Vergleichsraum vorhanden ist, etwa noch auswertbare Daten, die die Grundlage für die Erstellung zumindest eines qualifizierten Mietspiegels geboten haben, diese im Rahmen der Amtsermittlungspflicht der Tatsachengerichte der Sozialgerichtsbarkeit zur Überprüfung der von dem Beklagten gewählten Angemessenheitsgrenze heranzuziehen sind (BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 65/09 R - juris RdNr 28 und - B 14 AS 2/10 R - juris RdNr 14 sowie - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 27; BSG Urteil vom 13.4.2011 - B 14 AS 106/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 46 RdNr 24; BSG Urteil vom 13.4.2011 - B 14 AS 85/09 R - juris RdNr 28 und - B 14 AS 32/09 R - juris RdNr 23 ; BSG Urteil vom 20.12.2011 - B 4 AS 19/11 R - BSGE 110, 52 = SozR 4-4200 § 22 Nr 51, RdNr 23; BSG Urteil vom 22.3.2012 - B 4 AS 16/11 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 59 RdNr 16 f; BSG Urteil vom 14.2.2013 - B 14 AS 61/12 R - juris RdNr 22 ).

26

Gemessen an diesen Vorgaben ist es nicht zu beanstanden, dass das Tatsachengericht hier die für die Ermittlung der angemessenen KdU erforderlichen Daten vom Grundsicherungsträger eingeholt bzw angefordert und diese anschließend durch einen Sachverständigen hat auswerten lassen. Das LSG durfte sich ebenfalls im Rahmen seiner Ermittlungen hinsichtlich der Anknüpfungstatsachen (§ 118 Abs 1 S 1 SGG iVm § 404a Abs 3 ZPO) an dem Datenbestand orientieren, der für die Erstellung des Mietspiegels für die Stadt München erhoben wurde.

27

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist diese Tatsachenvorgabe auch nicht mit durchgreifenden Zweifeln behaftet. Das BSG vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass sich die Grundsicherungsträger für die Ermittlung der Angemessenheitsgrenze (ausschließlich) an dieser Art des Datenbestandes orientieren dürfen. Für das gerichtliche Ermittlungsverfahren gelten keine strengeren Anforderungen (BSG Urteil vom 18.6.2008 - B 14/7b AS 44/06 R - juris RdNr 16; BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, RdNr 25; BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 25; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 65/09 R - juris RdNr 29 und - B 14 AS 2/10 R - juris RdNr 14 sowie - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 27; BSG Urteil vom 13.4.2011 - B 14 AS 106/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 46 RdNr 24; BSG Urteil vom 13.4.2011 - B 14 AS 85/09 R - juris RdNr 28 und - B 14 AS 32/09 R - juris RdNr 23 ; BSG Urteil vom 20.12.2011 - B 4 AS 19/11 R - BSGE 110, 52 = SozR 4-4200 § 22 Nr 51, RdNr 23; BSG Urteil vom 22.3.2012 - B 4 AS 16/11 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 59 RdNr 16 f; BSG Urteil vom 14.2.2013 - B 14 AS 61/12 R - juris RdNr 22 ).

28

ee) Ebenso genügt das vom LSG gewählte Verfahren zur Überprüfung der von dem Beklagten bestimmten Angemessenheitsgrenze von 496,45 Euro vom 1.6.2007 bis 30.6.2008 und ab dem 1.7.2008 von 504,21 Euro brutto kalt sowie das Ergebnis der Überprüfung im konkreten Fall den Vorgaben des BSG. Der erkennende Senat hat entschieden, dass ein Konzept ein planmäßiges Vorgehen iS einer systematischen Ermittlung und Bewertung genereller, wenn auch orts- und zeitbedingter Tatsachen für sämtliche Anwendungsfälle im maßgeblichen Raum sei (BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R - BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30, RdNr 19). Von der Schlüssigkeit eines Konzepts ist nach ständiger Rechtsprechung des BSG auszugehen, sofern die folgenden Mindestvoraussetzungen erfüllt sind (vgl BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R - BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30, RdNr 19; BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 26; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42; BSG Urteil vom 20.12.2011 - B 4 AS 19/11 R - BSGE 110, 52 = SozR 4-4200 § 22 Nr 51, RdNr 20):

-       

Die Datenerhebung darf ausschließlich in dem genau eingegrenzten und muss über den gesamten Vergleichsraum erfolgen,

-       

es bedarf einer nachvollziehbaren Definition des Gegenstandes der Beobachtung, zB welche Art von Wohnungen - Differenzierung nach Standard der Wohnungen, Brutto- und Nettomiete (Vergleichbarkeit), Differenzierung nach Wohnungsgröße,

-       

Angaben über den Beobachtungszeitraum,

-       

Festlegung der Art und Weise der Datenerhebung (Erkenntnisquellen, zB Mietspiegel),

-       

Repräsentativität des Umfangs der eingezogenen Daten,

-       

Validität der Datenerhebung,

-       

Einhaltung anerkannter mathematisch-statistischer Grundsätze der Datenauswertung und

-       

Angaben über die gezogenen Schlüsse (zB Spannoberwert oder Kappungsgrenze).

29

Diese Anforderungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Durch den Rückgriff des LSG auf die Daten des Münchner Mietspiegels 2007 wird die Datenerhebung auf ein bestimmtes Gebiet (hier: die Stadt München) begrenzt - der Vergleichsraum ist damit genau eingegrenzt und es werden nicht nur Mieten bestimmter Stadtbezirke in die Auswertung einbezogen, sondern Daten über das gesamte Stadtgebiet erhoben (BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, RdNr 21). Einer Konzentration Leistungsberechtigter auf bestimmte Stadtbezirke, die auf eine nur begrenzte Nutzung des Datenbestandes oder eine nur begrenzte Datenerhebung zurückzuführen sein könnte, ist nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG auch nicht festzustellen. Abgesehen davon, dass die entgegengesetzte Behauptung der Klägerin eine - der Revision entzogene (vgl § 163 SGG) - Tatsachenbehauptung darstellt, erfolgt hier nach den Feststellungen des LSG keine Begrenzung des Raumes der Datenerhebung auf besonders "heruntergekommene" und daher "billige" Stadtbezirke, sondern die Ermittlung bezieht sich auf das Mietpreisniveaus im gesamten Stadtgebiet bzw räumlichen Vergleichsraum. Zwar folgt aus dieser Betrachtung nach dem Sachverständigengutachten, dass in einigen Stadtbezirken Münchens Wohnungen mit einer Größe "um 50 qm" und einer Bruttokaltmiete bis zu 450 Euro nicht zu finden sind. Dieses Ergebnis betrifft jedoch entgegen der Auffassung der Klägerin nicht die Frage, ob die Datenerhebung über den gesamten Vergleichsraum erfolgt ist. Soweit sie hier die Forderung des BSG nach einer Vermeidung von Ghettoisierung behandelt, hat der Senat im Übrigen Zweifel, ob angesichts des vom LSG festgestellten Vorhandenseins von Wohnungen zu einem Mietzins noch unterhalb der von dem Beklagten als Referenzgröße angenommenen (450 Euro ./. rund 500 Euro) in 18 von 26 Stadtbezirken das Risiko einer Ghettobildung besteht.

30

Nicht zu beanstanden ist auch die Vorgehensweise des LSG auf den Datenbestand des qualifizierten Mietspiegels für München zurückzugreifen, obwohl bei der Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete nach § 558 Abs 2 BGB, zu deren Darstellung Mietspiegel dienen, nur diejenigen Wohnungen berücksichtigt werden, bei denen die Miete in den letzten vier Jahren neu vereinbart oder, von Veränderungen der Betriebskosten nach § 560 BGB abgesehen, geändert worden ist und Wohnraum nicht berücksichtigt wird, bei dem die Miethöhe durch Gesetz oder im Zusammenhang mit einer Förderzusage festgelegt worden ist, weil §§ 558 ff BGB nur auf frei vermieteten Wohnraum Anwendung findet. Mit der Entscheidung des BSG, dass die hinter einem Mietspiegel liegenden Daten grundsätzlich geeignet sind, auch die grundsicherungsrechtliche Angemessenheitsgrenze zu bestimmen (s nur BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 65/09 R - juris RdNr 29), ist die Konsequenz verknüpft, dass alsdann keine Angebotsmieten in die Datenerhebung einfließen müssen (anderes für andere Datenquellen: BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 33/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 25 RdNr 20; BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, RdNr 24; BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R - BSGE 102 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30, RdNr 22). Die hiervon ausgehenden Wirkungen auf die Mietpreisgrenze werden jedoch dadurch gemindert, dass im Rahmen der Datenauswertung lediglich solche Mieten berücksichtigungsfähig sind, die in den letzten vier Jahren vor dem Stichtag der Datenerhebung geändert oder neu vereinbart wurden (vgl § 558 Abs 2 BGB; Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen, Hinweise zur Erstellung von Mietspiegeln, Stand Juli 2002, S 3). Dadurch wird erreicht, dass nur aktuell zu zahlende Mieten der Datenerhebung zugrunde gelegt werden. Gewährleistet wird durch den Rückgriff auf die Daten des Mietspiegels zudem, dass Wohnraum, dessen Miete keinen zuverlässigen Aufschluss über die örtlichen Gegebenheiten bringen kann, wie es etwa für Wohnraum in Wohnheimen oder Herbergen und Gefälligkeitsmietverhältnissen (zB Vereinbarung von besonders niedrigen Mieten zwischen Verwandten) der Fall ist, nicht berücksichtigt wird.

31

Der Rechtsprechung des BSG folgend hat das LSG auch zutreffend die Bruttokaltmiete als Beobachtungsgegenstand der Datenerhebung gewählt (BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 33 f; BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R - BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30, RdNr 23 zur Nettokaltmiete als Vergleichsbasis; siehe auch BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 48/08 R - BSGE 102, 274 = SozR 4-4200 § 22 Nr 18, RdNr 16 ff; BSG Urteil vom 20.12.2011 - B 4 AS 19/11 R - BSGE 110, 52 = SozR 4-4200 § 22 Nr 51, RdNr 34; BSG Urteil vom 22.8.2012 - B 14 AS 13/12 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 64 RdNr 27). Dieses Vorgehen gewährleistet für die Leistungsberechtigten die Möglichkeit innerhalb des die Angemessenheit bestimmenden Produkts aus Wohnungsgröße und Ausstattung tatsächlich frei wählen zu können; die Möglichkeiten der Produkttheorie also ausschöpfen zu können. Ebenso wenig ist es hier zu beanstanden, dass durch den Rückgriff auf die Bruttokaltmiete sämtliche kalten Nebenkosten in die Überprüfung der vom Beklagten zugrunde gelegten Angemessenheitsgrenze eingeflossen sind. Denn bei der Bestimmung der abstrakt angemessenen kalten Betriebskosten im Vergleichsraum kommt es nicht darauf an, ob existenzsicherndes Wohnen in (gedachten) Wohnungen möglich ist, in denen der in den Betriebskostenarten, wie zB Kosten für Straßen- und Gehwegreinigung, Hausreinigung, Gartenpflege und Schneebeseitigung durch Dritte, Gemeinschaftsantenne/Kabelanschluss und Aufzug, zum Ausdruck kommende Wohnungsstandard nicht gewährleistet ist. Es geht vielmehr darum "die Wirklichkeit", also die Gegebenheiten auf dem Mietwohnungsmarkt des Vergleichsraums, abzubilden (vgl nur BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 21). Dort, wo statistische Daten zur Bestimmung der kalten Nebenkosten gerade im unteren Wohnsegment nicht vorliegen, hat es das BSG daher für zulässig befunden, auf bereits vorliegende Daten zurückzugreifen. Eine weitergehende Gewichtung hat das BSG nicht vorgenommen, weil nicht erkennbar ist, welche zuverlässigen (weitergehenden) Aussagen sich hieraus ableiten lassen sollten (BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 34 zu Betriebskostenübersichten und die Bildung eines Durchschnittswertes). Aus der Heranziehung von Werten aus allen Mietverhältnissen folgt zwar - weil er den gesamten Mietmarkt erfasst - in der Tendenz ein höherer Bruttokaltmietpreis, als dies bei Auswertung nur des Teilsegments der Fall wäre, auf das Leistungsberechtigte nach dem SGB II zu verweisen sind. Sofern eine entsprechend differenzierte Datenlage aber nicht vorliegt, also eine Auswertung des Teilsegments mit vernünftigem Aufwand ausscheidet, ist eine solche Vergröberung erforderlich, um mit ausreichender Sicherheit zu gewährleisten, dass in jedem Marktsegment - auch in dem in Bezug zu nehmenden unteren Segment - eine genügende Anzahl an Mietverhältnissen zu diesem Preis vorhanden ist. Dies wirkt sich im Übrigen auch nur zugunsten der Leistungsberechtigten aus.

32

Ebenfalls zutreffend und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BSG hat das LSG bei der Bestimmung des Beobachtungsgegenstandes eine Größenbeschränkung vorgenommen (vgl BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R - BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, RdNr 19; BSG Urteil vom 18.6.2008 - B 14/7b AS 44/06 R - juris; vgl zu seiner Kritik im Einzelnen das zur Stadt München ergangene Urteil des Senats vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, RdNr 16 f). Es wird insoweit auf die obigen Ausführungen zur Bestimmung der Wohnungsgröße nach den maßgeblichen Wohnraumfördervorschriften verwiesen. Im Übrigen ist es nicht zu beanstanden, dass das LSG die Ausdehnung des Untersuchungsgegenstandes durch den Sachverständigen auf Wohnungen "um die 50 qm" gebilligt hat. Eine Beschränkung auf die Wohnungen, die exakt eine Größe von 50 qm aufweisen, würde zu einer zu starken Reduzierung der in die Betrachtung einzubeziehenden Wohnungen führen. Die Gewichtung auf 243 Wohnungen unter Berücksichtigung der aus dem Datenbestand entfernten Wohnungen begegnet ebenfalls keinen Bedenken, da hinter den gelöschten Datensätzen der ursprünglich 331 Wohnungen auch für das schlüssige Konzept nicht heranzuziehende Wohnungen waren.

33

Nicht zu beanstanden ist ferner, dass das LSG die Begrenzung der Datenerhebung auf die Zeitpunkte 1.7.2007 und 1.7.2008 vorgenommen hat. Das BSG hat es insoweit für die Datenerhebung im Rahmen eines schlüssigen Konzepts für erforderlich gehalten, dass "Angaben über den Beobachtungszeitraum" gemacht werden können (BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R - BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30, RdNr 19). Auch ist das im Beobachtungszeitraum verwendete Zahlenmaterial nach den Feststellungen des LSG hinreichend aussagekräftig. Die für den Münchner Mietspiegel 2007 verwendeten Daten wurden zwar zum Stichdatum 1.1.2006 erhoben. Der Sachverständige hat die Werte für den hier noch streitgegenständlichen Zeitraum jedoch in vertretbarer Art und Weise nach anerkannter wissenschaftlicher Methodik für die weiteren zugrunde gelegten Stichdaten 1.7.2007 und 1.7.2008 fortgeschrieben. Die Klägerin wurde hierdurch nicht schlechter gestellt, als sich aus den Ausführungen des LSG zu der für den Münchner Mietspiegel 2011 erfolgten Datenerhebung ergibt, da die Stichprobe keinen solchen Preisanstieg ergeben hat, wie nach der Hochrechnung der Ergebnisse des Mietspiegels 2007 erwartet.

34

Soweit das LSG auf die Daten des Mietspiegels für München zurückgegriffen hat, hält dies, wie oben bereits ausgeführt, einer Überprüfung Stand. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BSG zum "schlüssigen Konzept" hat das LSG hier eine "Stichprobe" zur Basis seiner Überprüfung der Angemessenheitsgrenze des Beklagten gemacht (BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R - BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30, RdNr 24). Insoweit gilt, dass eine Anlehnung hinsichtlich des Stichprobenumfangs und der Auswertung etc an den für Mietspiegel geltenden Standard nicht zu beanstanden ist (vgl zum Stichprobenumfang: Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen, Hinweise zur Erstellung von Mietspiegeln, Stand Juli 2002, S 38 f). Im Hinblick auf einen qualifizierten Mietspiegel hat der erkennende Senat bereits darauf hingewiesen, dass bei dessen Erstellung die Repräsentativität der Stichprobe durch die Annahme der Chance gleicher Wahrscheinlichkeit der Abbildung der im Detail unbekannten Realität der Grundgesamtheit des Gesamtwohnungsbestandes fingiert werde (BSG Urteil vom 20.12.2011 - B 4 AS 19/11 R - BSGE 110, 52 = SozR 4-4200 § 22 Nr 51, RdNr 24; s auch Gautzsch, Sozialrecht aktuell 2011, S 137, 139) und eine umfassende verfahrensrechtliche Absicherung durch die beteiligten Interessengruppen stattfinde. Daher sei die Repräsentativität und Validität der Datenerhebung für einen Mietspiegel auch im Rahmen des schlüssigen Konzepts regelmäßig als ausreichend anzusehen (vgl hierzu bereits BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 28). Einwände gegen die Methodik der Erhebung der Daten für den Münchner Mietspiegel 2007 sind nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht geltend gemacht. Allein die Kritik an den gezogenen Schlüssen genügt insoweit nicht, um die statistische Methodik der Datenerhebung in Frage zu stellen.

35

Denn es handelt sich auch bei der für den Raum München gezogenen Stichprobe des Regressionsmietspiegels 2007 um eine repräsentative Stichprobe. Beim Regressionsmietspiegel wird davon ausgegangen, dass die Miete einer Wohnung sich aus der Bewertung ihrer Wohnwertmerkmale durch die Marktpartner ergibt und dieser Zusammenhang mit einer mathematischen Gleichung beschrieben werden kann. Jedes Merkmal leistet dabei einen Beitrag zum Mietpreis der Wohnung (vgl dazu Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen, Hinweise zur Erstellung von Mietspiegeln, Stand Juli 2002, S 40). Daher kommen Regressionsmietspiegel im Vergleich zum Tabellenmietspiegel mit einer kleineren Stichprobe aus. Denn der Regressionsmietspiegel nutzt die Informationen der gesamten Stichprobe und nicht nur von Teilmengen, wie sie hinter den jeweiligen Tabellenfeldern des Tabellenmietspiegels stehen (vgl dazu Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen, Hinweise zur Erstellung von Mietspiegeln, Stand Juli 2002, S 39). Für die Stichprobe gilt, dass sie proportional vorzunehmen ist, also dass in einer solchen Stichprobe alle wesentlichen Teilmengen der Grundgesamtheit in ähnlichen Proportionen auch enthalten sind (Börstinghaus/Clar, Mietspiegel, 1997, RdNr 650; Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen, Hinweise zur Erstellung von Mietspiegeln, Stand Juli 2002, S 35). Das LSG hat im Anschluss an den von ihm ernannten Sachverständigen aus einer Stichprobe von mehr als 3000 Wohnungen im gesamten Münchener Stadtgebiet 331 Wohnungen "um die 50 qm" (bestimmt als gewichteter Wohnungsbestand zwischen 46 und 54 qm) zugrunde gelegt. Dieses Verfahren der Stichprobe entspricht dem aktuellen Stand der Forschung, wie auch das LSG in seinem Urteil ausgeführt hat.

36

Dass die für die Erstellung des Münchener Mietspiegels 2007 erhobenen Daten und für das Urteil des LSG zugrunde gelegten Wohnungen "um die 50 qm" keine qualitativen Merkmale einfachen Standards aufwiesen, steht der Auswertung und Verwendung dieser Daten nicht entgegen, denn offensichtlich weisen diese Wohnungen einen höheren als den unteren Standard auf und bewegen sich dennoch im maßgeblichen Preissektor. Umgekehrt ist anzunehmen, dass Wohnungen, die einen geringeren Standard aufweisen, zu noch günstigeren Konditionen angemietet werden können. Die vom LSG verwendete Datengrundlage ist auf diese Art und Weise zugunsten der Klägerin vergrößert worden. Die vom Sachverständigen vorgenommene und vom LSG akzeptierte Gewichtung der Wohnungen um 50 qm, die dazu beiträgt, dass die Stichprobe letztlich 243 Wohnungen umfasst, führt im Übrigen dazu, dass Wohnungen, die nicht dem Standard entsprechen, der im Rahmen der Überprüfung durch das "schlüssige Konzept" zugrunde zu legen ist, aus der Auswertung von vornherein ausgeschieden worden sind.

37

Dass das LSG von den ermittelten Wohnungen "um die 50 qm" letztlich die unteren 20 % des preislichen Segments zur Grundlage seiner Entscheidung über die Angemessenheit gemacht hat, begegnet ebenfalls keinen durchgreifenden Bedenken. Die Grenzziehung nach der Höhe des Mietpreises im Vergleichsraum ist im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden, weil die Stichprobe eine klare Definition des Untersuchungsgegenstandes nach "unten" und nach der Größe beinhaltet - anders als wenn ausschließlich ausgehend vom Mietpreis die Höhe der angemessenen Mietaufwendungen bestimmt wird. Es sind hier bereits bei der Datenerhebung lediglich Wohnungen mit mehr als einfachstem Standard in einer Größe von 46 bis 54 qm zugrunde gelegt worden. In die Erhebung einbezogen werden damit zugleich auch Daten für Wohnungen mittleren, gehobenen und luxuriösen Standards. Um diese bei der Auswertung alsdann wieder auszuscheiden, denn sie sind für Leistungsbezieher im Grundsicherungsrecht nicht angemessen, kann auf die Grenze "20%" zurückgegriffen werden. Dies entspricht einer Orientierung an den unteren 20 % der Einkommensbezieher. Nach den nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des LSG überschreitet im Vergleichsraum München auch mindestens 1/5 der Wohnungen mit grundsicherungsrechtlich zugrunde zu legendem Standard nicht die festgestellte Mietobergrenze, die der Beklagte gewählt hat, sondern liegt noch unter dieser.

38

Soweit die Klägerin vorbringt, für den vom Beklagten festgesetzten und vom LSG bestätigten Bruttokaltmietpreis sei es tatsächlich nicht möglich, in München eine Wohnung um 50 qm anzumieten, hält diese Behauptung einer Überprüfung unter systematischen Gesichtspunkten nicht Stand. Das BSG hält daran fest, dass dann, wenn ein qualifizierter Mietspiegel, der in einem wissenschaftlich gesicherten Verfahren aufgestellt wurde, der Bestimmung des angemessenen Quadratmeterpreises für die Kaltmiete zugrunde liegt und ihm Aussagen zur Häufigkeit von Wohnungen mit dem angemessenen Quadratmeterpreis entnommen werden können, davon auszugehen ist, dass es in ausreichendem Maße Wohnungen zu diesem abstrakt angemessenen Quadratmeterpreis im örtlichen Vergleichsraum gibt (BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, RdNr 36; BSG Urteil vom 13.4.2011 - B 14 AS 106/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 46 RdNr 30). Soweit die Klägerin in der Ergänzung ihrer Revisionsbegründung auf die Daten des Münchner Vereins Haus und Grund eV abstellt, rügt sie im Grunde die Auswahl der Datengrundlage, die hier jedoch, wie ausgeführt, nicht zu beanstanden ist.

39

ff) Darin, dass das Berufungsgericht einem schriftsätzlich angekündigten Antrag der Klägerin auf Einholung eines Sachverständigengutachtens durch das Unternehmen "Haus & Grund", vertreten durch Herrn Rechtsanwalt S, nicht gefolgt ist, liegt auch kein Verstoß gegen die Sachermittlungspflicht (vgl § 103 SGG). Das LSG musste sich nicht gedrängt fühlen, dem Beweisantrag der Klägerin nach Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens nachzukommen. Gemäß § 118 Abs 1 S 1 SGG iVm § 404a Abs 3 ZPO obliegt es dem Tatsachengericht, dem Sachverständigen den der Beurteilung zugrunde zu legenden Sachverhalt - hier den für die Erstellung des Münchner Mietspiegels 2007 erhobenen Datenbestand - vorzugeben. Daraus folgt, dass auch ein anderer als der vom Gericht ernannte Sachverständige seine sachverständigen Schlussfolgerungen aus diesem Datenbestand hätte ableiten müssen. Dass bei Anwendung derselben oder einer anderen mathematisch-statistischen Methode grundlegend andere Ergebnisse gefolgt wären, ist weder von der Klägerin dargetan noch sonst ersichtlich.

40

Dass das LSG eine weitere Beweisaufnahme nicht beabsichtigte, bedurfte auch keines ausdrücklichen Hinweises an die Klägerin. Eine Hinweispflicht besteht in erster Linie nur dann, wenn ein Beteiligter ausdrücklich um einen entsprechenden Hinweis bittet (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 109 RdNr 9a). Im Übrigen hat sich aus der Ladung des Gerichts zum Termin ergeben, dass eine weitere Beweisaufnahme nicht beabsichtigt war. Die Tatsacheninstanzen sind zudem nicht verpflichtet, auf das Stellen eines Beweisantrages - wie hier ohnehin schriftsätzlich seitens der Klägerin angekündigt - hinzuwirken (vgl BSG Beschluss vom 5.5.2010 - B 5 R 26/10 B - juris RdNr 10) oder zu einer in Aussicht genommenen Beweiswürdigung Hinweise zu geben (BSG Beschluss vom 31.8.1993 - 2 BU 61/93; BSG Beschluss vom 6.3.2003 - B 11 AL 129/02 B - HVBG-INFO 2003, 1724; Krasney in Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 6. Aufl 2011, Kap IX RdNr 99). Darauf liefe ein solcher von der Klägerin verlangter Hinweis jedoch hinaus.

41

b) Die Festsetzung der Leistungshöhe unterhalb der tatsächlichen Aufwendungen beruht auch auf einer wirksamen Kostensenkungsaufforderung (vgl zur Kostensenkungsaufforderung BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, RdNr 38)iS des § 22 Abs 1 S 3 SGB II(idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 mWv 1.8.2006, BGBl I 1706). Danach sind die tatsächlichen Mietaufwendungen - soweit sie den der Besonderheit des Einzelfalles angemessenen Umfang übersteigen - als Bedarf so lange zu berücksichtigen, wie es dem Leistungsberechtigten nicht möglich oder nicht zuzumuten ist, durch einen Wohnungswechsel, durch Vermieten oder auf andere Weise die Aufwendungen zu senken, in der Regel jedoch längstens für sechs Monate.

42

Der Beklagte hat die Klägerin mehrfach, erstmals mit Schreiben vom 29.8.2006, aufgefordert, die KdU zu senken und nach dem Unterlassen jeglicher Kostensenkungsversuche durch die Klägerin eine Absenkung auf die von ihm als angemessen erachtete Höhe der kalten Nettomietaufwendungen in Höhe von 397,30 Euro zum 1.3.2007 angekündigt. Dabei ist es für den hier nur noch streitigen Zeitraum ab dem 1.6.2007 bis zum 30.11.2008 ohne Bedeutung, dass der Beklagte die "Sechsmonatsfrist" iS des § 22 Abs 1 S 3 SGB II, in der dem Leistungsberechtigten in der Regel die Möglichkeit eingeräumt wird, die nach Auffassung des Beklagten zu hohen Aufwendungen zu senken, zunächst unzutreffend berechnet hatte. Jedenfalls ab dem 1.6.2007 konnte der Beklagte die Unterkunfts- und Heizkosten absenken, denn die Klägerin war über die vom Beklagten als zutreffend befundene Angemessenheitsgrenze hinreichend informiert und ihr war die Kostensenkung auch nicht unmöglich.

43

Der Beklagte hat zwar in seiner Kostensenkungsaufforderung als Referenzmiete eine Nettokaltmiete benannt. Diese Angabe muss in dem hier streitigen Zeitraum jedoch noch als zulässig und ausreichend angesehen werden, um von einer zutreffenden Kostensenkungsaufforderung iS des § 22 Abs 1 S 3 SGB II ausgehen zu können. Noch 2009 hatte der erkennende Senat es offen gelassen, ob die Vergleichsmiete eine Netto- oder eine Bruttokaltmiete sein müsse (BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R - BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30, RdNr 23; siehe auch BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 48/08 R - BSGE 102, 274 = SozR 4-4200 § 22 Nr 18, RdNr 16 ff). Erst 2010 hat der 14. Senat eindeutig bestimmt, dass die Angemessenheitsgrenze durch eine genau zu benennende Bruttokaltmiete zu definieren ist (BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 33 f; s auch BSG Urteil vom 22.8.2012 - B 14 AS 13/12 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 64 RdNr 27). Der erkennende Senat ist dem gefolgt (BSG Urteil vom 20.12.2011 - B 4 AS 19/11 R - BSGE 110, 52 = SozR 4-4200 § 22 Nr 51, RdNr 34).

44

Unschädlich ist auch, dass der Beklagte die Angemessenheitsgrenze im Verlaufe des Gerichtsverfahrens geändert hat. Denn dies ist einerseits Ergebnis der Auseinandersetzungen der Beteiligten vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und andererseits stellt das Schreiben des Grundsicherungsträgers über die Unangemessenheit der Unterkunftskosten und die Aufforderung zur Kostensenkung lediglich ein Informationsschreiben mit Aufklärungs- und Warnfunktion dar. Hält der Leistungsempfänger die vom Grundsicherungsträger vorgenommene Einschätzung über die Angemessenheit der Kosten für nicht zutreffend bzw einschlägig, so ist der Streit hierüber bei der Frage auszutragen, welche KdU angemessen sind (vgl nur BSG Urteil vom 22.3.2012 - B 4 AS 16/11 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 59 RdNr 19, unter Hinweis auf BSG vom 20.8.2009 - B 14 AS 41/08 R - juris RdNr 34). Insofern stellt die Kostensenkungsaufforderung seitens des Grundsicherungsträgers lediglich ein "Angebot" dar, in einen Dialog über die angemessenen KdU einzutreten (BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, RdNr 40).

45

Gründe, die der Klägerin eine Kostensenkung unzumutbar machen könnten, sind nicht ersichtlich. Die Klägerin hat sich nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) auch nicht um eine Kostensenkung bemüht oder anderweitig nachgewiesen, dass es ihr nicht möglich oder zumutbar war, Wohnraum zu der vom Beklagten vorgegebenen Mietobergrenze anzumieten.

46

5. Der Abzug der Kosten für die Warmwasserbereitung von den tatsächlichen Aufwendungen der Klägerin für die Gaslieferung/Heizung in Höhe von 6,22 Euro für den Monat Juni 2007, 6,26 Euro monatlich für den Zeitraum von Juli 2007 bis einschließlich Juni 2008 und 6,33 Euro monatlich für den Zeitraum von Juli 2008 bis November 2008 ist nicht zu beanstanden. Höhere Leistungen wegen der Heizkostennachforderung für den Monat Februar 2008 und unter Berücksichtigung der Anwendung der Rundungsregelung des § 41 Abs 2 SGB II, wie durch das LSG geschehen, stehen der Klägerin nicht zu. Sie hat insoweit auch keine Einwände gegen die Entscheidung des LSG erhoben.

47

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

(1) Ein qualifizierter Mietspiegel ist ein Mietspiegel, der nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erstellt und von der nach Landesrecht zuständigen Behörde oder von Interessenvertretern der Vermieter und der Mieter anerkannt worden ist. Entspricht ein Mietspiegel den Anforderungen, die eine nach § 558c Absatz 5 erlassene Rechtsverordnung an qualifizierte Mietspiegel richtet, wird vermutet, dass er nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erstellt wurde. Haben die nach Landesrecht zuständige Behörde und Interessenvertreter der Vermieter und der Mieter den Mietspiegel als qualifizierten Mietspiegel anerkannt, so wird vermutet, dass der Mietspiegel anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen entspricht.

(2) Der qualifizierte Mietspiegel ist im Abstand von zwei Jahren der Marktentwicklung anzupassen. Dabei kann eine Stichprobe oder die Entwicklung des vom Statistischen Bundesamt ermittelten Preisindexes für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte in Deutschland zugrunde gelegt werden. Nach vier Jahren ist der qualifizierte Mietspiegel neu zu erstellen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Anpassung nach Satz 1 und für die Neuerstellung nach Satz 3 ist der Stichtag, zu dem die Daten für den Mietspiegel erhoben wurden. Satz 4 gilt entsprechend für die Veröffentlichung des Mietspiegels.

(3) Ist die Vorschrift des Absatzes 2 eingehalten, so wird vermutet, dass die im qualifizierten Mietspiegel bezeichneten Entgelte die ortsübliche Vergleichsmiete wiedergeben.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Juni 2009 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt von dem Beklagten die Gewährung höherer Kosten für Unterkunft und Heizung (KdU) für die Zeit vom 5.8.2007 bis zum 29.2.2008.

2

Der 1957 geborene Kläger (ursprünglich Kläger zu 1) und der 1977 geborene chinesische Staatsangehörige Y, der das vorliegende Verfahren im Klage- und Berufungsverfahren als Kläger zu 2 betrieben hatte, waren im streitigen Zeitraum eingetragene Lebenspartner nach dem Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz ). Sie bezogen seit dem 1.1.2005 von dem Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II). Für die von ihnen bewohnte 61,44 qm große 2,5 Zimmerwohnung in Berlin-Schöneberg zahlten sie nach den Feststellungen des Landessozialgerichts (LSG) Berlin-Brandenburg im streitigen Zeitraum eine Miete einschließlich Heizkosten von insgesamt 532,49 Euro monatlich. Der Beklagte teilte ihnen mit Schreiben vom 29.1.2007 mit, dass ihre KdU nicht angemessen seien. Für einen Zwei-Personen-Haushalt gelte insoweit ein Richtwert in Höhe von 444 Euro. Sie seien daher verpflichtet, ihre KdU zu senken. Er, der Beklagte, sei bereit, die tatsächlichen KdU noch für sechs Monate nach Zugang seines Schreibens zu übernehmen.

3

Mit Bescheid vom 27.6.2007 gewährte der Beklagte dem Kläger und seinem Partner für die Zeit vom 1.7.2007 bis zum 31.8.2007 Leistungen in Höhe von 916,49 Euro monatlich. Als Bedarf legte er dabei jeweils den Regelsatz für Partner einer Bedarfsgemeinschaft in Höhe von 312 Euro und berücksichtigungsfähige KdU in Höhe von 532,49 Euro zugrunde. Hierauf rechnete er zunächst Einkommen an. Nach Widerspruch wegen der Berücksichtigung von Einkommen und nachdem Y mitgeteilt hatte, er werde vom 2.8.2007 an für voraussichtlich vier Monate wegen familiärer Verpflichtungen nach Peking reisen, bewilligte der Beklagte dem Kläger für August 2007 Leistungen in Höhe von insgesamt 578,24 Euro (312 Euro Regelleistung und 266,24 Euro KdU). Der Bescheid berücksichtige als Änderungen die unerlaubte Ortsabwesenheit des Y Dadurch sei dessen Leistungsanspruch weggefallen (Änderungsbescheid vom 7.8.2007). Mit Bescheid vom 23.8.2007 in der Fassung des Bescheides vom 25.9.2007 gewährte der Beklagte dem Kläger für die Zeit vom 1.9.2007 bis zum 29.2.2008 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von 534 Euro monatlich (312 Euro Regelleistung und 222 Euro KdU). Die hiergegen gerichteten Widersprüche blieben ohne Erfolg (Widerspruchsbescheide vom 25.9.2007 und 26.9.2007).

4

Während des hiergegen vor dem Sozialgericht (SG) Berlin geführten Klageverfahrens kehrte Y am 6.12.2007 nach Deutschland zurück. Für die Zeit vom 6.12.2007 bis zum 29.2.2008 bewilligte ihm der Beklagte daraufhin Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von 534 Euro monatlich (für Dezember 2007 anteilig in Höhe von 437,60 Euro; Bescheid vom 28.12.2007).

5

Das SG hat den Beklagten mit Urteil vom 18.1.2008 verurteilt, dem Kläger für die Zeit der Ortsabwesenheit des Y Leistungen in Höhe des Regelsatzes für Alleinstehende von 347 Euro zu gewähren. Während der Ortsabwesenheit des Y sei zwar nicht die Bedarfsgemeinschaft aufgelöst worden, weil keine dauerhafte Trennungsabsicht vorgelegen habe. Jedoch seien mit der Abreise das gemeinsame Wirtschaften aus einem Topf und damit die Grundlage der Bildung des Mischregelsatzes entfallen. Zu Recht habe der Beklagte dagegen nur die Hälfte der Kaltmiete und der Nebenkosten berücksichtigt. Dies entspreche der Kopfteilmethode, die solange anzuwenden sei, wie die Kläger eine Bedarfsgemeinschaft bildeten. Die angemessene Bruttokaltmiete für einen Zwei-Personen-Haushalt betrage ausgehend von den obersten Spannenwerten im Berliner Mietspiegel 407,40 Euro (Kaltmiete von 293,40 Euro zuzüglich angemessener kalter Betriebskosten in Höhe von 114 Euro). Zusätzlich gehöre die tatsächliche Heizkostenvorauszahlung abzüglich der Warmwasser- und Kochgaspauschale zu den angemessenen Kosten für Heizung.

6

Die hiergegen vom Kläger und Y zum LSG eingelegten Berufungen sind ohne Erfolg geblieben (Urteil vom 9.6.2009). Streitgegenstand seien im Berufungsverfahren nach zulässiger Beschränkung des Streitgegenstandes noch der Anspruch des Klägers auf höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung für die Zeit vom 5.8.2007 bis zum 29.2.2008 und des Y für die Zeit nach seiner Rückkehr aus Peking, also vom 7.12.2007 bis zum 29.2.2008. Gegenstand des Verfahrens seien damit die Bescheide des Beklagten vom 27.6.2007, 23.8.2007 und vom 25.9.2007 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 25. und 26.9.2007 sowie der Bescheid vom 28.12.2007. Die Änderungsbescheide des Beklagten vom 7.8.2007 und vom 6.9.2007 seien dagegen nicht Gegenstand dieses Verfahrens geworden, denn die Verfügungssätze dieser Bescheide erschöpften sich in der Aufhebung der Leistungsbewilligung für Y ab dem 8.7.2007 bzw ab August 2007 wegen Ortsabwesenheit. Nachdem der Beklagte seine Berufung zurückgenommen habe, sei das erstinstanzliche Urteil im Übrigen insoweit rechtskräftig und damit für die Beteiligten bindend, als das SG den Beklagten verpflichtet habe, dem Kläger für die Dauer der Ortsabwesenheit des Y die höhere Regelleistung nach § 20 Abs 2 Satz 1 SGB II zu gewähren.

7

Beide Berufungskläger seien Berechtigte iS des § 7 Abs 1 SGB II(in der für den streitigen Zeitraum geltenden Fassung des Gesetzes zur optionalen Trägerschaft von Kommunen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch vom 30.7.2004, BGBl I 2014), insbesondere hätten sie während des streitigen Zeitraums ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland (§ 7 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II)gehabt und seien auch hilfebedürftig gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB II in Verbindung mit § 9 SGB II gewesen. Neben der Regelleistung nach § 20 SGB II, deren Höhe nicht mehr streitig sei, hätten sie Anspruch auf Leistungen für die KdU in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen, soweit diese angemessen seien. Ansprüche auf weitergehende KdU als von dem Beklagten bewilligt ergäben sich nach Bestimmung der abstrakt angemessenen Kosten nach der sog Produkttheorie nicht.

8

Hinsichtlich der Feststellung der angemessenen Wohnungsgröße sei die für Wohnberechtigte im sozialen Wohnungsbau anerkannte Wohnraumgröße zugrunde zu legen, für die in Berlin - in Ermangelung von Richtlinien zu § 10 des Gesetzes über die soziale Wohnraumförderung - Wohnraumförderungsgesetz (WoFG) - zum einen an die Bestimmungen zur Vergabe von Wohnberechtigungsscheinen zur Belegung von nach dem WoFG belegungsgebundenen Wohnungen(insoweit an die Mitteilung Nr 8/2004 vom 15.12.2004 der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung) und zum anderen - wegen fehlender Bestimmungen über den Mietwohnungsbau - an die Richtlinien über Förderungssätze für eigengenutztes Wohneigentum der Senatsverwaltung für Bauen, Wohnen und Verkehr vom 25.5.1999 (Eigentumsförderungssätze 1999, ABl 1999, 2918 ff) anzuknüpfen sei. Nach Maßgabe dieser Regelungen sei eine Wohnungsgröße von bis zu 60 qm für die Kläger angemessen.

9

Für die weitere Feststellung des angemessenen Unterkunftsbedarfs seien nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), der sich der Senat anschließe, die Kosten für eine Wohnung, "die nach Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Bedürfnissen genügt und keinen gehobenen Wohnstandard aufweist", zu ermitteln. Hierfür seien die sich aus der Berliner Mietspiegeltabelle 2007 (Amtsblatt für Berlin 2007, 1797) ergebenden durchschnittlichen Mittelwerte für einfache Wohnlagen und Ausstattungen für Neu- und Altbauten zugrunde zu legen. Für eine Wohnfläche von vierzig bis unter sechzig Quadratmetern in einfacher Lage ergebe sich eine Nettokaltmiete von gerundet 4,54 Euro pro qm (Summe aus sämtlichen Mittelwerten geteilt durch 9), und also eine monatliche Nettokaltmiete in Höhe von insgesamt 272,40 Euro (4,54 Euro x 60 qm). Hierzu seien als angemessene kalte Betriebskosten die durchschnittlichen kalten Betriebskosten, die regelmäßig mit dem Mietzins zu entrichten seien, unter Zugrundelegung der vom Deutschen Mieterbund (DMB) mit dem "Betriebskostenspiegel 2007" veröffentlichten Angaben (www.mieterbund.de) zu bestimmen, die sich auf 1,79 Euro pro qm (einschließlich Steuern und Abgaben), mithin für eine Wohnung von 60 qm auf 107,40 Euro monatlich beliefen. Zuzüglich einer angemessenen Bruttokaltmiete von insgesamt 379,80 Euro seien Heizkosten in Höhe von 0,85 Euro pro qm (ebenfalls unter Rückgriff auf den Betriebskostenspiegel 2007) als angemessen anzusehen, sodass sich bei einer Wohnungsgröße von 60 qm eine angemessene monatliche Bruttowarmmiete in Höhe von insgesamt 430,80 Euro (379,80 Euro + 51 Euro) ergebe. Zur Überzeugung des Senats stehe in Berlin eine ausreichende Zahl gerade auch von Zwei-Zimmer-Wohnungen in diesem Mietsegment mit dem vorgenannten Mietniveau zur Verfügung. Ein "Bestandsschutz" nach § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II bestehe nicht mehr. Der Kläger habe auch während der Dauer der Ortsabwesenheit des Y keinen Anspruch auf Leistungen für die KdU in Höhe der gesamten Kosten der Mietwohnung, sondern nur in Höhe der Hälfte dieser Kosten. Besonderheiten, die ein Abweichen vom Prinzip der Aufteilung der Unterkunftskosten nach der Kopfzahl der Wohnungsnutzer rechtfertigen könnten, bestünden im vorliegenden Fall nicht. Unerheblich sei, dass ein Mitglied der Bedarfsgemeinschaft wegen einer länger als sechs Wochen währenden Ortsabwesenheit vorübergehend vom Leistungsbezug ausgeschlossen (vgl § 7 Abs 4a SGB II in Verbindung mit § 3 Abs 4 der Anordnung des Verwaltungsrats der Bundesanstalt für Arbeit zur Pflicht des Arbeitslosen, Vorschlägen des Arbeitsamtes zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten zu können vom 23.10.1997 , geändert durch Art 1 1. ÄndAnO vom 16.11.2001 ) und infolgedessen außer Stande gewesen sei, den auf ihn entfallenden Anteil der Unterkunftskosten aufzubringen. Denn insoweit handele es sich um eine von dem Lebenspartner des Klägers selbst zu verantwortende Entscheidung, sich länger als sechs Wochen von seinem Wohnsitz zeit- und ortsfern aufzuhalten. Diese Entscheidung könne den Beklagten nicht verpflichten, dem anderen Hilfebedürftigen nunmehr nicht nur Leistungen für die KdU in Höhe seines Kopfteils, sondern in Höhe der gesamten tatsächlichen KdU zu erbringen.

10

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers. An dem Revisionsverfahren hat sich Y, der mittlerweile vom Kläger dauernd getrennt lebt, nicht beteiligt. Der Kläger rügt die fehlerhafte Anwendung des § 22 Abs 1 SGB II durch das LSG. Während der Ortsabwesenheit des Y liege ein Sachverhalt vor, der ein Abweichen vom Grundsatz der Aufteilung der Unterkunftskosten nach Kopfzahl rechtfertige. Y habe aufgrund der Ortsabwesenheit keinen Beitrag zu den KdU beisteuern können, sodass die bei der Bedarfsgemeinschaft vermuteten Synergieeffekte ausfielen. Es seien für diesen Zeitraum die angemessenen KdU entsprechend einem Ein-Personen-Haushalt in Höhe von 422,50 Euro abzüglich der Warmwasserpauschale in Ansatz zu bringen. Die abstrakte Angemessenheit der Wohnungskosten sei unter Rückgriff auf den günstigsten Spannenhöchstwert innerhalb der verschiedenen Bauklassen für Wohnungen mit Bad und WC in einfacher Wohnlage zu bestimmen, solange der Träger der Grundsicherung dem Hilfebedürftigen nicht die konkrete Möglichkeit der Anmietung von günstigeren Wohnungen nachweise. Nur bei Zugrundelegung des Spannenoberwerts könne ausreichend sicher geschlussfolgert werden, dass eine angemessene Wohnung tatsächlich gefunden werden könne. Dies gelte auch für die kalten Betriebskosten. Zwar ergebe sich nach dem Betriebskostenspiegel des DMB ein deutlich niedrigerer Mittelwert. Dieser bundesdeutsche Wert könne aber nicht maßgeblich sein, sondern es sei auf die mutmaßlichen Betriebskosten aus dem Berliner Mietspiegel für eine konkret in Berlin anzumietende Wohnung zurückzugreifen. Ausgehend von einer Nettokaltmiete in Höhe von 4,71 Euro pro qm (einfache Wohnlage Baujahre 1965-1972), kalten Betriebskosten in Höhe von 2,59 Euro pro qm und Heizkosten in Höhe von 1,15 Euro ergebe sich (bei einer Wohnungsgröße für eine Person in Höhe von 50 qm) eine angemessene Gesamtmiete in Höhe von 422,50 Euro, die um 6,53 Euro für Warmwasser zu bereinigen sei (Hinweis auf LSG Berlin-Brandenburg Beschlüsse vom 4.4.2008 - L 32 AS 458/08 AS ER und vom 5.9.2007 - L 32 AS 1312/07 AS ER). Entsprechend seien die Kosten für einen Zwei-Personen-Haushalt zu berechnen.

11

           

Der Kläger beantragt,

        

das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Juni 2009 aufzuheben und das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 18. Januar 2008 sowie die Bescheide des Beklagten vom 27. Juni 2007, vom 7. August 2007, vom 23. August 2007 und vom 25. September 2007 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 25. September 2007 und 26. September 2007 sowie den Bescheid vom 28. Dezember 2007 zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger weitere Kosten der Unterkunft und Heizung abzüglich bereits gezahlter Kosten für den Bewilligungszeitraum

        

vom 5. August 2007 bis 31. August 2007 in Höhe von 370,01 Euro,

        

vom 1. September 2007 bis 30. November 2007 in Höhe von monatlich 411,12 Euro,

        

vom 1. Dezember 2007 bis 6. Dezember 2007 in Höhe von 82,22 Euro,

        

vom 7. Dezember 2007 bis 31. Dezember 2007 in Höhe von 221,87 Euro,

        

vom 1. Januar 2008 bis 31. Januar 2008 in Höhe von 266,07 Euro und

        

vom 1. Februar 2008 bis 29. Februar 2008 in Höhe von 270,07 Euro

        

zu gewähren.

12

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

13

Er hält das angefochtene Urteil des LSG für zutreffend.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und der Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz). Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des LSG kann nicht beurteilt werden, ob der Kläger höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II beanspruchen kann, als sie das SG zugesprochen hat.

15

1. Streitgegenstand sind allein Ansprüche des Klägers auf höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung für die Zeit von August 2007 bis Februar 2008. Der Kläger ist durch das Urteil des SG im Hinblick auf die Höhe der Regelleistung nicht beschwert und hat dementsprechend den Streitstoff in der Sache auf die KdU beschränkt (zur Zulässigkeit einer solchen Beschränkung vgl nur BSGE 97, 217, 222 f = SozR 4-4200 § 22 Nr 1 S 6 f, jeweils RdNr 18). Er hat bereits im Widerspruchs- und Klageverfahren für den Fall, dass Y höhere KdU nicht zuständen, die gesamten Unterkunftskosten geltend gemacht, sodass er insoweit durch das SG-Urteil beschwert und seine Berufung statthaft ist. Nachdem der Beklagte die von ihm geführte Berufung zurückgenommen hat, ist das SG-Urteil bindend geworden, auch soweit es höhere KdU (nämlich hinsichtlich der Kosten der Heizung) zugesprochen hat als ursprünglich bewilligt. Das LSG wird nach Zurückverweisung des Rechtsstreits die weitergehende, im Revisionsverfahren vorgenommene betragsmäßige Beschränkung des Streitstoffs zu beachten haben.

16

Bei diesem auf die KdU beschränkten Streitgegenstand sind Gegenstand des Verfahrens die Bescheide des Beklagten vom 27.6.2007, vom 7.8.2007, vom 23.8.2007 und vom 25.9.2007 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 25.9.2007 und 26.9.2007 sowie der Bescheid vom 28.12.2007. Unzutreffend ist das LSG davon ausgegangen, dass der Bescheid vom 7.8.2007 nicht Gegenstand des Verfahrens geworden ist. Mit diesem als Änderungsbescheid bezeichneten Bescheid sollte ausdrücklich den Änderungen Rechnung getragen werden, die sich aus der Ortsabwesenheit des Y ergeben haben. Der Bescheid beinhaltet damit sinngemäß auch die Regelung, dass aus der Ortsabwesenheit des Y für den Kläger weder ein Anspruch auf höhere Regelleistung noch auf höhere KdU folgt. Diese Regelung hat der Kläger schon mit seinem Widerspruch angegriffen und damit zum Gegenstand des Verfahrens gemacht. Lediglich der ergänzend am 6.9.2007 ergangene, ausschließlich an Y gerichtete Aufhebungsbescheid ist nicht (mehr) Gegenstand des Verfahrens, denn er betrifft nur die Aufhebung von Bewilligungen an Y

17

2. Der Kläger gehört nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG)dem Grunde nach zum leistungsberechtigten Personenkreis nach dem SGB II, weil er das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, erwerbsfähig und hilfebedürftig ist und seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland hat (§ 7 Abs 1 Satz 1 SGB II). Auch die rechtliche Würdigung des LSG, er habe im streitigen Zeitraum mit Y in Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs 3 Nr 3 Buchst b SGB II gelebt, ist nicht zu beanstanden. Nach dem Vortrag des Klägers und seines damaligen Partners, den das LSG bei seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, bestand ein Trennungswille im zweiten Halbjahr 2007 nicht, auf den es insoweit nach § 15 Abs 5 LPartG wie nach § 1567 Abs 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) maßgeblich ankommt(vgl im Einzelnen BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 4 AS 49/09 R - BSGE 105, 291 = SozR 4-4200 § 7 Nr 16).

18

3. a) Leistungen für Unterkunft werden in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht, soweit sie angemessen sind (vgl § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II). Welche Aufwendungen für die Unterkunft vorliegend tatsächlich angefallen sind, lässt sich den Feststellungen des LSG nicht abschließend entnehmen. Das LSG hat die Gesamtaufwendungen für Unterkunft nicht von denen der Heizung getrennt ausgewiesen. Lediglich aus dem Tatbestand des SG-Urteils lässt sich ersehen, dass sich die tatsächlichen Kosten aus einer Nettokaltmiete in Höhe von 393,27 Euro und 70,68 Euro Betriebskosten sowie einem nicht an den Vermieter zu entrichtenden Abschlag für die Gasversorgung (wohl bei einer Gasetagenheizung) in Höhe von 89 Euro zusammengesetzt haben, von denen der Beklagte nur einen Teil anerkannt hat. Das LSG wird dies nach Zurückverweisung des Rechtsstreits im Einzelnen nachzuvollziehen und die Prüfung der Unterkunftskosten getrennt von den Kosten der Heizung durchzuführen haben (vgl nur BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23).

19

b) Die tatsächlich aufgewandten KdU bis zur Höhe ihrer Angemessenheit stehen dem Kläger in der Zeit vom 5.8.2007 bis zum 6.12.2007 allein zu. Für die Anwendung des Kopfteilprinzips ist in dieser Zeit entgegen der Auffassung des LSG kein Raum, weil der Kläger die Wohnung nach den Feststellungen des LSG während dieser Zeit nicht mit weiteren Personen gemeinsam, sondern allein genutzt hat. Nach der bisherigen Rechtsprechung des BSG setzt die Aufteilung der KdU nach Köpfen voraus, dass die Wohnung gemeinsam mit anderen Personen genutzt wird (vgl BSGE 97, 265 = SozR 4-4200 § 20 Nr 3, jeweils RdNr 28; BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 9 RdNr 18; BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 6 RdNr 13; BSG SozR 4-4200 § 9 Nr 5 RdNr 33; BSG SozR 4-4200 § 21 Nr 4 RdNr 19). Entscheidend ist mithin, dass neben dem Hilfebedürftigen die Wohnung den aktuell bestehenden Unterkunftsbedarf weiterer Personen abdeckt. Daran fehlt es, soweit ein Mitglied der Bedarfsgemeinschaft die Wohnung über einen Zeitraum nicht nutzt, der zu einem Ausschluss von Leistungen nach § 7 Abs 4, 4a SGB II führt. Entgegen der Auffassung des LSG steht der Sinn und Zweck des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs 4a SGB II dem nicht entgegen. Der Leistungsausschluss wegen Ortsabwesenheit nach § 7 Abs 4a SGB II findet - bezogen auf die KdU - seine Begründung gerade darin, dass die Notwendigkeit der Übernahme der Wohnungskosten dann nicht erkennbar ist, wenn die Wohnung nicht genutzt wird. Diesem Ausschluss von KdU entspricht es durchaus, wenn bei der Verteilung der Unterkunftskosten nach Kopfteilen ein nur "fiktiver" Anteil des ortsabwesenden Partners nicht eingestellt wird. Es ist dem verbliebenen Partner einer Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs 3 Nr 3 Buchst a oder b SGB II, die trotz der Abwesenheit des Partners ausnahmsweise nicht aufgelöst wird, jedenfalls bei einer im Vorhinein auf bis zu sechs Monate beschränkten Abwesenheit des Partners nicht zumutbar, die KdU vorübergehend zu senken(dazu im Einzelnen unter 4.a). Es geht damit in solchen Konstellationen nicht darum, den verbliebenen Partner in die Lage zu versetzen, etwaigen Unterhalts- oder Unterstützungspflichten gegenüber seinem ortsabwesenden Partner nachzukommen, sondern es ihm selbst zu ermöglichen, den eigenen Wohnbedarf (zumindest für eine Übergangszeit) voll zu decken.

20

4. Die Angemessenheit von KdU ist unter Zugrundelegung der sog Produkttheorie in einem mehrstufigen Verfahren zu konkretisieren: Zunächst ist die angemessene Wohnungsgröße zu ermitteln (dazu unter a). Alsdann ist festzustellen, ob die angemietete Wohnung dem Produkt aus angemessener Wohnfläche und Standard entspricht, der sich in der Wohnungsmiete niederschlägt. Vergleichsmaßstab sind insoweit die räumlichen Gegebenheiten am Wohnort des Hilfebedürftigen (dazu unter b), wobei die örtlichen Gegebenheiten auf dem Wohnungsmarkt zu ermitteln und zu berücksichtigen sind (dazu unter c). Der Begriff der "Angemessenheit" unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff der uneingeschränkten richterlichen Kontrolle. Im Streitfall ist das der Bestimmung der Kosten zugrunde liegende Konzept damit von den Gerichten in vollem Umfang zu überprüfen und ggf ein solches Konzept durch eigene Ermittlungen zu ergänzen. Diese Prüfung haben weder der Beklagte noch SG und LSG rechtsfehlerfrei vorgenommen.

21

a) Zutreffend hat das LSG eine Wohnungsgröße von 60 qm als angemessen für einen Zwei-Personen-Haushalt zugrunde gelegt. Die im Vorhinein auf vier Monate begrenzte Ortsabwesenheit des Y führt nicht dazu, dass wegen der Prüfung der Angemessenheit auf die Wohnungsgröße für eine Person abzustellen wäre.

22

Bei der Bestimmung der angemessenen Wohnfläche ist auf die anerkannte Wohnraumgröße für Wohnberechtigte im sozialen Mietwohnungsbau abzustellen (stRspr seit BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, jeweils RdNr 19). Hinsichtlich der Überlassung von gefördertem Mietwohnungsraum gilt § 27 Abs 1 bis 5 WoFG vom 13.9.2001 (BGBI I 2376) iVm § 5 Wohnungsbindungsgesetz (WoBindG) in der im streitigen Zeitraum geltenden Fassung (nF) der Bekanntmachung vom 13.9.2001 (BGBl I 2404). Wegen der maßgeblichen Wohnungsgröße verweist § 27 Abs 4 WoFG(als Nachfolgeregelung zu § 5 Abs 2 WoBindG in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung) auf die nach § 10 WoFG von den Ländern festgelegten Wohnungsgrößen. Das Land Berlin hat allerdings zu § 10 WoFG keine Ausführungsvorschriften erlassen. Zu § 5 WoBindG nF und § 27 WoFG liegen nur (unveröffentlichte) Arbeitshinweise der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung vom 15.12.2004 vor, die wegen der maßgeblichen Wohnungsgröße an die zuvor ergangenen Bekanntmachungen anknüpfen (vgl Hinweis 8). Danach darf entsprechend der Bekanntmachung der Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen vom 20.10.1995 (Amtsblatt für Berlin 1995, 4462) an Einzelpersonen Wohnraum bis zu 50 qm und an Zwei-Personen-Haushalte Wohnraum von bis zu 60 qm überlassen werden. An diese Regelungen auf Grundlage des § 5 Abs 2 WoBindG aF, die auch nach Inkrafttreten von § 27 WoFG und § 5 WoBindG nF Grundlage für die Belegung von gefördertem Wohnraum sind, ist auch für die Bestimmung der Angemessenheitsgrenze nach § 22 Abs 1 SGB II anzuknüpfen(vgl BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 26 RdNr 14). Die weitergehenden Differenzierungen nach der Raumzahl sind für die Auslegung des § 22 Abs 1 SGB II unbeachtlich. Dies haben die für die Grundsicherung zuständigen Senate bereits für andere Bundesländer entschieden, in denen neben der Wohnungsgröße auch die Raumzahl entscheidend ist (vgl für Bayern BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 2, jeweils RdNr 24; BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, jeweils RdNr 15 ff; BSG Urteil vom 20.8.2009 - B 14 AS 41/08 R, juris RdNr 15; für Rheinland-Pfalz BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 26 RdNr 14 und BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 34; für Nordrhein-Westfalen BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 16). Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb für das Land Berlin anderes gelten sollte. Auf die (unterschiedlichen) Wohnungsgrößen in den (zum 31.12.1999 außer Kraft getretenen) Richtlinien der Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen für die Förderung der Neuschaffung von Wohnraum im sozialen Wohnungsbau (Wohnungsbauförderungsbestimmungen 1990 vom 16.7.1990 in der Fassung der Änderungsvorschriften vom 13.12.1992) und den Richtlinien über die Förderung von eigengenutztem Wohneigentum (Eigentumsförderungssätze 1999 vom 25.5.1999), die das LSG ergänzend herangezogen hat, kommt es nicht an. Diese mögen Auswirkungen auf die üblichen Wohnungsgrößen im geförderten Wohnungsbau nach 1992 haben (und damit ohnehin nur für ein Teilsegment des in Bezug zu nehmenden Wohnungsmarktes), es handelt sich aber nicht um Bestimmungen auf Grundlage des § 5 Abs 2 WoBindG aF.

23

Soweit die landesrechtlichen Bestimmungen an die Personenzahl in einem Haushalt anknüpfen, hat der Senat bereits mehrfach entschieden, dass Ausgangspunkt für die Berechnung der Wohnfläche die Zahl der Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft ist (vgl nur BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 12 RdNr 21). Dies gilt im Ausgangspunkt auch, wenn Partner der Bedarfsgemeinschaft iS des § 7 Abs 3 Nr 3 Buchst a oder b SGB II dauerhaft in getrennten Wohnungen leben, ohne dass ein Trennungswille vorliegt, und eine Haushaltsgemeinschaft deshalb nicht besteht. Insgesamt können KdU nur in einer Höhe beansprucht werden, wie sie Partnern in einer gemeinsamen Wohnung zustehen (BSG Urteil vom 18.2.2010 - BSGE 105, 291 = SozR 4-4200 § 7 Nr 16, jeweils RdNr 17). Besonderheiten hinsichtlich der Feststellung der maßgeblichen Wohnungsgröße sind allerdings für Fälle denkbar, in denen zwar eine Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs 3 Nr 3 Buchst a oder b SGB II trotz Auflösung der Haushaltsgemeinschaft wegen eines fehlenden Trennungswillens iS des § 1567 Abs 1 BGB bzw des § 15 Abs 5 LPartG fortbesteht, ein Partner der Bedarfsgemeinschaft aber wegen eines dauerhaften auswärtigen Aufenthalts die Wohnung nicht nutzt und Leistungen nach dem SGB II nicht erhalten kann. Namentlich die Auflösung der Haushaltsgemeinschaft bei längerem Aufenthalt eines Partners außerhalb des in § 7 Abs 4a SGB II genannten Bereichs (wie etwa einem langfristigen Auslandsaufenthalt) oder bei einem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung mit der Folge des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs 4 SGB II (etwa der Verbüßung einer Freiheitsstrafe) kann es für den verbliebenen Partner zumutbar werden lassen, die entstehenden Gesamtkosten zu mindern und seine Wohnverhältnisse an die dauerhafte alleinige Nutzung der Wohnung anzupassen. Der Erhalt einer größeren, für zwei Personen zugeschnittenen Wohnung mit Hilfe von Leistungen nach dem SGB II ist zeitlich nicht unbegrenzt schutzwürdig. Anlass zu weitergehender Festlegung, von welchem Zeitpunkt an Maßnahmen zur Kostensenkung vom Träger nach § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II verlangt werden können, bietet der vorliegende Fall nicht. Jedenfalls wenn der auswärtige Aufenthalt im Vorhinein auf unter sechs Monate beschränkt ist, ergibt sich eine solche Obliegenheit für den verbliebenen Partner der Bedarfsgemeinschaft nicht.

24

b) Zutreffend hat das LSG bei der Bestimmung der angemessenen KdU als maßgeblichen Vergleichsraum das gesamte Stadtgebiet von Berlin herangezogen. Ausgangspunkt für die Bestimmung des Vergleichsraumes ist zunächst der Wohnort des Hilfebedürftigen. Nach der Rechtsprechung des BSG muss es sich bei dem Vergleichsraum im Übrigen um einen ausreichend großen Raum der Wohnbebauung handeln, der aufgrund seiner räumlichen Nähe, seiner Infrastruktur und insbesondere seiner verkehrstechnischen Verbundenheit einen insgesamt betrachtet homogenen Lebens- und Wohnbereich bildet. Es sind keine Gesichtspunkte erkennbar, die gegen die Annahme des LSG sprechen, dass es sich bei der Stadt Berlin insgesamt um einen solchen Vergleichsraum handelt. Die Stadt Berlin ist mit einer Einwohnerzahl von rund 3,4 Millionen (Stand 2006; Quelle: Amt für Statistik Berlin-Brandenburg) und einer Fläche von rund 891 qkm zwar nahezu dreimal so groß wie die Stadt München (rund 1,36 Millionen Einwohner bei einer Fläche von rund 310 qkm; Quelle: Statistisches Amt München), für die der 4. Senat des BSG einen homogenen Lebens- und Wohnbereich angenommen hat ( vgl BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19). Die einen Vergleichsraum prägenden Merkmale liegen aber - trotz dieser Größe - auch bezogen auf das Stadtgebiet von Berlin vor. Der öffentliche Nahverkehr ist auf die Erreichbarkeit des Stadtkerns von allen Stadtteilen her ausgerichtet. Von den Randlagen aus ergeben sich in die innerstädtischen Bezirke insoweit lediglich Fahrzeiten, wie sie auch erwerbstätigen Pendlern zugemutet werden (vgl § 121 Abs 4 Satz 2 Sozialgesetzbuch Drittes Buch). Eine Beschränkung auf bestimmte Bezirke (oder Ortsteile) mit besonders verdichteter Bebauung und damit vorwiegend günstigem Wohnraum birgt zudem das Risiko einer Gettoisierung. Außerdem zeigt die Wohnlagenkarte als Anlage zu dem vom LSG in Bezug genommenen Berliner Mietspiegel, dass ohnehin in allen Bezirken auch einfache Wohnlagen, an deren Mietniveau sich die Referenzmieten orientieren (dazu sogleich), vorhanden sind, sodass auch von daher die Bildung eines engeren Vergleichsraums nicht erforderlich erscheint. Es steht nicht zu befürchten, dass mit einem ggf zur Kostensenkung erforderlichen Umzug regelmäßig das nähere soziale Umfeld verlassen werden muss. Soweit ein solcher Umzug über die Orts- oder auch Bezirksgrenzen hinweg im Einzelfall gleichwohl notwendig wird, ist dies im Interesse einer gleichmäßigen Behandlung aller Hilfebedürftigen hinzunehmen (vgl bereits BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 18).

25

c) Ausgehend von dem gesamten Stadtgebiet Berlin als dem räumlichen Vergleichsmaßstab lässt sich der den Wohnungsstandard widerspiegelnde angemessene Quadratmeterpreis (die Angemessenheitsgrenze) im streitgegenständlichen Zeitraum mangels ausreichender Feststellungen revisionsgerichtlich nicht abschließend bestimmen. Zugrunde zu legen ist ein einfacher, im unteren Marktsegment liegender Standard (BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 2, jeweils RdNr 24); die Wohnung muss hinsichtlich ihrer Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Bedürfnissen genügen (BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, jeweils RdNr 20). Die festgestellte angemessene Referenzmiete oder die Mietobergrenze muss mithin so gewählt werden, dass es dem Hilfebedürftigen möglich ist, im konkreten Vergleichsraum eine "angemessene" Wohnung anzumieten. Die Mietobergrenze ist nach der Rechtsprechung des BSG auf Grundlage eines diese Vorgaben beachtenden schlüssigen Konzepts zu ermitteln ( vgl BSG Urteil vom 18.6.2008 - B 14/7b AS 44/06 R ).

26

aa) Die Träger der Grundsicherung entscheiden in Berlin über die Angemessenheit von Unterkunftskosten auf Grundlage der Ausführungsvorschriften zur Ermittlung angemessener Kosten der Wohnung gemäß § 22 SGB II der Senatsverwaltung für Gesundheit, Soziales und Verbraucherschutz des Landes Berlin vom 7.6.2005 (Amtsblatt für Berlin 2005, 3743), für den streitigen Zeitraum geändert mit Verwaltungsvorschriften vom 30.5.2006 (Amtsblatt für Berlin 2006, 2062; im Folgenden: AV-Wohnen). Es handelt sich dabei um bloße Verwaltungsvorschriften, die keine unmittelbare Rechtswirkung für die Betroffenen entfalten. Weder aus den AV-Wohnen selbst noch aus dem Vortrag des Beklagten wird erkennbar, dass den dort genannten Oberwerten (444 Euro für einen Zwei-Personen-Haushalt) ein schlüssiges Konzept im Sinne der zitierten Rechtsprechung des BSG zugrunde liegt. Ob zur Ermittlung des Wertes die Produkttheorie unter Zugrundelegung der oben genannten Wohnungsgrößen angewandt und bezogen auf die verschiedenen Wohnungsgrößen Daten gesammelt und ausgewertet worden sind, wird nicht erkennbar und ist von dem Beklagten nicht vorgetragen. Im Übrigen ist der in den AV-Wohnen genannte Referenzwert schon deshalb zur Bewertung angemessener Wohnkosten ungeeignet, weil er eine Bruttowarmmiete ausweist, obwohl die Beurteilung von Unterkunftskosten von der Beurteilung der Heizkosten unabhängig zu erfolgen hat (ausdrücklich bereits BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23, jeweils RdNr 19).

27

bb) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das LSG daher in einem dritten Schritt die angemessene Referenzmiete auf Grundlage des Berliner Mietspiegels 2007 (Amtsblatt für Berlin 2007, 1797) bestimmt. Qualifizierte Mietspiegel iS des § 558d BGB (wie der Berliner Mietspiegel) können - wie auch einfache Mietspiegel - Grundlage der Bestimmung der Referenzmiete nach § 22 Abs 1 SGB II sein(vgl bereits BSG Urteil vom 18.6.2008 - B 14/7b AS 44/06 R, juris RdNr 16; BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, jeweils RdNr 25 und zuletzt BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 25). Es ergeben sich aus der Funktion von einfachen und qualifizierten Mietspiegeln im Anwendungsbereich des Mieterhöhungsverfahrens nach §§ 558 ff BGB zwar einige Vorgaben, die für die Ermittlung der grundsicherungsrelevanten Vergleichsmiete nicht in gleichem Maße Bedeutung haben(zum Folgenden auch Butzer/Keller, NZS 2009, 65). Vor allem dürfen bei der Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete nach § 558 Abs 2 BGB, zu deren Darstellung Mietspiegel dienen, nur diejenigen Wohnungen berücksichtigt werden, bei denen die Miete in den letzten vier Jahren neu vereinbart oder, von Veränderungen der Betriebskosten nach § 560 BGB abgesehen, geändert worden ist. Daran orientiert sollen (wie dies auch bezogen auf den Berliner Mietspiegel der Fall ist) nur solche Wohnungen zur Erstellung eines qualifizierten Mietspiegels herangezogen werden (vgl Hinweise zur Erstellung von Mietspiegeln, herausgegeben vom Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen, Berlin 2002, S 17). Zudem darf bei der Erstellung eines Mietspiegels Wohnraum nicht berücksichtigt werden, bei dem die Miethöhe durch Gesetz oder im Zusammenhang mit einer Förderzusage festgelegt worden ist, denn §§ 558 ff BGB finden nur auf frei vermieteten Wohnraum Anwendung. Aus diesem Grund kann gegen die Heranziehung einfacher und qualifizierter Mietspiegel im Anwendungsbereich des § 22 SGB II vor allem eingewandt werden, sie bildeten das Mietniveau hinsichtlich der Bestandsmieten im einfachen Marktsegment nur teilweise, nämlich lediglich bezogen auf sog Neuvertragswohnungen und geänderte Bestandswohnungen auf dem freien Wohnungsmarkt ab. Allerdings ist - wie bereits ausgeführt - auch bei der Prüfung nach § 22 Abs 1 SGB II letztlich entscheidend, ob im konkreten Vergleichsraum eine "angemessene" Wohnung anzumieten wäre für den Fall, dass die Bestandswohnung unangemessen teuer ist. Im Hinblick auf das mit dem Mietspiegel nicht erfasste Marktsegment der preisgebundenen Wohnungen bestehen - jedenfalls bezogen auf Berlin - keine weitergehenden Bedenken. Mit dem Wegfall der Anschlussförderung für Objekte des Sozialen Wohnungsbaus, bei denen die 15jährige Grundförderung ab dem 1.1.2003 endet (dazu BVerwGE 126, 33), und dem Verzicht auf die entsprechenden Belegungsbindungen sank der Anteil mietpreisgebundener Sozialwohnungen bis Ende 2006 auf knapp 12 % des Gesamtwohnungsbestandes (vgl Wohnungsmarktbericht der Investitionsbank Berlin 2007, S 30 unter Bezugnahme auf Daten der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung). Hilfebedürftige werden damit in erster Linie auf die Wohnungssuche auf dem freien Wohnungsmarkt angewiesen sein.

28

Sollen aus Daten eines qualifizierten Mietspiegels grundsicherungsrelevante Schlüsse abgeleitet werden, ist eine Beschränkung auf Daten bestimmter Bauklassen grundsätzlich nicht zulässig, wovon das LSG im Ausgangspunkt zutreffend ausgegangen ist (vgl bereits BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 19 RdNr 25). Über das Baualter können zwar sehr vergröbernd Rückschlüsse auf die Bauweise und den Baustandard gezogen werden. Insbesondere liegt der Ausstattungsgrad von Neubauten im Regelfall über dem Ausstattungsgrad in Gebäuden älterer Bauklassen. Gerade Wohnungen, die in der Nachkriegszeit erbaut worden sind, haben häufig einen wesentlich geringeren Ausstattungsgrad. Aus dem Mietspiegel allein lässt sich jedoch nicht ersehen, inwieweit gerade Wohnungen einer bestimmten Baualtersklasse in einem Umfang zur Verfügung stehen, die den Rückschluss zulassen, im konkreten Vergleichsraum sei eine "angemessene" Wohnung tatsächlich anmietbar. Zudem birgt die Verweisung auf bestimmte Bauklassen verdeckt die Gefahr einer Gettoisierung. Solange nicht statistisch valides Material vorliegt, das eine Aussage darüber zulässt, welche Bauklassen in welchem Umfang tatsächlich die gesamte Stadt als Vergleichsraum - und nicht lediglich ganz bestimmte, als sozial problematisch einzuschätzende Teile einer Stadt - prägen, erscheint es nicht zulässig, allein bestimmte Bauklassen in Bezug zu nehmen. Dies gilt auch hinsichtlich der Bauklassen, die den Standard von Neubauten abbilden. Zwar werden eine ganze Anzahl von Neubauten einen Ausstattungsgrad haben, der über das in Bezug zu nehmende Segment nach § 22 SGB II hinausgeht. Eine generelle Festlegung, der Hilfeempfänger sei schlechterdings von der Anmietung einer solchen Wohnung ausgeschlossen, lässt sich aber nicht treffen (vgl auch BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 19 RdNr 25). Erst wenn weitergehendes Material erkennen lässt, dass Gebäude dieser Bauklassen den Mietmarkt des unteren Marktsegments nicht maßgeblich mitprägen, kommt eine Außerachtlassung der Mietpreise für solche Bauklassen in Betracht.

29

Allerdings weist der Berliner Mietspiegel in den Spalten 1 und 3 innerhalb der Bauklassen bis 1918 und bis 1949 Wohnungen mit besonders niedrigem Ausstattungsgrad (Wohnungen ohne Sammelheizung und/oder ohne Bad) gesondert aus. Es handelt sich einerseits um Wohnungen mit "Ofenheizung", bei denen sich der Mieter der Wohnung mit der Versorgung mit Kohlen und der Entsorgung der Asche befassen muss (vgl LG Berlin Urteil vom 15.1.2007 - 67 S 305/06 - juris RdNr 13), und andererseits oder kumulativ um Wohnungen ohne Bad (mit Innen-WC), in denen sich die Bewohner nur mit fließendem Wasser am Waschbecken (sei es in WC oder Küche) waschen, aber nicht duschen können. Zur Bildung eines grundsicherungsrelevanten Mietwertes sind diese Werte nicht mit heranzuziehen, denn auf Wohnungen mit diesem untersten Ausstattungsgrad können Hilfebedürftige bei der Wohnungssuche grundsätzlich nicht verwiesen werden. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, diese Werte seien einzubeziehen, um eine möglichst breite Datenbasis zu erhalten. Wenn solche Wohnungen nicht den unteren, sondern den untersten Standard abbilden, gehören sie von vornherein nicht zu dem Wohnungsbestand, der überhaupt für die Bestimmung einer Vergleichsmiete abzubilden ist. Deshalb dürfen sie in eine Auswertung des qualifizierten Mietspiegels unter dem Blickwinkel des § 22 SGB II nicht einfließen, unabhängig davon, ob sich in diesem Mietsegment (noch) eine nennenswerte Zahl an Wohnungen findet.

30

cc) Die Bildung eines arithmetischen Mittelwerts aus den (verbleibenden) Mittelwerten der Bauklassen als abschließenden Schritt zur Berechnung einer grundsicherungsrelevanten Nettokalt-Vergleichsmiete, wie ihn das LSG vorgenommen hat, erfüllt die Anforderungen an ein mathematisch-statistisch nachvollziehbares Konzept nicht. Die Bildung arithmetischer Werte bietet gerade bei einem so weitgehend ausdifferenzierten Tabellen-Mietspiegel wie dem Berliner Mietspiegel nicht die Gewähr dafür, dass der abgebildete Wert als solcher tatsächlich den Schwerpunkt eines Mietpreises im einfachen Segment abbildet. Die sog Tabellenmethode, nach der der Berliner Mietspiegel erstellt ist, stellt die Daten als Mietspannen nach den einzelnen Wohnwertmerkmalen (hier Bauklassen, Größe der Wohnungen und Lage) in Rasterfeldern zusammen. Zwischen den einzelnen (insgesamt 107 besetzten) Rasterfeldern bestehen keine Beziehungen. Sie spiegeln allein die Datenerhebung in dem einzelnen, mit den drei Parametern beschriebenen Teilmietmarkt wider. Einzelne Felder haben also je nach der Anzahl von Wohnungen, die in diesem Segment vertreten sind, eine unterschiedliche Aussagekraft für den Gesamtmarkt. Weil die Rasterfelder nicht (im Sinne einer gleichmäßigen Verteilung der hier wiedergegebenen Mietpreise) aufeinander aufbauen, bleiben arithmetische Mittelwerte mit einem hohen Grad an Zufälligkeit belastet, besonders wenn einzelne Werte - wie vorliegend der Wert für Neubauwohnungen der letzten 15 Jahre - stark von den übrigen Werten abweichen. Das arithmetische Mittel für sich genommen bietet damit nicht die Gewähr, dass das einfache Mietsegment realistisch abgebildet wird.

31

Das LSG wird daher nach Wiedereröffnung des Berufungsverfahrens zu prüfen haben, ob sich aus den Grundlagendaten des qualifizierten Mietspiegels oder anderen Quellen weitergehende Schlüsse grundsicherungsspezifischer Art ziehen lassen. Solche Rückschlüsse, die aus weitergehendem Material (das etwa auch der Träger der Grundsicherung aufgrund eigener Erhebungen einführen könnte) getroffen werden, müssen gerichtlich überprüfbar sein. Dies trifft auf die Grundlagendaten für qualifizierte Mietspiegel zu. Für einen qualifizierten Mietspiegel ist immer eine Primärdatenerhebung erforderlich, also die Erhebung von Daten, die ausschließlich zum Zweck der Mietspiegelerstellung erhoben wurden. Die Daten der Primärdatenerhebung müssen repräsentativ sein, die gezogene Stichprobe muss ein getreues Abbild des Wohnungsmarktes abgeben (vgl im Einzelnen Börstinghaus in Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl 2008, § 558d RdNr 7). Die Einhaltung der anerkannten wissenschaftlichen Grundsätze muss in einer öffentlich zugänglichen Dokumentation niedergelegt sein (aaO RdNr 10). Es erscheint damit durchaus sinnvoll, solche Grundlagendaten bei Erstellung eines grundsicherungsrelevanten Konzepts heranzuziehen. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Auswertung dieser bereits vorhandenen Daten zu einem erhöhten (über einfache Rechenschritte hinausgehenden) Aufwand bei den Gerichten führen muss. Wie der Senat bereits entschieden hat, ist in erster Linie der kommunale Träger für solche notwendig erscheinenden Auswertungen im Rahmen der Mitwirkungspflichten heranzuziehen (grundlegend dazu BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 26). Dies gilt erst recht dann, wenn die vom Grundsicherungsträger bei seiner Entscheidung herangezogenen Daten als Entscheidungsgrundlage ungeeignet sind, wie dies in Berlin mit der AV-Wohnen der Fall ist.

32

Es könnten sich im Ergebnis weitergehender Auswertungen durch den Träger der Grundsicherung durchaus Anhaltspunkte ergeben, dass eine bestimmte Baualtersklasse statistisch nachvollziehbar über alle Bezirke hinweg so häufig vorhanden ist und zugleich den einfachen Standard nachvollziehbar abbildet, dass allein auf diesen Wert (ggf um einen Aufschlag erhöht) zurückzugreifen ist. Lassen sich solche weitergehenden Schlüsse aus vorhandenem Datenmaterial nicht ziehen, bietet es sich an, einen gewichteten arithmetischen Mittelwert nach Verteilung der in der Grundgesamtheit abgebildeten Wohnungen in den jeweiligen Bauklassen zu bilden (dazu Schifferdecker/Irgang/Silbermann, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 2010, 28; SG Berlin Urteil vom 30.6.2010 - S 174 AS 21949/07 - juris RdNr 46). Ein solcher Mittelwert böte immerhin die Gewähr, dass ein einzelner Wert für eine bestimmte Baualtersklasse entsprechend seiner tatsächlichen Häufigkeit auf dem Markt in einen grundsicherungsrelevanten Mittelwert einfließt. Dabei erscheint es - wovon auch das LSG ausgegangen ist - zulässig, einen Wert auf Grundlage der jeweiligen Mittelwerte der Rasterfelder zu bilden. Er bestimmt eine nach den weiteren Ausstattungsmerkmalen, die im Mietspiegel nicht schon in den Rasterfeldern ihren Niederschlag finden (Bad, Küche, Wohnung, Gebäude, Wohnumfeld), durchschnittliche Wohnung. Also gibt der Mittelwert sowohl die schlecht ausgestatteten Wohnungen in einer bevorzugten, einfachen Wohnlage als auch die gut ausgestatteten Wohnungen in sehr einfachen Wohnlagen (zB an einer Durchgangsstraße) wieder. Mit dem Mittelwert aus der einfachen Wohnlage werden schließlich auch schlechter ausgestattete Wohnungen in mittlerer und guter Wohnlage erfasst.

33

d) Zutreffend geht das LSG davon aus, dass neben der Nettokaltmiete auch die angemessenen Betriebskosten iS des § 556 BGB - mit Ausnahme der Heizkosten - abstrakt zu bestimmen und als Faktor in das Produkt mit einzubeziehen sind. Schon der Wortlaut des § 22 Abs 1 SGB II zeigt, dass diese Kosten zu den KdU für einen Hilfebedürftigen gehören und nicht - wie die Heizkosten - getrennt erfasst werden sollen. Zur realistischen Abbildung eines abstrakt angemessenen Mietpreises ist die Einbeziehung des Faktors "kalte Betriebskosten" erforderlich. Dies entspricht den mietrechtlichen Vorgaben im Mietwohnungsbau, an denen sich der Gesetzgeber des SGB II wegen der KdU orientiert. Eine vertragliche Vereinbarung über die Umlage der Betriebskosten auf den Mieter erfolgt bei Abschluss eines Mietvertrages nahezu ausnahmslos, denn ohne eine solche Regelung können die in § 556 BGB genannten Betriebskosten vom Vermieter nicht auf den Mieter umgelegt werden (vgl nur Blank in Blank/Börstinghaus, aaO § 556 RdNr 1). Auch der Vermieter von preisgebundenem Wohnraum kann Betriebskosten nur als gesondert abzurechnende Kosten auf den Mieter abwälzen (vgl § 20 der Verordnung über die Ermittlung der zulässigen Miete für preisgebundene Wohnungen - Neubaumietenverordnung - BGBl I 1990, 2204 idF BGBl I 2003, 2346).

34

Eine Umlagevereinbarung bei der Miete über Wohnraum muss die in § 556 Abs 1 und 2 BGB iVm der Verordnung zur Berechnung der Wohnfläche, über die Aufhebung von Betriebskosten und zur Änderung anderer Verordnungen(BetrKV; vom 25.11.2003, BGBl I 2346 ) normierten Vorgaben beachten. Wegen der abstrakt angemessenen Kosten iS des § 22 Abs 1 SGB II sind die dort genannten Betriebskosten maßgebend. Auch insoweit erscheint es zulässig, zur Erstellung eines Konzepts auf bereits vorliegende Daten aus Betriebskostenübersichten zurückzugreifen, im Ausgangspunkt allerdings auf örtliche Übersichten und insoweit auf die sich daraus ergebenden Durchschnittswerte. Insbesondere bei Ver- und Entsorgungsdienstleistungen ergeben sich regional deutliche Unterschiede, auf die Rücksicht genommen werden muss. Eine weitergehende Gewichtung scheint dagegen nicht notwendig, da nicht erkennbar ist, welche zuverlässigen (weitergehenden) Aussagen sich hieraus ableiten lassen sollten. Neben den (nichtamtlichen) Übersichten in Mietspiegeln kommen auch Übersichten der örtlichen Interessenverbände in Betracht, die an der Anerkennung des Mietspiegels beteiligt waren. Soweit die örtlich erfassten Werte nicht aktuell sind, liegt es nahe, vom Träger der Grundsicherung entsprechende Rückfragen bei den örtlichen Interessenverbänden durchführen zu lassen bzw die Werte an die allgemeine Preisentwicklung anzupassen. Nur wenn sich konkret Anhaltspunkte dafür ergeben, dass vom Deutschen Mieterbund für das gesamte Bundesgebiet aufgestellte Übersichten gerade das örtliche Niveau besser abbilden, kann auf diese zurückgegriffen werden. Solche Gründe, weshalb die Werte des Deutschen Mieterbundes ein realistischeres Bild des örtlichen Preisniveaus von Berlin abgeben sollten, sind bislang nicht ersichtlich.

35

5. Das LSG wird abschließend die Heizkosten getrennt von den Unterkunftskosten zu bestimmen haben (dazu nur BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23). Auszugehen ist dabei zunächst von den tatsächlichen Kosten. Diese Kosten, die nach den Feststellungen des SG in einer Gasabschlagszahlung von 89 Euro monatlich an ein Berliner Gasversorgungsunternehmen bestehen, sind sodann um die Kosten der Warmwasserbereitung zu bereinigen, wenn feststeht, dass die Erwärmung des Wassers wie die Heizung über eine Gasetagenheizung (Gastherme) erfolgt ist (vgl BSGE 100, 94 = SozR 4-4200 § 22 Nr 5). Ferner lässt sich dem Urteil des SG entnehmen, dass durch den Beklagten von den Gasabschlagszahlungen zusätzlich eine Pauschale für Kochenergie abgezogen worden ist. Soweit die notwendigen Feststellungen des LSG hierzu ergeben, dass vorliegend mit einem Gasherd gekocht wird und die Kosten hierfür ebenfalls in den Gasabschlagszahlungen enthalten sind, ist nicht von der Hand zu weisen, dass diese Kosten wie die Kosten für das Warmwasser insoweit bereits in der Regelleistung unter der Position Haushaltsenergie enthalten sind. Allerdings erschließt sich dem Senat nicht, woraus sich die Höhe der vom Beklagten und dem SG zugrunde gelegten Pauschale ergeben soll. Maßgeblich kann auch insoweit allein der Anteil sein, der bereits in der Regelleistung für das Kochen (im Regelfall das Kochen mit einem Elektroherd) enthalten ist (vgl BSG aaO RdNr 23 ff). Offenbar vertritt der Beklagte (und ihm folgend das SG Berlin) wie die Senatsverwaltung für Integration, Arbeit und Soziales des Landes Berlin die Auffassung, dieser Anteil sei mit 22,3 Prozent des in der Regelleistung enthalten Anteils für Haushaltsenergie zu bestimmen. Erläuternd heißt es dazu etwa in dem Rundschreiben I Nr 5/2009 der Senatsverwaltung: abrufbar über die Internetpräsenz der Senatsverwaltung: http://www.berlin.de/sen/soziales/berliner-sozialrecht/archiv/rdschr/2009_05_anlage.html) ua über die Pauschalen für Haushaltsenergie (sog Energiepauschalen): "Der Anteil der Pauschale für Haushaltsenergie am Regelsatz insgesamt ist durch die Regelsatzbemessung auf Grundlage der EVS 2003 vorgegeben, die Verteilung der Bestandteile jedoch nicht. Die prozentualen Anteile wurden anhand der in Berlin zugrunde gelegten Werte für das Bezugsjahr 2003 ermittelt." Das LSG wird zu ermitteln haben, ob entsprechende Unterlagen bei der Senatsverwaltung vorliegen, die eine realistische Abbildung des Verbrauchsanteils für die Kochenergie (sei es mit Strom, sei es mit Gas) zulassen. Dies erscheint nach bisherigem Stand zumindest zweifelhaft. Lässt sich ein Bezugspunkt für eine realitätsnahe Schätzung des Energieanteils, der für das Kochen in der Regelleistung enthalten sein soll, nicht finden, hat ein entsprechender Abzug von den Heizkosten im Falle der Versorgung mit Gas für Haushaltsenergie zu unterbleiben.

36

Die tatsächlichen (bereinigten) Kosten für Heizung sind solange als angemessen von dem Beklagten zu übernehmen, wie der nach der Rechtsprechung des Senats maßgebliche Grenzwert nicht überschritten wird (vgl BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 25).

37

Das LSG wird abschließend auch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden haben.

Tenor

Auf die Revisionen der Kläger und des Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 29. April 2010 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die Höhe der von dem Beklagten zu übernehmenden Kosten für Unterkunft und Heizung in der Zeit von November 2006 bis April 2007.

2

Die Klägerin zu 1 ist die Mutter des 1988 geborenen Klägers zu 2. Beide bezogen seit Anfang 2005 Leistungen nach dem SGB II. Im Juli 2005 schloss die Klägerin zu 1 einen Mietvertrag mit der R GmbH über eine Wohnung in der K-Straße in Duisburg (Mietbeginn und Umzug zum 1.11.2005) mit einer Größe von 77,53 qm, bestehend aus drei Zimmern zuzüglich Küche, Bad und Flur. Die Grundmiete betrug im streitgegenständlichen Zeitraum 364,68 Euro, die Betriebskostenvorauszahlung bis einschließlich November 2006 128,46 Euro und ab Dezember 2006 dann 150 Euro im Monat; die Heizkostenvorauszahlung belief sich im streitgegenständlichen Zeitraum auf 35,69 Euro monatlich. Nach Information durch die Klägerin zu 1 über den geplanten Umzug im Oktober 2005 erteilte der Beklagte eine Zustimmung zum Umzug ausdrücklich nicht (Schreiben vom 28.10.2005).

3

Bei der Bewilligung der Leistungen für die Zeit vom 1.11.2006 bis zum 30.4.2007 erkannte der Beklagte als angemessene Kosten für Unterkunft und Heizung für den Monat November 2006 und für Januar bis April 2007 von 189,74 Euro (Klägerin zu 1) bzw 189,75 Euro (Kläger zu 2) sowie für den Monat Dezember 2006 von 193,26 Euro (Klägerin zu 1) bzw 193,27 Euro (Kläger zu 2) an (Bescheide vom 24.10.2006 und 31.1.2007; Widerspruchsbescheid vom 22.2.2007). Dabei ging er unter Berücksichtigung einer qm-Zahl von 60 qm von einer angemessenen Bruttokaltmiete iHv 343,80 Euro aus (Nettokaltmiete iHv 3,94 Euro/qm; Pauschale für Betriebskosten iHv 1,79 Euro/qm).

4

Das SG Duisburg hat den Beklagten unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, über die bereits gewährten Unterkunftsaufwendungen hinaus weitere Kosten für den Monat November 2006 in Höhe von 10,80 Euro und für die Monate Dezember 2006 bis April 2007 in Höhe von jeweils 19,48 Euro monatlich zu leisten (Urteil des SG vom 28.8.2008). Es hat den von ihm als angemessen angesehenen Wert für die Nettokaltmiete von 4,12 Euro je qm errechnet, indem es den Durchschnittswert aus den unteren Spannenwerten der normalen Wohnlage der Baualtersstufen I bis IV (bis 1984) aus dem Mietspiegel 2005 der Stadt Duisburg gebildet hat. Dabei hat das SG Wohnungen mit einer Bezugsfertigkeit nach 1984 ausgeklammert. Hinsichtlich der Betriebskosten sei die Pauschalierung in Höhe von 1,79 Euro pro qm unter Berücksichtigung des Betriebskostenspiegels des Deutschen Mieterbundes nicht zu beanstanden. Für November 2006 sei daher - bezogen auf eine angemessene Wohnungsgröße von 60 qm - eine Gesamtmiete iHv 390,29 Euro (Grundmiete in Höhe von 247,20 Euro, Betriebskostenvorauszahlung iHv 107,40 Euro, Heizkostenvorauszahlung in Höhe von 35,69 Euro) und ein Mehrbetrag in Höhe von je 10,80 Euro zu übernehmen. Für die Monate Dezember 2006 bis April 2007 ergebe sich unter Berücksichtigung der tatsächlichen, auf 60 qm heruntergerechneten Betriebskostenvorauszahlungen eine Gesamtmiete in Höhe von 398,97 Euro mtl (Grundmiete iHv 247,20 Euro, Heizkostenvorauszahlung iHv 35,69 Euro, Betriebskostenvorauszahlung iHv 116,08 Euro) und ein Mehrbetrag iHv 19,48 Euro.

5

Das LSG Nordrhein-Westfalen hat die Berufungen der Kläger und des Beklagten zurückgewiesen (Urteil vom 29.4.2010). Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, das SG sei zu Recht von einer angemessenen Wohnungsgröße von 60 qm und dem gesamten Gebiet der Stadt Duisburg als maßgeblichem räumlichen Vergleichsraum ausgegangen. Auch der vom SG für angemessen gehaltene Wert von 4,12 Euro je qm für eine Nettokaltmiete für Wohnungen einfachen Standards im Stadtgebiet Duisburg halte der rechtlichen Überprüfung stand. Als Erkenntnisquelle für den angemessenen Mietpreis pro Quadratmeter kämen insbesondere Mietspiegel bzw Mietdatenbanken (§§ 558c ff BGB) in Betracht. Ein solcher qualifizierter Mietspiegel liege für die Stadt Duisburg vor. Es ergäben sich unter Berücksichtigung der von dem Beklagten vorgelegten Dokumentation des Mietspiegels keine Anhaltspunkte dafür, dass dieser auf einer unzutreffenden oder unvollständigen Datenerhebung beruhe oder die Datenauswertung nicht den statistischen Anforderungen entspreche. Der Beklagte habe kein eigenständiges schlüssiges Konzept vorgelegt. Das SG habe mit zutreffender Begründung zunächst innerhalb des Mietspiegels nur die Wohnungen berücksichtigt, die bis 1984 bezugsfertig geworden seien. Der Wert des SG stelle sicher, dass keine Beschränkung auf das unterste Segment erfolge und rechtfertige die Annahme, dass ein ausreichend großer Teil von Wohnungen in diesem Segment auch tatsächlich angemietet werden könne. Das gelte insbesondere unter Berücksichtigung der Situation des Wohnungsmarkts in Duisburg, bei dem deutlich mehr als 50 % aller Wohnungen den Baualtersklassen I und II angehörten. Der Wert von 4,12 Euro entspreche in etwa dem Durchschnittswert, wie er sich aus der Mietpreisspanne von Wohnungen in einfacher Wohnlage - mit einem Abschlag von je 5 % - der Baualtersstufe I und Wohnungen der Baualtersstufe II der oberen Preisspanne ergebe (4,10 Euro). Es sei nicht zu beanstanden, dass das SG nicht auf die Durchschnittswerte aller Baualtersklassen, sondern auf die Mindestwerte abgestellt habe. Aus dem Durchschnittswert für die Baualtersklassen I bis IV ergebe sich vorliegend ein Betrag von 4,62 Euro, der sich am obersten Rand der Preisspanne der Wohnungen der Baualtersklasse I und am oberen Rand der Wohnungen der Baualtersklasse II bewegen würde, die zusammen aber deutlich mehr als 50 % aller Wohnungen in Duisburg ausmachten. Die von dem Beklagten vorgelegten Listen über preisgünstigen Wohnraum aus dem Jahr 2005 zeigten, dass zu einem Betrag von 4,12 Euro eine konkrete Wohnung für die Kläger ohne weiteres anzumieten gewesen wäre. Auch die Entscheidung des SG, den Beklagten zur Zahlung weiterer Nebenkosten in ausgeurteilter Höhe zu verpflichten, sei nicht zu beanstanden.

6

Zur Begründung ihrer Revision machen die Kläger geltend, die Annahme des LSG, der vom SG errechnete Mietpreis für einen Zweipersonenhaushalt garantiere, dass in nennenswertem Umfang Wohnungen mit einem im unteren, aber nicht im untersten Marktsegment liegenden Standard aus einem Wohnungssegment angemietet werden könne, das deutlich mehr als 50 % des gesamten Wohnungsbestandes der Stadt Duisburg umfasse, habe keine Grundlage in dem qualifizierten Mietspiegel der Stadt Duisburg. Die Verwendung der untersten Werte der Mietpreisspannen könne auch bei Einbeziehung der neueren Baualtersgruppen der Gebäude bis 1984 nicht für die Ermittlung angemessener Unterkunftskosten geeignet sein. Der Hinweis auf die Abschläge von den Tabellenwerten des Mietspiegels für einfache Wohnlagen überzeuge nicht. Der Duisburger Mietspiegel weise diese nicht gesondert aus, weil es nur sehr wenige in dem kleinen Stadtteil B und Teilbereichen des Stadtteils M sowie rund um den K gebe, die direkt an die Hochöfen der T AG angrenzten. Alle anderen Wohngebiete, geschätzt etwa 80 % der Stadtfläche, befänden sich in normaler Wohnlage, die durch mehr oder weniger modernisierte Altbauten, Zechensiedlungen und den typischen sozialen Wohnungsbau der 60iger und 70iger Jahre geprägt sei. Bei Anwendung des Mietspiegels müssten die Mittelwerte der Mietpreisspanne zur Anwendung kommen, wobei die Berücksichtigung von Gebäuden der Baualtersgruppen I und II bis 1960 in normaler Wohnlage ausreichend sei. Es gebe in Duisburg einen großen Altbaubestand, der in den Baualtersklassen bis 1960 mehr als die Hälfte aller Gebäude beinhalte. Auf der Basis des Mittelwertes des im Klagezeitraum geltenden Mietspiegels 2005 ergäben sich die geltend gemachten Beträge.

7

Die Kläger beantragen,
1. das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 28.8.2008 sowie das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 29.4.2010 abzuändern und den Beklagten unter teilweiser Aufhebung seines Bescheides vom 24.10.2006 und des Änderungsbescheides vom 31.1.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.2.2007 zu verurteilen, ihnen über die bereits gewährten Unterkunftskosten hinaus weitere Unterkunftskosten für den Monat November 2006 in Höhe von 46,26 Euro, für Dezember 2006 in Höhe von 60,76 Euro und für Januar bis April 2007 in Höhe von je 67,80 Euro zu gewähren,
2. die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

8

Der Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 28.8.2008 sowie das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 29.4.2010 aufzuheben und die Klagen abzuweisen,
2. die Revisionen der Kläger zurückzuweisen.

9

Der Beklagte rügt eine Verletzung des § 22 Abs 1 SGB II. Diese sei darin zu sehen, dass das LSG unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BSG vom 17.12.2009 (B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27)die Wohnverhältnisse der Stadt Essen und ihrem Essener Mietspiegel auf die Stadt Duisburg übertrage, ohne darzulegen, ob die Baualtersstruktur der Wohnungen in Essen denjenigen der Stadt Duisburg entspreche. Da der Mietspiegel nur zwischen Wohnungen in "normaler Wohnlage" und "guter Wohnlage" unterscheide, sei von den ermittelten Nettokaltmieten ein Abschlag von 5 % vorzunehmen.

Entscheidungsgründe

10

Die Revisionen der Beteiligten sind im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und der Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des LSG kann der Senat unter Berücksichtigung der generellen rechtlichen Anforderungen bei der Heranziehung von Mietspiegeln im Rahmen eines schlüssigen Konzepts zur Festlegung der abstrakt angemessenen Unterkunftskosten nicht abschließend beurteilen, ob die Kläger in dem streitigen Zeitraum von November 2006 bis April 2007 höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs 1 S 1 SGB II in der geltend gemachten Höhe beanspruchen können.

11

1. a) Gegenstand des Verfahrens sind die Bescheide vom 24.10.2006 und 31.1.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.2.2007, wobei nur höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung für November 2006 bis April 2007 im Streit sind. Bei diesen Leistungen handelt es sich um eine abtrennbare Verfügung des Gesamtbescheides, ohne dass eine weitere Aufspaltung in die Leistungen für Unterkunft und Heizung rechtlich möglich ist (vgl mit weiterer Begründung: BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, RdNr 18 f; vgl zur Nichtberücksichtigung der Neufassung des § 19 Abs 1 SGB II durch das Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011 ), zumindest für laufende Verfahren über vorher abgeschlossene Bewilligungsabschnitte (BSG Urteil vom 13.4.2011 - B 14 AS 106/10 R, RdNr 11 - zur Veröffentlichung vorgesehen).

12

b) Die Kläger haben hier nicht die Übernahme der Unterkunfts- und Heizkosten in tatsächlicher Höhe beansprucht, sondern begehren höhere Leistungen mit einer zahlenmäßigen Begrenzung ihres Klagebegehrens. Ob ein höherer Anspruch besteht, ist unter Berücksichtigung sämtlicher den Grund und die Höhe beeinflussender Anspruchsvoraussetzungen und Berechnungsfaktoren zu ermitteln, ohne dass eine Prüfung nur beschränkt auf die von den Klägern geltend gemachte Begründung erfolgt, es sei bei der Festlegung der abstrakt angemessenen Unterkunftskosten der (arithmetische) Mittelwert der Baualtersklasse II für Wohnungen bis zu 70 qm in einfacher Wohnlage (4,36 Euro) zugrunde zu legen. Der geltend gemachte Erhöhungsbetrag kann sich daher auch wegen anderer, bei der Ermittlung der Höhe der Kosten der Unterkunft (KdU) und Heizung zu prüfender Faktoren ergeben. Bei der abschließenden Feststellung der Höhe des Anspruchs des Klägers zu 2 ist auch sein bereinigtes Einkommen aus Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen, das - nach Aktenlage - zwar seine Regelleistung überstieg, seinen Anspruch auf KdU jedoch nicht gänzlich entfallen ließ.

13

2. Unter Berücksichtigung der nachfolgenden Grundsätze zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs auf KdU und Heizung sind weitere Feststellungen des LSG erforderlich.

14

Leistungen für Unterkunft und Heizung werden in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht, soweit diese angemessen sind (vgl § 22 Abs 1 S 1 SGB II). Der Begriff der "Angemessenheit" unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff der uneingeschränkten richterlichen Kontrolle (BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 10/06 R - BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3; BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 21; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 20). Zur Festlegung der abstrakt angemessenen Leistungen für die Unterkunft ist zunächst die angemessene Wohnungsgröße und der maßgebliche örtliche Vergleichsraum zu ermitteln. Angemessen ist eine Wohnung weiter nur dann, wenn sie nach Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Bedürfnissen entspricht und keinen gehobenen Wohnstandard aufweist, wobei es genügt, dass das Produkt aus Wohnfläche und Standard, das sich in der Wohnungsmiete niederschlägt, angemessen ist (BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 10/06 R, BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 2, jeweils RdNr 20; BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27, RdNr 15, 17).

15

Soweit die tatsächlichen Aufwendungen des Leistungsberechtigten für seine Unterkunft die angemessene Referenzmiete überschreiten, sind diese - falls vom Leistungsberechtigten entsprechende sachliche Gründe vorgebracht werden - solange zu berücksichtigen, wie es ihm konkret nicht möglich oder nicht zumutbar ist, durch Anmietung einer als angemessen eingestuften Wohnung, durch Vermieten oder auf andere Weise die Aufwendungen zu senken, in der Regel jedoch längstens für sechs Monate (§ 22 Abs 1 S 2 SGB II aF, der durch die Einführung des neuen Satzes 2 durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 - BGBl I 1706 - ohne inhaltliche Änderung zu Satz 3 wurde; vgl BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R, BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, RdNr 29; BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27, RdNr 30). Da die angemessene Referenzmiete bereits bei der Ermittlung der abstrakt angemessenen Kosten so festzulegen ist, dass es dem Leistungsberechtigten grundsätzlich möglich ist, im gesamten räumlichen Vergleichsraum eine angemessene Wohnung anzumieten und allenfalls in einzelnen Regionen Deutschlands ein Mangel an ausreichendem Wohnraum besteht, dürfte für den Regelfall davon auszugehen sein, dass es in ausreichendem Maße Wohnungen zu der abstrakt angemessenen Leistung für die Unterkunft gibt (vgl bereits Urteil des Senats vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, RdNr 36 sowie RdNr 29 zu möglichen persönlichen Umständen für den begründungspflichtigen Ausnahmefall; siehe auch BSG Urteil vom 13.4.2011 - B 14 AS 106/10 R - zur Veröffentlichung vorgesehen - für die Ermittlung der abstrakt angemessenen KdU unter Einbeziehung von qualifizierten Mietspiegeln RdNr 30).

16

Der Senat folgt dem LSG bei der Festlegung der angemessenen Wohnungsgröße (3) und des Vergleichsraums (4). Weitere Feststellungen sind jedoch zur abstrakt angemessenen Nettokaltmiete (5), den abstrakt angemessenen Betriebskosten (6) und den Heizkosten (7) erforderlich.

17

3. Das LSG ist zu Recht davon ausgegangen, dass als angemessene Wohnungsgröße eine Wohnfläche von 60 qm zu berücksichtigen ist. Die Bemessung der angemessenen Größe einer Wohnung erfolgt mit Bezug auf die anerkannten Wohnraumgrößen für Wohnberechtigte im sozialen Mietwohnungsbau (BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, jeweils RdNr 19), hier unter Berücksichtigung des im streitigen Zeitraum gültigen (BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 70/08 R, juris RdNr 15) Runderlasses des Ministeriums für Städtebau und Wohnen "Verwaltungsvorschriften des Landes Nordrhein-Westfalen zum Wohnungsbindungsgesetz (VV-WoBindG)" vom 8.3.2002 in der geänderten Fassung vom 21.9.2006. Dieser Erlass ist auch nach Inkrafttreten des Wohnraumförderungsgesetzes (WoFG) weiterhin auf Wohnungen, die seit dem 1.1.2003 nach dem WoFG gefördert worden sind, entsprechend anwendbar, soweit ausdrückliche Regelungen des WoFG nicht entgegenstehen (Ziff 1.11 VV-WoBindG). Ziff 5.7.1 VV-WoBindG bestimmt, dass in der Regel für einen Haushalt mit zwei haushaltsangehörigen Personen zwei Wohnräume oder 60 qm Wohnfläche iS von § 27 Abs 4 WoFG angemessen sind. Der Senat hat bereits entschieden, dass der Runderlass des Ministers für Bauen und Verkehr "Wohnraumförderbestimmungen (WFB)" vom 3.2.2004 in der geänderten Fassung vom 26.1.2006 nicht berücksichtigt werden kann, weil hierin die Größe der Wohnung lediglich mit der Anzahl der Zimmer verknüpft wird und nur die Anzahl der die Wohnung bewohnenden Personen Maßstab für die Wohnungsgröße ist (BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27, RdNr 16).

18

4. Das LSG hat auch zutreffend bei der Bestimmung der angemessenen KdU als maßgeblichen Vergleichsraum das gesamte Stadtgebiet von Duisburg herangezogen. Entscheidend für die repräsentative Bestimmung des Mietpreisniveaus ist es, ausreichend große Räume der Wohnbebauung zu beschreiben, die aufgrund ihrer räumlichen Nähe zueinander, ihrer Infrastruktur und ihrer verkehrstechnischen Verbundenheit einen insgesamt betrachtet homogenen Lebens- und Wohnbereich bilden (BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, RdNr 21; BSG Urteil vom 20.8.2009 - B 14 AS 65/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 26, RdNr 15). In gleicher Weise wie bei der Stadt Essen, für die der Senat bereits einen homogenen Lebens- und Wohnbereich angenommen hat (BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27), liegen die einen Vergleichsraum prägenden Merkmale nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch bezogen auf das Stadtgebiet von Duisburg vor.

19

5. a) Ausgehend von dem gesamten Stadtgebiet Duisburg als räumlichem Vergleichsmaßstab lässt sich der den Wohnungsstandard widerspiegelnde angemessene Quadratmeterpreis (die Angemessenheitsobergrenze) im streitigen Zeitraum mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen des LSG nicht abschließend bestimmen.

20

Zugrunde zu legen ist ein einfacher, im unteren Marktsegment liegender Standard; die Wohnung muss hinsichtlich ihrer Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Bedürfnissen entsprechen (BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, jeweils RdNr 20). Nach diesen inhaltlichen Vorgaben soll die Festlegung der Mietobergrenze auf der Grundlage eines deren Einhaltung ermöglichenden schlüssigen Konzepts erfolgen. Dies erfordert nach der Rechtsprechung des Senats, dass die Datenerhebung ausschließlich in dem genau eingegrenzten und über den gesamten Vergleichsraum erfolgt (keine "Ghettobildung"), der Beobachtungszeitraum und der Gegenstand der Beobachtung nachvollziehbar dargelegt sind, die Art und Weise der Datenerhebung festgelegt ist, die einbezogenen Daten repräsentativ sind und eine Validität der Datenerhebung angenommen werden kann. Bei der Datenauswertung müssen anerkannte mathematisch-statistische Grundsätze eingehalten werden und Angaben über die gezogenen Schlüsse erfolgen (vgl zum schlüssigen Konzept im Einzelnen Urteil des Senats vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R - BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30, RdNr 18; BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 26; vgl auch BSG Urteil vom 18.6.2008 - B 14/7b AS 44/06 R, juris RdNr 7 und BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42, RdNr 25; vgl allgemein zur Verfahrens- und Vertretbarkeitskontrolle auch Berlitt in: info also 2010, 196).

21

b) Dabei hält der Senat an seiner Rechtsprechung fest, wonach es Angelegenheit und Verantwortung des Grundsicherungsträgers ist, bereits im Verwaltungsverfahren ein solches schlüssiges Konzept zur Bestimmung der angemessenen Unterkunftskosten zu entwickeln. Die umfassende Ermittlung der Daten sowie deren Auswertung ist dessen Aufgabe und bereits für eine sachgerechte Entscheidung im Verwaltungsverfahren notwendig. Das Gericht hat anhand der von dem Grundsicherungsträger gelieferten Daten bzw der zusätzlich im Rahmen der Amtsermittlungspflicht von ihm angeforderten und zur Verfügung zu stellenden Daten und Unterlagen zu verifizieren, ob die angenommene Mietobergrenze angemessen iS des § 22 Abs 1 SGB II ist(vgl zu diesem Weg Urteil des Senats vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27). Entscheidet der Grundsicherungsträger - wie hier von dem LSG zu Recht angenommen (siehe hierzu nachfolgend) - ohne schlüssiges Konzept, ist er im Rahmen seiner prozessualen Mitwirkungspflicht nach § 103 S 1 Halbs 2 SGG gehalten, dem Gericht eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage zu verschaffen und hat eine unterbliebene Datenerhebung und -aufbereitung nachzuholen (BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 50/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 29, RdNr 27; BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R - BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30, RdNr 26; BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 33/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 25, RdNr 22). Wenn sich nach weiteren Ermittlungen des Grundsicherungsträgers und ggf des SG erweist, dass sich keine hinreichenden Feststellungen zu den angemessenen Unterkunftskosten für den streitigen Zeitraum und den Vergleichsraum mehr treffen lassen, sind grundsätzlich die tatsächlichen Aufwendungen zu übernehmen. Diese werden dann wiederum durch die Tabellenwerte zu § 8 Wohngeldgesetz (WoGG) bzw nunmehr § 12 WoGG im Sinne einer Angemessenheitsgrenze nach oben begrenzt. Wegen der nur abstrakten, vom Einzelfall und den konkreten Umständen im Vergleichsraum losgelösten Begrenzung ist zur Bestimmung der angemessenen Nettokaltmiete zuzüglich der kalten Betriebskosten (vgl § 5 Abs 1 WoGG bzw nunmehr § 9 Abs 1 WoGG) ist nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats bei § 8 WoGG auf den jeweiligen Höchstbetrag der Tabelle, also die rechte Spalte, zurückzugreifen und ein "Sicherheitszuschlag" einzubeziehen(BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 50/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 29, RdNr 27 im Anschluss an BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, jeweils RdNr 23; BSG Urteil vom 20.8.2009 - B 14 AS 65/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 26, RdNr 21).

22

c) Das LSG ist hier zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte kein eigenständiges schlüssiges Konzept entwickelt hat, weil die sogenannte "Schürkesliste", bei der es sich um eine Datenbank über freie Wohnungen in allen Größen, verteilt über das Duisburger Stadtgebiet handelt, und die weiteren Erhebungen des Beklagten den Gegenstand der Beobachtung nicht ausreichend eingrenzen und wesentliche Faktoren, wie zB den Wohnungsstandard, nicht ausreichend erfassen. Im Ansatz geht auch der Beklagte von einer Berechnung der angemessenen Nettokaltmiete unter Heranziehung der Daten des Mietspiegels aus, weil der von ihm zugrunde gelegte Wert von 3,94 Euro/qm seinen Ursprung im Mietspiegel für die Stadt Duisburg für das Jahr 1999 hat (Baualtersklasse I , einfache Wohnlage, Wohnungen bis 50 qm mit Heizung, Bad und Isolierverglasung).

23

d) Bei dem nachfolgend von den Vorinstanzen eingeschlagenen Weg, den vom Beklagten festgelegten Wert für die Nettokaltmiete anhand eines qualifizierten Mietspiegels zu verifizieren und abweichend festzulegen, sind die Vorinstanzen zu Recht davon ausgegangen, dass für die Bestimmung der angemessenen Referenzmiete im Rahmen eines schlüssigen Konzepts als eine Möglichkeit auf den Mietspiegel 2005 für die Stadt Duisburg zurückgegriffen werden kann (BSG Urteil vom 18.6.2008 - B 14/7b AS 44/06 R, Juris RdNr 16; BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27,, RdNr 27; BSG vom 19.10.2010 - B 14 AS 15/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 27; vgl nunmehr auch § 22c Abs 1 SGB II, der ausdrücklich vorsieht, dass zur Ermittlung der angemessenen KdU im Rahmen der neuen Satzungsregelungen ua Mietspiegel und qualifizierte Mietspiegel herangezogen werden können).

24

Bei dem Duisburger Mietspiegel 2005 handelt es sich um einen qualifizierten Mietspiegel, der nach § 558d Abs 1 BGB nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erarbeitet und von den Interessenvertretern der Vermieter und der Mieter anerkannt worden ist. Da bei der Erstellung eines qualifizierten Mietspiegels die Repräsentativität der Stichprobe durch die Annahme der Chance gleicher Wahrscheinlichkeit der Abbildung der im Detail unbekannten Realität der Grundgesamtheit des Gesamtwohnungsbestandes fingiert wird (Gautzsch, Sozialrecht aktuell 2011, S 137, 139) und eine umfassende verfahrensrechtliche Absicherung durch die beteiligten Interessengruppen stattfindet, ist die Repräsentativität und Validität der Datenerhebung auch im Rahmen des schlüssigen Konzepts regelmäßig als ausreichend anzusehen (vgl hierzu bereits Urteil des Senats vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 28).

25

Zwar sind dem Mietspiegel 2005 der Stadt Duisburg keine gesonderten Werte für einfache Wohnlagen und Wohnungen nur einfachen Standards zu entnehmen, die nach Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Bedürfnissen entsprechen. Als Tabellenmietspiegel, bei dem die Struktur des Wohnungsmarktes in typischen Kategorien von Wohnungen beschrieben wird, die durch Kombination von Wohnwertmerkmalen bestimmt und denen die dazu passenden tatsächlich erhobenen Mietdaten zugeordnet werden (Gautzsch, Sozialrecht aktuell 2011, S 137, 139), berücksichtigt der Duisburger Mietspiegel sechs Baualtersklassen, die jeweils nochmals nur in die beiden Kategorien der normalen und guten Wohnlage aufgeteilt werden. Zusätzlich ist der Wohnbestand in vier Wohnflächengrößenklassen erfasst. Im Mietspiegel selbst werden ausschließlich Wohnungsausstattungen mit Heizung, Bad und Isolierverglasung einbezogen. Diese eingeschränkte Berücksichtigung von Wohnwertmerkmalen macht diesen Mietspiegel aber nicht grundsätzlich ungeeignet zur Bestimmung der angemessenen Unterkunftskosten. Wenn - wie hier - weiteres Datenmaterial vom Grundsicherungsträger nicht bereit gestellt wird bzw - zB wegen nur geringer Zahl von Wohnungen in einfacher Wohnlage - werden kann, ist vor einem ggf erforderlichem Rückgriff auf die Wohngeldtabelle unter Hinnahme von gewissen möglicherweise begünstigenden Spannbreiten zur Sicherstellung des Existenzminimums des Leistungsberechtigen im Bereich der KdU die Heranziehung der Daten eines qualifizierten Mietspiegels vorrangig zu prüfen.

26

e) Bei einem Herausgreifen nur bestimmter Mietspiegelwerte - wie hier erfolgt - muss allerdings - ggf durch weitere Ermittlungen - abgesichert werden, dass der hinter diesen berücksichtigten Werten stehende tatsächliche Wohnungsbestand im Vergleichraum die Anmietung einer angemessenen Wohnung im gesamten Vergleichsraum ermöglicht. Die Leistungsberechtigten dürfen auch nicht durch die Berücksichtigung nur bestimmter Mietspiegelfelder - de facto - auf bestimmte Bezirke oder Ortsteile mit besonders verdichteter Bebauung beschränkt werden, weil dies neben der tatsächlichen Ausklammerung eines Teils des Vergleichsraums gleichzeitig das Risiko einer Ghettoisierung birgt. Die zusätzliche Prüfung ist gefordert, weil es zur Bestimmung der ortsüblichen Vergleichsmiete für einen qualifizierten Mietspiegel ausreicht, wenn (nur) ein repräsentativer Rücklauf von Datensätzen (idR 30 Angaben) für die durch die jeweiligen Tabellenfelder beschriebenen Wohnungstypen vorhanden ist (Börstinghaus/Clar, Mietspiegel, 1997, S 223 ff; Börstinghaus, Miethöhe-Handbuch, 2009, Kapitel 6 RdNr 80). Die Besetzung einzelner Tabellenfelder eines Mietspiegels lässt daher zunächst nur die Vermutung zu, dass zum Zeitpunkt der Datenerhebung ein bestimmter Wohnungsmietwert auf dem Gesamtwohnungsmarkt überhaupt vorhanden ist (Gautzsch aaO, S 139) und erlaubt keinen Rückschluss auf seine Häufigkeit. Die einzelnen Mietspiegelfelder mit ihren Mietpreisen pro Quadratmeter haben insofern je nach der Anzahl von Wohnungen, die in diesem Tabellenfeld tatsächlich im Vergleichsraum vertreten sind, eine unterschiedliche Aussagekraft für den Gesamtwohnungsmarkt der mietspiegelrelevanten Wohnungen im Vergleichsraum (vgl hierzu grundlegend: BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 30).

27

f) Unter Berücksichtigung dieser Anforderungen kann der Senat aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilen, ob der von den Vorinstanzen zugrunde gelegte Wert von 4,12 Euro einer angemessenen Nettokaltmiete entspricht.

28

Der Betrag von 4,12 Euro/qm liegt unterhalb des Median (= Wert, der in der Mitte der nach der Höhe geordneten Mietwerte steht) der Wohnungen bis 70 qm ausschließlich der Baualtersklasse I (Wohnungen vor 1948) in normaler Wohnlage von 4,19 Euro/qm. Es kann nicht ohne weitere Ermittlungen davon ausgegangen werden, dass unter Heranziehung gerade nur des rechnerischen Durchschnittswerts aus den untersten Spannenwerten der Wohnungen in normaler Wohnlage der Baualtersklassen I bis IV im gesamten Vergleichsraum angemessener Wohnraum einfachen Standards in ausreichendem Maße vorhanden ist. Zu beachten ist auch, dass in den jeweiligen Mietspiegelfeldern ohne weitere Differenzierungen hinsichtlich der Ausstattungsmerkmale nur Wohnungen mit Heizung, Bad und Isolierverglasung erfasst werden, sodass Rückschlüsse auf einen (durchgängig höheren) Ausstattungsstandard von Wohnungen mit Mietpreisen an den oberen Spannenwerten der jeweiligen Mietspiegelfelder nicht möglich sein dürften. Insofern ist auch zu werten, dass für einzelne höherwertige Ausstattungsmerkmale (überdurchschnittliche Sanitär- und Elektroausstattung) nach den Erläuterungen zum Mietspiegel Zuschläge vorgenommen werden können. Die insofern vorgesehenen Abschläge von den Mietspiegelwerten (ua Wohnungen ohne Heizung, ohne Bad, ohne Warmwasser im Bad) sind bei der Festlegung einer angemessenen Miete außer Betracht zu lassen, weil diese Wohnungen nicht den einfachen, sondern den darunter liegenden untersten Standard widerspiegeln (BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 29). Zwar hat das LSG dargelegt, dass der Wert von 4,12 Euro/qm in etwa dem Durchschnittswert entspreche, wie er sich aus der Mietpreisspanne von Wohnungen in einfacher Wohnlage (mit je einem Abschlag von 5%) der Baualtersstufe I und der Baualtersstufe II der oberen Preisspanne der normalen Wohnlagen ergebe. Insofern bezieht das LSG in seine Berechnungen aber Wohnungen in einfacher Wohnlage ein, die in Duisburg nach seinen Feststellungen nur in zahlenmäßig eingeschränktem Umfang zur Verfügung stehen und mangels Häufigkeit auch bei der Mietspiegelerstellung als nicht repräsentativ unberücksichtigt gelassen wurden.

29

Weitere tatsächliche Feststellungen sind auch wegen der vorgenommenen Ausklammerung bestimmter Baualtersklassen erforderlich. Zwar hat das LSG festgestellt, dass mehr als 50 % aller Wohnungen in Duisburg den Baualtersklassen I und II angehören. Unter qualitativen Gesichtspunkten können bestimmte Baualtersklassen aber nur ausgeklammert werden, wenn weitergehende Auswertungen durch den Träger der Grundsicherung erkennen lassen, dass bestimmte Baualtersklassen den einfachen Standard nach Lage, Ausstattung und Bausubstanz nicht mehr nachvollziehbar abbilden, es sich also zB ausschließlich oder schwerpunktmäßig um das höhere oder obere Marktsegment handelt (vgl auch BSG Urteil vom 20.8.2009 - B 14 AS 65/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 26, RdNr 19; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 28). Insofern sind noch ergänzende Feststellungen des LSG zu den - mit bestimmten Baualtersklassen ggf regelmäßig verbundenen - Standards erforderlich.

30

Zudem birgt die Ausklammerung bestimmter Baualtersklassen grundsätzlich das Risiko, dass die Ermittlung der angemessenen Unterkunftskosten doch nicht - wie gefordert - über den gesamten Vergleichsraum, sondern - de facto - nur beschränkt auf bestimmte Stadtteile erfolgt. Bei Heranziehung nur bestimmter Baualterklassen muss daher auch festgestellt werden können, dass diese Baualtersklassen grundsätzlich über alle Stadteile hinweg vorhanden sind (vgl Urteil des Senats vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 29 mit Einbeziehung nur von Wohnungen bis zur Baualtersklasse 1984 vor dem Hintergrund der Feststellungen des SG, dass Neubauwohnungen bis zu einem Alter von ca 20 Jahren nicht einen einfachen und im unteren Segment liegenden Ausstattungsgrad widerspiegeln, und des LSG, dass qualitativ unterschiedliche Wohnlagen in allen Stadteilen vorhanden sind; vgl auch Urteil des Senats vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19 RdNr 25, wonach ein Abstellen auf Baualtersklassen nur möglich ist, soweit hieraus oder anderen Erkenntnisquellen auf den Standard von Wohnungen im Vergleichsraum geschlossen werden kann; sa BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 28).

31

g) Zu den hiernach noch geforderten tatsächlichen Feststellungen weist der Senat zunächst darauf hin, dass der Umfang der vorrangig vom Grundsicherungsträger nachzuholenden Ermittlungen bzw Auswertungen zu dem hinter den Tabellenfeldern liegenden Wohnungsbestand von dem - je nach Art des Mietspiegels - unterschiedlichen Datenmaterial, dem ggf "ausgeklammerten" Anteil von Wohnungen des Vergleichsraums (etwa bestimmter Baualtersklassen, Wohnlagen oder Standards) sowie dem gesamten Wohnungsbestand im Vergleichsraum abhängt.

32

Dabei kann zunächst das Datenmaterial herangezogen werden, das der Erstellung des Mietspiegels zugrunde liegt. Wegen der an den qualifizierten Mietspiegel anknüpfenden Rechtsfolgen muss die Erarbeitung des Mietspiegels grundsätzlich dokumentiert werden (BT-Drucks 14/4553, S 57; vgl Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen, Hinweise zur Erstellung von Mietspiegeln, S 70; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R- SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 31). Mit der vom LSG in Bezug genommenen Dokumentation zum Duisburger Mietspiegel 2007 hat der Beklagte einen auch in diesem Verfahren auswertbaren Erläuterungsbogen übersandt, aus dem sich die Anzahl der knapp 230 000 frei finanzierten Wohnungen in Duisburg nach Miettabellenfeldern ergibt.

33

Bei der Auswertung der Mietspiegeldaten und ggf weiterem Zahlenmaterial kann sich ergeben, dass die Berücksichtigung von gewichteten Mittelwerten der (ggf nach Ausklammerung bestimmter Baualtersklassen, Wohnungsstandards oder Wohnlagen) herangezogenen Tabellenfelder - wegen der damit berücksichtigten tatsächlichen Häufigkeit - sicherstellt, dass ein ausreichender Bestand an den einbezogenen Wohnungen vorhanden und damit angemessener Wohnraum für den Leistungsberechtigten tatsächlich erreichbar ist; wegen der Besonderheiten von Mietspiegeln erfüllt die Bildung eines arithmetischen Mittelwertes die Anforderungen an ein mathematisch-statistisch nachvollziehbares Konzept regelmäßig nicht (vgl BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 32). Insofern lässt sich hier bereits dem vom Beklagten übersandten Erläuterungsbogen entnehmen, dass zB eine nicht nach tatsächlicher Häufigkeit gewichtete Einbeziehung des Mietwertes für Wohnungen der Baualtersklasse IV - in unproblematisch zu berücksichtigender normaler Wohnlage - eine nach dem tatsächlichen Wohnungsbestand im Vergleichsraum nicht gerechtfertigte Erhöhung der Angemessenheitsgrenze bewirken würde. Der Senat hat bereits entschieden, dass als Angemessenheitsgrenze der obere Spannenwert zu berücksichtigen ist, wenn - bei entsprechend vorhandenem Datenmaterial - nur die Wohnungen einfachen Standards zugrunde gelegt werden (BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R - BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30 RdNr 21; so auch BSG Urteil vom 23.8.2011 - B 14 AS 91/10 R , RdNr 24), die vom Duisburger Mietspiegel aber nicht gesondert erfasst sind.

34

6. Weitere Ermittlungen sind auch zu den angemessenen abstrakten Betriebskosten iS des § 556 BGB erforderlich, die der Beklagte und ihm nachfolgend das SG in die Prüfung der angemessenen Bruttokaltmiete einbezogen haben(vgl zu den Ermittlungsschritten auf der Grundlage der Bruttokaltmiete als Vergleichsbasis: BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 33f; vgl aber auch Urteil des Senats vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R, BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30 RdNr 23 zur Nettokaltmiete als Vergleichsbasis; siehe auch BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 48/08 R - BSGE 102, 274 = SozR 4-4200 § 22 Nr 18, RdNr 16 ff).

35

7. Schließlich wird das LSG noch die Höhe der getrennt von den Unterkunftskosten auf ihre Angemessenheit zu prüfenden Heizkosten zu bestimmen haben (BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 36/08 R - BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23; zuletzt BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42, RdNr 18; keine Bildung einer Gesamtangemessenheitsgrenze BSG Urteil vom 20.8.2009 - B 14 AS 65/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 26 RdNr 24). Hier sind die Vorinstanzen offenbar von den tatsächlichen Heizkostenvorauszahlungen ausgegangen, für deren Unangemessenheit keine Anhaltspunkte vorliegen. Dieser Betrag ist aber ggf um die Kosten der Warmwasserbereitung zu bereinigen, wenn die Erwärmung des Wassers wie die Heizung über eine Gasetagenheizung erfolgt (vgl hierzu näher BSGE 100, 94 = SozR 4-4200 § 22 Nr 5). Hierzu fehlen Feststellungen des LSG.

36

Das LSG wird ggf noch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 7. November 2012 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt auch die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers für das Revisionsverfahren.

Tatbestand

1

Streitig ist die Höhe der Kosten für Unterkunft und Heizung im Zeitraum vom 1.12.2009 bis 30.6.2010.

2

Der im Jahr 1947 geborene, zunächst selbständige Kläger mietete zum 1.12.2008 eine Wohnung mit einer Größe von 75 qm in A./Landkreis R. an. Hierfür entrichtete er monatlich eine Grundmiete in Höhe von 380 Euro zzgl einer Vorauszahlung auf Betriebskosten in Höhe von 80 Euro.

3

Nach einem Herzinfarkt meldete er sein Gewerbe zum 31.12.2008 ab und beantragte am 8.1.2009 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II.

4

Der Beklagte, der zum 1.1.2012 Optionskommune nach § 6a Abs 2 SGB II geworden ist, bewilligte dem Kläger ab dem 30.12.2008 Kosten für Unterkunft und Heizung, zunächst bis 31.7.2009 in Höhe von monatlich 470,77 Euro auf Grundlage der tatsächlichen Grundmiete in Höhe von 380 Euro, kalten Nebenkosten in Höhe von 23,96 Euro sowie Heizkosten in Höhe von 66,81 Euro. Ab 1.8.2009 bewilligte er monatlich einen Betrag in Höhe von 335,77 Euro, wobei er unter Beibehaltung der anderen Beträge nur noch eine Grundmiete von 245 Euro anerkannte (Bescheid vom 21.1.2009). Im Zuge der Bewilligung ab 30.12.2008 forderte der Beklagte den Kläger zudem auf, die Unterkunftskosten zu senken. Die Kaltmiete von 380 Euro würde um 135 Euro über den angemessenen Mietkosten liegen. Nach Ablauf einer Frist von sechs Monaten könne der Beklagte ab 1.8.2009 nur noch die angemessene Kaltmiete von 245 Euro zzgl Nebenkosten anerkennen (Schreiben vom 21.1.2009).

5

Die Leistungsbewilligung wurde mehrfach geändert, zuletzt wurden dem Kläger für Dezember 2009 Kosten für Unterkunft und Heizung auf Grundlage einer Kaltmiete von 245 Euro, kalten Nebenkosten in Höhe von 23,96 Euro sowie Heizkosten in Höhe von 61,75 Euro bewilligt (Änderungsbescheide vom 7.4.2009, 10.8.2009, 16.11.2009). Für den Zeitraum vom 1.1.2010 bis 31.12.2010 bewilligte der Beklagte dem Kläger Kosten für Unterkunft und Heizung in derselben Höhe (Bescheid vom 10.12.2009).

6

Der Beklagte wies die gegen die Bewilligung für Dezember 2009 und für den Zeitraum 1.1.2010 bis 31.12.2010 eingelegten Widersprüche als unbegründet zurück (Widerspruchsbescheid vom 6.4.2010).

7

Während des Verfahrens vor dem SG reduzierte der Beklagte die Bewilligung ab 1.6.2010 um verringerte kalte Nebenkosten und stellte die Leistungen ab 1.7.2010 ein, nachdem der Kläger zu diesem Zeitpunkt aus dem Zuständigkeitsbereich des Beklagten verzogen war (Änderungsbescheide vom 10.5.2010 und 2.6.2010).

8

Das SG hat den Beklagten unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide verurteilt, dem Kläger für die Zeit vom 1.12.2009 bis 30.6.2010 weitere Kosten der Unterkunft bis zu einem Betrag von 338,80 Euro monatlich zzgl Heizkosten zu gewähren. Im Übrigen hat es die auf die Übernahme der tatsächlichen Kosten gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 22.11.2011). Die vom Beklagten zugrunde gelegte Mietobergrenze sei unzutreffend, da der Beklagte nicht über ein schlüssiges Konzept zur Ermittlung der angemessenen Mietkosten im Sinne der Rechtsprechung des BSG verfüge. Da es mangels hinreichender Datenbasis nicht mehr möglich sei, die angemessene Kaltmiete für die streitige Zeit zu ermitteln, seien die tatsächlichen Kosten der Unterkunft zu übernehmen, begrenzt auf die Tabellenwerte nach dem Wohngeldgesetz (WoGG) und der Wohngeldverordnung (WoGV) einschließlich eines Zuschlags von 10 %. Dies führe beim Kläger zu einer Referenzmiete von 338,80 Euro.

9

Das LSG hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass der Beklagte verurteilt wird, an den Kläger für die Zeit vom 1.12.2009 bis 31.5.2010 monatlich weitere 69,84 Euro und für den Monat Juni 2010 weitere 71,64 Euro zu gewähren (Urteil vom 7.11.2012). Der Tenor der angefochtenen Entscheidung sei ohne inhaltliche Änderung lediglich zur Klarstellung neu gefasst worden; das SG habe in seiner Entscheidung die Heizkosten mit monatlich 61,75 Euro berücksichtigt, es habe damit im Ergebnis eine Leistung für Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von monatlich 400,55 Euro zugesprochen. Zur Bestimmung der angemessenen Kosten der Unterkunft und Heizung habe der Beklagte zunächst als angemessene Wohnungsgröße eine Wohnfläche von 45 qm zugrunde gelegt. Der Beklagte habe als Vergleichsraum den Bereich der Region W., L. und A. mit ca 75 000 Einwohnern herangezogen. Für diesen sei jedoch in der Anlage zum Mietpreisspiegel keine einheitliche angemessene Mietobergrenze vorgesehen. Ob von dem Erfordernis eines einheitlichen Wertes der angemessenen Miete in Bereichen des ländlichen Raumes abgewichen und Vergleichsräume mit nach Gemeinden differenzierten Mietobergrenzen gebildet werden dürften, könne dahingestellt bleiben, da jedenfalls dem vom Beklagten im streitigen Zeitraum als angemessen erachteten Quadratmeterpreis kein schlüssiges Konzept zugrunde gelegen habe. Die für einen Mietspiegel erforderliche statistisch aufgearbeitete Zusammenstellung der vorkommenden Mieten läge dem Mietpreisspiegel nicht zugrunde. Grundlage sei das nicht schriftlich fixierte Datenmaterial der Haus- und Grundeigentümervereine sowie die individuelle Kenntnis der an der Feststellung des Mietpreisspiegels beteiligten Personen von den Mietpreisen bei Neuabschlüssen. Von den beteiligten Gemeinden seien keine Erhebungen durchgeführt worden. Der Mietpreisspiegel sei mangels Nachprüfbarkeit nicht ausreichend für die Begründung eines schlüssigen Konzepts. Darüber hinaus sei die Gemeinde A., in welcher der Kläger gewohnt habe, in Tabelle 4 des Mietpreisspiegels 2009, in welcher die jeweiligen Ortszu- bzw -abschläge bezogen auf das Referenzniveau der Stadt W. aufgelistet seien, nicht aufgeführt. Es sei damit nicht nachvollziehbar, wie die Mietobergrenzen für den damaligen Wohnort des Klägers ermittelt worden seien. Dem Senat sei es auch nicht mehr möglich, aufgrund eigener Ermittlungen ein schlüssiges Konzept für den streitigen Zeitraum zu erstellen, es fehle an der erforderlichen Datenbasis. Es seien damit die tatsächlichen Aufwendungen bis zur Angemessenheitsgrenze der Tabellenwerte in § 12 WoGG und ein Zuschlag von 10 % hinzuzurechnen. Es habe auch eine wirksame Kostensenkungsaufforderung vorgelegen.

10

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Revision. Er folge zwar der Feststellung des LSG, dass er im vorliegenden Fall über kein schlüssiges Konzept verfüge sowie dass die Aufwendungen bis zur Höhe der Tabellenwerte aus § 12 WoGG zu übernehmen seien. Nicht gefolgt werden könne aber der Hinzurechnung eines Zuschlages von 10 %.

11

Der Beklagte beantragt,
die Urteile des Sozialgerichts Konstanz vom 22. November 2011 und des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 7. November 2012 insoweit aufzuheben, als Leistungen für Unterkunft und Heizung von mehr als 308 Euro monatlich zuzüglich der Heizkosten zu bewilligen sind.

12

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

13

Bei fehlendem schlüssigen Konzept sei sowohl nach § 8 WoGG als auch nach § 12 WoGG ein "Sicherheitszuschlag" von 10 % gerechtfertigt.

Entscheidungsgründe

14

Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet.

15

Die Vorinstanzen haben den Beklagten zu Recht zu einer weiteren Leistungsgewährung an den Kläger für die Zeit vom 1.12.2009 bis 30.6.2010 verurteilt. Der Kläger ist grundsätzlich leistungsberechtigt, sein Anspruch umfasst dem Grunde nach auch Leistungen für die Kosten der Unterkunft und Heizung (§§ 7, 22 SGB II).

16

1. Gegenstand des Verfahrens sind die Bescheide des Beklagten vom 16.11.2009 und 10.12.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6.4.2010, gemäß § 96 SGG in der Gestalt der Bescheide vom 10.5.2010 und 2.6.2010. Im Streit stehen die darin geregelten Leistungen für Unterkunft und Heizung für den Zeitraum 1.12.2009 bis 30.6.2010. Bereits der Kläger hat den Streitgegenstand durch seine Klage zum SG bezüglich der Kosten der Unterkunft und Heizung wirksam beschränkt. Die übrigen abtrennbaren Regelungsinhalte der gegenständlichen Bescheide sind nicht angegriffen worden. Zudem ist nach den Urteilen des SG und des LSG die Verurteilung zu weiteren Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von 39,04 Euro (Monate Dezember 2009 bis Mai 2010) bzw 40,84 Euro (Monat Juni 2010) rechtskräftig geworden. Der Beklagte wendet sich lediglich gegen die Verurteilung zu einer Leistung von weiteren 30,80 Euro monatlich. Da der Kläger selbst keine Revision eingelegt hat, sind die gegenständlichen Bescheide bestandskräftig geworden, soweit mit diesen die Leistungen ab 1.7.2010 eingestellt sowie höhere Leistungen abgelehnt wurden.

17

Die Leistungen für Unterkunft und Heizung bilden abtrennbare Verfügungen des Gesamtbescheids, ohne dass eine weitere Aufspaltung in die Leistungen für Unterkunft und Heizung rechtlich möglich ist (vgl nur BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, RdNr 18 f). An der Zulässigkeit derart beschränkter Rechtsmittel hat sich durch die Neufassung des § 19 Abs 1 SGB II durch das Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011 (BGBl I 453) zumindest für laufende Verfahren über vor dem 1.1.2011 abgeschlossene Bewilligungsabschnitte nichts geändert (vgl BSG Urteil vom 13.4.2011 - B 14 AS 106/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 46 RdNr 11).

18

2. Das SG und LSG haben den Beklagten zu Recht zu einer Gewährung von Kosten für Unterkunft und Heizung auf Grundlage einer höheren Bruttokaltmiete als die vom Beklagten in Höhe von monatlich 308 Euro anerkannte verurteilt. Der Kläger erfüllt nach den Feststellungen des LSG die Leistungsvoraussetzungen nach § 7 SGB II.

19

Sein Anspruch umfasst dem Grunde nach auch Leistungen für die Kosten der Unterkunft und Heizung. Diese werden in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht, soweit sie angemessen sind (vgl § 22 Abs 1 S 1 SGB II). Damit lässt sich der Gesetzgeber - anders als bei der pauschalierten Regelleistung - bei den Unterkunftskosten zunächst vom Prinzip der Einzelfallgerechtigkeit leiten, indem er anordnet, auf die tatsächlichen Unterkunftskosten abzustellen. Diese sind im Grundsatz zu erstatten. Allerdings sind die tatsächlichen Kosten nicht in beliebiger Höhe erstattungsfähig, sondern nur insoweit, als sie angemessen sind. Die Angemessenheitsprüfung limitiert somit die erstattungsfähigen Kosten der Höhe nach. Der Begriff der "Angemessenheit" unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff der uneingeschränkten richterlichen Kontrolle. Zur Festlegung der abstrakt angemessenen Leistungen für die Unterkunft ist zunächst die angemessene Wohnungsgröße und der maßgebliche örtliche Vergleichsraum zu ermitteln. Angemessen ist eine Wohnung nur dann, wenn sie nach Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Bedürfnissen entspricht und keinen gehobenen Wohnstandard aufweist, wobei es genügt, dass das Produkt aus Wohnfläche und Standard, das sich in der Wohnungsmiete niederschlägt, angemessen ist, also die zu übernehmende Miete in dem räumlichen Bezirk, der den Vergleichsmaßstab bildet, die angemessene Mietobergrenze nicht überschreitet (BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 10/06 R - BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 2, RdNr 24; BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 15; BSG Urteil vom 20.12.2011 - B 4 AS 19/11 R - BSGE 110, 52 = SozR 4-4200 § 22 Nr 51, RdNr 14; BSG Urteil vom 22.3.2012 - B 4 AS 16/11 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 59). Die Angemessenheit für die Kosten der Unterkunft und die für die Kosten der Heizung sind getrennt voneinander festzustellen.

20

Auch wenn der Beklagte im Revisionsverfahren davon ausgeht, über kein schlüssiges Konzept zu verfügen und sich mit der Heranziehung der Tabellenwerte nach § 12 WoGG einverstanden erklärt, entbindet dies die Gerichte nicht davon, zunächst die angemessenen Unterkunftskosten anhand eines vorrangigen schlüssigen Konzeptes zu ermitteln(vgl nur BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R - BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, RdNr 17; BSG Urteil vom 16.5.2012 - B 4 AS 109/11 R - RdNr 26).

21

3. Die angemessene Wohnungsgröße beträgt für Alleinstehende wie den Kläger in Baden-Württemberg 45 qm. Zur Festlegung der angemessenen Wohnfläche ist auf die Wohnraumgrößen für Wohnberechtigte im sozialen Mietwohnungsbau abzustellen (stRspr seit BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R - BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, RdNr 19; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42). Hinsichtlich der Überlassung von gefördertem Mietwohnungsbau verweisen § 27 Abs 4, § 10 des Gesetzes über die soziale Wohnraumförderung vom 13.9.2001 (BGBl I 2376: "Wohnraumförderungsgesetz") wegen der maßgeblichen Wohnungsgröße auf die "Bestimmungen" des jeweiligen Landes. Nach den Feststellungen des LSG hat das Land Baden-Württemberg zwar keine gesetzlichen Ausführungsvorschriften erlassen, jedoch ist nach der Verwaltungsvorschrift des Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg zur Sicherung von Bindungen in der sozialen Wohnraumförderung vom 12.2.2002 (GABl S 240, idF vom 22.1.2004, GABl S 248) für Ein-Personen-Haushalte von einer Wohnfläche von 45 qm auszugehen. An dieser Regelung für die Belegung von gefördertem Wohnraum ist auch für die Bestimmung der Angemessenheitsgrenze nach § 22 Abs 1 SGB II anzuknüpfen(vgl BSG Urteil vom 20.8.2009 - B 14 AS 65/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 26; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 22).

22

4. Die Heranziehung des Vergleichsraums, den der Beklagte zugrunde gelegt hat, ist nicht zu beanstanden. Als örtlicher Vergleichsraum ist in erster Linie der Wohnort des Leistungsberechtigten maßgebend, ohne dass hierfür der kommunalverfassungsrechtliche Begriff der "Gemeinde" entscheidend sein muss. Bei besonders kleinen Gemeinden, etwa im ländlichen Raum, die über keinen repräsentativen Wohnungsmarkt verfügen, kann es geboten sein, größere Gebiete als Vergleichsmaßstab zusammenzufassen. Entscheidend ist es, für die repräsentative Bestimmung des Mietpreisniveaus ausreichend große Räume der Wohnbebauung zu beschreiben, die aufgrund ihrer räumlichen Nähe zueinander, ihrer Infrastruktur und insbesondere ihrer verkehrstechnischen Verbundenheit einen insgesamt betrachtet homogenen Lebens- und Wohnbereich bilden (vgl BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 10/06 R - BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 2, RdNr 24; BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R - BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, RdNr 21; BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, RdNr 21; BSG Urteil vom 20.8.2009 - B 14 AS 65/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 26 RdNr 15). Dies ist nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG hier der Fall. Die Festlegung des Vergleichsraums entspricht den vom Senat hierzu entwickelten Kriterien.

23

5. Dem Leistungsberechtigten muss es möglich sein, im konkreten Vergleichsraum eine "angemessene" Wohnung anzumieten. Die Mietobergrenze ist nach der Rechtsprechung des BSG auf Grundlage eines schlüssigen Konzeptes zu ermitteln (vgl BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R - BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30, RdNr 17 ff). Auf Grundlage des konkreten Vergleichsraums hat das LSG für das Revisionsgericht bindend festgestellt, dass der Beklagte über kein eigenständiges schlüssiges Konzept verfügt (§ 163 SGG).

24

Das LSG ist sodann in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gekommen, dass ein schlüssiges Konzept auch nicht mehr entwickelt werden kann und es sich um einen Ausfall von lokalen Erkenntnismöglichkeiten handelt. Der erkennende Senat hat ausdrücklich betont, dass die umfassende Ermittlung der Daten sowie die Auswertung im Sinne der Erstellung eines schlüssigen Konzepts Angelegenheit des Grundsicherungsträgers ist und bereits für die sachgerechte Entscheidung im Verwaltungsverfahren notwendig ist. Im Rechtsstreit muss der Grundsicherungsträger sein schlüssiges Konzept auf Aufforderung durch das Gericht vorlegen. Entscheidet der Grundsicherungsträger ohne ein schlüssiges Konzept, ist er im Rahmen seiner prozessualen Mitwirkungspflicht nach § 103 S 1 2. Halbs SGG gehalten, dem Gericht eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage zu verschaffen und ggf eine unterbliebene Datenerhebung und -aufbereitung nachzuholen (vgl BSG Urteil vom 20.12.2011 - B 4 AS 19/11 R - BSGE 110, 52 = SozR 4-4200 § 22 Nr 51, RdNr 21; BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 50/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 29 RdNr 25). Liegen aber keine Ermittlungsergebnisse vor, brauchen insbesondere für weit zurückliegende Zeiträume deshalb nicht unverhältnismäßig aufwändige Ermittlungen nachträglich durchgeführt zu werden. Die Amtsermittlungspflicht der Tatsacheninstanzen ist in diesen Fällen begrenzt, sofern nachvollziehbare Darlegungen dazu erfolgen, warum ein schlüssiges Konzept auf der Grundlage der vorhandenen Erkenntnisse und Daten nicht entwickelt werden kann. Der erkennende Senat hat hierzu betont, dass auch bei der Annahme eines Fehlens von Erkenntnismöglichkeiten und -mitteln nach Würdigung der Tatsacheninstanzen erkennbar sein muss, dass das Gericht bei dieser Feststellung die generellen rechtlichen Anforderungen für die Erstellung eines schlüssigen Konzepts berücksichtigt hat. Erst wenn solche Feststellungen erfolgt sind, ist ein Rückgriff auf die Tabellenwerte des WoGG zu rechtfertigen (vgl zuletzt BSG Urteil vom 11.12.2012 - B 4 AS 44/12 R - RdNr 18; BSG Urteil vom 22.3.2012 - B 4 AS 16/11 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 59 RdNr 17). Diesen Anforderungen zur Feststellung eines Erkenntnisausfalles ist das LSG gerecht geworden. Schon für die Wohnortgemeinde des Klägers liegen keinerlei nachvollziehbare Daten für die Ermittlung der Mietobergrenze vor. Im Übrigen ist Grundlage des "Mietpreisspiegels" des Beklagten das nicht schriftlich fixierte Datenmaterial der Haus- und Grundeigentümervereine sowie die individuelle Kenntnis der an der Erstellung des Mietpreisspiegels beteiligten Personen.

25

6. Im Falle eines Erkenntnisausfalls zur Ermittlung der angemessenen Referenzmiete sind grundsätzlich die tatsächlichen Aufwendungen zu übernehmen. Diese werden wiederum durch die Tabellenwerte zu § 12 WoGG im Sinne einer Angemessenheitsobergrenze gedeckelt(stRspr, vgl zuletzt BSG Urteil vom 11.12.2012 - B 4 AS 44/12 R - RdNr 19).

26

a) Für die bis 31.12.2008 geltende Regelung in § 8 WoGG aF ist nach der Rechtsprechung des BSG wegen der nur abstrakten, vom Einzelfall und den konkreten Umständen im Vergleichsraum losgelösten Begrenzung zur Bestimmung der angemessenen Bruttokaltmiete(vgl § 9 Abs 1 WoGG aF) auf den jeweiligen Höchstbetrag der Tabelle, also die rechte Spalte, zurückzugreifen und ein "Sicherheitszuschlag" einzubeziehen (BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 50/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 29 RdNr 27 im Anschluss an BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R - BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, RdNr 23; BSG Urteil vom 20.8.2009 - B 14 AS 65/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 26 RdNr 21). Zu dem Sicherheitszuschlag hat der Senat ausgeführt, dass er im Interesse des Schutzes des elementaren Bedürfnisses des Leistungsberechtigten auf Sicherung des Wohnraums erforderlich ist, denn beim Fehlen eines schlüssigen Konzepts kann nicht mit Sicherheit beurteilt werden, wie hoch die angemessene Referenzmiete tatsächlich ist (BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 50/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 29 RdNr 27). Der erkennende Senat hat zudem entschieden, dass dabei ein Zuschlag in Höhe von 10 % zu den Werten der rechten Spalte der Tabelle zu § 8 WoGG aF angemessen und ausreichend ist(vgl BSG Urteil vom 22.3.2012 - B 4 AS 16/11 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 59 RdNr 20 ff; BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R - BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, RdNr 23; BSG Urteil vom 11.12.2012 - B 4 AS 44/12 R - RdNr 19).

27

b) Die Einbeziehung eines "Sicherheitszuschlages" hat auch im Falle der Heranziehung von § 12 WoGG zu erfolgen. Die von der Rechtsprechung der zuständigen Senate für die Geltung von § 8 WoGG aF angestellten Erwägungen sind auf § 12 WoGG zu übertragen. Denn trotz der Anhebung der Tabellenwerte in § 12 WoGG im Vergleich zu den Werten aus § 8 WoGG aF hat sich nichts daran geändert, dass es sich bei der Bemessung der angemessenen Unterkunftskosten anhand des WoGG nur um eine abstrakte, allein der Deckelung der zu übernehmenden Aufwendungen dienende Begrenzung handelt, die unabhängig von den konkreten Umständen im Vergleichsraum erfolgt. Denn über letztere fehlen gerade ausreichende Erkenntnisse. Der Sicherheitszuschlag ist auch im Rahmen von § 12 WoGG erforderlich, da die in § 12 WoGG festgeschriebenen Werte ebenso wenig wie die in § 8 WoGG aF den Anspruch erheben, die realen Verhältnisse auf dem Markt zutreffend abzubilden(vgl Stadler/Gutekunst/Dietrich/Fröba, WoGG, § 12 RdNr 14, 65. Lfg Mai 2011). Der Sinn und Zweck des WoGG liegt nicht darin, die Mieten für Wohnraum bei Vorliegen der einkommensrechtlichen Voraussetzungen voll oder zu einem erheblichen Teil zu übernehmen (vgl Stadler/Gutekunst/Dietrich/Fröba, aaO, § 12 RdNr 13). Vielmehr handelt es sich beim Wohngeld um einen Zuschuss zu den Aufwendungen für Wohnraum (vgl § 1 WoGG aF). Die Höhe ist abhängig von der zu berücksichtigenden Miete, den Haushaltsmitgliedern und dem Einkommen. Übersteigt die nach § 11 WoGG zu berücksichtigende Miete den in § 12 WoGG festgesetzten Betrag, bleibt der übersteigende Teil bei der Wohngeldberechnung außer Betracht. Die iS des § 22 Abs 1 S 1 SGB II angemessene Miete muss hingegen gewährleisten, dass zu dem als angemessen erachteten Wert Wohnraum vorhanden ist. Beide Regelungen verfolgen damit verschiedene Ziele; auf die Werte aus § 12 WoGG ist daher nur als Berechnungsgrundlage zur Bemessung der angemessenen Miete abzustellen und dem Sinn und Zweck von § 22 Abs 1 S 1 SGB II nach mittels des "Sicherheitszuschlages" anzupassen. Aufgrund der unterschiedlichen Zweckbestimmung hat es für die Bestimmung des Zuschlages bei § 12 WoGG damit keine Bedeutung, dass mit der Wohngeldreform 2009 die Werte aus § 8 WoGG um 10 % angehoben wurden. Durch die Anhebung sollte dem Zweck des WoGG entsprechend die Anzahl derjenigen Wohngeldempfängerinnen und Wohngeldempfänger verringert werden, deren Miete aufgrund der allgemeinen Mietsteigerungen die Höchstbeträge überschreitet (vgl dazu BT-Drucks 16/8918, S 1, 49). Hinweise darauf, dass die Erhöhung der Werte unter Berücksichtigung der Mietpreissteigerungen in einem Umfang erfolgt wäre, der den Sicherheitszuschlag entbehrlich machen könnte, ergeben sich aus der Gesetzesbegründung nicht.

28

c) Soweit damit feststeht, dass auch im Rahmen von § 12 WoGG ein "Sicherheitszuschlag" einzubeziehen ist, ist weiter dessen Höhe zu bestimmen. Der Senat schließt sich insoweit den Entscheidungen der Tatsacheninstanzen an, dass eine Erhöhung für den streitgegenständlichen Zeitraum um 10 % zu erfolgen hat. Die Höhe des Zuschlages ist ebenso wie die Heranziehung der abstrakten Werte aus § 12 WoGG nach abstrakten Kriterien zu bestimmen. Auf regionale Unterschiede hat der Gesetzgeber bereits durch die Festlegung der Mietenstufen in der WoGV reagiert; bei Änderung der Verhältnisse können diese entsprechend angepasst werden (vgl BSG Urteil vom 22.3.2012 - B 4 AS 16/11 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 59 RdNr 22). Die Höhe des Zuschlages soll möglichst sicherstellen, dass der Leistungsempfänger mit dem ihm dann im Ergebnis zustehenden Betrag für die Kosten der Unterkunft in die Lage versetzt wird, im örtlichen Vergleichsraum möglichst sicher eine Unterkunft zu finden, die nach Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Bedürfnissen entspricht. Es soll durch die Höhe des Zuschlages eine angemessene Abgrenzung einerseits zu nur einfachstem Standard wie andererseits zu einem bereits gehobenen Standard erfolgen. In Anbetracht dessen erachtet der Senat für die Tabellenwerte des § 12 WoGG einen Zuschlag in Höhe von 10 % zurzeit als angemessen.

29

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates

1.
nähere Vorschriften zur Durchführung dieses Gesetzes über die Ermittlung
a)
der zu berücksichtigenden Miete oder Belastung (§§ 9 bis 12) und
b)
des Einkommens (§§ 13 bis 18)
zu erlassen, wobei pauschalierende Regelungen getroffen werden dürfen, soweit die Ermittlung im Einzelnen nicht oder nur mit unverhältnismäßig großen Schwierigkeiten möglich ist;
2.
die Mietenstufen für Gemeinden festzulegen (§ 12);
3.
die Einzelheiten des Verfahrens des automatisierten Datenabgleichs und die Kosten des Verfahrens (§ 33) zu regeln; dabei kann auch geregelt werden, dass die Länder der Datenstelle die Kosten für die Durchführung des Datenabgleichs zu erstatten haben;
4.
die Höchstbeträge für Miete und Belastung (Anlage 1) und die Werte für „b“ und „c“ (Anlage 2) nach einer gesetzlichen Änderung nach § 43 zum 1. Januar jedes zweiten Jahres fortzuschreiben und die bisherigen Höchstbeträge in Anlage 1 und Werte in Anlage 2 zu ersetzen. Soweit der Deutsche Bundestag beschließt, die Höchstbeträge für Miete und Belastung (§ 12 Absatz 1), die Mietenstufen (§ 12 Absatz 2) oder die Höhe des Wohngeldes (§ 19) für ein solches Jahr neu festzusetzen, hat dieser Beschluss Vorrang gegenüber der Verordnungsermächtigung.

Tenor

Auf die Revisionen der Kläger wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 26. März 2014 - L 2 AS 104/14 - aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Streitig sind höhere Leistungen für Kosten der Unterkunft (KdU) und Heizung in der Zeit vom 1.10.2009 bis 31.3.2010.

2

Die 1978 geborene Klägerin zu 1 ist die Ehefrau des 1982 geborenen M. A., der als Student vom SGB II-Bezug ausgeschlossen ist. Gemeinsam mit dem im Jahre 2007 geborenen Sohn I. A. (Kläger zu 2) und der am 3.7.2009 geborenen Tochter M. (Klägerin zu 3) lebten die Eheleute bis Mitte April 2009 in F. Die Kläger erhielten zunächst von der Arbeitsgemeinschaft Stadt F. (ARGE) SGB II-Leistungen. Wegen der Schwangerschaft der Klägerin zu 1 bestätigte die ARGE die Notwendigkeit eines Wohnungswechsels. Die Familie bezog Mitte 2009 eine 85,75 qm große Vier-Zimmer-Wohnung in dem ca 10 km entfernt liegenden Ma./Landkreis Breisgau-Hochschwarzwald. Die Miete hierfür betrug 910 Euro einschließlich nicht aufgeschlüsselter Neben-, Betriebs-, Heizungs- und Warmwasserkosten in Höhe von 210 Euro. Der vorab beteiligte Beklagte (bis zum 31.12.2010 noch die vormalige ARGE Breisgau-Hochschwarzwald, im Folgenden Beklagter) lehnte die Erteilung einer Zusicherung zum Umzug ab, weil die Wohnung nicht angemessen sei.

3

Der Beklagte berücksichtigte - wegen der Schwangerschaft der Klägerin zu 1 bereits ab 15.4.2009 - eine Wohnfläche von 90 qm für einen Vier-Personen-Haushalt und legte für die Bedarfsgemeinschaft und den Ehemann als angemessene Unterkunfts- und Heizkosten 713,38 Euro, also jeweils 178,35 Euro für die Kläger zu 1 bis 3, zugrunde (vgl Parallelverfahren B 4 AS 44/14 R). Dem lagen für die Zeit ab 15.4.2009 eine Mietobergrenze für die Kaltmiete in Höhe von 519,30 Euro, Heizkosten in Höhe von 86 Euro (1 Euro je qm) abzüglich einer Warmwasserpauschale in Höhe von insgesamt 15,92 Euro und Nebenkosten in Höhe von 124 Euro zugrunde. Zur Festlegung der angemessenen Unterkunftskosten in dem vom Beklagten bestimmten Vergleichsraum "Umland F.", der die Gemeinden Gl., Go., G., H., Ma., Me. und U. umfasst, hat der Beklagte die tatsächlichen Quadratmeterpreise auf der Datengrundlage Bestandswohnungen der Leistungsbezieher nach dem SGB II, SGB XII und AsylbLG ermittelt. Auf den Fortzahlungsantrag der Kläger vom 14.9.2009 bewilligte der Beklagte für den hier streitigen Zeitraum SGB II-Leistungen für KdU und Heizung weiterhin ausgehend von einer Mietobergrenze für die Kaltmiete in Höhe von 519,30 Euro und pauschalen Heizkosten in Höhe von 86 Euro, allerdings abzüglich einer Warmwasserpauschale von 20,36 Euro und kalten Nebenkosten in Höhe von 124 Euro (Bescheid vom 23.9.2009, Änderungsbescheid vom 12.1.2010, Widerspruchsbescheid vom 4.2.2010).

4

Das SG hat die Klagen abgewiesen (Urteil vom 8.8.2011). Im Berufungsverfahren des Parallelrechtsstreits L 2 AS 3878/11 hat das LSG dem Beklagten aufgegeben, ergänzend die Unterkunftskosten der Wohngeldempfänger einzubeziehen, Ausreißermieten ausgehend vom arithmetischen Mittelwert zu eliminieren und den dann ermittelten Spannenoberwert zu benennen. Dem ist der Beklagte nachgekommen; er hat nach Bildung von Korridoren von plus und minus 20 % aus den verbleibenden Datensätzen wiederum Durchschnittswerte gebildet und für einen Vier-Personen-Haushalt in Ma. eine Kaltmietobergrenze von 512,40 Euro festgestellt. Eine weitere Nachberechnung unter Zugrundelegung des Spannenoberwerts hat er ebenso wie die Vorlage seiner Daten abgelehnt.

5

Das LSG hat die Berufungen der Kläger zurückgewiesen (Urteil vom 26.3.2014 - L 2 AS 104/14). Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, die Kläger hätten im streitigen Zeitraum vom 1.10.2009 bis 31.3.2010 keinen Anspruch auf (weitere) höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung. Es sei sachgerecht, als maßgeblichen örtlichen Vergleichsraum die Raumschaft "Umland F." zu wählen. Grundsätzlich nicht zu beanstanden sei es, dass der Beklagte mit seinem seit 1.5.2009 in Kraft getretenen Konzept auf Bestandsmieten von Leistungsempfängern nach dem SGB II, SGB XII, AsylbLG in seinem Bezirk zurückgreife. Allerdings sei die Bildung eines Durchschnittswertes bei Wohnungen des unteren Preissegments rechtlich nicht zulässig, wenn - wie hier - nur die Wohnungen der Leistungsempfänger nach dem SGB II und dem SGB XII als Datengrundlage herangezogen würden. Der Senat habe erfolglos versucht, das Konzept vom Beklagten schlüssig machen zu lassen. Den Vorgaben entsprechend habe er zwar die bereits erhobenen Daten um diejenigen von Wohngeldbeziehern ergänzt, jedoch erneut einen Durchschnittswert gebildet, der dem unteren Preissegment zugeordnet werden müsse. Zur Vermeidung eines Zirkelschlusses hätte vom Spannenoberwert ausgegangen werden müssen. Ferner fehle es an einem einheitlichen Mietbegriff, weil der Beklagte hinsichtlich der Wohnungen von Wohngeldempfängern - anders als bei den übrigen Wohnungen - nicht nach Brutto- und Nettokaltmieten unterschieden habe. Da er eine weitere Mitwirkung ablehne, könne ein schlüssiges Konzept nicht mehr erstellt werden und sei von einem Erkenntnisausfall bei der Ermittlung der Höhe der angemessenen Unterkunftskosten auszugehen. Zur Bestimmung der Angemessenheitsobergrenze erfolge daher ein Rückgriff auf die Höchstbeträge der Wohngeldtabelle nach § 12 WoGG zuzüglich eines "Sicherheitszuschlags" von 10 %. Für die Wohnung der Kläger (vier Personen) ergebe sich für die Wohngemeinde Ma., die nach der Anlage zu § 1 Abs 3 der Wohngeldverordnung (WoGV) im Kreis Breisgau-Hochschwarzwald der Mietenstufe III zugeordnet sei, ein Betrag in Höhe von 556 Euro zuzüglich 10 %. Die tatsächlichen Heizkosten seien nicht bestimmbar. Es sei nicht nachgewiesen, dass diese höher gewesen seien, als vom Beklagten pauschal mit 86 Euro (86 qm x 1 Euro) zugrunde gelegt. Da die Kläger keine Betriebs- und Nebenkostenabrechnungen vorgelegt hätten, könne nicht ersatzweise auf den niedrigsten Grenzbetrag des bundesweiten Heizkostenspiegels von 2010 (Abrechnungsjahr 2009) zurückgegriffen werden, wonach sich maximal abstrakte angemessene Heizkosten für eine 90 qm Wohnung in Höhe von 108,90 Euro monatlich errechneten und zudem ein weiterer Abzug für die Warmwasserbereitung nicht gerechtfertigt sei. Unabhängig davon, ob die Kosten in Höhe von 20 Euro für einen Stellplatz zu übernehmen seien, seien die tatsächlichen Unterkunfts- und Heizungskosten in Höhe von 910 Euro nicht angemessen.

6

Mit ihrer Revision machen die Kläger geltend, der für die Anwendbarkeit der Angemessenheitsobergrenze nach § 12 WoGG konstitutive Erkenntnisausfall liege nicht vor, weil aus den vorhandenen Daten ein schlüssiges Konzept im Sinne der Rechtsprechung entwickelt werden könne. Unabhängig hiervon sei bei der Heranziehung des Wertes nach § 12 WoGG nicht die Mietenstufe der Wohngemeinde (Stufe III), sondern die höchste im Vergleichsgebiet vorkommende Mietenstufe (Stufe VI) zu berücksichtigen. Die Bestimmung der Höhe des Sicherheitszuschlags bedürfe einer kritischen Überprüfung. Die Schätzung der Heizkosten sei in rechtswidriger Weise zu ihren Lasten erfolgt.

7

Die Kläger beantragen,
die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 26. März 2014 - L 2 AS 104/14 - und des Sozialgerichts Freiburg vom 8. August 2011 - S 7 AS 1219/10 - aufzuheben sowie den Beklagten zu verurteilen, ihnen unter Abänderung des Bescheides vom 23. September 2009 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 12. Januar 2010, dieser in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Februar 2010 für den Zeitraum vom 1. Oktober 2009 bis zum 31. März 2010 Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe der tatsächlichen monatlichen Aufwendungen zu erbringen.

8

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

9

Er trägt vor, entgegen der Ansicht der Kläger bestehe keinerlei Möglichkeit, das im Streit stehende Konzept schlüssig zu machen. Die vom LSG vorgeschlagenen Neuauswertungen und Berechnungsvarianten seien insofern nicht zielführend. Im Übrigen seien die einschlägigen Datengrundlagen für die Raumschaft "Umland F." bereits in der ersten Instanz vollumfänglich vorgelegt worden. Die Angemessenheitsobergrenze müsse sich an der Wohngemeinde und deren Mietenstufe nach dem WoGG orientieren. Mangels Kenntnis der tatsächlich anfallenden Heizkosten und angesichts vergeblicher Versuche, diese in Erfahrung zu bringen, habe er eine Pauschalierung der Heizkosten entsprechend der einschlägigen Richtlinien des Städte- und Landkreistages Baden-Württemberg zu den KdU vornehmen dürfen.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist im Sinne der Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, in welcher Höhe den Klägern in der Zeit vom 1.10.2009 bis 31.3.2010 weitere Leistungen für Unterkunft und Heizung zustehen. Zwar ist auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) nicht zu beanstanden, dass es von einem Erkenntnisausfall hinsichtlich der Ermittlung der angemessenen Referenzmiete ausgegangen ist (siehe hierzu 5), der nach der Rechtsprechung der beiden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG den Rückgriff auf die Tabellenwerte des § 12 WoGG im Sinne einer Angemessenheitsobergrenze erforderlich macht. Aufgrund der Gegebenheiten in dem örtlich maßgebenden Vergleichsraum Raumschaft "Umland F." (vgl hierzu 4) ist die Angemessenheitsobergrenze jedoch unter Berücksichtigung der Mietenstufe VI zu bestimmen (vgl hierzu 6). Eine abschließende Entscheidung über die Höhe der angemessenen KdU kann der Senat dennoch nicht treffen, weil weitere Ermittlungen des LSG insbesondere zur Festlegung der neben der Bruttokaltmiete zu übernehmenden Heizkosten erforderlich sind (vgl hierzu 7, 8).

11

1. Streitgegenstand sind höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung im Zeitraum vom 1.10.2009 bis 31.3.2010, als sie der Beklagte mit den Bescheiden vom 23.9.2009 und 12.1.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 4.2.2010 anerkannt hat. Die Kläger haben den Streitgegenstand zulässigerweise auf die Leistungen der Unterkunft und Heizung beschränkt. Bei diesen handelt es sich um abtrennbare Verfügungen der hier erfassten Bescheide (stRspr seit BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, RdNr 18 f; Urteil des Senats vom 10.9.2013 - B 4 AS 77/12 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 70 RdNr 16).

12

2. Die Klägerin zu 1 sowie ihre 2007 und im Juli 2009 geborenen Kinder (Kläger zu 2 und 3), die ihre Bedarfe nicht aus eigenem Einkommen und Vermögen decken können, bilden eine Bedarfsgemeinschaft (§ 7 Abs 3 Nr 1, 4 SGB II) und sind Berechtigte iS des § 7 Abs 1 SGB II, weil sie im streitigen Zeitraum nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 S 1 SGB II erfüllten.

13

Zu den nach dem SGB II zu erbringenden Leistungen gehören auch solche für Unterkunft und Heizung, die in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht werden, soweit diese angemessen sind (vgl § 22 Abs 1 S 1 SGB II). Der Begriff der "Angemessenheit" unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff der uneingeschränkten richterlichen Kontrolle. Zur Festlegung der abstrakt angemessenen Leistungen für die Unterkunft ist zunächst die angemessene Wohnungsgröße und der maßgebliche örtliche Vergleichsraum zu ermitteln. Angemessen ist eine Wohnung nur dann, wenn sie nach Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Bedürfnissen entspricht und keinen gehobenen Wohnstandard aufweist, wobei es genügt, dass das Produkt aus Wohnfläche und Standard, das sich in der Wohnungsmiete niederschlägt, angemessen ist (BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 10/06 R - BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 2, RdNr 24; BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 15; vgl zuletzt Urteile des Senats vom 10.9.2013 - B 4 AS 77/12 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 70 RdNr 19 ff und vom 18.11.2014 - B 4 AS 9/14 R SozR 4-4200 § 22 Nr 81 RdNr 13 ff).

14

3. Als angemessene Wohnfläche im hier streitigen Zeitraum hat das LSG in Anlehnung an das Wohnungsbindungsrecht in Baden-Württemberg eine solche von 90 qm Wohnfläche für einen Vier-Personen-Haushalt zugrunde gelegt. Allerdings ist die angemessene Wohnungsgröße nach der Rechtsprechung des BSG auch bei Bewohnern einer Familie nicht nach der Größe des Haushalts (hier: vier Personen), sondern an der Größe der Bedarfsgemeinschaft zu orientieren. Die absolute Zahl der Nutzer einer Wohnung erlangt Bedeutung bei der Aufteilung der tatsächlichen Wohnkosten nach Kopfzahl. Die auf die Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft danach entfallenden tatsächlichen Kosten sind an den abstrakt angemessenen Kosten zu messen (BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 14 AS 73/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 34 RdNr 23 f). Dies wird das LSG bei seiner erneuten Entscheidung zu berücksichtigen haben, ohne dass dies Einfluss auf die Zurückverweisungsentscheidung des Senats hat (vgl hierzu unter 7), dass als abstrakt angemessene Wohnungsgröße eine solche für eine aus drei Personen bestehende Bedarfsgemeinschaft zu berücksichtigen ist.

15

Es ist nicht zu beanstanden, dass das LSG für die Bestimmung der angemessenen Wohnungsgröße auf die Werte der Verwaltungsvorschrift des Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg zur Sicherung von Bindungen in der sozialen Wohnraumförderung (VwV-SozWo) vom 12.2.2002 (Gemeinsames ABl 2002, 240) idF vom 22.1.2004 (GemeinsamesABl 2004, 248) zurückgegriffen hat. Hiernach ist für einen Vier-Personen-Haushalt eine Wohnungsgröße von bis zu 90 qm, für einen Drei-Personen-Haushalt eine solche von bis zu 75 qm angemessen. Zur Festlegung der angemessenen Wohnfläche ist auf die Wohnraumgrößen für Wohnberechtigte im sozialen Mietwohnungsbau abzustellen (stRspr des BSG; vgl nur Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R - BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3). Die Angemessenheit der Wohnungsgröße richtet sich grundsätzlich nach den Werten, welche die Länder aufgrund des § 10 Wohnraumförderungsgesetz vom 13.9.2001 (BGBl I 2376) festgelegt haben (vgl nur BSG Urteil vom 10.9.2013 - B 4 AS 77/12 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 70 RdNr 20). Das Landesgesetz zur Förderung von Wohnraum und Stabilisierung von Quartierstrukturen in Baden-Württemberg (Landeswohnraumförderungsgesetz ) vom 11.12.2007 (GBl 581) enthält im Zusammenhang mit den Belegungs- und Mietbindungen bei gefördertem Mietwohnraum keine gesetzlich festgelegten und nach Personenzahl differenzierten qm-Größen angemessener Wohnungen (vgl § 15 LWoFG). Die Bestimmung der angemessenen Wohnungsgröße in Anlehnung an die VwV-SozWo ist daher mangels anderweitiger gesetzlicher Ausführungsbestimmungen (vgl LSG Baden-Württemberg Urteil vom 28.11.2014 - L 12 AS 1547/14 - Juris RdNr 36) nicht zu beanstanden ist, wenngleich diese Verwaltungsvorschrift bereits im Jahre 2009 außer Kraft getreten ist (zur grundsätzlichen Anwendbarkeit der VwV-SozWo vgl BSG Urteil vom 22.3.2012 - B 4 AS 16/11 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 59 RdNr 14; BSG Urteil vom 13.4.2011 - B 14 AS 106/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 46 RdNr 20).

16

4. Bei der Festlegung der Raumschaft "Umland F." als örtlich maßgebenden Vergleichsraum zur Ermittlung der abstrakt angemessenen Bruttokaltmiete hat das LSG die Vorgaben des BSG beachtet. Nach der Rechtsprechung der beiden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG sind bei der Bestimmung des Vergleichsraumes ausreichend große Räume der Wohnbebauung aufgrund räumlicher Nähe, mit zusammenhängender Infrastruktur und insbesondere verkehrstechnischer Verbundenheit festzulegen. Der Vergleichsraum muss insgesamt betrachtet einen homogenen Lebens- und Wohnbereich darstellen.

17

Ausgehend von dem rechtlich zutreffenden Prüfungsmaßstab zur Bildung von Vergleichsräumen hat das Berufungsgericht in tatsächlicher Hinsicht festgestellt und gewürdigt (vgl zum eingeschränkten Prüfungsumfang BSG Urteil vom 18.11.2014 - B 4 AS 9/14 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 81), dass sich die Gemeinde Ma. mit 8614 Einwohnern (Stand 31.12.2008) im ländlichen Raum ca 10 km von F. entfernt befindet und zu klein ist, um einen eigenen Mietwohnungsmarkt abbilden zu können. Es begegnet daher keinen Bedenken, wenn der Beklagte in seinem Flächenlandkreis mit vielen Klein- und Kleinstgemeinden, in denen Mietspiegel nicht vorliegen, Gemeinden im Umkreis von 10 bis 20 km im ländlichen Raum in sog "Raumschaften" zusammengefasst hat. Die Raumschaft "Umland F." umfasst nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) jeweils gut durch ein öffentliches Verkehrsnetz angebundene Gemeinden um die Stadt F. Es ist auch nicht zu erkennen, dass der Beklagte den Vergleichsraum "Umland F." hinsichtlich der dahinter stehenden Einwohnerzahl (Stand Dezember 2008: 36 709) mit den einbezogenen Gemeinden Gl. (3052), Go. (2501), Gu. (11 554), H. (1020), Ma. (8614), Me. (4751) und U. (5217) zu eng bestimmt hat (BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, RdNr 21; BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R - BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3; BSG Urteil vom 10.9.2013 - B 4 AS 77/12 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 70 RdNr 22).

18

5. Das LSG ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass das für diesen Vergleichsraum erstellte Konzept des Beklagten nicht den Mindestanforderungen an die Schlüssigkeit von Konzepten zur Ermittlung der angemessenen Unterkunftskosten nach dem SGB II entspricht und im Ergebnis eine Nachbesserung wegen Zeitablaufs nicht mehr erfolgen kann.

19

Nach den Grundsätzen, welche die beiden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG im Zusammenhang mit der Feststellung eines Ausfalls der lokalen Erkenntnismöglichkeiten entwickelt haben, ist die umfassende Ermittlung der Daten sowie deren Auswertung im Sinne der Erstellung eines schlüssigen Konzepts Angelegenheit des Grundsicherungsträgers und bereits für die sachgerechte Entscheidung im Verwaltungsverfahren notwendig. Im Rechtsstreit muss der Grundsicherungsträger sein Konzept auf Anforderung durch das Gericht vorlegen. Entscheidet er ohne ein solches schlüssiges Konzept, ist er im Rahmen seiner prozessualen Mitwirkungspflicht nach § 103 S 1 2. Halbs SGG gehalten, dem Gericht eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage zu verschaffen und ggf eine unterbliebene Datenerhebung und -aufbereitung nachzuholen (BSG Urteil vom 12.12.2013 - B 4 AS 87/12 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 73 RdNr 24; vgl BSG Urteil vom 20.12.2011 - B 4 AS 19/11 R - BSGE 110, 52 = SozR 4-4200 § 22 Nr 51, RdNr 21; BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 50/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 29 RdNr 25). Liegen dennoch keine ausreichenden Daten vor, brauchen insbesondere für weit zurückliegende Zeiträume nicht unverhältnismäßig aufwändige Ermittlungen durchgeführt zu werden. Die Amtsermittlungspflicht der Tatsacheninstanzen ist in diesen Fällen begrenzt, sofern nachvollziehbare Darlegungen dazu erfolgen, warum ein schlüssiges Konzept auf der Grundlage der vorhandenen Erkenntnisse und Daten nicht (mehr) entwickelt werden kann.

20

Bei seiner revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Wertung hat das LSG die Rechtsprechung des erkennenden Senats berücksichtigt, nach der ein Konzept zur Ermittlung der angemessenen Bruttokaltmiete ein planmäßiges Vorgehen im Sinne einer systematischen Ermittlung und Bewertung genereller, wenn auch orts- und zeitbedingter Tatsachen für sämtliche Anwendungsfälle im maßgeblichen Raum erfordert (BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R - BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30, RdNr 19). Von der Schlüssigkeit eines Konzepts ist nach ständiger Rechtsprechung des BSG auszugehen, sofern die folgenden Mindestvoraussetzungen erfüllt sind (vgl zuletzt BSG Urteil vom 10.9.2013 - B 4 AS 77/12 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 70 RdNr 28 mwN):
- Die Datenerhebung darf ausschließlich in dem genau eingegrenzten und muss über den gesamten Vergleichsraum erfolgen;
- Es bedarf einer nachvollziehbaren Definition des Gegenstandes der Beobachtung (Art von Wohnungen, Differenzierung nach Standard der Wohnungen, Brutto- und Nettomiete/Vergleichbarkeit, Differenzierung nach Wohnungsgröße);
- Angaben über den Beobachtungszeitraum;
- Festlegung der Art und Weise der Datenerhebung (Erkenntnisquellen, zB Mietspiegel);
- Repräsentativität des Umfangs der einbezogenen Daten;
- Validität der Datenerhebung;
- Einhaltung anerkannter mathematisch-statistischer Grundsätze der Datenauswertung;
- Angaben über die gezogenen Schlüsse (zB Spannoberwert oder Kappungsgrenze).

        
21

Das LSG ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass diese Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben sind. Ausgehend vom ursprünglichen Ansatz des Beklagten zur Erstellung eines schlüssigen Konzepts auf der Grundlage von Bestandsdatensätzen der Bedarfs- bzw Einstandsgemeinschaften mit Leistungsbezug nach dem SGB II bzw SGB XII im Vergleichsraum ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass es sich hierbei um einen Rückgriff auf Daten aus dem sogenannten einfachen Segment handelt und bei diesem Auswertungsdatensatz der Spannenoberwert, dh der obere Wert der ermittelten Mietpreisspanne, zu berücksichtigen ist. Dies gilt auch nach der - auf Veranlassung des LSG erfolgten - Einbeziehung von Wohngeldempfängern. Werden nur diese Wohnungen von Leistungsempfängern als Datengrundlage herangezogen und wird von den so erhaltenen Werten nochmals der Durchschnitt gebildet, so errechnet sich ein Angemessenheitswert, der unter dem Wert liegt, der für einen Teil der Leistungsempfänger als angemessen akzeptiert wird. Um diesen Zirkelschluss zu vermeiden, ist bei einer Dateneinbeziehung von Wohnungen nur einfachen Standards als Angemessenheitsgrenze dann aber die obere Preisgrenze dieses Segments zu wählen (BSG Urteil vom 23.8.2011 - B 14 AS 91/10 R - Juris RdNr 24; vgl zu Mietspiegeldatensätzen BSG Urteil vom 20.12.2011 - B 4 AS 19/11 R - BSGE 110, 52 = SozR 4-4200 § 22 Nr 51, RdNr 33).

22

Unabhängig hiervon führt jedoch bereits die alleinige Anknüpfung an den Bezug von SGB II- bzw SGB XII-Leistungen bzw Wohngeld hier bereits deshalb zu einer unzureichenden Datenbasis, weil von vornherein kein realitätsgerechtes Abbild der aktuellen Situation bei Neuanmietungen ermöglicht wird. Es ist nicht erkennbar, ob und inwieweit die einbezogenen Daten auch für die Höhe des Mietpreises bei Neuvermietungen repräsentativ sein konnten. Bei der Festlegung der Angemessenheitsobergrenze müssen auch Angebotsmieten einbezogen werden. Anders ist dies nur bei einem Rückgriff auf Mietspiegeldaten, weil hier von vornherein nur solche Mieten berücksichtigt werden, die in den letzten vier Jahren vor dem Stichtag der Datenerhebung geändert oder neu vereinbart worden sind (vgl zur Aktualität von Mietspiegeldaten: BSG Urteil vom 10.9.2013 - B 4 AS 77/12 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 70 RdNr 30 mwN; vgl zur Vermeidung eines Zirkelschlusses durch Einbeziehung sowohl der Daten der Bestandsmieten der Leistungsempfänger nach dem SGB II und SGB XII als auch der Daten eines qualifizierten Mietspiegels sowie dem Erfordernis regelmäßiger Nacherhebungen BSG Urteil vom 18.11.2014 - B 4 AS 9/14 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 81 RdNr 22, 30). Insofern ist auch für die Festlegung der angemessenen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung durch Satzungsregelung in § 22c Abs 1 S 3 SGB II idF des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches in der Neufassung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch vom 13.5.2011 (BGBl I 850) nunmehr ausdrücklich bestimmt, dass in die Auswertung sowohl Neuvertrags- als auch Bestandsmieten einfließen sollen. Weitere Selektionsschritte, die hier zudem eine weitere Verringerung des ohnehin geringen Datenbestands zur Folge hätten, hat der Beklagte nicht durchgeführt. Die von ihm vorgenommene Ergebniskontrolle durch Auswertung der Wohnungsangebote in den unentgeltlichen Anzeigeblättern "Schnapp" und "Zypresse" in den Monaten Oktober bis Dezember 2008 kann eine systematische Einbeziehung des Faktors der Neuvertragsmieten von vornherein, dh bereits bei den Grundlagen der Datenerhebung, nicht ersetzen.

23

Ferner fehlt es - auch dies hat das Berufungsgericht zu Recht hervorgehoben - im Konzept des Beklagten an einer Vergleichbarkeit der einbezogenen Daten, weil er keinen einheitlichen Begriff der Miete verwendet hat. Auch wenn davon auszugehen ist, dass es in dem hier streitigen Zeitraum noch zulässig war, den von ihm gewählten Vergleichsmaßstab einer Nettokaltmiete zugrunde zu legen (vgl Urteil des Senats vom 10.9.2013 - B 4 AS 77/12 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 70 RdNr 43 mwN), entstehen vorliegend Verzerrungen durch die unterschiedlichen Maßstäbe bei der Absetzung der kalten Nebenkosten zur Ermittlung der tatsächlich aufgewandten Nettokaltmieten. Während der Beklagte die Nettokaltmieten von Wohngeldempfängern fiktiv unter Heranziehung des Betriebskostenspiegels des Deutschen Mieterbundes bestimmt hat, sind bei den SGB II/SGB XII-Leistungsberechtigten jeweils neben den von ihm als angemessen angesehenen Nettokaltmiete die kalten und warmen Nebenkosten in tatsächlicher Höhe übernommen und entsprechend abgesetzt worden. Nachträglich, also im Jahre 2015 für das Jahr 2009, diesen Maßstab auch bei den Mieten von Wohngeldempfängern zugrunde zu legen, also die tatsächlich aufgewandten kalten Nebenkosten abzusetzen erscheint - unbesehen des erheblichen Aufwandes - schon deshalb nicht möglich, weil im Rahmen der Wohngeldstatistik nur Bruttokaltmieten erhoben werden.

24

Insoweit kann dahingestellt bleiben, welche Konsequenzen eine fehlende Mitwirkung des Grundsicherungsträgers bei der Erstellung eines schlüssigen Konzepts hat und ob die Datenbasis hier insgesamt zu gering war (vgl allgemein zum Umfang der Datenerhebung unter Berücksichtigung des Datenmaterials und der örtlichen Gegebenheiten BSG Urteil vom 18.6.2008 - B 14/7b AS 44/06 R - Juris RdNr 15, 17; BSG Urteil vom 10.9.2013 - B 4 AS 77/12 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 70 RdNr 30 zur grundsätzlichen Eignung der hinter einem Mietspiegel liegenden Daten, die grundsicherungsrechtliche Angemessenheitsgrenze zu bestimmen).

25

6. Der Erkenntnisausfall hinsichtlich der angemessenen Referenzmiete macht den Rückgriff auf die Tabellenwerte des § 12 WoGG zzgl eines "Sicherheitszuschlags" nach generell-abstrakten Kriterien im Sinne einer Angemessenheitsobergrenze erforderlich. Insofern gehen die Kläger zu Recht davon aus, dass aufgrund der Gegebenheiten in dem örtlich maßgebenden Vergleichsraum Raumschaft "Umland F." die Mietenstufe VI und nicht die von dem Beklagten berücksichtigte Mietenstufe III heranzuziehen ist. Die Mietenstufe III spiegelt das Mietenniveau für den gesamten Landkreis Breisgau-Hochschwarzwald wider, nicht jedoch für den um ein Vielfaches kleineren Vergleichsraum Raumschaft "Umland F.", in dem die Wohngemeinde des Klägers Ma. liegt.

26

Die hier erforderliche Berücksichtigung der Mietenstufe VI beruht im Ergebnis auf dem Verfahren der Festlegung der Mietenstufen nach dem WoGG und den vorliegend besonderen regionalen Gegebenheiten. § 12 Abs 1 WoGG sieht monatliche Höchstbeträge für Miete und Belastung nach der Anzahl der zu berücksichtigenden Haushaltsmitglieder und der jeweils gültigen Mietenstufe vor. Das Mietenniveau wird vom Statistischen Bundesamt allerdings nur für Gemeinden mit einer Einwohnerzahl von 10 000 und mehr gesondert festgestellt und einer Einwohnerzahl von weniger als 10 000 und gemeindefreien Gebieten nach Kreisen zusammengefasst ausgewiesen (vgl § 12 Abs 3 S 1 Nr 1 und 2 WoGG). Dem folgend hat die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats in der WoGV idF der Bekanntmachung vom 19.10.2001 (BGBl I 2722) für alle Gemeinden in der Bundesrepublik Deutschland Mietenstufen festgelegt (vgl § 38 Nr 2 WoGG). Das Mietenniveau ist die durchschnittliche prozentuale Abweichung der Quadratmetermieten von Wohnraum in Gemeinden (bzw Landkreisen) vom Durchschnitt der Quadratmetermieten des Wohnraums im Bundesgebiet (§ 12 Abs 4 S 1 WoGG). Die insgesamt sechs Mietenstufen für Gemeinden unterscheiden sich damit nach bestimmten, unterschiedlichen Abweichungsstufen der Quadratmetermieten von Wohnraum in den Gemeinden (bzw Kreisen) nach Abs 3 S 1 vom Durchschnitt der Quadratmetermieten des Wohnraums im Bundesgebiet (Stadler/Gutekunst/Dietrich/Fröba, Wohngeldgesetz, § 12 RdNr 21, Stand August 2014).

27

Bezogen auf den hier maßgebenden örtlichen Vergleichsraum ist ausschließlich für die Gemeinde Gu: als Mietenniveau aufgrund der Auswertung der Wohngeldstatistik durch das Statistische Bundesamt (vgl § 12 Abs 4 WoGG) die Mietenstufe VI gesondert festgestellt worden. Entsprechend § 12 Abs 3 S 1 Nr 2 WoGG ist (wegen einer Einwohnerzahl von unter 10 000) weder für die Wohngemeinde der Kläger in Ma. noch für eine der anderen Gemeinden des Vergleichsraums (Gl:, Go., H., Me., U.) ein eigenständiges Mietenniveau bestimmt worden. Vielmehr wird jeweils das Mietenniveau für den gesamten Landkreis Breisgau-Hochschwarzwald, also die Mietenstufe III, zugrunde gelegt.

28

Unter Berücksichtigung der hier gegebenen regionalen Verhältnisse kann allein die in den Vergleichsraum einbezogene Gemeinde Gu. und deren Mietenstufe VI als für die Verhältnisse im Vergleichsraum repräsentativ angesehen werden. Der erkennende Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass die regionalen Verhältnisse auch bei einem Rückgriff auf die Tabelle zu § 12 WoGG durch die Bildung von Mietenstufen einfließen (BSG Urteil vom 12.12.2013 - B 4 AS 87/12 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 73 RdNr 28-29; BSG Urteil vom 22.3.2012 - B 4 AS 16/11 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 59 RdNr 22). Es ist allerdings wertend einzubeziehen, dass die Bemessung der zuschussfähigen Höchstbeträge für die Miete im Rahmen des Wohngeldrechts - anders als bei den angemessenen KdU nach dem SGB II - nicht allein nach dem Mietenniveau im Vergleichsraum bzw den regionalen Wohnungsmärkten erfolgt, sondern maßgeblich (auch) von der Zuordnung zu Gemeindegrößenklassen abhängig ist (vgl zu Reformüberlegungen beim Wohngeldrecht bereits BT-Drucks 10/1144 S 3; zur Ablehnung einer Begrenzung der angemessenen KdU auf die monatlichen Höchstbeträge nach § 12 Abs 1 WoGG im Gesetzgebungsverfahren zum Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch - BT-Drucks 17/3982 S 7 f).

29

Die in den Vergleichsraum einbezogene Gemeinde Gu. kann sowohl hinsichtlich ihrer Einwohnerzahl (Stand Dezember 2008: 11 554) als auch für die tatsächlichen, durch die Nähe zur Stadt F. geprägten Verhältnisse im Vergleichsraum mit insgesamt 36 709 Einwohnern (Stand Dezember 2008) als repräsentativ angesehen werden. Demgegenüber ist die Mietenstufe III des gesamten Landkreises Breisgau-Hochschwarzwald mit insgesamt 250 132 Einwohnern (Stand Dezember 2008) in deutlich geringerem Umfang repräsentativ für die Bestimmung der Angemessenheitsobergrenze im Vergleichsraum. Die Mietenstufe VI ist daher auch für die weiteren Gemeinden in dem gebildeten Vergleichsraum, also auch die Gemeinde Ma., heranzuziehen. Insofern konkretisiert der Senat die bisherige Rechtsprechung des BSG zur hilfsweisen Heranziehung der Tabellenwerte des § 12 WoGG bezogen auf Vergleichsräume, in denen für die Wohngemeinde nicht zugleich eine eigene Mietenstufe festgelegt worden ist.

30

Der Senat hat bereits entschieden, dass wegen der nur abstrakten, vom Einzelfall und den konkreten Umständen im Vergleichsraum losgelösten Begrenzung der angemessenen Bruttokaltmiete im Wohngeldrecht (§ 9 Abs 1 WoGG) auf den jeweiligen Höchstbetrag der Tabelle, also die rechte Spalte, zurückzugreifen und ein "Sicherheitszuschlag" unter Berücksichtigung genereller, abstrakter Kriterien in Höhe von 10 % festzulegen ist (BSG Urteil vom 12.12.2013 - B 4 AS 87/12 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 73 RdNr 25 f; BSG Urteil vom 22.3.2012 - B 4 AS 16/11 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 59 RdNr 20 ff). Unter Berücksichtigung der Mietenstufe VI ergibt sich eine Angemessenheitsobergrenze für die Bruttokaltmiete für den Drei-Personen-Haushalt der Kläger (vgl oben unter 3) von 653,40 Euro (594 Euro zzgl eines Sicherheitszuschlags von 10 %) bzw 217,80 Euro je Bedarfsgemeinschaftsmitglied (für den vom LSG zu Unrecht bei der Bestimmung der angemessenen Wohnungsgröße zugrunde gelegten Vier-Personen-Haushalt von 762,30 Euro <693 Euro zzgl eines Sicherheitszuschlags von 10 %> ergäbe sich ein kopfteiliger angemessener Leistungsbetrag von 190,58 Euro).

31

7. Eine abschließende Entscheidung über die Höhe der angemessenen Leistungen nach § 22 Abs 1 S 1 SGB II konnte der Senat jedoch nicht treffen, weil insbesondere weitere Ermittlungen - die Beträge nach § 12 WoGG ergänzend - zur Festlegung der tatsächlich zu tragenden Heizkosten erforderlich sind.

32

Die Prüfung der Angemessenheit der Heizkosten muss getrennt von derjenigen der Bruttokaltmiete erfolgen (BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 36/08 R - BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23, RdNr 18). Auch bei nicht näher aufgeschlüsselten monatlichen Betriebs- und Heizkosten gilt der Grundsatz, dass ein Anspruch auf Leistungen für Heizung als Teil der Gesamtleistung grundsätzlich in Höhe der konkret-individuell geltend gemachten tatsächlichen Aufwendungen besteht, soweit diese angemessen sind. Bedarfsrelevant sind allein die zu leistenden Vorauszahlungen für Miete und Heizung (vgl hierzu grundlegend BSG Urteil vom 18.11.2014 - B 4 AS 9/14 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 81 RdNr 34 f). Da nachträgliche Betriebs- oder Heizkostenabrechnungen keine Auswirkungen auf die allein bedarfsrelevanten Vorauszahlungen haben (vgl BSG Urteil vom 18.11.2014 - B 4 AS 9/14 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 81 RdNr 35; BSG Urteil vom 24.2.2011 - B 14 AS 52/09 R - Juris RdNr 23), kommt der fehlenden Vorlage der späteren Heiz- und Betriebskostenabrechnungen durch die Kläger - unbesehen einer konkreten Anrechnung von Betriebs- und Heizkostennachzahlungen im jeweils aktuellen Bewilligungsabschnitt (vgl hierzu § 22 Abs 3 SGB II) - keine Bedeutung für den hier streitigen Zeitraum zu. Dabei ist die Angemessenheit der Aufwendungen für die Heizung so lange zu bejahen, wie die Kosten unter dem Grenzbetrag eines kommunalen oder bundesweiten Heizspiegels liegen (BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 36/08 R - BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23; BSG Urteil vom 13.4.2011 - B 14 AS 106/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 46 RdNr 41 ff mwN).

33

Da die Höhe der konkret-individuellen Aufwendungen für die Heizung aufgrund der einheitlichen Vorauszahlung der monatlichen Betriebs- und Heizkosten im streitigen Zeitraum vorliegend nicht beziffert waren, sind in einem ersten Schritt als aufgewandt anzusehende Heizkosten in der Weise zu ermitteln, dass von den Vorabzahlungen - hier in Höhe von 210 Euro - die abstrakt angemessenen Betriebskosten (je qm) abzusetzen sind (BSG Urteil vom 18.11.2014 - B 4 AS 9/14 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 81 RdNr 34). Ausgehend von seinem rechtlichen Standpunkt hat das Berufungsgericht keine Feststellungen zu den abstrakt angemessenen kalten Betriebskosten für eine 90-qm-Wohnung im streitigen Zeitraum getroffen. Den Feststellungen des LSG ist lediglich zu entnehmen, dass der Beklagte den Betrag in Höhe von 210 Euro für die Neben- und Betriebskosten sowie die Heizungs- und Warmwasserkosten in der Weise "aufgeteilt" hat, dass er einen Betrag in Höhe von 124 Euro den kalten Nebenkosten zugeordnet und den Restbetrag in Höhe von 86 Euro als Heizkosten berücksichtigt hat. Auf welcher Grundlage der Beklagte die Höhe der kalten Nebenkosten festgelegt hat und ob es sich hierbei um die abstrakt angemessenen Betriebskosten handelt, ist den Feststellungen des LSG nicht zu entnehmen. Bei den noch erforderlichen Feststellungen kann auf bereits vorliegende Daten aus Betriebskostenübersichten zurückgegriffen werden, wegen der regionalen Unterschiede insbesondere bei Ver- und Entsorgungsdienstleistungen allerdings im Ausgangspunkt auf örtliche Übersichten und insoweit auf die sich daraus ergebenden Durchschnittswerte (vgl hier näher BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 34). Ist vorliegend ein geringerer Betrag für die abstrakt angemessenen kalten Betriebskosten anzusetzen, könnten sich bei einer Absetzung derselben von den Vorauszahlungen höhere Heizkosten ergeben, die zugunsten der Kläger kopfteilig ergänzend neben dem Wert der Referenzmiete nach § 12 WoGG in Höhe von 653,40 Euro für den Drei-Personen-Haushalt zu berücksichtigen wären.

34

Der demnach verbleibende Betrag, der den Heizungskosten zuzurechnen ist, ist mit den Grenzwerten aus den bundesweiten Heizspiegeln für 2009 für öl-, erdgas- und fernwärmebeheizte Wohnungen abzugleichen, soweit keine "kommunalen Heizspiegel" existieren. Der Grenzwert errechnet sich als Produkt aus dem Wert, der auf extrem hohe Heizkosten bezogen auf den jeweiligen Energieträger und die Größe der Wohnanlage hindeutet, und dem Wert, der sich für den Haushalt des Hilfebedürftigen als abstrakt angemessene Wohnfläche ergibt (vgl BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 36/08 R - BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23, RdNr 22; BSG Urteil vom 13.4.2011 - B 14 AS 106/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 46 RdNr 42). Bei einer Warmwasserzubereitung über die Heizung ist derjenige Anteil, der für die Warmwasserbereitung im Rahmen der Haushaltsenergie in der Regelleistung enthalten ist, abzusetzen. Der von dem Beklagten bei den Klägern bisher - gleichfalls ohne weitere Begründung und Angabe der Heizungsart und der beheizten Gesamtwohnfläche des Hauses - zugrunde gelegte Wert für Heizkosten von 1 Euro je qm liegt jedenfalls unterhalb der Grenzwerte für sämtliche Heizarten aus dem bundesweiten Heizspiegel für 2009.

35

8. Bei seiner erneuten Prüfung der Angemessenheit der KdU für den hier streitigen Zeitraum wird das LSG auch über die bisher offen gelassene Frage entscheiden müssen, ob die Kosten in Höhe von 20 Euro für einen Stellplatz von dem Beklagten zu übernehmen sind. Ausgangspunkt ist dabei die mietvertragliche Vereinbarung der Klägerin zu 1 und ihres Ehemannes. Abzustellen ist auf dasjenige, was zu Wohnzwecken angemietet wurde oder untrennbarer Gegenstand der Mietvereinbarung ist (BSG Urteil vom 6.8.2014 - B 4 AS 37/13 R - FEVS 66, 348 ff). Dabei ist zu prüfen, ob es sich bei den geltend gemachten Kosten um solche Betriebskosten handelt, die von § 2 der Verordnung über die Aufstellung von Betriebskosten - Betriebskostenverordnung -(BGBl I 2003, 2346) erfasst sind. Für die vergleichbare Fallgestaltung einer Garage hat das BSG eine Ausnahme nur für Fallgestaltungen angenommen, in denen die Wohnung ohne eine solche nicht anmietbar ist und der Mietpreis sich bei fehlender "Abtrennbarkeit" der Garage noch innerhalb des Rahmens der Angemessenheit für den maßgeblichen Wohnort bewegt (BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 10/06 R - BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 2, RdNr 28).

36

9. Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 7. November 2012 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt auch die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers für das Revisionsverfahren.

Tatbestand

1

Streitig ist die Höhe der Kosten für Unterkunft und Heizung im Zeitraum vom 1.12.2009 bis 30.6.2010.

2

Der im Jahr 1947 geborene, zunächst selbständige Kläger mietete zum 1.12.2008 eine Wohnung mit einer Größe von 75 qm in A./Landkreis R. an. Hierfür entrichtete er monatlich eine Grundmiete in Höhe von 380 Euro zzgl einer Vorauszahlung auf Betriebskosten in Höhe von 80 Euro.

3

Nach einem Herzinfarkt meldete er sein Gewerbe zum 31.12.2008 ab und beantragte am 8.1.2009 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II.

4

Der Beklagte, der zum 1.1.2012 Optionskommune nach § 6a Abs 2 SGB II geworden ist, bewilligte dem Kläger ab dem 30.12.2008 Kosten für Unterkunft und Heizung, zunächst bis 31.7.2009 in Höhe von monatlich 470,77 Euro auf Grundlage der tatsächlichen Grundmiete in Höhe von 380 Euro, kalten Nebenkosten in Höhe von 23,96 Euro sowie Heizkosten in Höhe von 66,81 Euro. Ab 1.8.2009 bewilligte er monatlich einen Betrag in Höhe von 335,77 Euro, wobei er unter Beibehaltung der anderen Beträge nur noch eine Grundmiete von 245 Euro anerkannte (Bescheid vom 21.1.2009). Im Zuge der Bewilligung ab 30.12.2008 forderte der Beklagte den Kläger zudem auf, die Unterkunftskosten zu senken. Die Kaltmiete von 380 Euro würde um 135 Euro über den angemessenen Mietkosten liegen. Nach Ablauf einer Frist von sechs Monaten könne der Beklagte ab 1.8.2009 nur noch die angemessene Kaltmiete von 245 Euro zzgl Nebenkosten anerkennen (Schreiben vom 21.1.2009).

5

Die Leistungsbewilligung wurde mehrfach geändert, zuletzt wurden dem Kläger für Dezember 2009 Kosten für Unterkunft und Heizung auf Grundlage einer Kaltmiete von 245 Euro, kalten Nebenkosten in Höhe von 23,96 Euro sowie Heizkosten in Höhe von 61,75 Euro bewilligt (Änderungsbescheide vom 7.4.2009, 10.8.2009, 16.11.2009). Für den Zeitraum vom 1.1.2010 bis 31.12.2010 bewilligte der Beklagte dem Kläger Kosten für Unterkunft und Heizung in derselben Höhe (Bescheid vom 10.12.2009).

6

Der Beklagte wies die gegen die Bewilligung für Dezember 2009 und für den Zeitraum 1.1.2010 bis 31.12.2010 eingelegten Widersprüche als unbegründet zurück (Widerspruchsbescheid vom 6.4.2010).

7

Während des Verfahrens vor dem SG reduzierte der Beklagte die Bewilligung ab 1.6.2010 um verringerte kalte Nebenkosten und stellte die Leistungen ab 1.7.2010 ein, nachdem der Kläger zu diesem Zeitpunkt aus dem Zuständigkeitsbereich des Beklagten verzogen war (Änderungsbescheide vom 10.5.2010 und 2.6.2010).

8

Das SG hat den Beklagten unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide verurteilt, dem Kläger für die Zeit vom 1.12.2009 bis 30.6.2010 weitere Kosten der Unterkunft bis zu einem Betrag von 338,80 Euro monatlich zzgl Heizkosten zu gewähren. Im Übrigen hat es die auf die Übernahme der tatsächlichen Kosten gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 22.11.2011). Die vom Beklagten zugrunde gelegte Mietobergrenze sei unzutreffend, da der Beklagte nicht über ein schlüssiges Konzept zur Ermittlung der angemessenen Mietkosten im Sinne der Rechtsprechung des BSG verfüge. Da es mangels hinreichender Datenbasis nicht mehr möglich sei, die angemessene Kaltmiete für die streitige Zeit zu ermitteln, seien die tatsächlichen Kosten der Unterkunft zu übernehmen, begrenzt auf die Tabellenwerte nach dem Wohngeldgesetz (WoGG) und der Wohngeldverordnung (WoGV) einschließlich eines Zuschlags von 10 %. Dies führe beim Kläger zu einer Referenzmiete von 338,80 Euro.

9

Das LSG hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass der Beklagte verurteilt wird, an den Kläger für die Zeit vom 1.12.2009 bis 31.5.2010 monatlich weitere 69,84 Euro und für den Monat Juni 2010 weitere 71,64 Euro zu gewähren (Urteil vom 7.11.2012). Der Tenor der angefochtenen Entscheidung sei ohne inhaltliche Änderung lediglich zur Klarstellung neu gefasst worden; das SG habe in seiner Entscheidung die Heizkosten mit monatlich 61,75 Euro berücksichtigt, es habe damit im Ergebnis eine Leistung für Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von monatlich 400,55 Euro zugesprochen. Zur Bestimmung der angemessenen Kosten der Unterkunft und Heizung habe der Beklagte zunächst als angemessene Wohnungsgröße eine Wohnfläche von 45 qm zugrunde gelegt. Der Beklagte habe als Vergleichsraum den Bereich der Region W., L. und A. mit ca 75 000 Einwohnern herangezogen. Für diesen sei jedoch in der Anlage zum Mietpreisspiegel keine einheitliche angemessene Mietobergrenze vorgesehen. Ob von dem Erfordernis eines einheitlichen Wertes der angemessenen Miete in Bereichen des ländlichen Raumes abgewichen und Vergleichsräume mit nach Gemeinden differenzierten Mietobergrenzen gebildet werden dürften, könne dahingestellt bleiben, da jedenfalls dem vom Beklagten im streitigen Zeitraum als angemessen erachteten Quadratmeterpreis kein schlüssiges Konzept zugrunde gelegen habe. Die für einen Mietspiegel erforderliche statistisch aufgearbeitete Zusammenstellung der vorkommenden Mieten läge dem Mietpreisspiegel nicht zugrunde. Grundlage sei das nicht schriftlich fixierte Datenmaterial der Haus- und Grundeigentümervereine sowie die individuelle Kenntnis der an der Feststellung des Mietpreisspiegels beteiligten Personen von den Mietpreisen bei Neuabschlüssen. Von den beteiligten Gemeinden seien keine Erhebungen durchgeführt worden. Der Mietpreisspiegel sei mangels Nachprüfbarkeit nicht ausreichend für die Begründung eines schlüssigen Konzepts. Darüber hinaus sei die Gemeinde A., in welcher der Kläger gewohnt habe, in Tabelle 4 des Mietpreisspiegels 2009, in welcher die jeweiligen Ortszu- bzw -abschläge bezogen auf das Referenzniveau der Stadt W. aufgelistet seien, nicht aufgeführt. Es sei damit nicht nachvollziehbar, wie die Mietobergrenzen für den damaligen Wohnort des Klägers ermittelt worden seien. Dem Senat sei es auch nicht mehr möglich, aufgrund eigener Ermittlungen ein schlüssiges Konzept für den streitigen Zeitraum zu erstellen, es fehle an der erforderlichen Datenbasis. Es seien damit die tatsächlichen Aufwendungen bis zur Angemessenheitsgrenze der Tabellenwerte in § 12 WoGG und ein Zuschlag von 10 % hinzuzurechnen. Es habe auch eine wirksame Kostensenkungsaufforderung vorgelegen.

10

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Revision. Er folge zwar der Feststellung des LSG, dass er im vorliegenden Fall über kein schlüssiges Konzept verfüge sowie dass die Aufwendungen bis zur Höhe der Tabellenwerte aus § 12 WoGG zu übernehmen seien. Nicht gefolgt werden könne aber der Hinzurechnung eines Zuschlages von 10 %.

11

Der Beklagte beantragt,
die Urteile des Sozialgerichts Konstanz vom 22. November 2011 und des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 7. November 2012 insoweit aufzuheben, als Leistungen für Unterkunft und Heizung von mehr als 308 Euro monatlich zuzüglich der Heizkosten zu bewilligen sind.

12

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

13

Bei fehlendem schlüssigen Konzept sei sowohl nach § 8 WoGG als auch nach § 12 WoGG ein "Sicherheitszuschlag" von 10 % gerechtfertigt.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet.

15

Die Vorinstanzen haben den Beklagten zu Recht zu einer weiteren Leistungsgewährung an den Kläger für die Zeit vom 1.12.2009 bis 30.6.2010 verurteilt. Der Kläger ist grundsätzlich leistungsberechtigt, sein Anspruch umfasst dem Grunde nach auch Leistungen für die Kosten der Unterkunft und Heizung (§§ 7, 22 SGB II).

16

1. Gegenstand des Verfahrens sind die Bescheide des Beklagten vom 16.11.2009 und 10.12.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6.4.2010, gemäß § 96 SGG in der Gestalt der Bescheide vom 10.5.2010 und 2.6.2010. Im Streit stehen die darin geregelten Leistungen für Unterkunft und Heizung für den Zeitraum 1.12.2009 bis 30.6.2010. Bereits der Kläger hat den Streitgegenstand durch seine Klage zum SG bezüglich der Kosten der Unterkunft und Heizung wirksam beschränkt. Die übrigen abtrennbaren Regelungsinhalte der gegenständlichen Bescheide sind nicht angegriffen worden. Zudem ist nach den Urteilen des SG und des LSG die Verurteilung zu weiteren Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von 39,04 Euro (Monate Dezember 2009 bis Mai 2010) bzw 40,84 Euro (Monat Juni 2010) rechtskräftig geworden. Der Beklagte wendet sich lediglich gegen die Verurteilung zu einer Leistung von weiteren 30,80 Euro monatlich. Da der Kläger selbst keine Revision eingelegt hat, sind die gegenständlichen Bescheide bestandskräftig geworden, soweit mit diesen die Leistungen ab 1.7.2010 eingestellt sowie höhere Leistungen abgelehnt wurden.

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Die Leistungen für Unterkunft und Heizung bilden abtrennbare Verfügungen des Gesamtbescheids, ohne dass eine weitere Aufspaltung in die Leistungen für Unterkunft und Heizung rechtlich möglich ist (vgl nur BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, RdNr 18 f). An der Zulässigkeit derart beschränkter Rechtsmittel hat sich durch die Neufassung des § 19 Abs 1 SGB II durch das Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011 (BGBl I 453) zumindest für laufende Verfahren über vor dem 1.1.2011 abgeschlossene Bewilligungsabschnitte nichts geändert (vgl BSG Urteil vom 13.4.2011 - B 14 AS 106/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 46 RdNr 11).

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2. Das SG und LSG haben den Beklagten zu Recht zu einer Gewährung von Kosten für Unterkunft und Heizung auf Grundlage einer höheren Bruttokaltmiete als die vom Beklagten in Höhe von monatlich 308 Euro anerkannte verurteilt. Der Kläger erfüllt nach den Feststellungen des LSG die Leistungsvoraussetzungen nach § 7 SGB II.

19

Sein Anspruch umfasst dem Grunde nach auch Leistungen für die Kosten der Unterkunft und Heizung. Diese werden in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht, soweit sie angemessen sind (vgl § 22 Abs 1 S 1 SGB II). Damit lässt sich der Gesetzgeber - anders als bei der pauschalierten Regelleistung - bei den Unterkunftskosten zunächst vom Prinzip der Einzelfallgerechtigkeit leiten, indem er anordnet, auf die tatsächlichen Unterkunftskosten abzustellen. Diese sind im Grundsatz zu erstatten. Allerdings sind die tatsächlichen Kosten nicht in beliebiger Höhe erstattungsfähig, sondern nur insoweit, als sie angemessen sind. Die Angemessenheitsprüfung limitiert somit die erstattungsfähigen Kosten der Höhe nach. Der Begriff der "Angemessenheit" unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff der uneingeschränkten richterlichen Kontrolle. Zur Festlegung der abstrakt angemessenen Leistungen für die Unterkunft ist zunächst die angemessene Wohnungsgröße und der maßgebliche örtliche Vergleichsraum zu ermitteln. Angemessen ist eine Wohnung nur dann, wenn sie nach Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Bedürfnissen entspricht und keinen gehobenen Wohnstandard aufweist, wobei es genügt, dass das Produkt aus Wohnfläche und Standard, das sich in der Wohnungsmiete niederschlägt, angemessen ist, also die zu übernehmende Miete in dem räumlichen Bezirk, der den Vergleichsmaßstab bildet, die angemessene Mietobergrenze nicht überschreitet (BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 10/06 R - BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 2, RdNr 24; BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 15; BSG Urteil vom 20.12.2011 - B 4 AS 19/11 R - BSGE 110, 52 = SozR 4-4200 § 22 Nr 51, RdNr 14; BSG Urteil vom 22.3.2012 - B 4 AS 16/11 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 59). Die Angemessenheit für die Kosten der Unterkunft und die für die Kosten der Heizung sind getrennt voneinander festzustellen.

20

Auch wenn der Beklagte im Revisionsverfahren davon ausgeht, über kein schlüssiges Konzept zu verfügen und sich mit der Heranziehung der Tabellenwerte nach § 12 WoGG einverstanden erklärt, entbindet dies die Gerichte nicht davon, zunächst die angemessenen Unterkunftskosten anhand eines vorrangigen schlüssigen Konzeptes zu ermitteln(vgl nur BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R - BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, RdNr 17; BSG Urteil vom 16.5.2012 - B 4 AS 109/11 R - RdNr 26).

21

3. Die angemessene Wohnungsgröße beträgt für Alleinstehende wie den Kläger in Baden-Württemberg 45 qm. Zur Festlegung der angemessenen Wohnfläche ist auf die Wohnraumgrößen für Wohnberechtigte im sozialen Mietwohnungsbau abzustellen (stRspr seit BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R - BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, RdNr 19; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42). Hinsichtlich der Überlassung von gefördertem Mietwohnungsbau verweisen § 27 Abs 4, § 10 des Gesetzes über die soziale Wohnraumförderung vom 13.9.2001 (BGBl I 2376: "Wohnraumförderungsgesetz") wegen der maßgeblichen Wohnungsgröße auf die "Bestimmungen" des jeweiligen Landes. Nach den Feststellungen des LSG hat das Land Baden-Württemberg zwar keine gesetzlichen Ausführungsvorschriften erlassen, jedoch ist nach der Verwaltungsvorschrift des Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg zur Sicherung von Bindungen in der sozialen Wohnraumförderung vom 12.2.2002 (GABl S 240, idF vom 22.1.2004, GABl S 248) für Ein-Personen-Haushalte von einer Wohnfläche von 45 qm auszugehen. An dieser Regelung für die Belegung von gefördertem Wohnraum ist auch für die Bestimmung der Angemessenheitsgrenze nach § 22 Abs 1 SGB II anzuknüpfen(vgl BSG Urteil vom 20.8.2009 - B 14 AS 65/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 26; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 22).

22

4. Die Heranziehung des Vergleichsraums, den der Beklagte zugrunde gelegt hat, ist nicht zu beanstanden. Als örtlicher Vergleichsraum ist in erster Linie der Wohnort des Leistungsberechtigten maßgebend, ohne dass hierfür der kommunalverfassungsrechtliche Begriff der "Gemeinde" entscheidend sein muss. Bei besonders kleinen Gemeinden, etwa im ländlichen Raum, die über keinen repräsentativen Wohnungsmarkt verfügen, kann es geboten sein, größere Gebiete als Vergleichsmaßstab zusammenzufassen. Entscheidend ist es, für die repräsentative Bestimmung des Mietpreisniveaus ausreichend große Räume der Wohnbebauung zu beschreiben, die aufgrund ihrer räumlichen Nähe zueinander, ihrer Infrastruktur und insbesondere ihrer verkehrstechnischen Verbundenheit einen insgesamt betrachtet homogenen Lebens- und Wohnbereich bilden (vgl BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 10/06 R - BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 2, RdNr 24; BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R - BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, RdNr 21; BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, RdNr 21; BSG Urteil vom 20.8.2009 - B 14 AS 65/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 26 RdNr 15). Dies ist nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG hier der Fall. Die Festlegung des Vergleichsraums entspricht den vom Senat hierzu entwickelten Kriterien.

23

5. Dem Leistungsberechtigten muss es möglich sein, im konkreten Vergleichsraum eine "angemessene" Wohnung anzumieten. Die Mietobergrenze ist nach der Rechtsprechung des BSG auf Grundlage eines schlüssigen Konzeptes zu ermitteln (vgl BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R - BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30, RdNr 17 ff). Auf Grundlage des konkreten Vergleichsraums hat das LSG für das Revisionsgericht bindend festgestellt, dass der Beklagte über kein eigenständiges schlüssiges Konzept verfügt (§ 163 SGG).

24

Das LSG ist sodann in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gekommen, dass ein schlüssiges Konzept auch nicht mehr entwickelt werden kann und es sich um einen Ausfall von lokalen Erkenntnismöglichkeiten handelt. Der erkennende Senat hat ausdrücklich betont, dass die umfassende Ermittlung der Daten sowie die Auswertung im Sinne der Erstellung eines schlüssigen Konzepts Angelegenheit des Grundsicherungsträgers ist und bereits für die sachgerechte Entscheidung im Verwaltungsverfahren notwendig ist. Im Rechtsstreit muss der Grundsicherungsträger sein schlüssiges Konzept auf Aufforderung durch das Gericht vorlegen. Entscheidet der Grundsicherungsträger ohne ein schlüssiges Konzept, ist er im Rahmen seiner prozessualen Mitwirkungspflicht nach § 103 S 1 2. Halbs SGG gehalten, dem Gericht eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage zu verschaffen und ggf eine unterbliebene Datenerhebung und -aufbereitung nachzuholen (vgl BSG Urteil vom 20.12.2011 - B 4 AS 19/11 R - BSGE 110, 52 = SozR 4-4200 § 22 Nr 51, RdNr 21; BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 50/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 29 RdNr 25). Liegen aber keine Ermittlungsergebnisse vor, brauchen insbesondere für weit zurückliegende Zeiträume deshalb nicht unverhältnismäßig aufwändige Ermittlungen nachträglich durchgeführt zu werden. Die Amtsermittlungspflicht der Tatsacheninstanzen ist in diesen Fällen begrenzt, sofern nachvollziehbare Darlegungen dazu erfolgen, warum ein schlüssiges Konzept auf der Grundlage der vorhandenen Erkenntnisse und Daten nicht entwickelt werden kann. Der erkennende Senat hat hierzu betont, dass auch bei der Annahme eines Fehlens von Erkenntnismöglichkeiten und -mitteln nach Würdigung der Tatsacheninstanzen erkennbar sein muss, dass das Gericht bei dieser Feststellung die generellen rechtlichen Anforderungen für die Erstellung eines schlüssigen Konzepts berücksichtigt hat. Erst wenn solche Feststellungen erfolgt sind, ist ein Rückgriff auf die Tabellenwerte des WoGG zu rechtfertigen (vgl zuletzt BSG Urteil vom 11.12.2012 - B 4 AS 44/12 R - RdNr 18; BSG Urteil vom 22.3.2012 - B 4 AS 16/11 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 59 RdNr 17). Diesen Anforderungen zur Feststellung eines Erkenntnisausfalles ist das LSG gerecht geworden. Schon für die Wohnortgemeinde des Klägers liegen keinerlei nachvollziehbare Daten für die Ermittlung der Mietobergrenze vor. Im Übrigen ist Grundlage des "Mietpreisspiegels" des Beklagten das nicht schriftlich fixierte Datenmaterial der Haus- und Grundeigentümervereine sowie die individuelle Kenntnis der an der Erstellung des Mietpreisspiegels beteiligten Personen.

25

6. Im Falle eines Erkenntnisausfalls zur Ermittlung der angemessenen Referenzmiete sind grundsätzlich die tatsächlichen Aufwendungen zu übernehmen. Diese werden wiederum durch die Tabellenwerte zu § 12 WoGG im Sinne einer Angemessenheitsobergrenze gedeckelt(stRspr, vgl zuletzt BSG Urteil vom 11.12.2012 - B 4 AS 44/12 R - RdNr 19).

26

a) Für die bis 31.12.2008 geltende Regelung in § 8 WoGG aF ist nach der Rechtsprechung des BSG wegen der nur abstrakten, vom Einzelfall und den konkreten Umständen im Vergleichsraum losgelösten Begrenzung zur Bestimmung der angemessenen Bruttokaltmiete(vgl § 9 Abs 1 WoGG aF) auf den jeweiligen Höchstbetrag der Tabelle, also die rechte Spalte, zurückzugreifen und ein "Sicherheitszuschlag" einzubeziehen (BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 50/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 29 RdNr 27 im Anschluss an BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R - BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, RdNr 23; BSG Urteil vom 20.8.2009 - B 14 AS 65/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 26 RdNr 21). Zu dem Sicherheitszuschlag hat der Senat ausgeführt, dass er im Interesse des Schutzes des elementaren Bedürfnisses des Leistungsberechtigten auf Sicherung des Wohnraums erforderlich ist, denn beim Fehlen eines schlüssigen Konzepts kann nicht mit Sicherheit beurteilt werden, wie hoch die angemessene Referenzmiete tatsächlich ist (BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 50/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 29 RdNr 27). Der erkennende Senat hat zudem entschieden, dass dabei ein Zuschlag in Höhe von 10 % zu den Werten der rechten Spalte der Tabelle zu § 8 WoGG aF angemessen und ausreichend ist(vgl BSG Urteil vom 22.3.2012 - B 4 AS 16/11 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 59 RdNr 20 ff; BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R - BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, RdNr 23; BSG Urteil vom 11.12.2012 - B 4 AS 44/12 R - RdNr 19).

27

b) Die Einbeziehung eines "Sicherheitszuschlages" hat auch im Falle der Heranziehung von § 12 WoGG zu erfolgen. Die von der Rechtsprechung der zuständigen Senate für die Geltung von § 8 WoGG aF angestellten Erwägungen sind auf § 12 WoGG zu übertragen. Denn trotz der Anhebung der Tabellenwerte in § 12 WoGG im Vergleich zu den Werten aus § 8 WoGG aF hat sich nichts daran geändert, dass es sich bei der Bemessung der angemessenen Unterkunftskosten anhand des WoGG nur um eine abstrakte, allein der Deckelung der zu übernehmenden Aufwendungen dienende Begrenzung handelt, die unabhängig von den konkreten Umständen im Vergleichsraum erfolgt. Denn über letztere fehlen gerade ausreichende Erkenntnisse. Der Sicherheitszuschlag ist auch im Rahmen von § 12 WoGG erforderlich, da die in § 12 WoGG festgeschriebenen Werte ebenso wenig wie die in § 8 WoGG aF den Anspruch erheben, die realen Verhältnisse auf dem Markt zutreffend abzubilden(vgl Stadler/Gutekunst/Dietrich/Fröba, WoGG, § 12 RdNr 14, 65. Lfg Mai 2011). Der Sinn und Zweck des WoGG liegt nicht darin, die Mieten für Wohnraum bei Vorliegen der einkommensrechtlichen Voraussetzungen voll oder zu einem erheblichen Teil zu übernehmen (vgl Stadler/Gutekunst/Dietrich/Fröba, aaO, § 12 RdNr 13). Vielmehr handelt es sich beim Wohngeld um einen Zuschuss zu den Aufwendungen für Wohnraum (vgl § 1 WoGG aF). Die Höhe ist abhängig von der zu berücksichtigenden Miete, den Haushaltsmitgliedern und dem Einkommen. Übersteigt die nach § 11 WoGG zu berücksichtigende Miete den in § 12 WoGG festgesetzten Betrag, bleibt der übersteigende Teil bei der Wohngeldberechnung außer Betracht. Die iS des § 22 Abs 1 S 1 SGB II angemessene Miete muss hingegen gewährleisten, dass zu dem als angemessen erachteten Wert Wohnraum vorhanden ist. Beide Regelungen verfolgen damit verschiedene Ziele; auf die Werte aus § 12 WoGG ist daher nur als Berechnungsgrundlage zur Bemessung der angemessenen Miete abzustellen und dem Sinn und Zweck von § 22 Abs 1 S 1 SGB II nach mittels des "Sicherheitszuschlages" anzupassen. Aufgrund der unterschiedlichen Zweckbestimmung hat es für die Bestimmung des Zuschlages bei § 12 WoGG damit keine Bedeutung, dass mit der Wohngeldreform 2009 die Werte aus § 8 WoGG um 10 % angehoben wurden. Durch die Anhebung sollte dem Zweck des WoGG entsprechend die Anzahl derjenigen Wohngeldempfängerinnen und Wohngeldempfänger verringert werden, deren Miete aufgrund der allgemeinen Mietsteigerungen die Höchstbeträge überschreitet (vgl dazu BT-Drucks 16/8918, S 1, 49). Hinweise darauf, dass die Erhöhung der Werte unter Berücksichtigung der Mietpreissteigerungen in einem Umfang erfolgt wäre, der den Sicherheitszuschlag entbehrlich machen könnte, ergeben sich aus der Gesetzesbegründung nicht.

28

c) Soweit damit feststeht, dass auch im Rahmen von § 12 WoGG ein "Sicherheitszuschlag" einzubeziehen ist, ist weiter dessen Höhe zu bestimmen. Der Senat schließt sich insoweit den Entscheidungen der Tatsacheninstanzen an, dass eine Erhöhung für den streitgegenständlichen Zeitraum um 10 % zu erfolgen hat. Die Höhe des Zuschlages ist ebenso wie die Heranziehung der abstrakten Werte aus § 12 WoGG nach abstrakten Kriterien zu bestimmen. Auf regionale Unterschiede hat der Gesetzgeber bereits durch die Festlegung der Mietenstufen in der WoGV reagiert; bei Änderung der Verhältnisse können diese entsprechend angepasst werden (vgl BSG Urteil vom 22.3.2012 - B 4 AS 16/11 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 59 RdNr 22). Die Höhe des Zuschlages soll möglichst sicherstellen, dass der Leistungsempfänger mit dem ihm dann im Ergebnis zustehenden Betrag für die Kosten der Unterkunft in die Lage versetzt wird, im örtlichen Vergleichsraum möglichst sicher eine Unterkunft zu finden, die nach Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Bedürfnissen entspricht. Es soll durch die Höhe des Zuschlages eine angemessene Abgrenzung einerseits zu nur einfachstem Standard wie andererseits zu einem bereits gehobenen Standard erfolgen. In Anbetracht dessen erachtet der Senat für die Tabellenwerte des § 12 WoGG einen Zuschlag in Höhe von 10 % zurzeit als angemessen.

29

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

(1) Bedarfe für Unterkunft und Heizung werden in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen anerkannt, soweit diese angemessen sind. Für die Anerkennung der Bedarfe für Unterkunft gilt eine Karenzzeit von einem Jahr ab Beginn des Monats, für den erstmals Leistungen nach diesem Buch bezogen werden. Innerhalb dieser Karenzzeit werden die Bedarfe für Unterkunft in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen anerkannt; Satz 6 bleibt unberührt. Wird der Leistungsbezug in der Karenzzeit für mindestens einen Monat unterbrochen, verlängert sich die Karenzzeit um volle Monate ohne Leistungsbezug. Eine neue Karenzzeit beginnt, wenn zuvor mindestens drei Jahre keine Leistungen nach diesem oder dem Zwölften Buch bezogen worden sind. Erhöhen sich nach einem nicht erforderlichen Umzug die Aufwendungen für Unterkunft und Heizung, wird nur der bisherige Bedarf anerkannt. Soweit die Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung den der Besonderheit des Einzelfalles angemessenen Umfang übersteigen, sind sie nach Ablauf der Karenzzeit als Bedarf so lange anzuerkennen, wie es der oder dem alleinstehenden Leistungsberechtigten oder der Bedarfsgemeinschaft nicht möglich oder nicht zuzumuten ist, durch einen Wohnungswechsel, durch Vermieten oder auf andere Weise die Aufwendungen zu senken, in der Regel jedoch längstens für sechs Monate. Nach Ablauf der Karenzzeit ist Satz 7 mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Zeitraum der Karenzzeit nicht auf die in Satz 7 genannte Frist anzurechnen ist. Verstirbt ein Mitglied der Bedarfs- oder Haushaltsgemeinschaft und waren die Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung davor angemessen, ist die Senkung der Aufwendungen für die weiterhin bewohnte Unterkunft für die Dauer von mindestens zwölf Monaten nach dem Sterbemonat nicht zumutbar. Eine Absenkung der nach Satz 1 unangemessenen Aufwendungen muss nicht gefordert werden, wenn diese unter Berücksichtigung der bei einem Wohnungswechsel zu erbringenden Leistungen unwirtschaftlich wäre.

(1a) (weggefallen)

(2) Als Bedarf für die Unterkunft werden auch unabweisbare Aufwendungen für Instandhaltung und Reparatur bei selbst bewohntem Wohneigentum im Sinne des § 12 Absatz 1 Satz 2 Nummer 5 anerkannt, soweit diese unter Berücksichtigung der im laufenden sowie den darauffolgenden elf Kalendermonaten anfallenden Aufwendungen insgesamt angemessen sind. Übersteigen unabweisbare Aufwendungen für Instandhaltung und Reparatur den Bedarf für die Unterkunft nach Satz 1, kann der kommunale Träger zur Deckung dieses Teils der Aufwendungen ein Darlehen erbringen, das dinglich gesichert werden soll. Für die Bedarfe nach Satz 1 gilt Absatz 1 Satz 2 bis 4 nicht.

(3) Rückzahlungen und Guthaben, die dem Bedarf für Unterkunft und Heizung zuzuordnen sind, mindern die Aufwendungen für Unterkunft und Heizung nach dem Monat der Rückzahlung oder der Gutschrift; Rückzahlungen, die sich auf die Kosten für Haushaltsenergie oder nicht anerkannte Aufwendungen für Unterkunft und Heizung beziehen, bleiben außer Betracht.

(4) Vor Abschluss eines Vertrages über eine neue Unterkunft soll die leistungsberechtigte Person die Zusicherung des für die neue Unterkunft örtlich zuständigen kommunalen Trägers zur Berücksichtigung der Aufwendungen für die neue Unterkunft einholen. Innerhalb der Karenzzeit nach Absatz 1 Satz 2 bis 5 werden nach einem Umzug höhere als angemessene Aufwendungen nur dann als Bedarf anerkannt, wenn der nach Satz 1 zuständige Träger die Anerkennung vorab zugesichert hat. Der kommunale Träger ist zur Zusicherung verpflichtet, wenn die Aufwendungen für die neue Unterkunft angemessen sind.

(5) Sofern Personen, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, umziehen, werden Bedarfe für Unterkunft und Heizung für die Zeit nach einem Umzug bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres nur anerkannt, wenn der kommunale Träger dies vor Abschluss des Vertrages über die Unterkunft zugesichert hat. Der kommunale Träger ist zur Zusicherung verpflichtet, wenn

1.
die oder der Betroffene aus schwerwiegenden sozialen Gründen nicht auf die Wohnung der Eltern oder eines Elternteils verwiesen werden kann,
2.
der Bezug der Unterkunft zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt erforderlich ist oder
3.
ein sonstiger, ähnlich schwerwiegender Grund vorliegt.
Unter den Voraussetzungen des Satzes 2 kann vom Erfordernis der Zusicherung abgesehen werden, wenn es der oder dem Betroffenen aus wichtigem Grund nicht zumutbar war, die Zusicherung einzuholen. Bedarfe für Unterkunft und Heizung werden bei Personen, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, nicht anerkannt, wenn diese vor der Beantragung von Leistungen in eine Unterkunft in der Absicht umziehen, die Voraussetzungen für die Gewährung der Leistungen herbeizuführen.

(6) Wohnungsbeschaffungskosten und Umzugskosten können bei vorheriger Zusicherung durch den bis zum Umzug örtlich zuständigen kommunalen Träger als Bedarf anerkannt werden; Aufwendungen für eine Mietkaution und für den Erwerb von Genossenschaftsanteilen können bei vorheriger Zusicherung durch den am Ort der neuen Unterkunft zuständigen kommunalen Träger als Bedarf anerkannt werden. Die Zusicherung soll erteilt werden, wenn der Umzug durch den kommunalen Träger veranlasst oder aus anderen Gründen notwendig ist und wenn ohne die Zusicherung eine Unterkunft in einem angemessenen Zeitraum nicht gefunden werden kann. Aufwendungen für eine Mietkaution und für Genossenschaftsanteile sollen als Darlehen erbracht werden.

(7) Soweit Bürgergeld für den Bedarf für Unterkunft und Heizung geleistet wird, ist es auf Antrag der leistungsberechtigten Person an den Vermieter oder andere Empfangsberechtigte zu zahlen. Es soll an den Vermieter oder andere Empfangsberechtigte gezahlt werden, wenn die zweckentsprechende Verwendung durch die leistungsberechtigte Person nicht sichergestellt ist. Das ist insbesondere der Fall, wenn

1.
Mietrückstände bestehen, die zu einer außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigen,
2.
Energiekostenrückstände bestehen, die zu einer Unterbrechung der Energieversorgung berechtigen,
3.
konkrete Anhaltspunkte für ein krankheits- oder suchtbedingtes Unvermögen der leistungsberechtigten Person bestehen, die Mittel zweckentsprechend zu verwenden, oder
4.
konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die im Schuldnerverzeichnis eingetragene leistungsberechtigte Person die Mittel nicht zweckentsprechend verwendet.
Der kommunale Träger hat die leistungsberechtigte Person über eine Zahlung der Leistungen für die Unterkunft und Heizung an den Vermieter oder andere Empfangsberechtigte schriftlich zu unterrichten.

(8) Sofern Bürgergeld für den Bedarf für Unterkunft und Heizung erbracht wird, können auch Schulden übernommen werden, soweit dies zur Sicherung der Unterkunft oder zur Behebung einer vergleichbaren Notlage gerechtfertigt ist. Sie sollen übernommen werden, wenn dies gerechtfertigt und notwendig ist und sonst Wohnungslosigkeit einzutreten droht. Vermögen nach § 12 Absatz 2 Satz 1 und Absatz 4 Satz 1 ist vorrangig einzusetzen. Geldleistungen sollen als Darlehen erbracht werden.

(9) Geht bei einem Gericht eine Klage auf Räumung von Wohnraum im Falle der Kündigung des Mietverhältnisses nach § 543 Absatz 1, 2 Satz 1 Nummer 3 in Verbindung mit § 569 Absatz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ein, teilt das Gericht dem örtlich zuständigen Träger nach diesem Buch oder der von diesem beauftragten Stelle zur Wahrnehmung der in Absatz 8 bestimmten Aufgaben unverzüglich Folgendes mit:

1.
den Tag des Eingangs der Klage,
2.
die Namen und die Anschriften der Parteien,
3.
die Höhe der monatlich zu entrichtenden Miete,
4.
die Höhe des geltend gemachten Mietrückstandes und der geltend gemachten Entschädigung und
5.
den Termin zur mündlichen Verhandlung, sofern dieser bereits bestimmt ist.
Außerdem kann der Tag der Rechtshängigkeit mitgeteilt werden. Die Übermittlung unterbleibt, wenn die Nichtzahlung der Miete nach dem Inhalt der Klageschrift offensichtlich nicht auf Zahlungsunfähigkeit der Mieterin oder des Mieters beruht.

(10) Zur Beurteilung der Angemessenheit der Aufwendungen für Unterkunft und Heizung nach Absatz 1 Satz 1 ist die Bildung einer Gesamtangemessenheitsgrenze zulässig. Dabei kann für die Aufwendungen für Heizung der Wert berücksichtigt werden, der bei einer gesonderten Beurteilung der Angemessenheit der Aufwendungen für Unterkunft und der Aufwendungen für Heizung ohne Prüfung der Angemessenheit im Einzelfall höchstens anzuerkennen wäre. Absatz 1 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(11) Die für die Erstellung von Mietspiegeln nach § 558c Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs nach Landesrecht zuständigen Behörden sind befugt, die in Artikel 238 § 2 Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe a, d und e des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche genannten Daten zu verarbeiten, soweit dies für die Erstellung von Übersichten über die Angemessenheit von Aufwendungen für eine Unterkunft nach Absatz 1 Satz 1 erforderlich ist. Erstellen die nach Landesrecht zuständigen Behörden solche Übersichten nicht, so sind sie befugt, die Daten nach Satz 1 auf Ersuchen an die kommunalen Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende für ihren örtlichen Zuständigkeitsbereich zu übermitteln, soweit dies für die Erstellung von Übersichten über die Angemessenheit von Aufwendungen für die Unterkunft erforderlich ist. Werden den kommunalen Trägern der Grundsicherung für Arbeitsuchende die Übersichten nicht zur Verfügung gestellt, so sind sie befugt, die Daten nach Satz 1 für ihren örtlichen Zuständigkeitsbereich bei den nach Landesrecht für die Erstellung von Mietspiegeln zuständigen Behörden zu erheben und in sonstiger Weise zu verarbeiten, soweit dies für die Erstellung von Übersichten über und die Bestimmung der Angemessenheit von Aufwendungen für die Unterkunft nach Absatz 1 Satz 1 erforderlich ist.

(12) Die Daten nach Absatz 11 Satz 1 und 3 sind zu löschen, wenn sie für die dort genannten Zwecke nicht mehr erforderlich sind.

Tenor

Die Revision des Beklagten wird als unzulässig verworfen.

Auf die Revision der Klägerin werden die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 14. Mai 2012 und des Sozialgerichts Gelsenkirchen vom 13. Oktober 2011 sowie der Bescheid des Beklagten vom 21. April 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Mai 2010 geändert.

Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis zum 31. August 2010 monatlich weitere Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von 59,07 Euro zu zahlen.

Wegen der Ansprüche auf weitere Leistungen für Unterkunft und Heizung für die Zeit vom 1. September 2010 bis zum 30. November 2010 wird der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Zwischen den Beteiligten ist die Höhe von Leistungen für Unterkunft und Heizung für den Zeitraum von Juni 2010 bis November 2010 streitig.

2

Die 1970 geborene, erwerbsfähige und alleinstehende Klägerin bezog im streitigen Zeitraum Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II). Sie bewohnte seit 2004 in H eine Mietwohnung mit einer Wohnfläche von 48 qm in einem 1900 errichteten Haus mit einer Gesamtwohnfläche von etwa 300 qm, die mit einem Gasetagenheizofen beheizt wurde. Die Zubereitung des Warmwassers erfolgte nicht über diese Heizung. Sie zahlte an die Vermieterin eine Bruttokaltmiete in Höhe von 203,64 Euro monatlich und an das Energieversorgungsunternehmen eine Vorauszahlung für die Belieferung mit Gas in Höhe von 127 Euro monatlich (insgesamt 330,64 Euro monatlich), die das beklagte Jobcenter als Leistungen für Unterkunft und Heizung zunächst vollständig bewilligte.

3

Mit Schreiben vom 29.1.2009 teilte der Beklagte der Klägerin mit, die Prüfung der Heizkosten habe ergeben, dass diese mit einem Jahresverbrauch in Höhe von 399,7 kWh pro qm unangemessen hoch seien, und wies sie darauf hin, dass - sollte sie sich nicht bemühen, die Heizkosten zu senken - ab dem 1.6.2009 nur noch die als angemessenen angesehenen Kosten für einen jährlichen Verbrauch von 148 kWh pro qm übernommen werden würden. Tatsächlich senkte er die Leistungen nach Juni 2009 zunächst nicht ab.

4

Im Anschluss an die Vorlage der Jahresabrechnung 2009, aus der sich ein nur wenig niedrigerer Verbrauch (etwa 395 kWh pro qm und Jahr) ergab, teilte der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 17.2.2010 mit, die Kosten seien nach wie vor unangemessen hoch, worauf sie - die Klägerin - bereits mit Schreiben vom 29.1.2009 hingewiesen worden sei. Zur Prüfung, ob die Heizkosten - wie von ihr vorgetragen - baubedingt so hoch seien, werde der Bedarfsermittlungsdienst die Wohnung in Augenschein nehmen. Bei dieser Besichtigung im März 2010 stellte der Bedarfsermittlungsdienst des Beklagten fest, es handele sich um eine unterkellerte Wohnung im Erdgeschoss, die Außenwände seien nicht gedämmt und die Fenster nur teilweise isolierverglast.

5

Für die Zeit vom 1.6.2010 bis zum 30.11.2010 bewilligte der Beklagte neben der Regelleistung Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von insgesamt 252,18 Euro monatlich, nämlich neben der Bruttokaltmiete in Höhe von 203,64 Euro lediglich noch 48,54 Euro für Heizkosten (Bescheid vom 21.4.2010; Widerspruchsbescheid vom 10.5.2010).

6

Das hiergegen angerufene Sozialgericht (SG) Gelsenkirchen hat Beweis durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens erhoben, wonach in der innegehabten Wohnung nach dem "Bundesweiten Heizspiegel" ein jährlicher Wärmeverbrauch von 10 032 kWh und nach der Richtlinie 2067 des Vereins Deutscher Ingenieure ein jährlicher Wärmeverbrauch von 12 921 kWh zu erwarten sei. Das SG hat daraufhin den Beklagten verurteilt, "der Klägerin unter Abänderung des Bescheides vom 21.4.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.5.2010 Leistungen für Heizkosten in der Zeit vom 1.6.2010 bis zum 30.11.2010 in Höhe von monatlich 67,93 Euro unter Beachtung der bereits hierfür bewilligten Leistungen zu gewähren" (Urteil vom 13.10.2011). Es sei von einem angemessenen jährlichen Verbrauch von 10 032 kWh im Jahr (= 209 kWh im Jahr je qm) auszugehen, sodass sich unter Orientierung an den Preisen des bisherigen Energieversorgungsunternehmens der tenorierte Betrag (<209 kWh/12 Monate x 6,62 Cent/kWh> / 100 x 48 qm zuzüglich 12,59 Euro Grundkosten pro Monat) ergebe.

7

Das Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen hat die Berufung der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, "dass der Beklagte verurteilt wird, (…) Kosten für Unterkunft und Heizung für die Zeit vom 1.6.2010 bis 30.11.2010 in Höhe von monatlich 271,57 Euro zu bewilligen" (Urteil vom 14.5.2012). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Soweit das SG lediglich über die Höhe der Heizkosten entschieden habe, sei dies unzulässig und der Tenor entsprechend zu ändern gewesen. Der Klägerin stehe kein Anspruch auf höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung zu als das SG zugesprochen habe. Ihr Anspruch belaufe sich auf monatlich 203,64 Euro Kosten der Unterkunft und 67,50 Euro Heizkosten. Aufgrund des Verbots der reformatio in peius verbleibe es aber - ausgehend von dem vom SG errechneten Heizkostenbetrag in Höhe von monatlich 67,93 Euro - bei zu gewährenden Kosten der Unterkunft und Heizung von insgesamt 271,57 Euro. Wegen der Bestimmung der angemessenen Heizkosten sei mangels kommunalem Heizspiegel der "Bundesweite Heizspiegel" heranzuziehen und zwar aus Gründen der Rechtssicherheit der zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung veröffentlichte Heizspiegel 2010. Etwaige Nachforderungen bei zu niedrig bemessenen Werten des bisherigen Heizspiegels könne der Leistungsberechtigte bei dem Leistungsträger gesondert geltend machen. Weil die Wohnung der Klägerin mit einer Etagenheizung beheizt werde, sei es gerechtfertigt, den Wert für eine Gebäudefläche von 100 bis 250 qm zugrunde zu legen. Daher ergäben sich monatlich angemessene Heizkosten in Höhe von 67,50 Euro (= 50 qm vervielfältigt mit 16,20 Euro/qm geteilt durch 12 Monate). Die von der Klägerin begehrte Übernahme der tatsächlichen - unangemessen hohen - Heizkostenvorauszahlungen scheide demgegenüber aus. Eine Übernahme komme insbesondere nicht aufgrund des § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II in Betracht, weil der Beklagte die Klägerin wirksam zur Senkung der Heizkosten aufgefordert habe.

8

Hiergegen haben die Klägerin und der Beklagte die vom LSG zugelassene Revision eingelegt.

9

Die Klägerin rügt die Verletzung von § 22 Abs 1 SGB II und macht geltend, unter Zugrundelegung des erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachtens sei ein Wärmeverbrauch von 13 000 kWh je Jahr angemessen und der Berechnung zugrunde zu legen. Im Übrigen habe das LSG zu Unrecht den Heizspiegel 2010 herangezogen. Es hätte vielmehr den Heizspiegel 2011, der die Werte des Abrechnungsjahres 2010 enthalte, zugrunde legen müssen, der zum Zeitpunkt seiner Entscheidung bereits bekannt gewesen sei.

10

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 14. Mai 2012 und des Sozialgerichts Gelsenkirchen vom 13. Oktober 2011 und den Bescheid des Beklagten vom 21. April 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Mai 2010 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, ihr weitere Leistungen für Unterkunft und Heizung von monatlich 59,07 Euro für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis 30. November 2010 zu zahlen sowie die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

11

Der Beklagte beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 14. Mai 2012 und des Sozialgerichts Gelsenkirchen vom 13. Oktober 2011 abzuändern, soweit er verurteilt wurde, der Klägerin Leistungen für Unterkunft und Heizung monatlich von 271,57 Euro für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis 30. November 2010 zu bewilligen, und die Klage auch insofern abzuweisen
sowie die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

12

Er rügt ebenfalls die Verletzung von § 22 Abs 1 SGB II und macht geltend, das LSG habe bei der Berechnung zu Unrecht eine Wohnfläche von 50 qm und nicht die tatsächliche Wohnfläche zugrunde gelegt. Richtigerweise ergäben sich Kosten der Unterkunft und Heizung lediglich in Höhe von 268,44 Euro (203,64 Euro Bruttokaltmiete und 64,80 Euro Heizkosten). Er - der Beklagte - sei durch das Urteil des LSG auch beschwert, weil die Leistungsverpflichtung durch das zweitinstanzliche Urteil zu seinen Lasten erweitert worden sei.

Entscheidungsgründe

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Die Revision des Beklagten ist unzulässig und daher zu verwerfen (§ 169 Sozialgerichtsgesetz). Für die Zeit ab dem 1.9.2010 ist die zulässige Revision der Klägerin im Sinne der Aufhebung des Urteils und der Zurückverweisung an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Es fehlen ausreichende Feststellungen um beurteilen zu können, ob der Klägerin angesichts der offensichtlich überhöhten Energiekosten die Kostensenkung insbesondere durch einen Umzug in eine insgesamt kostengünstigere Wohnung möglich und zuzumuten war. Für den vorangehenden Zeitraum vom 1.6.2010 bis 31.8.2010 besteht ein Anspruch auf weitere Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von 59,07 Euro monatlich schon deshalb, weil der Beklagte nach Aufforderung zur Kostensenkung mit Schreiben vom 17.2.2010 jedenfalls vor dem 1.9.2010 zur entsprechenden Absenkung der Leistungen nicht berechtigt war. Insoweit kann der Senat in der Sache entscheiden (§ 170 Abs 2 Satz 1 SGG).

14

1. Die Revision des Beklagten ist unzulässig. Die aufgrund der Zulassung durch das LSG statthafte Revision kann wie jedes Rechtsmittel zulässig nur in dem Umfang eingelegt werden, in dem der jeweilige Rechtsmittelführer durch die angegriffene Entscheidung beschwert ist. Maßgebend für die Beschwer ist der Inhalt der Entscheidung, soweit er der Rechtskraft fähig ist, also der Tenor, zu dessen Auslegung die Entscheidungsgründe heranzuziehen sind (vgl BSGE 43, 1, 3 = SozR 1500 § 131 Nr 4).

15

An einer solchen Beschwer durch das Urteil des LSG fehlt es hier für den Beklagten. Das LSG hat den Tenor des SG zwar geändert und den Beklagten zu einer einheitlichen Leistung für Kosten der Unterkunft und Heizung verurteilt, weil es sich nach der Rechtsprechung der für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des Bundessozialgerichts ( vgl nur Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, RdNr 18 f) bei den Leistungen für Unterkunft und Heizung um einen einheitlichen Streitgegenstand handele. Eine Erweiterung der Leistungsverpflichtung gegenüber der Entscheidung des SG durch das Urteil des LSG liegt in der Korrektur des Tenors aber nicht. Da bereits das SG zu Leistungen verurteilt hat, die insgesamt 19,39 Euro monatlich höher sind als die von dem Beklagten ursprünglich bewilligten, hat das LSG den der Rechtskraft fähigen Inhalt der Entscheidung nicht zu dessen Lasten erweitert. Soweit der Beklagte schließlich mit seiner Revision einwendet, dass der Klägerin lediglich ein geringerer Gesamtbetrag zustünde, ist das Urteil des SG insoweit bereits in Rechtskraft erwachsen und bindet die Beteiligten (vgl § 141 Abs 1 Nr 1 SGG). Der Beklagte hat trotz des teilweisen Unterliegens vor dem SG nicht selbst Berufung eingelegt, sondern lediglich beantragt, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des SG zurückzuweisen.

16

2. Die zulässige Revision der Klägerin hat den Bescheid des Beklagten vom 21.4.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.5.2010 zum Gegenstand, mit dem der Beklagte der Klägerin im streitigen Zeitraum ua Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von lediglich monatlich 252,18 Euro (203,64 Euro Bruttokaltmiete und 48,54 Euro Heizkosten) bewilligt hat. Hiergegen wendet sich die Klägerin zutreffend mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 SGG) und macht höhere Leistungen geltend. Sie hat den Streitgegenstand dabei zulässigerweise auf die Gewährung höherer Leistungen für Unterkunft und Heizung beschränkt (stRspr seit BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, RdNr 18 f). Nachdem der Beklagte das Urteil des SG nicht mit der Berufung angegriffen hat, sind nur noch die über 271,57 Euro (monatlich) hinausgehenden Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von 59,07 Euro im Streit.

17

3. Die Klägerin, die nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) im streitigen Zeitraum zum leistungsberechtigten Personenkreis iS des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II(in der ab dem 1.1.2008 geltenden Fassung des Gesetzes zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demografische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung vom 20.4.2007, BGBl I 554) gehört, hat nach § 19 Satz 1 SGB II(in der ab dem 1.8.2006 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 - BGBl I 1706) iVm § 22 Abs 1 SGB II(in der ab dem 1.1.2009 geltenden Fassung des Gesetzes zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 21.12.2008, BGBl I 2917) Anspruch auf Leistungen für Unterkunft und Heizung. Die Leistungen für Unterkunft und Heizung werden in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht, soweit diese angemessen sind (§ 22 Abs 1 Satz 1 SGB II).Die auch für Heizkosten vorgesehene Prüfung ihrer Angemessenheit hat nach Wortlaut und Systematik der Norm, wie der Senat bereits im Einzelnen dargelegt hat(stRspr seit BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 36/08 R - BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23), grundsätzlich getrennt von der Prüfung der Angemessenheit der Unterkunftskosten zu erfolgen.

18

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG ist die Angemessenheit von Aufwendungen für die Unterkunft iS des § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II unter Zugrundelegung der sog Produkttheorie in einem mehrstufigen Verfahren zu konkretisieren: Zunächst ist zu überprüfen, ob die tatsächlichen Aufwendungen des Leistungsberechtigten für seine Unterkunft dem entsprechen, was für eine nach abstrakten Kriterien als angemessen geltende Wohnung auf dem maßgeblichen Wohnungsmarkt aufzubringen ist (abstrakte Angemessenheitsprüfung). Übersteigen die tatsächlich aufzubringenden Wohnkosten die abstrakt ermittelte Referenzmiete, ist zu überprüfen, ob eine Wohnung, die den abstrakten Kriterien entspricht, für den Leistungsberechtigten auf dem Mietmarkt tatsächlich verfügbar und konkret anmietbar ist, es ihm also konkret möglich ist, die Kosten für die Unterkunft auf das abstrakt angemessene Maß zu senken (konkrete Angemessenheit). Wegen der Aufwendungen der Unterkunft sind vorliegend alle berücksichtigungsfähigen Kosten der Klägerin, nämlich die Miete einschließlich der kalten Betriebskosten als "tatsächliche Aufwendungen" vom Beklagten in voller Höhe von 203,64 Euro erbracht worden. Anhaltspunkte dafür, dass diese unangemessen hoch wären, ergeben sich nicht.

19

b) Auch der Anspruch auf Leistungen für Heizung als Teil der Gesamtleistung besteht grundsätzlich in Höhe der konkret-individuell geltend gemachten Aufwendungen, soweit sie angemessen sind (vgl nur BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 36/08 R - BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23).

20

aa) Als berücksichtigungsfähige Kosten insoweit macht die Klägerin die monatlichen Abschlagszahlungen gegenüber ihrem Energieversorgungsunternehmen in Höhe von 127 Euro geltend. Weitere berücksichtigungsfähige Bedarfe sind nicht ersichtlich. Im streitigen Zeitraum gehörten entsprechend den normativen Vorgaben in § 20 Abs 1, § 22 Abs 1 SGB II(in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung) die Kosten für die Erzeugung von Warmwasser nicht zu den Kosten der Unterkunft und Heizung.

21

bb) Eine getrennte Prüfung der Angemessenheit von Aufwendungen für Heizung von denen der Unterkunft folgt neben den dargelegten rechtlichen Überlegungen zumindest derzeit aus praktischen Gründen, die einer einheitlichen Beurteilung der Angemessenheit von Aufwendungen für Unterkunft und Heizung und also der Bildung einer abstrakten Gesamtangemessenheitsgrenze entgegenstehen. Ein abstrakt angemessener Heizkostenpreis pro Quadratmeter für eine "einfache" Wohnung (gestaffelt nach abstrakt angemessenen Wohnungsgrößen) im unteren Segment des Wohnungsmarktes müsste ausgehend von einem als angemessen anzusehenden Heizverhalten des Einzelnen noch klimatische Bedingungen, wechselnde Energiepreise, die "typischen" Energieträger, vor allem aber den im entsprechenden Mietsegment "typischen" Gebäudestandard und den technischen Stand einer als "typisch" anzusehenden Heizungsanlage erfassen. Entsprechend differenzierte Daten, die einen solchen Rückschluss auf einen abstrakt angemessenen, dh für alle Wohnungen im Vergleichsraum geltenden Heizkostenwert zuließen, liegen für den maßgeblichen Wohnungsmarkt am Wohnort der Klägerin nicht vor, wie sich aus den Feststellungen des LSG und dem Vorbringen des Beklagten ergibt.Der Rückgriff auf einen weniger ausdifferenzierten Wert als Quadratmeterhöchstgrenze, wie ihn der Beklagte in den angefochtenen Bescheiden mit den Kosten für einen Energieverbrauch von 148 kWh pro Jahr und Quadratmeter Wohnfläche beschrieben hat, würde eine unzulässige Pauschalierung von Heizkosten bedeuten (BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 36/08 R - BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23, RdNr 19; BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 70/08 R - Juris RdNr 19). Solche Schätzungen eines pauschalen Wertes "ins Blaue hinein" ohne gesicherte empirische Grundlage sind bei Bestimmung des verfassungsrechtlich garantierten Existenzminimums nicht zulässig (vgl BVerfG Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09 ua, BVerfGE 125, 175 RdNr 171); dies gilt für Regelbedarfe und Bedarfe für Unterkunft und Heizung gleichermaßen.

22

cc) Da gleichwohl auch hinsichtlich der Aufwendungen für Heizung unangemessen hohe Kosten vom Träger der Grundsicherung nicht gezahlt werden müssen, eine abstrakte Festlegung dieser "angemessenen Aufwendungen" aber nicht möglich erscheint, hat eine Prüfung der Heizkosten auf ihre Angemessenheit hin allein orientiert an den Verhältnissen des Einzelfalles zu erfolgen. Der Senat hat dabei ausgeführt, dass regelmäßig dann von unangemessen hohen Heizkosten auszugehen ist, wenn bestimmte, von den Vorinstanzen in Bezug genommenen Grenzwerte überschritten werden, die der Senat den von der co2online gGmbH in Kooperation mit dem Deutschen Mieterbund erstellten und durch das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit geförderten "Kommunalen Heizspiegeln" bzw dem "Bundesweiten Heizspiegel" entnimmt ( BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 36/08 R - BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23, RdNr 21). Dem hat sich der 4. Senat angeschlossen (BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 70/08 R - Juris RdNr 19). Trotz der Kritik insbesondere der Herausgeber des Heizspiegels an der von der Rechtsprechung aus diesen Werten abgeleiteten Funktion für das SGB II (vgl die Stellungnahme der co2online gGmbH vom 12.10.2012 unter http://www.heizspiegel.de/heizspiegelkampagne/hartz-iv/index.html), hält der Senat an dieser Rechtsprechung fest. Solange der jeweils örtlich zuständige Träger der Grundsicherung keine im dargestellten Sinne differenzierte Datenermittlung für den konkreten Vergleichsraum durchgeführt hat, die zuverlässige Schlüsse auf einen Wert für grundsicherungsrechtlich angemessene Heizkosten in seinem Zuständigkeitsbereich zulassen, ist die Heranziehung eines Grenzwertes aus Gründen der Praktikabilität geboten; dementsprechend ist die Rechtsprechung des BSG in der Folge vom Gesetzgeber nicht korrigiert worden. Es ist zwar nicht zu verkennen, dass der hohe Grenzwert der energiepolitischen Zielsetzung eines Heizspiegels zuwiderläuft. Solche Zielsetzungen sind im Anwendungsbereich des SGB II aber nach den gesetzgeberischen Vorgaben unbeachtlich.

23

Dem Grenzwert aus einem (bundesweiten oder kommunalen) Heizkostenspiegel kommt aber - entgegen der Auffassung der Vorinstanzen - nicht die Funktion einer Quadratmeterhöchstgrenze zu mit der Folge, dass bei unangemessen hohen Heizkosten die Aufwendungen für Heizung bis zu dieser Höhe, aber nur diese übernommen werden müssten. Auch diesem Wert liegt nämlich keine Auswertung von Daten zugrunde, die den Schluss zuließe, es handele sich insoweit um angemessene Kosten. Soweit der Senat (Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 36/08 R - BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23, RdNr 22) formuliert hat, der Grundsicherungsempfänger könne "im Regelfall die tatsächlichen Heizkosten nur bis zur Obergrenze aus dem Produkt des Wertes für extrem hohe Heizkosten mit der angemessenen Wohnfläche (in Quadratmetern) geltend machen", folgt hieraus nichts anderes. Wie sich bereits aus dieser Entscheidung des Senats ergibt, markiert der Grenzwert nicht angemessene Heizkosten, sondern gibt einen Hinweis darauf, dass von unangemessenen Heizkosten auszugehen ist; das Überschreiten des Grenzwertes kann lediglich als Indiz für die fehlende Angemessenheit angesehen werden ("im Regelfall"). Dies hat im Streitfall zur Folge, dass es dem hilfebedürftigen Leistungsempfänger obliegt vorzutragen, warum seine Aufwendungen gleichwohl als angemessen anzusehen sind (aaO RdNr 23). Insofern führt das Überschreiten des Grenzwertes zu einem Anscheinsbeweis zu Lasten des hilfebedürftigen Leistungsempfängers dahin, dass von unangemessen hohen Kosten auszugehen ist. Lässt sich nicht feststellen, dass im Einzelfall höhere Aufwendungen gleichwohl angemessen sind, treffen ihn die Folgen im Sinne der materiellen Beweislast.

24

Gegen die Heranziehung des Heizspiegels zur Bestimmung des Grenzwertes kann vorliegend nicht eingewandt werden, dass Wohnungen, die nicht durch eine zentrale Heizungsanlage, sondern durch Heizöfen beheizt werden, vom Heizspiegel nicht erfasst werden (so aber Cottmann/Hillebrand, info also 2011, 28). Mit dem Grenzwert soll nur ermittelt werden, ob von einem Heizkostenverbrauch ausgegangen werden muss, der vom Verbraucher üblicherweise als überhöht angesehen wird (vgl bereits BSG aaO RdNr 23). Dabei können als "Standardverhältnisse" durchaus die Werte für die drei am weitesten verbreiteten Energieträger bei einer zentralen Beheizung herangezogen werden.

25

dd) Im vorliegenden Fall ist der maßgebliche Grenzwert überschritten. Dieser Grenzwert errechnet sich - wie der Senat bereits entschieden hat - aus der abstrakt angemessenen Wohnfläche (dagegen nicht aus der Wohnfläche der konkret innegehabten Wohnung, vgl im Einzelnen BSG aaO RdNr 20) und - weil vorliegend ein kommunaler Heizspiegel nicht existiert - den entsprechenden Werten der Spalte "zu hoch" für Erdgas des "Bundesweiten Heizspiegels", der zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung veröffentlicht war (hier der Heizspiegel 2010). Da eine Absenkung auch bei Überschreiten des Grenzwertes nur aufgrund einer Angemessenheitsprüfung im Einzelfall erfolgen kann und sich die in Folge dieser Einzelfallprüfung zu zahlenden Heizkosten ohnehin nicht aus dem Heizspiegel (im Sinne eines abstrakt angemessenen Quadratmeterhöchstwerts) ergeben, kommt den Werten des Heizkostenspiegels aus späteren Jahren keine Bedeutung zu. Ohne dass dies vorliegend abschließend entschieden werden muss, neigt der Senat wie das LSG dazu, bei Wohnungen, die mit einer Etagenheizung beheizt werden, zugunsten der Hilfebedürftigen den Wert für eine Gebäudefläche von 100 bis 250 qm zugrunde zu legen, weil diese den Verbrauchswerten einer Einzelheizanlage am nächsten kommen. Schließlich liegt nahe, für Energieträger, die im Heizspiegel nicht gesondert aufgeführt sind (Strom, Holz, Solarenergie oä), den jeweils kostenaufwändigsten Energieträger des Heizspiegels vergleichend zugrunde zu legen. Auch dies ist abschließend aber nicht zu entscheiden. Der Grenzwert bei der Beheizung einer Wohnung mit Gas (215 kWh pro qm x 50 = 10750 kWh) ist vorliegend - bei einem Gesamtverbrauch der Klägerin von nahezu 19 000 kWh pro Jahr und Kosten von etwa 1500 Euro im Jahr - in jedem Fall überschritten.

26

ee) Das Überschreiten des Grenzwertes hat zunächst zur Folge, dass die Klägerin die Gründe dafür vorbringen muss, dass ihre Aufwendungen im Einzelfall gleichwohl als angemessen anzusehen sind. Personenbedingte Gründe (zB Bettlägerigkeit eines Angehörigen der Haushaltsgemeinschaft, Zugehörigkeit kleiner Kinder zur Bedarfsgemeinschaft oä), die die Rechtsprechung bislang in erster Linie als erheblich angesehen hat (BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23 RdNr 25; vgl auch BSG Urteil vom 20.8.2009 - B 14 AS 65/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 26 RdNr 28), sind vorliegend nicht vorgetragen und auch nicht erkennbar.

27

Der ungünstige energetische Standard einer Wohnung, den die Klägerin geltend macht und den die innegehabte Wohnung hier nach den Feststellungen des Gutachters (auch) ausweist, ist für sich genommen kein Grund im Einzelfall, der den Träger der Grundsicherung zur dauerhaften Übernahme von hohen Heizkosten als "angemessene" Aufwendungen verpflichtet. Soweit der Senat ein "unwirtschaftliches Heizverhalten" als Anknüpfungspunkt für eine Pflicht zur Kostensenkung angesehen hat, ist dies nicht dahin zu verstehen, dass nur "unvernünftiges", objektiv nicht begründbares Verhalten des hilfebedürftigen Leistungsempfängers eine Pflicht zur Kostensenkung nach sich zieht. Auch unangemessen hohe (und damit unwirtschaftliche) Kosten, die der hilfebedürftige Leistungsempfänger nicht beeinflussen kann, berechtigten den Träger der Grundsicherung im Grundsatz nicht anders als bei überhöhten Unterkunftskosten Kostensenkungsmaßnahmen einzufordern.

28

c) Stellen sich die tatsächlich wegen der Heizung anfallenden Aufwendungen damit auch unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände der Klägerin im Einzelfall als unangemessen hoch dar, ist in einem abschließenden Schritt zu prüfen, ob daraus eine Pflicht zur Senkung der Kosten folgt (vgl zur Kostensenkungsobliegenheit grundlegend BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, RdNr 29 und im Anschluss etwa Urteil des Senats vom 7.5.2009 - B 14 AS 14/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 20 RdNr 28; BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 19/09 R - BSGE 105, 188 = SozR 4-4200 § 22 Nr 28, RdNr 14; BSG Urteil vom 1.6.2010 - B 4 AS 78/09 R - BSGE 106, 155 = SozR 4-4200 § 22 Nr 36, RdNr 14). Dies ergibt sich - auch wegen der bis zum 31.12.2010 nicht ausdrücklich genannten Aufwendungen für die Heizung (vgl Urteil des Senats vom 19.9.2008 - B 14 AS 54/07 R - FEVS 60, 490 = Juris RdNr 22 und BSG Urteil vom 6.4.2011 - B 4 AS 12/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 45 RdNr 18) - aus § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II, wonach die Aufwendungen für die Unterkunft, soweit sie den der Besonderheit des Einzelfalls angemessenen Umfang übersteigen, als Bedarf des alleinstehenden Hilfebedürftigen so lange zu berücksichtigen sind, wie es ihm nicht möglich oder nicht zuzumuten ist, durch einen Wohnungswechsel, durch Vermieten oder auf andere Weise die Aufwendungen zu senken, in der Regel jedoch längstens für sechs Monate.

29

aa) Wenn in einem Abrechnungszeitraum trotz eines vorangegangenen Hinweises (hier vom 29.1.2009) eine maßgebliche Kostensenkung durch Energieeinsparung nicht erzielt wird, kommt bei unangemessen hohen Aufwendungen für Heizung - wie bei überhöhten Kosten der Unterkunft auch - vor allem der in § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II ausdrücklich genannte Wohnungswechsel als Maßnahme zur Kostensenkung in Betracht. Denn eine Kostensenkung durch Energieeinsparung ist dann entweder vom hilfebedürftigen Leistungsberechtigten nicht ernsthaft gewollt (und kann aber vom Träger der Grundsicherung nicht im Einzelfall "kontrolliert" und durchgesetzt werden) oder ist in der Wohnung aufgrund gebäude- und/oder wohnungsspezifischer Faktoren objektiv nicht zu erreichen oder macht Investitionen vor allem des Vermieters notwendig, die der hilfebedürftige Leistungsberechtigte als Mieter nicht erzwingen kann (und die überdies zu einer Erhöhung der Miete führen können).

30

Der Wohnungswechsel als Kostensenkungsmaßnahme wegen überhöhter Heizkosten ist aber nur zumutbar, wenn in einer alternativ zu beziehenden Wohnung insgesamt keine höheren Kosten als bisher anfallen. Nur ein Wohnungswechsel, mit dem dieses Ziel erreicht werden kann, ist das von dem hilfebedürftigen Leistungsempfänger geforderte "wirtschaftliche Verhalten". Ein Wohnungswechsel, der zwar zu niedrigeren Heizkosten, nicht aber zu niedrigeren Gesamtkosten führt, wäre seinerseits unwirtschaftlich und deshalb nicht zumutbar. Gegenüber dem grundsätzlich schützenswerten individuellen Interesse des hilfebedürftigen Leistungsempfängers am Verbleib in seiner Wohnung überwiegt das Interesse der Allgemeinheit an deren Aufgabe nur für den Fall eines wirtschaftlich sinnvollen Umzuges. Stehen auf dem in Bezug zu nehmenden Wohnungsmarkt keine Wohnungen zur Verfügung, in denen von dem Träger der Grundsicherung insgesamt niedrigere Kosten aufzubringen sind, bleibt es der Entscheidung des Einzelnen überlassen, ob er weiterhin in einer Wohnung, die entsprechende Nachteile eines ungünstigen energetischen Standards mit sich bringt, aus anderen Gründen (etwa wegen ihrer Lage oder ihres Zuschnitts) verbleiben will. Ein ungünstiger energetischer Standard der Wohnung bleibt insofern bei Prüfung der Leistungen für Unterkunft und Heizung nicht unbeachtlich.

31

In diesem Ergebnis sieht sich der Senat durch die Neuregelung in § 22 Abs 1 Satz 4 SGB II zum 1.1.2011 (mit dem Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011 ) bestätigt. Danach muss eine Absenkung der nach Satz 1 unangemessenen Aufwendungen nicht gefordert werden, wenn diese unter Berücksichtigung der bei einem Wohnungswechsel zu erbringenden Leistungen unwirtschaftlich wäre. Auch wenn im Gesetzgebungsverfahren andere Beispielsfälle zur Diskussion standen (vgl BT-Drucks 17/3404 S 98), bestätigt Satz 4 in der neuen Fassung die Möglichkeit eines zusammenfassenden Wirtschaftlichkeitsvergleichs hinsichtlich der gesamten Bruttowarmkosten (so auch Berlit in Münder, SGB II, 4. Aufl 2011, § 22 RdNr 92; Krauß in Hauck/Noftz, SGB II, Stand Oktober 2012, § 22 RdNr 166), ohne dass über die Einzelheiten der Regelung, die vorliegend unmittelbar noch nicht zur Anwendung kommt, zu entscheiden wäre.

32

Im vorliegenden Fall wird das LSG nach Zurückverweisung also zu prüfen haben, welche Vergleichskosten für Unterkunft und Heizung sich auf dem maßgeblichen Wohnungsmarkt ergeben, die der Beklagte nach einem Wohnungswechsel als angemessen zu zahlen hätte. Neben dem (gerichtlich voll zu überprüfenden) Wert, der sich für die Kosten der Unterkunft einer alleinstehenden Person als abstrakt angemessen ergibt, kann wegen der Kosten der Heizung im Ausgangspunkt auf die vom Beklagten in seiner Verwaltungspraxis als angemessen angesehenen (durchschnittlichen) Heizkosten zurückgegriffen werden. Jedenfalls vorliegend erscheinen diese mit rund 1 Euro pro qm und Monat insbesondere im Vergleich mit Durchschnittskosten aus den Betriebskostenübersichten des Deutschen Mieterbundes (0,84 Euro Kosten für Heizung im Bundesdurchschnitt für das der streitigen Kostensenkung vorangegangene Abrechnungsjahr 2009) nicht unrealistisch niedrig. Die Werte des Heizspiegels, die nicht das tatsächliche Preisniveau auf dem Wohnungsmarkt widerspiegeln, sind bei dieser Prüfung nicht heranzuziehen.

33

Ergibt sich - was vorliegend angesichts der recht geringen Bruttokaltmiete möglich ist -, dass die tatsächlichen Gesamtaufwendungen der Klägerin diese Vergleichskosten nicht übersteigen, sind der Klägerin Kostensenkungsmaßnahmen iS des § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II nicht zumutbar. Die tatsächlich anfallenden Aufwendungen für Unterkunft und Heizung sind dann weiterhin zu übernehmen. Übersteigen die tatsächlichen Gesamtkosten die genannten Vergleichswerte für Unterkunft und Heizung, ist eine Kostensenkung durch Wohnungswechsel im Grundsatz abzuverlangen, wenn im maßgeblichen Vergleichsraum Wohnungen zu diesem Gesamtpreis zur Verfügung stehen, wofür der Beklagte die materielle Beweislast trägt. Bei zutreffender Ermittlung eines abstrakt angemessenen Wertes für die Unterkunftskosten kann zwar davon ausgegangen werden, dass es in ausreichendem Maße Wohnungen zu dieser abstrakt angemessenen Bruttokaltmiete im örtlichen Vergleichsraum gibt (vgl BSG Urteil vom 13.4.2011 - B 14 AS 106/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 46). Solange aber ein Umzug wegen der Höhe der Kosten der Heizung notwendig wird und die vom Beklagten als angemessen angesehenen Heizkosten (mangels entsprechend differenzierter Datenerhebung) einen abstrakt angemessenen Wert nicht wiedergeben, kann diese Vermutung nicht gelten. Es bleibt (ähnlich wie dies § 22a SGB II in der seit dem 1.4.2011 geltenden Fassung vorgibt) dem kommunalen Träger überlassen, eine Datenermittlung zur Bestimmung eines differenzierten abstrakt angemessenen Wertes der Heizkosten im in Bezug zu nehmenden Wohnsegment durchzuführen oder entsprechende Wohnungen nachzuweisen.

34

bb) Für die Zeit bis zum 31.8.2010 besteht ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Kosten für Unterkunft und Heizung in tatsächlicher Höhe (mithin in Höhe von weiteren 59,07 Euro monatlich), sodass die Revision der Klägerin insoweit in der Sache erfolgreich war. Erst mit dem 1.9.2010 war das einer Kostensenkung durch den Träger der Grundsicherung vorausgehende Kostensenkungsverfahren abgeschlossen; während der sechs vorangegangenen Monate war der Klägerin die Möglichkeit einzuräumen, die Kosten entsprechend den Vorgaben im Schreiben vom 29.1.2009 und vom 17.2.2010 zu senken. In dieser Zeit waren die tatsächlichen Kosten zu zahlen; erst danach kann der Beklagte - das Vorliegen der übrigen, oben dargelegten Voraussetzungen unterstellt - die Kosten rechtmäßig auf die angemessene Höhe senken.

35

Diese Rechtsfolge ergibt sich aus § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II, aus dem nach der Rechtsprechung beider Senate (über den Wortlaut hinaus) neben der Obliegenheit zur Kostensenkung auch folgt, dass die Absenkung auf die nach Ansicht des Grundsicherungsträgers angemessenen Kosten ein Kostensenkungsverfahren voraussetzt, das den Hilfebedürftigen in die Lage versetzt, diesen Kostensenkungsobliegenheiten - regelmäßig innerhalb von sechs Monaten - nachzukommen(vgl insbesondere zur Kostensenkungsaufforderung wegen der Aufwendungen für Heizung BSG Urteil vom 19.9.2008 - B 14 AS 54/07 R - FEVS 60, 490 - Juris RdNr 22 und BSG Urteil vom 6.4.2011 - B 4 AS 12/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 45 RdNr 18 mwN ).

36

Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen genügte die am 29.1.2009 ausgesprochene Aufforderung zur Senkung der Kosten für die vorliegend streitige Absenkung ab dem 1.6.2010 nicht. Dies liegt schon deshalb nahe, weil eine Kostensenkung vorrangig durch Energieeinsparungen bei jährlicher Abrechnung der entsprechenden Kosten durch ein Energieversorgungsunternehmen nicht innerhalb von sechs Monaten realisierbar ist und es angezeigt erscheinen könnte, wegen der Kostensenkung durch Einsparung von Energie (die wegen der Regelung in § 22 Abs 1 Satz 4 SGB II aF§ 22 abs 3 sgb ii> jedenfalls dem Träger der Grundsicherung zugutekommt) regelmäßig einen längeren Zeitraum zur Änderung des Verbrauchsverhaltens zuzubilligen. Eine abschließende Entscheidung braucht hierüber aber nicht zu erfolgen, denn jedenfalls hat der Beklagte die zum 1.6.2009 angekündigte Absenkung von Kosten der Heizung nicht durchgeführt. Da auf die erste Kostensenkungsaufforderung hin über längere Zeit hinweg gleichwohl die Kosten der Unterkunft und Heizung vollständig übernommen worden sind, durfte allein auf Grundlage dieser Kostensenkungsaufforderung eine Absenkung nicht mehr erfolgen (vgl im Einzelnen BSG Urteil vom 22.11.2011 - B 4 AS 219/10 R = SozR 4-4200 § 22 Nr 57 RdNr 21).

37

Erst mit der Kostensenkungsaufforderung vom 17.2.2010 ist damit das für den vorliegend streitigen Zeitraum maßgebliche Kostensenkungsverfahren eingeleitet worden. Dabei ist nicht zu beanstanden, dass der Beklagte inhaltlich auf die Anforderungen zur Kostensenkung im Schreiben vom 29.1.2009 Bezug genommen hat und das Schreiben vom 17.2.2010 weitergehende Hinweise nicht enthält. Es brauchten die weiteren Möglichkeiten zur Kostensenkung - insbesondere auch eine ggf bestehende Verpflichtung zum Wohnungswechsel - nicht im Einzelnen aufgezeigt werden. Der Klägerin war zuzumuten, die notwendigen Entscheidungen auf der Grundlage der bis dahin erteilten Hinweise zu treffen und verbliebende Zweifel durch entsprechende Rückfragen zu klären (vgl bereits BSG Urteil vom 27.2.2008 - B 14/7b AS 70/06 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 8 RdNr 15).

38

Die Kostensenkungsaufforderung vom 17.2.2010 setzte damit eine Frist zur Senkung von Kosten innerhalb der folgenden sechs Monate in Gang. Es sind keine Gesichtspunkte erkennbar, weshalb die mit der erneuten Kostensenkungsaufforderung ausgelöste Frist vorliegend nur verkürzt gelten sollte. Da eine Kostensenkung durch Energieeinsparung sich entgegen den Erwartungen des Beklagten nicht hatte realisieren lassen, musste der Klägerin - wollte sie einer Absenkung von Leistungen entgehen - andere Möglichkeiten der Kosteneinsparung prüfen. Insbesondere ein von ihr ggf zu erwartender Wohnungswechsel bedarf aber eines erneuten zeitlichen Vorlaufs, für den sechs Monate ohne Weiteres notwendig erscheinen.

39

4. Das LSG wird abschließend ggf über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden haben.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 5. Juli 2010 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt von dem beklagten Jobcenter die Übernahme der vollen Kosten der Unterkunft für die Zeit vom 1.7.2008 bis zum 31.3.2009 nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitssuchende (SGB II).

2

Die im Jahr 1950 geborene Klägerin ist seit 2002 ohne Beschäftigung und bezieht nach Arbeitslosengeld und Arbeitslosenhilfe seit dem 1.1.2005 Arbeitslosengeld II. Sie bewohnt seit dem Jahr 1985 eine 76,83 qm große Drei-Zimmer-Wohnung in Freiburg. Für die Wohnung bezahlt sie seit dem 1.11.2007 monatlich 497 Euro Kaltmiete, eine Heizkosten- und Warmwasserpauschale von 37,50 Euro sowie Betriebskosten. Der für die Stadt Freiburg erstellte qualifizierte Mietspiegel 2007 weist für die Zeit ab 1.3.2007 für eine 45 qm große Wohnung einen durchschnittlichen "Basismietpreis" von 7,51 Euro je qm aus, der Mietspiegel 2009 von 7,87 Euro. Für bestimmte Ausstattungsvarianten erfolgen prozentuale Zu- und Abschläge von diesem Basismietpreis. Ab 1.1.2005 zahlte die Rechtsvorgängerin des Beklagten (im Folgenden auch: Beklagter) der Klägerin die vollen Kosten der Unterkunft sowie anteilige Kosten der Heizung, damals insgesamt 570,18 Euro monatlich. Mit Schreiben vom 8.8.2005 wurde der Klägerin vom Beklagten mitgeteilt, ihre Kosten der Unterkunft seien unangemessen hoch, und sie wurde unter anderem aufgefordert, die Kosten zu senken. Angemessen seien maximal 5,62 Euro je qm, für 45 qm also insgesamt 252,90 Euro. Eine ähnliche Aufforderung erging mit Schreiben des Beklagten vom 9.3.2006. Der Beklagte zahlte aber weiterhin die vollen Kosten der Unterkunft. Unter dem 17.7.2007 schlossen die Beteiligten zur Senkung der unangemessenen Miete eine Vereinbarung, in der sich die Klägerin bereit erklärte, ab Oktober 2007 die überhöhten Kosten als Eigenanteil zu übernehmen. Ein Versuch des Beklagten, an die Klägerin eine geringere Leistung für die Unterkunft zu zahlen, führte zu einem Klageverfahren, aufgrund dessen der Beklagte schließlich weiterhin bis zum 31.3.2008 die vollen Kosten der Unterkunft zahlte. Für die Zeit vom 1.4. bis 30.9.2008 bewilligte der Beklagte der Klägerin Leistungen in Höhe von 786,64 Euro monatlich, davon Leistungen für Unterkunft und Heizung von 439,64 Euro (Kaltmiete 290,70 Euro plus Nebenkosten 117,97 Euro = 408,67 Euro plus Heizkosten 30,97 Euro; Bescheid vom 25.3.2008) und für die Zeit vom 1.10.2008 bis 31.3.2009 in derselben Höhe (weiterer Bescheid vom 25.3.2008). Mit Bescheiden vom 18.5.2008 änderte der Beklagte diese Bescheide und bewilligte wegen Anhebung der Regelleistung von 347 auf 351 Euro insgesamt Leistungen von 790,64 Euro ab 1.7.2008. Die gegen diese letzten Bescheide erhobenen Widersprüche wurden zurückgewiesen (Widerspruchsbescheide vom 15.7.2008).

3

Die dagegen erhobenen Klagen hat das Sozialgericht (SG) verbunden und nach einem Teilanerkenntnis des Beklagten hinsichtlich einer angemessenen Kaltmiete von 305,10 Euro monatlich für die Zeit vom 1.11.2008 bis 31.3.2009 im Übrigen abgewiesen (Urteil vom 10.7.2009). Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 5.7.2010) und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Beklagte habe die zulässigerweise allein umstrittenen Kosten der Unterkunft zutreffend festgesetzt. Für einen Ein-Personen-Haushalt sei eine Wohnfläche von 45 qm nach dem landesrechtlich geregelten Wohnungsbindungsrecht angemessen. Die Größe der Wohnung der Klägerin von 74 qm überschreite diesen Wert erheblich und ihre tatsächliche Miete liege deutlich über der angemessenen Referenzmiete von 290,70 bzw 305,10 Euro pro Monat aus dem Produkt von Mietpreis und Quadratmeter. Der räumliche Vergleichsmaßstab für die Beurteilung der Durchschnittsmiete sei vorliegend die Stadt Freiburg. Die von dem Beklagten zugrunde gelegte Miethöhe von 6,46 Euro bzw 6,78 Euro und die sich daraus (x 45 qm =) ergebenden Obergrenzen von 290,70 bzw 305,10 Euro entsprächen dem Mietniveau in der Stadt Freiburg im unteren Segment des Wohnungsmarktes für Wohnungen bis 45 qm. Der Mietspiegel der Stadt Freiburg sei als schlüssiges Konzept im Sinne der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) (ua Hinweis auf BSG vom 18.6.2008 - B 14/7b AS 44/06 R - und BSG vom 22.9.2009 - B 14 AS 18/09 R - BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30) für die Ermittlung einer Vergleichsmiete geeignet und der Beklagte habe aus ihm die richtigen Schlüsse gezogen. Auszugehen sei von den ermittelten Basismietpreisen von 7,51 Euro im Mietspiegel 2007 und 7,87 Euro in dem Mietspiegel 2009 pro Quadratmeter für eine zwischen 1961 und 1977 errichtete Standardwohnung mit 45 qm in einem Mehrfamilienhaus mit fünf Wohnungen pro Hauseingang, normaler Beschaffenheit mit durchschnittlicher Wohnungsausstattung. Von diesen Beträgen seien entsprechend der Systematik des Mietspiegels Abschläge zu machen von 6 % für eine überwiegend einfache Bodenausstattung, 4 % für das Fehlen einer Gegensprechanlage und eines Türöffners sowie 5 % für die Lage an einer Durchgangsstraße. Die Untersuchungen des "Runden Tisches zu den Auswirkungen der Hartz-Gesetze in Freiburg" seien nicht geeignet, diese auf empirischer Grundlage gewonnenen Wertungen und Einschätzungen des örtlichen Wohnungsmarktes in Frage zu stellen.

4

Die Sechs-Monats-Frist des § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II sei abgelaufen, der Beklagte habe die Klägerin mit Schreiben vom 8.8.2005 und 9.3.2006 darauf hingewiesen, dass ihre Kosten der Unterkunft unangemessen hoch seien, und die Klägerin habe sich verpflichtet, ab Oktober 2007 den unangemessenen Teil der Kosten der Unterkunft selbst zu tragen. Der Klägerin sei ein Umzug im Vergleichsraum der Stadt Freiburg möglich und zumutbar. Weder sei keine angemessene Wohnung zu finden noch ständen gesundheitliche Gründe einem Umzug entgegen. Dass die Klägerin möglicherweise im Jahr 2013 abschlagsfrei Altersrente in Anspruch nehmen könne, führe zu keiner anderen Beurteilung. Die Heizung und sonstigen Nebenkosten habe der Beklagte abzüglich des Betrages für die Warmwasserbereitung in vollem Umfang übernommen, sodass die Klägerin insofern nicht beschwert sei.

5

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das LSG habe § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II nicht richtig angewandt. Es habe zu Unrecht das Konzept des Beklagten als plausibles Konzept anerkannt. Insbesondere sei ungeklärt, ob Wohnungen wie das LSG sie für angemessen halte, überhaupt existierten. Dagegen spreche ua eine Untersuchung der Stadt Freiburg aus dem Jahr 2004. Die Ablehnung ihres Beweisantrages verstoße gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens aus Art 6 Europäische Konvention der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), weil ihr eine Beweislast aufgebürdet worden sei, die objektiv nicht zu erbringen gewesen sei. Eine Wohnung von 45 qm sei für sie nicht angemessen iS des § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II iVm dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 9.2.2010 (- 1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09 - BVerfGE 125, 175), insbesondere im Vergleich mit einem jungen Menschen müsse ihre "Lebensleistung" berücksichtigt werden und, dass sie kurz vor dem Erreichen des Rentenalters stehe. Bei einem Umzug müsse sie ihr soziales Umfeld aufgeben, weil es nicht möglich sei, in dem von ihr bewohnten Stadtteil zu dem von dem Beklagten angegebenen Preis eine Wohnung zu mieten. Nach einem Beschluss des Gemeinderats vom 5.5.2009 sei bei älteren Menschen die Wohnungsdauer - mindestens 15 Jahre - zu berücksichtigen.

6

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 5. Juli 2010 und des Sozialgerichts Freiburg vom 10. Juli 2009 aufzuheben, die Bescheide des Beklagten vom 18. Mai 2008 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 15. Juli 2008 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin für die Zeit vom 1. Juli 2008 bis zum 31. März 2009 monatlich Leistungen für die Unterkunft und Heizung in Höhe von 645,94 Euro zu zahlen.

7

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Entscheidungsgründe

9

Auf die Revision der Klägerin ist das Urteil des LSG vom 5.7.2010 aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen. Denn aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des LSG kann nicht abschließend beurteilt werden, ob die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch auf höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung vom 1.7.2008 bis zum 31.3.2009 hat.

10

Nach dem angefochtenen Urteil des LSG, das die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des SG zurückgewiesen hat, hat die Klägerin nach den angefochtenen Bescheiden des Beklagten in der Veränderung durch deren Teilanerkenntnis vor dem SG, monatlich nur Anspruch auf Leistungen für Unterkunft und Heizung für die Zeit vom 1.7. bis 31.10.2008 in Höhe von 439,64 Euro (Kaltmiete 290,70 Euro plus kalte Nebenkosten 117,97 Euro = 408,67 Euro plus Kosten der Heizung 30,97 Euro) und für die Zeit vom 1.11.2008 bis zum 31.3.2009 von 454,04 Euro (Erhöhung der Kaltmiete um 14,40 Euro auf 305,10 Euro aufgrund des Teilanerkenntnisses). Als Ergebnis des Revisionsverfahrens ist es jedoch möglich, dass die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch auf höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung hat, weil dem LSG hinsichtlich der Herleitung der einzelnen Beträge nicht gefolgt werden kann.

11

Streitgegenstand des Verfahrens sind allein Ansprüche der Klägerin auf höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung für die Zeit vom 1.7.2008 bis zum 31.3.2009 und die letzten diese Ansprüche regelnden Bescheide des Beklagten vom 18.5.2008 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 15.7.2008. An der Zulässigkeit derart beschränkter Rechtsmittel (vgl nur BSG vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, jeweils RdNr 18) hat sich durch die Neufassung des § 19 Abs 1 SGB II durch das Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011 (BGBl I 453), das insofern zum 1.1.2011 in Kraft getreten ist, zumindest für laufende Verfahren über vorher abgeschlossene Bewilligungsabschnitte nichts geändert.

12

Die Klägerin lebt nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 Sozialgerichtsgesetz) allein in ihrer Wohnung und gehört dem Grunde nach zum leistungsberechtigten Personenkreis nach dem SGB II, weil sie das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. noch nicht vollendet hat, erwerbsfähig und hilfebedürftig ist und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland hat (§ 7 Abs 1 Satz 1 SGB II, der insofern vom 1.7.2008 bis zum Entscheidungszeitpunkt nicht geändert wurde).

13

Rechtsgrundlage für die vorliegend der Höhe nach umstrittenen Leistungen für Unterkunft und Heizung sind §§ 19, 22 SGB II. Danach werden im Rahmen des Arbeitslosengeldes II Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht, soweit diese angemessen sind (§ 22 Abs 1 Satz 1 SGB II, der insofern vom 1.7.2008 bis zum Entscheidungszeitpunkt nicht geändert wurde). Der Begriff der "Angemessenheit" unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff der uneingeschränkten richterlichen Kontrolle (stRspr vgl nur BSG vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, jeweils RdNr 12 mwN). Zwischen der Leistung für die Unterkunft (dazu 1.) und der Leistung für die Heizung (dazu 2.) ist zu unterscheiden, wie schon dem Wortlaut der Vorschrift mit der Verwendung des Plurals "Leistungen" sowie der Rechtsprechung des Senats (BSG vom 2.7.2009 - B 14 AS 36/08 R - BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23; zuletzt BSG vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R, zur Veröffentlichung vorgesehen, RdNr 18) zu entnehmen ist.

14

1. Die Klägerin könnte gegen den Beklagten einen höheren Anspruch auf Leistung für die Unterkunft als die ihr bewilligten 408,67 Euro monatlich für die Zeit vom 1.7. bis zum 31.10.2008 und 423,07 Euro monatlich für die Zeit vom 1.11.2008 bis zum 31.3.2009 haben.

15

Zur Ermittlung der Leistung für die Unterkunft, auf die der dem Grunde nach leistungsberechtigte Hilfebedürftige Anspruch hat, ist in mehreren Schritten vorzugehen: Zunächst ist die angemessene Leistung für die Unterkunft unter Zugrundelegung der sogenannten Produkttheorie in einem mehrstufigen Verfahren abstrakt zu ermitteln (dazu a). Dann ist - falls insofern vom Hilfebedürftigen Einwände vorgebracht werden - zu prüfen, ob in dem örtlichen Vergleichsraum eine solche abstrakt angemessene Wohnung auch tatsächlich hätte angemietet werden können (dazu b). Soweit die Aufwendungen des Hilfebedürftigen für die Unterkunft, also die von ihm zu zahlende Nettokaltmiete plus kalte Betriebskosten, die abstrakt angemessene Leistung für die Unterkunft des Hilfebedürftigen (entsprechend a) übersteigen, sind erstere nach § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II solange zu berücksichtigen, wie es ihm nicht möglich oder nicht zumutbar ist, durch einen Wohnungswechsel, durch Vermieten oder auf andere Weise die Aufwendungen zu senken, in der Regel längstens für sechs Monate(dazu c) (vgl ua BSG vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R - BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, jeweils RdNr 19 ff; BSG vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, jeweils RdNr 12 ff; BSG vom 20.8.2009 - B 14 AS 65/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 26; BSG vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R - BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30; BSG vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27: Mietspiegel als schlüssiges Konzept; BSG vom 17.12.2009 - B 4 AS 50/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 29; zuletzt: BSG vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - zur Veröffentlichung vorgesehen, RdNr 20 ff).

16

a) Ob die abstrakt ermittelte, angemessene Leistung für die Unterkunft der Klägerin monatlich nicht höher als die ihr bewilligten 408,67 Euro für die Zeit vom 1.7. bis zum 31.10.2008 und 423,07 Euro für die Zeit vom 1.11.2008 bis zum 31.3.2009 ist, kann nicht festgestellt werden.

17

Die abstrakt angemessene Leistung für die Unterkunft ist entsprechend der soeben aufgeführten Rechtsprechung unter Zugrundelegung der sogenannten Produkttheorie in einem mehrstufigen Verfahren zu ermitteln: (1) Zunächst ist die angemessene Wohnungsgröße zu bestimmen. (2) Alsdann ist der maßgebliche örtliche Vergleichsraum festzulegen. (3) Im nächsten Schritt ist unter Berücksichtigung des angemessenen einfachen Wohnungsstandards festzustellen, welche Nettokaltmiete pro Quadratmeter Wohnfläche für die angemessene Wohnungsgröße auf dem Wohnungsmarkt des maßgeblichen Vergleichsraumes zu zahlen ist, um die nach der Produkttheorie angemessene Nettokaltmiete zu ermitteln. (4) Zu der Nettokaltmiete sind noch die kalten Betriebskosten hinzuzurechnen.

18

(1) Die angemessene Wohnungsgröße beträgt für Alleinstehende wie die Klägerin in Baden-Württemberg allgemein und damit auch in Freiburg 45 qm.

19

Zur Festlegung der angemessenen Wohnfläche ist auf die Wohnraumgrößen für Wohnberechtigte im sozialen Mietwohnungsbau abzustellen (stRspr seit BSG vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R - BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, jeweils RdNr 19; zuletzt BSG vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - zur Veröffentlichung vorgesehen). Hinsichtlich der Überlassung von gefördertem Mietwohnungsbau verweisen § 27 Abs 4, § 10 des Gesetzes über die soziale Wohnraumförderung vom 13.9.2001 (BGBl I 2376: "Wohnungsförderungsgesetz") wegen der maßgeblichen Wohnungsgröße auf die "Bestimmungen" des jeweiligen Landes.

20

Nach den Feststellungen des LSG hat das Land Baden-Württemberg zwar keine gesetzlichen Ausführungsvorschriften erlassen, jedoch ist nach der Verwaltungsvorschrift des Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg zur Sicherung von Bindungen in der sozialen Wohnraumförderung vom 12.2.2002 (GABl S 240, idF vom 22.1.2004, GABl S 248) für Ein-Personen-Haushalte von einer Wohnfläche von 45 qm auszugehen. An dieser Regelung für die Belegung von gefördertem Wohnraum ist auch für die Bestimmung der Angemessenheitsgrenze nach § 22 Abs 1 SGB II anzuknüpfen(vgl BSG vom 20.8.2009 - B 14 AS 65/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 26; BSG vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - zur Veröffentlichung vorgesehen, RdNr 22).

21

(2) Als den maßgeblichen örtlichen Vergleichsraum hat das LSG zu Recht die Stadt Freiburg zugrunde gelegt und insbesondere auf deren Einwohnerzahl von über 200 000 hingewiesen (vgl BSG vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - zur Veröffentlichung vorgesehen, RdNr 24).

22

(3) Welche Nettokaltmiete pro Quadratmeter Wohnfläche unter Berücksichtigung eines einfachen Wohnungsstandards als angemessen auf dem Wohnungsmarkt des maßgeblichen Vergleichsraums Stadt Freiburg für die Zeit vom 1.7.2008 bis zum 31.3.2009 zugrunde zu legen ist, kann aufgrund der Feststellungen des LSG nicht bestimmt werden.

23

Dass von einem einfachen, im unteren Marktsegment liegenden Wohnungsstandard, der hinsichtlich Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Bedürfnissen genügt, auszugehen ist, entspricht der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl nur BSG vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R - BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, jeweils RdNr 24; zuletzt BSG vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - zur Veröffentlichung vorgesehen, RdNr 25).

24

Zur Ermittlung der diesem einfachen Wohnungsstandard angemessenen Kaltmiete pro Quadratmeter Wohnfläche auf dem maßgeblichen Wohnungsmarkt ist zu überprüfen, ob das LSG seiner Entscheidung ein sogenanntes schlüssiges Konzept zugrunde gelegt hat bzw ein solches der überprüften Entscheidung des SG bzw dem Bescheid des Beklagten zugrunde lag. In Ermangelung eines anderen schlüssigen Konzepts hat das LSG zutreffend zur Bestimmung der angemessenen Nettokaltmiete auf die Freiburger Mietspiegel 2007 und 2009 zurückgegriffen. Qualifizierte Mietspiegel iS des § 558d Bürgerliches Gesetzbuch - wie diese Mietspiegel - können Grundlage der Bestimmung der angemessenen Miete nach § 22 Abs 1 SGB II sein(vgl bereits BSG Urteil vom 18.6.2008 - B 14/7b AS 44/06 R - RdNr 16; BSG vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, jeweils RdNr 25; BSG vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 25; zuletzt BSG vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - zur Veröffentlichung vorgesehen RdNr 27 mwN).

25

Dem LSG kann insofern gefolgt werden, als es bei der Anwendung der Mietspiegel nicht besondere Baualtersklassen herausgegriffen, sondern die in den Mietspiegeln angeführte Standardwohnung (errichtet in der Zeit zwischen 1961 und 1977, in einem Mehrfamilienhaus mit mindestens fünf Wohnungen pro Hauseingang, normale Art und Beschaffenheit, mit durchschnittlicher Wohnungsausstattung) zugrunde gelegt hat. Des Weiteren ist es gemäß den Mietspiegeln von einer Kaltmiete pro Quadratmeter von 7,51 Euro im Jahr 2008 und von 7,87 Euro im Jahr 2009 für eine Wohnfläche von 45 qm ausgegangen.

26

Ob das weitere Vorgehen des LSG, von diesen Durchschnittsbeträgen entsprechend der Systematik der Mietspiegel Abschläge zu machen von zB 6 % für eine überwiegend einfache Bodenausstattung, geeignet ist, um dem angemessenen einfachen, im unteren Marktsegment liegenden Wohnungsstandard Rechnung zu tragen, könnte zweifelhaft sein, weil statistische Nachweise fehlen, denen entnommen werden kann, dass es entsprechende Wohnungen in ausreichender Zahl in Freiburg gibt. Das entsprechende Ermittlungsdefizit liegt auch dem Vorbringen der Klägerin zugrunde, dass für die von Seiten des LSG aus den Mietspiegeln abgeleiteten angemessenen Nettokaltmieten keine Wohnung auf dem Wohnungsmarkt zu bekommen sei, also auf den noch offenen, weiteren Prüfungspunkt b).

27

(4) Die kalten Betriebskosten, die zu der so ermittelten - abstrakt angemessenen - Nettokaltmiete noch hinzuzurechnen sind, müssen, damit zunächst die abstrakt angemessene Leistung für die Unterkunft ermittelt wird, ebenfalls abstrakt ermittelt werden. Dazu kann auf Betriebskostenübersichten zurückgegriffen werden, möglichst allerdings auf örtliche Übersichten wegen der regionalen Unterschiede insbesondere bei Ver- und Entsorgungsdienstleistungen (vgl nur BSG vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - zur Veröffentlichung vorgesehen, RdNr 33 f).

28

Dem wird das Urteil des LSG nicht gerecht, weil das LSG einen Betrag von 117,97 Euro monatlich zugrunde gelegt hat. Dies ist der Betrag, den der Beklagte in den angefochtenen Bescheiden neben der Kaltmiete und der Pauschale für die Heizkosten und Warmwasserbereitung als weitere Betriebskosten berücksichtigt hat. Dass dieser Betrag den abstrakten angemessenen kalten Betriebskosten für eine 45-qm-Wohnung in Freiburg entspricht, ist den Feststellungen des LSG nicht zu entnehmen.

29

b) Ob im örtlichen Vergleichsraum "Stadt Freiburg" auch eine Wohnung mit einfachem Wohnungsstandard und bis zu 45 qm Wohnfläche ausgehend von den vom LSG seiner Entscheidung zugrunde gelegten abstrakt ermittelten, angemessenen Leistungen für die Unterkunft für die Zeit vom 1.7. bis zum 31.12.2008 in Höhe von 408,67 Euro monatlich (Kaltmiete für 45 qm x 6,46 Euro/qm = 290,70 Euro plus Betriebskosten in Höhe von 117,97 Euro) und für die Zeit vom 1.1. bis zum 31.3.2009 in Höhe von 423,07 Euro monatlich (Kaltmiete für 45 qm x 6,78 Euro/qm = 305,10 Euro plus Betriebskosten in Höhe von 117,97 Euro) tatsächlich hätte angemietet werden können, kann vom Senat unabhängig von den Ausführungen zu den kalten Betriebskosten (siehe zuvor) aufgrund der Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilt werden.

30

Eine objektive Unmöglichkeit, eine Wohnung zu dem nach dem Mietspiegel angemessenen Quadratmeterpreis zu finden, hat der 4. Senat des BSG schon in Anknüpfung an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - abgesehen von Ausnahmefällen - grundsätzlich verneint, weil es in Deutschland derzeit keine allgemeine Wohnungsnot gibt und allenfalls in einzelnen Regionen Mangel an ausreichendem Wohnraum besteht (BSG vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, jeweils RdNr 36). Dem schließt sich der erkennende Senat zumindest dann an, wenn ein qualifizierter Mietspiegel, der in einem wissenschaftlich gesicherten Verfahren aufgestellt wurde, der Bestimmung des angemessenen Quadratmeterpreises für die Kaltmiete zugrunde liegt und entweder der Durchschnittswert dieses Mietspiegels angewandt wird oder dem Mietspiegel Aussagen zur Häufigkeit von Wohnungen mit dem angemessenen Quadratmeterpreis entnommen werden können. Denn dann kann davon ausgegangen werden, dass es in ausreichendem Maße Wohnungen zu der abstrakt angemessenen Leistung für die Unterkunft gibt.

31

Das LSG hat seiner Entscheidung aber nicht den Durchschnitts- oder entsprechend der Terminologie des Freiburger Mietspiegels "Basismietpreis" von 7,51 Euro im Mietspiegel 2007 und 7,87 Euro in dem Mietspiegel 2009 für eine zwischen 1961 und 1977 errichtete Standardwohnung mit 45 qm in einem Mehrfamilienhaus mit fünf Wohnungen pro Hauseingang, normaler Beschaffenheit mit durchschnittlicher Wohnungsausstattung zugrunde gelegt, sondern eine fiktive Wohnung mit bestimmten Abschlägen, um dem angemessenen einfachen, im unteren Marktsegment liegenden Wohnungsstandard Rechnung zu tragen. Diese Abschläge führten nach der Berechnung des LSG für das Jahr 2008 zu einer abstrakt angemessenen Kaltmiete pro Quadratmeter von 6,46 Euro und für das Jahr 2009 von 6,78 Euro. Dass es Wohnungen zu diesen abstrakt angemessenen Quadratmeter-Nettokaltmieten im örtlichen Vergleichsraum Freiburg in einer bestimmten Häufigkeit gab, ist vom LSG nicht festgestellt worden.

32

Von daher kann das auf die Anmietbarkeit solcher Wohnungen abzielende Revisionsvorbringen der Klägerin und die Entscheidung, ob durch dieses die obige Tatsachenvermutung (vgl Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 128 RdNr 9 ff) erschüttert wird, dahingestellt bleiben, zumal es sich im Wesentlichen um neuen, im Revisionsverfahren unzulässigen Tatsachenvortrag handelt (vgl nur § 163 SGG). Ebenfalls dahingestellt bleiben kann die von der Klägerin in diesem Zusammenhang erhobene Rüge einer Verletzung des Grundsatzes eines fairen Verfahrens nach Art 6 EMRK, weil sie die Nichtexistenz angemessener Wohnungen habe beweisen sollen. Derartiges wird von der Klägerin nicht verlangt, sondern nur eine Erschütterung des oben dargestellten Anscheinsbeweises (vgl zum Beweis negativer Tatsachen oder Tatbestandsmerkmale: Greger in Zöller, ZPO, 28. Aufl 2010, Vor § 284 RdNr 24 und Laumen in Prütting/Gehrlein, ZPO, 3. Aufl 2011, § 286 RdNr 64).

33

c) Gründe, warum die Klägerin über den abgelaufenen Sechs-Monats-Zeitraum des § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II hinaus einen höheren Anspruch auf Leistung für die Unterkunft als die nach den obigen Ausführungen abstrakt angemessenen Beträge haben sollte(oben a), wenn eine solche Wohnung auch hätte angemietet werden können (oben b), sind nicht zu erkennen.

34

Soweit die Aufwendungen des Hilfebedürftigen für die Unterkunft (Nettokaltmiete plus Betriebskosten) die abstrakt angemessene Leistung für die Unterkunft übersteigen, sind die Aufwendungen nach § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II solange zu berücksichtigen, wie es ihm nicht möglich oder nicht zumutbar ist, durch einen Wohnungswechsel, durch Vermieten oder auf andere Weise die Aufwendungen zu senken, in der Regel jedoch längstens für sechs Monate.

35

Der Ablauf der Sechs-Monats-Frist ergibt sich aus dem Leistungsbezug der Klägerin seit dem 1.1.2005 und dem vorliegend umstrittenen Zeitraum vom 1.7.2008 bis 31.3.2009. Durch Schreiben des Beklagten vom 8.8.2005 und 9.3.2006 ist die Klägerin darauf hingewiesen worden, dass ihre Kosten der Unterkunft unangemessen hoch seien. Unter dem 17.7.2007 haben die Beteiligten sogar eine Vereinbarung zur Senkung der unangemessenen Miete geschlossen, in der sich die Klägerin bereit erklärte, ab Oktober 2007 die überhöhten Kosten als Eigenanteil zu übernehmen.

36

Gründe, warum der Klägerin eine Kostensenkung durch Umzug, Untervermietung oder auf andere Weise nicht möglich oder nicht zumutbar ist, hat das LSG nicht festgestellt. Es hat vielmehr ausgeführt, der Klägerin sei ein Umzug im Vergleichsraum Stadt Freiburg möglich und zumutbar, insbesondere ständen diesem keine gesundheitlichen Gründe entgegen.

37

Einem Umzug entgegenstehende Gründe, wie eine Behinderung oder die Ausübung des Umgangsrechts mit einem Kind (vgl § 22b Abs 3 Satz 2 SGB II idF des Regelbedarfs-Ermittlungsgesetzes - BGBl I 2011, 453; ähnlich schon BSG vom 19.2.2009 - B 4 AS 30/08 R - BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, jeweils RdNr 33 ff; BSG vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 33), liegen nach den Feststellungen des LSG bei der Klägerin nicht vor. Der Verweis der Klägerin auf ihr Alter, ihren möglichen baldigen Renteneintritt und ihre "Lebensleistung" beinhaltet keine Gründe, die eine Ausnahme und insbesondere die von der Klägerin begehrte Erhöhung ihrer Wohnfläche um 15 qm zu rechtfertigen vermögen.

38

Soweit die Klägerin ausführt, bei einem Umzug müsse sie ihr soziales Umfeld aufgeben, weil es nicht möglich sei, in dem von ihr bewohnten Stadtteil zu dem von dem Beklagten angegebenen Preis eine Wohnung anzumieten, ist zu bedenken, dass jeder Umzug in gewissem Maße mit einer Veränderung des sozialen Umfeldes einhergeht und dies eine normale Folge ist, die sich aus der gesetzlichen Regelung ergibt. Das "Aufrechterhalten des sozialen Umfeldes", eine "affektive Bindung" an einen bestimmten Stadtteil oder ein Alter von zB 56 Jahren stehen einem Umzug nicht entgegen (BSG vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 33).

39

Die Ausführungen der Klägerin zu einem angeblichen Gemeinderatsbeschluss hinsichtlich der Berücksichtigung der Wohnungsdauer bei älteren Menschen sind neuer, im Revisionsverfahren unzulässiger Tatsachenvortrag (vgl nur § 163 SGG).

40

Aus der in dieses Verfahren eingeführten Begründung in dem noch anhängigen Revisionsverfahren B 14 AS 107/10 R und die Bezugnahme auf die Entscheidung des BVerfG vom 9.2.2010 (- 1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09 - BVerfGE 125, 175) folgt nichts Anderes, weil es keinen festgestellten individuellen Grund in der Person der Klägerin gibt, aus dem eine andere Bemessung der Leistung für die Unterkunft folgt oder der einer Kostensenkung nach § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II entgegensteht.

41

2. Die Klägerin hat Anspruch auf eine Leistung für die Heizung im streitigen Zeitraum von 31,17 Euro monatlich (Heizkosten und Warmwasserpauschale von 37,50 Euro abzüglich einer Pauschale für die Warmwasserbereitung von 6,33 Euro).

42

Die Prüfung der Angemessenheit der Leistung für die Heizung hat nicht nur getrennt von der für die Unterkunft zu erfolgen, sondern auch nach eigenen Regeln: Die Angemessenheit der Aufwendungen für die Heizung ist - mangels anderer Zahlen - so lange zu bejahen, wie die Kosten unter dem Grenzbetrag eines bundesweiten oder kommunalen Heizspiegels liegen (BSG vom 2.7.2009 - B 14 AS 36/08 R - BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23; BSG vom 2.7.2009 - B 14 AS 33/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 25; BSG vom 20.8.2009 - B 14 AS 65/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 26 RdNr 23 ff). Abzuziehen ist jedoch bei einer Warmwasserbereitung über die Heizung der Anteil, der für die Warmwasserbereitung im Rahmen der Haushaltsenergie in der Regelleistung enthalten ist (vgl nur BSG vom 27.2.2008 - B 14/11b AS 15/07 R - BSGE 100, 94 = SozR 4-4200 § 22 Nr 5).

43

Als von der Klägerin tatsächlich zu zahlende Heizkosten- und Warmwasserpauschale hat das LSG 37,50 Euro monatlich festgestellt. Deren Angemessenheit ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, weil der Jahresbetrag dieser Pauschale inklusiv der Kosten der Warmwasserbereitung (37,50 x 12 = 450) unter dem jeweils niedrigsten Grenzbetrag der bundesweiten Heizspiegel für die Abrechnungsjahre 2008 (14,60 Euro/qm x 45 qm = 657 Euro) und 2009 (12,10 Euro/qm x 45 qm = 544,50 Euro) liegt.

44

Von diesen 37,50 Euro sind 6,33 Euro für die Warmwasserbereitung abzuziehen und nicht 6,63 Euro, wie das LSG ebenso wie der Beklagte ohne Herleitung dieses Betrags angenommen haben. In dem schon genannten Urteil des BSG vom 27.2.2008, auf das sich das LSG bezieht, wird kein anzurechnender Betrag für die Warmwasserbereitung bei einer Regelleistung von 351 Euro genannt, wie sie vorliegend an die Klägerin gezahlt wurde. Nach der Berechnung in dem Urteil des BSG ist bei einer Regelleistung von 347 Euro eine Pauschale von 6,26 Euro zugrunde zu legen (vgl die Tabelle in RdNr 25). Zum hier maßgeblichen Zeitraum ab 1.7.2008 war die Regelleistung von 347 Euro auf 351 Euro erhöht worden, also um ca 1,15 %. Übertragen auf die Pauschale von 6,26 Euro sind 1,15 % 7,2 Cent, sodass die für die Warmwasserbereitung von der Regelleistung abzuziehende Pauschale mit (6,26 plus 0,07 =) 6,33 Euro zu errechnen ist (ebenso Brehm/Schifferdecker, SGb 2010, 331, 335).

45

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

(1) Bedarfe für Unterkunft und Heizung werden in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen anerkannt, soweit diese angemessen sind. Für die Anerkennung der Bedarfe für Unterkunft gilt eine Karenzzeit von einem Jahr ab Beginn des Monats, für den erstmals Leistungen nach diesem Buch bezogen werden. Innerhalb dieser Karenzzeit werden die Bedarfe für Unterkunft in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen anerkannt; Satz 6 bleibt unberührt. Wird der Leistungsbezug in der Karenzzeit für mindestens einen Monat unterbrochen, verlängert sich die Karenzzeit um volle Monate ohne Leistungsbezug. Eine neue Karenzzeit beginnt, wenn zuvor mindestens drei Jahre keine Leistungen nach diesem oder dem Zwölften Buch bezogen worden sind. Erhöhen sich nach einem nicht erforderlichen Umzug die Aufwendungen für Unterkunft und Heizung, wird nur der bisherige Bedarf anerkannt. Soweit die Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung den der Besonderheit des Einzelfalles angemessenen Umfang übersteigen, sind sie nach Ablauf der Karenzzeit als Bedarf so lange anzuerkennen, wie es der oder dem alleinstehenden Leistungsberechtigten oder der Bedarfsgemeinschaft nicht möglich oder nicht zuzumuten ist, durch einen Wohnungswechsel, durch Vermieten oder auf andere Weise die Aufwendungen zu senken, in der Regel jedoch längstens für sechs Monate. Nach Ablauf der Karenzzeit ist Satz 7 mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Zeitraum der Karenzzeit nicht auf die in Satz 7 genannte Frist anzurechnen ist. Verstirbt ein Mitglied der Bedarfs- oder Haushaltsgemeinschaft und waren die Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung davor angemessen, ist die Senkung der Aufwendungen für die weiterhin bewohnte Unterkunft für die Dauer von mindestens zwölf Monaten nach dem Sterbemonat nicht zumutbar. Eine Absenkung der nach Satz 1 unangemessenen Aufwendungen muss nicht gefordert werden, wenn diese unter Berücksichtigung der bei einem Wohnungswechsel zu erbringenden Leistungen unwirtschaftlich wäre.

(1a) (weggefallen)

(2) Als Bedarf für die Unterkunft werden auch unabweisbare Aufwendungen für Instandhaltung und Reparatur bei selbst bewohntem Wohneigentum im Sinne des § 12 Absatz 1 Satz 2 Nummer 5 anerkannt, soweit diese unter Berücksichtigung der im laufenden sowie den darauffolgenden elf Kalendermonaten anfallenden Aufwendungen insgesamt angemessen sind. Übersteigen unabweisbare Aufwendungen für Instandhaltung und Reparatur den Bedarf für die Unterkunft nach Satz 1, kann der kommunale Träger zur Deckung dieses Teils der Aufwendungen ein Darlehen erbringen, das dinglich gesichert werden soll. Für die Bedarfe nach Satz 1 gilt Absatz 1 Satz 2 bis 4 nicht.

(3) Rückzahlungen und Guthaben, die dem Bedarf für Unterkunft und Heizung zuzuordnen sind, mindern die Aufwendungen für Unterkunft und Heizung nach dem Monat der Rückzahlung oder der Gutschrift; Rückzahlungen, die sich auf die Kosten für Haushaltsenergie oder nicht anerkannte Aufwendungen für Unterkunft und Heizung beziehen, bleiben außer Betracht.

(4) Vor Abschluss eines Vertrages über eine neue Unterkunft soll die leistungsberechtigte Person die Zusicherung des für die neue Unterkunft örtlich zuständigen kommunalen Trägers zur Berücksichtigung der Aufwendungen für die neue Unterkunft einholen. Innerhalb der Karenzzeit nach Absatz 1 Satz 2 bis 5 werden nach einem Umzug höhere als angemessene Aufwendungen nur dann als Bedarf anerkannt, wenn der nach Satz 1 zuständige Träger die Anerkennung vorab zugesichert hat. Der kommunale Träger ist zur Zusicherung verpflichtet, wenn die Aufwendungen für die neue Unterkunft angemessen sind.

(5) Sofern Personen, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, umziehen, werden Bedarfe für Unterkunft und Heizung für die Zeit nach einem Umzug bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres nur anerkannt, wenn der kommunale Träger dies vor Abschluss des Vertrages über die Unterkunft zugesichert hat. Der kommunale Träger ist zur Zusicherung verpflichtet, wenn

1.
die oder der Betroffene aus schwerwiegenden sozialen Gründen nicht auf die Wohnung der Eltern oder eines Elternteils verwiesen werden kann,
2.
der Bezug der Unterkunft zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt erforderlich ist oder
3.
ein sonstiger, ähnlich schwerwiegender Grund vorliegt.
Unter den Voraussetzungen des Satzes 2 kann vom Erfordernis der Zusicherung abgesehen werden, wenn es der oder dem Betroffenen aus wichtigem Grund nicht zumutbar war, die Zusicherung einzuholen. Bedarfe für Unterkunft und Heizung werden bei Personen, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, nicht anerkannt, wenn diese vor der Beantragung von Leistungen in eine Unterkunft in der Absicht umziehen, die Voraussetzungen für die Gewährung der Leistungen herbeizuführen.

(6) Wohnungsbeschaffungskosten und Umzugskosten können bei vorheriger Zusicherung durch den bis zum Umzug örtlich zuständigen kommunalen Träger als Bedarf anerkannt werden; Aufwendungen für eine Mietkaution und für den Erwerb von Genossenschaftsanteilen können bei vorheriger Zusicherung durch den am Ort der neuen Unterkunft zuständigen kommunalen Träger als Bedarf anerkannt werden. Die Zusicherung soll erteilt werden, wenn der Umzug durch den kommunalen Träger veranlasst oder aus anderen Gründen notwendig ist und wenn ohne die Zusicherung eine Unterkunft in einem angemessenen Zeitraum nicht gefunden werden kann. Aufwendungen für eine Mietkaution und für Genossenschaftsanteile sollen als Darlehen erbracht werden.

(7) Soweit Bürgergeld für den Bedarf für Unterkunft und Heizung geleistet wird, ist es auf Antrag der leistungsberechtigten Person an den Vermieter oder andere Empfangsberechtigte zu zahlen. Es soll an den Vermieter oder andere Empfangsberechtigte gezahlt werden, wenn die zweckentsprechende Verwendung durch die leistungsberechtigte Person nicht sichergestellt ist. Das ist insbesondere der Fall, wenn

1.
Mietrückstände bestehen, die zu einer außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigen,
2.
Energiekostenrückstände bestehen, die zu einer Unterbrechung der Energieversorgung berechtigen,
3.
konkrete Anhaltspunkte für ein krankheits- oder suchtbedingtes Unvermögen der leistungsberechtigten Person bestehen, die Mittel zweckentsprechend zu verwenden, oder
4.
konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die im Schuldnerverzeichnis eingetragene leistungsberechtigte Person die Mittel nicht zweckentsprechend verwendet.
Der kommunale Träger hat die leistungsberechtigte Person über eine Zahlung der Leistungen für die Unterkunft und Heizung an den Vermieter oder andere Empfangsberechtigte schriftlich zu unterrichten.

(8) Sofern Bürgergeld für den Bedarf für Unterkunft und Heizung erbracht wird, können auch Schulden übernommen werden, soweit dies zur Sicherung der Unterkunft oder zur Behebung einer vergleichbaren Notlage gerechtfertigt ist. Sie sollen übernommen werden, wenn dies gerechtfertigt und notwendig ist und sonst Wohnungslosigkeit einzutreten droht. Vermögen nach § 12 Absatz 2 Satz 1 und Absatz 4 Satz 1 ist vorrangig einzusetzen. Geldleistungen sollen als Darlehen erbracht werden.

(9) Geht bei einem Gericht eine Klage auf Räumung von Wohnraum im Falle der Kündigung des Mietverhältnisses nach § 543 Absatz 1, 2 Satz 1 Nummer 3 in Verbindung mit § 569 Absatz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ein, teilt das Gericht dem örtlich zuständigen Träger nach diesem Buch oder der von diesem beauftragten Stelle zur Wahrnehmung der in Absatz 8 bestimmten Aufgaben unverzüglich Folgendes mit:

1.
den Tag des Eingangs der Klage,
2.
die Namen und die Anschriften der Parteien,
3.
die Höhe der monatlich zu entrichtenden Miete,
4.
die Höhe des geltend gemachten Mietrückstandes und der geltend gemachten Entschädigung und
5.
den Termin zur mündlichen Verhandlung, sofern dieser bereits bestimmt ist.
Außerdem kann der Tag der Rechtshängigkeit mitgeteilt werden. Die Übermittlung unterbleibt, wenn die Nichtzahlung der Miete nach dem Inhalt der Klageschrift offensichtlich nicht auf Zahlungsunfähigkeit der Mieterin oder des Mieters beruht.

(10) Zur Beurteilung der Angemessenheit der Aufwendungen für Unterkunft und Heizung nach Absatz 1 Satz 1 ist die Bildung einer Gesamtangemessenheitsgrenze zulässig. Dabei kann für die Aufwendungen für Heizung der Wert berücksichtigt werden, der bei einer gesonderten Beurteilung der Angemessenheit der Aufwendungen für Unterkunft und der Aufwendungen für Heizung ohne Prüfung der Angemessenheit im Einzelfall höchstens anzuerkennen wäre. Absatz 1 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(11) Die für die Erstellung von Mietspiegeln nach § 558c Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs nach Landesrecht zuständigen Behörden sind befugt, die in Artikel 238 § 2 Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe a, d und e des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche genannten Daten zu verarbeiten, soweit dies für die Erstellung von Übersichten über die Angemessenheit von Aufwendungen für eine Unterkunft nach Absatz 1 Satz 1 erforderlich ist. Erstellen die nach Landesrecht zuständigen Behörden solche Übersichten nicht, so sind sie befugt, die Daten nach Satz 1 auf Ersuchen an die kommunalen Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende für ihren örtlichen Zuständigkeitsbereich zu übermitteln, soweit dies für die Erstellung von Übersichten über die Angemessenheit von Aufwendungen für die Unterkunft erforderlich ist. Werden den kommunalen Trägern der Grundsicherung für Arbeitsuchende die Übersichten nicht zur Verfügung gestellt, so sind sie befugt, die Daten nach Satz 1 für ihren örtlichen Zuständigkeitsbereich bei den nach Landesrecht für die Erstellung von Mietspiegeln zuständigen Behörden zu erheben und in sonstiger Weise zu verarbeiten, soweit dies für die Erstellung von Übersichten über und die Bestimmung der Angemessenheit von Aufwendungen für die Unterkunft nach Absatz 1 Satz 1 erforderlich ist.

(12) Die Daten nach Absatz 11 Satz 1 und 3 sind zu löschen, wenn sie für die dort genannten Zwecke nicht mehr erforderlich sind.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 15. Januar 2015 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt Leistungen für Unterkunft und Heizung nach dem SGB II für die Zeit vom 1.4. bis 30.9.2009 wegen der Mitnutzung der Wohnung seines umgangsberechtigten Vaters während der Besuchszeiten.

2

Die Eltern des am 1.7.2001 geborenen Klägers trennten sich im Jahr 2008. Bei gemeinsamer elterlicher Sorge einigten sie sich in einem gerichtlichen Vergleich vom 10.11.2008 darauf, dass der ständige Aufenthalt des Klägers bei der Mutter sein sollte. Der Vater verblieb alleine in der ursprünglichen Ehewohnung. Sein Umgang mit dem Kläger erfolgte alle 14 Tage in dieser Wohnung jeweils von Freitagnachmittag bis Montag.

3

Der Kläger und seine Mutter erhielten in dem streitbefangenen Zeitraum Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, darunter auch Kosten der Unterkunft und Heizung für die neue, von beiden gemeinsam bewohnte Wohnung.

4

Der Vater des Klägers studierte seit dem 1.4.2009 an der Fernuniversität Hagen, zunächst als Gasthörer und nach Erwerb der Hochschulzugangsberechtigung im Juni 2009 rückwirkend zum Semesterbeginn mit dem Status als Vollzeitstudent. Das Studentenwerk bewilligte ihm für die Monate Juni 2009 bis März 2010 Leistungen nach dem BAföG. Zuvor hatte der Beklagte dem Vater des Klägers für den Zeitraum 1.4. bis 30.9.2009 ua Leistungen für Unterkunft und Heizung unter Abzug der Einnahmen aus einer Untervermietung bewilligt (Bescheid vom 17.3.2009). Für die Monate Juli bis September erfolgte eine Erhöhung der Regelleistung entsprechend der gesetzlichen Anpassung (Bescheid vom 7.6.2009). Den Widerspruch wegen der Höhe der Leistungen für Unterkunft und Heizung wies der Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 13.7.2009).

5

Dagegen haben der Kläger und sein Vater Klage erhoben. Während des Klageverfahrens hat der Beklagte seine Leistungsbewilligung gegenüber dem Vater des Klägers für den streitbefangenen Zeitraum zurückgenommen, weil dieser als Student vom Leistungsbezug ausgeschlossen sei (Bescheid vom 2.12.2009). Gegenüber dem Kläger hat sich der Beklagte verpflichtet, Sozialgeld in Höhe von 42,20 Euro für die Monate April bis Juni 2009 und 50,20 Euro für die Monate Juli bis September 2009 (1/5 des monatlichen Leistungssatzes) zu zahlen (Teilanerkenntnis vom 9.4.2010). Darüber hinaus hat er sich bereit erklärt, auch Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von monatlich 34,26 Euro für die Monate April bis September 2009 zu erbringen (Teilanerkenntnis vom 20.8.2010). Der Kläger habe unabhängig vom Leistungsausschluss seines Vaters Anspruch auf anteiliges Sozialgeld und anteilige Leistungen für Unterkunft und Heizung für jeweils lediglich 6 Tage im Monat, an denen er sich bei seinem Vater aufhalte.

6

Der Kläger hat beide Teilanerkenntnisse angenommen, aber die Klage, mit der er weitere Ansprüche geltend gemacht hat, aufrechterhalten. Das SG hat den Beklagten verurteilt, dem Kläger für die Zeit vom 1.4. bis 30.9.2009 weitere 764,43 Euro für Unterkunft und Heizung (für April bis Juni jeweils 127,48 Euro, für Juli bis September jeweils 127,33 Euro) zu zahlen (Urteil vom 10.2.2011). Der Kläger könne nach dem Kopfteilprinzip die Hälfte der im Monat anfallenden Gesamtkosten für die Wohnung des Vaters als Leistungen für Unterkunft und Heizung beanspruchen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Sächsische LSG das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 15.1.2015). Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, der Kläger habe sich im Zeitraum vom 1.4. bis 30.9.2009 überwiegend bei seiner Mutter aufgehalten. Er habe daher schon dem Grunde nach keine Ansprüche auf Leistungen für Unterkunft und Heizung in einer Bedarfsgemeinschaft mit seinem Vater. Der "Mehrbedarf" für Unterkunft und Heizung infolge der Ausübung des Umgangsrechts durch einen Elternteil sei in Fällen, in denen sich das Kind überwiegend beim anderen Elternteil aufhalte, dem umgangsberechtigten Elternteil und nicht dem Kind zuzurechnen. Das Kind habe insoweit keine eigenen Ansprüche.

7

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung von § 22 SGB II. Da es sich bei den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts um Individualansprüche handele, müsse der Wohnbedarf des Kindes in beiden Haushalten berücksichtigt werden. Das BSG habe bereits klargestellt, dass nicht ausschlaggebend sei, wem die Kosten der Ausübung des Umgangsrechts unterhaltsrechtlich zuzuordnen seien. Das LSG gehe auch zu Unrecht davon aus, die Rechtsauffassung des Klägers führe zu Doppelansprüchen. Dies sei jedenfalls dann nicht der Fall, wenn jeweils tatsächlich vorliegende Bedarfe in verschiedenen Bedarfsgemeinschaften nebeneinander bestünden und befriedigt werden müssten. Schließlich müsse berücksichtigt werden, dass der Vater des Klägers nach § 7 Abs 5 SGB II von Leistungen ausgeschlossen und die Zuerkennung eines isolierten Mehrbedarfs für die Ausübung des Umgangsrechts in § 27 SGB II nicht vorgesehen sei.

8

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 15. Januar 2015 aufzuheben und die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 10. Februar 2011 zurückzuweisen.

9

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

10

Er hält die Ausführungen im Urteil des LSG für zutreffend.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision des Klägers ist zulässig, jedoch nicht begründet und deshalb zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). Der Kläger hat keinen Anspruch auf weitere Leistungen für Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs 1 S 1 SGB II für den Zeitraum vom 1.4. bis 30.9.2009. Das LSG hat daher zu Recht das Leistungen zusprechende Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen.

12

Streitgegenstand sind allein Leistungen für Unterkunft und Heizung für den Kläger in einer in Betracht kommenden (temporären) Bedarfsgemeinschaft mit seinem Vater für den Zeitraum vom 1.4. bis 30.9.2009. Der Vater des Klägers hat seine Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat am 17.2.2016 zurückgenommen und der Kläger hat sein Begehren zulässigerweise auf Leistungen nach § 22 Abs 1 S 1 SGB II begrenzt(vgl zur Zulässigkeit einer solchen Beschränkung nur Senatsurteil vom 16.6.2015 - B 4 AS 37/14 R - SozR 4-4200 § 27 Nr 2 - RdNr 12). Er begehrt Leistungen für Unterkunft und Heizung, die über den Betrag von monatlich 34,26 Euro, den der Beklagte durch Teilanerkenntnis vom 20.8.2010 anerkannt hat, hinausgehen. Soweit durch zuvor gegenüber dem Vater des Klägers ergangene Bescheide eine Ablehnung von weiteren Leistungen für Unterkunft und Heizung für den Kläger erfolgt ist, sind diese Bescheide durch das Teilanerkenntnis ersetzt und damit erledigt (§ 39 Abs 2 SGB X).

13

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Leistungen für Unterkunft und Heizung, selbst wenn in dem streitgegenständlichen Zeitraum von einer temporären Bedarfsgemeinschaft mit seinem Vater auszugehen sein sollte. Nach § 28 Abs 1 S 1 SGB II(in der hier anwendbaren Normfassung des Gesetzes zur Sicherung von Beschäftigung und Stabilität in Deutschland vom 2.3.2009 - BGBl I 416) erhalten nicht erwerbsfähige Angehörige, die mit erwerbsfähigen Hilfebedürftigen in Bedarfsgemeinschaft leben, Sozialgeld, soweit sie keinen Anspruch auf Leistungen nach dem Vierten Kapitel des SGB XII haben. Das Sozialgeld umfasst die sich aus § 19 S 1 SGB II(in der Normfassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.6.2006 - BGBl I 1706) ergebenden Leistungen (§ 28 Abs 1 S 2 SGB II), zu denen die angemessenen Kosten für Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs 1 S 1 SGB II(in der Normfassung des Gesetzes zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 21.12.2008 - BGBl I 2917) gehören. Dahinstehen kann hier, ob der Vater des Klägers diesem überhaupt (zumindest temporär) einen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II als "Kopf" einer Bedarfsgemeinschaft vermitteln konnte, obwohl er selbst im streitigen Zeitraum nach § 7 Abs 5 S 1 SGB II(in der Normfassung des Zweiundzwanzigsten Gesetzes zur Änderung des BAföG vom 23.12.2007 - BGBl I 3254) von den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ausgeschlossen war. Es mangelt vorliegend bereits an einem entsprechenden Bedarf des Klägers.

14

Inhaber des Individualanspruchs auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts (grundlegend BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217, 219 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1 - RdNr 12), einschließlich des Anspruchs auf Leistungen für Unterkunft und Heizung, ist derjenige, bei dem der notwendige Bedarf in eigener Person vorliegt. Nach § 22 Abs 1 S 1 SGB II werden Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht, soweit diese angemessen sind. Erfasst sind davon sämtliche Zahlungsverpflichtungen, die sich aus einem Mietvertrag bzw einer mit dem Vermieter getroffenen Vereinbarung für die Unterkunft ergeben und tatsächlich gezahlt werden (BSG Urteil vom 7.5.2009 - B 14 AS 14/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 20 RdNr 19 ff). Angeknüpft wird an die rechtliche und tatsächliche Verpflichtung zur Mietzinszahlung im Rahmen des Mietverhältnisses (BSG Urteil vom 7.5.2009 - B 14 AS 31/07 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 21 - RdNr 16 ff; BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 8/09 R - BSGE 104, 179 = SozR 4-4200 § 22 Nr 24 - RdNr 16; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 2/10 R - RdNr 15).

15

Nutzen Hilfebedürftige eine Unterkunft gemeinsam mit anderen Personen, insbesondere anderen Familienangehörigen, können diese Aufwendungen unabhängig von Alter und Nutzungsintensität, anteilig pro Kopf - worauf sich die Revision stützt - aufzuteilen sein (vgl nur BSG Urteil vom 23.11.2006 - B 11a AS 1/06 R - BSGE 97, 265 = SozR 4-4200 § 20 Nr 3 - RdNr 28 f), was auch unabhängig davon ist, ob alle Personen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft sind (BSG Urteil vom 23.5.2013 - B 4 AS 67/12 R - BSGE 113, 270 ff = SozR 4-4200 § 22 Nr 68 - RdNr 18 mwN). Bei der Aufteilung nach Kopfteilen im Rahmen des § 22 Abs 1 SGB II handelt es sich jedoch um eine generalisierende und typisierende Annahme aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität, die nicht gesetzlich festgeschrieben ist. Eine grundsätzliche Festlegung auf das Prinzip der anteiligen Verteilung der KdU nach der Anzahl der im Haushalt lebenden Personen sieht die Vorschrift nicht vor (vgl BSG Urteil vom 23.5.2013 - B 4 AS 67/12 R - BSGE 113, 270 ff = SozR 4-4200 § 22 Nr 68 - RdNr 18 f mwN).

16

Doch fehlt es hier an der gemeinsamen Nutzung der Wohnung des Vaters des Klägers durch den Kläger und seinen Vater, sodass schon aus diesem Grund eine Aufteilung der allein den Vater treffenden Zahlungsverpflichtungen aus dessen Mietvertrag nicht in Betracht kommt. Eine gemeinsame Nutzung würde voraussetzten, dass der Kläger seinen Lebensmittelpunkt in dieser Wohnung hat. Denn nach Sinn und Zweck von § 22 Abs 1 S 1 SGB II in Verbindung mit der Gesetzessystematik ist ein eigener notwendiger Wohnbedarf nur bezogen auf den Lebensmittelpunkt des Leistungsberechtigen anzuerkennen. Die Nutzung der Wohnung nur im Rahmen der Besuchszeiten während des Umgangsrechts, nicht aber als ständiger Mitbewohner, reicht für die Annahme, dass hier der Lebensmittelpunkt liegt, nicht aus.

17

Sinn und Zweck der im Rahmen des SGB II zu gewährenden Leistungen für Unterkunft und Heizung ist die Befriedigung des Grundbedürfnisses, eine Wohnung als räumlichen Lebensmittelpunkt zu besitzen (vgl nur Luick in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 22 RdNr 7; Piepenstock in Schlegel/Voelzke, SGB II, 4. Aufl 2015, § 22 RdNr 46 f; jeweils mwN). Werden mehrere Wohnungen genutzt, ist daher grundsicherungsrechtlich ein Wohnbedarf nur für die Wohnung anzuerkennen, die den Lebensmittelpunkt bildet, also (nur) für die Wohnung, die überwiegend genutzt wird. Durch Leistungen für diese Wohnung wird der Grundbedarf gedeckt. Unterkunftskosten sind daher stets nur für eine einzige Wohnung anzuerkennen, selbst wenn tatsächlich zwei Wohnungen als Unterkunft zur Verfügung stehen (so LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 16.6.2006 - L 10 B 488/06 AS ER - RdNr 5; Hessisches LSG Beschluss vom 8.10.2007 - L 7 AS 249/07 ER - RdNr 31; LSG Thüringen Beschluss vom 15.4.2008 - L 9 AS 1438/07 ER - RdNr 17). Dem steht mangels Vergleichbarkeit der Fallkonstellationen nicht entgegen, dass ausnahmsweise auch die Übernahme von Kosten für die Anmietung zusätzlicher Räume zur Lagerung von persönlichen Gegenständen von der Rechtsprechung als Kosten der Unterkunft anerkannt wurden (so im Fall BSG Urteil vom 16.12.2008 - B 4 AS 1/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 14 - Lagerraum bei Übergangswohnheim); solche Räume sind nämlich für sich genommen schon nicht selbstständig als Wohnung geeignet.

18

Bei einem Kind, dessen Eltern getrennt leben, liegt der Lebensmittelpunkt des Kindes in der Wohnung des Elternteils, bei dem es sich überwiegend aufhält. Durch die Sicherstellung des Wohnbedarfs bei diesem Elternteil wird sein Grundbedürfnis auf Wohnen bereits vollständig befriedigt. Eine Aufteilung des Wohnbedarfs je nach dem Umfang des Aufenthalts bei dem einen oder anderen Elternteil kommt nicht in Betracht.

19

Dieses Ergebnis wird gestützt durch die Rechtsprechung des Senats zur Aufteilung des Mehrbedarfs für Alleinerziehende nach § 21 Abs 3 SGB II, wenn sich das Kind zeitweise bei dem einen oder bei dem anderen Elternteil aufhält. Danach ist - abgesehen von den Fällen des echten Wechselmodels mit etwa hälftigem Aufenthalt bei beiden Elternteilen (dazu BSG Urteil vom 3.3.2009 - B 4 AS 50/07 R - BSGE 102, 290 = SozR 4-4200 § 21 Nr 5 - RdNr 15 ff) - keine Aufsplittung dieses Mehrbedarfs nach Tagen der Anwesenheit bei dem einen oder anderen Elternteil vorzunehmen. Vielmehr ist auch der Mehrbedarf nach § 21 Abs 3 SGB II nur dem Elternteil zuzugestehen, bei dem das Kind den Lebensmittelpunkt hat(vgl BSG Urteil vom 11.2.2015 - B 4 AS 26/14 R - SozR 4-4200 § 21 Nr 20 - RdNr 15). Hierfür spricht, dass auch während einer zeitweisen Abwesenheit eines Kindes zur Wahrnehmung des Umgangsrechts die wesentlichen Belastungen und Kosten bei dem anderen Elternteil verbleiben. Für Wohnkosten gilt das in besonderer Weise, denn sie fallen - insbesondere wenn es sich um monatliche Mietzahlungspflichten handelt - unabhängig davon an, wie viele Tage das Kind bei dem umgangsberechtigten Elternteil verbringt.

20

Dass im Allgemeinen während der Wahrnehmung des Umgangsrechts von einer zeitweisen (temporären) Bedarfsgemeinschaft zwischen dem Kind und dem umgangsberechtigten Elternteil auszugehen ist (grundlegend dazu BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1 - RdNr 27 ff; BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 75/08 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 13 - RdNr 15 ff), rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Die Rechtsprechung zur temporären Bedarfsgemeinschaft lässt zwar eine tageweise Zuordnung von Leistungen zu. Doch bezieht sich dies allein auf Leistungen, die in Erfüllung monetärer Bedarfe zur Bestreitung der Lebenshaltungskosten erbracht werden (vgl zur Zuordnung der Regelleistungen zuletzt BSG Urteil vom 12.6.2013 - B 14 AS 50/12 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 35 - RdNr 17 f). Auf den Wohnbedarf kann wegen dessen fehlender Teilbarkeit diese Rechtsprechung indes nicht übertragen werden. Aus dem Befund, dass der Wohnbedarf eines Kindes nicht durch dessen zeitweisen Aufenthalt im Wohnraum des umgangsberechtigten Elternteils sichergestellt wird, folgt umgekehrt, dass die Wohnung des umgangsberechtigten Elternteils - unabhängig von ihrer Größe - auch nur dessen eigenen Wohnbedarf befriedigt (so auch BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 - RdNr 19, in dem Fall, dass ein Lebenspartner als Mitglied der Bedarfsgemeinschaft eine Wohnung nicht mehr bewohnt), entsprechende Kosten also auch nur von ihm zu decken sind.

21

Soweit dem umgangsberechtigten Elternteil gerade wegen der Wahrnehmung des Umgangsrechts zusätzliche oder höhere Wohnkosten entstehen, stellen diese - ebenso wie andere ihm entstehende Kosten im Zusammenhang mit dem Umgangsrecht, beispielsweise Fahrtkosten (vgl dazu BSG Urteil vom 18.11.2014 - B 4 AS 4/14 R - BSGE 117, 240 = SozR 4-4200 § 21 Nr 19 - RdNr 13 ff; BSG Urteil vom 11.2.2015 - B 4 AS 27/14 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 21 Nr 21 vorgesehen - RdNr 17 ff) einen zusätzlichen Bedarf des umgangsberechtigten Elternteils dar (so etwa Behrend in jurisPK-SGB II, 4. Aufl 2015, § 21 RdNr 114; Behrend jM 2014, 22, 28 f; noch offen gelassen BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 36/08 R - BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23 - RdNr 25; BSG Urteil vom 12.6.2013 - B 14 AS 50/12 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 35 - RdNr 19). Besteht wegen der Wahrnehmung des Umgangsrechts etwa ein zusätzlicher Wohnraumbedarf, kann dieser im Rahmen der konkreten Angemessenheit der Unterkunfts- und Heizaufwendungen nach § 22 Abs 1 S 1 iVm S 3 SGB II zu berücksichtigen sein(vgl nur Knickrehm/Hahn in Knickrehm/Kreikebohm/ Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 4. Aufl 2015, § 22 SGB II, RdNr 23 aE; Krauß in Hauck/Noftz, Stand X/2012, K § 22 SGB II, RdNr 126; Behrend in jurisPK-SGB II, 4. Aufl 2015, § 21, RdNr 114).

22

Diese grundsätzliche Zuordnung wird durch die zum 1.4.2011 eingeführten Satzungsregelungen (§§ 22a ff SGB II; eingefügt durch das Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011 - BGBl I 453) indirekt bestätigt. § 22b Abs 3 S 1 SGB II bestimmt, dass bei Erlass einer Satzung über die angemessenen Wohnkosten für Personen mit einem besonderen Bedarf für Unterkunft und Heizung eine Sonderregelung getroffen werden soll. Als Beispiel für einen solchen besonderen Bedarf wird ausdrücklich auch ein erhöhter Raumbedarf wegen der Ausübung des Umgangsrechts genannt (§ 22b Abs 3 S 2 Nr 2 SGB II). Zwar handelt es sich insoweit nur um eine normative Vorgabe für die Inhaltsgestaltung der Satzung nach § 22a SGB II, nach der die Länder die Kreise und kreisfreien Städte durch Gesetz ermächtigen oder verpflichten können, durch Satzung zu bestimmen, in welcher Höhe Aufwendungen für Unterkunft und Heizung in ihrem Gebiet angemessen sind. Auch ist der Raumbedarf nur eine Hilfsgröße für die Ermittlung der angemessenen Unterkunftskosten. Dass die Neuregelung einen erhöhten Raumbedarf insbesondere für Personen anerkennen will, die wegen der Ausübung des Umgangsrechts zusätzliche Wohnfläche bereithalten, weist jedoch indiziell darauf hin, dass der Gesetzgeber diesen Bedarf dem umgangsberechtigten Elternteil und dessen Unterkunftsbedarf zuordnet. Dies gilt unabhängig davon, ob ein solcher Bedarf bei der Festlegung der abstrakten Angemessenheitsgrenze berücksichtigt werden darf, wie es die Festlegung in einer Satzung nahelegt (nur bei realitätsgerechter Ermittlung BSG Urteil vom 17.10.2013 - B 14 AS 70/12 R - BSGE 114, 257 = SozR 4-4200 § 22a Nr 1 - RdNr 35), oder Teil der Prüfung der konkreten Angemessenheit ist (siehe BSG Urteil vom 11.12.2012 - B 4 AS 44/12 R - RdNr 14). Denn hier steht nur die Bedarfszuordnung im Zentrum der Betrachtung und nicht die konkrete Bedarfsermittlung.

23

Eine abweichende Zuordnung des Bedarfs wegen zusätzlicher oder höherer Wohnkosten im Zusammenhang mit der Wahrnehmung des Umgangsrechts ist auch nicht veranlasst, wenn - wie hier - der umgangsberechtigte Elternteil als Auszubildender vom Leistungsbezug gemäß § 7 Abs 5 SGB II ausgeschlossen ist. Auszubildende sind gehalten, ihre Bedarfe in den jeweiligen Systemen der Ausbildungsförderung sicherzustellen; durch den Leistungsausschluss nach § 7 Abs 5 SGB II ist bezweckt, eine (verdeckte) Ausbildungsförderung durch SGB II-Leistungen zu verhindern(vgl nur Leopold in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB II, 4. Aufl 2015, § 7 RdNr 287; Spellbrink/G. Becker in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 7, RdNr 166). Erweisen sich die Ausbildungsförderleistungen, die teilweise im Übrigen auch Bedarfe wegen Kinderbetreuung in temporären Bedarfsgemeinschaften berücksichtigen (vgl § 14 b BAföG; dazu Schaller in Ramsauer/Stallbaum, BAföG, 5. Aufl 2014, § 14b RdNr 7), im Einzelfall als nicht bedarfsdeckend, können sich jedenfalls dann, wenn nichtausbildungsgeprägte Bedarfe betroffen sind, ausnahmsweise ergänzende Leistungsansprüche nach dem SGB II ergeben (vgl nur Spellbrink/ G. Becker in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 7, RdNr 168 ff). Ebenso wie die Anerkennung erhöhter Kosten der Unterkunft und Heizung im Rahmen des regulären Bezugs von Leistungen nach dem SGB II sind diese ergänzenden Leistungsansprüche geeignet, auch einen zusätzlichen Bedarf wegen der Wahrnehmung des Umgangsrechts, der als nichtausbildungsgeprägt zu werten ist, zu befriedigen. Bezogen auf erhöhte Unterkunftskosten konnten sich bis zum 31.3.2011 etwa Ansprüche aus § 22 Abs 7 SGB II(in der Normfassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 - BGBl I 1706, der dem heute geltenden § 27 Abs 3 SGB II entspricht; zur Anwendbarkeit der entsprechenden Gesetzesfassungen vgl BSG Urteil vom 16.6.2015 - B 4 AS 37/14 R - zur Veröffentlichung in SozR 4-4200 § 27 Nr 2 vorgesehen - RdNr 15 ff)für den dort genannten Personenkreis - dem der Vater des Klägers allerdings nicht unterfiel - ergeben. Daneben kommen Darlehensleistungen - auch für Bedarfe für Unterkunft und Heizung - in Betracht, wenn der Leistungsausschluss eine besondere Härte bedeutet (§ 7 Abs 5 S 2 SGB II in der bis zum 31.3.2011 geltenden Fassung; § 27 Abs 4 SGB II). Soweit gleichwohl Bedarfsunterdeckungen bestehen, verbunden mit dem möglichen Zwang, die Ausbildung aufgeben zu müssen, ist dies eine Folge der Ausgestaltung der Ausbildungsförderleistungen, und keine das Leistungssystem des SGB II berührende Frage (so ausdrücklich BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 3.9.2014 - 1 BvR 1768/11 - RdNr 21 ff).

24

Vorliegend hatte der Kläger im streitbefangenen Zeitraum seinen Lebensmittelpunkt bei seiner Mutter, die ihn überwiegend betreute, nicht aber bei seinem Vater. Die Kosten für die vom Kläger zusammen mit seiner Mutter bewohnten Wohnung wurden ausgehend von einer Bedarfsgemeinschaft des Klägers mit seiner Mutter als Leistungen für Unterkunft und Heizung im Rahmen des SGB II vollständig übernommen. Ein darüber hinausgehender Wohnbedarf des Klägers bezogen auf eine mögliche (temporäre) Bedarfsgemeinschaft mit dem umgangsberechtigten Vater, der weitere Ansprüche begründen könnte, besteht nicht.

25

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen hat. Das Gericht entscheidet auf Antrag durch Beschluß, wenn das Verfahren anders beendet wird.

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.

(1) Die Berufung bedarf der Zulassung in dem Urteil des Sozialgerichts oder auf Beschwerde durch Beschluß des Landessozialgerichts, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes

1.
bei einer Klage, die eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft, 750 Euro oder
2.
bei einer Erstattungsstreitigkeit zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder Behörden 10.000 Euro
nicht übersteigt. Das gilt nicht, wenn die Berufung wiederkehrende oder laufende Leistungen für mehr als ein Jahr betrifft.

(2) Die Berufung ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Landessozialgerichts, des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Landessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Die Berufung ist ausgeschlossen, wenn es sich um die Kosten des Verfahrens handelt.